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給付報酬等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第663號原告富華國際行銷有限公司法定代理人梁語恩（原名梁筱羚）訴訟代理人陳宜新律師被告許淩琇上列當事人間請求給付報酬事件，經本院於民國113年11月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應給付原告新臺幣參拾壹萬肆仟元，及自民國一百一十三年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。四、本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬伍仟元供擔保後，得假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：　㈠緣被告前於民國113年1月5日，將其所有門牌號碼新北市○○區 ○○路000號12樓之1房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）委託原告居間銷售，委託銷售期間自113年1月5日起至113年1月1 6日止，被告授權原告得為買賣雙方之代理人，及有代為收受買方支付之定金等權限，此有親自簽立「委託銷售契約書 (專任委託)」可稽（下稱系爭委託銷售契約），雙方並於同日簽立契約內容變更同意書，將委託售價自新臺幣（下同） 1,498萬元變更為被告1,363萬元，超過部分則屬原告應得報酬。　㈡嗣上開委託銷售契約及委託條件逐一確立後，原告為求不負被告囑託，積極向有意承購之買方推薦販售，並於113年1月 6日覓得買方陳俊融願以價款1,420萬元承購系爭房地，原告即代理被告收受定金10萬元，賣方營業員王永利旋以LINE通訊軟體通知被告買賣雙方之價格已達合致，並請被告翌日前往原告公司簽約之情。詎料，被告嗣後竟拒絕出面履行簽約事宜，經原告委託律師於113年1月10日再次發函通知催告履約，並訂於113年1月14日下午3時至原告公司簽立買賣契約書，惟被告仍置之不理，企圖逃避其等應負之責，當天原告僅得無奈任憑已到場之買方一再批評抱怨。今被告受催告後仍無故不出面履約，顯係利用不動產仲介業係先付出勞力、精神，後收報酬之特性，在原告已完成任務及提供具財產性格之商業資訊後，再惡意逃避隱匿，被告此舉不僅造成買家莫大困擾，更係對原告商譽造成傷害。　㈢按「委託銷售期間自簽立本契約書之日起至113年1月16日止，但委託銷售期間屆滿前買賣雙方價金與條件一致者，本契約書之委託銷售期間延長至買賣雙方簽訂不動產買賣契約為止」、「甲方同意乙方得為買賣雙方之代理人；甲方同意授權乙方代為收受買方支付之定金。」系爭委託銷售契約第3 條、第8條第1項、第2項(授權代理與定金效力)定有明文。準此，兩造合意成立者已不僅係單純居間契約，更已內含合意成立委任之法律關係，故系爭委託銷售契約應為居間及委任之混合契約無疑。次按「買賣成交者，甲方(賣方)同意一次給付乙方案成交總價款百分之肆之服務報酬，並於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清」、「買賣價金與條件一致時，甲方應於五日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。但簽約之期日或處所另有約定者，從其約定。甲方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約書，甲方應加倍返還定金予買方及對買方負責損害賠償責任，並給付乙方本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害。」，系爭委託銷售契約第5條、第8條第5項亦分別定有明文。　㈣本件經原告公司尋得之買方陳俊融願承購之價額為1,420萬元，已高於委託售價1,363萬元，亦即於委託期間內買方之出價與承購條件已達被告委託出售條件，買賣雙方之價金與條件在原告公司之斡旋居間下均已達成一致，被告嗣後反悔不賣拒絕履約，顯出於惡意，被告自應依上開約定給付服務報酬。至實際金額依契約變更同意書第4條約定計算為57萬元（計算式：1,420萬元-1,363萬元＝57萬元）。　㈤另按「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應給付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方：(二)買賣契約經買賣雙方價金與條件一致而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者。」，系爭委託銷售契約第12條第 1項第2款(違約罰則)亦有明文。是退步言之，縱認原告公司不得請求服務報酬，然原告既已實質耗費時間、勞力達成被告交付之任務，被告亦已獲得系爭房地價值新台幣多寡此一商業資訊，則依本條款之約定，原告亦得請求被告給付違約金57萬元。　㈥從而綜上，爰就系爭委託銷售契約第8條第5項、第12條第1項第2款約定，於57萬元聲明範圍內，請求擇一為有利於原告之判斷。並聲明：⒈被告應給付原告57萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。　㈦對被告陳述之抗辯：被告為資深不動產仲介，執業經歷至少超過20年，並非毫無買賣不動產經驗之人。再就本件委託經過，實則被告於112年10月13日即第一次將系爭房地委託原告居間銷售，當時第19條特別約定事項手寫記載：「經雙方協議後，委託人銷售底價為1,370萬元整，含4%服務費、房地合一稅、土增稅、履保費及相關規費。」，依此，被告之委託銷售條件除被告需實拿1,316萬元外(扣除仲介費，計算式：1,370萬*0.96=1,316萬)，並無其他附加條件，期間原告也曾一度為被告找到符合銷售條件之買方，然被告當時即以應可賣得更高價金為由反悔不賣，此為被告第一次跳價，因第一次跳價時兩造簽的係一般委託銷售契約，故原告針對被告此種欺壓同業之行為僅能默默容忍，而後113年1月5日，兩造再次簽立系爭委託銷售契約、契約內容變更合意書，為免被告再藉故反悔，特簽立專任委託銷售契約，而由契約內容變更合意書特約條款所載：「經雙方協議後，委託人實拿新台幣1,363萬元整，含土地增值稅、房地合一稅、履保費及相關規費。」可知，被告除調高售價外，同樣無其他附加條件。茲按系爭委託銷售契約第15條明文規定：「本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更或終止之」，而查系爭委託銷售契約、契約內容變更合意書均未有被告臨訟所額外增加之「買方須等到113年11月中旬過戶」條件之記載，此事後額外增加之條件自不得成為系爭委託銷售契約之內容。且查，原告否認被告所稱「113年1月6日，我與東森房屋王先生一直在LINE的通話得知買方不願等11月份中旬才能過戶」此虛偽情節，亦否認兩造於簽立系爭委託銷售契約時有合意訂立此一條件，此觀112年10月13日委託銷售契約上同樣未有「買方須等到113年11月中旬過戶」條件之隻字片語即可明瞭，若被告真有將「買方須等到113年11月中旬過戶」當作重要之契約條件，身為資深老仲介之被告，為何先後兩次簽立書面委託銷售契約時均未要求明文記載？且於手寫特別約款時亦未要求記載？被告身為資深同業豈能容任以一時疏忽為由輕輕帶過？以上在在證明，該等辯詞純屬被告事後臨訟堆砌而已，殊無足採。二、被告則以：被告委託給東森房屋王永利時有強調系爭房地售屋有房地合一稅，被告要等20％稅率才要賣出，王永利說他有辦法解破，說有一組買方指定本區，要被告給幾天的專任委託，當下被告很相信王永利。之後東森房屋的買方達成賣方的價格，但是買方要簽約買賣後直接辦理過戶，不願意等到11月過戶。但被告的條件沒有談好，被告認為是被王永利騙了等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：　㈠本件原告主張之事實，已據其提出東森房屋委託銷售契約書、契約內容變更合意書、不動產買賣斡旋契約書、LINE對話截圖、113年1月10日律師函為證，被告對於兩造間簽署前開委託銷售契約、契約內容變更合意書，且原告接受售屋委託後尋得買家願意以1,363萬元購買系爭房地等情均不爭執，惟抗辯兩造另有約定系爭房地因房地合一稅率關係，需等到 113年11月中旬才能過戶等語。是本件應予審究者為：兩造間之系爭委託銷售契約是否確有約定系爭房地須待113年11 月間始可過戶？原告請求有無理由？　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張兩造間簽訂系爭委託銷售契約書及契約內容變更合意書，且原告已經依約覓得買家陳俊融願以1,420萬元購買系爭房地，被告應依約出售系爭房地並交付服務報酬予原告，業如前述。被告以兩造間於簽訂系爭委託銷售契約書之際，尚有約定系爭房地須待113年11月間始可過戶等詞為抗辯，經原告否認此節，被告就此固提出其與原告銷售人員王永利間之LINE對話截圖，被告曾表示「王先生，簽委託時候有跟你說要房子要113 年11月2日之後才能過戶，這樣持有才滿5年，房地合一稅才可是用20％　若有合適的客戶　這點要先說好喔～」為證（見本院卷一第71頁），然被告傳送前開訊息之日期為113年1月 8日，顯然晚於原告簽署系爭委託銷售契約及契約內容變更合意書之113年1月5日，亦晚於原告收取系爭房地定金之113 年1月6日，是被告提出之前開LINE對話截圖，顯係被告事後之單方說詞，難以作為對被告有利之認定。復遍觀兩造間於 112年10月13日所簽訂之第一次委託銷售契約書、系爭委託銷售契約書及契約內容變更合意書，均無被告所稱須待113 年11月間始得過戶之約定記載，是被告此部分抗辯，核屬無據，難認可採。　㈢被告另辯稱係受到原告銷售人員王永利之詐騙云云，惟亦未提出證據以實其說，則其此部分抗辯，亦屬無稽，顯不足採。　㈣按「買賣成交者，甲方(賣方)同意一次給付乙方案成交總價款百分之肆之服務報酬，並於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清」、「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應給付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方：(二)買賣契約經買賣雙方價金與條件一致而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者。」，系爭委託銷售契約第5條、第12條第1項第2款分別定有明文。查本件兩造於113年1月5日簽訂系爭委託銷售契約，約定委託銷售期間自簽約日起至113年1月16日止，委託銷售價格為1,498萬元，並經協議後變更為被告實拿1,368萬元，有系爭委託銷售契約及契約內容變更合意書在卷可稽（見本院卷一第19至25 頁），原告於113年1月6日覓得買家願以1,420萬元購買系爭房地，亦有不動產買賣斡旋契約書附卷可佐（見本院卷一第 27頁），已符合兩造間系爭委託銷售契約之價格約定，被告以契約內容未約定事項拒絕簽訂買賣契約，自屬無由。又本件就系爭房地並未簽定不動產買賣契約，為兩造所不爭執，原告自無從依系爭委託銷售契約請求服務報酬。然前開未能簽訂不動產買賣契約係可歸責於被告事由所致，則原告依系爭委託銷售契約第12條第1項第2款請求被告給付違約金，核屬有據。　㈤再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。而違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。至於約定之違約金是否相當或過高，則應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。查系爭委託銷售契約第12條並未明定違約金之性質，應屬損害賠償預定性質之違約金。又被告於原告依系爭委託銷售契約覓得買方後，違約不為買賣契約之訂定，致使原告受有依兩造間約定付出相當勞力、金錢以找尋適合買家之損失，並無法獲取買方服務報酬，依市場交易行情買方一般需給付成交價格2％之服務報酬，並估定委託居間之時間、金錢損失，本院認違約金應以314,000元為適當（計算式：14,200,000×2％+30,000＝31 4,000），逾此部分之請求，則屬無據。㈥末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第229條第2項及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付違約金，係以支付金錢為標的，且無確定期限，故原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即113年4月5日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，併應准許。四、從而，原告依系爭委託銷售契約第12條第1項第2款約定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至原告依系爭委託銷售契約第8 條第5項而為請求，該部分約定同為違約不為履行之違約金約定，不因其契約文義為服務報酬或損害賠償有所不同，是該請求權基礎不再審酌，附此敘明。五、原告勝訴部分，經原告起訴時陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依附，應予以駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳怡親以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　游舜傑

