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加重詐欺等

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1586號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告丁兆禾上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12183號），因被告自白犯罪（112年度訴字第876號），本院認宜以簡易判決處刑，裁定不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：　　主　　文丁兆禾共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表一所示之負擔，同時應於判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程貳場次；緩刑期間付保護管束。　　犯罪事實一、丁兆禾與真實姓名不詳之人（自稱貸款公司陳專員、通訊軟體LINE名稱「謝經理」）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及隱匿特定犯罪所得所在、去向之洗錢犯意聯絡，先由丁兆禾於民國112年3月10日某時許，在不詳地點、以通訊軟體LINE將其申設之臺灣銀行鹿港分行帳戶（帳號：000- 000000000000號，下稱臺灣銀行帳戶）之帳號資料傳送予真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，再由詐欺集團不詳成員（下稱本案詐欺集團，尚無證據證明內有未滿18歲之人及無證據認丁兆禾對本案詐欺集團成員人數為3人以上有所知悉，詳下述）於112年3月21日下午6時許起，陸續以電話及LINE之方式聯繫乙○○，並佯稱係其外甥，因支票到期須給付工程款項欲向其借錢周轉等語，致乙○○陷於錯誤，而於112年3月22 日上午10時48分許臨櫃匯款新臺幣（下同）46萬元至臺灣銀行帳戶內，嗣由丁兆禾依本案詐欺集團成員指示，於同日中午12時9分許以臨櫃匯款方式將前揭款項轉匯至指定帳戶內，以此方式製造金流斷點，使該犯罪所得嗣後之流向不明，而達隱匿犯罪所得之效果。嗣乙○○察覺受騙報警處理，經警循線查悉上情。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第87頁），復與證人即被害人乙○○於警詢時之證述相符，且有被告申設之臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細批次查詢、帳戶基本資料、監視器錄影畫面、匯款單據、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、被害人提出之郵政跨行匯款申請書照片、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖等件附卷可參，足見被告任意性自白與卷內事證相符，應認屬實。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：（一）關於新舊法比較：　　⒈被告於本件行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，明定除第6條及第11條施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年8月2日生效施行。再者，修正後之第2條關於「洗錢」定義範圍雖有擴張，然被告本件犯行均該當於修正前、後規定之洗錢，尚不生有利或不利之問題，依一般法律原則逕適用修正後之規定。又修正前之第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後之第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」，修正後之刑罰內容因洗錢財物或財產上利益是否達1億元而異其刑罰。被告本件犯行之洗錢財物或財產上利益經計算後顯未達1億元，合於修正後第19條第1項後段之規定。準此，依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，修正後最重主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於修正前之最重主刑之最高度即有期徒刑7年，自應依刑法第2條第1項但書的規定，適用行為後最有利行為人之新法即現行法。　 ⒉關於洗錢防制法偵查或審判中自白減刑之適用說明：　　　①關於新舊法比較之法律整體適用原則，依照最高法院109 年度台上大字第4243號裁判意旨已闡釋略以：「所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院27年上字第2615 號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較（本院96年度第3次刑事庭會議決議壹），而有例外。」、「於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂『基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地』之可言。」，是關於新舊法比較之法律整體適用原則，實務上並非毫無例外，如遇有刑之減輕規定有所修正者，自得分別適用對行為人有利益之條文，故修正前洗錢防制法第16條第2項、修正後洗錢防制法第23條第3項之減輕或免除其刑之規定，基於上述說明，自非不能割裂適用。　　　②被告於行為時，107年11月9日生效施行之洗錢防制法第1 6條第2項原規定：「犯前2條之罪（含同法第14條），在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項，於112年6月14日修正公布，並於同年6月16日生效施行，修正後規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又本案裁判時，113年8月2日生效施行之洗錢防制法第23條第3 項前段規定：「犯前4條（含同法第19條第1項後段）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。‥」，經比較新舊法結果，以行為時（即107年11月9日生效施行）之洗錢防制法第16條第2項所規定：「偵查或審判中自白」即可減刑最有利被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年修正前之洗錢防制法第16條第2項有利被告之減輕規定。（二）論罪：　　⒈核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。至檢察官起訴書雖認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，惟依被告於本院準備程序時供稱與之通話、自稱「謝經理」、「陳專員」之人聲音均為相同，該2人應為同一人等語（見本院卷第87頁），是無證據顯示被告就與其聯繫之人及其所屬本案詐欺集團之人數有所認識或預見，依罪疑唯輕及「所知輕於所犯，從其所知」之法理，堪認被告故意之認知範圍僅及於普通詐欺犯行，應論以被告普通詐欺取財犯行如上，而該部分業經公訴檢察官於本院準備程序中當庭將罪名更正為刑法第339條第1項之詐欺取財罪（本院卷第87頁），基於檢察一體原則，本院應即依更正後之論罪科刑法條予以審究，自無庸變更起訴法條。另本院雖未就修正後洗錢防制法第19條第 1項之規定對被告告知，惟此部分僅涉及新舊法比較，且其適用結果係有利於被告，尚無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。　 ⒉被告上開詐欺取財、洗錢等犯行，與真實姓名不詳之人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　 ⒊被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正後洗錢防制法第19條第 1項後段之洗錢罪。　 ⒋此外，112年修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2 條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，故被告雖於偵查中否認犯罪，惟於法院審判時已自白一般洗錢之犯行，應依上開規定減輕其刑。（三）科刑：　　⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告提供金融帳戶予不詳詐騙犯罪者使用後，再協助其轉匯詐騙贓款，觀其行為除無視政府一再宣示掃蕩詐騙犯罪之決心，造成被害人之財產損失，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎外，更與詐欺犯罪者共同製造金流斷點，破壞金流秩序之透明穩定，妨害國家對於犯罪之追訴與處罰，所為實屬不該，自應予相當非難；惟被告於本院準備程序已坦承犯行，復與被害人乙○○達成調解並願分期賠償被害人損害，且依調解條件已為部分賠償等情，有本院113年度彰司刑簡移調字第82 號調解筆錄及本院電話洽辦公務紀錄單附卷可參（見本院卷第111-112、115頁），其犯後態度尚可。再衡以被告犯罪之動機、目的、手段、情節、被害人損失，及被告之前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其於本院自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第89-90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑、併科罰金部分各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。　　⒉被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且被告於本院準備程序時終知坦承犯行，並與被害人成立調解且依調解條件向被害人賠償部分財產損失等情，業如上述，堪信被告已有悔意，足認其經此偵審程序及刑之宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。此外，為督促被告確實履行對被害人之損害賠償責任，且為使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，參酌被告與被害人間之調解筆錄內容，併依刑法第 74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間依附表一所示方式賠償被害人，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於判決確定之日起1年內，接受法治教育課程2場次，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又此乃緩刑宣告附帶之負擔，被告日後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷被告緩刑宣告，併此指明。三、關於是否沒收：（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。經查，被告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業於113年7月31日修正公布為同法第25條第1項規定，並於同年8月2日生效施行，自應適用裁判時即修正後之洗錢防制法第25條第1項之規定。次按洗錢防制法第25條第1項規定：犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。本案被告雖有協助詐欺集團轉匯金錢之情，但未有支配或處分該財物或財產上利益等行為，且已與被害人調解成立，如依修正後之洗錢防制法第25條第1項規定沒收，實屬過苛，故不予宣告沒收。（二）另依卷存資料，並無證據證明被告因本件犯行已實際獲有犯罪所得，亦無依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵之必要，附此敘明。　　　四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受判決書送達後起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。　　本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 7　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　法　官　黃英豪　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾宜津附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。【附表一】編號應履行之負擔備註 1 被告應給付被害人乙○○100,000元。給付方式：於113年10月31日前給付50,000元；餘額50,000元，自113年11月起按月於每月15日前給付5,000元整至清償完畢止。上開金額如1期遲誤給付，視為全部到期，並同意直接匯入被害人乙○○所指定之「中華郵政楠梓郵局、戶名：乙○○、帳號：000000000000000」帳戶中。本院113年度彰司刑簡移調字第82號調解筆錄

2024-11-07

CHDM-113-簡-1586-20241107-1

台上

最高法院

請求國家賠償

最高法院民事判決 113年度台上字第728號上訴人農業部農村發展及水土保持署臺南分署（原行政院農業委員會水土保持局臺南分局）法定代理人邱啓芳訴訟代理人馬興平律師被上訴人田德義田俊傑杜金枝林蔚珈　　　　　　　田瑋琳　　　　　　　田俊瓏　　　　　　　石金花顏金城顏澔瑋彭萍華杜金葉杜聖新杜亦陳杜志雄溫偉貞陳曉玉陳新得高杜文妹杜榮華杜若穎（原名杜春姿）杜榮國杜耀順杜曉嬛杜婕妤杜雪柔杜婉萍杜青翰江麗華杜庭雨陳凱駿 (兼謝春燕、陳偉光之承受訴訟人) 陳凱毅 (兼謝春燕、陳偉光之承受訴訟人) 陳偉銀 (謝春燕之承受訴訟人) 余佳美 (謝春燕之承受訴訟人) 陳鈺寰 (謝春燕之承受訴訟人) 陳頌恩 (謝春燕之承受訴訟人) 陳幸君 (謝春燕之承受訴訟人) 杜亞聖 (兼杜曾珍之承受訴訟人) 杜佩雯 (兼杜曾珍之承受訴訟人) 伊比·伊斯拔巴楠即杜亞山 (兼杜曾珍之承受訴訟人) 杜亞民 (兼杜曾珍之承受訴訟人) 杜建文 (兼杜曾珍、杜清勝之承受訴訟人) 杜吳寶鏡（兼杜清勝之承受訴訟人）杜建國 (兼杜清勝之承受訴訟人) 杜建華 (兼杜清勝之承受訴訟人) 杜建雄 (兼杜清勝之承受訴訟人) 杜建強 (兼杜清勝之承受訴訟人) 高澤民 (杜清勝之承受訴訟人) 高婉柔 (杜清勝之承受訴訟人) 高語喬 (原名高婉臻，杜清勝之承受訴訟人) 高婉婷 (杜清勝之承受訴訟人) 謝美齡杜安達立共同訴訟代理人林三加律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月 17日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（111年度原重上國更二字第1號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付被上訴人陳凱駿、陳凱毅、陳偉銀、余佳美、陳鈺寰、陳頌恩與陳幸君之被繼承人謝春燕、被上訴人彭萍華、石金花、高杜文妹、杜耀順財產上損害之上訴及命上訴人給付被上訴人精神慰撫金部分，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。理由一、本件被上訴人田德義以次31人、杜亞聖以次10人、謝美齡以次2人、及陳凱駿以次2人之被繼承人陳偉光、陳凱駿以次7人之被繼承人謝春燕、杜亞聖以次5人之被繼承人杜曾珍、杜建文以次10人之被繼承人杜清勝（下稱被上訴人）主張：伊係○○市○○區拉庫斯溪河畔復興里下部落（下稱復興下部落）居民，民國98年8月間莫拉克颱風侵襲後，拉庫斯溪上游產生崩積土石，改制前行政院農業委員會水土保持局臺南分局（下稱上訴人）為負責拉庫斯溪清疏之治理機關，未依實際現況評估應疏浚之土石數量，復未監督第一審共同被告○○市○○區公所（下稱○○區公所）確實辦理拉庫斯溪2期清疏工程（下稱系爭清疏工程），將清疏所生土石運離河床妥適堆置，致完工後之通水斷面仍有不足，上訴人就拉庫斯溪之管理自有缺失。嗣拉庫斯溪集水區於101年6月10日起連降大雨，土石回淤堵塞河道，暴漲溪水夾帶大量砂石沖進復興下部落（下稱系爭災害），淹沒土地（下稱系爭土地）及其上如原判決附表（下稱附表）(乙)欄所示12戶房屋（下稱系爭房屋），致伊之財產權及人格權受侵害。伊得依國家賠償法（下稱國賠法）第3條第1項規定請求上訴人賠償財產上及非財產上之損害，倘認該項請求依據欠缺書面協議先行程序而不合法，則依同法第2條第2項後段規定，請求上訴人賠償等情，求為命上訴人給付田德義、石金花、彭萍華、杜金葉、高杜文妹、謝春燕、陳偉光、杜榮華、杜耀順、杜清勝、杜吳寶鏡（下稱田德義等11人）依序如附表編號1、7、11、12、19至21、24、27、35、46「請求項目金額」欄（下稱丙欄）所示之土地損失、屋內動產財損，及給付被上訴人如附表丙欄所示之精神慰撫金，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。二、上訴人則以：被上訴人依國賠法第3條第1項規定所為請求，未踐行書面協議先行程序，於法未合。伊並非拉庫斯溪之主管機關，僅核撥經費由○○區公所進行系爭清疏工程，該工程係依專家事前評估可行之治理河川工法，將清疏河道所生土石，以蛇籠堆置於河岸旁，使河岸墊高，防止河水溢流，伊於工程期間多次派員督導至完成驗收，並無怠於執行職務情事。系爭災害純屬天災所致，與系爭清疏工程之施作，並無相當因果關係等語，資為抗辯。三、原審以：○○市○○區拉庫斯溪上游於98年8月間莫拉克颱風侵襲後，產生千萬立方公尺之崩積土石，101年6月10日起拉庫斯溪集水區連降大雨，溪水暴漲夾帶大量土石流入復興下部落。拉庫斯溪屬國賠法第3條第1項所定之公有公共設施，上訴人掌理集水區與河川界點以上野溪之水土保持調查、規劃、保育、治理及督導，有負責拉庫斯溪清疏之治理行為，屬治理機關，為兩造所不爭執。查人民向賠償義務機關提出國家賠償請求書，無須記載其請求之法律依據，此觀國賠法施行細則第17條之規定即明。被上訴人因系爭災害向上訴人請求國家賠償，先行之書面協議雖僅敘及國賠法第2條第2項後段規定，未記載同法第3條第1項規定，惟被上訴人主張之事實、理由，與其提起本件訴訟所為主張相同，上訴人收受上開請求書後拒絕賠償，可認被上訴人依國賠法第3 條第1項規定請求上訴人賠償，已踐行書面協議先行程序。次查( 一)關於財產上損害之賠償請求：１、拉庫斯溪上游於98年8月間莫拉克颱風侵襲後，產生大量崩積土石，對中、下游有造成災害之危險，上訴人乃核定計畫、核撥預算，委由○○區公所自99年間進行拉庫斯溪及鄰近河流相關之清疏工程，並負責進度掌控、監督抽檢。系爭清疏工程於100年5月間發包施工，於同年7月19日遭逢豪雨，致已清疏部分再度淤滿，危及鄰近復興下部落之復興橋，經改制前行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）邀集專家學者，會同○○區公所、施作廠商於同年8月1日會勘後決議該工程未完成部分暫緩施作，將經費運用於復興橋上、下游土砂清疏作業，以減免災害。系爭清疏工程之第1工區因此進行變更設計，即取消石籠護岸之施作，改為河道清疏9萬7,362立方公尺（其中4萬5,647立方公尺運至指定置土區），近運回填方計8萬9,2 35立方公尺（下稱系爭變更設計），有水保局函文、○○區公所工程採購契約、相關圖說、變更設計圖、會勘紀錄、現場照片可憑。又系爭變更設計指定之置土區位於復興橋下游南方經度229840 、緯度2568560-2568480間，有竣工圖可參；系爭清疏工程之契約估價價目表編有全程攝影費用，施工廠商依施工細部說明第9 項約定，應依施工進度確實記錄並拍照備查，以供日後比對驗收；收方測量應由第三方測量公司量測以確保其公正性，亦據證人即○○區公所經建科科長顏裕華、實際施工之邱永正證述明確。２、惟查，系爭變更設計之清疏數量，主要取決於系爭清疏工程之剩餘經費，業據證人即負責設計監造之宏鑌工程顧問有限公司技師謝忠勝證述明確。又系爭清疏工程於系爭變更設計後之100年8 月11日重新開工，○○區公所無法提出重新開工後之施工照片，其驗收紀錄記載「土石堆置區數量合計：47773m3」，係由施工廠商自行以儀器量測，非由第三方測量公司進行量測，尚難信實；上訴人提出系爭災害發生後101年7月所拍攝之衛星照片，及橫跨 6年之99年與104年地形套疊等高線衛星圖、地形變異圖，不能證明施工廠商確有運送清疏之土石至系爭變更設計指定之置土區；況○○區公所於第一審對於清疏之土石均未另運至其他地區堆置，而係於河道兩側堆置，亦表示「不爭執」。可見施工廠商未依約將應清運之4萬5,647立方公尺土石運至指定置土區，僅將之堆置於河道兩旁。系爭清疏工程於100年8月23日完工，負責督導該工程之水土保持技師即訴外人王威升於101年1月17日至現場勘查，評定清疏後之復興橋通水斷面明顯不足，且河道兩岸仍有大量土石堆積，亦有成果評定表、照片在卷可參。３、準此以觀，拉庫斯溪於系爭災害發生前，持續處於如遇大雨即可能發生土石災害之不安全狀態，系爭清疏工程原疏浚部分因豪雨遭回填，其現地狀況已與原先設計時不同，系爭變更設計未依實際現況需求重新評估應疏浚之土石，僅以剩餘經費決定清疏數量，且實際清疏所生之土石未運至指定置土區，逕將之堆置於河道兩旁，迨系爭清疏工程完工後，河道兩岸堆積大量土石，復興橋通水斷面仍明顯不足，其通水狀況難以承受強降雨裹攜而來之土石流量而有安全疑慮，客觀上存有招致溪流附近居民生命、身體或財產損害之風險，上訴人就拉庫斯溪之管理有所欠缺。上訴人於101年1月間現場勘查已知上情，迄未積極採取任何修護或應變之具體防範措施，迨拉庫斯溪集水區於101年6月10日起連降大雨，當日17時雨量已達218.5㎜，該溪岸旁堆置之土石經大雨沖刷回淤河道，阻礙原通流斷面，造成河道減縮，無法承受強降雨裹攜而來之土石流量，致溪水夾帶大量土石沖進復興下部落而發生系爭災害。拉庫斯溪之管理有欠缺，與系爭災害之發生，有相當因果關係，上訴人應依國賠法第3條第1項規定，負賠償責任。被上訴人杜榮華因系爭災害致其所有坐落○○市○○區○○段第33地號土地面積4,851平方公尺（下稱33地號土地）無法回復原狀，受有依公告現值計算之損害新臺幣（下同）48萬5,100元；田德義等11人因系爭災害各受有如附表編號1、7、11、12、19、20、21、24、27、35、46丙欄所示之屋內動產財損各45萬元（下合稱系爭財產上損害），得依國賠法第3條第1項規定，請求上訴人賠償；就系爭財產上損害之賠償請求，關於兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上之意見，與第一審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用，不予贅述。 (二)關於精神慰撫金之賠償請求：１、上訴人就系爭清疏工程負有督導○○區公所執行之權責，並就拉庫斯溪之治理負最終責任。惟系爭清疏工程之施工廠商未依系爭變更設計將應清運之砂石運至指定置土區，○○區公所未確實查核施工廠商提出之施工照片日期、施工日誌記載之清運數量，及收方測量是否有經公正第三方測量公司測量，率依施工廠商提供之重複施工照片與自行測量之收方數據為撥款及驗收之依據。上訴人於系爭變更設計後，未繼續督導、查核後續工程之執行狀況，於○○區公所請領系爭清疏工程款項，未檢視工程照片，僅依○○區公所登錄之施工進度，依比例計算撥款。足見上訴人就系爭清疏工程未盡督導執行之義務，其就系爭災害之發生，應依國賠法第2條第2項後段規定，負賠償責任。２、國賠法第2條第2項後段規定保護之客體，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。而為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，依憲法第 22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利，此一文化權利為個別原住民受憲法保障基本權之一環（司法院大法官釋字第803號解釋理由參照）。是原住民文化權為國賠法第2條第2項後段規定保護之權利，且屬人格權，原住民個人得提出主張。被上訴人屬布農族，布農族的家族是氏族組織的基層單位，其基本性質是父系繼嗣、父長制、父系繼承、從父居制、大家族制。被上訴人原為毗鄰而居之12戶住家，同屬Isbabana家族，依布農族習俗世代同居，因系爭房屋遭沖毀，全部分散而居，除附表編號35、46所示2戶移至復興里之上部落區域外，其餘5戶移至對岸清水台地造屋、2 戶移至高中部落、3戶因未設籍無補償也無法自立造屋。原住民文化與其土地、領域存有深厚密切之關係，被上訴人遷離原慣有居地，離開與孕育及實踐布農族文化有密切聯繫的傳統領域土地，原享有參與原文化生活之權利受有莫大阻礙，布農族文化與習俗亦將因原鄉環境脫離而逐漸消逝，影響其身分及文化認同。堪認被上訴人之原住民文化權受侵害，且情節重大。被上訴人依民法第195條第1項規定請求上訴人賠償精神慰撫金，即屬有據。３、上訴人不法侵害被上訴人之原住民文化權，為便於量化各人得請求之非財產上損害，爰採客觀、一致之標準以酌定精神慰撫金之數額。審酌上訴人為拉庫斯溪治理機關，有監督○○區公所執行清疏工作之義務，被上訴人因系爭災害被迫遷離原居地，該地已無回復可能，其原住民文化權所受侵害程度等一切情狀，認被上訴人各請求賠償精神慰撫金20萬元，均屬相當。 (三)從而，田德義等11人依國賠法第3條第1項規定，請求上訴人賠償系爭財產上損害，及被上訴人依國賠法第2條第2項後段、民法第195條第1項規定，請求上訴人各給付精神慰撫金20萬元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日即103年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為命上訴人賠償被上訴人財產上損害部分之判決，駁回其上訴，及廢棄第一審就精神慰撫金部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。四、關於廢棄發回部分： (一)查審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明、陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2 項定有明文。被上訴人於事實審係主張：伊對上訴人僅依國賠法第3條第1項規定請求，如認該請求依據欠缺書面協議先行程序而不合法，則依同法第2條第2項後段規定，請求上訴人賠償等語（見原審更一字卷二250頁、266頁、312頁）。依此主張，被上訴人依國賠法第3條第1項規定所為請求，倘認已踐行書面協議先行程序，法院得否另依同法第2條第2項後段規定為判決，則欠明瞭。原審未予闡明，既認被上訴人依國賠法第3條第1項規定請求上訴人賠償，已踐行書面協議先行程序，並據以為判決。乃又依同法第2條第2項規定為上訴人不利之判決，已有可議。 (二)次查判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，與第一審判決不同者，應另行記載。如當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法者，法院應併記載其意見，此觀民事訴訟法第454條第2項之規定自明。第一審判決就兩造有關「屋內動產財損」請求之爭點，僅記載關於「石金花、杜吳寶鏡之房屋是否因系爭災害遭沖毀」之判斷意見（見該判決21頁）。而上訴人於原審一再抗辯：被上訴人彭萍華戶籍及通訊地址均在○○市○○區○○路79號，其未實際居在如附表編號11所示之162 號房屋；被上訴人謝春燕之戶籍及實際住所均未在如附表編號20 所示之152號房屋，該屋係由訴外人杜寓璇設籍、居住並繳納電費；被上訴人石金花、高杜文妹、杜耀順於98年8月莫拉克風災發生後，均申請經高雄市政府於99年間公告核配杉林區大愛園區永久屋，渠等於系爭災害發生時均未於如附表編號7、19、27所示房屋居住，自無屋內動產財損可言等語，並援用98年10月6日研商莫拉克颱風災後劃定特定區域原住居民遷村原則工作會報紀錄、高雄市政府都市發展局106年8月10日高市都發住字第106329 19300號函附查核表、戶籍謄本為證據（見原審原重上國字卷三1 79頁、207頁以下、223頁反面以下、225頁、235頁、240頁反面以下，更一字卷二252頁、284頁以下）。攸關彭萍華、謝春燕、石金花、高杜文妹、杜耀順得否請求上訴人賠償如附表丙欄所示之「屋內動產財損」，係屬第一審判決未表示意見之重要防禦方法。原審未於判決理由項下記載其取捨之意見，遽謂其理由與第一審判決相同予以引用，進而就此部分為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違法。 (三)原住民族之文化為憲法增修條文第10條第11項及第12項前段所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展之義務。原住民之文化權利乃個別原住民受憲法第22條保障之基本權之一環，亦經司法院大法官釋字第803號解釋在案。而各原住民族之語言、習俗、傳統等文化特徵有其差異，原住民之文化權利，源於對所屬特定原住民族之文化認同，以維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化為目的，具有與身分連結之獨特性，須具原住民身分者始得享有之，且其所屬原住民族之文化有足以表彰其族群特徵之可區別性。被上訴人彭萍華係大陸地區湖南省人，為93年 11月間憑定居證初設戶籍登記之新住民，被上訴人溫偉貞為排灣族原住民，被上訴人陳曉玉、陳新得為阿美族原住民，被上訴人林蔚珈非原住民，有戶籍謄本在卷可稽（見原審原重上國字卷一 172頁、173頁反面，卷三232頁反面、235頁以下）。果爾，能否謂渠等得以布農族原住民文化權受侵害為由，請求上訴人賠償精神慰撫金，即滋疑義。原審見未及此，遽命上訴人給付渠等因布農族原住民文化權受侵害之精神慰撫金，亦有未合。 (四)文化乃一意涵廣泛、具包容性之概念，原住民文化權為原住民在文化層面享有之權利，其面向多元，參酌98年間內國法化之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第27條、經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第15條揭示保障人權之規定，原住民享受其傳統文化之權利，包含文化生活之參與，科學進步成果之分享，及科學、文學或藝術作品之精神與物質利益之保護。亦見原住民之文化權利，涵蓋生活方式、無形之精神文化創作、有形之物質文化資產等內容。則個別原住民主張其享有之文化權利受侵害，是否屬人格法益受侵害，應視其主張之具體權利內容而定。原審未敘明被上訴人主張所享有原住民文化權之具體內容，以為定性之依據，遽為判決，尚有疏略。又原住民族與其傳統占有或使用之土地間存有深層精神聯繫，源生自該傳統領域所形塑之原住民族獨特生活方式、文化價值觀，為原住民族文化之核心，攸關原住民參與文化生活權利之體現，是原住民族對傳統領域土地之權利，向受肯認。此觀公政公約第23號一般性意見第7點，經社文公約第21號一般性意見第36點、第26號一般性意見第16點，及基於憲法增修條文第10條第12項委託立法之原住民族基本法第20條第1項之規定，亦明。所謂原住民族傳統領域土地，係指原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地，原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法第3條第2款定有明文。是原住民占有或使用之土地滅失，是否損及其參與文化生活之權利，自與該土地是否為其所屬原住民族之傳統領域及如何影響足以表彰其族群特徵之文化實踐與傳承相關，而應予查明。○○市○○區經行政院原住民族委員會核定14個原住民族部落，多數為布農族，其中復興里1至3鄰之復興部落，分為上部落及下部落，復興下部落約有百餘住戶，被上訴人為其中12戶，有原住民族委員會核定並刊登公報之部落一覽表，及專家證人台邦.撒沙勒提出之報告（下稱系爭專家報告，外放）可稽。原審未查明審認布農族原住民之傳統領域及其範圍，被上訴人於災後遷居所在是否屬布農族傳統領域範圍，系爭土地與布農族文化實踐與傳承之連結關係，該土地滅失如何影響被上訴人參與布農族文化生活之具體內涵及其程度，遽謂被上訴人因系爭災害遷離布農族傳統領域土地，其參加文化生活之權利產生阻礙，人格權受侵害且情節重大，進而為上訴人不利之判決，並嫌速斷。 (五)末查非財產上之損害賠償，除損害填補外，並具有慰撫之作用，及預防之機能。法院定慰撫金之數額，應斟酌行為人係故意或過失，其加害情節，被害人所受損害之痛苦程度，及兩造之身分地位、教育程度、經濟狀況等一切情狀定之。被上訴人之年齡分布自20歲以下至80歲以上，職業各有不同，個別主張因系爭災害造成傳統服飾暨文物流失、災後如何居住生活，及情緒影響、精神創傷等所受之損害情節及痛苦程度亦有差異，有系爭專家報告可稽。原審復認被上訴人於系爭災害發生後，2戶移至復興里之上部落區域、5戶移至對岸清水台地造屋、2戶移至高中部落、 3戶無法自立造屋。則原審既認被上訴人得請求上訴人賠償非財產上損害，乃未斟酌上開各情，及就前開事項詳查審認，逕劃一判命上訴人給付被上訴人慰撫金各20萬元，尤有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。五、關於駁回其他上訴部分：原審認定上訴人就拉庫斯溪之管理有欠缺，與系爭災害之發生，有相當因果關係，其應依國賠法第3條第1項規定，負賠償責任；並援用第一審判決相同理由認定被上訴人杜榮華所有33地號土地因系爭災害遭切割於新建之堤防外而有流水通過，客觀上無法回復原狀而受有該部分土地喪失之損害48萬5,100元；田德義、杜金葉、陳偉光、杜榮華、杜清勝、杜吳寶鏡所有之房屋因系爭災害沖毀，依序受有如附表編號1、12、21、24、35、46丙欄所示之屋內動產財損各45萬元，得請求上訴人如數賠償，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，爰就此部分為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第7 8條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官徐福晋法官邱景芬法官管靜怡法官鄭純惠本件正本證明與原本無異書　記　官　陳雅婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

