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返還代墊扶養費

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 112年度家聲抗字第112號抗告人ＯＯＯ非訟代理人王璿豪律師相對人ＯＯＯ非訟代理人周志龍律師上列當事人間請求返還代墊扶養費事件，本院裁定如下：　　主　　　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　理　　由一、本件經本院審酌全案卷證，認為原審裁定之結果，於法要無不合，自應予維持，並引用原裁定記載之事實及理由。二、抗告人乙○○之抗告意旨除與原審聲請意旨相同者外，另略以：原審以甲○○各帳戶每年最高存款餘額作為其經濟基礎之判斷基準，並非以各帳戶每年或每月之實際結餘為認定之基準，顯不合理。又抗告人於民國88年中至93年底從事軍職，這期間將自己中華郵政帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺及印章交由母親甲○○，本僅委請甲○○代為保管並替抗告人繳納每月約新臺幣（下同）1萬2千元之房貸，豈料甲○○於88年11月開始，幾乎每月均自系爭帳戶提領2 萬5 千元至3 萬元不等之金額，一直持續至93年底抗告人退伍拿回自己之帳戶時方停止，甚至於某些月份提領之金額高達5 萬至9 萬餘元不等，且於93年10月抗告人將退伍之際，一次提領20萬元；而於96年 6 月至101 年5 月抗告人從事軍職期間，起先甲○○僅會每月領取與房貸相當之金額，惟約自98年4 月開始，幾乎每月自系爭帳戶提領2 萬至3 萬元不等之金額，一直持續至抗告人 101 年中退伍拿回系爭帳戶時方停止，99年2 月所提領之金額更高達13萬元，加計甲○○所領取之各項慰撫金、年金及補助等費用，甲○○每月維持生活之費用約近4萬元。且甲○○於原審到庭證述因為沒有錢可以生活，所以用勞保去借貸，或用保險去借貸等，顯示甲○○之經濟狀況有入不敷出而無法維持生活之情形，原裁定逕認甲○○所領取之各類款項及自有資產，足以支付其日常生活所需之各種支出，並無不能維持生活之事實，並未考量甲○○實際上維持生活所花費之數額，亦未區分各期間甲○○之財產狀況及領取之各項慰撫金、年金及補助等費用有所不同等語。並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡相對人應給付抗告人162萬元，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢抗告人願供擔保請准宣告假執行。三、相對人丙○○之答辯意旨除與原審答辯意旨相同者外，另略以：抗告人所指88年11月至93年10月之5萬至9 萬元及99年2 月提領之20萬元提領部分，均是抗告人提領自己去提領。抗告人之主張並無理由等語，並聲明：抗告駁回。四、按直系血親相互間互負扶養之義務；負扶養義務者有數人而　　其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；受扶養權利　　者，以不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力　　之限制，於直系血親尊親屬不適用之。民法第1114條第1 款　　、第1115條第3 項、第1117條第1 項及第2 項分別定有明文。而所謂「不能維持生活」，係指不能以自己之財產及勞力所得維持生活者而言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，家事事件法第97條、非訟事件法第 31條、民事訴訟法第277 條前段均有明文規定。準此，本件抗告人主張其於上述期間扶養甲○○，代為墊付相對人本於扶養義務應分擔之扶養費用，而依不當得利之規定請求相對人返還等情，為相對人否認，並以前詞置辯，抗告人自應就甲 ○○已符合「不能維持生活」情況，及其確實代墊甲○○扶養費用等事實負舉證責任。五、經查： (一)兩造為姊弟，同為關係人甲○○之子女，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽(參原審卷一第125至129頁)，並為兩造所不爭執，堪信為真實。兩造係甲○○之子女，親等同一，即應由兩造各依其經濟能力，分擔扶養義務，惟仍須以甲○○有受扶養之權利為前提要件，即不能以自己之財產維持生活，先予敘明。 (二)抗告人主張於自95年6月4日起至110年6月4日止（下稱系爭期間）甲○○無謀生能力，不能維持生活，由其單獨扶養甲○○ ，所代墊之扶養費用合計324萬元，為相對人所否認，查：　1、甲○○自92年12月其配偶死亡後，領有高雄港務局發放之遺族（即配偶）撫慰金，如自抗告人主張其有支出扶養費扶養甲○○之95年至110年間，甲○○領有之上開慰撫金，經整理統計如附表一各編號所示，其中95年至100年間，每半年領取5萬5,625元（按即每月領取9,270.83元）、100年下半年起至106年間，每半年領取5萬7,300元（按即每月領取9,55 0元）、107年至110年間，則按月領取9837元（以上詳見原審卷一第351-353頁所附函查回覆之資料）。　　2、甲○○在如附表二所示之金融機構申設有存款往來帳戶，各帳戶每年存款餘額如附表二各編號所示，其中95年間附表二編號2、3、6、7各帳戶之存款最高餘額總計76萬7,098元（111,727＋286,260＋3＋369,108＝767,098元），則該年度平均每月最高仍可領用6萬3,924.8元；96年間附表二編號2、 3、6、7各帳戶之存款最高餘額總計41萬3,514元（83,832＋ 71,920＋3＋257,759＝413,514元），則該年度平均每月最高仍可領用3萬4,459.5元；97年間附表二編號2、3、6、7各帳戶之存款最高餘額總計27萬5,917元（96,032＋100,031＋3 ＋79,851＝275,917元），則該年度平均每月最高仍可領用2 萬2,993元；98年間附表二編號2、3、5、6、7各帳戶之存款最高餘額總計42萬8,983元（81,121＋120,033＋100,000＋3 ＋127,826＝428,983元），則該年度平均每月最高仍可領用3 萬5,748.5元；99年間附表二編號2、5、6、7各帳戶之存款最高餘額總計16萬2,232元（70,214＋11,827＋3＋80,188＝162 ,232元），則該年度平均每月最高仍可領用1萬3,519.3元；100年間附表二編號2、5、6、7各帳戶之存款最高餘額總計9萬6,872元（67,024＋2,266＋3＋27,579＝96,872元），則該年度平均每月最高仍可領用8,072.6元；101年間附表二編號1、2、5、6、7各帳戶之存款最高餘額總計7萬1,722元（7,822＋61,200＋2,266＋3＋431＝71,722元），則該年度平均每月最高仍可領用5,976.8元；102年間附表二編號1、2、5 、6、7各帳戶之存款最高餘額總計8萬9,476元（7,598＋79, 030＋2,266＋3＋579＝89,476元），則該年度平均每月最高仍可領用7,456.3元；103年間附表二編號1、2、5、6、7各帳戶之存款最高餘額總計6萬8,956元（5,259＋60,712＋2,266＋ 3＋716＝68,956元），則該年度平均每月最高仍可領用5,746 .3元；104年間附表二編號1、2、5、7各帳戶之存款最高餘額總計7萬2,646元（7,121＋62,387＋2,266＋872＝72,646元），則該年度平均每月最高仍可領用6,053.8元；105年間附表二編號1、2、5、7各帳戶之存款最高餘額總計7萬1,071 元（8,584＋59,220＋2,266＋1,001＝71,071元），則該年度平均每月最高仍可領用5,922.5元；106年間附表二編號1、2 、5、7各帳戶之存款最高餘額總計7萬6,252元（13,645＋59 ,192＋2,266＋1,149＝76,252元），則該年度平均每月最高仍可領用6,354.3元；107年間附表二編號1、2、5、7各帳戶之存款最高餘額總計4萬5,785元（17,411＋25,893＋2,266＋2 15＝45,785元），則該年度平均每月最高仍可領用3,815.4 元；108年間附表二編號1、2、5、7各帳戶之存款最高餘額總計11萬4,708元（26,891＋84,249＋3,172＋396＝114,708元），則該年度平均每月最高仍可領用9,559元；109年間附表二編號1、2、4、5、7各帳戶之存款最高餘額總計211萬5 ,249元（1,952,428＋53,109＋109,220＋2＋490＝2,115,249元），則該年度平均每月最高仍可領用17萬6,270.7元；110 年間附表二編號1、2、4、5各帳戶之存款最高餘額總計157 萬3,133元（1,379,964＋30,075＋163,092＋2＝1,573,133元），則該年度平均每月最高仍可領用13萬1,094.4元。（以上各節證據均詳附表二各編號卷證出處欄所標示）。　3、甲○○名下曾持有如附表三各編號所示共四家公司之股票及獲配如該附表各編號所示之現金股利，其中附表三編號1之股票，於99年9月間仍持有234股，並獲配股利30元、另附表三編號3之股票，於109年仍獲配現金股利3,568元，且現仍持續持有如附表三編號2、4所載公司之股票，分別為2,0 00股、4,000股（以上事證詳附表三證據出處欄所載示）。　4、甲○○自91年間起，領有如附表六各編號所示之各項社會福利補助款項；其中殘障補助金，自91年8月起至93年1月止，按月領取3,000元、93年2月起至98年1月止，按月領取4, 000元、自101年8月起至102年2月止，按月領取4,700元；另老年年金部分，自106年8月起至108年5月止，按月領取老年年金5,216元、自108年6月起迄今，按月領取老年年金 7,823元；另老人補助金部分，自111年3月起，按月領取老人補助金7,759元（證據資料詳附表六證據出處欄所載）。　 5.甲○○自101年1月起擔任鄰長乙職，迄至110年6月間，均按月有如附表五所載示之公費補助款項，每月領取2,240元，證據資料附於原審卷二第147至167頁可稽）。　 6.甲○○曾於109年2月將其名下高雄市○○區○○○路00巷00號房屋及坐落之高雄市○○區○○段○段000號土地（下稱系爭10號房地）出售並獲得價金220萬元，扣除規費及各項費用，尚有 189萬元，並將其中之60萬元贈與抗告人（證據資料詳附表四證據出處欄所載）。　 7.綜合上開各節，甲○○按月領有上揭各類款項、社會褔利補助、擔任鄰長之公費補助、或其擁有之各帳內之存款、股票、不動產等，堪認甲○○依其資力及按月領取各類款項，足以維持其個人生活各項支出外。縱使不計入各金融機構內之帳戶存款額度及股票、不動產等資產，單以其按月所領取之上開各款項，以最低平均值估算，甲○○每月平均領有1萬7,209元【元以下四捨五入，計算式：9,553（附表一）+2,240（附表五）+5,416（附表六）＝17,209】，再加上領取如附表二各編號金融帳戶內之存款約2至3千元，合計每月已有2萬多元之現金，亦足以維持其個人生活各項支出。參以甲○○到庭否認有於88年11月至94年2月間領取抗告人系爭郵局帳戶內存款（見本院卷第53至54頁），並於原審證述其以自己上述各項財產及按月（或半年一次）領取之上揭各類款項，即足供其自己生活支出之全部所需，不需抗告人扶養，且抗告人未有特別支付伊扶養費之事實等語明確（見原審卷二第57、239頁、卷三第151頁、卷四第167 頁），核與上開調查結果相符，益徵甲○○於系爭期間並無抗告人所指不能維持生活之情形。況甲○○尚將部分錢財贈與抗告人及幫忙負擔抗告人之房貸、裝潢費用、日常家庭支出乙節，復經證人甲○○到庭證稱：抗告人沒有養伊，伊在配偶過世前，光退休俸、老人年金就足夠生活，配偶過世之後，伊還有領一些補助足夠生活，根本不需要抗告人扶養。又抗告人目前所居住之高雄市○○區○○○路00巷00號房屋房屋頭期款及整修費用12萬元均由伊幫忙支付，抗告人於92年間退伍至96年重新入伍期間之每月房貸及水電費亦由其代為繳納。伊於109年間賣掉系爭10號房地後拿了60萬予聲請人，抗告人退回10萬元，伊又買了3、4萬元的中古機車給抗告人。伊雖與抗告人同住，但日常生活支出經常係用自己的錢支出，伊只跟抗告人要過三次錢而已等語（見原審卷三第145至151頁、卷四第頁157至161、173頁），並有甲○○之農會、郵局帳戶往來明細及聲請人之農會、台新銀行帳戶往來明細（見原審卷二第149至167頁、卷二第2 75至315頁、卷四第307、361頁）可資佐證，是抗告人主張甲○○雖領有上開補助、津貼，仍不足維持生活，甲○○領取抗告人郵局帳戶內存款，才得以維持生活花費云云，難以採信。至甲○○曾證述向抗告人要過二、三次家庭基本生活費用，固可認抗告人確曾負擔甲○○居家生活中之部分日常支出，然甲○○係與抗告人同住，則家庭日常生活之基本支出，偶而由抗告人支付分擔，此屬子女於父母年老體衰之際，予以生活上之必要扶助、照顧，或主動給予金錢奉養，甚或購買食物、生活用品孝養父母，為人倫孝道所必然，不得以此認為係專為扶養母親甲○○之扶養費用。 (三）綜上所述，甲○○並無不能維持生活情形，相對人之扶養義務即不發生。從而，抗告人主張依不當得利之法律關係請求相對人返還代墊之扶養費162萬元，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法即屬無據，為無理由。又本件性質上屬家事非訟事件，而家事事件法對家事非訟事件並未設有假執行之相關規定，依家事事件法第97條之規定，僅準用非訟事件法之規定，未準用民事訴訟法中關於假執行之規定，而非訟事件法亦無準用民事訴訟法關於假執行之規定，故抗告人另請求准予宣告假執行，於法同屬無據。從而，原審駁回抗告人之聲請，其認事用法並無不當，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與裁　　定之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　家事第一庭　審判長法　官　林雅莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林麗芬　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐右家以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。前項情形應於提起再抗告或委任時釋明之。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建宇　　附表一：高雄港務局發放之撫慰金編號時間金額（新臺幣）卷證出處 1 95年至100年上半年每半年領取55,625元原審卷一第351至353頁 2 100年下半年至106年每半年領取57,300元同上 3 107年至110年按月領取9,837元同上綜合平均每月約領取9,553元附表二：甲○○名下各金融機構存款帳戶往來資料（摘錄）　編號金融機構各年度最高存款餘額卷證出處 1 梓官區農會 101年：7,822元 102年：7,598元 103年：5,259元 104年：7,121元 105年：8,584元 106年：13,645元 107年：17,411元 108年：26,891元 109年：1,952,428元 110年：1,379,964元原審卷二第147至167頁 2 中華郵政 95年：111,727元 96年：83,832元 97年：96,032元 98年：81,121元 99年：70,214元 100年：67,024元 101年：61,200元 102年：79,030元 103年：60,712元 104年：62,387元 105年：59,220元 106年：59,192元 107年：25,893元 108年：84,249元 109年：53,109元 110年：30,075元原審卷三第239至293頁 3 臺灣銀行 95年：286,260元 96年：71,920元 97年：100,031元 98年：120,033元原審卷三第215至226頁 4 台新銀行 109年：109,220元 110年：163,092元原審卷三第315至319頁 5 土地銀行 98年：100,000元 99年：11,827元 100年：2,266元 101年：2,266元 102年：2,266元 103年：2,266元 104年：2,266元 105年：2,266元 106年：2,266元 107年：2,266元 108年：3,172元 109年：2元 110年：2元原審卷三第321至327頁 6 高雄銀行 95年：3元 96年：3元 97年：3元 98年：3元 99年：3元 100年：3元 101年：3元 102年：3元 103年：3元原審卷四第123至127頁 7 元大銀行 95年：369,108元 96年：257,759元 97年：79,851元 98年：127,826元 99年：80,188元 100年：27,579元 101年：431元 102年：579元 103年：716元 104年：872元 105年：1,001元 106年：1,149元 107年：215元 108年：396元 109年：490元原審卷四第129至147頁附表三：甲○○名下股票編號項目持股數證據出處 1 統一綜合證券股份有限公司 99年9月10日，持有234股（99年9月10日收盤價每股7.63元），99年9月10日配發股利30元原審卷三第229頁 2 宏遠證券股份有限公司 112年5月4日，持有聯華電子股份2000股（112年5月3日收盤價每股49.95元），111年配發現金股利9,000元原審卷三第235頁 3 旺宏電子股份有限公司目前無持股，109年配發現金股利3,568元原審卷三第329頁 4 和鑫光電股份有限公司 111年7月14日持有股數4000股（112年5月12日收盤價每股9.52元），配發現金股利1,400元原審卷四第107頁附表四：甲○○出售其所有系爭10號房地之資金流向編號項目金額（新臺幣）證據出處 1 109年2月出售系爭10號房地 220萬元原審卷四第159頁 2 扣除規費後實際所得 189萬元原審卷二第161頁 3 贈與聲請人 60萬元原審卷二第161頁、卷四第307頁附表五：甲○○擔任鄰長之公費補助款編號時間金額（新臺幣）證據出處 1 101年1月至110年6月每月2,240元原審卷二第147至167頁附表六：甲○○領取之各項社會福利補助編號項目金額（新臺幣）證據出處 1 殘廢補助 91年8月至93年1月每月3,000元原審卷一第155至163頁、卷三第239至293頁 93年2月至98年1月每月4,000元 101年8月至102年12月每月4,700元 2 老年年金 106年8月至108年5月，每月5,216元原審卷一第273至275頁 108年6月迄今，每月7,823元 3 老人補助金 111年3月起每月7,759元原審卷三第291至293頁綜合初估，平均每月約領取5,416元