2024-12-13

PCDV-113-訴-663-20241213-1

訴

臺北高等行政法院

政府採購法

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第1314號 113年11月21日辯論終結原告合益人文開發股份有限公司代表人向恒達（董事長）訴訟代理人陳國華律師石娟娟律師被告新竹縣竹東鎮公所代表人郭遠彰（鎮長）訴訟代理人張夏瑩高湞淯上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國112年9月22日訴1120016號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：原告參與被告於民國107年4月9日辦理「新竹縣竹東鎮生命禮儀館（殯儀館）、新竹縣竹東鎮火化場委託經營管理」案（下稱系爭採購案）公開招標，惟經被告開標審查結果，含原告在內之三家廠商投標均不合格而廢標。被告接獲臺灣南投地方檢察署(下稱南投地檢)對原告及其代表人向恒達以111年度偵字第60、1345號(下稱偵字60號、1345號 )為緩起訴處分(系爭緩起訴處分)之通知，遂以111年12月28 日竹鎮行字第1110011555號函（下稱原處分）告原告，其有違反108年5月22日修正公布前政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定，依投標須知第55點規定，追繳押標金新臺幣（下同） 270萬元。原告向被告提出異議，經被告以112年1月12日竹鎮行字第1120000328號函維持原處分（下稱異議處理結果），原告繼向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，遭審議判斷申訴駁回，仍有不服，提起本件行政訴訟。二、原告主張略以： (一)系爭緩起訴處分所謂「收入性採購」，被告於本件招標公告中，亦載為「屬收入性質採購」，即機關未編列預算之收入性質招標，而政府採購係由政府機關出資或支付對價，始屬之，政府採購法書籍中及行政法院判決均無「收入性採購」之用語，足見「收入性採購」並非政府採購法第2條所指之採購類型。系爭採購案係由被告將其所有之殯儀館及火化場委由得標廠商經營管理，並由得標廠商給付權利金予被告，而於履約期間向使用殯儀館及火化場之民眾收取費用，得標廠商於履約期間除應遵守相關法令外，尚須自行負擔稅費、規費及每月水、電、瓦斯等一切營運費用，被告則未就系爭採購案編列任何預算。被告於系爭採購案公告時，明載本件採購之「預算金額0元」，是系爭採購案對被告機關係屬「收入」性質，並無編列預算及支出，自非政府採購法第2條所指採購，縱借用政府採購法之甄選程序辦理委託經營，亦不得援依政府採購法第31條第2項規定向原告追繳押標金。被告竟以行政處分對原告追繳押標金，確有違法。 (二)系爭採購案並非由廠商投資興建，僅係被告將已興建完成之既有場館辦理委託經營之事宜，性質上非屬民間投資興建之情形，應無政府採購法第99條之適用。系爭採購案為殯儀館及火化場之委託經營，非屬政府採購法第99條所指交通、能源、環保、旅遊等特定建設甚明，自不得向原告追邀押標金。被告於系爭採購案之公開招標公告中亦明揭「否依據採購法第99條」。縱系爭採購案得適用政府採購法，然依政府採購法第99條規定之文義解釋、立法解釋，與工程會110年4月 27日工程企字第1100003115號函，可知僅適用招標、決標及評選程序事項，不及於政府採購法第31條規定之適用。 (三)本件爭議之發生，肇因於訴外人○○○○○擬參加被告之系爭採購案，而○○禮儀社向原告代表人向恒達表示因該項標案多次開標流標，故邀請參與投標等情，原告並非明知涉犯政府採購法第87條之罪，向恒達亦係自主參與投標、並未施用詐術，被告未及詳查並具體說明其認定之依據，顯有違失。系爭採購案開標時，原告因檢附之押標金支票為公司票，不符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法之規定，經判定為不合格標，當日投標之廠商均經判定為不合格標，致被告機關當次開標結果為流標，事實上不會造成使其他廠商無法投標或使開標結果發生不正確之情事，益見原告之行為與政府採購法第87條第3項之要件不符。雖原告遭檢察官緩起訴處分，然此係出於訴訟成本考量之不得已妥協，並非是出於承認有詐術圍標之行為。從而不能僅因檢察官之認定，率認系爭採購案屬政府採購事件。 (四)政府採購法第87條規定諸多不同犯罪類型，其罪刑之輕重程度、是否處罰未遂犯等，亦有不同，然行為時政府採購法第 31條第2項第8款規定，並未有「情節重大」之調整機制，顯然並未參酌同法第87條不同罪刑輕重程度，而是否給予處罰、處罰輕重程度之彈性調整空間，並可能造成個案處罰過苛、罪罰不相當而有失均衡之情況，與憲法第15條規定意旨有違，不符合憲法第23條規定之比例原則。 (五)並聲明：原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷均撤銷。三、被告答辯略以： (一)被告慮及系爭採購案與勞務採購較相關，爰以勞務採購性質進行招標公告。系爭緩起訴處分認原告代表人向恒達犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，業據向恒達於偵查中坦承不諱，而屬修正前政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。被告依修正前政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第 55點第1項第8款規定追繳系爭採購案押標金，應無疑義。 (二)系爭採購案，被告收取權利金，無預算金額支出，採經營委託之方式，除由被告核發遺體火化證明書外，民眾欲使用殯儀館及火化場相關設備，均應向廠商提出申請，由廠商收費，並由廠商依契約分3年繳納權利金。契約書訂有廠商營運之項目、繳交權利金及自負盈虧等條款，區分雙方辦理合作經營之相關權利義務。本件經招標機關核准民間投資營運，依政府採購法第99條規定，其甄選投資廠商之程序於無其他法律規定下，適用政府採購法第二章、第三章之規定，而政府採購法第31條不予發還及追繳押標金之規定，係規定在政府採購法第二章招標內，自得適用。 (三)政府採購法第99條規定之適用，無須兼具興建及營運之兩要件，僅有委託營運管理亦得適用。被告非促進民間參與公共建設法規定之機關，新竹縣政府亦未授權被告執行，又新竹縣竹東鎮火化場使用管理自治條例雖未對委外經營管理訂有詳細流程，但為公平甄選廠商，應適用政府採購法第99條規定。 (四)並聲明：原告之訴駁回。四、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭採購案投標須知含委託經營管理契約(稿)、投標廠商審查須知、殯儀館設備表、火化場委託經營管理規範、火化場設備表、火化場使用管理自治條例、火化場委託經營者管理規範、火化場屍體火化標準作業程序、火化場使用管理標準作業程序、殯儀館使用費標準、火化場檢核標準表（本院卷第133-148、221-252、405-515頁）、公開招標公告（審議判斷卷第10-14頁）、無法決標公告(審議判斷卷第15頁) 、南投地檢111年10月17日投檢云厚111偵60字第1119021844 號函暨系爭緩起訴處分(本院卷第91-95、343-347頁)、工程會111年11月3日工程企字第1110025742號函(審議判斷卷第1 8頁)、採購工作及審查小組111年11月15日會議紀錄（本院卷第97-99頁）、原處分（本院卷第103-104頁）、異議處理結果（本院卷第111-112頁）、審議判斷（本院卷第115-129 頁）附卷足憑，並經本院調取南投地檢系爭緩起訴處分偵查卷宗，核閱屬實，應可認定。原告爭執者為：系爭採購案是否屬政府採購法第2條所規範之政府採購行為？是否有政府採購法第99條規定之適用？被告以原處分追繳押標金270萬元，是否合法有據？五、本院之判斷 (一)按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第 7條第1至3項規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」採購，在現代社會中，是一種以金錢換取資源的社會活動，行於需求者與供應者間。政府機關、公立學校及公營事業為推行其公任務，獲得從事行政活動所需資源，而所為的工程、財務及勞務的採購，均稱之為政府採購。而政府採購法所稱之政府採購，是政府以通過預算的金錢來獲取資源的活動，此觀諸政府採購法以預算金額多寡來區分，對於巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，建立不同之規範益明，申言之，如非以預算金錢來獲取資源的活動，依前揭之說明，基本上政府採購法並不過問，亦即倘非經政府機關編列預算以為採購，即無政府採購法之適用。至於政府採購法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」參諸其立法理由：「一、由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，政府不必償付建設經費，可解決財源不足問題，但其甄選廠商之程序，宜有統一規定。二、以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。」可知，如非出於政府預算，而係由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設，至多僅其「甄選投資廠商之程序」適用政府採購法之規定；至於如政府採購法所規定之刊登政府採購公報乃至於停權即不得參加其他政府採購案投標等之制裁，甚或政府採購法第7章罰則之規定（刑事責任）等，則不應加諸於本未參與政府採購之民間投資者身上(最高行政法院1 06年度判字第291號判決意旨參照)。 (二)政府採購法第二章招標，行為時第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」嗣該條項第8款於108年5月22日修正移列至第7款規定。同法第87條規定：「……（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。……（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」工程會104年7月17日工程企字第10400225210令( 下稱104年7月17日令)規定：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……三、容許他人借用本人名義或證件參加投標。四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……。」此係工程會基於該授權規定所補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，性質上屬法規命令，業刊登政府公報(本院卷第131頁)，系爭採購案投標須知並據於第55點規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…… ㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關認定之情形如下(工程會104年7月17日令)： ……3.容許他人借用本人名義或證件參加投標。4.廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有採購法第87條各項構成要件事實之一。……。」（本院卷第141頁）。 (三)查本件投標須知第6點規定：「本採購預算金額：新臺幣0元。」第75點規定：「採購標的之維護修理……廠商給付機關權利金。相關設備、廳舍、環境等由廠商負責維護修理費用…… 。」（本院卷第133-148頁）委託經營管理契約(稿)第2條規定：「履約標的㈠廠商應給付之標的及工作事項：……生命禮儀館⒈廠商應給付之標的及工作事項：⑴機關所有坐落新竹縣 ○○鎮○○路0段00巷000號之新竹縣竹東鎮生命禮儀館營運業務委託廠商經營，廠商應提供勞務、營運管理，並自負財務盈虧。……竹東鎮火化場⒈廠商應給付之標的及工作事項：……：⑴ 機關所有坐落新竹縣○○鎮○○路0段00巷000號之新竹縣竹東鎮火化場營運業務委託廠商經營，廠商應提供勞務、營運管理，並自負財務盈虧。……㈡機關辦理事項：機關提供殯儀館及火化場營運管理之各項設施、設備及財物。廠商為營運需要經機關核備後得增設相關設備，惟須經機關書面同意後始得增設，機關無償取得所有權。……。」第3條規定：「權利金之給付……㈡本案權利金給付如下：⒈本案權利金分3年（每年1 期）繳付機關指定公庫專戶。⒉廠商應於機關點交完成日之1 0日內繳付第1期權利金，繳付額度為權利金之34％；第2期繳付額度為權利金之33％；第3期繳付額度為權利金之33％；第2 、3期之繳付日，以第1年度之點交完成日計算。……。」第8 條規定：「廠商履約經營管理應辦事項：……㈨廠商經營期間所需一切稅捐或規費、定期檢驗費、維護、保養、修繕、保管、保險、行銷、人事等及每月水費、電費、電話費、通訊費、瓦斯費、及館（場）內保全、清潔維護費用或上開各項費用所生之逾期繳納孳息、滯納金或罰金等，自契約始期日起，均由廠商負擔，且不因經營期間而有所分割，仍應繳納全年份之稅捐或規費等相關費用。……廠商與消費者間一切消費行為之權利義務與機關無關。……廠商經營期間應依據機關訂定之『新竹縣竹東鎮殯儀館使用費標準』收費，未於標準表訂定之『禮儀服務項目』收費及其他營業商品收費部分，廠商應報請機關核備後，始得收費；廠商因前項增加之收費，就增加之費用，應與機關議價並繳交權利金。……。」（本院卷第221-252頁）可知，本件係由被告將其所有之殯儀館及火化場委由得標廠商經營管理，該得標廠商為此給付權利金予被告，並於履約期間向使用殯儀館及火化場之民眾收取費用，該得標廠商於履約期間須自行負擔稅捐、規費及每月水、電、瓦斯等一切營運費用，被告則未就系爭採購案編列任何算，得標廠商係自負盈虧、自行承擔風險，核與政府採購法第2條所規範政府出資為工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購之行為不同。是以，系爭採購案雖以政府採購方式公開招標，但其內容與性質實與政府採購法第2條、第7條第3項所規定之(勞務)採購，顯有不同。 (四)惟按殯葬管理條例第3條規定：「(第1項)本條例所稱主管機關：……在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。(第2項)主管機關之權責劃分如下：……三、鄉（鎮、市）主管機關：㈠鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。……。」第21 條第2項規定：「前項殯葬設施於必要時，並得委託民間經營。」是被告為殯葬設施經營、管理之目的事業主管機關。則被告以其所有殯儀館及火化場之各項設施、設備及財物委託廠商經營，由廠商提供勞務、營運管理，核屬政府採購法第99條規定之「(被告)機關辦理政府規劃或核准之建設，經目的事業主管機關(被告)核准開放廠商營運」之要件甚明。第99條規定所謂「交通、能源、環保、旅遊等建設」，依其文義，於臚列交通、能源、環保、旅遊後，加上一「等」字，即可知係屬例示規定。且政府之採購程序，具有相當之公益性質，相較一般私法締約，係自由選擇契約相對人並私自議約等過程而言，採取較為嚴格、嚴謹，且公開、透明、公平之程序，不論對於公部門或私人而言，以政府採購程序為之，不但更具公信力，提升採購效率與功能，並可基於對不良廠商之制裁，而確保採購品質，是縱無法歸類為交通、能源、環保、旅遊事項，依立法目的(政府採購法第1條規定及第99條立法理由參照)以觀，亦應解釋為交通、能源、環保、旅遊僅是舉例，當不以該等建設為限。同理，第99條規定所謂開放廠商「投資興建、營運者」，係指關於開放廠商「投資興建」或「投資營運」或「投資興建與營運」之甄選投資廠商程序，除另有規定外，均應適用政府採購法，並非指該廠商要先投資興建後所為營運，機關始得適用政府採購法選商，而不當限縮適用公開、透明、公平之政府採購程序範圍。原告主張系爭採購案為殯儀館及火化場之委託經營，非屬政府採購法第99條所指交通、能源、環保、旅遊等特定建設，且僅係被告將已興建完成之既有場館辦理委託經營事宜，非屬該條規定之民間投資興建云云，應屬誤解，洵非可採。又有關被告所有殯儀館及火化場等殯葬設施開放廠商營運之甄選投資廠商程序，查無其他法律另有規定之情形，並經被告陳明在卷(本院卷第567頁)，自應適用政府採購法第99 條規定，俾提升採購效率與功能，確保採購品質。 (五)至被告招標之初雖誤以系爭採購案屬勞務採購，而應全部採購程序適用政府採購法，惟本件被告所為原處分追繳押標金，係適用政府採購法第二章招標程序之行為時第31條規定，且明訂於前揭投標須知第55點規定，該須知第32點規定並載有押標金金額為270萬元(本院卷第133-148頁)，自屬同法第 99條規定之甄選投資廠商程序無疑，是被告所為系爭採購案適用政府採購程序進行招標選商，仍無違誤。原告主張本件不應適用同法第31條規定云云，容有誤會，尚無足採。 (六)再按，「『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 00萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定；同條第6 項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」經最高行政法院10 3年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。 (七)又政府採購法第87條第3 項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，所稱「使開標發生不正確結果者」，係指標案本不會發生該結果，卻產生如此不正確結果之情形。而同法第48條第1項所設須有3家以上合格廠商投標方得開標之規定，乃係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與投標之廠商間確已達法定形式要件且有競爭關係存在，破壞招標程序之合法及價格競爭功能，足使開標發生不正確結果，即屬同法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。同法第87條第5 項明定借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件投標之行為人違法並應負刑事責任，則用在杜絕以前開方式投標，以免影響政府採購之公平性，並確保政府採購之品質，所欲規範處罰之對象，指實際參與投標廠商因不符合投標資格，或其他原因而不用其自己名義或證件參標，反借用他人名義或證件投標，係單純藉此方式以取得參標資格而投標者，即成立該罪（最高法院110年度台上字第3617號刑事判決意旨參照）。至於本身具有投標資格，而借用他人名義或證件投標（即陪標），涉及圍標之情形，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，應適用同法第87條第3項規定處罰，並非同條第5項欲規範之對象 (最高法院110年度台上字第4735號刑事判決意旨參照)。而同法第87條第5 項後段所規範之容許借牌行為，乃指具備投標資格者，將其證件或名義借用予不具投標資格者，容任該借用人以其名義參與投標，而使政府採購之公開招標發生不公平競爭之情形；就主觀上而言，容許借牌之人或廠商，知悉借用人不具投標資格，仍基於獲取借牌費用之不正當利益，或影響採購結果之意圖，容許不具資格之人或廠商借用其名義或資格參與投標，對於借牌後之領標、投標、締約程序，及後續之履約、瑕疵擔保等契約責任，任由借用人自行承擔而言（最高法院109年度台上字第2104號刑事判決意旨參照）。 (八)再查，原告代表人向恒達於偵查中供稱：系爭採購案係朋友即○○禮儀社蔡俊杰拜託伊去參加陪標，伊就以原告及意境人文行銷股份有限公司(下稱意境公司)陪一下，有3間廠商投標才可以開標，遂親自準備投標資料，領取投標文件，因為沒有想要得標，刻意讓原告投標之押標金支票成為不合格廢標，就不按照規定辦理，伊用一般支票，不用本行支票，公司也沒有那麼多錢買銀行支票，伊認罪，承認違反政府採購法等語｛109年度他字第1335號（下稱他字1335號）卷三第67 頁背面至第69頁、第98-99頁、偵字1345號卷二第15頁｝。並有原告投標文件(含退還財物勞務押標金票據申請書、原告提案之服務建議書、經濟部准予原告登記函、電子領標紀錄、押標金支票暨同意書、營業稅繳款書暨申報書、公司登記資料、南投縣葬儀商業同業公會會員證明書、切結書、委託代理授權書、履約能力保證切結書、投標廠商聲明書及標封 )、廠商文件審查表在卷可考(他字1335號卷三第71-80頁)。核與○○禮儀社負責人蔡俊杰供稱：伊打電話給向恒達陪伊一起投標，並告知他伊想要這個標，並請向恒達再去找一家，湊三家一起投這個標，另二家廠商並無意願經營等語(他字1 335號卷三第117頁、第123頁背面至第125頁、偵字1345號卷二第14頁)，及意境公司代表人葉新化陳稱：○○禮儀社蔡俊杰邀請伊及向恒達一起投標，伊及向恒達均有答應會投標，伊公司沒有得標意願，只是陪標，並請向恒達製作之投標文件，以公司支票作為押標金，資格就會不符，避免一不心小心真的得標等語相符(他字1335號卷三第132頁背面至第134 頁、第141-142頁、偵字1345號卷二第13頁)。嗣經被告開標審查結果，原告及意境公司之公司支票不合要求，○○禮儀社因廠商信用證明未經查覆單位及經辦人員簽章也不合要求，致成廢標，被告辦理系爭採購案第2次公開招標，因廢標後依原招標文件重行招標，適用政府採購法施行細則第56條，準用政府採購法第48條第2項，不受3家以上合格廠商投標之限制，於107年5月16日由○○禮儀社1家廠商參標並經審標合格，於同年月18日得標，有本件公開招標公告及無法決標公告、廠商文件審查表、第2次公開招標公告、開標紀錄、審查會會議紀錄、決標紀錄附卷憑參(審議判斷卷第10-15頁、本院卷第453-458頁、他字1335號卷一第87、98、113頁、第 6-12頁)。上情並經向恒達、蔡俊杰、葉新化坦承犯行，為南投地檢檢察官認渠等係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，原告及意境公司應依同法第92條規定，依同法第87條第3項科以罰金，緩起訴處分確定，經本院調取系爭緩起訴處分偵查卷宗核閱屬實，原告並於本院準備程序中陳明對於系爭緩起訴處分所認定事實不爭執(本院卷第209頁)，應堪認定。 (九)準此，本件足認○○禮儀社與原告公司本身均具有投標資格，惟原告自始無投標意願，純係為○○禮儀社作嫁而自行準備投標資料參與投標，故○○禮儀社與原告係共同圍標而非單純之借牌投標、容許借牌，而係共同以虛增投標家數，營造出確有3家以上廠商參與競標之假像，致招標機關誤信參與投標廠商間確已達開標要件且有競爭關係存在，破壞招標程序之合法性及價格競爭功能，雖最後廢標，未生該次由○○禮儀社得標之不正確結果，而構成政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯。惟因此產生被告辦理第2次公開招標時，依原招標文件重行招標，○○禮儀社因廢標之故，而適用政府採購法施行細則第56條，準用政府採購法第48條第2項，不受3家以上合格廠商投標之限制，僅以其1人參標即可得標之效果，原告主張其行為對系爭採購案不造成不正確結果之影響云云，顯屬卸責之詞，應不足採。準此，被告認原告有工程會10 4年7月17日令規定之廠商或其代表人有政府採購法第87條各項構成要件事實之一，構成行為時同法第31條第2項第8款之情形，以原處分追繳押標金270萬元(業經行政執行繳納，本院卷第327-332頁)，並無違誤。工程會審議判斷雖認上開事實，應構成104年7月17日令規定之容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，惟依前揭說明，此乃指具備投標資格者，將其證件或名義借用予不具投標資格者，容任該借用人以其名義參與投標，核與本件之情節有間，然尚不影響審議判斷及本件之結論，附此敘明。 (十)原告雖主張行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，並未有調整機制，造成個案顯然過苛云云。惟政府採購法第31條第2項規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，以不予發還或追繳押標金的不利處分為手段，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用，促使投標廠商適正參與採購程序，避免破壞公平競爭的秩序，手段應有助於目的的達成。再者，押標金數額是依據政府採購法第30條第3項規定授權訂定的押標金保證金暨其他擔保作業辦法第9條規定：「（第1項）押標金之額度，得為一定金額或標價之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。（第2項）前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之5為原則；一定比率，以不逾標價之百分之5為原則。但不得逾新臺幣5千萬元。（第3項）採單價決標之採購，押標金應為一定金額。」所擬定，可知押標金數額與採購案預算金額的規模成正比，適足以呈現依採購案預算金額規模的大小所反應對公益的影響程度。且押標金數額明定於招標公告及投標須知，廠商於投標前可預見其責任範圍，而仍決定投標，並發生政府採購法第31條第 2項規定不予發還或追繳押標金的情形，於此應認該條項規定所追求的公益目的，與對廠商財產權的侵害程度，尚未達顯失均衡的程度，並無違反比例原則。且追繳押標金之處分為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁互殊。況原告之行為已對系爭採購案產生不正確結果之影響，如前所述，本件追繳其押標金270萬元，實難認已造成個案顯然過苛之情形。六、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　113　年　　12 　月　　12 　日　　審判長法官　蕭忠仁　　法官　吳坤芳　　法官　羅月君一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113　年　　12 　月　　12 　日書記官陳又慈

