毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第442號
上 訴 人
即 被 告 黃榮德
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣高雄地方法院11
3年度審易字第934號,中華民國113年8月21日第一審判決(起訴
案號:臺灣高雄地方檢察署112年度毒偵字第3038號),提起上
訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分,均撤銷。
黃榮德施用第一級毒品,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺
幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包(含包裝袋壹
只,驗餘淨重壹點參玖公克),沒收銷燬。
其他上訴駁回(施用第二級毒品部分)。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分,應執行有期徒刑捌月,如易
科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃榮德基於施用第一級毒品海洛因之犯意,於民國112年11
月19日5時許,在高雄市○○區○○○路000號5樓鈺陽鴻飯店508
號房,以將海洛因捲入香菸吸食煙霧之方式,施用海洛因1
次。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意,於112年1
1月19日8時20分許採尿時起回溯120小時內之某時(不含公
權力拘束時間),在上址飯店房間內,以將甲基安非他命置
入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式,施用甲基安非他命
1次。嗣於112年11月19日7時30分(起訴書記載7時許,應予
更正)許,員警在上址飯店508號房臨檢查獲黃榮德為毒品
列管人口,徵得黃榮德同意入內搜索,當場扣得海洛因1包
(含包裝袋1只,驗餘淨重1.39公克),黃榮德並坦承其剛
施用海洛因,員警於徵得黃榮德同意後於同日8時20分許採
尿送驗,鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎
啡陽性反應,而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察
署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分:
按當事人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視
為有前項同意,同法第159條之5第2項定有明文。查上訴人
即被告黃榮德(下稱被告)於本院行準備程序及審理中均未
到庭,無從詢問其對本案傳聞證據之證據能力有何意見,惟
其在原審審理時,並未對判決所引用證據之證據能力有何爭
執(原審卷第109、111頁),且被告對原審判決提起上訴後
,迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議,因此應認被告並
未爭執本判決所引用傳聞證據之證據能力,而對證據能力有
上開視為同意之情形;另檢察官亦明示同意本院所引用之證
據有證據能力(本院卷第82、152頁),且該等證據又經本
院於調查證據程序逐一提示或告以要旨,本院審酌上開證據
之取得過程並無瑕疵,與本案待證事實間復具有關聯性,認
為以之作為本案證據亦屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第
1項及第2項規定,應有證據能力。
二、實體部分:
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由:
被告經合法傳喚,無正當理由未於本院準備程序及審判期日
到庭,惟據其上訴理由狀所載,被告僅坦承於上開時、地施
用第一級毒品海洛因之事實,而矢口否認有施用第二級毒品
甲基安非他命犯行,辯稱:員警於臨檢時並未在508號房內
查獲有毒品甲基安非他命,其在鈺陽鴻飯店508號房內只有
施用海洛因,並未施用甲基安非他命云云。
㈡經查:
⒈關於被告施用第一級毒品海洛因犯行部分,業據被告於警詢
、偵查及原審審理時坦承不諱(警卷第5至8頁,偵卷第9、1
0、105、106頁,原審卷第59至65、105至117頁),且有自
願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索暨扣
押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片黏貼紀錄表
、自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用毒物尿液檢
驗檢體監管紀錄表(檢體編號:0000000U0145)、正修科技
大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告(原始編號:000000
0U0145)、法務部調查局濫用藥物實驗室113年3月4日調科
壹字第11323903790號鑑定書等件在卷為憑(警卷第10至14
、18至20頁,偵卷第61、75頁),復有扣案海洛因為證,足
認被告前揭任意性自白與事實相符,應堪採為本案認定事實
之依據。
⒉關於被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分
⑴被告於原審審理時坦認起訴書所載施用第二級毒品之犯罪事
實,並陳稱:其是在採尿前幾天,在飯店內,以玻璃球燒烤
方式施用甲基安非他命等語(原審卷第63、109頁),且被
告於112年11月19日8時20分許為警查獲所採集之尿液,經送
正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法為初
步檢驗,並以液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果,檢出安
非他命濃度分別為3,160ng/mL,甲基安非他命濃度分別為60