2025-02-25

KSYV-112-家聲抗-112-20250225-1

建上

臺灣高等法院

損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 110年度建上字第31號上訴人千朔生化科技有限公司法定代理人呂婕瑛訴訟代理人蔡志忠律師凃榆政律師黃聖棻律師文大中律師被上訴人宸億營造股份有限公司法定代理人許嘉豪訴訟代理人蔡文燦律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年2 月22日臺灣桃園地方法院107年度建字第58號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於113年12月31日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零捌拾肆萬元，及自民國一百零七年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔二十五分之二十一，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰陸拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟零捌拾肆萬元預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。次按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定意旨參照）。查上訴人於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,819萬4,881元本息，經原判決駁回其訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付1,819萬4,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。復於本院審理中減縮請求金額為1,295萬962元本息(見本院卷一第348至349頁) ，核屬減縮上訴聲明，減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍，被上訴人就此表示無意見(見本院卷一第359頁)，依首揭規定，應予准許。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條，於第二審程序準用之。上訴人原審主張被上訴人未依約完成工項、施作工項與圖面不符、施作工項具有瑕疵等，應追減價款1,667萬3,286元【即上訴人依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）於民國107年3月20日出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認應追減之價款1,62 3萬4,945元依所主張比例計算而來，見原審卷七第52至53頁】而溢領報酬。嗣於本院審理時主張依約定報酬5,420萬元追減價款1,623萬4,945元後之3,796萬5,055元為被上訴人應受領之報酬，惟上訴人已給付3,931萬8,763元，故被上訴人溢領報酬135萬3,708元（計算式：3,931萬8,763元－3,796萬 5,055元＝135萬3,708元)，為被上訴人溢領報酬計算方式之不同，核屬補充事實上之陳述，非訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：　㈠兩造於105年7月29日簽訂「千朔生化科技有限公司楊梅廠房新建工程」之工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人以總價承攬方式施作楊梅廠房新建工程(下稱系爭廠房、系爭工程)，工程總價為5,420萬元(含稅)，自105年8月 1日開始施工，完工期限為334個日曆天即106年6月30日，並應交付使用執照。　㈡被上訴人雖記載竣工日期為106年6月19日，桃園市政府申請系爭廠房使用執照，惟系爭工程遲未完成，伊於107年1月12 日通知被上訴人已延誤工期且未交付使用執照，並要求依約施作水電工程，經被上訴人回函拒絕並堅稱系爭工程已完成。伊經多次催告未獲回應，遂於107年1月26日支付鑑定費用 29萬6,725元，向土木技師公會申請鑑定，伊更於107年3月6 日依系爭契約第7條、第13條第6項第1款、第21條第2項第1 款約定以桃園府前郵局000234號存證信函（下稱系爭存證信函）終止系爭契約。　㈢系爭鑑定報告指出系爭契約未完成項目之合理工程款為499萬 504元、已施作但與系爭契約及圖說內容不符項目之合理工程款為272萬63元、已施作但有明顯缺失項目之合理工程款為242萬2,414元、機電及水電工程未施作及已施作但有明顯缺失項目之合理工程款為402萬138元、空調工程未施作之合理工程款為115萬3,392元，共計應追減價額1,623萬4,945元，上訴人已給付3,931萬8,763元，被上訴人溢領其中工程款 135萬3,708元【計算式：3,931萬8,763元－（5,420萬－1,623 萬4,945元）＝135萬3,708元】。　㈣另本院囑託淡江大學學校財團法人淡江大學工程法律研究發展中心（下稱淡大工程法律發展中心）重行鑑定，於113年6 月21日提出之鑑定報告(下稱淡江鑑定報告)亦認被上訴人於 106年6月19日未完成系爭工程，故經伊以系爭存證信函終止系爭契約之前，被上訴人已逾期完工248日，逾期罰款高於工程總價20％（即履約期限為106年6月30日，截至107年3月5 日止，逾期248日計算之金額為1,344萬1,600元），被上訴人應依系爭契約第20條約定，給付系爭工程總價20％之逾期罰款1,084萬元(計算式：5,420萬元x20%＝1,084萬元)。　㈤另伊為完成系爭工程而代墊被上訴人應負擔之台電臨時水電費、台電線補費、台電施工費、污水處理費、起重費、流動廁所等費用共計46萬529元（計算式：30萬7,860元+9,644元 +8萬元+3萬1,500元+1萬500元+1萬元+1萬1,025元=46萬529 元）。　㈥爰依民法第179條規定請求被上訴人給付溢領工程款135萬3,7 08元、系爭契約第20條請求給付逾期罰款1,084萬元、系爭契約第21條第2項第1款請求給付鑑定費用29萬6,725元、系爭契約第23條第3項請求給付代墊費用46萬529元，共計1,29 5萬962元(計算式:135萬3,708元＋1,084萬元＋29萬6,725元＋4 6萬529元＝1,295萬962元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願提供擔保，請准宣告假執行等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：　㈠系爭廠房原設計為作業廠房，嗣於興建過程改為觀光工廠，上訴人或監造人多次透過電子郵件指示依變更設計之圖面施工，伊於106年6月間完成系爭契約約定及上訴人指示之工程後，上訴人即以起造人名義，與監造人傅紀宏建築師事務所及承造人，共同填具申請書而申請使用執照，經桃園市政府於107年3月13日發給使用執照，由使用執照載明竣工日期為 106年6月19日，可知系爭工程於106年6月19日已依核准圖面建築完竣，並無逾期，上訴人不得以系爭存證信函終止系爭契約，亦不得請求給付逾期罰款。　㈡系爭鑑定報告係依上訴人提供不同期間之拼湊資料為基礎製作而成，與系爭工程實際情形有異，系爭鑑定報告結論自無可採。另淡江鑑定報告僅係就106年6月19日當時之情況為鑑定，並以系爭契約未約定之分項工項出工數為計算基礎，顯屬有誤，應以已完成工項報酬佔全部應完工項報酬之比例計算，故系爭工程於106年6月19日已完成率為93.45%。　㈢又伊前於另案起訴請求上訴人給付系爭工程之工程款，經桃園市建築師公會鑑定報告書(下稱桃園鑑定報告)認系爭工程之①水保工程部分合理報酬為6,139萬3,657元，加計5%營業稅306萬9,683元，含稅金額為6,446萬3,340元；②消防工程部分之合理報酬經鑑定為168萬元，加計追加部分查核金額1 4萬8,821元，合計182萬8,821元，再加計5%營業稅9萬1,441 元，合理報酬為192萬262元，是上訴人尚未完全清償系爭工程之承攬報酬，伊並無溢領工程款135萬3,708元。　㈣上訴人請求給付鑑定費用29萬6,725元，與系爭契約第21條第 2項第1款約定無關，請求給付代墊費用46萬529元，亦未舉證以實其說等語，資為抗辯。三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,295萬962元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　四、不爭執事項（見本院卷一第177至178頁、卷二第117頁，並依判決格式增刪修改文句）：　㈠上訴人為興建系爭廠房而委由傅紀宏建築師事務所設計，上訴人於105年2月3日以起造人名義向桃園市政府申請建造執照，桃園市政府於105年6月21日以府都建照字第1050148379 號函核發105桃市都建執照字第會楊00660號建造執照予上訴人。　㈡兩造於105年7月29日簽訂系爭契約，系爭契約包含二期工程在內，由上訴人委由被上訴人興建系爭廠房，系爭契約之工程總價為5,420萬元，營業稅135萬元，被上訴人應按上訴人指示履行，不得藉故推諉。　㈢因建造執照原案申請時未檢附配筋圖說，執照公文函文加註事項漏植，監造人傅紀宏建築師事務所乃於105年8月19日，申請更正執照公文函文加註事項，於建造執照加註「本案建照未檢附配筋圖說，應於申請開工時檢附（加註建照）」，申請更正解除執照列管，經桃園市政府於105年8月25日函復准予備查。　㈣上訴人於105年8月30日檢附前揭建造執照、剩餘土石方計畫書及配筋圖說等向桃園市政府申報開工，桃園市政府於105 年9月8日函覆：「經核資料齊全，台端申報105年8月30日開工，預定竣工日期106年7月30日，准予備查」等語。　㈤上訴人於105年12月23日向桃園市政府申請建築物變更設計，經桃園市政府於106年2月7日函覆：「准予變更設計」等語。　㈥上訴人於105年12月30日向桃園市政府消防局申請建築物建造執照會審消防安全設備圖說審查，桃園市政府消防局於106 年1月3日桃消預字第1050047635號函覆：「經本局審查相關消防安全設備設計圖說，結果符合規定」等語。　㈦廣達電機工業技師事務所於106年3月24日傳送106年3月23日變更消防送審核准圖於被上訴人。　㈧被上訴人於107年1月17日，以楊梅高榮郵局15號存證信函函催上訴人於文到三日內向市政府建管單位提出施作所需之雜項工程建築許可執照。　㈨上訴人於107年1月18日將部分工廠設備遷入系爭廠房。　㈩上訴人於107年3月6日寄發系爭存證信函要求被上訴人將置於工地現場施作工程使用之貨櫃、材料等物清空。　桃園市政府於107年3月13日發給使用執照，使用執照載明【附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使用】，【發照日期：106年2月6日(第一次：105 年6月20日）】，【建照號碼：(105)桃市都建執照字第會楊 00000-00號】，【開工日期：105年8月30日】，【竣工日期：106年6月19日】。　上訴人於107年3月15日取得系爭廠房之使用執照。　上訴人於107年3月27日寄存證信函給被上訴人，載明「本公司前以存證信函通知，台端至今仍未…『將到場材料機具撤離』…本公司將於近日…『全權處理』該留置現場之貨櫃，以及該櫃內之材料、設備、機具遷移至適當處所…移置地點：新竹縣○○鄉○○路000號」等語。　上訴人於107年6月25日辦理系爭廠房核准工廠登記且生產中。　上訴人於107年7月13日將公司遷入系爭廠房。　上訴人給付被上訴人工程款（含稅）3,931萬8,763元。　五、本院之判斷：　　上訴人主張被上訴人逾期完工，經合法終止契約，被上訴人應給付溢領工程款、逾期罰款、鑑定費用及代墊費用，合計為1,295萬962元，為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：　㈠上訴人依民事訴訟法第279條第3項規定，撤銷原審自認「於1 07年2月10日、2月13日支付起重機費用，將被上訴人置於工地現場施作工程使用之貨櫃等撤離施工現場」，應屬適法：　　⒈按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人雖於原審自認伊於107年2月10日、2月1 3日支付起重機費用，將被上訴人置於工地現場施作工程使用之貨櫃等撤離施工現場（見原審卷七第27頁、第34頁），惟於本院審理之110年7月20日具狀撤銷前開自認（見本院卷一第123頁），被上訴人不同意（見本院卷一第178 頁），是上訴人須證明自認內容與事實不符，始得撤銷前開自認。　　⒉查證人即107年間擔任大平里長之巫雙春於111年2月16日到庭證述：伊係本院卷一第75頁照片中穿著紅衣之人，當天是3、4年前的3月28日，上訴人的老闆娘希望我到現場見證，現場警察也有到場，有看到工人操作吊車將貨櫃吊走，現場應該是一個吊車、一個貨櫃，伊未留意其他小物件等語（見本院卷一第260至261頁）。證人即107年間任職楊梅分局楊梅派出所之員警古昇隴證述：伊係本院卷一第 75頁編號10照片中間之人，是勤務中心轉知而前往處理民眾糾紛，現場雙方有契約爭議，一人要求把他方設備搬走，現場有貨櫃屋及一些機具，伊有勸導一方儘速搬走，現場有看到包商的東西被吊走，時間應該是4年前的3月間等語（見本院卷一第261至262頁）。證人即曾受雇於被上訴人而擔任工地主任之楊安沅證述：伊看過原審卷一第66頁兩張日期分別為107年2月10日、13日、品項均為起重費、總計各為10,500元、10,000元的兩張發票，是伊幫忙上訴人叫吊車，這兩張發票支出是因為本來是由營造廠負責變電箱拉線到工廠裡，但被上訴人現場沒有變電箱，上訴人為了安置變電箱而請吊車施作，第一次吊車是為了放置變電箱、第二次吊車是為了拉大電纜線，這兩次不是移除被上訴人的貨櫃，現場沒有被上訴人的工作人員，也沒有施作的跡象及機具，這兩次叫吊車施作時，伊有到場，現場有看到有20呎貨櫃2個，一個辦公室、一個倉庫。另伊係本院卷一第75頁照片編號7、8穿藍衣之人，這次是上訴人請伊幫忙搬遷貨櫃等語（見本院卷一第262至264頁）。綜觀前開證人之證言，雖對於107年3月28日當日見聞細節未盡數相符，惟其等為證時，距107年3月28日已隔數年，本難避免對於事件細節之記憶散失，況前開證人均指證自己出現於107年3月28日拍攝照片當中，關於被上訴人貨櫃係於107年3月28日遭吊走乙事之證言內容互核一致，更有標註日期為2018/03/28之照片數張附卷為憑（見本院卷一第 75頁），堪認上訴人已證明於原審自認「於107年2月10日、2月13日支付起重機費用，將被上訴人置於工地現場施作工程使用之貨櫃等撤離施工現場」與事實不符，上訴人主張撤銷自認，應屬適法。　㈡被上訴人應依系爭契約於106年6月30日依照建管單位核准之第一次變更設計圖面及兩造議定之最終圖說等，完成R.C造4 層1幢1戶廠房及系爭契約「附約說明」所示之乙方工作與取得使用執照：　　　　　　⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎(最高法院108年度台上字第21 68號民事判決參照)。　　⒉查系爭契約第21條第2項：「合約解除：⒈乙方（指被上訴人，下同）有下列情事之一者，甲方（指上訴人，下同）得解除本合約，並得將違規事實移送主管機關懲戒，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。⑴因可歸責於乙方之事由，致施工進度較預定進度落後百分之二十以上者。..⑷無正當理由而不履行合約之一部或全部者..」（見本院卷一第204頁）。前開約款固使用「合約解除」之用語，然系爭契約為承攬性質，屬繼續性契約，前開約款所訂之事由更包括工項已部分履行之情況，被上訴人確有完成系爭工程之部分工項，更受領部分工程款，且另案起訴請求給付剩餘工程款（原審107年度建字第28號、本院1 11年度建上字第48號），倘若解除契約將使兩造法律關係趨於複雜，是兩造關於前開約款真意應在使契約向後失效，而應解為終止契約，合先敘明。　　　⒊次查，系爭契約約定：「工程名稱：千朔生化科技有限公司楊梅廠房新建工程。工程地點：桃園市○○區○○段000地號等2筆。工程概要：R.C造4層1幢1戶廠房。合約文件：合約條款、合約附加條款或其他工程補充說明、本工程經建管單位核准之建照圖、書、表及甲乙雙方議定之最終圖說、書面資料、表單等（附表後）、其他要件：本工程施工項目報價明細表、工程施工進度表。」、「六、合約總價及結算方式：..總價為伍仟肆佰零貳拾萬元整。..本合約報價為總價承攬，業者不得擅自變更設計，若爾後本工程完工結算時，如因業主變更設計致工程項目或數量有增減時，甲乙雙方應就變更或增減部分協議，經甲方同意才可辦理工程追加減帳結算。」、「工程期限：⒈本工程應於雙方簽訂合約後，甲方通知乙方即日進場施工，乙方應於七日內進場施工，並以日曆天計算工期。⒉工程期限：自105年8月1日起算。於106年6月30日完工，使用執照交付甲方，共計334日曆天。」、「附約說明：本案乙方亦須履行下列事項，不得另行向甲方要求加價⒈本案乙方不含衛浴設備，但乙方須安裝該衛浴設備。⒉本案乙方不含空調設備，但乙方須安裝該空調設備。⒊本案乙方須無條件完全協助甲方完成五大管線圖說之繪製及技師簽證，並完成各政府機關對於本建案，案件送審完畢核准之文件及圖說。⒋本案乙方不帶任何燈具照明設備，但乙方須安裝該燈具照明設備。⒌消防工程設備及施工，若由乙方承接時，其價格經甲乙雙方議價為壹佰陸拾捌萬元整（含繪圖、送審、技師簽證、設備及施工）。⒍機電水電工程設備及施工圖說，由乙方負責，其價格已含在總價內（含機電水電工程繪圖、送審、技師簽證、設備及施工）。⒎基地內原土須降低100公分，其費用（100000元內）由乙方向原地主協調後並向原地主請領。⒏基地前方道路拆除板岩，須將該材料放置完善，以備以後業主施工用，施工位置在建物後方，乙方負責施工。⒐預設廁所及台電受電室其施工位置在建物後方，地坪R.C由乙方負責施工，須高於1F.L至少15公分。⒑本合約已包含二次工程在內，即：二次水保擋土牆、基地左.右側圍牆、伸縮大門2座、伸縮大門R.C屋2座、SD不銹鋼鐵捲門（627.5*460cm）4樘。⒒ 基地前方道路須移路樹2株，乙方其移除後位置須注意安全及恢復原狀。」（見本院卷一第187至188頁、第208至2 09頁）。可認系爭契約為總價承攬，被上訴人本於系爭契約，應於106年6月30日依建管單位核准及兩造議定之圖面，完成R.C造4層1幢1戶廠房及前開「附約說明」所示之乙方工作與取得使用執照。　　　⒋而證人楊安沅於原審證述：伊曾擔任被上訴人在系爭工程的工地主任，約於105年8月10日離職，系爭契約是伊與被上訴人的會計小姐到上訴人廠房討論後確認無誤，由被上訴人之會計小姐帶回用印，之後上訴人亦用印，工程報價單是依照系爭鑑定報告第705至709頁第一次變更圖面為計算，被上訴人從未取得建造圖面，討論合約時就是依據第一次變更圖面進行計算而得出工程報價單，之後有進行一些修改，但修改方案不影響當時估算的依據，前開附約說明的內容，有些是被上訴人當時的經理答應上訴人要處理的工項，或是被上訴人的會計小姐許諾要做的東西，但這些工項沒有顯示在估價單，所以才簽立附約說明等語（見原審卷二第356至362頁）。證人傅紀宏於原審證述：系爭廠房曾作過一次變更設計，主要是增加隔間，是105年12 月23日送件辦理，原本設計是沒有隔間，建築法第39條規劃關於主要結構、結構系統、面積、樓板高度等，需辦理變更設計，其餘部分就不需要辦理，原審卷一第124至149 頁被證4的電子郵件所檢送的圖面是因為有觀光工廠的專家給予意見，而陸續於不違反建築法第39條規定之下的微調，原審卷三第36至46頁被證12至15及原審卷三第48至52 頁被證17、18的電子郵件都是伊發給被上訴人，是上訴人有指示修改圖面等語（見原審卷三第172至177頁）。又證人傅紀宏於105年7月11日寄發「本圖面尚未經相關單位核准在案，實際圖面仍以核准版本為準」、於同月21日寄發「附件為○○○○段廠房00000000-建築設計圖（PDF）檔案」之電子郵件與上訴人，均經上訴人於105年7月22日下午11 時24分及26分轉發與被上訴人，有電子郵件在卷可參（見原審卷一第124至125頁）。而上訴人係於105年2月3日申請建造執照，經桃園市政府於105年6月21日核發建造執照乙節，為兩造不爭（見前述不爭執事項㈠），自堪認證人傅紀宏寄送之前開電子郵件所檢附之圖面並非建造執照之核准圖面，及被上訴人於105年7月22日即已收受不同於建造執照之核准圖面，並據以為承攬報酬之估算。再者，證人傅紀宏於105年8月4日寄發名稱為「千朔建造執照圖」、內容為「陳小姐您好，報開工用，千朔建造執照圖」之電子郵件與被上訴人（見原審卷一第126頁），於105年8 月15日下午1時57分寄發名稱為「千朔原核准結構圖（開工申報用）」、內容為「陳小姐您好，此檔案為申報開工用，麻煩請分清楚圖面功能，以免用錯，謝謝」之電子郵件與被上訴人（見原審卷一第128頁）、同日下午2時4分寄發名稱為「千朔第一次變更設計圖（施工.估價用）」、內容為「陳小姐您好，此檔案為第一次變更設計圖（施工.估價用），麻煩請分清楚圖面功能，以免用錯，謝謝」之電子郵件與被上訴人（見原審卷一第129頁），而被上訴人收受前開電子郵件後，未為何以有開工申報及施工估價兩份圖面之質疑，可見被上訴人於收受該兩封電子郵件之前，即知情有第一次變更設計圖面之存在，可徵證人楊安沅證述之被上訴人係以第一次變更設計圖面為據，進行系爭契約工程估價單之估算乙情，尚非虛構，足認被上訴人係本於第一次變更設計圖面與上訴人達成合意而簽立系爭契約，被上訴人僅著眼於相關圖面之日期晚於系爭契約簽立日期，而抗辯：並非以第一次變更設計圖面與上訴人成立系爭契約，及上訴人係於簽約後變更興建觀光工廠而影響工期云云，尚不可取。　　⒌系爭契約第8條：「工期計算：乙方於提出開工報告時，應檢附工程施工預定進度表，以供業主核算及展延工期之參考依據。」、第10條：「工程延期：㈠本工程施工期間，如有下列情事之一者，確因可歸責於甲方之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生後三日內，向甲方申請核實展延工期，逾期甲方得不予受理。