2024-12-12

TPBA-112-訴-1314-20241212-2

建上更一

臺灣高等法院高雄分院

給付承攬報酬

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度建上更一字第4號上訴人高雄市政府原住民事務委員會法定代理人洪羽珊訴訟代理人沈志祥律師被上訴人鼎信營造有限公司法定代理人施正元訴訟代理人盧世欽律師王拓景上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105 年11月28日臺灣橋頭地方法院104年度建字第54號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）7,524,736元本息，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國100年5月19日就「莫拉克颱風災後復建工程計畫─桃源區桃源里聯絡道路復建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬，施工期限為390日曆天，工程總價新臺幣（下同）1億 3,900萬元。系爭工程於同年4月24日開工，預定完工日為10 1年5月17日，嗣因颱風導致地形改變，歷經3次變更設計，於102年8月20日完成所有工項，並於翌日申報竣工，結算金額為1億4,158萬3,911元。惟系爭工程因①天候因素、②變更設計、③被上訴人遲延發放0k+000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀娣補償金、④被上訴人未及時完成A0+039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計事由，應依序不計工期50日、180日、65日、329日（排水箱涵部分11 2日、抗風索基礎部分217日），合計624日，是伊並無逾期完工情事。詎被上訴人以伊逾期270日，逕自系爭工程款扣除逾期違約金2,847萬9,971元。況縱有逾期，系爭工程已部分完工，被上訴人依約以每日按契約總價1%計算逾期違約金，亦嫌過高，應予酌減，應依系爭契約第4條及民法第490、 179條規定返還溢扣之違約金，除原審判命被上訴人返還溢扣違約金14萬2,400元本息確定外，其餘額為28,337,571元。爰依上開法律關係，求為命被上訴人再給付上開餘額及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，業經確定，非本件審理範圍，不予贅載）。二、被上訴人則以：系爭工程係於102年11月12日竣工，上訴人確有逾期完工，伊依系爭契約第17條約定計算逾期違約金，並自系爭工程款扣除，乃依約為之，亦無過高情事等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，經本院前審判令原判決命上訴人給付逾142,400元本息部分廢棄而改判駁回其訴，並駁回其餘上訴，被上訴人提起上訴，經最高法院第一次廢棄發回。上訴人聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（上訴人就其溢扣違約金142,400元敗訴部分，未聲明不服已確定）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審所為增加工程給付、鋼軌樁費用請求部分，業受敗訴判決確定）。四、兩造不爭執事項：　㈠被上訴人於100年5月19日與上訴人就系爭工程簽訂系爭契約，原契約金額139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日，監造單位為中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）。　㈡系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等因素，經三次變更設計，第一次變更設計後金額為164,756, 650元，第二次變更設計金額為152,906,719元，第三次變更設計金額為142,399,853元（契約總價），最後結算金額為1 41,583,911元。　㈢上訴人以逾期罰款為由扣除工程款28,479,971元，另以被上訴人無施作鋼軌樁為由，刪除1,725,192元工程款。　㈣被上訴人於103年7月8日送交工程結算驗收證明書，並附上上訴人工期統計表，被上訴人已於其上用印，其上記載竣工日期：102年11月12日，並記載100年8月27日至28日、8月31日至9月8日、10月20日至11月19日；101年4月19日至5月19日、5月27日至6月2日、年6月9日、6月26日至8月11日、11月2 1日至102年1月31日、5月26日至6月1日、7月20日至7月28日為可計工期天數。　㈤工程結算驗收證明書，其上記載履約逾期總天數270天，其上並有被上訴人用印。　㈥102年4月23日第一次變更設計前，系爭工程趕工進度檢討會至少有8次之多，工程自始即遲延。五、本院判斷如下：　㈠被上訴人是否逾期完成系爭工程？如是，其天數若干？　　查系爭工程於100年4月24日開工，原預定完工日為101年5月 17日，嗣因風災導致地形改變、原設計無法繼續施作等因素，經三次變更設計，第一次變更設計增加工期101日，第二次變更減少工期19日，後被上訴人於102年8月20日完成所有工作項目，於8月21日申報停工、8月29日申報完工，為兩造所不爭執，並有工程採購契約、第一至三次變更設計議定書、被上訴人函、公共工程監造報表可憑（原審卷一第15至11 9頁、卷三第15頁；本院前審卷四第5、7頁），此部分之事實堪予認定。又依變更後之議定書計算，系爭工程之工期共增加82日，另因上訴人同意不計工期總天數為274天（含上開增加工期部分），故預定竣工日期為102年2月16日，有工程結算驗收證明書、工期統計表可參（本院前審卷一第11至 12頁）。現被上訴人於102年8月20日始完成所有工作項目，故形式上觀之，被上訴人應有逾期完工之情。就此，被上訴人主張系爭工程因天候因素、上訴人未及時完成變更設計、遲延發放A1橋台區域私人用地補償金等不可歸責於伊之事由，導致無法施工或遲延，應列入不計工期天數共624日等語，惟為上訴人所否認，經查：　⑴系爭契約第7條第㈢項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，10日曆天內以書面送達甲方申請不計工期或展延工期。甲方得審酌情形後，以書面同意，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計： ⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。 ⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者」，而同契約第17條第5款包括颱風、豪雨、惡劣天候、水災等天候因素，有該契約可憑（原審卷一第20、27頁背面）。兩造就系爭工程得展延工期者既已約定其事項及申請程序，被上訴人自應依此為之，且依此為斷。又核該申請程序之要求目的，應係以工區能否、有無施工，為實際在場施作並駐有工地負責人員之承攬人所最清楚及關心，為避違約罰則，如符條件，自無不為申請之可能，且其申請是否如實，容須由駐場而熟知工區各情之監造單位及時查驗，以避事後濫為爭議及因當時並無爭議致未保留相關事證之窘境，此要求自符公允且屬合理，故被上訴人如不依此為之，即應由其自負違約之不利益。　⑵天候因素部分：　①被上訴人曾以如原判決附表（下僅稱附表）證物欄所示書函，於施工期間附氣象資料、照片等通知上訴人申請延展工期，為上訴人所不爭執，堪可採信。　②被上訴人主張附表編號1之101年5月3日為強降雨應不計工期云云，且中興公司101年5月28日函亦載明該日降雨量為138m m等語（本院卷一第493頁）。惟上訴人已否認被上訴人於該日事故發生或消失後10日曆天內曾以書面檢具事證申請不計或展延工期，而被上訴人於此並未舉證證明，且依上該函文所示，此係針對被上訴人申請5月4日至7日不計工期所為之答覆，亦可見被上訴人並未針對5月3日為申請。則其於此日既未於5月4日至7日之不計工期申請中併同為之，衡情當日應另有可計工期之其他原因存在，否則被上訴人當不致如此，故其請求該日應不計工期，尚無可採。　③被上訴人主張附表編號2之101年5月4至8日應不計工期云云，惟證人林文程即監造工程師已證稱：「依施工日誌記載，5 月4、5、6、7、8日為例，有進行鋼筋綁紮、還有模板，這都是主要工程橋台工程」等語（本院卷一第393至397頁），核之施工日誌（本院卷二第163至172頁），上開各日確均有相關項目之完成數量、出工人數記載而非未施工，證人所述應屬可信。則被上訴人於上開期間既得出工且已施作，應無不能施工之情，其請求不計工期尚屬無據。　④被上訴人主張附表編號3之101年5月27日至6月2日係因5月17 日起強降雨，須待荖濃溪水位下降才可搶通便道云云。惟5 月20日雨量固達128mm，但自21日起至6月2日間，或未降雨，或僅4、5mm，最大雨量僅有29日之33mm，有氣象局逐日氣象資料可參（本院前審卷二第334頁），則上訴人既已同意自5月20日起至26日不計工期，被上訴人再以搶修便道為由，請求上開期間亦應不計工期尚無所據。　⑤附表編號4之101年8月3日至23日部分，被上訴人雖係於事故消滅前即提出該證物欄所示書面預先申請不計工期，惟該事故既已發生，災後勢必須修復便道或便橋始得進行系爭工程，尚不得僅因被上訴人係先行申請即不核給工期。參酌系爭契約圖說DGA-205號一般說明八、施工中排水、4便橋改道復舊工程應在颱風過後一週內完成之約定，上訴人就修復部分本得核給7天，於此範圍，再核之施工日誌記載，應屬合理。至超過部分，因自101年8月3日後僅有零星降雨或未降雨，有101年8月氣象局逐時氣象資料可參（本院前審卷二第33 6頁），應未有因雨無法施工之狀況，故被上訴人此部分請求，即無所據。　　⑥又附表編號5之102年5月26日至6月1日部分，因施工便道於5 月17日遭沖毀，5月19日又降雨178.5mm，故上訴人已同意自 17日至25日（含修復便橋一週時間）共9日不計工期，有被上訴人102年7月16日高市原民建字第10230895500號函可參（本院前審卷一第63頁背面）。而自5月22日起至6月1日間，或未曾下雨，或最大下雨量為22日之33mm，有102年逐日氣象資料可參（本院前審卷四第29頁），並未有大雨致無法施工之情。則上訴人前既已核計修復便橋7日而不計工期，被上訴人再以搶修便道為由請求上開期間不計工期，即屬無據。　⑦就附表編號6之102年7月20日至28日部分，因7月13日颱風降雨406.5mm，施工便道遭沖毀，上訴人已同意自13日至19日共7日不計工期，有被上訴人102年8月23日高市原民建字第1 0231095400號函可參（本院前審卷一第66頁背面）。但13日既已因颱風停止上班，且復興鄉雨量高達406.5mm，該日顯無法進行修復，是此修復便道之時間應再增加1日（即至7月 20日）。又自7月14日至28日間並未有大雨發生致無法施工，有102年桃源區逐日氣象資料可參（本院前審卷四第29頁），則7月13日至20日既已不計工期，被上訴人再以修復便道為由請求前開期間亦不計工期，亦無所據。　　⑧至被上訴人稱颱風或豪雨後，須待荖濃溪水位下降至395.5公尺以下，才可進行便橋之搶修，於其合理天數內應不計工期云云，並提出寶來2號橋監測站所測荖濃溪水位之水文資訊（原審卷二第11頁、本院前審卷二第299至301頁）及被上證 27-1至3等荖濃溪流域集水區域地圖等為證。惟以上開水文資料比對被上訴人有施工之日，於101年1月至4月、6月26日至7月31日、12月份及102年1月至3月，荖濃溪水位幾乎均在 395.5公尺以上，更有達396公尺以上者，但未見有不能施工或停工之情，有工期統計表可參（本院前審卷一第12頁），且此經被上訴人請求送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，亦認：「被上訴人係以寶來二號橋水文觀測資料，間接推測系爭工程施工位置之水位變化情形，惟除其自行製作文件外，並未提出其他計算依據。經檢視被上訴人彙整之寶來二號橋水文觀測資料，其中101年5月6日及102年 5月27日至29日、7月20日至23日之水位資料欄位所載水位均超過395.5公尺，惟依該等日期之監造日報記載内容，被上訴人於該等日期有搶修或修復之情形，並非如其所述寶來二號橋水位大約395.5公尺以下始能開始進行施工便道及施工便橋的搶修，其相關主張與所提供資料有前後矛盾情形」等語（本院卷三第444至452頁），故被上訴人上開所辯，尚無足採。　⑨綜上，被上訴人就因天候因素請求增加8天（7＋1）不記入工期，尚屬有據，逾此部分並無理由。　⑶變更設計部分：　　被上訴人主張因101年6月9日泰利颱風導致工地地形、地貌改變，抗風主索基座遭水災淹沒須修改高程而辦理第一次變更設計，扣除上訴人已核准不計工期20日，自101年6月9日起至12月25日，尚有180天應不計工期；另A0+039處排水箱涵亦同此而辦理第二次變更設計，由102年4月30日至8月20 日可施作時計112日亦應不計工期等語。而查：　①第一次變更設計部分　　❶系爭工地於101年6月9日因泰利颱風影響，導致系爭工地地形、地貌改變而需變更設計，兩造於同年12月25日召開先行施工協調會，會中被上訴人僅對變更追加地錨施工項目之施工方法及工期計算有疑慮，而上訴人則請承商閱讀變更設計圖說等，提出相關建議工法及報價，有會議紀錄可參（原審卷二第17頁）。嗣兩造於102年4月23日完成第一次變更設計議定書，上訴人因而增加契約價格25,756,650 元，並多核給工期101天，有該議定書足稽（原審卷一第5 2頁）。而針對此一變更設計，證人林文程已證稱：「101 年6月有颱風，因為河床有很大的變動，原設計沒辦法續行施作，所以請設計單位評估，需要變更。變更時程延後近一年，因要等到水退、設計單位要評估，現場也要包商配合收集現場資料。設計單位對第一次變更設計有考量增加工期，因風災關係，沿著荖濃溪畔、邊坡的部分，及四社、雅尼道路有被大水沖掉的部分，應該是沒有變更設計不能做，吊橋的其他結構，像兩邊主索基礎應該可以做。變更設計期間也是讓包商繼續施作，配合他們儘量不要停頓。抗風索是在河床上的兩個東西，要到吊橋的最後階段才會影響到，那個時候還沒有開始吊吊橋，抗風索是最後一個裝置的東西，整個主索都上去，到最後階段抗風索還沒有做完的話，才會影響到。第一次變更設計對施作工程不會影響，因為當時還沒有做到那個地方，有開過先行會議讓被上訴人先施作，第一次變更設定議定書是後來才簽的。抗風索高程沒有修正，不會影響到工序，本案在修正的時候，橋台、主索都還在施工。」等語（本院前審卷三第249至252頁、本院卷一第401頁）。核與兩造於101年6 月7日至12月25日所召開之各趕工進度檢討會議紀錄（本院前審卷三第43至77、242頁）及施工日誌（本院前審卷三第78至167頁；本院卷二第13至47、187至228頁）所示，被上訴人於上開期間，就橋台、抗風索部分均有所施作（101年10月23日會議載：N04抗風索清淤完成、11月20日載：繼續左岸抗風索清理、11月27日載：左岸抗風索上游側完成澆置、12月4日載：A2橋台N04抗風索井基混凝土澆置完成、12月18日載：N03、4抗風索錨座鋼筋加工、102 年1月3日載：A1橋台抗風索井基加高處施工場所整理及保護錨筋施作、1月24日載：右岸抗風索化學錨筋施作及繼續N02抗風索錨座鋼筋組立），上訴人及監造單位於各會中亦多陳明被上訴人就A1橋台主索基礎錯誤修改（施作中未提出結構位置設計座標值及測量放樣實際座標值、未針對實際結構位置進行、未告知監造基礎位置有偏移）、敲除未重作（橋塔螺栓埋設位置未固定導致偏移）、工程進度嚴重落後（6月7日實際進度59.1%；101年6月25日預定進度98.74%，實際進度59.5%；12月25日實際進度65.4%；第一次變更設計議定日102年3月26日預定進度100%，實際進度81.8%）、出工人力不足須積極趕工、要求提出趕工計畫等情大致相符，且衡之如變更設計過程中該抗風索基礎為無法施作，何以上訴人於各次會議中均會要求被上訴人趕工並限期完成，而被上訴人竟均未反映無法施作之情，證人所述應合於事實而可採信。則被上訴人既因己之施工進度延滯，為第一次變更設計時，尚未影響其工進，嗣於系爭期間，乃續就抗風索工程逐為施作以趕上進度，其稱因該變更設計致期間無法施作云云已屬無據。再者，此之變更是否有如被上訴人主張之應不計工期天數，亦經工程會鑑定認：「有關第一次變更設計之起始日期，被上訴人所據之行政院原住民族委員會101年11月30日原民經字第1010063220號函，僅能確認第一次變更設計與泰利颱風災損有關，無法確認兩造辦理第一次變更設計之起始日期為101年6月9日。又依被上訴人所據之101年12月25日協調會議紀錄內容，尚難確認其所述『仍有共180日因第一次變更設計内容尚未確定，其要徑作業無法全面施作』之實際情形。另依系爭工程第13、23至37次趕工進度檢討會議紀錄及施工日誌所載施工情形，可認被上訴人於101年6月9 日至12月25日間有持續施工情形，且其主張之180日不計工期天數經比對工期統計表，並未全部扣除上訴人已同意展延工期天數，故其中部分日數有重複請求情形」等語（本院卷三第431至438頁），被上訴人於其無法施作之事實既未另行舉證證明，其請求就101年6月9日起至101年12月 25日應加計不計工期180天云云，尚無所據。　　❷至101年12月11日長榮大學督導表雖記載：因抗風主索基座於610水災中幾乎被淹沒，因此修改其高程，惟設計公司仍在設計中，目前尚未影響工進，但若超過 1個月，將影響整體工程之要徑等語（一審卷二第44頁）。惟依施工日誌及監工日報表所載（本院卷二第13至69頁），被上訴人於101年11月11日就抗風索基礎完成數量為0.5/1，11月19 、20、23、26、28、29日及12月12、27日與102年1月16、 20日亦均有施工，且102年1月16日完成數量為0.7/1(較10 1年11月11日之0.5/1已持續進展20%)，而同年3月4日所附圖表顯示抗風索基礎完成數量為1/1，即抗風索基礎設施在該日即已完成。且以上開日誌記載，101年12月27日「A 1橋台抗風索井基加高保護施工場地整理及錨筋水泥漿灌注、噴凝土施作」，足見抗風索基礎高程修改設計於此前應已完成，否則被上訴人於此日如何施作加高，又如何於此後陸續施作，並於102年3月4日完成，故該變更設計應無超過長榮大學督導期限之102年1月12日而影響整體工程要徑，附此敘明。　②第二次變更設計部分　　　上訴人就A0＋039處排水箱涵之變更設計係於102年8月20日始完成雖未爭執，惟辯稱：上開變更設計於第一次變更設計議定時均已核計工期等語。查上開箱涵依設變編號B-FDCN-028 於102年7月15日獲核定，相關增減帳列於第一次設計變更「二、道路排水工程項下…」(本院前審卷一第75至78頁)，而依第一次變更設計議定書及議價資料（本院前審卷一第68頁以下），已增加工期101天及核算予被上訴人增加之成本。又證人林文程已證稱：A0+039箱涵因上方原地主要留兩個池子及下方陡槽放樣，所以變更，變更沒出來之前，其他工程可以施作，因箱涵是獨立的區塊等語（本院前審卷第250頁）。核以上該期間之第49次至第62次趕工會議紀錄所示，4 月25日會議載「實際累積進度75.5%，落後24.5%，亟待改善項目：内部人力應加強」；6月5日載「現場施工未積極規劃、工班未確實掌握，致現場工作於汛期前無法完成；荖濃溪左岸邊坡噴混凝土，最晚應於半個月完成，惟迄未完成，並已影響後續地錨施作；現場人員更換頻繁；承商承諾仍期於 102.6.30完工」；6月26日載「完成A0+039流末工錨筋打設喷凝土;施工已落後應改善，查應係作業人員不足、未積極趕工」、7月3日載「完成A0+039流末工錨筋打設噴凝土」； 7月11日載「完成A0+039排水幹道洩槽混凝土澆置；廠商承諾A0+039排水102.7.20完成」；7月24日載「6月2日至7月12 日平均出工仍不理想；A0+039排水（完成約1/3)|、8月7日第61次趕工會議記錄載「102年6月2日至102年8月7日平均出工仍不理想；A0+039排水（完成約1/2)」；8月15日載「A0+ 039排水幹道完成；因承商管理不善等因素，致本工程履約期限已嚴重延誤」（本院前審卷三第168至185頁)，並該期間之施工日誌所載(同上卷第186至217頁)，其中除部分天數因大雨無法施作外，均有施工紀錄，足見被上訴人並無因AO +039箱涵變更設計而有停工無法施作之情。且核工程會於此亦鑑定認：「被上訴人所依中興公司102年5月20日（102)中桃源里字第109號函說明二可認系爭工程確實於102年4月30 日辦理A0+039排水設施會勘，惟該函亦載有『經設計單位回覆箱涵下方陡槽可依原設計施作』，尚無法依該函認定被上訴人無法施工及相關變更設計作業於102年8月20日完成。又經檢視趕工進度檢討會議記錄及施工日誌記被上訴人施工情形，可認102年4月30日後至8月20日之期間有持續施工情形，且經比對工期統計表結果，上訴人就被上訴主張之該期間中的102年5月17日至25日、7月13日至19日已同意不計工期，被上訴人就部分日數亦有重複請求情形」等語（本院卷三第438至442頁）。是上開變更設計完成前，因當時被上訴人仍在持續趕作前面之工程，且亦可施作其他未完工序，此變更於其工進尚無影響，上訴人再請求上開部分之期日不計工期，尚非可採。　③至被上訴人於前除主張變更設計應不計工期180日外，另以被上訴人未及時完成A0+039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計事由，應不計工期329日（排水箱涵部分112日、抗風索基礎部分217日）云云，惟被上訴人已陳明上述之第一次變更設計即係指抗風索基礎變更部分，第二次變更設計係指A0+039處排水箱涵部分（本院卷四第32頁），此於抗風索基礎部分即已重複且擴大請求，而此二者應否增加不計工期既已經本院判斷如上，自不再重複為之，　　附此敘明。　⑷上訴人遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地補償金部分：　　被上訴人主張上開工區因上訴人未辦妥徵收補償作業，遭地主高秀娣於100年8月19日至11月19日、101年4月19日至5月2 1日封閉土地致無法作業，扣除上訴人同意不計工期部分，尚有65日應不列計工期等語。惟有關高秀娣君兩次封路影響期間，經送請工程會鑑定結果認：「關於第一次封路，中興公司就被上訴人申請展延乃檢送『高秀娣所屬雅尼道路土地確實未提供使用，雖經主辦機關多次溝通協商，仍無法取得用地，主辦機關於9/27會同地主至現場會勘後，立即請承商停止雅尼右岸道路施作。兩岸橋台地形經多次颱風溪水暴漲及豪雨沖刷導致地形有差異，於8/27及9/16具函主辦機關、設計單位辦理橋台A1和A2及其他之設計變更會勘，期間承商未立即提供相關座標、高程及地質鑽探等資料供設計單位評估，以致變更草圖遲遲無法完成，承商自行延誤之工期10/2 1〜11/06止扣17天，該變更設計主要徑之工項於11/17定案後立即email給承商，並請承商儘速安排工班進場施作，另承商自8/21〜9/8因工班問題而暫停施作小計19天，綜上，因用地及變更設計等因素影響主要徑（Al、A2橋台）之工期，自 8/19至11/17期間，需扣除承商問題計19天，本次工期核延計55天』審查意見予上訴人，經上訴人核定後，被上訴人依前揭審查及核定意見於101年1月4日以（101)鼎總字第10100 05號函提送預定施工網狀進度表（R1A版）予監造單位並副知上訴人，以被上訴人該函未見對請求展延工期為任何保留爭議或反對，第一次封路對工期造成之影響，兩造當時應已合意展延55日。又有關第二次封路，被上訴人於102年9月18 日申請展延工期33日，經整理前揭期間施工日誌及監造報表相關記載，被上訴人主張地主第二次封路影響期間101年4月 19日至5月21日尚屬實情。依一般工程實務，施工用地之取得係屬工程主辦機關權責，再考量第一次封路影響期間業經被上訴人核准展延55日，基於相同事務相同處理之原則，可認第二次封路亦會影響工期，經扣除上訴人已同意展延工期（或不計工期）之101年5月20、21日，應得再給予展延31日」等語（本院卷三第419至430頁）。核該意見乃審酌被上訴人於第一次封路申請展延工期後，就上訴人於扣除其延誤問題而核定展延55日後，確已按此提送預定施工網狀進度表，且未為任何保留爭議或反對，而第二次封路亦確已導致無法施作而應予相同處理等事實，酌之該期間之施工等日誌記載（詳如本院卷三第428至429頁），應認符於事實及工程慣行而為可採。則有關此之封路，尚應准許31日不計入工期，被上訴人逾此範圍之主張，則無所據。　⑸綜上，被上訴人主張應不計工期者，包含因天候因素8日、遲發補償金封路31日共39日，堪可採信，逾此即無可採。　⑹末系爭工程於開工後，因風災導致地形改變、原設計無法繼續施作等因素經三次變更設計，加計變更設計所增工期及被上訴人同意延長工期後之預定竣工日期為102年2月16日，而被上訴人則於同年8月20日完成所有工作項目，於8月21日申報停工、8月29日申報完工，實際竣工日載為11月12日，為兩造所不爭執。於此，上訴人稱應計遲延至實際竣工日11月 12日止云云，被上訴人則稱其係於8月21日申報竣工，但上訴人以第三次變更設計程序未完成而予否准，要求先申請停工，伊為免遲延責任再於8月29日申報竣工，再於9月12日申請部分驗收，並提出函文為據（原審卷三第15至20頁）。以被上訴人既於遲延後之8月20日完工，其為避更多違約責任，當無延滯申報竣工而以申報停工處理之理，其主張應屬可採。故其遲延責任終了時，仍應以實際申報竣工日即8月21 日為計算基準。準此，自預定竣工日102年2月16日翌日起計至此日，原計逾期日數即為186日，扣除應予增加之上開不計工期39日，被上訴人就系爭工程之總逾期天即應為147日。　㈡上訴人依約得請求之違約金若干？　　⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查系爭契約第17條第1、4項乃約定：逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金；逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限（原審卷一第27頁背面）。而被上訴人就系爭工程已遲延逾期147日，自已違約，且可歸責，上訴人依上開約定課以按日以千分之1、總結算金額20%為上限之違約金，自屬有據。又系爭契約最後於第三次變更設計議定書所約定之契約價金為1億4,239萬9, 853元，最後結算金額為1億4,158萬3,911元，為兩造所不爭執，而依該約第4條約定：契約價金之給付，依本契約價金總額結算。完工前如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減賬結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之（原審卷一第17頁），則逾期違約金之契約價金總額，解釋上即應以最後結算金額1億4,158萬3,911元為準。審酌上開違約金係屬損害賠償額預定之性質，而系爭工程為莫拉克風災後嚴重受損之原鄉地區聯絡道路復建公共工程，如能及時完工，對當地交通、經濟幫助甚大，反之，將使弱勢災區處於更不利境地，此為承包此重大工程之被上訴人所明知，上訴人約此比例且有上限之違約金，期使包商能如期完工以利原鄉民生，應認尚無過高，則上訴人依上開約定課罰被上訴人逾期違約金20,812,835元（141,583,911×1/10 00×147，元以下四捨五入）為有理由，逾此即屬無據。　⑵又上訴人於結算後已以被上訴人逾期為由逕於應付工程款扣除違約金28,479,971元，惟上訴人依約得課罰之逾期違約金應為20,812,835元，已如上述，則超過之7,667,136元（28, 479,971－20,812,835）部分即屬無據，被上訴人請求上訴人返還此非出於其自由意思所被扣款之不當得利，為有理由。經扣除已確定之溢扣違約金142,400元後，上訴人自應再返還被上訴人7,524,736元。另此溢扣違約金為上訴人多算逾期天數而非因違約金過高經本院酌減至相當之數額所得，故其返還請求權應於被上訴人得請求給付工程款之時而非至法院判決確定時始告發生而屆清償期，故其遲延利息仍應自被上訴人請求時之起訴狀繕本送達翌日起算之。六、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約及民法第179條規定請求上訴人給付7,667,136元及自起訴狀繕本送達翌日即104年 2月27日（原審卷二第96頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外為7,524,736元），為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院扣除已確定部分外之金額142,400 元後，廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並諭知供擔保後准假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林昭吟附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-11