2024-11-06

TPSV-113-台上-728-20241106-1

聲自

臺灣桃園地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣桃園地方法院刑事裁定 113年度聲自字第80號聲請人彭建凱周巧蓉代理人謝俊明律師被告黃梨娟上列聲請人因被告涉犯侵占等案件，不服臺灣高等檢察署113年度上聲議字第6070號駁回再議處分（不起訴處分案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第39927號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。聲請人即告訴人彭建凱、周巧蓉告訴被告黃梨娟侵占等案件，經臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官於民國11 3年2月29日以112年度偵字第39927號為不起訴處分（下稱原不起訴處分）後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長於113年7月8日，以113年度上聲議字第6070號處分書認再議之聲請為無理由而駁回，該處分書於 113年7月13日寄存於聲請人2人居所地之高明派出所，聲請人彭建凱於同年月16日領取後，於年月23日委任律師向本院提出本案准許提起自訴之聲請等情，有前開不起訴處分書、駁回再議處分書、送達證書、刑事聲請准許提起自訴狀所蓋本院分案章可憑，此外，亦查無聲請人有何不得提起自訴之情形，經核本件聲請程序上係屬適法。　二、告訴意旨略以：　㈠被告黃梨娟與告訴人即聲請人彭建凱為朋友，告訴人即聲請人周巧蓉則為聲請人彭建凱之配偶。被告黃梨娟明知渠無施作裝潢工程能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺、背信、侵占之犯意聯絡，於民國109年9月間、12月底，口頭佯向聲請人彭建凱、周巧蓉承攬桃園市○○區○○街00巷00號房屋及桃園市○○區○○路000號房屋裝潢工程（下稱本案工程），雙方口頭約定翻修及裝潢之內容，並約定依工程進度，由聲請人彭建凱驗收後匯款，被告為免聲請人彭建凱查悉裝潢工程品質不佳，復於施工期間，違背其任務，未依約定於指定期日完工，並逕向聲請人周巧蓉佯稱：已獲得彭建凱驗收同意，應匯工程款，並簽署報價單等語，致聲請人周巧蓉陷於錯誤，匯款新臺幣（下同）237萬6,943元，並於報價單上簽名，並將該等款項侵占入己。嗣經聲請人彭建凱查悉本案工程品質不佳，且提出之工程款報價高於行情，聲請人2人始悉受騙。因認被告均涉犯刑法第335條第1項之侵占、第339 條第1項詐欺取財、第342條第1項背信等罪嫌。　㈡被告另意圖為自己不法之所有，基於詐欺、侵占之犯意，於1 10年5月間，向聲請人2人佯稱：可協助安裝本案工程鐵捲門等語，致聲請人2人陷於錯誤，而給付被告9萬元，被告將該等款項侵占入己。詎被告遲未依約施作，聲請人2人始悉受騙。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占、同法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。三、聲請意旨詳如附件「刑事聲請准許提起自訴狀」所載。四、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請准許提起自訴，揆其立法意旨係法律對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第4項規定法院審查聲請准許提起自訴案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。法院於審查准許提起自訴之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予准許提起自訴。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。　五、本案聲請人2人原告訴意旨，業據原檢察官詳予偵查，並以原不起訴處分書論述其理由甚詳，復經高檢署檢察長駁回聲請人再議之聲請。今聲請人2人仍執前詞，認被告涉有侵占、詐欺取財、背信等罪嫌，本院依職權調閱上開桃園地檢署及高檢署卷宗全卷後，除引用上開原不起訴處分書、原駁回再議之處分書所載之理由而不再贅述，另就聲請人本案准許提起自訴之聲請應予駁回之理由，補充說明如下：　　　　　㈠按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間；況且詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際（最高法院107年度台上字第212號判決意旨參照）。　㈡被告承攬本案工程後，確有實際施作工程，為聲請人2人所不爭執，又依被告與聲請人彭建凱間之對話紀錄所示，被告施工期間陸續傳送工程施工照片，並告知聲請人彭建凱施作內容及情形，邀請其至工程現場檢查施工狀況及討論用料、更改設計等細項。被告既本於實際施工情形而申請付款，並非全未施作或僅施作極低比例，自無從認定被告承攬本案工程之際，有何假藉締約而後故不施工詐領工程款之不法所有意圖。　　㈢按建築物室內裝修應由經內政部登記許可之室內裝修從業者辦理，建築法第77條之2第2項定有明文。次按本辦法所稱裝修從業者，指開業建築師、營造業及室內裝修業，建築物室內裝修管理辦法第4條定有明文。前揭條文及辦法之規範目的，係透過明確建築物室內裝修應委由經內政部登記許可之室內裝修從業者辦理，藉使從業者應依其業務範圍及看任執行業務，以利主管機關有效管理。又建築法第95條之1第1項固就違反同法第77條之2第2項規定者定有罰則，然該罰則僅是主機關基於行政管理需要，對違反行政義務之人所為處罰，與被告是否有詐欺行為，實屬二事。被告與聲請人彭建凱締結本案工程契約之際，縱未領有室內裝修證照，至多僅可認被告有違反前揭法規之情事，尚難以此逕認被告於締約時，有何對聲請人彭建凱施用詐術之舉。況參諸被告與聲請人彭建凱間之對話紀錄，顯示被告未曾對聲請人彭建凱表示自己持有室內裝修證照，聲請人彭建凱亦未就此部分曾加以詢問，自難認聲請人彭建凱於締結本案工程契約之際，主觀上就承攬室內裝修工程之承攬人需具備何種法定資格已有認知，進而已將此一資格，納入雙方締約之必要之點；故縱被告未就此部分主動澄清，亦難謂被告於締約時，係刻意隱瞞其未領有室內裝修證照，藉此欺罔聲請人彭建凱與之締約等情。聲請人彭建凱既未因被告之行為而於締約過程中有所誤解，自與刑法詐欺罪之構成要件不符。　㈣準此，被告確有進行本案工程之施作，且締約時並無刻意隱瞞其未領有室內裝修證照以欺罔聲請人彭建凱與之締約，則其收取費用時，難認其主觀上存有不法所有意圖，而客觀上亦無施用詐術之行為，則被告與聲請人2人間，縱就本案工程之工程款項數額有所爭執，或就被告之資格、能力等之期待與認知不同，亦僅係屬民事上糾紛，無從以此反推被告有何詐欺犯行。　㈤至聲請人2人其餘如附件所示聲請意旨，已於告訴及聲請再議時，均為相同主張，原不起訴處分及駁回再議處分書已審酌聲請人2人上開主張，詳載所為判斷之具體理由，且無違反經驗法則、論理法則或其他證據法則之情，爰不就聲請人2 人重複爭執之相同主張再為論駁。六、綜上所述，本案依卷內現有積極證據資料所示，尚難認定聲請人2人指訴被告涉犯侵占、詐欺取財、背信等罪嫌，已達合理可疑之程度，原偵查、再議機關係調查所得結果，認定被告犯罪嫌疑不足，先後為原不起訴處分及駁回再議處分，已敘明認定之理由，洵無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之，認事用法亦未見有何違反或不當之處，故聲請人猶認原不起訴處分及駁回再議處分為違反不當，聲請准許提起自訴，為無理由，應予駁回。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　呂世文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁融　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫立婷以上正本證明與原本無異。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鐘柏翰　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日