⒈（刪除）⒉甲方要求全部或部分停工，得按實際停工日數展延工期。⒊因辦理變更設計或工程數量增加時，得按實際需要展延工期，並經甲方核准者。⒋甲方應辦事項未及時辦妥，得按實際受影響情形展延工期。⒌（刪除）⒍連續下雨三天平均每天累計雨量超過五十公釐，或經中央氣象局通報豪大雨，並經甲方核准者，得按實際受影響情形展延工期。⒎其他非可歸責於乙方之事由，並經甲方核准者。」（見本院卷一第18 8至189頁）。而不涉及主要構造及建築物設備內容之變更與高度或面積之增加時，無須先向主管建築機關申請變更設計，為建築法第39條所明定，本件上訴人雖於簽立系爭契約後之105年12月23日向桃園市政府申請建築物變更設計，經桃園市政府於106年2月7日准予變更設計，惟被上訴人於簽立系爭契約前即是依據第一次變更設計圖面進行系爭契約之報價及完工期程之估算，業如前述，故前開上訴人申請變更設計之事，不當然影響被上訴人施工工期之推進。又證人傅紀宏於系爭契約簽立後之105年8月30日至送件申請變更設計前之105年12月19日，持續寄發設計平面圖、剖面圖等圖面修改資料與被上訴人（見原審卷一第 130至136頁），105年12月19日之電子郵件更記載：「但此圖尚未經主管機關核准，故也很有可能會有些微修正」（見原審卷一第136頁），於106年2月13日更寄發「另1變已核准，有小修改平面圖，2F C line作業廠房有一道牆取消了，麻煩您注意了」之電子郵件與被上訴人（見原審卷一第137頁），其後自106年3月28日至6月1日亦持續就相關圖面修改之事寄發電子郵件與被上訴人（見原審卷一第138至149頁），由前述電子郵件內容，可知上訴人雖於系爭契約簽立後，仍陸續修正調整相關圖面，但大多數修改無涉主要構造及建築物設備內容之變更與高度或面積之增加，更始終經由證人傅紀宏即時傳遞圖面修正資訊與被上訴人，被上訴人自有空間於廠房興建過程即時因應調整，而非必然造成工期之拖延。再者，關於工期展延與否及期間為何，應由被上訴人具體主張展延之期間及原因，並負舉證之責，惟被上訴人並未提出任何上訴人因變更設計而核實展延工期之資料，或其針對上訴人變更設計而申請工期展延之資料，更無主張於特定期間因天候因素而須展延工期，則被上訴人抗辯因上訴人變更設計、天候因素而應展延工期云云，亦不可取。　　⒍再查，系爭廠房建造執照原案申請時未檢附配筋圖說，執照公文函文加註事項漏植，監造人傅紀宏建築師事務所乃於105年8月19日申請更正執照公文函文加註事項，於建造執照加註「本案建照未檢附配筋圖說，應於申請開工時檢附（加註建照）」，申請更正解除執照列管，經桃園市政府於105年8月25日函復准予備查，上訴人更於105年8月30 日檢附前揭建造執照、剩餘土石方計畫書及配筋圖說等向桃園市政府申報開工，桃園市政府於105年9月8日函覆：經核資料齊全，台端申報105年8月30日開工，預定竣工日期106年7月30日，准予備查等情，為兩造不爭（見前述不爭執事項㈢、㈣），惟前情屬建管單位對於建照及工程開工管制措施，不必然延宕被上訴人施作工項期程，倘確實因此造成工期推遲，被上訴人本得依系爭契約第10條向上訴人申請核實展延工期，惟被上訴人並未舉證其申請工期展延或上訴人核實展延工期等節，亦無主張曾向上訴人申請展延工期，臨訟以前情即謂工期應予展延云云，難認可取。　　⒎綜上，系爭契約為上訴人提供第一次變更設計圖面與被上訴人為報酬及工期估算後，經兩造合意簽立，上訴人雖於簽立系爭契約後，經由證人傅紀宏指示修正部分圖面，惟被上訴人並未舉證有依系爭契約第10條而經上訴人核實展延工期，亦未主張依前開約款申請展延而經上訴人拒絕核實之情況，自無從認存有工期合法展延之情事，故被上訴人依約應於106年6月30日依照建管單位核准之第一次變更設計圖面及兩造議定之最終圖說等，完成R.C造4層1幢1戶廠房及系爭契約「附約說明」所示之乙方工作與取得使用執照。　　　　　㈢被上訴人逾期完成一定工作，上訴人於107年3月6日合法終止系爭契約：　　⒈按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第2 616號判決、110年度台上字第1938號判決意旨參照）。　　⒉按建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) 　(局) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」。又系爭廠房之使用執照係桃園市政府建築管理處於107年1月9日辦理竣工查驗，並依查驗紀錄表所載項目抽查後，填具查驗紀錄表，使用執照上之竣工日期係依申請書上申報竣工日期填載，有桃園市政府建築管理處111年12月16日函文在卷可參（見本院卷二第199至200頁）。由上開規定即知使用執照所載竣工日期係依申請書填載之申報竣工日期而來，核發使用執照之查驗內容則依據法規規定，而非查驗承攬人應完成之約定工作，則被上訴人以系爭廠房於107年3月13 日獲發使用執照，其上記載竣工日期為106年6月19日，而主張其於106年6月19日即完成約定之工作云云，尚不可取。　　⒊次按建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，消防設備及昇降設備均屬於建築物主要設備項目，為建築法第70條第 1項及桃園市建築管理自治條例第35條所規定。又系爭廠房核發使用執照應備之昇降設備及消防設備之合格證明文件，分別係中華民國建築物昇降暨機械停車設備協會106 年11月13日106中建昇檢竣字第10611019號函及桃園市政府消防局107年1月30日桃消預字第1070003427號函，有桃園市政府111年11月30日府都建施字第1110336297號函存卷可參（見原審卷二第235至236頁、本院卷二第165至166 頁），可見被上訴人並未依約於106年6月30日完成所負義務之一即取得系爭廠房使用執照。被上訴人雖以楊梅高榮郵局存證號碼000016號存證信函（下稱系爭16號存證信函）：「......二、本公司已依照原設計圖面完成97％之承攬工程事項並竭盡所能依據台端公司負責人所指缺失逐項改善，剩餘之3％依據合約進度為取得使用執照，現使用執照因工程已完工報驗完畢待核發，近日內取得使用執照即完成所有承攬工程事項。三、台端存證信函所執意誣指之『台端或因財務困難，至今仍未依約交付建物使用執照予本公司，嚴重延誤工期，且工程瑕疵者眾』，實因台端公司恣意指示修改現場施工現況變更原隔間位置，致消防檢驗無法如期報驗檢查合格，後經修正消防設備竣工圖面多次報驗方為合格，消防設備報驗合格方得報驗使用執照，工程進度延誤與台端指示現場施工人員變更原隔間位置具因果關係，台端所指嚴重延誤工期為可歸責於台端。」（見原審卷一第19至21頁），而抗辯：無法如期取得使用執照係因可歸責於上訴人之事由所致云云，惟被上訴人除應完成土建工程外，尚應完成系爭契約附約說明所載之機電水電工程設備及施工圖說（含機電水電工程繪圖、送審、技師簽證、設備及施工）等。又機電水電設備通常涵蓋水、電、空調、消防等，更需要配合工程興建、設計等程序。系爭契約附約說明更約定消防工程設備及施工，若由乙方承接時，其價格經甲乙雙方議價為壹佰陸拾捌萬元整（含繪圖、送審、技師簽證、設備及施工）。而被上訴人於簽立系爭契約時，即知系爭廠房之興建係以第一次變更設計圖面為據，上訴人於契約簽立後，亦經由證人傅紀宏提供後續修正之圖面與被上訴人，被上訴人身兼土建工程及機電水電工程之承攬人，應能即時因應圖面調整而完成機電水電設備之繪圖、送審、技師簽證、設備及施工，倘若因圖面調整造成工期延誤，當依約辦理工程展延，惟被上訴人於本件審理過程，並未提出此部分工期展延之主張或證據，自難認消防檢驗於107年1月30日始獲合格證明係可歸責於上訴人，被上訴人自應就未於106年6月30日取得系爭廠房使用執照一事負違約責任。　　⒋系爭鑑定報告固為上訴人於107年1月26日申請土木技師公會為鑑定，惟證人即進行鑑定之土木技師劉耀元於原審證述：107年2月2日現場鑑定前有發文與兩造，其有親自打電話給被上訴人，但被上訴人的小姐回覆不到場等語（見原審卷二第375至376頁），則被上訴人曾經通知而拒絕到場，自不得事後空言否認客觀證據顯示之107年2月2日現場情況。查系爭廠房結構體於107年2月2日已完成，有現場照片可參（見系爭鑑定報告第202至203頁），至於現場鑑定拍攝照片顯示之外牆飾材未貼、防水層剝離、管道間未收尾、未貼磁磚、未完成油漆、地坪高低落差、牆面磁磚不平、地坪施作不良、門檻未施作、磁磚材質不符、窗戶滲漏水、電動捲門未安裝等（照片見系爭鑑定報告P404 鑑定照片02-097），應屬於建物結構體之瑕疵，並非系爭廠房結構體未完成。　　⒌關於機電工程部分，證人劉耀元於原審證述：機電項目是委託水電公司去查驗，以照片為紀錄存證，比較簡單的機電查驗是機電公司人員單獨去作，比較複雜的設備我們會陪同，在缺失查驗後，於2月6日有請原來機電人員的羅技師做確認，並在缺失單上簽名，2月2日現場有看到電器盤一直滲水等語（見原審卷二第377頁）；證人羅吉林則於原審證述：對於缺失單記載「水電施作與原設計不符」，我並沒有實際去現場測試或看過，之所以註記跟設計不符是因為很籠統的判定，例如圖把廁所劃在裡面、但做在外面，就會說跟圖不符，其有看過資料，但詳細內容是信任摘錄人等語（見原審卷三第183至184頁）；又系爭鑑定報告所附關於機電工程之照片資料雖為永冠工程行於107年1 月29日、30日所攝（見系爭鑑定報告P1303-水電缺失照片 -1至109），惟照片中白板呈現詳細日期及具體項目內容，所記載之項目內容尚與照片呈現狀況一致，且前開照片經證人劉耀元採納編入系爭鑑定報告，可認前開照片呈現之客觀情況符合照片中白板記載之內容，即系爭廠房之機電工程於107年1月30日仍未完成。　　⒍又證人即受被上訴人委託施作空調工程之黃文澤於原審證述：其與被上訴人洽談空調設備安裝工程，被證30的106. 8報價單是其承作空調設備安裝工程的報價單，是向上訴人報價，不記得被證31的2017.9.27報價單的追加部分是何人指示，被證31的2017.10.25報價單的追加部分是上訴人指示，因為怕冷氣不夠冷，被證30的106.8的報價單應施作工項應該有做到90％等語（見原審卷三第168至170頁），惟被上訴人於系爭契約附約說明係承諾負責安裝空調設備，並未舉證未安裝完成之部分係變更設計所致之追加，自難認被上訴人已完成其依系爭契約附約說明所負之空調設備安裝工作。　　　⒎再者，系爭契約附約說明記載：「本合約已包含二次工程在內，即：二次水保擋土牆、基地左.右側圍牆、伸縮大門2座、伸縮大門R.C屋2座、SD不銹鋼鐵捲門（627.5*460 cm）4樘。」（見本院卷一第208至209頁），則被上訴人依約應完成之一定工作，自包括前開二次工程。被上訴人雖不爭其未施作前開系爭契約附約說明所載內容，惟辯稱：因上訴人拒絕申請雜項工程建築許可執照而無法施作等語，並以存證信函為據（見原審卷一第22至23頁），惟工程報價單就二期工程係記載：「基地左側圍牆（數量46.0 ）、伸縮大門（數量2.0）、伸縮大門R.C屋（數量2.0）、SD不銹鋼鐵捲門（627.5*460cm）（數量4.0）」等語（見本院卷一第226頁），業經對照，可知系爭契約附約說明所載內容與工程報價單二期工程之內容未盡一致，縱然工程報價單二期工程屬合法工程，而需取得雜項工程建築許可執照始得施作，但依據系爭契約附約說明之文字內容，其中或有通稱為「二工」之取得使用執照後自行施作之部分，被上訴人更於系爭廠房取得使用執照前，即以系爭 16號存證信函為拒絕履行後續工作之表示（詳後述⒑），故被上訴人不因上訴人未申請雜項工程建築許可執照，即可免除應完成系爭契約附約說明記載之「二次水保擋土牆、基地左.右側圍牆、伸縮大門2座、伸縮大門R.C屋2座、 SD不銹鋼鐵捲門（627.5*460cm）4樘。」之義務，被上訴人抗辯上訴人以不正當行為阻其完工云云，難認可採。　　　⒏另被上訴人陳報之工程日報表（見原審卷二第5至215頁反面）雖為無上訴人簽章之列印資料，惟其上記載「製表人林啟惠」，各份報表日期之間雖有間隔，惟仍屬接續更迭之日期，其上記載重要工作內容與系爭工程之項目相符，應係被上訴人因系爭工程而製作之日報表，上訴人否認屬系爭工程之日報表云云，難認有據。而前開工程日報表最後日期為106年10月30日，該日重要工作事項：「⒈水電配置管線。⒉一樓排水溝側回填土施作。⒊二樓廁所地坪及B 樓梯地磚施作。⒋AM9：00業主及公司許董.賴建築師.各工種承商於工地開會。⒌PM15：30業主呂總至工地與公司許董及三洋、冠軍廠商選樣及確認室內地壁磁磚。⒍個人已將工地近日預定工程及門鎖等工務事宜正式點交於賴建築。（見原審卷二第215頁反面），可見被上訴人至106年10 月30日尚進行系爭工程，亦徵被上訴人抗辯於106年6月19 日已依約完成一定工作云云，實不可採。　　⒐系爭廠房現況為觀光工廠對外營業乙事，為兩造不爭，故目前已無從單藉由實地鑑定而判定被上訴人履行契約義務之完成比例。而本院依上訴人聲請委由淡大工程法律發展中心就系爭工程於106年6月19日是否完成契約所約定全部應施作項目為鑑定，鑑定結論：「依據被告（即被上訴人）申請使用執照所提報之材料出廠證明及設備銷售日期，並參酌被告於106年6月19日以後提供之施工日報表內容分析鑑別，並非工程修繕所用；同時佐以臺灣省土木技師公會所提供之鑑定報告（即系爭鑑定報告）內照片研判，鑑定結論認定確實未完成系爭契約工程內所約定全部應施作項目。...依據系爭契約工程承攬合約書及附件內之工程報價單內容明細分析，除建築工程項目有細項工項可供設算比例外，系爭契約工程報價單內並無機電工程或其明細，實應已內含於工程總價金內。因此要鑑別未完工項剩餘機電工程項目及所佔比例，實有難度。故針對機電工程未完項目，概以系爭工程日報表內所填屬於機電項目為主，亦即空調工程及機水電工程。..經鑑定結果，於106年6月 19日當時，系爭工程未完成全部應施作項目，其剩餘未完成之項目彙整結果，如下表十二所示：...三、故依據出工工作日報表紀錄之工數，分別以106/10/30為全部完工日之基礎，及依據臺灣省土木技師公會鑑定報告書內容結論之系爭工程契約內未完工項金額（機電項目金額已含於未完工項金額內），再以未完工項採取點工方式，以每工每日工資2500元計酬，得出所需增加之出工數，來設算比較106/6/19當時已完工部分佔全部應完工之百分比。綜上得出三種設算結果，詳本報告第陸項鑑定經過內容，據此研判已完工之合理比例應在62-74％之間。四、鑑定委員再依傳統工程履約經驗研判，系爭工程已合法取得建築使用執照，可為承造人續取得送水送電的基礎，此為一般工程履約之重要工項；兩造之爭議，研判係因缺乏溝通與整合，遂於執行過程中衍生爭議，故本件鑑定，採取工程慣例及客觀合理原則判斷，採鑑定設算一之結果較符合原系爭契約之原意。五、故總結初審鑑定106/6/19當時已完工項部分佔全部應完工項約74％」，有淡江鑑定報告隨卷外附可參（見淡江鑑定報告第43至46頁）。被上訴人雖抗辯：經對照淡江鑑定報告第29頁表格所列工項之金額，第45頁表十二未完工項目彙整表所列工項之金額應係411萬2,891 元，該數額佔總工程價金6.55％，故已完成工項之比例應係93.45％（即100％－6.55％＝93.45％）云云，惟系爭契約之一定工作包括機電水電，兩造間之工程報價單卻未有機電工程細項可供估算，且被上訴人未完成機電工程，淡江鑑定報告因而假設106年10月30日為全部完工日，以工程日報表累計至106年6月19日及10月30日之出工數進行比例估算，並參照系爭鑑定報告記載之未完成工項，而以三種設算方式得出被上訴人於106年6月19日完成工項之比例，再參照兩造係因缺乏溝通與整合，於執行過程衍生爭議，故依照工程慣例及客觀合理原則，採納第一種設算結果（即完工比例為74％），被上訴人忽略其未完成機電工程及機電工程欠缺細項得為估算，僅單純以數學算式而為前開抗辯，經本院闡明其就此是否再聲請為證據調查，被上訴人陳明：並無證據聲請調查等語（見本院卷四第29頁），自難認被上訴人前開抗辯有據。　　⒑系爭契約第21條第2項：「合約解除：⒈乙方有下列情事之一者，甲方得解除本合約，並得將違規事實移送主管機關懲戒，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。⑴ 因可歸責於乙方之事由，致施工進度較預定進度落後百分之二十以上者。..⑷無正當理由而不履行合約之一部或全部者..」（見本院卷一第204頁）。被上訴人於107年1月1 7日寄送系爭16號存證信函與上訴人，其上記載：「本公司已依照原設計圖面完成97％之承攬工程事項...，剩餘之 3％依照合約進度為取得使用執照，..近日內取得使用執照即完成所有承攬工程事項。」等語（見原審卷一第19至20 頁）。而被上訴人於106年6月19日完成工項之比例為74％，系爭契約之履約期限為106年6月30日，被上訴人提出之工程日報表止於106年10月30日等情，均如前述，依照系爭16號存證信函所載內容，更顯示被上訴人否認機電水電工程、二期工程等屬其依約應完成之工作，更拒絕繼續完成其他工項，自得認係因可歸責於被上訴人，致施工進度較預定進度落後20％，及無正當理由而不履行合約之一部。本件上訴人於107年3月6日寄送系爭存證信函與被上訴人，其上記載：「..因可歸責於乙方之事由，致施工進度較預定進度落後百分之二十以上者。..無正當理由而不履行合約之一部或全部者..特以此書面通知台端，作為解除契約之意思表示。」等語（見原審卷一第31至36頁），經被上訴人同日收受（見原審卷一第37頁），又系爭契約第 21條第2項之兩造真意為終止契約，業如前述，是上訴人以前開存證信函終止系爭契約，應屬有據。　㈣上訴人請求逾期罰款1,084萬元，為有理由；但請求溢領工程款135萬3,708元、鑑定費用29萬6,725元及代墊費用46萬529 元，均無理由：　　⒈查系爭契約報酬為5,420萬元（含稅），上訴人給付被上訴人工程款（含稅）3,931萬8,763元，被上訴人於106年6月 19日完成工項比例經鑑定為74％等情，均如前述，則依前開鑑定完工比例換算之報酬數額為4,010萬8,000元（計算式：5,420萬元×74％＝4,010萬8,000元），上訴人給付之工程款數額低於前開數額，上訴人主張被上訴人溢領工作報酬135萬3,708元云云，尚不可取。上訴人雖以系爭鑑定報告為據，主張應追減1,623萬4,945元云云，惟系爭鑑定報告係上訴人於本件訴訟繫屬前自行委託鑑定取得，並非法院依民事訴訟法第326條或第340條所選任鑑定人或囑託鑑定機關所為鑑定，僅能以一般書證視之，鑑定人更因被上訴人拒絕於會勘時到場而無從斟酌相關抗辯，則被上訴人質疑其鑑定基礎事實之周全性，進而否認其鑑定結論，已非全然無稽，上訴人逕以系爭鑑定報告結論為被上訴人溢領工程款之主張，自難憑採。　　⒉系爭契約第20條：「乙方如不依照合約規定期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之一每日計算逾期罰款，賠償甲方損失，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款的額度，以不超過工程結算總價20％為上限。」（見本院卷一第203頁），而被上訴人未於106年6月30日完成一定工作，上訴人已於107年3月6日終止系爭契約等情，業如前述，則被上訴人就106年7月1日至107年3月5日期間，應依前開約款給付逾期罰款與上訴人。系爭契約報酬達5千餘萬元，約定履約期限為3百餘日，被上訴人屆期未完成一定工作，並推諉其訂立契約時所承諾之義務，上訴人需另行覓尋第三人接手完成後續工項而受有損害，前開約款以結算總價千分之一為每日罰款數額，尚屬合理，且未約定為懲罰性違約金，應認為損害賠償總額之預定。又兩造並未辦理工程款結算，被上訴人於本件並未主張有工程款追加情事，故以系爭契約報酬5,420萬元（含稅）為每日逾期罰款之計算基礎，前開期間共計248日，以每日千分之一計算之數額為1,344萬1,600元（計算式：5,420萬元× 千分之1×248日＝1,344萬1,600元），而高於系爭契約報酬之20％即1,084萬元（計算式：5420萬元×20％＝1,084萬元），故上訴人以前開約款請求被上訴人給付1,084萬元之逾期罰款，為有理由。　　⒊系爭契約第21條第2項第1款：「（二）合約解除：1.乙方（即被上訴人）有下列情事之一者，甲方（即上訴人）得解除本合約，並得將違規事實移送主管機關懲戒，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責。⑴因可歸責於乙方之事由，致施工進度較預定進度落後百分之二十以上者。..⑷無正當理由而不履行合約之一部或全部者。」（見本院卷一第204頁），被上訴人於106年6月19日完成工作比例為74％，並以系爭16號存證信函拒絕為未完工作之履行，上訴人已於107年3月6日終止系爭契約，均如前述，則上訴人倘因此受有損失，得依前開約款請求被上訴人為賠償。惟系爭鑑定報告費用29萬6,725元，屬被上訴人自行委託土木技師公會所為之鑑定，並非由法院囑託鑑定單位為之，應屬上訴人基於訴訟上舉證單方需求所為之支出，更無從逕採系爭鑑定報告結論，業如前述，是上訴人以該約款為據而請求被上訴人給付鑑定費用云云，並無理由。　　⒋系爭契約第23條：「..（三）本工程承包範圍除另有規定外，為完成本工程所需全部的材料、人工、以及施工管理所必須的費用（詳如施工說明書）。..」（見本院卷一第 206頁），而經本院協同兩造協議簡化爭點，上訴人係以前開約款為代墊費用46萬0,529元之請求權基礎（見本院卷一第360頁）。惟該約款係界定系爭契約報酬已涵蓋完成工程所需全部材料、人工及施工管理所必須之費用，係被上訴人就契約報酬之外，另行請求費用時之抗辯約款。上訴人逕以前開約款請求被上訴人給付代墊費用云云，自難認有據。　　⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人應給付逾期罰款1,084萬元，經上訴人起訴請求而迄今未付，故上訴人請求自起訴狀繕本送達（即107年4月16 日，見原審卷一第97頁）翌日起加付法定遲延利息，即有理由。　　六、綜上所述，上訴人依系爭契約第20條請求被上訴人給付逾期罰款1,084萬元，及自107年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄後改判如主文第2項所示。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，應駁回此部分上訴。又本院所命給付，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　何若薇正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑昀

2025-02-25

TPHV-110-建上-31-20250225-1

上

臺灣高等法院

返還不當得利

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第1036號上訴人邱子媛訴訟代理人張玉琳律師被上訴人李盛榮訴訟代理人李范慧敏上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國112 年6月30日臺灣新竹地方法院111年度訴字第1071號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年1月21日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。　　　　事實及理由壹、程序方面　按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人於原審主張上訴人（原名李邱窓妹）原應將如附表一編號2所示土地（下稱000 號土地，重測後為○○段000地號）之應有部分1,038分之43，及編號12所示土地（下稱000號土地，重測後為○○段000地號）之應有部分1,251分之691（上開000、000號土地之應有部分合稱系爭土地）返還予被上訴人，惟上訴人已將系爭土地出賣致給付不能，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭土地之價金計新臺幣（下同）369萬0,360元。嗣於本院審理時，追加民法第226條第1項之規定為請求權基礎（見本院卷一第 494頁），經核被上訴人之追加之訴與原訴之基礎事實同一，合於上開規定，無庸得上訴人之同意，應予准許。貳、實體方面 被上訴人主張：伊之父李日舛於民國66年6月30日簽立「父立分鬮書」（下稱系爭分鬮書），並將其所有之土地分配贈與長子李盛梅、三子李進財（後改名為李銘財，下仍稱李進財）、四子李清富及五子伊（下稱李盛梅等4人），伊因而受贈分配系爭土地，但當時法規限制農地不得細分及移轉為共有，李日舛遂於65年9月27日將系爭土地移轉登記予具自耕農身分之李進財之妻即上訴人所有，顯見李日舛係以上訴人名義為借名登記，並無贈與系爭土地予上訴人之真意。又鬮分家產制度於我國民間行之有年，已具習慣法之效力，此制度須為繼承人才具有鬮分家產之權利，且自系爭分鬮書簽立時起，各自取得鬮分財產之單獨所有權，則李日舛依此習慣鬮分家產，因上訴人並非繼承人，自無從取得鬮分家產之權利，而伊為李日舛之繼承人，自得於李日舛簽立系爭分鬮書時，取得系爭土地之所有權，成為真正所有權人，且上訴人亦未對於伊取得其名下之系爭土地提出異議，足證65年9月27日系爭土地登記名義人為上訴人，係屬借名登記。另如附表一編號4所示土地（下稱000號土地）李日舛贈與移轉予李盛梅後，已依系爭分鬮書將該土地分配為3人共有，即為借名登記之例證，亦係全體家族遵循鬮分家產習慣之結果。上訴人僅係系爭土地之借名登記人，而非真正所有權人，於系爭土地經重劃併入○○段0000地號後，上訴人應將重劃後之應有部分返還予伊，惟上訴人竟擅自將全部土地出售，伊已終止借名登記契約，就伊應有部分所出賣之所得，係屬不當得利，應返還予伊。再者系爭土地於重測後面積按比例縮減為42.99及678.68平方公尺，合計為721.67平方公尺，按土地重劃受分配比例44%計算，伊應受分配領回307.53平方公尺，亦為上訴人應返還之土地面積。惟系爭土地遭上訴人出賣後已屬給付不能，且伊無從知悉出賣時之價金，是以100年當期系爭土地公告現值每平方公尺1萬2,000元計算，上訴人不當得利之價額即為369萬0,360元。為此，爰依民法第179條規定，並追加依民法第226條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人369萬0,360元，及自111年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 上訴人則以：65年9月27日李日舛既已將系爭土地贈與伊，並未與伊為任何借名登記契約，就此部分被上訴人主張係屬借名登記而未為舉證，實屬無據。又系爭分鬮書之真正可議，且其內容所載之立會人李阿泉、李鼎房均未簽名或蓋章，從而可認系爭分鬮書係屬無效。李日舛既已將系爭土地贈與予伊，其後未經伊之同意，復將土地分給他人，依88年4月21日修正前民法第407條規定，對伊不生效力。就被上訴人稱其與李盛梅間或李盛梅與李日舛間之法律關係為何，均與伊無涉，而被上訴人所舉其他人間之情形而適用於本件，似有誤解且要無可取。另就臺灣高等檢察署111年上聲議字第4180號處分書並無肯認被上訴人所主張之借名登記，被上訴人曲解該處分書之意思，並作為訴訟之舉證，自不可取。縱使伊與李日舛間存在借名登記，惟李日舛已於82年間過世，其繼承人應自李日舛過世時起即可請求返還系爭土地，甚至於89年農業發展條例（下稱農發條例）修正後亦可請求，然被上訴人竟遲至111年6月20日始為本件請求，顯然已逾30年，則被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，伊自得依時效消滅而為抗辯。再縱認系爭分鬮書為真正，其中如附表一編號1所示土地（下稱000號土地）之應有部分5, 346分之951，係其夫李進財所有而借名登記於被上訴人名下，伊已受讓李進財依民法第541條、第544條，及借名契約終止後，依民法第179條、第226條規定之權利，得就被上訴人出賣該土地後所得之價金，與系爭土地出賣之價金為抵銷，經抵銷後被上訴人仍有不當得利之情形，是被上訴人提起本件訴訟，顯無理由等語，資為抗辯。 原審判命：上訴人應給付被上訴人369萬0,360元，及自111年6 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，被上訴人則為訴之追加，上訴人聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。 本件被上訴人主張李日舛簽立系爭分鬮書，將系爭土地分配予被上訴人，並以上訴人為登記名義人，而登記於其名下，兩造成立系爭借名登記契約，然上訴人於系爭土地重劃後，擅自將全部土地出售，被上訴人已終止系爭借名登記契約，自得請求上訴人返還系爭土地賣得之價金等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭分鬮書是否真正？㈡兩造就系爭土地是否成立借名登記契約？被上訴人請求上訴人給付系爭土地之價額，是否有理由？㈢上訴人為抵銷之抗辯，是否有理由？㈣上訴人為時效之抗辯，是否有理由？茲分別析述如下：㈠系爭分鬮書為李日舛及李盛梅等4人製作，其內容為真正： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟對證據能力，不特別加以限制，傳聞之證據尚非不得採為證據方法，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等，依自由心證判斷其證明力。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院105年台上字第1499號判決要旨參照）。再按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院71年度台上字第2748號裁判要旨參照）。 ⒉經查： ⑴系爭分鬮書記載之內容為：「立分鬮書人李日舛余生五子，長子曰盛梅、次子曰鼎房、三子曰進財、四子曰清富、五子曰盛榮，因年皆已長，婚各俱成，但因家務紛繁，勢難督理，今爰請親族將祖遺下並已續置一切家產（但二子鼎房繼承胞兄家產，免於分配），其餘除原已登記各房所有者外，按房分配，…… 。特立此分鬮書，壹樣五份，各執乙份為據。　茲將各房分得部分如左：（並繪圖彩色表示）　長房李盛梅分得部分如左：……（詳如附表二「李盛梅」欄所示）　次房李進財（李邱窓妹)分得部分如左：……（詳如附表二「李進財」欄所示）　三房李清富分得部分如左：……（詳如附表二「李清富」欄所示）　四房李盛榮分得部分如左：……（詳如附表二「李盛榮」欄所示）　其他房屋建地批明於左：　㈠坐落○○○段第○○○號田0.六六三六公頃，由附圖所示其中李盛梅持分3,264/6,636，李邱窓妹持分1,448/6,636，李清富持分1,924/6,636，目前因政策不得將土地細分，推由李盛梅代表為所有權人，該筆土地雖登記為李盛梅所有，乃必須依上開持分分耕，而不得在其他人持分主張任何權利或抵押債權等。…… 　㈡坐落○○○段第號建地，應登記為李盛梅、李進財、李清富、李盛榮共同所有，建地上，空地及房屋正廳由李盛梅、李進財、李清富、李盛榮共同使用，現有建物正面向西右向北，左向南，後為東，正廳右側起至李明界止四間及右前橫屋後牛、豬舍為李盛梅所有，右前橫屋、第二間為盛榮所有，第三、四間及後空地，地界，西面空地界空地為李進財所有；左側至吳開祿及左前橫屋第壹間，共參間為李盛榮所有，剩餘在前橫屋兩間為李清富所有。水電費應依各自使用者負擔，稅金應依房屋佔地各自負擔也不得延誤。　㈤……　　　右分鬮書：立分鬮人父李日舛、立會人伯父李阿泉、舅父張振乾、李鼎房、李盛梅、李進財、李清富、李盛榮。中華民國66 年6月30日」，有系爭分鬮書可參（見本院卷二第195-211頁）。又系爭分鬮書之立分鬮人父李日舛、立會人舅父張振乾、李盛梅、李進財、李清富、李盛榮等人名字下方分別蓋有其等之印文（見本院卷二第201、203頁），表示為李日舛及李盛梅等 4人所製作之私文書。　 ⑵李日舛育有五子，五子排行依序為長子李盛梅、次子李鼎房、三子李進財、四子李清富、五子被上訴人，上訴人為李進財之妻等情，為兩造所不爭執之戶籍登記謄本可參（見本院卷二第 17-21頁），核與系爭分鬮書係李日舛所立，將祖遺下並已續置一切家產分配予除次子李鼎房以外之李盛梅等4人之記載內容相符。 ⑶如附表一所示之土地，除其中編號17之土地係於46年7月12日以買賣為原因移轉登記為李進財所有外，其餘土地均係於42年9 月17日以放領移轉為原因，移轉登記為李日舛所有，並由李日舛分別於65年7月10日、65年9月27日、80年11月5日以贈與、買賣等為原因，移轉登記為兩造、李盛榮、李清富等人所有（各筆土地之地目、面積、原登記所有權人、原登記日期、原登記原因、移轉登記所有權人、移轉登記日期、移轉登記原因等各項，均詳如附表一所示），有土地登記簿謄本可參（見本院卷二第265-323頁）。參諸系爭分鬮書係李日舛所立，將包括編號17在內之如附表一所示土地分配予李盛梅等4人等情　，堪認系爭分鬮書所列之如附表一所示土地均係李日舛所有。又李日舛為將其所有之土地分配予各子，而訂立系爭分鬮書，惟因斯時之法令就農地有不得細分之限制，此觀系爭分鬮書所載「坐落○○○段第○○○號田0.六六三六公頃，由附圖所示其中李盛梅持分3,264/6,636，李邱窓妹持分1,448/6,636，李清富持分1,924/6,636，目前因政策不得將土地細分，推由李盛梅代表為所有權人……」等內容自明。因而，李日舛先於65年7月10 日、65年9月27日分別以贈與為原因，將編號9、17以外之土地移轉登記為長子李盛梅、三子李進財之妻即上訴人、四子李清富、五子被上訴人等人所有後（詳如附表一所示），再於66年 6月30日訂立系爭分鬮書，將之分配予次子以外之其餘四子即李盛梅等4人，核與鬮分家產之常情無違。佐以，除前述系爭分鬮書所列應繼續維持共有但受農地不得細分限制之如附表二編號1、2、4、8、12部分，僅能登記為一人所有，而於系爭分鬮書中載明各子分配之比例，及編號9部分仍登記為李日舛名下外，其餘土地登記名義人與系爭分鬮書所載李盛梅等4人各應分得之權利範圍相符，堪認李日舛訂立系爭分鬮書之目的係將其名下之土地分配予李盛梅等4人，並明定其等之權利範圍。 ⑷上訴人具有自耕農身分，其夫李進財擔任公職，不具有自耕農身分一節，已據上訴人陳明在卷（見本院卷二第499頁），參諸系爭分鬮書訂立當時之法令限制，須具自耕農身分之人，始得移轉登記為農地之所有權人，而如附表一所示土地，其中多筆之地目為田、旱等屬農地，因此，李日舛將應分配予李進財之土地登記予李進財之妻即上訴人名下，核與常情相符。此觀系爭分鬮書所載應分配予李進財部分，係記載為「次房李進財（李邱窓妹）分得部分如左」等字（見本院卷二第197頁），益證李日舛係將李進財分得部分登記於上訴人名下。至上訴人雖稱如附表一編號17之土地若屬農產牧用地，而移轉登記予李進財，李進財當時應該是具有自耕農身分等語（見本院卷二第 499頁），然編號17之地目係林，該土地尚非屬農地，受讓移轉者自不限自耕農身分，故無法以編號17土地移轉登記予李進財之事實，推論其當時係具有自耕農身分，附此敘明。 ⑸證人即李清富之妻李豐辰於上訴人被訴背信案件偵查中，到庭證稱：李清富中風，他有拿一份分鬮書給伊等語，並提出該分鬮書為證〔見臺灣新竹地方檢察署110年度他字第717號卷（下稱他字卷）第67-68、71-76頁〕。該分鬮書之內容核與系爭分鬮書之內容相符。　 ⑹如附表一編號8所示土地（下稱570號土地）係登記為被上訴人所有，依系爭分鬮書之記載，被上訴人與李盛梅之權利範圍如附表二編號8所示，即各為1/2。又被上訴人於79年9月17日將5 70號土地出售予證人李明田，有土地買賣契約書可參（見本院卷二第461-467頁）。證人李明田於本院證稱：伊與被上訴人是叔姪關係，被上訴人是伊堂叔，伊父親與被上訴人同輩，伊有買000號土地，000號是被上訴人的，伊與被上訴人是隔壁，被上訴人將000號全部賣給伊，當初是與被上訴人及李盛梅的太太溝通買賣價格，是他們兩人賣給伊，價金付給被上訴人的太太和他的嫂嫂即李盛梅的太太，他們兩人如何算伊不清楚，伊的錢是拿給被上訴人的太太及李盛梅的太太，伊付錢的時候，他們兩人都在場，被上訴人的太太收伊的錢，被上訴人的太太當場跟伊說她要分一點錢給她嫂嫂，不是全部她得，一部分是給她，當場是這樣跟伊說，伊不太懂他們怎麼分的，她嫂嫂當場有也跟伊說賣掉的錢一部分要給她，她沒有同意的話不會賣這個土地等語（見本院卷三第8-11頁）。是依李明田所述，被上訴人於79年9月17日將000號土地出售予李明田時，係經被上訴人及李盛梅太太兩人之同意，且給付之價金亦係交由被上訴人太太後，再分予李盛梅太太等情，核與系爭分鬮書之前揭記載相符。 ⑺雖上訴人否認系爭分鬮書之真正，惟觀之系爭分鬮書製作之日距今已逾47年，且依被上訴人於本院當庭提出之系爭分鬮書原本核與卷附之彩色影本相符，而系爭分鬮書之紙張外觀泛黃，其上印文及原子筆墨水已因時間較久而有暈染之情形（本院卷二第191、195-211頁）。是以系爭分鬮書之紙張外觀泛黃，印文及書寫之原子筆墨水亦已因時間較久而有暈染之情形，顯非臨訟製作，且因係遠年舊物，被上訴人另行舉證實有困難，揆諸前揭說明，本院自得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。 ⑻審酌被上訴人與上訴人之夫李進財為兄弟，系爭分鬮書係其父李日舛所訂，距今已逾47年，李日舛及系爭分鬮書之其餘立會人或已過世，或因生病，相關資料難以查考，涉有舉證困難之問題，是於此情形，被上訴人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。又如附表一所示之土地除編號17係於46年7月12日登記為李進財所有外，其餘土地原為李日舛所有，其將包括編號17在內之如附表一所示土地，按系爭分鬮書分配予李盛梅等4人之權利範圍，除如附表二編號1、2、4、8、9、12部分外，其餘部分與李盛梅等4人各自取得之權利範圍相符；且李日舛將其所有之土地分配予李盛梅等4人時，因農地有不得細分及須具自耕農身分始得移轉之限制，李日舛因而將如附表二編號1、2、4、8、12部分農地登記為四子中之一人單獨所有，及分配予李進財之部分登記為其妻即上訴人所有，並於系爭分鬮書中訂各自應分配之應有部分比例，嗣被上訴人出售登記於其名下之570號土地時，亦按系爭分鬮書所定之比例將價金分配予李盛梅，暨李清富現所執有與系爭分鬮書內容相同之另一分鬮書等情，業如前述，準此，本院綜上各情，自堪系爭分鬮書係李日舛及李盛梅等 4人所製作，其內容應為真正。參諸上訴人於被訴背信案件偵查中，亦稱：當初辦理移轉登記是伊公公弄的，確實有分鬮書，伊沒有簽名，訂立時伊不在場，伊公公在分家之前，把土地登記在伊名下，是因為只有伊有自耕農身分等語（見他字卷第 67頁背面、68頁），益證系爭分鬮書為真正。㈡被上訴人與李進財、上訴人就系爭土地成立系爭借名登記契約，且系爭借名契約已經被上訴人合法終止：　 ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決要旨參照）。 ⒉經查： ⑴系爭分鬮書係李日舛及李盛梅等4人所製作，其內容為真正，既如前述，則李盛梅等4人，按系爭分鬮書分得之權利範圍即各如附表二所示，堪可認定。 ⑵因上訴人具有自耕農身分，其夫李進財擔任公職，不具有自耕農身分，李日舛始將應分配予李進財之土地登記予李進財之妻即上訴人名下，已如前述，則登記予上訴人名下之如附表一所示土地之真正權利人，應為李進財一節，堪可認定。故上訴人雖未於系爭分鬮書上簽名或蓋章，然該土地之真正權利人李進財，既已同意系爭分鬮書之內容，而蓋章於其上，自不因上訴人未簽章而影響系爭分鬮書之效力。