KSHV-109-建上更一-4-20241211-1

司執消債更

臺灣新竹地方法院

更生事件

臺灣新竹地方法院民事裁定 113年度司執消債更字第44號聲請人即債務人羅國彰代理人黃國媛律師(法扶律師) 相對人即債權人凱基商業銀行股份有限公司法定代理人龐德明相對人即債權人創鉅有限合夥法定代理人迪和股份有限公司代表人陳鳳龍相對人即債權人和潤企業股份有限公司法定代理人劉源森上列當事人聲請消費者債務清理事件，本院裁定如下：　　主　文債務人所提如附件一所示之更生方案應予認可。債務人在未依更生條件全部履行完畢前，應受如附件二之生活限制。　　理　由一、按債權人會議可決更生方案時，應有出席已申報無擔保及無優先權債權人過半數之同意，而其所代表之債權額，並應逾已申報無擔保及無優先權總債權額之二分之一；法院得將更生方案之內容及債務人財產及收入狀況報告書通知債權人，命債權人於法院所定期間內以書面確答是否同意該方案，逾期不為確答，視為同意；同意及視為同意更生方案之已申報無擔保及無優先權債權人過半數，且其所代表之債權額，逾已申報無擔保及無優先權總債權額之二分之一時，視為債權人會議可決更生方案；更生方案經可決者，法院應為認可與否之裁定；法院為認可之裁定時，因更生方案履行之必要，對於債務人在未依更生條件全部履行完畢前之生活程度，得為相當之限制，消費者債務清理條例第59條第1項、第60條第1 項、第2 項及第62條第1項、第2 項分別定有明文。二、查本件債務人聲請更生，前經本院以112 年度消債更字第20 5號裁定開始更生程序在案，債務人於民國113年9月2日提出之更生方案，即每期清償金額新台幣（下同）8,000元，1 月為1 期，共72期，還款總金額576,000元，還款比例49.04 ％之內容，經本院於同年9月11日依前開規定通知債權人以書面確答是否同意，無債權人為確答，均視為同意，是書面同意債權人加計視為同意之債權人已過半數及其所代表之債權額已逾已申報無擔保及無優先權債權總額之二分之一，而視為債權人會議可決更生方案。觀諸債務人所提如附件一所示之更生方案，尚屬適當、可行，且無同條例第63條所定不應認可之消極事由存在，故予以認可該更生方案，並依上開規定，就債務人在未依更生條件全部履行完畢前之生活程度，裁定為相當之限制，爰裁定如主文。三、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出提出異議，並繳納裁判費1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　民事庭司法事務官　黃恩慈

2024-12-11

SCDV-113-司執消債更-44-20241211-1

司養聲

臺灣新北地方法院

認可收養未成年子女

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度司養聲字第251號聲請人即收養人甲○○ 聲請人即被收養人Ａ０１法定代理人Ａ０２關係人即被收養人生父乙○○ 上列聲請人聲請認可收養未成年子女事件，本院裁定如下：　　主　文認可甲○○於民國一一三年九月十六日收養Ａ０１為養女。聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。　　理　由一、按收養應以書面為之，並向法院聲請認可。收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養：（一）夫妻之一方收養他方之子女。（二）夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年。子女被收養時，應得其父母之同意，但有下列各款情形之一者，不在此限：（一）父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。（二）父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。前項同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。滿七歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。法院為未成年人被收養之認可時，應依養子女最佳利益為之。收養自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力。但第三人已取得之權利，不受影響。民法第1079條、第1074條、第1076條之1第1、2項、第1076條之2第2、3項、第1079條之1及第1079條之3分別定有明文。次按父母對於兒童及少年出養之意見不一致，或一方所在不明時，父母之一方仍可向法院聲請認可。經法院調查認為收養乃符合兒童及少年之最佳利益時，應予認可，兒童及少年福利與權益保障法第18條第1項亦有明文。二、本件聲請意旨略以：聲請人即收養人甲○○（男、民國00年0 月0日生、身分證統一編號：Z000000000號）願收養其配偶Ａ０２所生之未成年子女Ａ０１（女、00年0月0日生、身分證統一編號：Z000000000號）為養女，雙方於113年9月16日訂立書面收養契約，並經被收養人之生母Ａ０２以法定代理人之身分同意，為此聲請本院准予認可等語，並提出收養契約書、收養同意書、戶籍謄本、健康檢查表、財力證明、在職證明書、警察刑事紀錄證明等件為證。三、查本件收養人與被收養人間，已有收養之合意，並得被收養人法定代理人即生母之同意，此有本院113年12月9日訊問筆錄在卷為證。又本院函囑財團法人忠義社會福利事業基金會對本件訪視之結果略以：收養人與被收養人生母民國108年9 月結婚，收養人已實際照顧被收養人逾5年，並與被收養人建立正向依附關係，具適任性，被收養人現年16歲，表示知悉收養意涵並同意收養，被收養人生母希望透過收養使照顧事實名實相符，並表示被收養人生父離婚後約2-3年，有探視被收養人，然生母得知生父當時已有交往對象，因此拒絕生父提議，雙方其後便無再聯繫，出養動機不無不妥，社工以雙掛號方式嘗試聯繫生父未果，無法得知生父相關資訊等語，有該基金會收出養事件家庭訪視調查報告在卷可參。四、至本件收養雖迄未取得被收養人生父乙○○之同意，然經本院對其戶籍地合法送達開庭通知書，有本院送達證書附卷可證，其無正當理由拒未到庭表示意見，復未提出書狀為任何聲明或陳述，且經社工以雙掛號寄出訪視資訊，未獲生父回覆而無法訪視，此有本院送達證書及上開基金會服務紀錄附卷可查，足見本件顯已無從徵詢被收養人生父本人之意見。另被收養人生父自離婚後，僅探視被收養人一、二次，且未給付被收養人之扶養費等情，業經被收養人生母到院陳明，有本院上開訊問筆錄附卷可參。是本件收養雖未經被收養人生父表示同意，但按上開事證以觀，若僅因被收養人生父消極未到庭或未提出經公證之書面同意，即遽予切斷收養人與被收養人間不易建立之親子感情，難認符合被收養人之最佳利益，且依上開事證亦難以認定被收養人生父過往對被收養人有盡到保護教養之義務，則按首揭條文所示，本件應屬民法第1076條之1第1項第1款應得本生父母同意之例外情形，已無庸得被收養人生父之同意。五、本院審酌訪視報告之內容，並考量收養人已實際參與被收養人生活，另審酌收出養雙方之意願及收養動機，為使收養人受相關權利義務關係明確規範，並為維持與穩定被收養人所習慣之現有生活環境，自有使被收養人在主觀上、客觀上及法律上之親職者趨於一致之必要，從而，本件收養應符合未成年人之最佳利益考量，且無民法第1079條第2項收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定致法院應不予認可之情形，是以聲請人聲請認可，核無不合，應予准許，爰裁定如主文。六、末法院認可或駁回兒童及少年收養之聲請時，應以書面通知直轄市、縣（市）主管機關，直轄市、縣（市）主管機關應為必要之訪視或其他處置，並作成紀錄，兒童及少年福利與權益保障法第18條第2項定有明文。本件認可收養已經准許，然依前揭規定，主管機關仍應為必要之訪視，請主管機關依訪視報告之建議持續追蹤，並提供所需協助，附此敘明七、如不服本裁定，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9　　日　　　　　　　　　家事法庭　司法事務官　劉玉川