2024-11-05

TYDM-113-聲自-80-20241105-1

重訴

臺灣桃園地方法院

履行契約等

臺灣桃園地方法院民事判決 111年度重訴字第202號原告阮氏秋霞訴訟代理人黃昆培律師莊秉澍律師鍾儀婷律師被告陳麗雲陳麗曲陳玉蓓陳玉萍上一人訴訟代理人陳韻如律師複代理人江玟萱律師上四人共同訴訟代理人吳仲立律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告前與被告陳麗雲、陳麗曲、陳玉蓓、陳玉萍等四人之父親陳新德於民國107年10月12日簽立「桃園市○○區○○段000○0 00地號新建工程」之合作銷售契約書（下稱系爭合作銷售契約書），該契約書上載明陳新德為酬謝原告十年來生活起居之照料及金錢之付出，承諾建物完工後辦理分配產權（土地及房屋）二分之一移轉登記予原告名下或建築完成即售出後價金二分之一予原告，未出售前租金亦各二分之一分配，因陳新德業已逝世，依繼承之法律關係，上開權利義務關係當由其繼承人即被告陳麗雲、陳麗曲、陳玉蓓、陳玉萍等四人承受。　㈡前開房地業已完工在案，有桃園市○○區○○段0000○0000○號建物謄本以及桃園市○○區○○段000地號土地謄本可佐，原告亦已發函催請被告等人履行前開合作銷售契約書之義務，被告等人卻均置之不理，且系爭合作銷售契約書乃係陳新德親自簽名、蓋章，倘被告等人否認此節，應由被告等人盡其等舉證責任，不得空言否認系爭合作銷售契約書非陳新德親簽。為此，爰依繼承之法律關係、系爭合作銷售契約書第7條之約定，提起訴訟等語。並聲明：被告應將桃園市○○區○○段00 00○0000○號之建物及其坐落之土地（下合稱系爭房地），其所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。二、被告則以：　㈠系爭合作銷售契約書上之陳新德簽名，與陳新德生前之簽名筆跡並不一致，其上之印文、指紋亦非陳新德所有，原告以非陳新德簽立之系爭合作銷售契約書，要求被告等人移轉系爭房地之二分之一所有權，自無理由。　㈡縱認系爭合作銷售契約書確係陳新德所簽立，然陳新德於106 年11月6日即因失智症至長庚醫院就診，經診斷有「無法記住新事物、重複詢問、錯置個人物品、決斷能力不佳、無法規劃複雜或連續性計畫」、「心情起伏、躁動，主動性不佳，淡漠，缺乏驅力，社交退縮」等症狀，且認知功能差，以此推斷陳新德於107年間簽立系爭合作銷售契約書時，陳新德之身心、意識，均應難以理解、明辨系爭合作銷售契約書之內容，依民法第88條第1項之規定，自應屬意思表示錯誤之行為，被告等人業於108年5月6日以平鎮郵局第00259號存證信函撤銷陳新德上開意思表示；再者，即便陳新德為上開意思表示時，未存有意思表示錯誤之情形，陳新德乃係因原告夥同訴外人杜娥、陳炳宏及其小弟等七、八人，在某律師事務所遭槍枝脅迫下，始簽立上開文件，陳新德亦於107年1 1月10日前往派出所報案，並於108年1月23日提出妨害自由之告訴，顯然陳新德乃係遭他人脅迫始簽立系爭合作銷售契約書。　㈢再者，即便認系爭合作銷售契約書確實合法有效成立，觀諸系爭合作銷售契約書第7條之約定為「甲方（即陳新德）應於乙方（即原告）委任之仲介公司媒介而成立契約，辦妥授權事務完竣時，給付適當仲介費及乙方貸借工程款新臺幣25 0萬元之本息（上開第二條之其餘工程款項皆由甲方負責支付），另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之付出，承諾建屋完工後辦理分配產權（土地及房屋）二分之一移轉登記乙方名下或建築完成即售出後價金二分之一給乙方，未出售前租金亦各二分之一分配（如甲方違約則願付依上開不動產之估價等值加倍賠償）」，故原告得依此條向被告等人請求給付之前提，除需該契約書未終止外，尚需原告委任之仲介公司媒介而成立契約、辦妥授權事務完竣，另佐以系爭合作銷售契約書第9條之報酬約定，係指第7條建築完成即售出價金二分之一給乙方，更足徵第7條酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢付出之報酬，仍應以乙方完成授權事務為前提，而因陳新德已去世，依民法第550條之規定，系爭合作銷售契約書即當然終止，遑論原告根本未辦理任何委任事務，或委任仲介公司媒介而成立契約，原告自無從依系爭合作銷售契約書第7條之約定，向被告等人請求移轉系爭房地二分之一之所有權，且陳新德生前乃由被告陳麗曲、陳玉萍照料，未曾聽聞陳新德有結交女友，佐以陳新德之遺產稅清單，陳新德生前之資力雄厚，根本無需原告金錢之付出。　㈣末以，即便認系爭合作銷售契約書為贈與契約之性質，然陳新德於107年11月10日即親自前往警局報案，並於108年1月2 3日提起刑事妨害自由之告訴，可見陳新德生前已有拒絕履行之表示，則贈與撤銷權之專屬性即不存在，被告等人得繼承行使撤銷贈與之意思表示，拒絕給付贈與物等語，資為抗辯。　㈤並聲明：原告之訴駁回。三、爭執事項（本院卷一第272-273頁、卷四第65頁）：　㈠原證1合作銷售契約書上被繼承人陳新德之簽名、印文、指紋是否真正？　㈡被告等人以被證5撤銷原證1之意思表示是否合法生效？　⒈原證1是否是被繼承人陳新德意思表示有錯誤或表意人知其事情即不為意思表示？被告等人依據民法第88條撤銷是否有理由？　⒉原證1是否是被繼承人陳新德被脅迫而簽立？被告等人依據民法第92條撤銷是否有理由？　⒊民法第88條及第92條之撤銷權是否為一身專屬，不得為繼承之標的？　㈢被告等人以被證6依據民法第408條撤銷贈與原證1之意思表示是否合法生效？民法第408 條之撤銷權是否為一身專屬，不得為繼承之標的？　㈣原告依據原證1第7條、繼承之法律關係，請求被告將系爭建物和土地所有權應有部分二分之一移轉給原告是否有理由？　⒈系爭合作銷售契約書若是有效，則系爭合作銷售契約書性質是否屬委任契約而已終止？或者應依照契約條款認定第7 條後段屬於贈與契約？　⒉倘若系爭合作銷售契約書未終止，則依系爭合作銷售契約書第7條、第8條及第9 條第1項之約定，所示之「辦妥授權事務完竣時」之條件是否已經成就？四、本院之判斷：　㈠原證1合作銷售契約書上被繼承人陳新德之簽名、印文、指紋是否真正？　⒈按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事訴訟法第359 條第1項定有明文。　⒉被告等人迭抗辯系爭合作銷售契約書上之陳新德簽名、印文、指紋均非陳新德所簽立、蓋印等語：　⑴本院業將系爭合作銷售契約書與被告等人所提出陳新德生前書寫之銀行憑證、合約書等文件，送請鑑定機關鑑定，然法務部調查局於112年1月31日以調科貳字第11203123530號函函覆本院「由於參考筆跡數量不足，依現有資料歉難鑑定」，嗣被告等人雖再提供部分陳新德生前之文件，仍經法務部調查局於112年5月16日以調科貳字第11203205410號函函覆本院「...經逐一檢視發現多為複寫件簽名，其筆劃品質欠佳，筆跡細部特徵不清，歉難與本案合作銷售契約書上『陳新德』爭議筆跡比對異同」，有上開函文在卷可佐（本院卷三第43-44、129-130頁），被告等人雖再聲請由內政部警政署刑事警察局為筆跡鑑定，仍經內政部警政署刑事警察局於 112年11月23日以刑理字第1126021396號函函覆本院「經檢視送鑑資料，因無足夠陳新德於待鑑文件相近時期，以相同書寫方式所寫簽名字跡原本可供比對，故尚無法認定」，有上開函文在卷可參（本院卷三第329-330頁），是以，無論係法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室或內政部警政署刑事警察局，均為筆跡簽名鑑定之專業單位，具有專業知識、經驗與技術，上開鑑定機關因其等專業能力判斷現有資料不足、筆劃品質不佳，故無法為筆跡鑑定，倘再將上開原本資料送請其他鑑定單位再為鑑定，亦恐因資料不足而無法鑑定，故就此部分，本院不再送請其他鑑定機關鑑定，由本院依民事訴訟法第359條第1項之規定職權逕行核對筆跡之真偽。　⑵觀諸原告所提出原證1之系爭合作銷售契約書（本院卷一第7- 8頁），「陳新德」之簽名筆跡偏細長，就「陳」之撇與捺，均有清楚書寫、「德」下方之心字部則以連筆之方式書寫，另對照原告所提出原證14、15所示彩色版之系爭合作銷售契約書（本院卷二第17-21頁），「陳新德」之筆跡同樣偏細長，且「陳」之撇與捺、「德」下方之心字部書寫方式，均與上開原證1所示之系爭合作銷售契約書一致，另觀陳新德生前於107年11月9日至新北市林口分局文化派出所製作筆錄時之簽名（本院卷一第207頁），其於被詢問人欄處簽署之「陳新德」，筆跡也偏細長、「陳」之撇與捺，亦分開書寫，非以連筆之方式書寫，「德」部分之心字部，同樣是以連筆之方式寫，該書寫方式與陳新德於108年1月23日所提出刑事告訴狀之簽名方式亦為一致（本院卷一第115頁），互核原告所提出原證1所示之系爭合作銷售契約書，就「陳新德」部分之簽名，無論係勾勒、運筆特徵、筆順、轉折、結構、神韻，均與陳新德生前至派出所製作筆錄時之簽名、提出刑事告訴狀之簽名相符，上開個人特殊簽名習慣既非旁人得隨意模仿，原告主張系爭合作銷售契約書為陳新德本人親自簽名乙節，確屬可採。　⑶被告等人雖辯稱觀察陳新德生前之筆跡，陳新德就「陳」之部分，均會勾起字尾等語，然觀諸被告等人所提出甲證一、二所示之本票與收條（本院卷一第141-143頁），陳新德書寫「德」之心字部分，均與系爭合作銷售契約書所示「德」之心字部分，連筆方式書寫一致，至於被告等人所抗辯「陳」之字尾勾起部分，惟依陳新德生前於100年1月17日所書寫之合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（本院卷三第91 頁），陳新德所簽署之「陳」，亦未有明顯勾起字尾之筆劃，遑論原告所提出系爭合作銷售契約書上之「陳新德」簽名，無論係筆劃形狀、書寫之方式，皆與前開陳新德於警詢筆錄之簽名或刑事告訴狀上之簽名相似，且陳新德簽立上開三份文件（即系爭合作銷售契約書、警詢筆錄、刑事告訴狀）之時間實屬相近（至多僅隔約3個月），再佐以陳新德生前於警察詢問時稱「杜娥將『不知名文件』給我簽，我僅會簽名字，其該文件我不認識字。該『不知名文件』，我之前就簽過一次，房屋買賣委託書，如租售、買賣等民法交易，口頭上約定，阮秋霞都要一半金額。」（新北地檢108年度偵字第5 326號卷第15頁反面），而陳新德上開所述房屋租售、買賣等交易，原告均要一半金額之情形，恰與系爭合作銷售契約書所約定之內容相符，陳新德於警詢時亦稱該不知名文件係其親自簽名等語，互核上情，系爭合作銷售契約書上之「陳新德」簽名，無論係書寫習慣、形狀或運筆方式，均與陳新德生前報案或提告之簽名大體一致，而陳新德警詢時所稱其簽立「不知名文件」之內容又恰與系爭合作銷售契約書之約定相符，足認原告所提出之系爭合作銷售契約書確係陳新德親自所簽署，被告等人上開辯解尚無所據，並不足採。　⑷至於被告等人另辯稱系爭合作銷售契約書上之陳新德印章及指紋均非陳新德親自所蓋印、捺印等語，然觀諸被告等人所提出甲證二十九之委託契約書（本院卷三第207頁），該契約書上所蓋印之「陳新德」印章與系爭合作銷售契約書上「陳新德」之印章一致，且陳新德於警詢時稱「...陳炳宏就強牽我的手簽名捺印並蓋章土地買賣授權書（該不知名文件）...」（新北地檢108年度偵字第5326號卷第15頁反面），是以，陳新德既稱該簽名捺印是其所捺印（有無違反陳新德意願部分，詳如下述），被告等人所辯稱該捺印部分非陳新德所捺印等語，亦不足採，故系爭合作銷售契約書上有關「陳新德」之印鑑、指紋部分，亦為陳新德親自所蓋印、捺印等節，亦堪認定。　㈡被告等人以被證5（本院卷一第117-123頁）撤銷原證1（即系爭合作銷售契約書）之意思表示是否合法生效？　⒈原證1（即系爭合作銷售契約書）是否是被繼承人陳新德意思表示有錯誤或表意人知其事情即不為意思表示？被告依據民法第88條撤銷是否有理由？　⑴按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，且對於錯誤情事之存在，即應由主張撤銷之人負舉證責任。　⑵被告等人雖抗辯陳新德於106年11月6日即前往長庚醫院就診，並診斷罹患有失智症，症狀包含「無法記住新事物、重複詢問、錯置個人物品、決斷能力不佳、無法規劃複雜或連續性計畫」、「心情起伏、躁動、主動性不佳、淡漠、缺乏驅力、社交退縮」，並提出長庚紀念醫院診斷證明書相佐（本院卷一第145頁、卷二第39-43頁），然此乃陳新德於106年間之診斷證明，與陳新德於107年10月12日簽立系爭合作銷售契約書之身心狀態是否一致，已非無疑外，陳新德於107 年11月9日即前往新北市林口分局文化派出所報案，並經員警製作筆錄，依上開筆錄記載之內容，陳新德均可理解員警之問題，再自行回答問題（新北地檢108年度偵字第5326號卷第13-14頁），陳新德上開製作筆錄之時間與其簽立系爭合作銷售契約書之時間既僅相隔不到1個月，陳新德在107年 11月間既可自行報警、製作警詢筆錄，豈會在1個月前即107 年10月，無法知悉系爭合作銷售契約書之合約內容？被告等人上開抗辯之內容，未提出客觀事證相佐外，亦於前開客觀事實不符，被告等人主張依民法第88條之規定撤銷陳新德所為系爭合作銷售契約書之意思表示，洵屬無據，並無理由。　⒉原證1（即系爭合作銷售契約書）是否是被繼承人陳新德被脅迫而簽立？被告依據民法第92條撤銷是否有理由？　⑴按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號裁判意旨）。被告等人辯稱陳新德係因遭脅迫而為意思表示等節，為原告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由被告等人就此有利於己之法律效果構成要件所憑之事實負舉證責任。　⑵被告等人辯稱陳新德係遭原告夥同杜娥、陳炳宏及其小弟七、八人，在律師事務所以槍枝脅迫，始簽立系爭合作銷售契約書，陳新德已於107年11月10日報案、於108年1月23日提出刑事妨害自由等告訴等語，然證人陳玉珍接受警察詢問時陳稱「我不是阮秋霞所委任，因為陳新德之前給我第一份偽造之身分證、偽造之簽名合約及偽造之本票，故請陳新德前來補簽。『合作銷售契約書』是委任阮氏秋霞出售房子、租賃房子，所得各二分之一。從頭到尾沒有土地買賣授權書，只有『合作銷售契約書』。陳新德知道文件內容是什麼，陳新德有閱讀跟理解文件條文內容。」、於檢察官訊問時陳稱「陳新德因欠約建築費用，請阮氏秋霞張羅250萬，陳新德指定要現金，不能匯款，因老闆已經在工地等，第一份契約書是由陳新德那邊做，但陳新德用真的名字、假的身分證簽立合約，後來發現是假的，請陳新德補真的身分證號碼，就是10 7年10月12日的那一份，107年11月8日是因為第二份的第七條倒數第三行有打口頭約定，陳新德說要修改，才改了契約後，於107年11月8日簽立。卷附三份契約書都是陳新德自願簽立。沒有看到阮氏秋霞叫陳新德一定要簽立」（新北地檢 108年度偵字第5326號卷第10-12、42-43頁），觀諸上開證人陳玉珍之證述內容，明確證稱陳新德所簽立之文件僅有「合作銷售契約書」，陳新德於107年10月12日再簽立合作銷售契約書之原因，乃因陳新德先前提供之身分證字號有誤，始重新簽立合作銷售契約書等節，陳玉珍與原告、陳新德均無利害糾葛，實無甘冒偽證罪之風險，而為上開維護原告之證詞，且陳玉珍前後所述之證詞內容大體一致，又無誇飾之情，陳玉珍上開證述內容實可憑採。　⑶再者，陳新德前於107年11月9日接受員警詢問時稱「於107年11月8日約13時許，在林口區竹林路77號前，當時兩個越南女子杜娥及阮秋霞約我共用午餐，後阮秋霞開車載我前往龜山戶政事務所，她要申請印鑑證明，辦理完畢後，她開車載我前往臺北市石牌路往陽明山路邊溫泉會館洗溫泉。...隨即我們沒有進入溫泉會館內，便返回林口區仁愛路一段679號，阮秋霞所委任之代書女助理上車後，拿出一份土地買賣授權書，要求我所有龜山區文化段137地號土地授權她買賣，當時我察覺契約內容有異，所以我拒絕簽章，後帶我前往林口區仁愛路697號二樓，進入後陳炳宏告知我『如果你不簽』，便恐嚇我的人身自由安全，因當時我心生畏懼，陳炳宏強牽我的手簽具捺印並蓋章土地買賣授權書」、陳新德於107年11月16日接受員警詢問時則稱「阮秋霞於107年11月8日駕駛自用小客車，搭載我前往仁愛路一段663號，該自小客車停放於仁愛路一段663號，我在車內不簽『不知名文件』，杜娥跟我下車一起進去，阮秋霞自己開車離開現場，我跟杜娥一起進去代書事務所，杜娥直接帶我上2樓，杜娥將『不知名文件』給我簽。該『不知名文件』，我之前就簽過一次，房屋買賣委託書，如租售、買賣等民法交易，口頭上約定，阮秋霞都要一半金額。我於林口區仁愛路一段663號二樓時，陳炳宏就恐嚇我人身自由安全，當時我心生畏懼，陳炳宏就強牽我的手簽具簽名捺印並蓋章土地買賣授權書（該不知名文件）」，而陳新德於108年1月24日提出之刑事告訴狀則指稱「107年9至10月下午5點間，被阮比（應係「氏」之誤繕）秋霞，杜娥開著鐵灰色BMW車號0000-00帶到新北市○○路○段000號，在車子裡面犯嫌杜娥拿著被害人的手機說看有沒有壞掉，拿過去看了一下再還給被害人，到了代書事務所，秘書陳玉珍在車上拿不知名的文件要給被害人簽，被害人拒簽，...杜娥就帶被害人進入事務所2樓，大約10分鐘左右，忽號稱新北林口角頭犯嫌陳炳宏帶著七八位小弟進來上來，陳炳宏拿著槍上膛指著被害人的頭，叫被害人簽不知名的文件，說如果不簽今晚不用想回去，那時候想拿手機報警，電話都打不出去，當被害人在脅迫下簽了名，犯嫌陳炳宏拿著被害人的手按指膜...」（新北地檢108年度偵字第5326號卷第13頁反面、第15頁反面、108年度他字第1759號卷第1-2頁），觀諸陳新德上開歷次指述之內容，對其於107年10月12日所簽立之系爭合作銷售契約書，究竟有無遭他人脅迫乙節，誠無任何一致之陳述，陳新德報案時稱遭脅迫之時間為107年11月8日，所提出之刑事告訴狀又稱係107年9至10月下午5點間，就該時間點，已有明顯之差異外，縱認陳新德於107年11月16日報案時所稱「該『不知名文件』，我之前就簽過一次，房屋買賣委託書，如租售、買賣等民法交易，口頭上約定，阮秋霞都要一半金額」，即代表有遭原告等人脅迫，然陳新德對於遭脅迫之過程究竟是原先與原告、杜娥相約洗溫泉，半路始被搭載至代書事務所，還是突遭原告、杜娥等人脅迫搭載至代書事務所，前後供述情節均不一致，甚至對於其遭脅迫簽立文件之地點，亦皆不相同，陳新德上開歷次之指述情節均有顯然之差別外，再佐以107年11月8日之監視器畫面（新北地檢108年度偵字第5326號卷第23頁及反面），均未見陳新德有何遭脅迫下車、進入代書事務所等情況，互核上開陳新德歷次之報案內容，前後指述並非僅有細節之差異，而是舉凡時間、前去代書事務所之過程甚或遭脅迫簽立文件之處所均不一致外，與客觀監視器畫面所示之內容亦不相符，誠難認陳新德所述遭原告及杜娥、陳炳宏等人脅迫乙節屬實。　⑷被告等人雖整理原告、陳炳宏、杜娥、陳玉珍、原告配偶黃進興於刑案偵辦過程中歷次證詞齟齬之部分（本院卷二第26 1-277頁），然無論原告、陳炳宏、杜娥、陳玉珍、黃進興於刑案偵查過程中證述之內容是否一致，均不影響被告等人應先就陳新德簽立系爭合作銷售契約書係遭脅迫乙事盡舉證責任，被告等人就此部分既未盡其舉證責任，僅一再指摘原告、陳炳宏、杜娥、陳玉珍、黃進興等人間之陳述有何矛盾之處，難認被告等人已提出相當之事證佐證上情，至於陳新德上開報案內容，僅係陳新德單方面之陳述，又無其餘與其陳述相符之客觀事證可佐，本院亦難單憑陳新德此部分前後不一之報案內容，遽認陳新德簽立系爭合作銷售契約書確係遭他人威嚇、脅迫始簽立。是以，被告等人就此部分既未提出事證以實其說，本院自無從僅以原告、陳炳宏、杜娥、陳玉珍、黃進興等人前後供述究竟有無矛盾，遽認陳新德係遭其等脅迫始簽立系爭合作銷售契約書，被告等人此部分之抗辯亦難憑採。　　　㈢原告依據原證1第7條、繼承之法律關係，請求被告將系爭建物和土地所有權應有部分二分之一移轉給原告是否有理由？　⒈系爭合作銷售契約書若是有效，則系爭合作銷售契約書性質是否屬委任契約而已終止？或者應依照契約條款認定第7 條後段屬於贈與契約？　⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約之文字而更為曲解（最高法院79年度台上字第1591號判決參照）。主張當事人之真意與契約文義不符者，就另有真意一節，除應具體主張外，當應提出足供法院為探求真意之證據資料，如主張之事實與證據資料不能動搖契約文義者，仍應先本於文義為真意之探究（最高法院108年度台上字第370號判決參照）。　　⑵系爭合作銷售契約書第7條乃約定「甲方（即陳新德）應於乙方（即原告）委任之仲介公司媒介而成立契約，辦妥授權事務完竣時，給付適當仲介費及乙方貸借工程款新臺幣250萬元之本息（上開第二條之其餘工程款項皆由甲方負責支付），另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之支出，承諾建屋完工後辦理分配產權（土地及房屋）二分之一移轉登記乙方名下或建築完成即售出後價金二分之一給乙方，未出售前租金亦各二分之一分配（如甲方違約則願付依上開不動產之估價等值加倍賠償）」（本院卷一第7頁），再參系爭合作銷售契約書第1條約定「甲方將所有次條記載不動產房屋出賣、出租事宜，全權委託乙方辦理委任仲介公司媒介、廣告、企劃及業務代理等一切行為」、第8條約定「上開標的物出售以銀行信託付款，出售價金二分之一指定匯入甲方帳戶，二分之一匯入乙方阮氏秋霞帳戶」、第9條第1項約定「前條報酬金於乙方在未完成授權事務之前或有符合民法第571條情形時，乙方應喪失該項報酬之請求並應償還費用」（本院卷一第7-8頁）：　①觀諸合作銷售契約書第8條、第9條第1項之約定，第9條第1項既已明載「前條報酬金」，則契約書第8條所約定之內容即為陳新德委任原告辦理契約書第1條事務之報酬金，應無疑義；另查諸兩造間爭執之系爭合作銷售契約書第7條約定內容，陳新德應給付仲介費及償還向原告借貸2,500,000元本息（該部分現另案爭訟中）之時機為「原告委任之仲介公司媒介而成立契約，辦妥授權事務完竣時」，而陳新德應給付予原告委任之報酬，則誠如前述，係規範於契約書之第8條，再依第8條之約定內容即上開標的物出售以銀行信託付款，且出售價金二分之一指定匯入陳新德之帳戶、二分之一指定匯入原告之帳戶，是以，原告因系爭合作銷售契約書所可得之委任報酬為標的物出售之價金二分之一，應堪認定。　②再觀諸兩造間爭議之系爭合作銷售契約書第7條約定內容，該條記載陳新德為酬謝原告十年來生活起居之照料及金錢之付出，承諾「建屋完工後辦理分配產權（土地及房屋）二分之一移轉登記乙方名下」或「建築完成即售出後價金二分之一給乙方」、「未出售前租金亦各二分之一分配」，而上開二種不同情形（即「移轉系爭房地所有權二分之一予原告」、「系爭房地出售價金二分之一予原告」），何人得以選擇「移轉系爭房地所有權二分之一」或「建築完成即售出後價金二分之一」？依系爭合作銷售契約書第7條後段之語句脈絡，既係因陳新德為答謝原告，始允諾原告將移轉系爭房地二分之一所有權或給付出售系爭房地之二分之一價金予原告，則斯時具有選擇權之人應為「陳新德」，始較符系爭合作銷售契約書之訂約目的，亦堪認定。　③然依前開所述，原告依系爭合作銷售契約書之約定，倘若其完成委任之事務，可向陳新德請求之報酬為「標的物出售之價金二分之一」，該報酬內容恰與第7條後段所約定「建築完成即售出後價金二分之一」一致，換言之，縱使具有選擇權之人為陳新德，然若將第7條後段之約定定性為贈與契約，將會形成以下顯不合常理之情形：　⓵陳新德依第7條後段選擇將移轉系爭房地所有權二分之一予原告，待原告完成委任事務後，可再依系爭合作銷售契約書第 8條之約定，向陳新德請求出售系爭房地二分之一之價金，則原告不僅可取得系爭房地二分之一所有權，倘若系爭房地出售，其除基於房地二分之一所有權人之地位，取得房地二分之一價金外，又可再向陳新德請求房地出售之二分之一價金，斯時原告可完全獲得系爭房地所有利益，陳新德卻毫無利益可言（例如：倘系爭房地以10,000,000元出售，陳新德、原告均為房地二分之一所有權人，皆可取得5,000,000元之買賣價金，原告又可再向陳新德請求委任之報酬5,000,00 0元，原告總計獲得10,000,000元之利益，陳新德則毫無獲得任何利益）。　⓶若陳新德依第7條後段選擇將建築完成即售出後價金二分之一交予原告，則原告可再依系爭合作銷售契約書第8條之約定，向陳新德請求出售系爭房地二分之一價金之委任報酬，原告顯然取得出售系爭房地後之全部價金。　④依前開所述，系爭合作銷售契約書第7條後段之約定，若法律性質定性為贈與契約，無論陳新德行使何種選擇權，皆會形成系爭房地之利益最終歸原告所有之情形，然陳新德乃係系爭合作銷售契約書之委任人，反而均未獲得系爭房地之任何利益，顯然與陳新德簽立系爭合作銷售契約書之真意大相逕庭，故系爭合作銷售契約書第7條後段之約定內容，應認其法律性質亦為委任契約之報酬，換言之，倘若原告確有完成系爭合作銷售契約書第1條所約定之委任事務，則陳新德可選擇給付予原告之報酬為「移轉系爭房地之二分之一所有權」或「系爭房地出售之價金二分之一」，以此解釋該第7條後段約定之性質，始符合陳新德簽立系爭合作銷售契約書之真意與目的。　⑶原告雖主張系爭合作銷售契約書第7條後段既載明「另甲方酬謝乙方十年來生活起居之照料及金錢之付出，承諾...」，故該條約定應為贈與之性質等語，然誠如前述，該條約定若認法律性質為贈與契約，將會形成陳新德無從獲得任何系爭房地出售之利益，顯與事理有違，故該約定應認屬陳新德委任被告事務之報酬，始符該契約書之訂立目的，至於上開載明陳新德酬謝原告生活起居之照料及金錢付出等語，依系爭合作銷售契約書第1條之約定，原告受任之事務僅係「系爭房地之出售、出租事宜，全權委託原告辦理委任仲介公司媒介、廣告、企劃及業務代理等一切行為」，該受任之事務與一般不動產經紀業者別無二致，而不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1條乃規定「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金」，依該規定，不動產經紀人員可向買賣一方收取之報酬最高不得逾不動產實際成交價金之6％，原告卻可向陳新德請求出售系爭房地價金二分之一之高額委任報酬，該高額委任報酬顯與常情及上開規定不符，縱使考量現今社會進步之情況，考量仲介人員投入之成本，惟原告可向陳新德請求高達出售價金半數之委任報酬，仍有違常理，而陳新德願與原告約定上開顯不合常理之委任報酬，應認系出於系爭合作銷售契約書第7條後段所載明「酬謝原告十年來生活起居之照料及金錢之付出」之原因，是以，該約定至多僅係陳新德提供上開高額委任報酬予原告之動機而已，斷無以此遽認陳新德係出於贈與之真意，贈送系爭合作銷售契約書第7條後段約定之內容予原告，故原告主張系爭合作銷售契約書第7條後段約定之內容為贈與契約乙節，洵屬無據。　⒉按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。查：　⑴陳新德既已死亡，而陳新德與原告間又查無有民法第550條但書之情事，是依民法第550條規定之本文，陳新德與原告間就系爭合作銷售契約書之委任關係自已終止。　⑵按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付，民法第548條第1項定有明文，此乃勞務性契約報酬後付原則之具體規定。換言之，委任契約之內容重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定工作、事務是否發生預期效果或成功，固非所問，然除雙方當事人另有約定外，受任人仍須於委任關係終止及為明確報告事務處理之顛末後，始能發生報酬請求權。因此，受任人就已發生報酬請求權之事實，依舉證責任分配原則，自應負舉證責任。是以，原告既主張被告等人應依系爭合作銷售契約書第7條後段之約定，移轉系爭房地二分之一所有權予原告，該約定之性質既為委任事務之報酬，則原告應依前揭民法第548條第1項之規定，明確向委任其事務之委任人報告相關事務處理之顛末後，始能向請求所約定之委任報酬，然遍查原告提出之事證，原告均未舉證證明其業已向委任人明確報告委任事務之顛末，則其報酬請求權自尚未發生，原告主張依系爭合作銷售契約書第7條之約定，請求被告等人移轉系爭房地二分之一所有權予原告，洵屬無據，自為無理由。五、綜上所述，原告基於系爭合作銷售契約書第7條後段之約定、繼承之法律關係，請求被告陳麗雲、陳麗曲、陳玉蓓、陳玉萍應將桃園市○○區○○段0000○0000○號之建物暨其坐落之土地（即桃園市○○區○○段000地號）所有權應有部分二分之一，移轉登記予原告，核屬無據，並無理由，應予駁回。六、原告雖聲請傳喚孔繁岺、黃雅慧、施睿澤、吳芳玲等人，欲證明陳新德生前與原告間之互動及原告之財力等節（本院卷四第345-349頁），然陳新德生前與原告之關係或原告之財力，均未影響系爭合作銷售契約書第7條後段法律性質之認定，故原告聲請上開證據之調查，自無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　潘曉萱以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳佩伶