,440ng/mL,均呈陽性反應,有該中心於112年12月6日出具
之濫用藥物檢驗報告、刑事警察局委託辦理濫用毒物尿液檢
驗檢體監管紀錄表(尿液檢體編號:0000000U0145)各1 份
在卷可憑(偵卷第61頁,警卷第20頁),此部分之事實,可
堪認定。
⑵被告雖於上訴理由中改否認有施用第二級毒品犯行,並以前
詞置辯。惟依毒品檢驗學上之常規,尿液中含毒品成分反應
所使用之檢驗方法,對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之
判斷,在檢驗學常規上恆有絕對之影響,其以酵素免疫分析
或薄層定性分析等方式為初步篩檢者,因具有相當程度偽陽
性之可能,如另以氣(液)相層析串聯式質譜分析等較具公
信力之儀器為交叉確認,因出現偽陽性反應之機率極低,核
足據為對涉嫌人不利之認定,此為邇來我國實務所肯認。又
口服甲基安非他命後會快速吸收,經口服後約70%於24小時
內自尿中排出,其中約43%以甲基安非他命原態排出,約5 %
代謝為安非他命排出,是以若尿液含有甲基安非他命及其代
謝物安非他命成分,即可知行為人曾服用甲基安非他命或可
代謝成甲基安非他命之成分。至毒品施用後於尿液、血液中
可檢出之最大時限,與施用劑量、施用頻率、施用方式、施
用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及
所用檢測方法之靈敏度等因素有關,因個案而異,而依文獻
資料,一般於尿液中可檢出之最大時限,安非他命為1至4天
,甲基安非他命為1至5天等情,業經行政院衛生署管制藥品
管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)92年6月27
日管檢字第0920004781號函、92年7月23日管檢字第0920005
609號函分別釋明在案。查被告於上開時間為員警採集之尿
液,經依前開報告所示初步檢驗及確認檢驗等過程,均已可
排除偽陽性反應之可能,足認被告於112年11月19日8時20分
許為警採尿前回溯5日內之某時許,施用第二級毒品甲基安
非他命1次之犯行無訛。是被告前揭所辯,尚無足採。
⒊從而,本案事證明確,被告上開犯行均堪認定,俱應依法論
科。
㈢論罪及刑之加重、減輕部分:
⒈核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持
有第一、二級毒品之低度行為,分別為施用毒品之高度行為
所吸收,均不另論罪。被告本案所犯上開2罪間,犯意各別
,行為互殊,應予分論併罰。
⒉被告應依刑法第47條第1項之規定加重其刑:
⑴被告前因違反毒品危害防制條例【持有毒品】案件,經臺灣
高雄地方法院以109年度簡字第3567號判決判處有期徒刑5月
確定,另與竊盜案件,經同法院以110年度聲字第1403號裁
定應執行有期徒刑2年4月確定,於111年8月11日有期徒刑易
科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查
。
⑵查檢察官已於本案起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證
據,並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。原審法院
就上開刑案資料查註紀錄表予以調查並經提示後,被告無爭
執,復已就本案是否構成累犯及應否加重進行辯論(原審卷
第111、113頁),自得依上開資料作為是否論以累犯及加重
其刑之裁判基礎。被告於受有期徒刑執行完畢後,5年以內
故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。經審酌被告所犯
之持有毒品前案與本案罪質相同,顯見被告未因前案刑罰執
行後有所警惕,對於刑罰反應力薄弱,且依本案犯罪情節,
並無量處最低法定刑之可能,亦無情輕法重而有刑法第59條
減輕其刑規定之適用情形,被告上開犯行依刑法第47條第1
項規定加重其最低本刑,並無過苛而超過其所應負擔之罪責
之情,依司法院釋字第775號解釋意旨,認應依刑法第47條
第1項之規定加重其刑。
⒊被告應依刑法第62條前段規定減輕其刑:
⑴按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第62
條前段定有明文。又刑法上所謂自首,乃犯人在犯罪未發覺
前,向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「
發覺」,固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪
無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺,但此
項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得合理之可疑者,始足
當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑。至「有
確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」之主要
區別,在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其
是客觀性之證據,在行為人與具體案件之間建立直接、明確
及緊密之關聯,使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯
罪嫌疑人」之程度(最高法院108年度台上字第3146號判決
意旨參照)。
⑵關於本案查獲經過,員警係於112年11月19日7時許,因飯店
通報被告所留下之資料有誤,需警協助查證身分,遂至被告
所承租之508房,對被告進行查證身分,後經查被告為列管
之毒品人口,遂詢問被告是否同意供員警入内搜索,經被告
同意進入後,被告主動向員警坦承有攜帶毒品且有吸食之
情事,並主動自桌上黑色包包内之菸盒取出1小包海洛因供
員警查扣,全案因而查獲等情,業據被告供承在卷(警卷第
6頁)。且高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所承辦
警員楊育豪就本案查獲經過亦表示:被告在警方查獲毒品之