2024-12-09

PCDV-113-司養聲-251-20241209-1

審易

臺灣橋頭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度審易字第1199號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告林建宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第1112號），本院判決如下：　　主　文丙○○無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告丙○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年12 月3日釋放出所；又因施用毒品案件，經法院判決處有期徒刑7月確定，經與另案合併執行，於111年5月23日執行完畢。詎猶不知悔改及戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於113年5月30日21時55分許經警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年5月30日21時55分許，為警持本署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書將其帶往警局採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項亦分別明定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986 號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢時之供述、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表，為其主要論據。四、訊據被告坦承於上揭時間，施用第一級毒品海洛因1次，惟辯稱：我覺得警察採尿的時間點，我已經不是毒品列管人口了，警察強制保我帶走，我不確定警察這樣做有無違法等語。惟查： (一)被告於113年5月30日21時55分許，為警採尿時起回溯72小時內之某時（扣除公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書將其帶往警局，於113年5月30日21時55 分許採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應等情，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時供稱明確（見警卷第 1頁至第6頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心113 年6月21日尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）、橋頭地檢署檢察官113年5月2日橋檢玄股警聲強字第9號強制到場（強制採驗尿液）許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表附卷可稽（見警卷第7頁、第9頁、第11頁），是此部分事實，首堪認定。 (二)按觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2年內，或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。又行政院依毒品危害防制條例第25 條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。」另依採驗尿液實施辦法第11條第1項、第2項規定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。」經查： 1、被告前於108年間因施用毒品案件，經本院以①108年度審訴字第528號判決判處有期徒刑6月確定；②109年度審訴字第13 3號判處有期徒刑7月確定，上開①②案件，經本院以110年度聲字第604號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並於111年5月 23日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是依上開規定，被告在前揭犯毒品危害防制條例第10條之罪，經執行刑罰完畢後2年內（即111年5月2 3日至113年5月23日），為毒品列管人口，警察機關得依前揭規定，定期或於有事實可疑為施用毒品時，以書面通知被告於指定時間到場採尿送驗，僅在被告經合法通知無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗時，始得報請檢察官許可後，在不逾必要程度範圍內，強制被告到場採尿送驗。 2、被告經警方依法通知應於期限內到場接受尿液採檢，然被告未於期限內到場接受尿液採驗，故員警報請橋頭地檢署檢察官許可對被告強制採驗尿液，經橋頭地檢署檢察官於113年5 月2日許可，並核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，員警持前開許可書，於113年5月30日21時55分許，對被告強制採驗尿液送驗等節，業據被告於警詢時供稱明確（見警卷第 1頁至第6頁），並有橋頭地檢署檢察官113年5月2日橋檢玄股警聲強字第9號強制到場（強制採驗尿液）許可書、高雄市政府警察局岡山分局113年10月30日高市警岡分偵字第113 74732200號函在卷可考（見警卷第9頁；本院卷第99頁），顯然被告於警方採驗尿液時，已非毒品危害防制條例第25條第2項所定之列管定期採尿人口，而不得以該規定強制被告到場，並對被告強制採尿。 (三)又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固有明定。惟上開條文既係賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例，適用上自應從嚴，即應具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則不啻將使刑事訴訟法第205條之1有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204條之1第2項許可書載明」等規定形同具文。經查，警方係持橋頭地檢署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，將被告帶往警局強制採集尿液，業如前述，顯然被告並非經合法拘提或逮捕後始對被告進行採尿，且警方雖至被告住所時，經同住之胞兄林宏禧及胞姐林惠倩之同意，而對該住處搜索，然亦無查獲任何毒品、施用毒品之工具或相關物品乙節，有自願受搜索同意書附卷可佐（見警卷第13頁至第15頁），顯然於客觀上並無任何事證足認被告有何違反毒品危害防制條例罪嫌，當不得僅因被告曾為毒品列管人口，逕認有依刑事訴訟法第205條之2 規定，作為不備令狀逕行採尿之依據。 (四)另按採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，基於法治國之法律保留原則，除人民以真摯同意接受干預外，自應有法律依據方得為之，合先敘明。按本於權利可得自願放棄之法理，倘經受採驗人出於自願性之真摯同意時，則執行採驗者所為之干預基本權行為，在未有其他穿刺性、體內或其他損害健康之情形下，警方仍得因此同意而正當化採驗之干預處分。然而，此一同意，仍應經受處分人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於當事人同意時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受干預人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94 年度台上字第1361號、99年度台上字第4117號、102年度台上字第1100號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時供稱：警察是強制把我帶走，但驗尿是我自願的等語（見本院卷第48頁），然承前所述，被告係經警方持橋頭地檢署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，將被告帶往警局強制採集尿液，則於此情況下，被告主觀上心理是否出於自願性之真摯同意採尿，已非無疑。再者，觀被告之警詢筆錄內容，被告並無任何自願同意採尿之陳述內容，且警方未再次確認是否同意採尿，此外，被告無以書面同意採尿乙情，亦有高雄市政府警察局岡山分局113年10月30日高市警岡分偵字第11374732200號函在卷可佐（見本院卷第99頁）。是以，依現有證據資料，難以認定被告經警所為採集尿液，係出於真摯自願性為之。 (五)綜合上情，警方對被告採尿送驗並無法律依據，因而據此取得之尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，係屬未依法定程序取得之證據。五、本案違法取得之尿液及衍生之尿液檢驗報告，經依權衡法則　　判斷後，認無證據能力：　　 1、按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院97年度台上字第96 號判決、93年台上字第664號判例意旨足資參照）。次按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102 年度台上字第3254號判決意旨參照）。 2、經查，被告本案所採集之尿液，雖經警以法定程序送交正修科技大學超微量研究科技中心後製作尿液檢驗報告之書證，然因鑑定之標的物即被告排放採集之尿液，屬不符合法定程序而取得，尿液檢驗報告與先前員警違法取得尿液，具有前因後果之直接關連性，本於實質保護之法理，仍有刑事訴訟法第185條之4規定之適用，合先敘明。再者，身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴，警方於未符合前揭法定要件之狀況下，強制要求被告配合採尿，此等檢查處分亦已干預、侵害被告個人身體不受侵犯及隱私權之保障。此外，被告涉犯為施用第一級毒品，法定本刑分別為5年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，且屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅，亦與走私槍枝、販賣毒品、殺人越貨、擄人勒贖等重大刑事犯罪，非可等同視之，警方未得被告同意，於無法律上依據之情形下要求被告配合採尿送驗，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警所為已違反法定程序甚明，對被告人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度大於員警查緝犯罪之公共利益。又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，偵查機關仍可依據法律規定及程序，對被告採集尿液送驗，且必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。況使被告為非真摯同意採尿，自不利被告之訴訟防禦。準此，偵查機關未能遵循法定程序，經本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認應排除本案違法程序所取得之被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使偵查機關就是類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定，爰依比例原則及法益權衡原則，綜合審酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，認應排除員警違反正當法律程序所取得被告尿液及驗尿報告證據之證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。六、綜上所述，本案排除驗尿報告之證據後，就被告所涉施用第一級毒品罪嫌，僅餘被告之自白，別無其他具體積極事證可資補強，揆諸前開說明及刑事訴訟法第156條第2項之規定，本院自不得以被告之自白，作為其有罪判決之唯一證據。此外，本院詳查本案相關卷證資料，亦無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　法　官　張瑾雯　　　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林毓珊