2024-11-01

TYDV-111-重訴-202-20241101-2

建

臺灣士林地方法院

確認承攬關係不存在等

臺灣士林地方法院民事判決 113年度建字第2號原告即反訴被告銨泰營造有限公司（原名：勁強營造有限公司）法定代理人張智岳訴訟代理人鄧智陽仲惟婕被告即反訴原告林永發訴訟代理人陳宏銘律師被告李旺上列當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，本院於民國113 年9月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、確認兩造間承攬關係不存在。二、訴訟費用由被告負擔。三、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。四、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事　實　及　理　由甲、程序事項壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。經查：原告訴請確認兩造間無承攬法律關係存在，被告林永發則抗辯兩造間有承攬法律關係存在，並於訴訟進行中依承攬法律關係，對原告提起反訴請求給付承攬報酬，並援引在本訴答辯所用之證據資料。經核林永發對原告提起上開反訴，非專屬他法院管轄，且該訴訟之防禦方法與本訴相牽連，與前開規定尚無不合，應予准許。貳、又原告法定代理人原為張陳金英，於訴訟繫屬中變更為張智岳，並由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第304頁），核無不合，應予准許。乙、實體事項壹、本訴部分：一、原告起訴主張：（一）原告承攬臺北市政府之「建成綜合大樓改建工程」（下稱系爭工程），並將系爭工程之機電工程部分轉包予訴外人信邦水電工程有限公司（下稱信邦公司），信邦公司再轉包予訴外人銘紘實業有限公司（現更名為展鼎室內裝修有限公司，下稱銘紘公司），銘紘公司則將消防工程及電力工程分別轉包予被告林永發及李旺（下合稱被告，如單指 1人則逕稱其名）。基於債之相對性，原告係與信邦公司成立承攬關係，被告係與銘紘公司成立承攬關係，兩造間並無債權債務關係存在，惟被告竟四處控訴原告積欠工程款項，已造成原告法律上地位不安定，爰依法提起本件訴訟，請求確認兩造間承攬關係不存在等語。（二）並聲明：確認兩造間承攬關係不存在。二、林永發抗辯則以：（一）林永發雖於民國110年10月21日與銘紘公司簽立工程合約書（下稱系爭工程契約），承攬系爭工程之消防工程，惟銘紘公司係由訴外人即原告之員工廖量治代表簽約，施工過程中訴外人即原告之經理黃鈺婷亦有參與，可知原告與林永發確實存有承攬關係，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。（二）並聲明：原告之訴駁回。三、李旺抗辯則以：（一）原告向臺北市政府承攬系爭工程，並與李旺簽立短期點工協議合約（下稱系爭點工契約），要求李旺調派人手進場施工，嗣後竟稱兩造間無承攬關係存在，其請求顯無理由等語，資為抗辯。（二）並聲明：原告之訴駁回。　　　　貳、反訴部分：　　　　一、林永發提起反訴主張：（一）系爭工程契約係存在於林永發與原告間，且經驗收完成，惟原告迄今尚積欠工程款未清償；倘認系爭工程契約係存在於林永發與廖量治間，然原告曾表示願承擔廖量治之契約債務，爰先位依承攬法律關係，備位依債務承擔法律關係，請求原告給付工程款等語。（二）並聲明：　　1.原告應給付林永發新臺幣（下同）83萬5,932元，及自113 年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　2.願供擔保，請准宣告假執行。二、原告就反訴抗辯則以：（一）原告與林永發間並未簽立任何契約，無承攬關係存在；原告亦未曾向林永發表示願承擔廖量治之契約債務，是林永發請求原告給付工程款，並無理由等語，資為抗辯。（二）並聲明：　　1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。　　2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　參、本院得心證之理由：一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。上訴人主張系爭抵押權之設立登記非其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認該抵押權及債權法律關係不存在，即應由主張該抵押權及債權存在之被告即被上訴人負舉證責任（最高法院104年度台上字第363號判決參照）。本件原告主張兩造間並無承攬關係存在，被告則抗辯稱兩造間存有承攬關係，揆諸上開最高法院判決要旨，自應由被告就兩造間存有承攬關係之事實負舉證責任，先予敘明。二、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決意旨參照）。經查：（一）原告承攬臺北市政府之系爭工程，而廖量治與林永發於11 0年10月21日簽立系爭工程契約，將系爭工程之消防工程轉包予林永發，惟系爭工程契約之當事人記載為「銘紘公司」；嗣廖量治又於111年4月27日與李旺簽立系爭點工契約，惟系爭點工契約之當事人記載為「展鼎公司」等情，為兩造所不爭執（本院卷第351頁），堪信為真實。（二）證人即銘紘公司之法定代理人陳怡臻於偵查中證稱：我向信邦公司承包給水排水工程，由廖量治承接信邦公司工程，我與廖量治配合，我向信邦公司請款開發票的錢，就會轉交給廖量治發工資，有無欠錢要問廖量治，我們公司是由吳銘恕負責這個案件等語（偵字6867號卷第66頁）。證人即與被告簽約之廖量治於偵查中證稱：是信邦公司雇用我…我與展鼎（即銘紘公司）吳銘恕共同承包這個工程…再下包給林永發跟李旺…我向信邦公司請款，由黃小姐（即黃鈺婷）付款給我等語（偵字6867號卷第121-123頁）。林永發亦陳稱：廖量治說他做原告的工作，銘紘公司是他借牌來的等語（本院卷第345頁）。是依上開證人證詞及林永發之陳述，足證廖量治確有與銘紘公司協議合作，由廖量治代表銘紘公司向信邦公司承包工程。再就系爭工程契約及系爭點工契約觀之，甲方分別記載為「銘紘公司」及「展鼎公司」，且均由廖量治代為簽約，亦核與陳怡臻及廖量治之證詞相符，堪認廖量治確實有以銘紘公司名義向信邦公司承攬工程後，再代表銘紘公司將部分工程轉包予被告施作。則依契約之文義解釋，被告依系爭工程契約、系爭點工契約之約定，係與銘紘公司成立承攬法律關係乙節，應堪認定。揆諸上開最高法院判決要旨，林永發抗辯：廖量治係代表原告簽約云云，顯係反捨契約文字更為曲解，自屬無據。三、另按隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之（最高法院103年度台上字第781號判決意旨參照）。經查：（一）林永發自陳：我跟廖量治簽約時，原告之總經理張智岳也在現場，我有問說為何契約是寫銘紘公司，廖量治說銘紘是他借牌來的，我也不知道是對他還是對張總，他那時沒有表明是原告的員工等語（本院卷第345頁）。李旺亦陳稱：一開始跟廖量治簽約的時候，他沒有說他是哪間公司的員工，我不知道他是否為原告之員工（本院卷第344頁）等語。可知廖量治與被告簽約時，均未曾表明其為原告之員工，或稱其係代理原告與被告簽約。而被告既不知悉廖量治與原告之關係，簽約當下亦無其他資訊表明廖量治為原告之代理人，應認被告於簽約時就此事實並非明知或可得而知。則依上開最高法院判決要旨，被告既非明知或可得而知廖量治為原告之代理人，實難認原告係透過廖量治以隱名代理之方式與被告成立承攬關係。是林永發抗辯稱：廖量治係隱名代理原告與被告簽約云云，亦屬無據。（二）林永發另提出被證2至被證6，抗辯其與原告間有承攬關係存在云云。惟查：　　1.被證2至被證4固為林永發與廖量治、黃鈺婷、訴外人即原告總經理張智岳所為之LINE對話紀錄，然上開對話均係發生於林永發與廖量治簽立系爭工程契約之後；且林永發陳稱簽約時廖量治沒有表明其係原告員工之事實，業如上述，顯難以上開對話紀錄推論廖量治於簽約時有表明其為原告代理人，而認契約關係存在於原告與林永發之間。至被證6則為林永發本人書寫之施工紀錄，更難依此逕認林永發與原告間有何承攬關係存在之可能。　　2.又被證5為證人黃鈺婷匯款50萬元（扣除匯費30元）至訴外人即林永發之子林書緯帳戶之匯款紀錄。證人黃鈺婷就此證稱：林永發沒有錢發工資就找我借錢，他說要用他兒子的帳戶，我就用我個人名義匯給他兒子，他是跟我本人借，我也是用個人帳戶匯給他，如果是公司匯給他會用公司帳戶等語（本院卷第348-349頁）。再觀諸證人黃鈺婷與林永發於被證3所為之對話紀錄，證人黃鈺婷從未曾表明其匯款50萬元係代原告支付、或此筆匯款具有工程款之性質等文字，自無從認定此筆50萬元屬原告支付予林永發之工程款，而認原告與林永發間有承攬關係存在。是林永發抗辯稱原告曾支付工程款50萬元，可知其與原告間存有承攬關係云云，洵非可採。四、再按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院41年台上字第1307號判決意旨參照）。經查：（一）原告前對被告提起妨害名譽等告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第6867、18880號為不起訴處分，再議後經臺灣高等檢察署以113年度上聲議字第7383號駁回再議確定（下合稱系爭不起訴處分書）等情，亦為兩造所不爭執（本院卷第351頁），是此部分事實，應堪認定。（二）林永發固提出系爭不起訴處分書，抗辯信邦公司、銘紘公司均係原告設立之人頭公司，系爭契約應存在於原告與林永發間云云。惟系爭不起訴處分書係認定被告之行為對原告不構成妨害名譽等罪嫌，與本件爭點即承攬法律關係究係存在於何人之間，兩者分別屬刑事及民事之不同法領域，所援用法條之構成要件亦不相同，揆諸上開最高法院判決要旨，本院不受系爭不起訴處分書認定之拘束，即屬當然之理，尚難以系爭不起訴處分書之認定而為被告有利之判斷。是林永發上開抗辯，即屬無據。五、末按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。經查：林永發另抗辯依被證2、3之對話紀錄，原告曾表明願承擔廖量治之債務云云。惟依上開條文規定，債務承擔應以訂立契約之方式為之。然遍查被證2、3之對話內容，均無原告表明願為銘紘公司承擔債務等文字；此外，就原告曾表明願承擔承攬債務之事實，林永發又未能提出其他證據以實其說，則其上開抗辯，實無足取。六、綜上所述，依被告所提出之證據，均無從認定系爭工程契約、系爭點工契約係由原告所簽立，或曾授權廖量治代理原告簽立，亦無從認定原告曾與林永發簽立債務承擔契約，以承擔銘紘公司對林永發之債務；此外，復查無其他證據得證明兩造間存有承攬契約，或原告另與林永發成立債務承擔契約，則原告主張兩造間承攬關係不存在，洵屬有據。又兩造間既無承攬關係存在，亦無債務承擔契約存在，則林永發先位依承攬法律關係，備位依債務承擔法律關係，反訴請求原告給付承攬報酬云云，均屬無據。至林永發雖請求傳喚證人廖量治，惟廖量治經本院合法傳喚2次均未到庭（本院卷第256 、326頁），且已於偵查中就其係與銘紘公司共同向信邦公司承攬工程，並非原告之員工等節證述明確，本院認應無再行傳喚之必要，附此敘明。肆、從而，原告提起本訴請求確認兩造間承攬關係不存在，為有理由，應予准許。林永發提起反訴請求原告應給付林永發83 萬5,932元，及自113年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又林永發之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官楊忠霖以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李宜羚