參諸上訴人於前述被訴背信案件偵查中，陳稱：李日舛在分家之前，把土地登記在伊名下，是因為只有伊有自耕農身分等語，益證李日舛雖係將應分配予李進財之部分，以贈與為原因登記於上訴人名下，但自始無贈與上訴人而使其終局取得上開土地之意思，且此復為上訴人所明知，而自李日舛處受贈上開土地，上訴人顯有受系爭分鬮書拘束之默示甚明。　 ⑶李日舛將如附表一所示土地，按如附表二所示之權利範圍分配予李盛梅等4人，其中附表二編號1即000號土地、編號2即000 號土地、編號12即000號土地，雖各按如附表二編號1、2、12 之比例分配予李進財（登記於上訴人名下）及被上訴人，惟因當時有農地不得細分之限制，而分別將之各登記於兩造名下單獨所有，既如前述，則李進財與上訴人依系爭分鬮書之約定，就登記於被上訴人名下之000號土地應分配予李進財之應有部分5,346分之951，及登記於上訴人名下之000、000號土地各應分配予被上訴人之應有部分1,038分之43、1,251分之691，自均有借名登記之合意，因而成立系爭借名登記契約。且此復為李進財之妻即上訴人所明知，而應受系爭分鬮書之拘束，亦堪認兩造就登記於上開上訴人名下而應分配予被上訴人之應有部分，自亦有成立借名登記之默示合意。 ⑷借名登記契約之性質與委任契約同視，並類推適用民法委任之規定，而民法第549條第1項規定委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。被上訴人於101年11月27日委由陳詩文律師事務所發函上訴人及李進財，主張000、000、000號土地，依系爭分鬮書約定部分係被上訴人分得，因當時法規限制，將之登記於上訴人名下，惟系爭土地重劃後，上訴人與李進財將系爭土地出賣，未將被上訴人應得之價款返還，其得依法對上訴人提出侵占之刑事告訴，或民事賠償訴訟等情，有兩造所不爭執之律師函可參（見他字卷第54-55頁，本院卷二第　498頁）。因此，被上訴人主張其與李進財、上訴人間，就上開土地成立之借名登記契約，已因上訴人將重劃後之系爭土地出售，未返還價金予被上訴人，其因而委託律師終止被上訴人與李進財、上訴人間之借名登記契約（見本院卷一第311頁），則被上訴人與李進財、上訴人間因系爭分鬮書所成立之借名登記契約自已因被上訴人終止而消滅。㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付369萬0,360元，為有理由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，應償還其價額，受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院108 年度台上字第2000號判決參照）。 ⒉經查： ⑴被上訴人與李進財、上訴人就登記於上訴人名下之000、000號土地各應分配予被上訴人之應有部分1,038分之43、1,251分之 691，既有成立系爭借名登記契約，嗣被上訴人於101年11月27 日以律師函合法終止系爭借名登記契約，業如前述，則上訴人於系爭借名登記契約終止後，仍受有上開土地之利益，即屬不當得利，被上訴人因而受有損害，惟因系爭土地已經上訴人於 100年5月5日出售而不能返還（見原審訴字卷第18-46頁），依上說明，上訴人所受之利益為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額。　 ⑵000、000號土地經地籍圖重測後，改編為○○段000、000號土地，土地面積亦由原先1,038及1,251平方公尺變更為1,037.94及 1,228.69平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審訴字卷第122-125頁），被上訴人主張其應有部分面積按比例縮減為42.99及678.68平方公尺，合計721.67平方公尺，且按被上訴人所有土地參加翠湖農村社區土地重劃之受分配比例44%計算，被上訴人可受分配領回之土地面積為307.53平方公尺（實際應為317.53平方公尺，即721.67×44%＝317.53），堪認可取。又上開000號於98年1月14日土地重劃後為○○段0000、0000、 0000號，000號於98年1月14日土地重劃後為0000、0000、0000 號，而0000、0000、0000、0000號土地於100年11月9日合併於同段0000號土地，有新竹市地政事務所112年5月2日新地登字第1120003064號函附卷可參（見原審訴字卷第120頁），是被上訴人主張依上訴人於100年5月5日出賣系爭土地時之當年度0 000號土地公告現值每平方公尺1萬2,000元計算，系爭土地買賣價金為369萬0,360元（計算式：12,000×307.53＝3,690,360 ），尚稱合理，並為上訴人所不爭執，堪認可採。準此，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還出賣系爭土地之價金369萬0,360元，為有理由，應予准許。㈣上訴人為抵銷之抗辯，為有理由： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。查李進財與上訴人依系爭分鬮書之約定，就登記於被上訴人名下之000號土地應分配予李進財之應有部分5,346分之951，成立系爭借名登記契約，嗣系爭借名登記契約已經終止，業如前述，則被上訴人於系爭借名登記契約終止後，仍受有上開土地之利益，即屬不當得利，李進財因而受有損害，惟因000號土地於重劃後已經被上訴人於98年3月12日出售而不能返還（見本院卷一第229-273頁），依上說明，被上訴人所受之利益為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額。又李進財於112年9月17日將其對被上訴人之000號土地之全部權利讓與上訴人，有同意書可參（見本院卷一第343頁），上訴人並據此對被上訴人提起訴訟，而將起訴狀繕本送達被上訴人，亦有上訴人提起之民事起訴狀可參（見本院卷一第315- 　325頁）。因此，上訴人於受讓李進財上開請求被上訴人償還賣得000號土地價額之債權，且已屆清償期，上訴人自得以被上訴人所負償還000號土地價額之債務，與上訴人所負償還369 萬0,360元之債務，互為抵銷。　 ⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項參照。查000號土地經地籍圖重測後，改編為○○段000號土地，土地面積亦由原先5,346平方公尺變更為5,125.09平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷二第335頁），依系爭分鬮書分配之比例即如附表二編號1所示，李進財應分配之應有部分為5,346分之951，以此換面積為911.7平方公尺（5,1 25.09×951/5,346＝911.7，小數點第2位以下四捨五入，下同），且按被上訴人所有土地參加翠湖農村社區土地重劃之受分配比例44%計算，李進財上開000號土地應分配之面積，其可受分配領回之土地面積為401.15平方公尺（911.7×44%＝401.15），堪可認定。又000號於98年1月14日土地重劃後為○○段0000、00 00、0000、0000、0000、0000、0000、0000號，被上訴人分別於98年3月12日、98年2月26日、98年4月17日、98年3月2日出售，有重劃後土地登記清冊、地籍異動索引、土地登記謄本可參（見本院卷一第233-273頁）。是上訴人於受讓李進財上開請求被上訴人償還賣得000號土地價額之債權，並已向被上訴人行使抵銷之意思表示，業如前述，則溯及最初得為抵銷時，即被上訴人主張上訴人於100年5月5日出賣系爭土地時，上開各筆土地之當年度土地公告現值每平方公尺1萬　2,000元計算（見本院卷三第39-50頁之地價查詢及土地謄本），被上訴人應返還之000號土地買賣價金為481萬3,800元（計算式：12,000×401.15＝4,813,800），自堪認被上訴人對上訴人之369萬0,360元債權已於抵銷之數額內消滅。　 ⒊至被上訴人主張其應給付李進財000號土地之價金部分，於李進財出售坐落青草湖段建地時，雙方已就被上訴人應分得之價金互為抵銷而消滅，上訴人自不得於本件再為抵銷等語，但為上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，自難採信。　㈤兩造為時效之抗辯，均無理由： ⒈按民法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。同法第179條所定之不當得利，權利人於不當得利返還請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效應自斯時起算（最高法院108年度台上字第26號判決要旨參照）。 ⒉查被上訴人與李進財、上訴人就登記於上訴人名下之000、000 　號土地各應分配予被上訴人之應有部分1,038分之43、1,251分之691，及登記於被上訴人名下之000號土地應分配予李進財之應有部分5,346分之951，均成立系爭借名登記契約，業如前述，則在系爭借名登記契約終止前，兩造基於系爭借名登記契約，而分別登記為上開土地之所有權人，並非無法律之原因，於兩造間自不生有不當得利之法律關係，須待被上訴人於101年1 1月27日以律師函合法終止系爭借名登記契約，始得請求返還不當得利，其時效應自斯時起算。又被上訴人於111年6月20日起訴為本件請求（見原審調字卷第9頁），上訴人於本件審理時為抵銷之抗辯，則兩造行使不當得利請求權，顯均未逾15年之時效，故兩造所為時效之抗辯，均不足採。 綜上所述，被上訴人對上訴人之369萬0,360元債權既已因抵銷而消滅，則被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人應給付被上訴人369萬0,360元，及自111年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人於本院追加依民法第226條第1項之規定，為同一之請求，亦無理由，應駁回其追加之訴。被上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。　 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第十一庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李慈惠　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭貽馨　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王增華　　　　　　附表一：　　　　　　　　　　　　　　編號土地坐落（重測前）地目面積(單位：公頃) 原登記所有權人原登記日期原登記原因移轉登記所有權人移轉登記日期移轉登記原因 1 新竹市○○○段000地號田 0.5346 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與 2 新竹市○○○段000地號田 0.1038 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 3 新竹市○○○段000地號旱 0.0398 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 4 新竹市○○○段000地號田 0.6636 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 5 新竹市○○○段00000地號田 0.1329 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 6 新竹市○○○段00000地號田 0.0571 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 7 新竹市○○○段000地號田 0.0067 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 8 新竹市○○○段000地號田 0.1290 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與 9 新竹市○○○段00000地號田 0.0261 李日舛 42.9.17 放領移轉李清富 80.11.5 買賣 10 新竹市○○○段000地號田 0.0199 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 11 新竹市○○○段000地號旱 0.0170 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 12 新竹市○○○段000地號田 0.1251 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 13 新竹市○○○段000地號田 0.0984 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 14 新竹市○○○段00000地號田 0.0194 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 15 新竹市○○○段000000地號林 0.4440 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與 16 新竹市○○○段000000地號林 0.2575 李日舛 42.9.17 放領移轉李清富 65.9.27 贈與 17 新竹市○○○段000000地號林 0.1915 李進財 46.7.12 買賣 18 新竹市○○○段000000地號林 0.3240 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 19 新竹市○○○段000000地號林 0.1505 李日舛 42.9.17 放領移轉李邱窓妹 65.9.27 贈與 20 新竹市○○○段000000地號旱 0.0714 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與 21 新竹市○○○段000000地號旱 0.0531 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與 22 新竹市○○○段000000地號旱 0.6574 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 23 新竹市○○○段000000地號田 0.0950 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛梅 65.7.10 贈與 24 新竹市○○○段000000地號旱 0.0184 李日舛 42.9.17 放領移轉李盛榮 65.9.27 贈與附表二：編號土地坐落（重測前）地目面積(單位：公頃) 依系爭分鬮書所載，李盛梅、李進財、李清富、李盛榮等4兄弟各分得之權利範圍 66年6月30日訂立系爭分鬮書時之登記名義人李盛梅李進財李清富李盛榮 1 新竹市○○○段000地號田 0.5346 951/5346 4395/5346 李盛榮 2 新竹市○○○段000地號田 0.1038 995/1038 43/1038 李邱窓妹 3 新竹市○○○段000地號旱 0.0398 全部李邱窓妹 4 新竹市○○○段000地號田 0.6636 3264/6636 1448/6636 1924/6636 李盛梅 5 新竹市○○○段00000地號田 0.1329 全部李盛梅 6 新竹市○○○段00000地號田 0.0571 全部李盛梅 7 新竹市○○○段000地號田 0.0067 全部李盛梅 8 新竹市○○○段000地號田 0.1290 1/2 1/2 李盛榮 9 新竹市○○○段00000地號田 0.0261 40/498 李日舛 10 新竹市○○○段000地號田 0.0199 全部李盛梅 11 新竹市○○○段000地號旱 0.0170 全部李邱窓妹 12 新竹市○○○段000地號田 0.1251 560/1251 691/1251 李邱窓妹 13 新竹市○○○段000地號田 0.0984 全部李邱窓妹 14 新竹市○○○段00000地號田 0.0194 全部李盛梅 15 新竹市○○○段000000地號林 0.4440 全部李盛榮 16 新竹市○○○段000000地號林 0.2575 全部李清富 17 新竹市○○○段000000地號林 0.1915 全部李進財 18 新竹市○○○段000000地號林 0.3240 全部李邱窓妹 19 新竹市○○○段000000地號林 0.1505 全部李邱窓妹 20 新竹市○○○段000000地號旱 0.0714 全部李盛榮 21 新竹市○○○段000000地號旱 0.0531 全部李盛榮 22 新竹市○○○段000000地號旱 0.6574 全部李盛梅 23 新竹市○○○段000000地號田 0.0950 全部李盛梅 24 新竹市○○○段000000地號旱 0.0184 全部李盛榮