2024-12-09

CTDM-113-審易-1199-20241209-2

婚

臺灣臺北地方法院

離婚等

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度婚字第147號原告乙○○ 訴訟代理人梁維珊律師複代理人王韻瑄律師被告甲○○ 訴訟代理人蕭棋云律師彭彥植律師上列當事人間離婚事件，本院於民國113年10月28日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文准原告與被告離婚。對於兩造所生未成年子女丙○○（女，民國000年00月0日生，身分證統一編號：Z000000000）權利義務之行使或負擔權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，由原告擔任主要照顧者，有關未成年子女丙○○之改姓、收養事項由兩造共同決定，其餘事項由原告單獨決定。被告得依如附件所示時間及方式與未成年子女丙○○會面交往。訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由壹、原告起訴主張：兩造於民國99年2月2日結婚，於中國大陸○○ 省○○市共同生活，育有一名未成年子女丙○○（下稱子女），被告婚後素難管理己之情緒及脾氣，曾自承與前妻婚姻關係存續期間，對之有家暴行為，其於108年未徵詢伊同意即逕自離家移至○○市獨自生活，且曾於110年與伊爭執時，以門夾伊手並為推撞，伊為使子女在父母關愛下健全成長，於當年9月主動偕子女至○○，要求被告應與伊同居。伊為家庭和諧與子女之故百般隱忍，其亦曾連續四個月每日要求伊與之進行性行為，並以伊性行為過程不認真為由指控伊有外遇，並每日檢查伊手機且常於半夜叫醒伊，逐一詢問手機內每則與他人之訊息致睡眠時間不足，且其長期通宵玩電玩、抽菸，巨大聲響及刺鼻煙味干擾伊睡眠品質，且時以：伊年紀大、找不到工作、找不到人愛、事業發展不起來等語否定及貶低伊致罹○○○○○症候群，而需長期心理諮商以降低其行為所致之心理創傷。被告復於111年1月21日與伊口角衝突後，砸碎伊手機並為拉扯推擠，致伊手臂及膝蓋多處紅腫瘀傷、右髖部腫脹疼痛而活動受限、右上臂髖周軟組織損傷，且有隱匿性骨折之虞，並將伊逐出伊所有之○○址處房屋旋鎖上大門，經鄰居協助報警，其向警員承諾嗣不再進入該屋，惟竟於同年月22日再次進入屋內，並將大門上鎖而拒伊及子女入屋，伊為免流落街頭，本欲前往兩造共有之○○省○○市房屋居住時，其稱該屋已換鎖，且多次以訊息威脅將出賣該屋，致伊等二人流落在外無處安歇，僅得前往○○市依親，其不曾擔慮伊等二人狀況，且於兩造對話間均以「前夫」自居，並表示：「我願意跟你離婚」，堪徵其已無維持婚姻意欲，甚向伊炫耀己具包養他人之經濟實力，並要求伊介紹包養對象以此凌辱伊，而兩造自111年1月22日起即分居至今。被告另於11 1年1月22日至同年6月27日期間屢屢以外遇、違反婚姻忠誠義務無端指控致伊不堪其擾而承受莫大身心壓力。又伊曾任職於被告之家族事業公司，被告於111年1月28日至同年8月3 0日之期間，竟將公司虧損原因不實指摘係伊勾結員工與供應商，而不法挪用公司款項所致，其甚於與子女視訊時以子女態度不夠親近為由，自111年4月起甚少主動發訊息或來電，或伊於原定視訊時間去電時，即時常未接，再以未視訊為由拒絕支付子女之扶養費，對伊為經濟制裁，並要求伊贈與其以大陸地區房屋，俟兩造離婚且就夫妻財產分配有令其滿意之安排，始支付子女扶養費用，上述經濟控制構成精神上家庭暴力行為，是兩造婚姻因被告前述各該行為已生無回復之望之重大破綻，而構成民法第1052條第1項第3款或第2項前段之離婚事由。子女自出生以降即由伊親為照撫，母女親情依附關係緊密，故應由伊任主要照顧者，爰依民法第1052 條第1項第3款、第2項前段、第1055條第1項規定，請求擇一判准離婚及酌定親權等語。並聲明：一、准原告與被告離婚。二、對於兩造所生子女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，而由原告任主要照顧者。貳、被告則辯以：一、伊無於110年毆打原告、連續數月每日要求其進行性行為、以其性行為過程不認真為由指控其有外遇、每日檢查其手機、深夜叫醒原告詢問其訊息內容，或長期通宵耽溺電玩、抽菸、否定及貶低原告之行為，亦未向其自承曾對前妻家暴，僅係向其澄清己不會打人。兩造111年1月21日衝突起因原告先於聖誕節與國曆新年期間謊稱至○○市房屋過夜，而不願與伊及子女在○○共度假期，甚至要求分居，然實情係至○○省○○ 附近某處過夜，又於短短三週內即111年1月21日再次表示欲離家至其異性友人位於○○省○○市留宿長達一週，伊未拒其所請，然要求其結束後應返家致兩造生口角爭執，因伊業多次請其說明均拒予回應，始質疑其外遇，故非無端不實指控，且伊於111年1月30日稱己欲發展其他男女關係僅係出於一時情緒性非真意之表示，嗣亦多次向原告表示己願改進、希其返家，自無何家暴行為，且未逾越夫妻通常所能忍受之程度。而原告手機係兩造爭執過程不慎摔至地面受損，兩造互有輕微拉扯，伊對之無任何過當、傷害或其他家暴行為，其就診紀錄僅記載右上臂輕微瘀青、右髖關節輕度腫脹，醫囑告知多休息，減少活動3天即可，是其傷勢輕微，僅係一時口角拉扯且伊將原告抱出然將之放下過程中不慎讓其碰撞所致，伊亦反省己之行為而向之請求原諒，伊僅負氣將門鎖上約一分鐘，並無驅趕原告或不讓其返家之意圖，不意其旋即報警，因○○市房屋係借名登記予原告，故警員依其所求，請伊當晚暫勿返回該房屋，故當晚實情為伊遭原告趕出住處，而非原告所述其遭伊驅趕。被告並無111年1月22日更換○○市房屋門鎖及拒其與子女返家之行為，而係原告未考慮伊之意見，堅意前往異性友人住處，並表明不願再與伊相處，而拒絕返回○○市房屋居住。原告於上開日期後仍可自由進出○○市房屋，尚入屋取走首飾、重要物品及打開屋內保險箱，然其未於○○市房屋居住，伊係被動聽從家中成員一再要求而更換該屋門鎖，並非主動為之，伊換鎖後後亦傳送房屋門鎖密碼之訊息予原告，其應舉證該密碼無法進入○○房屋，其曾於111 年2月4日向伊表示：「我不想去○○生活」，經伊努力挽留仍遭其拒絕，故其主張於爭執後數日欲返回○○市房屋居住因伊換鎖趕出家門致無法回家僅得前往○○市依親為不實。原告一直拒予說明異性友人、外遇等事且不願溝通被告，甚擅自返回臺灣，以營造兩人分居情事，該分居狀態非可歸責伊，伊因原告返臺後之冷漠及無端指責，始無奈偶爾向其表示願配合離婚，然此非為真意，且伊亦向家人表示不願離開原告，願意改變己身行為，請求家人勿再有讓兩造離婚之舉措及言詞，祈家人理解等語，是伊確有坦承錯誤、挽救婚姻之行為及維持婚姻之意。被告指稱其外遇、挪用家族公司公款之行為時間係其自行搬離兩造○○住處後，兩造斯時已無同居，故不該當民法第1052條第1項第3款同居之虐待要件，而原告任伊家族公司財務主管，因於公司內部調查程序就其經辦單據核銷異常情形，遲未向公司負責人說明，伊始向原告表示：「既然你不說清楚那自然所有責任跟損失都算在你頭上，這哪家公司都是這樣做的」等語，該訊息係屬原告工作領域，而無涉兩造同居情形，難謂構成不堪同居之虐待。原告於11 1年2月間未經伊同意即擅攜子女返回臺灣後，時常拒伊與子女視訊，且要脅稱：「如果被告不想支付任何費用或拿10元人民幣抵付網路流量費用，原告即不可能準時視訊通話」，因迫於無奈，始向其表示願按次給付一定金額款項，以換取其安排伊與子女視訊機會，然原告於伊給付費用後，仍常藉故拒絕視訊，而其於本件訴訟程序竟謊稱：伊要求與子女每視訊10分鐘始給付人民幣200元，係就父母對未成年子女所負扶養義務無正確認識，或謂伊經常未接電話據此進對其經濟制裁云云，係與事實不符所為刻意誤導本院之主張，而兩造間就子女會面交往之對話均發生其搬離○○住所後，因兩造並無同居事實，故不該當上揭民法規定同居虐待之要件。原告自兩造於99年結婚後以至兩造111年1月21日爭執前，未曾至精神科就診，直至該日爭執後始有該科就診紀錄，是該證據係其為提起本件訴訟所為，且其所提諮商證明書或精神衛生中心就診記錄係諮商心理師依原告陳述所為之記載，尚非心理師親自見聞，故不得執為證明其主張之證據，故伊無何不堪同居之虐待行為，兩造間亦無難以維持婚姻之重大事由，且未達客觀上任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，其不得依民法第1052條第1項第3款、第2項訴請離婚。二、兩造原俱任職於被告父母經營之公司，子女生活費及學費亦由被告父母以個人或公司名義支付，被告父母買受之多處不動產亦由原告負責收租，以供兩造與子女生活之用，故原告主張伊幾未負擔扶養費一節係屬虛偽。伊直至本件112年3月 22日言詞辯論期日，始知原告於111年11月4日在未經伊同意擅自將子女帶至大陸地區，其未經伊同意，屢屢變更子女住所，損及其生活及學習環境之穩定，以先行帶離子女之方式營造其係主要照顧者之假象，毫未慮及子女感受，並隱瞞子女居住及生活情形以阻伊與子女會面交往，且時常拒伊與子女視訊，並以倘伊未支付任何費用或網路流量費即不可能準時視訊等語相脅，有違善意父母原則。被告無何侵犯子女身體自主權之行為，依原告與被告間爭執僅受有輕傷即速報警驗傷一節可知，倘伊確有該行為，原告豈會遲於111年4月13 日提起本件訴訟後之同年5月1日始帶子女至精神科就診，且於起訴後即未繼續安排子女諮商，可徵原告係虛偽塑造伊為惡劣父親之形象，而非善意父母，而伊與子女間相處互動自然，並無諮商證明書所載：子女不願想起跟爸爸有關事情、子女敘述爸爸之行為時，會出現緊張、壓力之肢體語言等情。伊任職家族企業，工作及收入穩定且工時彈性而配合子女作息時間，每日照顧其起居，接送上下學，得即時關心其生活及在校學習狀況，且伊及家人現均自大陸返臺居住，故有祖父母、叔叔、姑姑支援照撫系統，而原告在大陸地區欠缺支援系統，週一至週六因工作之故無法親自照顧子女，週一至週五均由子女獨留於住宿學校生活，子女未能即時獲得家人溫暖愛護，不利其發展與親人間之情感交流，原告不惟強迫子女連續更換住居地損及其穩定成長，尚於己無力親為照護情形下，逕將子女送至寄宿家庭就讀，剝奪子女與伊及父系親屬間之情感聯繫，不符善意父母原則及子女最佳利益，是倘本院准予離婚，就兩造親職能力、支援體系、經濟能力、善意父母之各層面相較，子女親權應酌定由伊單獨行使。答辯聲明：原告之訴駁回。參、本院判斷：一、查兩造為夫妻，育有一名子女丙○○，兩造自111年1月21日口角爭執及肢體衝突後即分居至今，原告於111年4月14日提起本件訴訟，原告現與子女居住於大陸地區各情，有載明原告右上臂散布小出血點、右髖節周圍輕度腫脹、活動稍受限、髖周軟組織損傷之○○市松江區醫院自費就診紀錄冊存卷、起訴狀得憑（本院1卷第104、7頁，以下均為本院卷，僅引卷數及頁碼），復為兩造所不爭，應信為實。二、原告主張：被告屢有精神及肢體暴力行為，則為被告所否認，而以上詞置辯，是本件應審究者為兩造婚姻有無至不能回復程度之重大破綻、親權應由何造行使，爰論敘如下。三、按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。民法第1052條第2項定有明文。該條項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。又該項規定之規範內涵，係在民法第1052條第1項規定列舉具體裁判離婚原因外，及第2項前段規定有難以維持婚姻之重大事由為抽象裁判離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。至難以維持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任之輕重，本不在該項規定適用範疇（最高法院112年度台上字第497號判決意旨、憲法法院112年度憲判字第4號判決理由意旨參照）。　㈠依卷附兩造於111年1月22日、同年月29日、同年6月24日、同年月29日、同年8月10日微信對話紀錄所示，可知被告自承有111年1月21日將原告自兩造○○市住處驅離之行為，且於翌日詢問原告何時委任律師辦理相關程序，並要原告另覓棲身處所，將不再供屋居住，並找搬家公司，復於同年月29日稱伊已覓得律師，請原告提條件並拿取相關文書，同年月30日又稱：伊隨便放出消息，就有人欲受伊包養，然伊要年輕的，不要再找老太婆，因伊受夠老太婆（按：指原告）了，並要原告倘有認識條件不錯之友人，請其以朋友身分代為協助宣傳，再於同年6月24日稱己須先結束兩造婚姻關係，否則無辜女子即淪為第三者，並以前夫自居，又於同年月29日稱己願協調一個傷害最小之方式為離婚，祈早點結束將傷害降至最小，伊無意願返臺與原告談離婚，要原告至大陸談離婚，兩造嗣再返臺至戶政事務所辦理相關手續即可，並稱原告不可無良分走伊所餘不多之資產，並鄭重表示：「我願意跟你離婚」，再於同年8月10日稱：希望早點解決，讓伊處理房子，並要原告取走物品及提供其在臺灣所使用之手機門號，由伊在臺灣之代理人與原告談，一切都如原告所願（指：離婚）等語（1卷第108-111頁），及被告向原告自承：我抱你出去的...