2024-11-01

SLDV-113-建-2-20241101-1

建

臺灣新北地方法院

給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決 110年度建字第47號原告上寶工程有限公司即反訴被告法定代理人高孟辰訴訟代理人林明侖律師複代理人吳永鴻律師被告林榮崇即反訴原告樓訴訟代理人林凱倫律師張軒律師複代理人吳美萱律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年8月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文確認被告對原告之新臺幣761,773元債權不存在。被告應給付原告新臺幣100,110元，及自民國100年7月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。　　原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣100,110元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴及假執行之聲請均駁回。　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第 2 項分別定有明文。又按前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。經查，原告（即反訴被告，下稱原告）係以兩造就更原附件一（見本院卷二第309、310頁）工程（下稱系爭泥作工程）成立承攬契約提起本件訴訟，請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，及被告應給付新臺幣（下同）1,499,953元及利息，而被告（即反訴原告，下稱被告）於訴訟繫屬中主張兩造就系爭泥作工程成立承攬契約之法律關係提起反訴，請求原告給付1,007,246元及利息，本院審酌反訴標的法律關係所發生之原因，與兩造所成立之承攬契約相關，堪認本、反訴間之攻擊、防禦方法有相牽連之關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，依據前揭說明，被告提起反訴核無不合，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：　㈠原告為從事營造相關工程之公司，前於民國109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程（下稱系爭泥作工程），因系爭泥作工程作業量龐大，原告乃與被告商議部分工程轉包事宜，由被告承攬部分系爭工程。原告已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,882,562元（按：已超過預計給付之款項總數90%以上），交付款項之金額及時間均有以書面作記錄，同時也請被告清點無誤後簽名確認簽收。　　㈡被告卻屢屢派工遲誤，延誤整體工期，其施工亦有近兩百項缺失及明顯瑕疵，後續未完成驗收前又擅自無端退場，恐造成原告遭業主開罰之鉅大損失。為此，原告乃以存證信函催告被告盡速依約修補第一次初驗所發現之瑕疵。而被告稱僅請領預計給付之款項總數約72%，即1,841,362元，並妄稱工程缺失部分非屬其施工範圍，關於其施作範圍均已修繕完畢云云，拒絕依原告指示修補瑕疵，同時要求原告應再給付相關款項共708,652元（按：被告稱總工程款2,550,014元，其僅領取1,841,362元，則差額尚有708,652元。）。嗣後，被告嗣又於111年2月10日民事答辯（一）狀中改口稱總工程款為3,023,373元（2,476,823元＋546,550元），其領取金額則為2,261,600元，故差額仍有761,773元云云。實則，被告所提之款項計算式有諸多重大錯誤，除其未舉出任何施作數量實證資料，且與其提出之工程請款單内容互相矛盾外，亦明顯與被告自己親筆簽收之紀錄不符，無可採信。　　㈢被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，前再以存證信函依法解除契約（原證6）。且經原告統計結算後，關於原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下3樓」等清除工程計66,000元（計算式：一「工」3,000元×上寶施作部分22工＝66,000元。原證9），以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（計算式為：984,200元＋176,000元＋66,000元＋273,753元＝1 ,499,953元），爰依民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項、第502條第1項規定，向被告請求。　㈣兩造合意就部分系爭工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目。但經原告初驗時發現，被告施工竟有近兩百項缺失及明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約當有理由。而兩造間契約既已解除，故被告所謂對原告之694,952元債權實不存在。同時，原告亦得請求被告賠償1,499,953元。　㈤被告稱兩造間無保留款約定云云，不可採：　　兩造間關於系爭泥作工程部分也依照工程慣例有驗收款10% 之約定，即原告分階段給付被告泥作工程款時，會預留10% 的款項做為驗收款（保留款），等到整體工程結束時，原告或業主會先審視瑕疵，待被告將瑕疵全數修補完成並經業主驗收完成後，原告才會給付10%驗收款給被告。關於此工程慣例驗收款10%之約定，有被告自己在板橋浮洲郵局第44號存證信函中主動提及：「依泥作工程長年施作之慣例，完成請領90%初驗完成退還10%…」、「請給付…保留款」等語（原證5）可證。鑒於被告事後並未修補瑕疵，故原告自毋庸給付該10%驗收款。　　　㈥爰聲明：　⒈確認被告對原告之761,773元債權不存在。　⒉被告應給付原告1,499,953元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　⒊第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。　⒋訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：　　㈠兩造間就系爭泥作工程部分，係採實作實算方式計價，此乃兩造所不爭執，而所謂實作實算，係指依據「被告實際施作數量與各工項單價」結算計價，非以被告「點工」人數計算，故就系爭泥作工程，無所謂類似原證18之點工單，是原告所陳不實。且被告僅為原告之下包商，被告與業主（建商）並無任何契約關係，故應由業主與原告結算數量，詳細結算資料均由原告與業主留存，被告無法取得相關資料，然原告至今拒絕提出其與業主間之結算資料與被告詳細結算。被告目前僅能依據原始圖說就承攬範圍自行計算（即被告附件1 第一項所示數量），被告並無從取得「原告與業主」間之結算資料，且該等證據資料係存於原告一造，依法自應由原告提出相關結算資料。退步言之，縱依原告所言「被告事後在依據該等文件（按：類似原證18點工單文件）向原告請款」云云，亦足知：縱有該等文件，被告亦已交付予原告，被告自無留存。　㈡姑不論本件原告所提附件1所載數量過低，依其附件1，原告顯已自認本件被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,69 6,746元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元：　⒈依原告所提附件1，顯已就被告所提附件1所載工項並不爭執，僅係就數量有所爭執，然由此已足證，被告承攬範圍僅為部分泥作工程，以下僅就依其附件1自認項目為說明（暫不爭執原告附件1所載數量）。　　　　　⒉原告「自認」被告施作項目及應領款項可區分為（見原告附件1、附表1）：（1）原契約議定範圍即系爭泥作工程工程款總計（泥作工程款項）：2,696,746元（977,861＋135,036＋649,548＋561,761＋ 372,540＝2,696,746元（原附件一，「結算金額」欄）。（2）原契約議定範圍外以點工施作部分（點工、補厚款項）：4 27,700元（原附件一，「二、其他點工、補厚款項/小計」欄）。（3）原告自認被告代墊款：108,900元（原告附表一第4頁總計欄說明）。　⒊被告承攬或施作項目均已完工，兩造間自始至終並未有任何「10%保留款」之約定，被告擅自扣抵保留款，已有不當；況縱有該等約定，亦等同於原告尚積欠被告該保留款，復以原告迄未確實舉證本件有何工程瑕疵，是依其自認内容，原告本應依約給付3,233,346元（不得扣抵保留款）。　㈢就前述原告自認被告應領款項3,233,346元，被告僅收受2,2 　　26,100元，則原告尚應給付1,007,246元：　　⒈詳細計算及金額，詳見「上寶公司付款統計表」（前附件2）。　⒉訴外人謝明源、湯桃等，係由「原告直接發包」森美新建工　　程案部分工程之承作人。原告僅係將「内湖森美新建工程」之「部分」泥作工程轉分包予被告林榮崇（工作項目詳附件 1），「其餘部分」係由「原告直接發包」予訴外人謝明源、湯桃等，非被告承攬後再轉發包予他人，故原證2載被告簽認款項雖為2,690,962元，然其中413,900元均係代原告轉付工程、材料款予訴外人謝明源、湯桃、黃秋岸等，均非被告承攬系爭泥作及點工之工程款，原告前述内容純屬曲解。　　⒊被告附件2、原證11〜13並無牴觸，且亦與原證2内容相符：比對附件2「原告主張簽領款金額」與「原證2載簽認金額」，僅有「109.10.27：220,000元」、「110.1.6：30,000元」及「110.2.8：50,500元」，被告有爭執而未簽認。茲分述如下：　⑴「109.10.27＿20,000元」部分，係原告逕付予第三人。原證　　2第3頁即係記載「10/27匯條子220,000我匯」，被告亦未簽認，顯見，該款項係由「我」即原告自行轉帳予他人（即「條子」），與被告無涉，被告並未收受該等款項。）就此，被告自始亦未將該筆款項於原證11〜13請款單列為「已領金額」。　⑵「110.1.6＿30,000元」部分，係原告逕付予第三人，被告並未簽領（見原證2第2頁）。　⑶「110,2.8＿50,500元」部分：原證2第6頁係經偽變造，被告並未簽領，原證2第6頁係經原告偽變造，該頁所示内容、行距、字句均與被告留存之110.2.9照片檔上並不相同，實際上被告並未於上簽認（見被證1、M黃色框線處）。且原證2 第6頁之影印方式，亦與其他頁數不同，顯見，原告係有意隱匿、變造、偽造相關書證。又被告亦從未將該筆款項記載於原證11〜13任何欄位。　　　⒋依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告8 98,346元（3,124,446－2,226,100＝898,346），再加計原告自認應付之「代墊款108,900元」，則原告應給付被告1,007 ,246元。　　　　㈣原告就其主張被告承攬或施作項目有瑕疵乙節，未盡其舉證責任；且其請求被告給付代墊之修補瑕疵必要費用（原證7〜 9），及截至起訴前業主已罰扣金額（原證10），二者共計1 ,499,953元，均無理由：　　⒈原告主張代墊修補瑕疵必要費用部分：　⑴被告否認原證7形式上真正，又該估價單乃原告公司負責人自行填寫，此由原證7與原證2筆跡相互勾稽可證，顯非真正廠商之「估價單」。姑不論該估價單應為原告公司負責人私製，縱依原證7内容，亦僅係估價單，且無法證明際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告事由所致。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單所載估價範圍，卻含括2、5、7 樓，是原告逕據原證7所示金額請求被告付款，顯屬無稽。　　⑵被告否認原證8第1頁部分形式上真正。又該估價單應係原告公司負責人自行填寫，此由原證7、8之格式及與原證2筆跡相互勾稽可證。甚且，此份估價單亦無任何經手人簽章，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證7内容，亦無法證明實際施作範圍、是否確有估價單上所載出工、原告針對該估價單實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。甚者，該估價單填載日期為「110. 5.25」，而森美建案外牆磁磚於110.5.3前即已完成貼磚，又貼碑前勢必確認外牆面是否平整，若不平整根本無法進行貼磚，故於110.5.25後，絕無可能仍有所謂「外牆多處打底不平整」待處理及詢價、估價之間題存在。由此足證，原告所提估價單均屬不實。　⑶被告否認原證8第2頁之形式上真正。原證7、8估價單格式均相同，而原證7、8第1頁均係原告公司負責人自行填寫製作（詳前），依同理，原證8第2頁亦應係原告公司負責人所自行填寫製作。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，然原證8第2頁部分僅係估價單，無法證明實際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬1、3、4 、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單上記載之估價範圍卻含括2、5、6、7樓。又原證8第2頁所示項目與原證7完全相同，亦有重大疑義。　⑷被告否認原證9形式上真正，原證9點工卡上「施工位置與工作項目」攔之字跡，應係出自同一人所填寫。且原證9點工卡上「點工者簽認」欄之姓名字跡，應均為同一人所簽署。姑不論該點工卡有上列疑義，其内容亦無法證明所列工作項目與被告承攬項目之關係、每工單價、原告針對該部分工作實際給付金額。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8 、RF樓層，2、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括大量2、5、7樓之工作項目。　⑸原證15均經後製，被告否認其形式上真正。且原證15照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1 、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承搜，是縱照片内標示為真，仍有諸多内容非屬被告施作範圍。　⑹被告否認原證16第1頁部分形式上真正。該表格應係原告自行製作，且其下文字應為公司負責人自行填寫，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證16第1頁内容，亦無法證明實際施作範圍、原告針對該表格實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。　⑺原證16第2頁姑不論該聯絡單是否為真，縱依原證16第2頁内容，亦無法證明所指範圍内容、所列工項與被告間有何關係。　⑻被告否認原證16第3頁以下形式上真正。原證16照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明，無法證明被告施作有瑕疵。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8、RF樓層，2 、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括2、7樓之工作項目。　　　　　⑼被告否認原證17形式上真正。原證17照片拍攝時點、位置、　所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。且縱認照片有標示處標示為真，亦有包含大量非被告契約義務内容，與被告無涉。　⑽對原證18照片之形式上真正不爭執。惟原證18照片之拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明。縱依照片中有色膠帶標示，仍無法證明被告施作有瑕疵。　　　⒉原告主張起訴前業主已罰扣金額部分：原證10所載廠商為原告，其下包商甚多，並非僅有被告，該部分扣款單與被告無涉。且原證10有記載廠商「中華電線」，此部分更與被告無涉。　㈤爰聲明：　⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。　⒉訴訟費用由原告負擔。　⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。　貳、反訴部分：　一、被告主張：　㈠原告已自認被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,696,7 46元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元。　㈡依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被　　告已收受之工程款僅為2,226,100元，故被告得依民法第179 條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491 、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元（3,124,446－ 2,226,100＝898,346），是原告共應給付被告1,007,246元。　　㈢爰聲明：　⒈原告應給付被告1,007,246元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　⒉請准被告供擔保宣告假執行。　⒊訴訟費用由原告負擔。二、原告抗辯：　㈠原告前已於111年10月27日民事準備四狀所附之「更原附件一」中整理兩造間系爭承攬工程之結算，其中被告所承攬之原工程部分，其工程款總計為2,427,074元（此為已扣除10%工程保留款部分）。又依前開「更原附件一」表格内容之「備註」攔可知，被告「附件一第一部分第3、4項」亦為被告所承攬施作之範圍，原告並據此理算出被告之工程款總計為2, 427,074元。又原告前已提出附表一陳明上寶公司已實際給付被告2,882,562元，足見單就兩造原承攬工程部分，被告實已溢領工程款甚明。　㈡然觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所載，其主張原告已自認其應領款項為3,233,346元，卻又辯稱訴外人謝明源、湯桃部分所涉部分並非由林榮崇轉包，顯然刻意將原告之主張加以割裂。蓋依原告所主張，兩造所承攬之系爭工程内容，本即如「更原附件一」中所示（即被告辯稱之謝明源、湯桃部分亦涵蓋於其中），而原告已給付予被告款項（即附表1）亦包含被告辯稱之謝明源、湯桃款項部分；若被告否認訴外人謝明源、湯桃部分非由其所轉包（然此應由被告負舉證責任），則兩造間之系爭工程項目、金額自亦應扣除其所辯稱之謝明源、湯桃施作部分，乃屬當然。惟觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所载，其一方面主張訴外人謝明源、湯桃非由其所轉包，一方面卻又主張原告已自認工程款項為2,427,074元（且原告自始至終均係主張謝明源、湯桃係由被告所轉包），其邏輯明顯前後矛盾，自無足採甚明。　㈢被告雖提出本案反訴，並同時提出111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表，惟細繹表格内容，無論是就兩造原承攬工程部分亦或點工施作部分，其所示金額均與其反訴聲明所計算之數額全然不符；實則，被告反訴聲明所示金額，均係援引原告所主張之工程項目、金額為據。惟如原告前述，被告若欲援引反訴被告所主張之工程項目、金額為據，自應一併完整援引，而非一方面援引原告所主張之工程金額、另一方面卻又辯稱其所收受之款項係「代為轉付」而與系爭工程無涉。至於若被告欲以111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表計算系爭工程之數量、金額，則本於舉證責任分配法則，本應由被告就施作之内容、數量、金額負舉證責任，乃屬當然。　㈣爰聲明：　⒈被告之訴與假執行均駁回。　⒉反訴訴訟費用由被告負擔。　⒊如受不利判決，請准宣供擔保免為假執行。參、不爭執事項：　　原告前於109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程後，將部分泥作工程轉包予被告承攬施作，並以實作實算方式計價結算工程款，惟兩造並未簽署書面承攬契約。　肆、本院之判斷：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號號判決意旨參照）。原告主張兩造合意就系爭泥作工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目，但被告施工有明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約，故被告所謂對原告就系爭泥作工程相關之694,952元債權不存在，惟為被告所否認，足見該法律關係之存否確屬未明，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟有確認利益，先予敘明。　二、兩造間之承攬契約是否已經解除？　㈠按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決要旨參照）。　　　　　㈡次按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736號判決要旨參照）。　㈢依原告提出之110年4月9日中和大華郵局第68號存證信函第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及原告委任律師所寄送之11 0年5月3日台北南海郵局第383號存證信函略以：「…（五）因眾成公司及林榮崇遲未依約修補瑕疵，本司已安排其他廠商入場修繕，爰依法解除契約，…。」等語（見本院卷一第5 5頁）。可知原告認為被告施作之泥作工程存有瑕疵，而因被告並未依約修補瑕疵，原告遂而自行修補，並通知被告解除承攬契約，並抵扣與追償相關修補費用與損害。足認被告應已完成泥作工程，而系爭泥作工程既經被告履行並已達完工之程度，縱然被告施作之泥作工程存有瑕疵，仍無解於原告應給付報酬之義務，原告得定相當期限請求被告修補，如被告不於所定期限內修補瑕疵，原告即得請求減少報酬。如解除兩造間之泥作工程承攬契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故原告不得主張解除契約。三、被告所施作之系爭泥作工程應結算之總工程款為多少？　㈠依原告所提出之更原附件一（見本院卷二第309、310頁）與附表2（見本院卷二第357、359頁），原告所結算系爭泥作工程之工程款共分為二大項，第一大項為泥作工程款項，經扣除10%保留款後之小計金額為2,427,074元，第二大項為其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元（並未扣除10%保留款），故原告認為應結算之工程款為2,854,774元（計算式：2,427,074＋427,700）。從而，依原告所提出之更原附件一與附表2，可知原告認為依被告實際施作之數量按兩造約定之單價結算工程款，第一大項泥作工程款項之結算金額為2,696,746元（計算式：977,861＋135,036＋649,548＋561,7 61＋372,540），第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為 427,700元，故應結算之總工程款為3,124,446元（計算式： 2,696,746＋427,700）。　㈡又依被告所提出之附件一（見本院卷二第55頁），被告所結算系爭泥作工程之第一大項泥作工程款項之小計金額為2,47 6,823元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為546,5 50元，故被告認為應結算之工程款為3,023,373元（計算式：2,476,823＋546,550）。　㈢嗣後被告陳述因原告自認第一大項泥作工程款項為2,696,74 　　6元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元（計算式：2,696,746＋427,700＋108,900 ），被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告1,007,246元（計算式：3,233,346－2,226,100）等語（見本院卷二第283至285頁），被告並據此提出反訴請求原告給付被告1,007,246元（見本院卷二第279頁）。　