2025-02-25

TPHV-112-上-1036-20250225-2

訴

臺灣臺中地方法院

返還房屋

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1891號原告黃淳蓁訴訟代理人顧定軒律師被告許羽發上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國114年2月18 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時原聲明第一項請求：「被告應將臺中市○區○ ○○段000地號土地及其上坐落臺中市○區○○○段0000○號即門牌號碼臺中市○區○○街00巷00號7樓之6房屋移轉登記予原告」。嗣於民國113年8月13日當庭變更聲明請求：「被告應將臺中市○區○○○段000地號（權利範圍2000分之7）及其上臺中市 ○區○○○段0000○號（權利範圍全部）、共同使用部分同段558 2建號（權利範圍10000分之46）即門牌號碼臺中市○區○○街0 0巷00號7樓之6之房屋（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告」（見卷第219頁），核屬不變更訴訟標的，僅補充事實上之陳述，合於前開規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：被告為原告之長子，因被告始終無房屋居住，故原告於100年間，借用被告之名義，而購買系爭房地，就此關於系爭房地之相關簽約、付款等事宜，除均係由原告出面處理外，且原告亦因此依各該時程，分別開立支票及匯款等方式，交付新臺幣（下同）1,124,324元，而用以支付購買系爭房地時之應付購屋款1,050,000元，暨契稅3,324元、仲介費21,000元、代書費及雜費共50,000元等費用後，並因此掌有系爭房地之所有權狀迄今，基此，兩造間就系爭房地係存有借名登記之法律關係。邇來，原告對於被告不肖之行為，實感灰心且不願再容忍，自得類推適用民法委任之相關規定，隨時終止此等借名登記之委任關係，為此，依本件起訴狀之送達，向被告為終止借名登記之意思表示，被告自應移轉系爭房地之所有權登記予原告等語。聲明：被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。二、被告則以：從來沒有借名登記這件事，當初是原告聯繫房仲介紹被告去看屋，並說要購買給被告，說好一人一半出錢，即是贈與，當時被告因工作繁忙無法外出辦理，故請原告代理被告領取權狀，原告當天拿到權狀後趁被告上班時便返回台北戶籍處，被告向原告要權狀，原告不給，從此扣押不還，多年來都以忘記了、下次給你等理由搪塞。系爭房地之水電都是被告在使用與繳費，房屋的管理、收益、處分權及產生的義務都是被告，歷年房屋稅課稅明細、地價稅繳納明細均足以證明被告是所有權人。原告確實有付自備款60萬元，但後續被告繳納的貸款55萬元，一開始就陸續匯款到原告戶頭，其中最大一筆金額達43萬元，之後，原告到處炫耀其買房給被告並言語暗示要還錢，被告迫於人情壓力在102年間陸續又匯還給原告10萬元，經算金流，已付原告總計高達88 萬6300元，已超過系爭房地一半的價格，這是很典型父母先出自備款，後面貸款孩子繳的情況，所以不是借名登記等語。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，且不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任。在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（最高法院110年度台上字第511號號、 111年度台上字第383號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查系爭房地係登記為被告所有，為兩造所不爭執，原告主張兩造間就系爭房地存有借名契約，則為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就兩造存有借名登記關係之事實先負舉證責任。　㈡原告主張其係因被告始終無房屋居住，在原告以被告代理人名義於100年12月13日簽署系爭房地買賣之前，表示借用被告名義購買系爭房地等語，然其對於究在何時、何地與被告為借名登記契約之約定，並未提出證據證明之；況且，果真僅因居住目的，原告以自己名義購買系爭房地後供給被告居住即可，豈需將系爭房地登記為被告所有，衡以一般將自己所有之不動產登記於他人名下，除需承受不動產遭登記名義人擅自處分之風險外，自己如有處分該不動產之需求，亦需登記名義人配合辦理所有權移轉登記登相關事宜，反不利於資產運用，被告以此說明借名登記之原因，顯有悖於常理。　㈢原告係以系爭房地由其出資購得、持有系爭房地所有權狀正本等為由，主張其為系爭房地之實質所有權人。惟查：　⒈關於出資購買系爭房地乙節，固據原告提出履約保證申請書、國泰世華銀行及台新銀行交易明細等資料為證（見卷第21 -61頁），堪認原告於100年12月27日已支付所有購屋款項完畢，惟支付款項之原因不一而足，縱系爭房地悉由原告出資，難以推論出資者與登記名義人間即當然存有借名登記法律關係。且查被告就所抗辯其於系爭房地購買後，有陸續匯款給原告，嗣再以系爭房地辦理貸款還款給原告，其中最大一筆為43萬元，總計達88萬6300元等情，已提出臺灣新光商業銀行還貸紀錄、被告所有之臺灣新光銀行承德分行帳戶交易明細為證（見卷第193-195、283-289頁），觀之前揭帳戶交易明細，原告雖亦曾於100年12月15日匯款20萬元至該帳戶，但被告確實有匯款86萬餘元給原告之情，則依此金流，被告稱當時是說好購買系爭房地給被告，說好一人一半出錢，即是贈與等語，尚非全然無據。　⒉原告主張系爭房地所有權狀正本為其保管，乃提出建物及土地所有權狀為憑（見卷第17、19頁），對此被告並不爭執，而辯稱：原告代理被告領取權狀，之後向原告要權狀，原告拒絕等語，如是，佐以原告係以被告之代理人購買系爭房地之情，原告因此自始持有所有權狀，亦是符合常情。再細繹兩造之對話「（被告說）你扣押我權狀13年，你也知道住址卻13年不歸還，還拿去地政駁回，說我不聯繫你，對話都在 …」、「（原告說）媽媽沒有控制你的權狀，找個時間我們母子當面談。畢竟這個是媽媽辛苦買的房子你要謹慎…」、「（被告說）聽不懂你在說什麼？要談什麼？就是簡單還回來不行？請寄回給我…」、「（原告說）有什麼事情當面談找個時間？因為你也知道我在上班」等語（見卷第235、236 頁），原告僅是就權狀之返還有所推託，並未辯駁其實為所有權人而明確拒絕，則原告縱持有所有權狀，仍無從以此推論其與被告間就系爭房地有借名登記契約存在。　㈣依證人黃玉瀠於本院言詞辯論時具結後證稱：「我確實跟原告一起去買（指系爭房地），他那時跟我講，要借他大兒子的名字來買」、「（當時現場有誰？）就我們兩個還有仲介」、「那個時候我妹妹跟兒子講電話我有聽到，聽到說要買被告的名字，後續我就不知道了」、「我沒有聽到很清楚，有聽到原告問被告有沒有喜歡，要借被告的名字」、「因為他的大兒子沒有房子，所以原告要借用他大兒子的名字買房子」、「（既然被告沒有房子，原告為何不直接贈送給被告？）我不知道，因為他們母子怎麼講我不知道」等語（見卷第385-388頁），可知證人黃玉瀠雖提及「借用」被告名義購買系爭房地，但細觀上開證述內容，證人顯然僅是經由原告一方陳述或聽聞原告電話一端而知悉原告是用被告名字購買系爭房地，其實未與被告有何確認，自難認其已知悉原告與被告間有借名登記法律關係之存在，是證人黃玉瀠上開證詞尚無法佐證原告借名登記之主張為真。　㈤再觀諸被告所提出之戶口名簿、用電繳費證明、臺灣自來水公司繳費證明、房屋稅課稅明細表、地價稅繳納證明書、管理委員會收費憑單、房屋租賃契約書（見卷第91-92、101-1 91頁），可知被告自102年5月2日起即設籍居住於系爭房地，並自行繳納水電費、房屋稅、地價稅、管理費等，甚於11 2年間將系爭房地出租予他人而為系爭房地之管理行為，此與借名登記之出名人僅享有登記名義而無使用收益權限之要件不符。對此，原告雖稱係因系爭房地借名登記於被告之名義後，必然會發生之外觀而已，惟其自始仍未提出就系爭房地有何管理、使用、處分之事實。　㈥依上各節，原告主張借名登記一情，無從使本院形成優勢之心證，依舉證責任分配之原則，該不能舉證之不利益即應由原告承擔。原告既無法證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，則其主張以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，請求被告為系爭房地之所有權移轉登記，自屬無據。四、綜上所述，原告主張類推適用同法第541條第2項規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果無影響，爰不予逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　王怡菁以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游語涵

2025-02-25

TCDV-113-訴-1891-20250225-1

雄簡

高雄簡易庭

確認事實上處分權存在

臺灣高雄地方法院民事判決 114年度雄簡字第77號原告雷惠玲訴訟代理人陳冠宇律師被告呂冠漪即呂心慧即呂麗娟上列當事人間請求確認事實上處分權事件，本院於民國114年2 月4日言詞辯論終結，判決如下：　主　　　文確認原告就門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號未保存登記建物之事實上處分權存在。訴訟費用由被告負擔。　事實及理由一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：原告於民國82年間向訴外人購買位於高雄市○○區 ○○街00巷00號之未保存登記建物（下稱系爭建物），購入後，原告及與配偶即共同設籍於系爭建物。因系爭建物57年已完成，是原告認定應無房屋稅課徵的問題，因此未向稅捐機關查證系爭建物之登記名義人。然系爭建物因遭本院112年度司執字第125499號強制執行，原告始知系爭建物之登記名義人為被告，然被告並非系爭建物之事實上處分權人，且未出面釐清，詎被告之舉，影響原告日後處分系爭建物之權益，故提起本件確認之訴，並聲明：確認原告就系爭建物之事實上處分權存在。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。四、得心證之理由：　㈠本件有無確認利益？　　按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條定有明文。又受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號民事判決意旨參照）。查原告主張其對系爭房屋有事實上處分權存在，而被告為系爭建物之房屋稅籍納稅義務人，可見兩造間之事實上處分歸屬有所爭執，致原告在私法上之地位侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之訴訟得以確認排除，原告顯有受確認判決之法律上利益，是原告自有提起本件訴訟之確認利益。　㈡原告有無系爭房屋之事實上處分權？　　按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，　　非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。未經　　保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依上開規　　定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效　　力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。但受讓人與讓　　與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動　　產建物之事實上處分權讓與受讓人。經查，原告就其主張之　　事實，業提出系爭建物水電費、維修單等資料，是依前述證　　據，足見系爭建物確實由原告實際使用及管理多年，而被告　　已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提　　出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項前段　　準用同法條第1 項規定，視同被告自認原告主張之前開事實　　為真實。五、綜合上述，原告請求確認原告就系爭建物之事實上處分權存　　在，為有理由，應予准許六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官張茹棻以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖美玲

2025-02-25

KSEV-114-雄簡-77-20250225-1

家親聲

臺灣桃園地方法院

給付扶養費

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度家親聲字第31號聲請人甲○○ 乙○○ 兼上2人之法定代理人丙○○ 上 3人之共同代理人黃曼瑤律師相對人丁○○ 上列當事人間請求給付扶養費事件，本院裁定如下：　　主　文一、相對人應給付聲請人丙○○新臺幣肆萬捌仟元，及自民國一百一十二年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、相對人應自一百一十二年十二月一日起至未成年子女甲○○、乙○○成年之前一日止，按月於每月五日前給付未成年子女甲 ○○、乙○○扶養費各新臺幣捌仟元。如遲誤一期履行，其後之六期視為已到期。三、聲請程序費用由相對人負擔。　　理　由壹、程序方面：　　按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；家事非訟事件之合併、變更、追加或反聲請，準用第41條、第42條第1項及第43 條之規定，家事事件法第41條第1、2項、第79條分別定有明文。經查，聲請人原聲明：相對人應自民國112年9月起至聲請人甲○○、乙○○成年之前一日止，按月於每月5日前給付聲請人扶養費各11,711元，如遲誤一期履行，其後之期間視為亦已到期。嗣經本院於114年1月7日訊問程序確認，聲請人丙○○所欲請求者係未成年子女之過去及未來扶養費，並變更聲明為：㈠相對人應給付聲請人丙○○72,564元，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡相對人應自112年12月1日起至聲請人洪采妍、乙○○成年前之前一日止，按月於每月5日前給付聲　　請人甲○○、乙○○扶養費各12,094元，如遲誤一期履行其　　後之期間視為亦已到期（見本院卷第104頁、第104頁背面）。核上開變更後聲明第1項與原請求相同，只是更正事實上及法律上之陳述，變更後聲明第2項與原請求，均係本於同一扶養費事實，僅係追加請求相對人給付未來之扶養費，與前開規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、聲請意旨略以：聲請人丙○○與相對人原為夫妻，共同育有未成年子女甲○○、乙○○，嗣於112年2月10日簽署離婚協議書，協議離婚，並約定未成年子女甲○○、乙○○權利義務之行使及負擔由聲請人丙○○任之，未成年子女並與聲請人丙○○同住，惟兩造並未約定扶養費。相對人於離婚後原本尚有幫忙負擔未成年子女扶養費至112年8月底，嗣因聲請人丙○○搬至桃園居住後，相對人即未再給付任何扶養費，參酌行政院主計處公布之111年桃園市每人月平均消費支出為新臺幣（下同）2 4,187元，爰依法請求相對人給付聲請人甲○○、乙○○每人每月12,094元之扶養費等語。並聲明：㈠相對人應給付聲請人丙○○72,564元，及自聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡相對人應自本件裁定確定之翌日起至聲請人甲○○、乙○○成年之日止，按月於每月5日前給付聲請人扶養費12,094元，如遲誤一期履行其後之期間視為亦已到期。　　二、相對人答辯略以：我有70幾歲的母親要扶養，每月還要負擔房租等支出，且我另案與聲請人丙○○爭訟，兩造另案經基隆地方法院113年度家調字第10號調解成立，兩造約定由我每個月給付聲請人丙○○12,000元，且離婚時，我們有約好由未成年子女由聲請人丙○○扶養，因為聲請人丙○○還有補助，聲請人丙○○還有說如果我還給她共用的30幾萬元，她就不跟我請求扶養費等語。　　　三、經查，查兩造原為夫妻關係，育有未成年子女甲○○、乙○○，嗣兩造於112年2月10日兩願離婚，並約定由聲請人丙○○單獨任甲○○、乙○○之親權人等情，有兩造戶籍謄本、離婚協議書（本院卷第9頁至第10頁、第90頁至第91頁）在卷可查，且為兩造所不爭執，自堪以認定。　　　四、本院之判斷：　㈠聲請人甲○○、乙○○請求將來扶養費部分：　⒈按父母對於未成年子女，有保護教養之權利義務；父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響；民法第1084條第2項、第1116條之2分別定有明文。所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內。又父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來，父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。次按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，復為民法第1119條、第1115條第3項所明定。而父母子女間之扶養義務為「生活保持義務」，此種義務涉及受扶養者全部需要，且須供應與扶養相當，若扶養者無餘力，仍須犧牲自己之相當生活以履行扶養義務（最高法院106年度台簡抗字第199號裁判意旨參照）。再按法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。　⒉查聲請人甲○○、乙○○分別為000年0月0日生、000年00月00日生，為未成年人，相對人為其父親，對於未成年子女自負有扶養義務。縱相對人已與聲請人丙○○離婚，仍應與聲請人丙 ○○共同負起保護教養及扶養未成年子女之責，是聲請人甲○○ 、乙○○請求相對人給付扶養費用，即無不合。至相對人另主張其與聲請人丙○○前有另案成立調解，相對人按月需給付聲請人丙○○1萬2,000元，並提出基隆地方法院113年度家調字第10號調解筆錄（下稱前案，見本院卷第67頁）為據，然前案調解內容顯係聲請人丙○○與相對人就雙方於婚姻關係中相對人積欠聲請人丙○○之借款所達成協議，與未成年子女之扶養費無涉，此亦經相對人陳述：前案調解筆錄是要把與聲請人丙○○共用的錢還給聲請人丙○○等語明確（見本院卷第105 頁），則前案兩造所成立調解之內容，自與本案無關，併此敘明。至相對人主張其與聲請人丙○○有口頭約定聲請人丙○○ 不得向其請求扶養費云云，此部分業據聲請人丙○○所否認，且觀之前案調解筆錄亦未有此記載，相對人亦未對此部分舉證，自無從為有利相對人之認定。　⒊又關於未成年子女之扶養費究以多少為適當，因取據困難，實難作列舉之計算，且未成年子女在其成長過程中亦於各年齡層所需之生活費用不一，然扶養未成年人，必定支出食品飲料、衣著鞋襪、水電費、燃料動力、家庭器具設備、醫療保健、交通運輸、娛樂教育文化及雜項等消費支出，參諸行政院主計處公告之「平均每人每月消費支出--按區域別分」統計表，係以各類民間消費支出項目作為計算基準，實已包含扶養未成年子女所需之各項費用，解釋上自可作為本件扶養費用之計算標準，然尚非唯一衡量標準，且上開支出有涉及親子共用（如水電、燃料、食品、家庭設備等），故法院仍須按受扶養權利者之實際需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分，依個案而定。審酌未成年子女甲○○、乙○○現居住於桃園市，依本院職務上已知之行政院主計總處公布臺灣地區111年度臺灣地區家庭收支調查報告資料，桃園市平均每人每月消費支出為2萬4,187元，每戶平均年收入為1,44萬9, 549元，另參酌本院職權調取之稅務電子閘門財產所得明細表顯示，聲請人丙○○109年至111年度之所得總額分別為198, 000、0元、0元；相對人109年至111年度之所得總額分別為分別為198,000、3,731元、0元（見本院卷第42頁至第54頁、第56頁至第61頁）。又聲請人丙○○現任職桃園市政府住宅發展處約聘人員，月收入2萬5,000元；相對人自行成立廣告公司，每月無營收，並有每月打零工之收入1萬多元，有本院訊問筆錄及兩造上開稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（見本院卷第28、30頁、第104頁背面、第105頁）。依據雙方之自述，顯見雙方之收入無法負擔平均消費支出之生活水平，聲請人自承甲○○、乙○○每人每月領有低收入補助 2802元、桃園家福中心補助2,550元（見本院卷第121頁），顯見聲請人等及相對人之收入無法負擔一般家庭平均消費支出之生活水平，聲請人甲○○、乙○○之生活所需自應節儉用度，另考量甲○○、乙○○年齡、就讀國小，所需學雜費每人每學期約5,000多元（見本院卷第122頁）及受扶養之所需、兩造之身分地位、經濟能力等因素，暨上開桃園地區之平均每人每月消費支出標準，桃園市政府公告之111年至113年最低生活費為每月15,281元、15,977元、15,977元，認聲請人甲○○ 、乙○○每月合理生活開銷應為16,000元，並由聲請人丙○○及相對人平均分擔為適當，依此計算，自112年12月1日起，每月應負擔聲請人甲○○、乙○○之扶養費分別為8,000元（計算式：16,000元×1/2=8,000元）。又相對人所應負擔之未成年子女扶養義務，應至未成年子女滿18歲成年之前，則聲請人甲○○、乙○○請求相對人自112年12月1日起至其年滿18歲成年之前一日止，按月於每月5日前給付8,000元扶養費，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據。又扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，故應以分期給付為原則。復為督促相對人按期履行，並依職權諭知如遲誤1期履行，其後之6期（含遲誤當期）扶養費視為亦已到期，以利未成年子女甲○○、乙○○能穩定成長。聲請人聲請酌定如相對人有遲誤一期履行，其後視為已到期部分，因依家事事件法第107條第2項、第100條第1項規定，本院就給付扶養費之方法，不受當事人聲明之拘束，尚無庸就其此部分聲明另為駁回之諭知。又本件裁判時，已經逾112年12月1 日，現實上亦未給付，故關於已屆期部分，應自本裁定確定之日後有逾期未付部分，始有其後未到期6期部分視為已到期之適用（本裁定確定前若已到期部分即應一次支付）。又扶養費數額酌定屬本院得依職權審酌而定之事項，不受當事人聲明之拘束，督促相對人履行之方式，亦屬法院之裁量範圍，此部分未依聲請人之聲明部分，勿庸另為駁回之諭知，併予敘明。　㈡關於聲請人丙○○請求代墊扶養費部分：　　⒈又按父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來。父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號判決意旨參照）。　⒉聲請人丙○○主張相對人自112年9月起未再給付扶養費，此部分之事實，亦經相對人所不否認，故聲請人丙○○自得請求相對人返還聲請人丙○○自112年9月起至112年11月止代墊甲○○ 、乙○○扶養費及法定遲延利息。又甲○○、乙○○領有前開相關補助，自應予以扣除，又本院前開認定認聲請人甲○○、乙○○ 每人每月所需之扶養費為16,000元，是以，相對人應給付與聲請人丙○○之代墊扶養費為48,000元（計算式：8,000×2×3＝ 48,000元），聲請人丙○○請求相對人返還自112年9月起至11 2年11月期間其所代墊之扶養費48,000元，暨按週年利率百分之5計算之利息，依上開規定，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。五、爰裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　家事法庭　法　官李佳穎以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林傳哲