前,有坦承吸食海洛因之情事,有本院電話查詢紀錄單1紙
附卷足憑(本院卷第121頁)。是以,本案在被告主動交付
毒品海洛因,並坦承施用毒品海洛因犯行前,員警尚無確切
之根據而合理懷疑被告涉犯本案施用毒品犯行。又被告既然
在尚未有該次驗尿結果,即係在偵查犯罪職權之機關或公務
員發覺前,主動交付毒品並向員警坦承其施用第一級毒品之
時間、地點及方式(警卷第7頁),應係對未發覺之犯罪自
首而接受裁判,合於自首規定,爰依刑法第62條前段規定,
就其施用第一級毒品犯行部分減輕其刑;並與前揭加重其刑
部分,依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
三、上訴論斷部分
㈠撤銷改判部分(施用第一級毒品及定應執行刑部分):
⒈撤銷改判之理由:
原審就被告施用第一級毒品部分,據以論處罪刑,固非無見
。惟查:
⑴施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑,毒品危害
防制條例第10條第1項定有明文。原審既認為被告於受有期
徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,
為累犯,並認為應依刑法第17條第1項之規定加重其刑,則
就被告施用第一級毒品犯行部分,得量處之最低刑度至少應
為有期徒刑7月以上,惟原判決就原審被告此部分犯行竟僅
量處有期徒刑6月,並諭知以新臺幣(下同)1,000元折算1
日之易科罰金折算標準,其量刑顯然有誤,應予匡正。
⑵又關於被告施用第一級毒品海洛因之犯行,係員警在尚無確
切之根據而合理懷疑被告涉犯該犯行前,被告即已坦承施用
毒品海洛因,且願接受裁判,故就被告此部分犯行,應合於
刑法第62條前段自首減刑之規定,惟原審卻漏未審酌此節,
亦屬有誤。
⑶綜上,被告上訴主張原判決量刑過重,就原審有上開漏未審
酌自首減刑規定之情事而言,雖有理由,惟原判決又另有未
依累犯規定加重論處法定最低刑度之瑕疵,是應由本院將原
判決關於被告施用第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改
判。
⒉爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知毒品有害於人體,
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,為本案施用毒品之
行為,不僅戕害自己身體健康,更助長毒品氾濫,所為誠屬
不該。惟念及被告犯後坦承犯行,態度尚可,且施用毒品乃
自戕行為,對社會造成之危害尚非直接甚鉅;兼衡其自陳之
智識程度與家庭經濟狀況(涉被告個人隱私,見本院卷第15
7頁)與施用毒品者本身具有病患性人格特質等一切情狀,
就被告所為施用第一級毒品犯行部分,量處如主文第2項所
示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
⒊扣案之粉末1包,經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分(驗
餘淨重1.39公克),此有前述法務部調查局濫用藥物實驗室
鑑定書附卷可參,且為被告施用所剩餘,業據被告陳述明確
(偵卷第106頁),不論屬於犯人與否,應依毒品危害防制
條例第18條第1項前段規定,沒收銷燬;而包裝上開毒品之
包裝袋,因與其上所殘留之毒品難以析離,且無析離之實益
與必要,俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,
宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品,既已滅失,毋庸宣
告沒收。
㈡上訴駁回部分(施用第二級毒品部分)
⒈原審以被告施用第二級毒品罪證明確,並以行為人之責任為
基礎,審酌被告明知毒品有害於人體,猶無視於國家對於杜
絕毒品犯罪之禁令,為本案施用毒品之行為,不僅戕害自己
身體健康,更助長毒品氾濫,所為誠屬不該。惟念及被告施
用毒品乃自戕行為,對社會造成之危害尚非直接甚鉅;兼衡
其自陳之智識程度與家庭經濟狀況(涉被告個人隱私,均詳
卷)與施用毒品者本身具有病患性人格特質等一切情狀,就
被告所犯之罪,量處有期徒刑5月,並諭知以1,000元折算1
日之易科罰金折算標準。
⒉本院經核原審已敘述其認定被告施用第二級毒品犯罪事實所
憑之證據、理由,且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款
一切情狀,為其量刑責任之基礎,其認事用法皆無違誤,量
刑之宣告亦稱妥適,並無任何偏重不當或違法之處。被告上
訴意旨改口否認此部分犯罪,指摘原判決不當,並無理由,
應予駁回。
㈢上開撤銷改判部分所處之刑,與駁回上訴部分所處之刑,定
應執行刑:
本院審酌被告所為上開施用第一、二級毒品犯行之危害性、
被告之犯後態度、犯罪情節,暨考量因生命有限,刑罰對被
告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等
比方式增加,依罪責相當及特別預防之刑罰目的,具體審酌
被告本案整體犯罪過程之各罪關係,即數罪間時間、空間、
法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益
侵害之加重效應等情綜合判斷,以隨罪數增加遞減其刑罰之
方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責
任遞減原則),並參酌原審所定之應執行刑,就被告本案所
犯上開2罪,定如主文第4項所示之應執行刑,並諭知以1,00
0元折算1日之易科罰金折算標準。。
據上論結,應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前
段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官張志杰提起公訴,檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 1 月 16 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3年以下有期徒刑。
KSHM-113-上易-442-20250116-1