沒小心放你下來等語（見1卷第503頁兩造對話紀錄），足證兩造婚姻因111年1月21日口角爭執及被告強行抱起原告將其驅趕出○○市住處之行為而有破綻，被告並多次表達己願遂原告所意為離婚，而細繹上開言詞內容，已無何夫妻在精神層面互愛、互諒、互重、互持之情份可言，堪證其實無維繫兩造婚姻之意欲，其雖辯稱上述訊息僅係負氣之一時性言詞，仍有維持婚姻意欲云云，然以被告自衝突翌日乃至原告於同年4月提起離婚訴訟以至8月10日，均始終表明兩造應委任律師儘速辦妥相關離婚手續，並要原告提出離婚條件與取回留置屋內物品及另尋住居處，以利被告處理不動產及早日再覓伴侶之前述各情，足認其毫無再與被告續營夫妻共同生活及維持婚姻關係之意願，其稱無離婚真意，仍願維持婚姻云云，係臨訟虛詞，實無足信，再衡酌被告於同年 3月31日向原告稱：讓你做一些事情表現出來給我家人看，你自己不願意，那自然要經濟制裁（1卷第139頁）、同年6 月8日向原告稱：生活費不該再跟我要了吧（同卷第139頁），同年8月22日稱：至於房子希望你都給我，...就算離婚先離了，○○（按：指子女）給我，當然離婚了，事情也都說清楚了，我會給你○○帶的期間的生活開支，...希望你能好好想想這才是最完美的結束（同卷第140頁）；同年月25日稱：不是不給孩子錢，而是不想給妳錢...反正婚後也沒看到也感受到你要跟我過一輩子，那就當過客吧，不過○○我還是希望你能多考慮一下她，讓我在臺灣帶她上課，你就週末來看看她一樣的，說真的你帶，我也拿不出什麼錢來給○○（1 卷第141頁），可證被告自兩造於111年1月21日起分居後，已減縮原告及子女相關費用之給付，並再次表明彼此係對造人生過程之過客，且要求應由己任子女之親權人，並於112 年在大陸地區對原告於兩造婚姻關係存續期間所取得位於該地區之不動產提起所有權歸屬之民事訴訟，其前述各該行為已嚴重動搖夫妻間在經濟物質層面互為支持、依存及精神層面互愛、互依之婚姻基礎，且其屢屢表述結束兩造婚姻關係及解消後之財產分配與子女由何人照顧之相關事宜，復酌以兩造自該日起至今之分居事實，足證兩造夫妻感情已甚淡漠、關係疏離形同陌路，渠等感情業明顯破裂，已無夫妻感情牽繫依愛、互為扶持之婚姻共同實質生活，而僅徒具形骸，兩造在客觀上已無何得賴以憑藉之誠摯、互諒、互愛、互重之感情基礎再續營夫妻共同生活，而認兩造婚姻關係之破綻已至難以維持且無回復可能性之程度，此情對任何理性第三人處於同一境況，均將喪失繼續維持婚姻意欲，被告辯稱兩造破綻未至重大程度云云，核與上開事證不符，為無可採，又其另執卷附己於111年2月14日寄送母親之訊息表明己不願離開原告，祈家人理解，勿再有讓渠等離婚之舉措及言詞（見1卷第507頁對話紀錄），謂無離婚真意云云，然未提出其自兩造分居以降有何實際修補兩造婚姻破綻或調整己身行為抑或試圖與原告溝通以弭消兩造爭執、歧見之證據，自難採信，況佐以其自分居起以至8月於本件訴訟外，仍屢次寄送上揭各該訊息向原告表達離婚一事，前已論敘綦詳，是認被告不惟在客觀上無與原告共同生活之事實，主觀上亦無續營夫妻婚姻關係之意欲，故上開所辯，即無可採。　㈡縱被告所辯原告攜子女於111年2月返臺，致渠等分居兩地一節屬實，惟此僅屬破綻原因之一，雖可歸責原告，然被告於 111年1月21日將原告自住處驅離及嗣傳送上揭訊息之行為，亦為兩造破綻發生及擴大之原因，原告既非唯一有責配偶，是其依民法第1052條第2項前段規定訴請離婚，依法有據。　四、按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依　　協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之。對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。法院為前項裁判前，應聽取未成年子女、主管機關或社會福利機構之意見。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。民法第1055條第1項、第5項前段、第1055條之1、第1089條第1項、第3項、第1116條之2、第11 15條第3項、第1119條分有明文。次按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議。法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。家事事件法第106條第1項、第107條第1項亦有明定。　　　㈠兩造業經本院判准離婚，因渠等就子女權利義務行使或負擔　　未為協議，是原告請求酌定親權，即屬有據。而本院就親權酌定分別囑託社團法人中華民國兒童人權協會（下稱兒權協會）、本院家事調查官（下稱家調官）依序訪視調查被告、兩造及子女，兒權協會訪調結果略以：「綜合評估」，被告具親權行使之意願及扶養子女之經濟能力，子女自兩造分居後因係與原告同住，故被告無法掌握瞭解子女之現況，是就親子關係部分應參酌子女之訪視報告以瞭解其對被告之看法始為客觀。「親權之建議及理由」：案主自兩造分居後均與原告同住，被告對案主與原告之生活狀況並不清楚，被告雖具行使案主親權之意願，亦能負起養育案主之責，然仍應瞭解案主受原告照顧之狀況及案主之意願做綜合考量以為裁判，因案主現為10歲，已有自己之想法及一定程度之判斷力，倘案主有明確表態其意願，則可優先尊重其意願做親權之裁判歸屬，建請法官斟酌兩造當庭陳詞及尊重案主意願與相關事證，依兒童最佳利益綜合評估與裁量(見1卷第308頁社工訪視調查報告）；家調官調查報告略為：「總結報告」：一、兩造親職能力：（一）對未成年子女了解：原告對未成年子女生活情況、事件掌握較被告高，原告能清楚細緻描述未成年子女事件。雖因原告實為未成年子女目前主要照顧者，然被告與未成年子女仍保有一週一次之聯繫，惟就家調官了解，被告對於關心、了解未成年子女生活情況並不熟悉，故面對家調官向被告詢問未成年子女事項，被告所述有限。（二）與未成年子女互動：1. 經家調官了解，自過往兩造同住時，原告忙於工作，被告多埋首於電玩遊戲，故兩造與未成年子女平時互動少，而兩造相較，以原告給予之關心、陪伴相較被告多，兩造過往共同生活時，未成年子女事務多由原告處理。2.家調官於112年10月29日，觀察未成年子女與被告會面交往，被告與未成年子女互動自然，然被告多停留於物質條件之介紹、請未成年子女傳話予原告，較少與未成年子女間有情感上之交流。（三）友善父母情況：1. 經家調官觀察、了解，原告與未成年子女同住期間，原告無過度拉攏未成年子女之舉，使未成年子女面對許久未互動之被告，無抗拒、忠誠衝突之舉。2. 家調官安排同年10月29 日被告與未成年子女會面交往，於互動過程中，被告、被告家屬不時會請未成年子女做為傳話角色，甚面對家調官提醒，被告仍繼續表達，不避諱於未成年子女面前陳述兩造爭執。二、未成年子女情況：「對兩造之想法」：1. 未成年子女能清楚描述與兩造間互動之情況、及兩造間之差異。例如，原告情感上陪伴給予較多，而被告則是物質條件較佳。2. 經家調官觀察未成年子女與兩造之互動，未成年子女與兩造互動自然，而與原告間之肢體接觸較多，未成年子女會主動靠近原告、貼近原告手臂。三、建議：「親權」：綜上，原告親職能力較佳，例如，對於未成年子女事務掌握度高、具備基本友善父母觀念、保有未成年子女與被告之親子聯繫，故建議由原告擔任未成年子女監護權人（見1卷第425頁家事事件調查報告），足證兩造均具親權行使之基本意願、亦俱有供子女生活之經濟能力，而未成年子女本有權利接受來自父母雙方共同疼愛、呵護、教養，不因父母婚姻未能存續或彼此情感爭紛、敵意而受影響，復斟以子女向家調官明確表示其不欲至法庭為陳述，僅願由家調官轉達其對親權酌定之保密意見內容，有家調報告、本院家事事件會談紀錄可憑（1卷第427頁、本院外放保密卷宗），故本院認應由兩造共同任親權人。　㈡依前述兒權協會、家調官調查報告可知，原告親職能力較被告為佳，就子女情感上陪伴較多，且就子女之生活狀況與相關事務，原告掌握程度亦較被告為高，且具基本友善父母概念，並保有子女與被告間之親子聯繫，復酌以被告現雖已與子女維持一週一次之聯繫，其就家調官詢問關於子女相關事項仍所述有限，難認其有瞭解、關心或參與子女生活之積極意願或態度，且衡被告於家調官面前所為與子女之會面交往互動過程中，其及家屬不時請子女擔任傳話角色，經家調官提醒，仍繼續表述而未止歇，毫未慮及子女感受之舉措，難認其為適任之主要照顧者，而子女前已因兩造婚變衝擊及分居，致其照護環境及就讀學校之更迭，基於子女適應之現狀維持原則，及上揭所述兩造親職能力之比較即父母適性比較衡量原則，暨參酌子女所表達之意願（見本院外放保密卷宗會談紀錄），故本院認應由原告任主要照顧者，應係符合其最佳利益，被告辯稱應由己任單獨親權人云云，為無可採。因子女既由原告任主要照顧者，為免兩造因情感層面之對立及夫妻剩餘財產分配與大陸地區不動產所有權應歸由何造取得之財產爭紛現仍未決之影響，致就子女之就學及生活、照養、撫育相關事項難以及時取得共識而延宕損及其權益，故依職權酌定子女之改姓、收養事項由兩造共同決定外，其餘事項由原告單獨決定。　㈢本院就會面交往方式依職權囑託家調官調查，而兩造就子女會面交往方式，均當庭同意家調官所建議之方案（見2卷第1 07-108頁言詞辯論筆錄），復斟以子女就會面交往所表達之意願（見本院外放保密卷宗會談紀錄），及考量其係兒童，甚須父母雙方共同愛護關照以促其人格正常健全發展，而父女親情屬自然人倫天性，基於子女最佳利益之考量，復斟衡其現就學及生活之作息情況及兩造現分處臺灣、大陸地區，惟偶有同處一地情事，而認家調官所建議之會面交往方式為可採，爰依職權酌定被告與子女會面交往時間及方式如附件所示。　五、綜上，兩造婚姻有無回復之望之重大破綻，而應准予離婚，基於子女最佳利益，應由原告任主要照顧者，並依職權酌定被告與子女如附件所示會面交往時間及方式，是原告依民法第1052條第2項、第1055條第1項規定，訴請離婚及酌定由其任主要照顧者，除子女之改姓、收養事項由兩造共同決定外，其餘事項由其單獨決定，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。肆、子女係滿7歲以上之未成年人，依家事事件法第14條第2項規定有程序能力，關於其欲採直接或間接方式以表達關於親權及會面交往方式意願之選擇，基於子女程序主體地位而享有程序選擇及程序處分之權能，即應予以尊重，其既向家調官明確陳述己不欲直接向本院表達關於親權及會面交往方式之意願，期待由家調官轉達（見1卷第427頁調查報告），即無從強以直接聽取其意願之形式或所謂程序主體表意權保障為名，行侵害其本享有不直接表述之表意自由與權利之實，故本院未再通知子女到庭重複表達此部分之意願。又原告陳明就本件離婚之訴係以民法第1052條第1項第3款、第2項為選擇合併，故擇一判決其勝訴即可，即無須再就被告有無不堪同居之虐待行為一節審論之。至兩造其餘攻擊防禦方法及立證，經核不影響判決結果，爰未逐一論敘，末此指明。伍、結論：原告之訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　家事第二庭　法　官陳琪媛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官許秋莉附件：被告與子女之會面交往時間及方式 1. 平日：每週六、日晚上8點至8點30分期間，被告得以視訊軟體與子女進行會面交往，每次以15分鐘為限，原告應提供單獨視訊空間予子女，倘兩造同意，得延長視訊通話時間。 2. 寒暑假：（1）寒假：被告得增加10日與子女之會面交往，得連續或分次為之，由兩造自行協議，倘無法協議，則自寒假第1日起算。（2）暑假：被告得增加30日與子女之會面交往，得連續或分次　　為之，由兩造自行協議，倘無法協議，則自暑假第15日起算。（3）上開增加照顧期間，不含農曆春節所示之探視期間在內，倘寒假連續探視期間與農曆春節所示期間衝突，則應以農曆春節所示內容為優先，不足之寒假連續探視日數，另於農曆初六後接續計算。週休二日會面交往之時間與前項重疊者，以本項為準，不補行週休二日之會面交往。 3.農曆過年：　被告得於民國偶數年之初三上午9時至原告指定之處所接回子女與其同住，並於初五晚間8時前，將子女送至原告指定之處所由原告接回。被告得於單數年之除夕上午9時原告指定之處所接回子女與其同住，並於初二晚間8時前，將子女送至原告指定之處所由原告接回。 4.於子女滿16歲後，被告與子女之會面交往時間及方式，應尊重子女之意願，由兩造與子女共同協商決定之。　注意事項：（1）倘於會面交往期間，兩造位於同地區，則被告與子女之會面交往時間為每月第2、4週之星期六上午9時至星期日晚間 8時，兩造接送方式及處所同上述3.。（2）倘兩造位於不同地區，被告負擔子女去程機票，原告負擔子女回程機票。兩造最遲於搭機日10日前，應告知對造接機時間。（3）上述會面交往之時間、方式及處所，得經兩造協議為變更，非經兩造書面同意或法院裁定，不得任意主張變更、延期或保留。原告不得於會面交往期間，未經被告同意而安排子女之才藝課程。（4）兩造接送子女時，均應交付、返還子女之健保卡。（5）被告於探視期間，仍應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔導、完成及課程接送等指示之義務。（6）子女倘有患病或遭遇事故，兩造均應為必要之醫療措施，至遲不晚於6小時，即時通知對造。被告於會面交往期間，應善盡其對子女保護教養之義務，而為必要之醫療措施，並即時通知原告。（7）倘一造欲偕未成年子女出國，應事先經對造同意。（8）兩造均不得且應制止其他家屬對子女灌輸反抗、蔑視、敵視、厭惡對造之觀念。