2025-02-24

TYDV-113-家親聲-31-20250224-1

補

臺灣新北地方法院

遷讓房屋等

臺灣新北地方法院民事裁定 114年度補字第370號原告呂清彬被告連正瑋上列當事人間請求遷讓房屋等事件，原告起訴未據繳納裁判費。按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項定有明文。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，為土地法第97條第1項所明定。經查，本件原告起訴聲明：㈠被告應將坐落於新北市○○區○○路00巷0號1樓（二室）之房屋全部遷讓返還原告，及給付租金新臺幣（下同）6萬元並自民國114年2月5日起至遷讓之日止按月賠償1萬元。㈡被告應給付水電費16,806元。是本件訴之聲明第一項前段標的價額應以該房屋起訴時之交易價額核定之。次原告主張該房屋每月租金為1萬元等情，依前開土地法規定，推算該房屋價額應為120萬元（計算式：1萬元×12月÷10％）。加計訴之聲明第一項中段請求起訴前積欠租金6萬元，及聲明第一項後段請求自114年2月5日起至起訴前一日即114年2月6日止相當於租金之不當得利714元（計算式： 1萬元×2/28＝714，元以下四捨五入），與第二項水電費16,806元，共1,277,520元（計算式：1,200,000+60,000+714+16,806＝1,2 77,520）。是本件訴訟標的價額核定為1,277,520元，應徵第一審裁判費16,476元。茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本裁定送達後5日內如數補繳，如逾期未繳納，即駁回其訴，特此裁定。中華民國 114 年 2 月 24 日民事第五庭法官陳怡親以上正本證明與原本無異。如不服本裁定關於訴訟標的價額之核定，得於收受裁定正本後10 日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,500元。中華民國 114 年 2 月 25 日書記官游舜傑

2025-02-24

PCDV-114-補-370-20250224-1

消債清

臺灣苗栗地方法院

聲請清算程序

臺灣苗栗地方法院民事裁定 113年度消債清字第15號聲請人即債務人黃子若代理人李國源律師(法扶律師) 上列當事人因消費者債務清理事件聲請清算，本院裁定如下：　　主　文聲請人即債務人黃子若自114年2月24日下午4時起開始清算程序，並同時終止清算程序。　　理　由一、債務人不能清償債務或有不能清償之虞者，得依消費者債務清理條例（下稱消債條例）所定清算程序，清理其債務；債務人於法院裁定開始更生程序或許可和解或宣告破產前，得向法院聲請清算；債務人對於金融機構負債務者，在聲請清算前，應向最大債權金融機構請求協商債務清償方案，或向其住、居所地之法院或鄉、鎮、市、區調解委員會聲請債務清理之調解，消債條例第3條、第80條、第151條第1項分別定有明文。又法院開始清算程序之裁定，應載明其年、月、日、時，並即時發生效力；債務人之財產不敷清償清算程序之費用時，法院應裁定開始清算程序，並同時終止清算程序，同條例第83條第1項、第85條第1項亦有明文。二、聲請意旨略以：聲請人積欠債務達新臺幣（下同）106萬5,2 50元無力清償。雖曾依消債條例向本院聲請債務清理之調解，惟調解不成立，爰依法聲請清算。三、經查：　㈠聲請人陳稱其於亂髮集擔任美髮造型師，並為亂髮集實際負責人(清算卷第272頁)，於5年內有從事營業活動，依聲請人提出前置協商收入切結書所示(調解卷第131頁)，亂髮集平均每月收入為4萬元，再衡以亂髮集現登記負責人即聲請人配偶鄒埕鎧111、112年度於亂髮集之營利所得分別為4萬3,0 56元、4萬4,928元，與聲請人提出之前置協商收入切結書大致相符，堪認聲請人於本件清算聲請前5年內從事營業活動平均每月營業額低於20萬元，合於屬消債條例第2條第2項規定之從事小規模營業活動之自然人，應視為一般消費者，先予敘明。　㈡聲請人前於113年6月25日向本院聲請債務清理之調解，於同年9月11日調解不成立，有調解不成立證明書在卷可查(調解卷第205頁)，並經本院調取113年度苗司消債調字第60號卷宗查明無誤。是聲請人於聲請本件清算前，業經調解不成立，已符合消債條例第151條第1項之要件，堪可認定。又依聲請人提出之債權人清冊所載，其債權總額為106萬5,250元( 調解卷第27至29頁)，惟經本院函詢債權人陳報債權，其等分別陳報如附表所示之債權，有上開債權人陳報狀附卷可稽，是聲請人之債務總額應為141萬3,518元。　㈢聲請人主張其於聲請清算前2年之收入，以亂髮集每月營收扣除店租每月1萬8,000元、水電費每月6,000元、材料費每月1 萬元後為38萬4,000元，平均每月收入約為1萬6,000元(計算式：384,000元24月＝16,000元)等情，據聲請人提出財產狀況說明書(調解卷第23頁)、全國財產稅總歸戶財產查詢清單 (調解卷第39頁)、111年及112年度綜合所得稅各類所得資料清單(調解卷第41、43頁)、合作金庫銀行、臺灣銀行、臺灣土地銀行存款存摺封面及內頁影本(調解卷第45至89頁)、收入切結書(調解卷第131頁)、勞工保險被保險人投保資料表( 調解卷第143至144頁)及聲請人名下銀行存款存摺歷史明細查詢(清算卷第141至186頁)等件為證。觀諸聲請人111年及1 12年度綜合所得稅各類所得資料清單及本院依職權調得聲請人稅務電子閘門資料查詢表(清算卷第37至45頁)，並無任何所得資料；且依聲請人之勞工保險投保明細，其自94年3月1 1日加保至苗栗縣女子燙髮業職業工會後，即無在其他投保單位加保，存摺明細中亦無薪資轉入之紀錄，堪認聲請人前述工作收入情形，應可採信。又聲請人並未領有任何社會福利津貼或社會救助補助，有苗栗縣頭份市公所113年10月17 日頭市社字第1130026946號函(清算卷第89頁)、苗栗縣政府 113年10月29日府社救字第1130234776號函(清算卷第119頁) 在卷可佐，則在查無聲請人有其他收入來源之情形下，堪信聲請人所述屬實。是本院爰以聲請人每月收入1萬6,000元，作為核算聲請人償債能力之基礎。　㈣債務人必要生活費用，以最近1年衛生福利部或直轄市政府所公告當地區每人每月最低生活費1.2倍定之；受扶養者之必要生活費用，準用第1項規定計算基準數額，並依債務人依法應負擔扶養義務之比例認定之；前2項情形，債務人釋明更生期間無須負擔必要生活費用一部或全部者，於該範圍內，不受最低數額限制；債務人證明確有必要支出者，不受最高數額及應負擔比例之限制，消債條例第64條之2定有明文。而債務人聲請更生或清算時所提財產及收入狀況說明書，其表明每月必要支出之數額，與本條例第64條之2第1 項、第2項規定之認定標準相符者，毋庸記載原因、種類及提出證明文件，消債條例施行細則第21條之1第3項亦有明文。查聲請人主張其每月必要生活費用為1萬7,076元(調解卷第24 頁)，經核與衛生福利部公告113年臺灣省每人每月最低生活費1萬4,230元之1.2倍即1萬7,076元相符，自可憑採。　㈤另觀諸聲請人所提全國財產稅總歸戶財產查詢清單(調解卷第 39頁)、本院依職權調得聲請人稅務電子閘門資料查詢表(清算卷第37至45頁)，聲請人名下並無財產。另依聲請人陳報其金融機構帳戶交易往來明細資料所示(清算卷第147至186 頁)，臺灣銀行餘額390元、臺灣土地銀行餘額362元、合作金庫商業銀行餘額545元、第一銀行餘額0元、中華郵政餘額 11元，再經國泰世華商業銀行、陽信商業銀行股份有限公司回覆本院聲請人名下帳戶餘額0元，及彰化商業銀行股份有限公司回覆聲請人之存款帳戶已結清(清算卷第227、239、2 49頁)，合計其名下帳戶餘額僅1,308元，復觀聲請人所提之中華民國人壽保險商業同業公會保險業通報作業資訊系統資料查詢結果回覆書(清算卷第125至127頁)，聲請人名下之保險契約均已失效。是依聲請人目前每月可處分之所得為1萬6 ,000元，扣除其個人每月必要生活費用為1萬7,076元，已無剩餘金額可供清償債務。準此，本院審酌聲請人積欠之債務總額為141萬3,518元，兼衡聲請人之收支及財產狀況，無論聲請人如何撙節開支，業已入不敷出，足認聲請人確有不能清償債務情事，而有藉助清算制度調整其與債權人間之權利義務關係，重建其經濟生活之必要。四、綜上所述，聲請人依其收支及財產狀況，確已不能清償債務，且未經法院裁定開始更生程序或許可和解或宣告破產，復查無消債條例第6條第3項、第8條或第82條第2項所定應駁回清算聲請事由存在，則本件聲請即屬有據。而聲請人名下除僅有前述存款外並無其他財產，其每月所得扣除必要生活費用亦無剩餘，無法構成清算財團及清償清算程序費用，當無清算實益，爰命開始清算程序並同時終止。　五、本院裁定開始清算程序並同時終止清算程序後，聲請人所負債務並非當然免除，仍應由本院斟酌消債條例第132條、第1 33條、第134條及第135條等，決定是否准予免責，如本院最終未准聲請人免責，聲請人就其所負債務仍應負清償之責，附此敘明。　　六、依消債條例第83條第1項、第85條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　王筆毅以上正本係照原本作成。開始清算程序之裁定不得抗告。如不服同時終止清算程序之裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉靜瑜附表：　　　　　　　　　　　　　　　編號債權人名稱債權總額 (含本金、利息、違約金、費用）備註 0 臺灣銀行股份有限公司 2萬988元清算卷第75頁 0 合作金庫商業銀行股份有限公司 16萬8,384元清算卷第107頁 0 第一商業銀行股份有限公司 37萬2,585元清算卷第97頁 0 和潤企業股份有限公司 83萬1,910元清算卷第93頁 0 勞動部勞工保險局 1萬7,095元清算卷第81頁 0 衛生福利部中央健康保險署 2,556元清算卷第223頁合計(新臺幣) 141萬3,518元

2025-02-24

MLDV-113-消債清-15-20250224-2

消債更

臺灣苗栗地方法院

聲請更生程序

臺灣苗栗地方法院民事裁定 113年度消債更字第76號聲請人即債務人陳曉君債權人第一商業銀行股份有限公司法定代理人邱月琴代理人鄭俊煒債權人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人郭明鑑債權人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人周添財債權人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人曹為實代理人張簡旭文債權人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人黃男州代理人喬湘秦債權人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人陳佳文債權人和潤企業股份有限公司法定代理人劉源森上列當事人間因消費者債務清理事件，聲請人即債務人聲請更生，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。聲請程序費用由聲請人負擔。　　理　由一、按債務人不能清償債務或有不能清償之虞者，得依本條例所定更生程序，清理其債務；債務人無擔保或無優先權之本金及利息債務總額未逾新臺幣（下同）1200萬元者，於法院裁定開始清算程序或宣告破產前，得向法院聲請更生；債務人對於金融機構負債務者，在聲請更生或清算前，應向最大債權金融機構請求協商債務清償方案，或向其住、居所地之法院或鄉、鎮、市、區調解委員會聲請債務清理之調解，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第3條、第42條第1項、第 151條第1項分別定有明文。所謂債務人不能清償債務或有不能清償之虞，以消債條例之制定目的在於謀求消費者經濟生活之更生觀之，應係指消費者之負債大於現有資產，於合理之相當期間內，在維持其個人及受扶養權利人基本生活支出前提下，依原定之清償條件，不能清償債務完畢或有不能清償債務完畢之可能而言。而其合理相當期間之認定，依消債條例第53條第2項第3款有關更生方案最終清償期原則為6年之規定觀之，原則上應以6年為衡量之標準。又法院開始更生程序之裁定，應載明其年、月、日、時，並即時發生效力；法院裁定開始更生或清算程序後，得命司法事務官進行更生或清算程序，消債條例第45條第1項、第16條第1項亦有明文。所謂「不能清償」，係指欠缺清償能力，即綜合債務人之財產、信用及勞力（技術），仍不足以對已屆清償期之債務，繼續客觀上不能清償債務，始克當之；而「不能清償之虞」者，則指債務人之狀態如置之不理，客觀上得預見將成為不能清償之情形而言。至於債務人之清償能力，則包括財產、信用及勞力（技術），並不以財產為限，必須三者總合加以判斷仍不足以清償債務，始謂欠缺清償能力而成為不能清償（司法院民事廳消債條例法律問題研審小組99年11月29 日廳民二字第0990002160號第2屆司法事務官消債問題研討第4號研審意見參照）。二、聲請意旨略以：聲請人即債務人（下稱聲請人）任職於京元電子股份有限公司（下稱京元公司），每月薪資約3萬5000 元，必要生活支出為2萬6500元（基本生活費1萬6000元、房租8500元、醫療費用2000元），另須負擔母親扶養費1萬200 0元。伊前因負擔伊父親之醫療費用而負有如附表所示之債務，又於民國113年2月起遭法院強制扣薪，現已入不敷出，無力清償債務。伊於消債條例施行後，曾對債權人申請債務前置調解，惟調解不成立，聲請人因有不能清償債務之情事，爰依法聲請更生等語。三、經查：（一）聲請人主張伊積欠如中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）等金融機購及非金融機構債權人無擔保或無優先權之本金及利息債務總額詳如附表所示共計99萬 6356元，而未逾1200萬元，復未經法院裁定開始清算程序或宣告破產等情，此有聲請人之全國消債前案紀錄表、聲請人之債權人清冊及債權人陳報狀等（見調解卷第33頁至第35頁、更生卷第17頁、第45頁至129頁）在卷可佐；而聲請人前於113年8月2日曾向本院聲請債務清理之前置調解，經本院以113年度苗司消債調字第79號受理，該案於同年10月1日調解不成立後，聲請人隨即於同日向本院為本件更生之聲請等情，業經本院調取上開調解卷宗核閱無誤，自均堪認屬實，則聲請人主張伊對於已屆清償期之債務，在客觀上已有不能清償之情，而有聲請更生之理由等情是否可採，自應衡酌聲請人平均月收入扣除每月生活必要支出後之餘額是否難以負擔伊債務金額，且綜合聲請人目前全部收支、財產狀況、勞動力狀況等因素，評估聲請人是否因償債而達不能維持伊基本生活條件及有無「不能清償債務或有不能清償之虞」之情事？（二）聲請人是否有不能清償前開債務或有不能清償之虞部分：（1）查聲請人陳稱伊任職京元電子公司，每月薪資約3萬5000 元（見更生卷第135頁）；然經本院依聲請人所提薪資明細表試算，可見伊113年度未扣薪前每月平均薪資應如附表一所示為3萬6769元為是（見更生卷第161頁至第177頁），另觀諸聲請人所提伊111、112年度綜合所得稅各類所得資料清單（見調解卷第75頁、更生卷第183頁），亦可見伊上開年度所得分別為53萬0810元、61萬6566元，是堪認聲請人於更生前2年（即111年10月至113年9月）之每月平均薪資應為4萬5008元【計算式：（53萬0810元÷12×3+6 1萬6566元+3萬6769元×9）÷24=4萬5008元（小數點後4捨5 入）】，故爰以每月4萬5008元作為核算聲請人目前償債能力之基礎。（2）聲請人主張每月必要支出部分：按消債條例之立法意旨，乃在幫助陷於經濟上困境之債務人，得藉由更生或清算程序，走出經濟困境，避免走向絕路，實現憲法所保障之生命權，並在清理債務過程中能適度保有符合人性尊嚴之最低基本生活所需，並非在幫助債務人保持其舊有之生活水平，因此在考量所謂之「生活必要性支出」，自以維持一般人最低生活水平所需為準，否則對債權人即屬不公，而在扶養費支出之考量上，亦應以實際上確有受扶養必要之支出為準，其與法定扶養義務自當加以區別。次按債務人必要生活費用，以最近1年衛生福利部或直轄市政府所公告當地區每人每月最低生活費1.2倍定之。受扶養者之必要生活費用，準用第1項規定計算基準數額，並依債務人依法應負擔扶養義務之比例認定之。前2項情形，債務人釋明更生期間無須負擔必要生活費用一部或全部者，於該範圍內，不受最低數額限制，消債條例第64條之2第1、2 、3項定有明文。又按衛生福利部與直轄市政府公告之114 年度臺灣省最低生活費1萬5515元標準，係依照政府最近1 年平均每人消費支出（包括食品費、衣著鞋襪費、房租水電費、家居管理費、醫療保健費、交通通訊費、娛樂教育費及雜項支出）百分之60訂定，其1.2倍為1萬8618元。查聲請人主張伊每月必要生活支出為：基本生活費1萬6000 元、房租8500元、醫療費用2000元，總計2萬6500元（見更生卷第135頁），顯然高於上開標準甚多；惟考量伊患有第二型糖尿病及混合型高血脂等疾病（見調解卷第45頁），醫藥費支出恐有略高之虞，是本院認應以2萬元作為聲請人每月必要生活費用計算，洵堪適當。另聲請人主張伊每月須擔負母親張翠雲之扶養費1萬2000元，並陳稱張翠雲為51年次，現年63歲，雖尚未屆退休年齡，然因高血壓等病因，經醫生建議在家休養等情，固據伊提出張翠雲之診斷證明書（見調解卷第49頁）為證；而經本院調取張翠雲之稅務電子閘門資料查詢表（見更生卷證物袋），既可見渠名下雖有建物、土地及車輛各1筆，然對照張翠雲戶籍謄本之設籍資料可知，該建物、土地係為居住使用（見更生卷第139頁），車輛則因車齡甚久價值低微，是本院堪認張翠雲確有不能維持生活，而有受聲請人扶養必要之情。而就扶養費數額部分，聲請人自陳張翠雲之扶養義務人共3人（見調解卷第29頁），而扶養義務人之扶養義務不因結婚或未有同住而減免，又以上開114年每人每月必要生活費1萬8618元核算張翠雲每月必要扶養費用，是堪認聲請人應負擔扶養費之數額為6206元（計算式：1萬8 618元÷3=6206元），是應認聲請人每月應擔負伊母張翠雲之扶養費用當以6206元計算，較為合理。綜上，雖聲請人仍主張伊顯已無法負擔上開債務等情；然審之伊每月收入約4萬5008元，扣除每月必要生活支出及母親扶養費用2萬元、6206元，堪認伊每月尚有1萬8802元（計算式：4萬50 08元-2萬元-6206元=1萬8802元）可供支配。從而，以聲請人目前每月所得餘額1萬8802元計算，聲請人當約4.5年即可將積欠之無擔保債務99萬6356元清償完畢甚明（計算式：99萬6356元÷1萬8802元÷12個月≒4.5年）。況且，聲請人名下尚有2筆個人有效保單可供償債（見更生卷第229 頁），益徵伊並無不能清償之情事。再者，參諸聲請人為 70年次，現年43歲（見更生卷第139頁），距法定退休年齡65歲尚約有22年之時間可為勞動，且隨著工作年資及經驗之累積，亦當可能獲取更多薪資，是足見以伊之勞動收入尚足將伊上開債務清償完畢無疑，則本院依聲請人之收入及支出狀況，暨伊年齡及仍可工作而有所得收入之年數尚久，認聲請人實應於能力範圍內盡力工作、撙節開支以清償債務，方符合消債條例兼顧保障債權人公平受償及重建復甦債務人經濟生活之立法目的。又衡酌聲請人所積欠之無擔保債務數額，伊本仍得與債權人再行協商債務處理方案，以清償伊債務，基上，當認聲請人主張伊顯有不能清償債務之情云云，洵非可取。四、綜上所述，本院認聲請人於客觀上尚非處於欠缺清償能力而不足清償債務或有不能清償之虞之情形，核與消債條例第3 條所定要件不符。從而，聲請人聲請更生，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官許惠瑜　以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1500元。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉碧雯附表：債權明細表編號債權人名稱種類債權數額(新臺幣，元) 備註本金、利息違約金、費用 1 中國信託商業銀行股份有限公司信用卡債權 40,670元 500元見更生卷第45頁信貸債權 456,566元 5,502元 2 國泰世華商業銀行股份有限公司 0元 0元見更生卷第83頁 3 遠東國際商業銀行股份有限公司信用卡債權 20,223元 500元見更生卷第87頁 4 和潤企業股份有限公司商品債權 312,448元 0元見更生卷第91頁 5 第一商業銀行股份有限公司信用卡債權 30,964元 1,071元見更生卷第97頁信貸債權 44,527元 1,715元 6 永豐商業銀行股份有限公司信用卡債權 24,084元 694元見更生卷第111頁 7 玉山商業銀行股份有限公司信用卡債權 56,392元 500元見更生卷第123頁合計 985,874元 10,482元 (總計996,356元) 附表一：薪資明細(113年1月起至113年9月) 編號月份薪資備註 1 113年1月 36,076元見更生卷第161頁 2 113年2月 37,604元見更生卷第161頁 3 113年3月 37,471元見更生卷第162頁 (未扣除強制扣薪13,475元) 4 113年4月 36,370元見更生卷第162頁 (未扣除強制扣薪13,336元) 5 113年5月 37,996元見更生卷第163頁 (未扣除強制扣薪13,669元) 6 113年6月 34,182元見更生卷第165頁 (未扣除強制扣薪12,373元) 7 113年7月 37,460元見更生卷第167頁 8 113年8月 37,480元見更生卷第169頁 9 113年9月 36,278元見更生卷第171頁 (未扣除強制扣薪13,241元) 總計 330,917元每月平均薪資36,769元