㈣綜合上述㈠至㈢，可知被告所提出附件一之結算金額與原告變更附件一與附表二所提出之結算金額不同，惟嗣後被告係依原告所主張之結算金額計算出原告尚應給付被告之金額，並據以提出反訴請求，足認兩造對於第一大項泥作工程款項之應結算金額為2,696,746元，與第二大項其他點工、補厚款項之應結算金額為427,700元，應無爭執，兩造有爭執之處在於原告已給付被告、被告已收受之工程款金額為何。至於代墊款108,900元部分，則係應於原告已給付被告之工程款中扣除之問題，而非計入應結算之總工程款中。準此，系爭泥作工程應結算之總工程款為3,124,446元（計算式：2,696 ,746＋427,700）。四、系爭泥作工程被告是否有施作之瑕疵？若是，應減少之報酬為多少？　㈠按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第 2070號判決、98年度台上字第721號判決要旨參照）。　㈡經查，原告主張因被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下 3樓」等清除工程計66,000元，以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（ 984,200＋176,000＋66,000＋273,753）等語。業據提出瑕疵統計之紀錄（見本院卷一第35至37頁）、估價單（見本院卷一第59、61、63頁）、點工卡（見本院卷一第65至71頁）、代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁）、瑕疵照片（見本院卷二第93至157頁、第175至195頁、第311至325頁、第361至 363頁）、泥作工程壁面缺失維修證明單與聯絡單（見本院卷二第159、161頁）、LINE對話紀錄（第163至第173頁）等文件為證。　㈢依證人陳志賢於112年8月4日到庭證稱：「（問：證人在系爭建案是否也是擔任工地主任？）答：是。」、「（問：證人工地主任的職務是否包含確認工程施作有無瑕疵？）答：包含工程的監造及施作瑕疵項目的查核。」、「（問：（提示本院卷一第35至37頁）上開文件是否為系爭建案施作瑕疵之紀錄？）答：上開文件不是我製作的，我現在不記得是否有看過上開文件，但鈞院卷第37頁下方『本張缺失3/29已告知請於4/8前改善完成』等語是我所寫，也是我在旁邊簽名。我當時有給原告一份我自己製作的缺失統計資料，裡面部分內容是手寫，部分是繕打，但我現在無法確認所提供資料跟上開文件是否完全相同。」、「（問：證人是如何確認系爭工程之施作瑕疵項目？有無其他人一同確認？）答：109年中期後，因為泥作工程部分完成，所以有陸續去查核施作項目，每次都是鈜富開發股份有限公司先派人查核，我不是每次都到場，如果有發現比較嚴重的瑕疵項目，會再通知原告或被告到場，說明上開施工項目有瑕疵。」、「（問：證人製作瑕疵項目表有無交給被告？交付方式為何？）答：一開始會交給被告，但不是每次查核都會製作瑕疵項目表，被告，後來兩造發生糾紛後，就直接交給原告，原告有無轉交我不清楚。」、「（問：（提示本院卷二第93至157頁原證15所示照片）證人是否看過上開照片？是否知道為何拍攝上開照片？）答：我有看過上開照片，但不是我拍攝的，我不清楚是誰拍的，應該是原告方面的人所拍攝，不是被告所拍攝，因為施作瑕疵項目改善之後，需要拍照確認，所以會拍攝上開照片，嗣後鈜富開發股份有限公司確認有無改善時，我會看到上開照片。」、「（問：（提示本院卷二第159頁所示上寶公司泥作工程壁面缺失維修證明單）上開文件是否為證人親自簽名？是否知道上開文件用途為何？）答：是我親自簽名，該份文件是瑕疵項目改善完成後，讓我確認是否已經改善完成，我確認後就會簽名，原證15的照片有部分是上開文件的附件，有部分不是。「（問：（提示本院卷二第161 頁所示鈜富公司聯絡單）上開聯絡單是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，也是我親簽。」、「（問：（提示本院卷二第163至173頁所示Li ne對話紀錄）上開對話紀錄是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，鈞院卷二第16 3頁也是我親簽，該張是當時改善中的瑕疵項目，我忘記是何時所簽，至於165頁以下是鈜富開發股份有限公司的下包陳清松的對話紀錄，我不清楚是跟何人的對話紀錄。」、「（問：（提示本院卷二第175至195頁原證17所示照片）上開照片是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，上開照片也是缺失改善的資料，但我從照片無法確認是否都是由原告改善，第175頁是我親簽。」、「（問：（提示本院卷一第73頁原證10所示代墊請扣款對應表）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」、「（問：（提示本院卷一第 65至71頁原證9所示點工卡）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」「（問：上開點工卡上有記載扣款廠商的欄位，是否代表鈜富開發股份有限公司會對上開記載之廠商扣款？）答：有記載就會扣款。」、「（問：原告承作之工作是否已完工？何時完工？）答：是，因為系爭是在110年5月間拿到使用執照，最晚在該時已經完工，但後續還有一些缺失改善的項目。」、「（問：系爭工程是否已驗收？何時驗收？）答：已經驗收完成，大概在110年12月全部驗收完成。」、「（問：原告是否已請款完畢？）答：是，保留款也已經退還。」、「（問：（提示本院卷一第45至47頁原證5『缺失表』）上開表中輸入日期欄所記載之日期，是否為各項目的初驗日期？）答：是鈜富開發股份有限公司派員查核的日期。」、「（問：上開項目查核是由何人在現場查核所發現的缺失？）答：是我或鈜富開發股份有限公司其他員工。」、「（問：（提示本院卷二第144頁所示照片）該照片是否為驗收當時的照片？如是，為何驗收同時還有人在施作？）答：這是瑕疵改善階段所拍攝的照片，這時候還不到驗收的階段，因為還沒有改善完成，所以還沒有驗收。」等語明確（見本院卷二第385至3 91頁）。　㈣則由前述證人陳志賢之證詞，可知業主鈜富開發股份有限公司派員進行查核後，發現系爭泥作工程確實有缺失，並曾通知原告與被告進行瑕疵改善，而系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，雖然後續還有一些缺失改善的項目，惟最後大概在110年12月全部驗收完成。此外，依被告110年4月14日板橋浮洲郵局第39號存證信函第一點略以：「…，本人已於110年2月9日已施作完成，依工程慣例貴公司支付90%工程款，截至今尚有部分未給付完成，請貴公司依實做實算給付90%工程款保留10%驗收後交付，給付後即可派工施做驗收後之缺失。」（見本院卷二第77頁）。可知被告認為原告並未給付足額之90%工程款，故通知原告於給付足額之90%工程款後，再派工施作驗收後之缺失。因此，系爭泥作工程經業主驗收後確有瑕疵，而被告亦因原告未給付足額之90%工程款而未進場派員施作驗收後之缺失，被告並以存證信函通知原告系爭泥作工程已於11 0年2月9日完成，待原告給付全部之90%工程款後，再行進場施作驗收後之缺失，即被告應係自110年2月9日以後即未再進場施作。且依前述證人之證詞，系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，並於11 0年12月缺失改善完成而全部驗收完成。顯然系爭泥作工程之瑕疵應非由被告進場修補改善，原告主張係由其安排其他廠商入場修繕，應屬可信。從而，系爭泥作工程雖然被告業已完成，惟因被告施作之泥作工程存有瑕疵，嗣經原告安排其他廠商入場修繕，始經業主驗收完成，故原告自得請求減少報酬，並得請求損害賠償。　㈤原告請求修補費用984,200元、66,000元部分：　　原告主張「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之修補費用98 4,200元，與「地面8樓」、「地下3樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之修補費用66,000元部分，原告雖提出黃介文之估價單（見本院卷一第59頁），與良居工程行之估價單（見本院卷一第63頁）為據，證明「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之費用為984,200元，與「地面8樓」、「地下3 樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之費用為66,000元，惟依原告之110年4月9日中和大華郵局68號存證信函，第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及存證信函之附件瑕疵統計（見本院卷一第35至37頁），可知存證信函之主文內容係認為被告施作瑕疵為穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失，並未提及壁面空心之瑕疵；且附件瑕疵統計之內容大部分為出口被泥作抹掉、電源盒破口、污泥堵住未清、牆面不平整、泥作粉刷不齊、開孔太小、壁磚未施作、開孔未置中等瑕疵，就壁面空心之瑕疵僅見有1項記載3樓多處壁面空心（見本院卷一第35頁）。再核諸證人黃介文於113年3月28日到庭證稱：「（問：（請提示原證7）原證7所示估價單是否為證人親自書寫開立？何時開立？下方『黃介文』3字及印文，是否證人親自簽名、用印？）答：是，估價單上黃介文是我簽名的，內容是我太太寫的，…。」、「（問：上開估價單內所載『內牆壁面空心環氧樹脂灌注』，係針對何種瑕疵情形？是否由證人親自施工？如是，證人有無相關技術或經驗？如否，施工人員為何？）答：現場估驗時敲打牆壁、樑柱、窗邊確認空心，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，他們認為這算是很重大的缺失，…。」等語（見本院卷三第47、48頁）。可知就壁面空心之瑕疵，依證人黃介文所述，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，算是很重大的缺失，且證人黃介文進行「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之數量高達 5,180針，修補費用亦高達984,200元，由數量與費用來看，亦足認此為重大缺失。從而，依一般常情，既然壁面空心為重大缺失，業主驗收時應會發現如此重大之瑕疵，但反觀前述存證信函內容，並未提及壁面空心之瑕疵，僅於附件瑕疵統計中，就壁面空心之瑕疵見有1項記載3樓多處壁面空心之瑕疵，故難認系爭泥作工程每層樓都存有壁面空心之瑕疵。是縱然原告所提出黃介文之估價單，係針對1F至5F、7F至8F 、B1至B3進行灌注，幾乎全棟樓層均進行灌注，惟系爭泥作工程難認每層樓都存有壁面空心之瑕疵，亦難認該環氧樹脂灌注費用係為修補被告之施作瑕疵，原告自不得請求此部分之修補費用。此外，就良居工程行估價單所記載之內容，係針對地面8樓與地下3樓進行灌注，而非上述附件瑕疵統計所記載之3樓，故原告亦不得請求此部分之修補費用。　㈥原告請求修補費用176,000元與原告遭業主已罰扣金額273,75 3元部分：　⒈原告主張「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程費用176,000 元，與業主罰扣金額計273,753元部分，互核原告提出估價單所記載之內容（見本院卷一第61頁）與點工卡（見本院卷一第65至71頁），以及業主之代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁），確實係為泥作打除修補之相關工作內容；再依證人陳彥豪於113年3月28日到庭證稱：「（問：（提示原證 8）請問原證8估價單是否為證人開立？）答：是。」、「（問：證人有無依照原證8估價單內容替原告進行工程？原告有無依照原證8估價單所載金額給付證人176000元？）答：有。有給付。」、「（問：原證8工程，上寶公司實際給付金額為何？如何給付？有無開立發票？）答：17萬6。…。」、「（問：（提示原證15、原證17）原證15、原證17照片是否為證人替原告進行修補工程的照片？）答：對。」等語（見本院卷三第51至53頁）。可知證人陳彥豪確實有進場進行泥作打除修補之工作，原告亦已給付證人陳彥豪176,000元之工程款，故原告應得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬 176,000元。　⒉就業主代墊請扣款273,753元部分，因證人陳志賢證稱有記載就會扣款，足認業主確就該對應表上記載之項目（如點工、打石工、讀林手推車、吊運費等）金額，有對原告扣款，惟就該對應表所列出之勞安費17,412元、20,355元、8,940元、7,090元，係為勞工安全衛生相關費用之支出，而非屬修補工程費用，故原告不得請求。另就廠商為中華電線之粉刷點工3,000元，因廠商係為中華電線而非原告，應與原告無關，故原告亦不得請求。是原告依該對應表所記載之項目金額，就業主代墊請扣款部分亦屬被告承攬系爭泥作工程瑕疵之修補費用，故原告得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬應為216,956元（計算式：273,753－17,412－20,355－8,940－7 ,090－3,000）。　㈦綜上，就系爭泥作工程，原告得請求被告修補瑕疵之費用或減少承攬報酬之金額合計共392,956元（計算式：176,000＋2 16,956）。五、原告請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，並請求被告給付1,499,953元，是否有理由？　㈠原告主張原告業已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,991 ,462元，扣除被告代墊款108,900元，原告實際業已給付被告2,882,562元，惟被告抗辯已收受之工程款僅為2,226,100 元，可知兩造就原告已支付之工程款金額尚有爭執。　㈡經查：依原告所提出之被告已領款項明細表（見本院卷二第7 3至76頁）與被告所提出之上寶公司付款統計表（見本院卷二第207頁）。兩造有爭執之日期與金額分別為109年10月27 日之220,000元、109年11月17日之100,000元、109年12月14 日之70,000元、109年12月25日之100,000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250 ,000元、110年1月26日之100,000元、110年2月8日之50,500 元、110年2月9日之318,962元。茲析述如後：　①109年10月27日之220,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「10/27_220000.-（22萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年10月27日之220,000元。　②109年11月17日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「11/17_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年11月17日之100,000元。被告雖抗辯其中47,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　③109年12月14日之70,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/14_70000.-（7萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月14日之70,000元。被告雖抗辯其中72,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　④109年12月25日之100,000元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「12/25五_領100000 .-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第24頁）。再依原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/15_0000000.-（10萬）」之記載，因兩造就原告已給付之工程款明細表，均未見有原告於109年12月15日給付10萬元之陳述，顯然該「12/15_0 000000.-（10萬）」之記載，應係屬於誤繕，該「12/15」之日期應係為「12/25」。則依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月25日之100,000元。被告雖抗辯其中40,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑤110年1月6日之30,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_30000.-（3萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額00 00000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告 110年1月6日之30,000元。被告雖抗辯其中30,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑥110年1月6日之150,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_150000.-（15萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月6日之150,000元。被告雖抗辯其中15,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑦110年1月8日之250,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/8_250000.-（25萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月8日之250,000元。被告雖抗辯其中有50,000元與 20,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。另外，就被告抗辯其中10 8,900元係代原告轉付訴外人湯桃，非被告承攬報酬等語。因原告就此不爭執，且上開記帳筆記本中確實有記載「已扣 108900（6F）」，即於被告已領之工程款中應扣除代原告轉付訴外人湯桃之金額108,900元。　　⑧110年1月26日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/26_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月26日之100,000元。被告雖抗辯其中60,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　　⑨110年2月8日之50,500元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「2/8點工980＋700＝1 0500」、「補厚40000.-」、「10500＋4萬＝50500.-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第28頁）。雖被告抗辯該資料與被告留存照片檔案內容不同，惟經原告於111年7月 15日開庭時提出上開記帳筆記本之原本供被告查閱，確實有記載上述之各項內容（見本院卷二第253頁），則因被告已於上開記帳筆記本之加總金額50,500元後面簽名，足認被告應已收受50,500元，故原告主張確實已給付被告110年2月8 日之50,500元，堪信為真。　⑩110年2月9日之318,962元：　　查原告主張110年2月9日已給付被告318,962元，並提出記帳筆記本（見本院卷一第29頁），與被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁）為據，惟被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元等語。依原告所提出之記帳筆記本（見本院卷一第29頁），雖記載「2021.2/8」、「318962 －台藝大92050－1F代工13700.-＝213212.-」，惟該記載內容之後方並未如同其他記帳筆記本由被告簽名確認，故難認原告於110年2月9日給付被告318,962元。且依原告所提出被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁），雖然2月9日之代工施作欄位記載「$318,962」，惟於該欄位之前面又特別記載「268000」之數字，顯然被告於110年2月9日所收受之金額應為268,000元，故被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，較為可信。　㈢從而，前述兩造有爭執之10項日期與金額，原告主張已給付工程款之109年10月27日之220,000元、109年11月17日之100 ,000元、109年12月14日之70,000元、109年12月25日之100, 000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250,000元、110年1月26日之100,000元、1 10年2月8日之50,500元等9項日期與金額，及被告抗辯110年 2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，核屬有據。　㈣原告主張已給付之總金額2,991,462元，應扣除318,962元與2 68,000元之差額50,962元（計算式：318,962－268,000），經扣除後之原告已給付總金額為2,940,500元（計算式：2,9 91,462－50,962），再扣除兩造不爭執之被告代墊款108,900 元後，則原告業已給付被告之工程款為2,831,600元（計算式：2,940,500－108,900）。　　　　㈤查系爭泥作工程應結算之總工程款即承攬報酬為3,124,446元，且原告得請減少報酬之金額合計為392,956元，又原告業已給付被告之工程款即承攬報酬為2,831,600元，均如前述。是以本件工程尾款之金額為負值（計算式：3,124,446－39 2,956－2,831,600＝－100,110元），故就系爭泥作工程，被告對於原告已無債權存在。從而，原告請求確認對原告之761, 773元債權不存在，並請求被告給付100,110元，核屬有據，逾此範圍部分，則不應准許。六、反訴部分：被告依民法第179條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元，原告共應給付被告1,007,246元，是否有理？　　被告代墊款108,900元部分，已列入原告給付被告之工程款扣除之項目，就此部分原告已無受有利益，核與民法第179 條規定不符，且本件系爭泥作工程承攬報酬金額為負值（－1 00,110元），業如本訴部分所述。故被告反訴請求原告給付 1,007,246元，即屬無據。伍、綜上所述，原告提起本訴㈠確認被告對原告之761,773元債權不存在；㈡請求被告給付100,110元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月7日，見本院卷一第87頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。被告提起反訴請求原告給付 1,007,246元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分金額未逾50萬元，故依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保後免為假執行；本訴及反訴敗訴部分，假執行之聲請均失其依附，均應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-110-建-47-20241101-1