2025-02-24

MLDV-113-消債更-76-20250224-2

抗

臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院民事裁定 114年度抗字第96號抗告人謝淑貞上列抗告人因與相對人第一商業銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國113年12月6日臺灣臺北地方法院113年度執事聲字第631號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　理　由一、相對人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）持臺灣屏東地方法院92年度執字第12044號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請就抗告人對第三人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）、新光產物保險股份有限公司、台灣人壽保險股份有限公司之保險契約及已領得之金錢債權聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱執行法院）以113年度司執字第51027號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。執行法院於民國113年3月18日核發北院英113司執卯51027字第1134030514號執行命令，禁止抗告人對新光人壽公司收取依保險契約已得請領之保險給付、解約金及現存在之保單價值準備金債權或為其他處分，新光人壽公司亦不得對抗告人清償（下稱系爭扣押命令）。新光人壽公司陳報抗告人為要保人如附表一所示保險契約（下稱系爭保險契約），預估解約金為新臺幣（下同）26萬4,15 7元。嗣第一銀行與抗告人間如附表二編號2、3之強制執行事件、相對人力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司）與抗告人間如附表二編號4之強制執行事件均於113年7月15 日併入系爭執行事件辦理。抗告人以現高齡68歲、無工作能力、無受子女扶養、有三高及關節退化等病症需仰賴系爭保險契約保障未來醫療費用、相較於相對人之債權數額僅能清償極小部分、終止系爭保險契約不符合比例原則等為由聲明異議，經執行法院於113年10月22日以113年度司執字第5102 7號裁定（下稱原處分）駁回其異議，抗告人不服，提出異議，原法院於113年12月6日以113年度執事聲字第631號裁定（下稱原裁定）駁回其異議。抗告人不服原裁定，提起抗告。二、抗告人異議及抗告意旨略以：伊自86年迄今遭執行法院強制扣薪長達20餘年，薪資所剩無幾、生活陷入困境，伊未婚與母親同住高雄，支出母親生活費用、交通費、水電費、看護費、醫藥費、伙食費致伊無存款，且已達68歲屆退休年齡，無工作能力且無子女扶養、無房地資產，實需系爭保險契約保障伊醫療照護及餘命生活必需費用以維持基本人性尊嚴之生活。又伊有白內障、退化性關節炎、牙周病等疾病，有支付醫療費用及裝置假牙之費用之必要，系爭保險契約有死亡保險金、殘廢保險金之給付，且系爭保險契約為小額終老性質，即屬法院辦理人壽保險契約金錢債權強制執行原則（下稱系爭原則）第5點規定不得執行者；而相對人陳報債權金額共計3,582萬餘元，系爭保險契約預估解約金僅26萬4,157 元，相差懸殊，終止系爭保險契約不符合比例原則，亦違反最高法院108年度台抗大字第897號裁定意旨等語。爰提起件抗告，請求廢棄原裁定及原處分。三、按執行法院於必要時，得核發執行命令終止債務人為要保人之人壽保險契約，命第三人保險公司償付解約金，此業經最高法院民事大法庭以108年度台抗大字第897號裁定就是類案件法律爭議，作出統一見解。次按強制執行應依公平合理之原則，兼顧債權人、債務人及其他利害關係人權益，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度，強制執行法第1條第2項定有明文。蓋強制執行程序，攸關債權人、債務人及其他利害關係人之權益，故執行行為應公平合理兼顧渠等權益，符合比例原則（該條項立法說明參照）。依上開規定立法意旨，執行法院執行要保人於壽險契約之權利，應衡酌所採取之執行方法須有助於執行目的之達成；如有多種同樣能達成執行目的之執行方法時，應選擇對債務人損害最少之方法為之；採取之執行方法所造成之損害，不得與欲達成之執行目的之利益顯失均衡。又強制執行之目的，在使債權人依據執行名義聲請執行機關對債務人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上請求權之程序，雖強制執行法第52條、第122條規定，應酌留債務人及其共同生活之親屬生活所必需之金錢或債權，惟此係依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所需者而言，非欲藉此而予債務人寬裕之生活，債務人仍應盡力籌措，以維債權人之權益。另債務人主張其對於第三人之債權係「維持本人及其共同生活之親屬生活所必需」者，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第2 77條之規定，應由債務人就其主張有利於己之事實為釋明。四、查第一銀行持系爭債權憑證為執行名義，對抗告人於附表二編號1所示債權範圍內，聲請執行系爭保險契約，此有聲請強制執行狀、系爭債權憑證、繼續執行紀錄表、保險資料查詢結果表在卷（見系爭執行事件卷第7至27頁）；嗣第一銀行與抗告人間如附表二編號2、3之強制執行事件、力興公司與抗告人間如附表二編號4之強制執行事件均併入系爭執行事件辦理，有執行法院113年7月15日函在卷可憑（見同上卷第174至178頁）。次查，系爭保險契約之主約如終止後抗告人對有如附表一截至113年3月21日之預估解約金欄所示之債權存在，有新光人壽公司民事異議狀及附件可參（見系爭執行事件卷第150、152頁）。再觀第一銀行所提接續執行紀錄表（見系爭執行事件卷第23頁），自104年6月至112年11月，對抗告人皆執行無結果，則在抗告人無其他財產可供執行之情形下，相對人請求執行法院核發執行命令終止系爭保險契約，命新光人壽公司償付解約金，尚非無據。五、至於採取之執行方法所造成之損害，與欲達成之執行目的之利益是否顯失均衡，即執行法院代相對人終止系爭保險契約主約，抗告人所受之損害是否逾相對人可得之利益，抗告人雖主張其生活陷入困境，需支付其與母親相關費用致無存款，現屆退休、無工作能力、無子女扶養且無資力，需系爭保險契約作為其醫療照護及生活之必需費用，相對人終止系爭保險契約不符合比例原則云云。惟法律對於尚未具體實現之「受益權」保護，不宜高於「已經取得執行名義之債權」；再者，為保護將來數額較高之保險金，在現行法下，受益人本得藉由代為清償要保人債務（民法第311條第2項但書），來阻止債權人強制執行。受益人在清償限度內尚得承受債權人對要保人之權利（民法第312條），對於受益人已有自我保護方法可以運用，是不宜犧牲有償之債權人利益，以保護無償取得利益之受益人。經查：　㈠抗告人自110年12月起按月領取勞工保險老年年金給付，110 年12月至113年4月間，每月領取3萬3,666元，113年5月起為每月領取3萬5,521元，現續領中；自111年1月起符合高雄市 65歲市民健保費補助資格，每月健保費826元，均由高雄市政府全額補助等情，有勞動部勞工保險局114年2月3日保國三字第11413016010號函、衛生福利部中央健康保險署114年 1月23日健保高字第1140101821號函在卷可稽（見本院卷第1 09頁、第115頁），是抗告人每月所受領給付及津貼，已高於其居住地即高雄市113年度每人每月最低生活費為1萬4,41 9元、必要生活費用為1萬7,303元（見本院卷第119頁）。而抗告人母親已於109年7月18日死亡（見本院卷第93頁），抗告人亦未主張須扶養其他親屬，復參酌抗告人於112年間有收入8,716元、名下財產價值為5,580元（見系爭執行事件卷第138至144頁）等情以觀，抗告人所領取之補助及津貼，已得供其生活，並無依賴系爭保險契約保障其醫療照護及餘命生活必需費用以維持生活之情事。　㈡再依系爭債權憑證及所附繼續執行紀錄表（見系爭執行事件卷第17至23頁），亦見相對人於104年起陸續對抗告人聲請強制執行均未獲清償，可徵抗告人除上開解約金債權外，已無其他財產可供執行，是執行法院終止系爭保險契約未逾越必要之限度，亦無違反比例原則。抗告人另主張患有疾病、需支出醫療費用，雖提出阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、領藥單、預約掛號單、檢驗報告單、收據等件為證（見系爭執行事件卷第102至118頁，本院卷第69至81頁），然依抗告人所提上開資料，充其量僅能證明抗告人患有高血壓、糖尿病及高膽固醇症，均非系爭保險契約之保險事故，況我國全民健康保險制度發展完備，可提供國人一定程度之基本醫療保障，堪認抗告人之醫療需求已獲相當程度之維持；且系爭保險契約非有健康醫療性質之主約、亦無醫療附約，終止該保單不會影響其醫療理賠，故亦無理賠紀錄，有新光人壽公司113年8月16日新壽保全字第1130002876號函在卷可稽（見系爭執行事件卷第228頁）。至系爭保險契約非小額終老之保險性質，即非屬系爭原則第5點規定不得執行者，亦有新光人壽公司113年10月7日新壽保全字第1130003642號函在卷可憑（見系爭執行事件卷第230頁），抗告人主張系爭保險契約為其醫療所需，或為小額終老保險，自無可取。　㈢又商業保險乃經濟有餘力者才會投入之避險行為，用以增加自身保障。而終止系爭保險契約雖致被保險人即抗告人喪失請領保險金之利益，但將來保險條件的不利益，不應該影響其現在保險契約債權是否作為責任財產之判斷，對於相對人既得債權之保障，原則上應優先於抗告人，更優先於僅為期待權之被保險人或受益人。抗告人既未舉證系爭保險契約確有例外不適宜強制執行之情事，或若終止系爭保險契約將解約金清償相對人之債權會有利益、損害顯然失衡情事。揆諸舉證責任之法則及原則從寬例外從嚴之法理，自不得以保障未來不確定風險為由，逕認系爭保險契約係維持抗告人生活所必需。此外，抗告人亦未舉證證明系爭保險契約之保險給付係抗告人或其共同生活之親屬目前維持最低生活客觀上所必需，或終止系爭保險契約對其及共同生活親屬之生活造成何種之不利益，核與強制執行法第52條第1項、第122條第2 項規定不符。本院綜合抗告人前開陳述，及衡酌抗告人健康狀況及無其他財產適宜供執行等情，認系爭扣押命令為保全相對人執行債權之必要手段，不致於損害抗告人之人格尊嚴、人身保障，尚符合強制執行法第1條第2項、第122條之立法意旨以公平合理兼顧債權人、債務人與保險受益人之權益，從而，執行法院擬終止系爭保險契約，無執行方法所造成之損害，與欲達成之執行目的利益顯有失均衡之情。六、綜上所述，抗告人並未釋明系爭保險契約解約金係維持生活所必需，難認其主張可取。則原裁定維持原處分駁回抗告人之異議，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　民事第六庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古振暉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　廷正本係照原本作成。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王詩涵　　　　　　　　　　　　　　附表一：編號保單號碼保單名稱截至113年3月21日之預估解約金（新臺幣）要保人/被保險人有無附約 1 AR00000000 新光人壽新百齡終身壽險新臺幣26萬4,157元謝淑貞謝淑貞無附表二：編號聲請人(債權人) 執行名義聲請執行金額　　受理案號 1 第一商業銀行股份有限公司臺灣屏東地方法院92年度執字第12044號債權憑證本金利息（民國，下同）違約金（民國，下同）已結算未受償利息已結算未受償違約金臺灣臺北地方法院113年度司執字第51027號新臺幣100萬元自92年10月9日起至清償日止，按年息10.3% 自92年10月9日起至清償日止，按左列利率之20% 新臺幣48萬3,224元新臺幣16萬6,662元新臺幣566萬7,605元自92年10月9日起至清償日止，按年息10% 自92年10月9日起至清償日止，按左列利率之20% 新臺幣317萬8,389元新臺幣92萬6,382元 2 第一商業銀行股份有限公司臺灣屏東地方法院92年度執字第15103號債權憑證本金利息違約金已結算未受償利息已結算未受償違約金臺灣臺北地方法院113年度司執字第98806號新臺幣563萬2,774元自92年12月17日起至清償日止，按年息10.62% 自92年12月17日起至清償日止，按左列利率之20% 新臺幣328萬8,106元新臺幣100萬7,435元新臺幣100萬元自92年12月17日起至清償日止，按年息10.03% 自92年12月17日起至清償日止，按左列利率之20% 新臺幣60萬5,885元新臺幣16萬8,312元 3 第一商業銀行股份有限公司臺灣屏東地方法院88年度執字第8121號債權憑證本金利息違約金已結算未受償利息已結算未受償違約金臺灣臺北地方法院113年度司執字第101509號新臺幣300萬元自93年10月2日起至清償日止，按年息10.5% 自93年10月2日起至清償日止，按左列利率之20% 美金26萬4,875元其中美金9萬2,442元自83年12月13日起、美金10萬389元自84年4月14日起、美金7萬2,044元自84年5月22日起均至清償日止，按年息5% 其中美金9萬2,442元自84年1月13日起、美金10萬389元自84年5月14日起、美金7萬2,044元自84年6月22日起均至清償日止，本息逾期六個月以內按左列利率之10%，本息逾期超過六個月按左列利率之20% 　　 4 力興資產管理股份有限公司臺灣屏東地方法院87年度執字第3691號債權憑證本金利息違約金已結算未受償利息已結算未受償違約金臺灣臺北地方法院113年度司執字第127196號新臺幣100萬元自102年2月18日起至清償日止，按年息10.25% 自95年6月22日起至清償日止，按左列利率之20% 新臺幣22萬1,653元

2025-02-24

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