重建簡

三重簡易庭

返還工程款等

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決　　　　　　　　　　　　　　　　　 112年度重建簡字第83號原告林彥良被告張嘉新訴訟代理人莊振農律師區育銓律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬陸仟肆佰肆拾元，及自民國一一二年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確認兩造於民國一一一年三月間成立門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○巷○號四樓房屋裝修之委任契約，被告對原告之新臺幣貳拾萬元代墊費用償還請求權不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬陸仟肆佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面一、原告於起訴時主張契約債務不履行責任，並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣(下同)29萬6440元，及自民國111年8月17日起至判決確定之日止，按年息5%計算之利息，暨自判決確定之日起至清償日止，按年息16%計算之利息，並負擔原告因強制執行衍生之費用；㈡減免原告需負擔的裝潢尾款20萬元之費用。嗣於本院言詞辯論期日變更聲明：㈠被告應給付原告29萬6440元，及自111年8月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡確認兩造於111年成立門牌號碼臺北市○○區○○ ○路0段000巷0號4樓房屋（下稱系爭房屋）裝修承攬契約（下稱系爭契約），被告對原告無20萬元報酬請求權存在。另追加侵權行為法律關係，請求本院擇一為有利判決。合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。二、原告請求確認被告依系爭契約對原告已無20萬元報酬請求權存在，惟為被告所否認，並辯稱：原告尚有代墊款未付清等語，足認兩造就系爭契約有無金錢債權債務關係，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態可以確認判決除去，原告提起本件訴訟，程序上即有確認利益存在。　　貳、實體方面一、原告主張：被告於111年3月間就原告所有系爭房屋裝潢成立總價175萬元之統包承攬性質之系爭契約，約定工程期間自1 11年5月9日起至同年9月9日止，原告參考被告給的收據於每月初都有給付工程款給被告，迄至111年8月14日止共給付工程款140萬元，尚餘35萬元尾款未清償，然原告於111年8月1 5日告知被告有裝潢上之瑕疵(即部分電線不通、網路線不通、廚房沒熱水、泥作施工瑕疵)並要求修補，被告卻要求立即給付該工程尾款，嗣原告於111年8月16日僅再匯款15萬元 (備註：地板費用)後，復於同年月16日晚間前往系爭房屋現場查看，竟發現原本安裝完畢之1台冷氣室內機、2台冷氣室外機及兩間浴廁所安裝好之塑膠門片（下合稱系爭冷氣及門片）均遭被告擅自拆走，損失價值共14萬6440元。又原本預計111年8月20日要施作的木地板工程，被告卻未派人來施作，被告迄今亦未歸還上開施作木地板費用15萬元，經原告向被告反映，被告不配合並表明不願處理，應可認定被告於11 1年8月17日片面解除契約，且對於剩餘工程尾款20萬元不請求，原預計111年9月9日前完工，因可歸責於被告消極不作為無法完成，並經被告單方解約，故被告應賠償原告29萬64 40元(計算式：14萬6440元＋15萬元)，並被告已拋棄對原告請求剩餘尾款之債權。為此，爰依民法第227條、第229條、第254條、第256條規定及侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求本院擇一為有利判決，並聲明：如前開變更後聲明所示。二、被告則以：原告雖主張系爭房屋裝潢工程係由被告以總價17 5萬元統包承攬，但實由原告委任被告代其購買材料及找師傅施工之點工點料模式替原告聯繫廠商與工人，並非屬統包承攬工程，各個工程契約分別存在於原告與施工之廠商間，系爭契約並非承攬性質，且報價僅供原告參考，工程各項明細依現場實作實算，應係成立委任契約。又兩造雖約定系爭房屋所需工程款總價175萬元，實際上被告已代墊171萬7842 元，然原告僅支付155萬元，原告並未付清工程款，原告另應償還被告代墊費用16萬1782元，而對於施作木地板原告稱已自行找他人施作，被告即無替原告施作地板工程之義務，依原告於111年8月15日傳送工程項目及金額明細的內容，約定總工程款為175萬元扣除被告未施作的地板工程13萬元，尚有162萬元，亦超過原告所支付的155萬元，何況被告還有代墊系統廚具費用為12萬8000餘元，原告實無理由請求被告自155萬元受領款項中，扣除未施作地板工程費用。退步言（假設語氣，被告否認），縱使真能扣除地板工程費用，也僅能扣除6萬元，而非原告所稱之15萬元，原告111年8月3日所支付15萬元，僅有6萬元是地板工程的定金，其餘部分則是給付其他工程款項。另由兩造之對話內容可知，原告在表示地板工程要找別人施作後，就再也沒有向被告傳送任何意思表示，包含未表示合意終止系爭契約，未催告被告做收尾清潔部分，或表示收尾清潔部分要找別人施作，亦未催告被告返還維修中的系爭冷氣及門板。反而係被告要求原告找第三方公正單位對於現場施工價值鑑價，多退少補，然而原告並未理會被告，擅自找他人施工後，對被告提起本訴訟。故系爭契約並未經兩造合意終止，而係原告在未進行任何催告之前提下，對被告提起刑事訴訟和本件訴訟，以致被告無法將後續受任事項完成，亦無法返還系爭冷氣及門片，況被告基於維修目的將其帶回乃係為維護契約履行利益最大化，非給付內容不符合契約宗旨之不完全給付，若被告將系爭冷氣及門板返還原告，原告此部分亦未受有損害，故原告主張被告應賠償系爭冷氣及門板費用14萬6440元，自屬無據。退言之，縱使須償還系爭冷氣及門板，費用應為10萬1919元，並非如原告所稱之14萬6440元，被告主張以其代墊款部分抵銷之。此外，被告於111年8月19日向原告傳訊稱沒給的20萬元，可以另外找廠商處理，並非向原告表示拋棄該款項之請求，拋棄請求應以明示為之，被告當時是氣話，認為兩造係朋友，大家聊開就好了等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第415、519至520頁）：　㈠兩造為高中同學兼朋友關係，原告於111年3月間將其所有系爭房屋協議由被告處理裝修工程事宜，兩造間並無簽立正式書面契約，大多以LINE通訊軟體溝通聯繫。　㈡原告給付被告155萬元，其中最後1筆款項於111年8月16日9時 8分許網路轉帳15萬元給被告，其自行備註「建北尾款」。兩造嗣後實際並未進行驗收，原告亦未再支付被告任何款項。　㈢被告於111年8月17日未經原告同意而自行拆走已安裝在系爭房屋之系爭冷氣及門片。　㈣被告實際未進行地板工程，於111年8月19日12時29分許傳訊「拿著沒給我的20萬，加上我幫忙省下的20萬元。你可以到外面找廠商處理。」等語。四、本院之判斷：　　　㈠系爭契約為原告主張之統包承攬或被告抗辯之點工點料委任性質？　1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第 490條第1項、第528條分別定有明文。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。　　　2.原告主張系爭契約為統包承攬性質，固據提出臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第34623號不起訴處分書、兩造LI -NE通訊軟體對話紀錄截圖、歷次匯款證明、久昌空調有限公司報價單等件為憑，惟觀上開對話內容，被告於111年8月 15日傳送：「林老闆您好，我們只是打工的，不是承攬商。現在不僅被積欠工資，又要代墊貨款，還要承擔賠付工程修改的費用。師傅們都不太敢做了。上週有告知了，麻煩支付 35萬款項。沒有拿到款項，我們很難以下執行。……」等訊息；原告並未爭執或否認被告自稱非承攬商一節，另回應：「一般專案都2-3成是尾款，並非要積欠款項。明天我匯15萬給你……」，對照被告提出其與原告先前對話內容略以：（11 1年4月6日）「我拆除清運、水電、木工是點工點料。」、「系統你直接對他就好了」（見本院卷第229、329頁），足認被告自始未曾與原告成立統包承攬之意思表示合致。再參以久昌空調有限公司報價單所載客戶名稱為林先生（即原告）、城楨有限公司報價單客戶名稱及聯絡人均記載彥良（Al an）（見本院卷第37、455頁）、廠商傳送原告：「我們作這套廚具除了是張先生轉介紹過來以外，他並沒有過手任何事情，所以公司認為尾款怎麼說都應該跟您請……」之訊息（見本院卷第337頁），原告復不否認自己前往廠商店面挑選材料等語（見本院卷第342頁），倘若原告已將系爭房屋裝修工程全交由被告統包承攬，其何須再自己聯絡廠商，堪認被告辯稱僅有協助介紹廠商給原告，並以點工點料方式受任處理系爭房屋之裝修工程等語，較為可信，故系爭契約應為委任性質，非統包承攬。　3.至被告雖提供系爭房屋之建議估價單給原告，其上列出施工項目、單位、數量、單價、複價、規格說明與備註之詳情，現場採實作實算，並自稱承攬方等節（見本院卷第93至99頁），惟兩造實際並未簽署該估價單，堪認僅為被告提供原告進行預算評估，不受該估價單內容拘束。　　　㈡兩造最終有無先結算被告代墊款共175萬元並合意終止系爭契約？　1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第153條第1項、第546條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有明文。　2.原告於111年8月19日9時29分許傳送：「你地板，有沒有要繼續？要就繼續，跟廠商說屋主付尾款，若你訂金6萬元，我再貼你兩萬五，這樣win win，請中午前回覆」、同日12 時11分許傳送：「期限已過，地板不得已我要另找廠商，後續請退還我未執行的地板費用，謝謝。」等訊息給被告；被告則於同日12時24至29分許回傳：「你現場裝潢成本155萬元，你也只給我155萬元。要退什麼款？我幫你提早施工推遲外面客人的3萬元，你要付我嗎？這邊裝潢成本175萬元，行情報價要195萬元，你要再補20萬元給我嗎？……後續的事情，你另外找人處理就可以了。拿著沒給我的20萬元，加上我幫忙省下的20萬元。你可以到外面找廠商處理。……慢走不送」（見本院卷第101、193頁），足見兩造於111年8月19日信任關係解消，原告當日下最後通牒催告被告回應，被告於此時已有結算並通知原告受任處理系爭房屋裝修須償還之代墊費用共175萬元，並明示不欲再處理系爭契約任何事務而有終止之意思表示，佐以原告起訴時不否認兩造已有合意17 5萬元款項（僅爭執為總價承攬），且認知被告既然不欲再履行系爭契約，原告只好自行事後另找人善後等語（見本院卷第127、129頁），堪認兩造於111年8月19日合意終止系爭契約並先結算原告應償還被告代墊款項共175萬元。被告辯稱原告尚未清償逾此金額之其他代墊款項等語，要非可採。　　㈢被告有無免除原告應付20萬元代墊款項之意思？原告請求確認被告依系爭契約已無20萬元代墊費用償還請求權，有無理由？　　按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。民法第343條定有明文。查被告於111年8月19日12時29分許傳送：「拿著沒給我的20萬元，加上我幫忙省下的20萬元。你可以到外面找廠商處理。……慢走不送」之訊息（見本院卷第193頁）。核被告之真意已有終局結算跟原告間之代墊款項，且因兩造已無信任關係，被告也不打算再協助原告處理任何事情，遂表示沒付的20萬元由原告自己留著另外找人處理，即有免除原告此部分債務之意思，依前開規定，原告就該20萬元原代墊款償還債務已消滅。從而，原告請求確認兩造於111年3月間成立系爭契約，被告對原告之20萬元代墊費用償還請求權不存在，應有理由。　　　　　　㈣原告可否依契約債務不履行或侵權行為損賠償責任，請求被告返還未施作地板費用15萬元？　　原告雖主張於111年8月3日10時56分許轉帳15萬元為地板費用，並提出匯款證明為憑（見本院卷第29頁），惟觀該匯款證明備註欄位僅為原告單方註記，且觀原告於本次匯款前之兩造LINE通訊軟體對話紀錄，被告於111年8月3日9時41分許傳送報價單，並稱：「你再匯一些給我了。我好去下單了。」（見本院卷第185頁），原告方於同日10時56分許為本次匯款15萬元，足認被告於本次請款時，並未特定該款項用途為地板費用。況依原告提出被告傳送之報價單，地板項目僅有8萬2800元（見本院卷第205至206頁），亦非15萬元，益見原告主張此部分15萬元給付為地板費用，難以採信，其徒以被告實際未施作地板，應依契約債務不履行責任或侵權行為法律關係，返還此部分費用，均非有據，不應准許。　　　㈤原告可否請求被告賠償被告111年8月17日拆走系爭冷氣及門片損害費用？　1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第226條第1項、第184條第1項分別定有明文。　　2.查系爭冷氣及門片價值14萬6440元，包含在原告已給付155 萬元中，已為被告於本院言詞辯論期日所不爭執（見本院卷第129、344頁），被告事後雖追復爭執，惟並未舉證以實其說，自難憑採。而原告既已支付系爭冷氣及門片費用，且被告業已完成安裝在系爭房屋，自應由原告取得該物品所有權，被告卻未經原告之同意而自行拆走，迄今並未歸還，自得成立契約債務不履行之給付不能及不法侵害原告就該物品之所有權，從而，原告主張依前開規定請求被告賠償14萬6440 元，為有理由，應予准許。　3.至被告所提出臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第346 23號不起訴處分書及臺灣高等檢察署檢察長112年度上聲議字第2397號處分書所為被告拆走系爭冷氣及門片並無犯罪嫌疑之論斷，並無拘束本院所為民事法律關係認定之效果，併此敘明。　　　　　　五、綜上所述，原告主張依契約債務不履行及侵權行為損害賠償責任，請求被告給付14萬6440元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及確認兩造於111年3月間成立系爭契約，被告對原告之20萬元代墊費用償還請求權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。　六、本件原告勝訴部分適用簡易訴訟程序所為被告敗訴部分之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定職權宣告假執行。又被告聲請免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當擔保金額宣告之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。　　八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　三重簡易庭　法　官　王凱平以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊家蓉

2024-11-01

SJEV-112-重建簡-83-20241101-1

訴

臺灣新竹地方法院

偽造文書等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第391號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告王光華上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第3 0號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：　　主　文王光華犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表「備註欄」所示偽造之印文均沒收。　　犯罪事實一、王光華於民國109年5月起至111年4月止，擔任址設新竹縣○○ 市○○○路○0段000號「築科社區」（下稱本案社區）之總幹事，其業務內容包含社區管理相關之各項行政事務。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、行使偽造私文書之犯意，接續於附表所示之時間，以附表所示之方式，行使如附表所示之各開偽造私文書，將其業務上持有如附表所示之款項（單位均為新臺幣，下同），侵占入己，足以生損害於本案社區之住戶。二、案經本案社區管理委員會（下稱管委會）主任委員（下稱主委）謝仕屏訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：　　按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是本案被告王光華以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應咸認具有證據能力。貳、實體部分：一、得心證之理由：　㈠上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序暨審理中坦承不諱（見本院卷第36頁、第41頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定：　⒈告訴人謝仕屏於偵查中之指訴（見調院偵卷第64頁至第69頁、第104頁至第109頁）。　⒉證人即鼎暉企業社負責人及榮升、證人即力萬工程行配合廠商人員陳鏡和、證人即冠銍視聽工程有限公司負責人施柏全於偵查中之證述（見偵字卷第20頁至第22頁）。　⒊告訴人提出如附表所示之補強證據（包含偽造之私文書、本案社區款項申請單、財務收支明細表、帳戶交易明細等，卷頁均詳如附表所示）。　⒋合作金庫商業銀行六家分行113年4月30日合金六家字第11300 00964號函，及其附件之本案社區帳戶申設資料、取款憑條、轉帳傳票（見調院偵卷第112頁至第128頁）。　⒌中國信託商業銀行股份有限公司113年3月26日中信銀字第113 224839196444號函，及其附件之被告中信帳戶申設資料、交易明細（見調院偵卷第72頁至第89頁）。　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：　㈠核被告本案所涉犯之法條與罪名，詳如附表所示。被告於附表編號1至2、4至9、11所示之犯行中，偽造如附表「備註欄」所示私印文之行為，均屬偽造私文書之階段行為；而偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，是以均不另論罪。　㈡實質上一罪之說明：　　被告於本案中，先後侵占如附表所示之款項，以及先後行使如附表所示之各開偽造私文書的行為，均係本於單一之行為決意，於密切接近之時間、地點實行，侵害者均為同一法益，各行為獨立性可謂薄弱。是依照一般社會觀念，在法律評價上均應視為數個舉動之接續施行，從而合為包括之一行為予以評價，屬於接續犯，而均僅以一罪論處。　㈢裁判上一罪之說明：　⒈按刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。　⒉經查：被告於附表編號1、5至7、9、11所示犯行中，行使偽造私文書的目的，無非就係為侵占本案社區之款項，前者可謂後者的手段之一。準此，被告本案所犯行使偽造私文書罪與業務侵占罪，在自然意義上雖非完全相同，但犯罪目的單一，行為亦可認為局部重疊；則參酌上述最高法院判決意旨以及刑罰公平原則，應依想像競合犯之規定，從一重之業務侵占罪處斷。　㈣累犯不予加重之說明：　　觀諸本案起訴書之記載，以及本院準備程序與審理過程，檢察官並未提及被告的任何前案紀錄，因此檢察官實未就被告構成累犯的事實有所舉證。則依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院就此個案即無從按照累犯規定加重最低本刑。惟有關被告之各項前案紀錄與素行，依然屬於刑法第57條第5款所載之事項，而得由本院於科刑時斟酌考量並予以評價，乃屬當然，附此敘明。　　三、科刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告作為本案社區總幹事，卻枉顧全體住戶信任，接續行使偽造私文書，同時遂行本案業務侵占犯行，所為應予非難；惟念及其坦承之犯後態度，並參酌其本案犯行之動機、犯罪手段、犯罪所得之財物種類與價值，以及於偵查中即與本案社區達成和解，而經告訴人表示不再追究（詳後述），可見其已積極展現彌補誠意；復兼衡被告自述高中畢業之智識程度、目前從事保全、月薪約 38,000元、已婚需扶養母親、不佳之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第42頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。參、沒收： 、犯罪所得之沒收：　　被告侵占本案社區如附表所示之款項，固然為其犯罪所得。惟被告於偵查中即與本案社區成立調解，並願分期給付1,00 0,000元之賠償，此數額遠超過被告如附表所示之侵占款項，告訴人亦因此表示不再追究等語，此有本院113年度偵移調字第11號調解筆錄1份在卷可參（見調院偵卷第7頁至第8 頁）；而告訴人迄今未再向檢察官或本院表達任何異議，可認被告目前亦持續依約償還上開賠償（見本院卷第42頁）。如此以觀，顯無再另外剝奪被告犯罪所得之刑法上必要性，且倘若猶堅持沒收其犯罪所得，反而有過苛之情；是檢察官雖聲請沒收被告本案犯罪所得，惟本院裁量依刑法第38條之 2第2項，不予宣告沒收。 、偽造私印文之沒收：　㈠按刑法第219條係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收；另按被告用以偽造之文書，既已交付於他人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署押應依刑法第219條予以沒收外，依同法第3 8條第3項之規定，即不得再對該文書諭知沒收（最高法院94 年度台上字第3518號判決、43年台上字第747號判決先例意旨參照）。　㈡經查：如附表所示之各開偽造私文書，其上分別具有如附表「備註欄」所示之偽造私印文，依刑法第219條，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至就上述各開偽造私文書本身，因被告業已交由本案社區收執，而不再屬於被告，因此參照上述最高法院判決意旨，本院即不另行對該等偽造私文書宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　法　官　翁禎翊以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭姿靜中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄本判決論罪法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：本附表由檢察官陳亭宇初步詳盡整理，並經本院核對全數正確後稍事編輯而成。本院對於檢察官付出至深心力面對個案，表達最高的肯定。編號犯罪時間犯罪方式證據及其出處涉犯法條及罪名備註欄 1 109年6月20日持偽造之「鼎暉企業社」請款單，得本案社區管委會許可後，自本案社區管委會所有之合作金庫商業銀行六家分行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案社區帳戶）提領工程款項35,000元，再將款項全數侵占入己。 1.偽造之「鼎暉企業社」請款單 2.本案社區109年6月20日款項申請單 3.本案社區109年7月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶109年7月之存摺交易明細（見他卷第166頁至第168頁）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪。左揭偽造請款單上，有偽造之「鼎暉企業社」私印文 2 109年8月25日持偽造之「力萬防水工程行」估價單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶轉出工程款項78,000元。上述款項轉出後，匯入其他公司之帳戶（見調院偵卷第117頁），無證據顯示被告將上述款項侵占入己。 1.偽造之「力萬防水工程行」估價單 2.本案社區109年8月25日款項申請單 3.本案社區109年8月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶109年8月之存摺交易明細（以上見他卷第204頁至第206頁） 5.轉帳傳票（卷頁如左揭所示）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪左揭偽造估價單上，有偽造之「力萬工程行統一發票專用張」私印文 3 109年8月25日持「冠銍視聽工程有限公司」工程報價單（並非偽造），得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶提領工程款項229,300元。上述款項提領後，實際上僅支付冠銍視聽工程有限公司199,170元，另將30,130元侵占入己。 1.「冠銍視聽工程有限公司」工程報價單 2.本案社區109年8月25日款項申請單 3.本案社區109年8月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶109年8月至9月之存摺交易明細 5.「冠銍視聽工程有限公司」提出之收款證明（見他卷第172頁至第174頁）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 -- 4 109年11月5日持偽造之「力萬工程行」請款單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶轉出工程款項86,438元、64,500元。上述款項轉出後，均匯入其他公司之帳戶（見調院偵卷第119頁），無證據顯示被告將上述款項侵占入己。 1.偽造之「力萬工程行」請款單 2.本案社區109年11月5日款項申請單共2張 3.本案社區109年11月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶109年11月之存摺交易明細（以上見他卷第175頁至第177頁） 5.轉帳傳票（卷頁如左揭所示）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪左揭偽造請款單上，有偽造之「力萬工程行統一發票專用張」私印文 5 109年12月25日持偽造之「合億工程行」估價單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶提領工程款項12,800元，再將款項全數侵占入己。 1.偽造之「合億工程行」估價單 2.本案社區109年12月25日款項申請單 3.本案社區110年1月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶110年1月之存摺交易明細（見他卷第179頁至第181頁）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪左揭偽造估價單上，有偽造之「合億工程行」及其代表人私印文 6 110年1月25日持偽造之「合億工程行」估價單，以及偽造之「鼎暉企業社」報價單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶提領工程款項11,500元、23,870元、4,900元，再將款項全數侵占入己。 1.偽造之「合億工程行」估價單 2.偽造之「鼎暉企業社」報價單 3.本案社區110年1月25日款項申請單共3張 4.本案社區110年2月份財務收支明細表 5.本案社區帳戶110年2月至3月之存摺交易明細（見他卷第208頁至第212頁）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪 1.左揭偽造估價單上，有偽造之「合億工程行」及其代表人私印文 2.左揭偽造報價單上，有偽造之「鼎暉企業社」私印文 7 110年4月8日持偽造之「力禾機電有限公司」估價單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶提領工程款項13,800元，再將款項全數侵占入己。 1.偽造之「力禾機電有限公司」估價單 2.本案社區110年4月8日款項申請單 3.本案社區110年4月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶110年3月至4月之存摺交易明細 5.本案社區新任總幹事范志明轉知「力禾機電有限公司」經理之訊息截圖（見他卷第212頁至第214頁）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪左揭偽造估價單上，有偽造之「力禾機電有限公司」及其代表人私印文 8 110年6月25日於持偽造之「鼎暉企業社」請款單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶轉出工程款項13,500元。上述款項轉出後，匯入其他公司之帳戶（見調院偵卷第122頁），無證據顯示被告將上述款項侵占入己。 1.偽造之「鼎暉企業社」請款單 2.本案社區110年6月25日款項申請單 3.本案社區110年7月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶110年7月之歷史交易明細查詢結果（以上見他卷第206頁至第208頁） 5.轉帳傳票（卷頁如左揭所示）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪左揭偽造請款單上，有偽造之「鼎暉企業社」私印文 9 110年9月1日及110年9月2日持偽造之「鼎暉企業社」請款單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶轉出工程款項11,500元、22,620元；並又於未得本案社區管委會許可的情況下，自本案社區帳戶轉出36,500元。上述款項轉出後，其中39,970元匯入被告所有之中國信託商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱被告帳戶），而侵占入己；另其中30,950元匯入力禾機電有限公司帳戶，無證據顯示被告此部分款項侵占入己（均見調院偵卷第124頁）。 1.偽造之「鼎暉企業社」請款單 2.本案社區110年9月1日、110年9月2日款項申請單各1張 3.本案社區110年9月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶110年9月之存摺交易明細（見他卷第183頁、第186頁至第187頁） 5.轉帳傳票（卷頁如左揭所示）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪左揭偽造請款單上，有偽造之「鼎暉企業社」私印文 10 110年12月2日持本案社區住戶高麗婷、張紅萱所各自簽立之「防火門工程切結書」（均非偽造），得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶轉出防火門工程退款共300,000元。上述款項轉出後，其中150,000元本應退還予住戶高麗婷；惟被告卻將此部分款項，匯入60,000元（含手續費30元）至自己之帳戶，以及匯入90,000元至其友人李慶源之帳戶，而將此部分共150,000元侵占入己（均見調院偵卷第128頁）。另應退還予住戶張紅萱之150,000元，並無證據顯示被告將此部分款項侵占。 1.本案社區住戶高麗婷、張紅萱所各自簽立之「防火門工程切結書」 2.本案社區110年12月2日款項申請單 3.本案社區110年12月份財務收支明細表 4.本案社區帳戶110年11月至12月之存摺交易明細 5.本案社區住戶高麗婷反映未收到防火門工程退款之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見他卷第168頁、第172頁） 6.轉帳傳票（卷頁如左揭所示）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪 -- 11 111年2月7日持偽造之「鼎暉企業社」請款單，得本案社區管委會許可後，自本案社區帳戶提領雜支費17,232元，並將其中4,000元侵占入己。另本次提領其中之13,232元，並無證據顯示被告將此部分款項侵占。 1.偽造之「鼎暉企業社」請款單 2.本案社區111年2月7日款項申請單 3.本案社區111年2月份財務收支明細表（見他卷第198頁、第200頁至第201頁）核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及刑法第336條第2項之業務侵占罪左揭偽造請款單上，有偽造之「鼎暉企業社」私印文

2024-11-01

SCDM-113-訴-391-20241101-1

訴

臺灣新北地方法院

給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1176號原告陳宜群被告寶佳臻峰公寓大廈管理委員會法定代理人錢羿淇訴訟代理人於知慶律師李威霖律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國113年10月8日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、本件原告起訴時，被告法定代理人原為溫書男，嗣於本院審理中變更為錢羿淇，並經被告提出書狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲請狀在卷可佐（見本院卷一第469頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項定有明文。查原告起訴時原列陳宜群、郭州耀、陳高毅、劉志偉為原告。嗣於民國113年7月15日言詞辯論期日撤回原告郭州耀、陳高毅、劉志偉之起訴(見本院卷第297頁），並於113年6月4日具狀變更利息起算日為109年12月1日(見本院卷第163頁)，經核原告上開變更，係基於同一工程費用之基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。被告嗣雖於113年7月29日具狀爭執撤回郭州耀、劉志偉之合法性（見本院卷第322至323頁），惟被告未於知悉上開撤回10日內提出異議，依上說明，原告撤回郭州耀、劉志偉之本件訴訟，已生撤回之效力。　　貳、實體方面：一、原告主張：　　被告之第7屆委員會（主委賴銘勇）於109年8月間陸續發包工程（下合稱系爭工程）予原告，原告於109年9月間開始施工，並於109年12月期間陸續依約完工，惟因被告需透過會議決議各項財務費用及內部更換委員問題，尚未給付工程款。嗣被告要求開立發票，雙方即於110年6月28日由第三方廠商就系爭工程完工項目估價，並開立系爭工程估價單包含： ⒈油漆粉刷42萬元；⒉排水清汙工程176,800元；⒊B1至B5庫房雜物清理載運費用96,000元；⒋漏水、補強、雜項112,500元（下稱系爭估價單），共計805,300元，亦經被告第7屆主委賴銘勇簽名註記，及經斯時總幹事蔡永海簽立簽呈（下稱系爭簽呈）確認系爭工程已完工。嗣兩造於110年7月8日會議議價系爭工程款為58萬元，詎被告竟於110年10月會議表示從未有系爭工程存在云云，故原告依系爭工程款估價單之原價805,300元請求付款，爰依系爭工程契約提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告805,300元，及自109年12月1 日起至今，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠否認兩造有系爭工程之合意存在。原告固舉照片數張，惟該等照片作成之時間、地點不明，內容是否係原告主張之工程，亦不清楚。又原告固主張110年7月27日、110年8月11日被告會議記錄可知有討論系爭工程款為58萬元乙事，惟110年7 月27日會議因出席人數未達半數，當次管理委員會會議自不成立，也無由作出任何合法有效之決議，且110年8月11日被告會議議題五、決議欄記載「請總幹事找出第七屆委員會決議之書面會議紀錄、施工前後驗收照片及收據發票，補齊相關資料再請委員會」，而原告迄未提出任何「第七屆委員會決議之書面會議紀錄」，未能舉證證明被告同意其施作工程之證據，足徵兩造並無任何合意。又因原告上開空言且於11 0年下半年間持續向被告索討系爭工程款58萬元，而原告之請款金額逾10萬元，依被告社區規約需由區分所有權人會議決議，被告即於110年10月30日開會，依會議記錄第三案可知，被告基於職責就該修繕工程先行了解，然原告未提出任何第七屆管委會決議書面紀錄，亦無被告和原告所簽訂之書面合約、工程驗收記錄及完整照片等文件，可證原告始終未能舉證以實其說，被告才無法給付其主張之系爭工程款。　㈡另原告於起訴狀記載「110年7月8日當天被告第7屆社區顧問陳宜群（即原告）介入代表第8屆主委陳坤麟先生進行議價，因該名顧問對原告工人及派遣工人極其照顧，故同意議價金額為58萬元」，可知僅係代為協調被告與郭州耀、廖家宏間工程爭議之人，其並未主張其為系爭工程之承攬人。又原告曾於110年10月6日聲明「本人陳宜群（即原告）在此聲明，不再介入社區與廠商之間之債務糾紛，不論廠商or社區若再對本人進行任何形式之行為，必以法律行為回敬」，可知原告曾強調其與系爭工程之請款無關，而否認其為系爭工程之承攬人，則原告主張之系爭工程契約主體究為何，原告得否為工程款之請求已無得知，其說詞反覆矛盾，毫不足採。　㈢縱兩造有系爭工程約定存在，然系爭工程於109年12月間完工，則原告主張之系爭工程款承攬報酬請求權之消滅時效至遲自110年起即已起算。惟原告113年1月12日始起訴，已罹於二年消滅時效，且原告復未舉證說明有何其他中斷時效之事由，則依前揭規定，被告自得主張時效抗辯並拒絕給付等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張賴銘勇為被告之第7屆主委，賴銘勇有於系爭估價單所載工程確認簽名乙情，業據其提出系爭估價單（見本院卷第19至25頁）為證，亦為被告所不爭執（見本院卷第299 頁），堪信原告此不主張為真實。四、原告復主張被告委託原告施作系爭工程，系爭工程已施作完畢，被告應給付原告系爭工程款805,300元等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：原告請求被告給付系爭工程款805,300元，有無理由？　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張其與被告間就系爭工程成立承攬契約乙節，均為被告所否認，自應由原告就兩造間成立承攬契約乙節，負舉證之責。　㈡原告就上開主張，固提出系爭估價單、照片、110年7月27日管理委員會會議紀錄、110年8月11日管理委員會會議紀錄為證(見本院卷一第19至81頁)。然查，系爭估價單及照片僅得知悉賴銘勇曾於110年6月30日會簽上開估價單，無從遽以推知系爭工程為被告發包原告施作乙節。至110年7月27日會議紀錄、所示：「議題五、廠商後續請款58萬餘元討論。說明：7/8廠商已於109年12月完成所有工程請款58餘萬元，簽呈上批示，亦經總幹事勘查確認無誤，另電前主委賴銘勇先生表示為尾款，之前已有請款，應有紀錄，請第八屆管委會應付該筆款項，請討論以結案。7/20召開視訊會議，請總幹事查第七屆會議資料有無記載相關工作，請第七屆主委補委任關係。處理情形：請補齊資料再審核。」；110年8月11日會議紀錄：「議題五、廠商後續請款58萬餘元討論。說明：7/ 8廠商已於109年12月完成所有工程請款58餘萬元，簽呈上批示，亦經總幹事勘查確認無誤，另電前主委賴銘勇先生表示為尾款，之前已有請款，應有紀錄，請第八屆管委會應付該筆款項，請討論以結案。7/20召開視訊會議，請總幹事查第七屆會議資料有無記載相關工作，請第七屆主委補委任關係。決議：請總幹事找出第七屆委員會決議之書面會議記錄、施工前後驗收照片及收據發票，補齊相關資料再請委員會」，依此可知，被告固有於110年7月、8月針對系爭工程款再行給付乙事提出討論，惟均係以補齊第7屆決議內容等相關資料後再議決是否給付該等款項，並未敘明實際承攬廠商為何人，自難逕此為有利原告之認定。且據證人賴銘勇到庭證述：我曾擔任被告之主任委員，任職期間是109年4月至109 年12月31日(即第7屆)，嗣因區權會選出新的委員而卸任，1 09年有委託原告監督社區修繕工程，由原告協調工人及監督工程進度，工程費用是物業與工人約定，原告並未施工，也未與原告約定任何費用，原告監督之工程在我任期完工，因為會有憑據，由物業秘書、總幹事、監察委員、財務委員簽名，每個工程有不同完工日期，我確認完後才簽名等語(見本院卷一第368至370頁)，可知系爭工程之當事人應為物業公司與工人間，由物業公司委託工人進行系爭工程之施作，並給付施作費用與工人，原告並非工程契約之當事人，雖原告受任監督工程進度，然此與工程契約無涉，尚非得以原告有協助監督工程進度，即可逕認兩造間就系爭工程成立承攬契約。　㈢再，據證人賴銘勇於本院證稱：系爭估價單是我後面那屆委員會簽給我，其上「本工程施工於109年施作屬實，因住戶宋、溫先生要求依市價及開立發票與廠商，故請現任委員會核發」等字句其簽名為我所為，工程確實有做完，工程款也都給付完畢，因溫書男希望走正常程序開發票，所以才重新開立系爭估價單，會簽給我確認有無此工程以及有無漏給工程款項，而我任期所委託之工程施作均已完工，且工程款均已給付完畢，並無積欠工人款項；系爭估價單上的數額我不知悉，該等數額是下一屆委員所記載等語(見本院卷第369至 373頁)，原告對於證人賴銘勇所述工程款已經結清亦未予爭執(見本院卷一第374頁)，可知系爭工程於賴銘勇任職之第七屆所發包，於其任職期間工程即已施作完畢，工程款項亦已給付完畢之事實，可以認定。原告雖主張開立發票，工程款即須依照行情給等語(見本院卷一第374頁)，然被告既已按前與工人約定之工程數額給付款項完畢，自無從以原告單方認定之行情價而推翻前開約定數額，而遽以否認被告已結清工程款之情事。是縱認原告為系爭工程之承攬人，系爭工程款項亦已給付完畢，其再行請求給付工程款，亦屬無據，應予駁回。五、綜上所述，原告依系爭工程契約請求被告給付原告805,300 元，及自109年12月1日起至今，按週年利率5%計算之利息。均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　月　　 31 　　日　　　　　　　　　民事第六庭　法　官　陳幽蘭　　以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑卿

2024-10-31

PCDV-113-訴-1176-20241031-1

勞上易

臺灣高等法院臺中分院

給付薪資

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度勞上易字第25號上訴人林采珏被上訴人陸肆室內裝修工程有限公司兼法定代理人楊鳳吟上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國113年4月12日臺灣臺中地方法院112年度勞訴字第308號判決提起上訴，本院於 113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事實一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款定有明文。查，本件上訴人起訴請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）68萬1,038元本息（見原審卷第273頁），嗣變更聲明請求被上訴人給付上開數額本息（見本院卷第9頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。二、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。貳、實體事項　　一、上訴人主張：　　伊自民國110年7月間受僱於被上訴人陸肆室內裝修工程有限公司（下稱陸肆公司，其負責人為被上訴人楊鳳吟），擔任設計師及業務，約定每月工資為3萬5,000元（下稱系爭勞動契約）。惟陸肆公司自始未曾為伊投保勞工保險、全民健康保險、就業保險及提繳勞工退休金，雙方已於111年11月11 日終止系爭勞動契約，陸肆公司積欠伊110年9月起至112年8 月薪資42萬元、預告工資2萬3,333元、資遣費7萬5,833元、失業給付損害13萬680元、特休未休工資2萬3,333元、勞工退休金損害5萬6,628元，合計72萬9,807元，伊僅請求陸肆公司給付68萬1,038元。又楊鳳吟為陸肆公司之負責人，自應與之負連帶賠償責任等情。爰依系爭勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項、第3項、第17條、就業保險法第38條第1項、民法第184條第2項、公司法第23條第2項等規定（下稱系爭請求權基礎），求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人68萬1,038元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：　　上訴人與楊鳳吟約定各出資25萬元合夥成立陸肆公司，各取得該公司一半股權，由楊鳳吟任負責人，合夥利潤由楊鳳吟、上訴人每月各取得5萬元、3萬5,000元，均以「薪資」名義發放。嗣因上訴人於111年8、9月間，擅自發包及付款予承包廠商，致陸肆公司出現重大財務問題，楊鳳吟、陸肆公司乃先後於111年11月1日、112年2月21日，分別向上訴人表示終止委任關係，並請求其歸還陸肆公司之文件及物品，上訴人與陸肆公司間自始不存在僱傭或勞動契約，楊鳳吟自不需對其負連帶賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、本件經兩造整理爭執、不爭執事項，並簡化爭點如下（見本院卷第47-48頁）：　㈠不爭執事項：　⒈上訴人與楊鳳吟各出資25萬元，於110年7月29日設立陸肆公司，資本總額50萬元，由楊鳳吟擔任該公司董事，上訴人則借用其妹林采珍名義登記為該公司股東。嗣陸肆公司於111 年12月23日向臺中市政府申請停業至112年12月30日（見原審卷第43-45頁經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務、第143-146頁有限公司變更登記表）。　⒉陸肆公司自110年7月起，每月給付上訴人3萬5,000元（滙入林采珍帳戶）、楊鳳吟5萬元，迨自111年9月起未再給付上訴人任何款項（見原審卷第19-27、98頁LINE對話截圖、第9 9頁活期存款明細查詢）。　⒊陸肆公司未曾為上訴人投保勞工保險、全民健康保險、就業保險及提繳勞工退休金。　⒋上訴人於112年3月21日以陸肆公司違反勞基法等規定向勞動部職業安全衛生署提出申訴；另於112年7月12日以陸肆公司違反勞基法等規定，向臺中市政府勞工局提出申訴，並請求對陸肆公司實施勞動檢查（見原審卷第115-147頁臺中市政府勞工局函附之申訴案檢查資料）。　⒌陸肆公司於112年2月21日寄發大肚郵局第19號存證信函予上訴人，表示終止委任關係，並向其催討所持有該公司之發票、發票章、發票存根聯、憑證收據、接案合約正本，上訴人已於當月收悉（見原審卷第91-92頁大肚郵局第19號存證信函）。　⒍兩造對他造提出之各項證據形式真正不爭執。　㈡主要爭點：　⒈上訴人與陸肆公司間是否有系爭勞動契約關係?　　⒉若上訴人與陸肆公司間有系爭勞動契約關係，上訴人依系爭請求權，請求被上訴人給付68萬1,038元，有無理由? 四、得心證之理由　㈠上訴人與陸肆公司間，並無僱傭關係存在：　⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 ⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號判決意旨參照）。本件上訴人主張與陸肆公司間有勞動契約存在，為該公司所否認，自應由上訴人依民事訴訟法第277條前段規定就此有利於己之事實負舉證責任。　⒉上訴人主張自110年7月間擔任陸肆公司之設計師，薪資為每月3萬5,000元，伊與陸肆公司間有僱傭關係，業據提出陸肆公司彰化銀行存摺封面、楊鳳吟手稿（見原審卷第15頁）、 line對話擷圖（見原審卷第19-27頁）、付款明細（見原審卷第29-33頁）為證，被上訴人雖未否認上訴人掛名陸肆公司設計師，及陸肆公司有付款給上訴人之事實，然否認陸肆公司與上訴人間有僱傭或勞動契約存在，並以前詞置辯。經查：　⑴被上訴人抗辯上訴人工作時間自由，工作地點也可以自己決定等情，業據提出上訴人與楊鳳吟之line對話擷圖（見原審卷第93至97頁、本院卷第92-98頁）為證。觀之其2人對話內容，於110年7月30日、同年8月11日、同年12月8日、111年1 月11日、20日、21日、24日、同年4月11日、同年6月23日、同年8月23日、同年9月6日、同年10月12日、24日、29日等日期，楊鳳吟為討論陸肆公司事務，均須與上訴人協調時間始可開會討論；且上訴人亦陳稱：公司沒有設打卡鐘，亦無早退、曠職等相關規定，伊與楊鳳吟都有公司鑰匙等語（見本院卷第49頁），可見上訴人並無至陸肆公司打卡出勤之義務、亦無庸請假，而與該公司法定代理人楊鳳吟居於平等地位。又觀之111年9月7日楊鳳吟傳送「妳再下任何重大決定前，務必先跟我討論：1.妳決定找Kevin承包工程，把子瑜的標單給他!2.現場Kevin9月初現場答應業主完工!3.工程款項付費!以上這三大點，我都是事後才知道」（見原審卷第8 8頁），可知關於陸肆公司之營業事項，上訴人有獨立裁量權。參以上訴人亦可因自己另有私事，而將陸肆公司業務交給楊鳳吟處理（見本院卷第96頁），甚至可由其安排開會時間、討論事項（見本院卷第97頁），或決定事務處理方式（見本院卷第100頁），顯然陸肆公司並未對上訴人勞務給付之內容、方法加以指定並予以限制之指揮監督，甚至給予處理事務之裁量權限。佐以證人蘇子瑜證稱：伊聽楊鳳吟說上訴人是其合夥人，伊見到上訴人時，其亦表示為楊鳳吟之合夥人，在案場討論過程其2人是平等一起討論，上訴人並未受楊鳳吟指示做事等語（見原審卷第275頁）；且上訴人並未舉證證明其有接受陸肆公司考核、獎懲情事，可徵上訴人顯未受陸肆公司之人事監督、管理及懲戒，而與陸肆公司間不具人格上從屬性。　⑵又被上訴人抗辯上訴人另有投資其他事業一情，業據提出台灣公司網之立亞科股份有限公司資料（見本院卷第106頁）、上訴人與楊鳳吟之line對話擷圖（見原審卷第94-98頁）為證。且上訴人並未爭執其為立亞科股份有限公司之董事，復自陳有與他人合夥出資開公司之事實（見本院卷第51頁）；再觀之上訴人與楊鳳吟之對話內容，楊鳳吟詢問陸肆公司事務時，上訴人於110年12月8日稱「我晚一點請公司小姐處理一下」、於111年8月12日稱「我今天有我公司的客人來我先處理他」（見原審卷第96頁）、於111年10月29日稱「我下週一公司要開會」（見原審卷第97頁），可知上訴人除與楊鳳吟合資設立陸肆公司外，另有其自己之事業，並非專為陸肆公司提供勞務，難認上訴人與陸肆公司間具組織上從屬性。再者，觀之上訴人於111年6月10日稱「我們會計今天下午跑銀行，我請她順便去跑」（見原審卷第97頁），益徵有關陸肆公司事務，上訴人可使用代理人，不必親自履行。　⑶被上訴人抗辯陸肆公司為上訴人及楊鳳吟各出資25萬元共同成立，為上訴人所不爭執（見不爭執事項⒈），足見上訴人與楊鳳吟為陸肆公司實際股東。又陸肆公司成立後，該公司人員僅其2人，則其2人為自己出資設立之陸肆公司，積極參與該公司相關營運事務，使陸肆公司有營業收入，其2人得以按月自陸肆公司營業收入分潤，實亦係為自己之營利所勞動，難認上訴人與陸肆公司間具經濟上從屬性。上訴人與陸肆公司間既欠缺人格上、組織上、經濟上從屬性，即難僅憑上訴人每月自陸肆公司受領3萬5,000元之款項名稱為薪資，遽認雙方間有僱傭關係存在。至上訴人主張被上訴人於刑案中自承與伊為僱傭關係，並提出不起訴處分書為證（見本院卷79頁）；然該不起訴處分書之記載為「報告意旨略以：被告林采珏（即上訴人）與告訴人楊鳳吟前係僱傭關係」，並非指上訴人與陸肆公司間有僱傭關係，且被上訴人未曾自承兩造間為僱傭關係，自無從據以認定上訴人與陸肆公司間有僱傭關係存在。至上訴人雖聲請通知證人林翃逸到庭作證，欲證明上訴人是否受陸肆公司指揮監督，具有人格從屬性（見原審卷第311頁），然依上開說明，上訴人與陸肆公司間確不具勞動契約關係，已無為此調查之必要。　㈡上訴人與陸肆公司間既無勞動契約存在，陸肆公司自無給付上訴人工資、預告工資、資遣費、失業給付損害、特休未休工資，及為其提繳勞工退休金之義務，楊鳳吟亦無庸本於陸肆公司法定代理人之身分負連帶損害賠償義務，從而，上訴人依系爭請求權基礎，請求被上訴人給付上訴人68萬1,038 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，均非正當，不應准許。則原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。　㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。四、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　勞動法庭　審判長法　官　許秀芬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴博誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊宇馨正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝安青　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

2024-10-30

TCHV-113-勞上易-25-20241030-1