2024-12-06

TPDV-111-婚-147-20241206-2

竹簡

臺灣新竹地方法院

遷讓房屋

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 112年度竹簡字第658號原告魏嘉興訴訟代理人錢炳村律師複代理人馮玉玲被告郭素絹訴訟代理人張運弘律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國113年11月20日辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：坐落新竹市○○段○○段000000地號土地及其上同段 354建號建物（即門牌號碼新竹市○○街00巷00號房屋，下稱系爭房屋）為原告所有，被告於民國111年7月28日發函告知原告其為系爭房屋之承租人，並表示從111年8月1日起將每月房租新臺幣（下同）11,000元匯款予被告，然原告實未與被告達成協議並簽署租賃契約，被告亦無任何合法權源，卻仍繼續占有使用系爭房屋，顯已妨礙原告對於所有物之使用、收益之權利，且被告至今分文未付租金，而無法律上原因享有相當於租金之利益，原告自得請求按月給付相當於租金之損害迄至遷讓系爭房屋之日止。若認兩造間有租約之存在，因被告已積欠逾2個月以上之租金，亦終止之。原告爰依民法第767條規定及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭房屋遷讓返還原告。㈡被告應給付原告132,000元，及自112年8月1日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告11,000元。㈢請准宣告假執行。二、被告則以：被告雖為系爭房屋之承租人，但先前未曾見過原告，當初由韓慧君出面與被告訂約，第1份租賃契約租期自1 06年5月1日起至109年4月30日止，每月租金為10,000元（下稱第1份租約），嗣又合意簽立第2份租賃契約，租期自109 年5月1日起至119年4月30日止，每月租金調漲為11,000元（下稱第2份租約），上開租約上之筆跡均由韓慧君製作、書寫，韓慧君當時有明確表示系爭房屋登記名義人為其男友即原告（現已分手），並出示系爭房屋之所有權狀正本及原告之委託管理授權書予被告核實，是韓慧君與被告簽立本件租賃契約，係屬有權代理。而雙方簽約後均由韓慧君向被告收取租金，被告於租賃期間均亦按月繳付，故被告並未積欠租金。而今原告與韓慧君因感情生變而有債務糾葛，應與被告無關，不得對抗善意之被告，又被告本不願介入其等之紛爭，遂寄發房屋租賃契約予原告，欲與原告重新簽訂租賃契約，然原告置之不理，更就相同事實對被告提出竊佔罪之刑事告訴，該竊佔案件經臺灣新竹地方檢察署檢察官（下稱新竹地檢署）偵查後，被告獲不起訴處分，則就系爭房屋之權利義務關係仍應以被告與韓慧君間之租賃契約據以履行，縱使原告有於112年3月17日表示終止有關授權韓慧君管理系爭房屋之權限，亦不得追溯認定第2份租約無效，因此被告現居住於系爭房屋內，乃基於第2份租約使用收益系爭房屋，自屬有權占有，原告之訴顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：　㈠經查，原告為系爭房屋之所有權人，被告與韓慧君簽訂第1、 2份租約，由被告承租系爭房屋，前者約定租賃期間前者自1 06年5月1日起至109年4月30日止，每月租金10,000元；後者則約定租期自109年5月1日起至119年4月30日止每月租金11, 000元，租金均交予韓慧君收執等情，業據原告提出系爭房屋之建物登記第一類謄本及被告提出第1、2份租約等件影本附卷可稽（見本院卷第37、65至67頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。　㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項有明文規定。又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；民法第421條第1項及第103條第1項分別定有明文。而我國民法所規定之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，使其法律行為之效力直接歸屬於本人。是以，代理關係存在三方當事人，即本人、代理人與相對人。而當事人如經由法律行為表彰權利義務關係主體，依私法自治及契約自由原則，自應尊重當事人之意思決定，依其所創設私人間之法律關係而定其法律效果。又隱名代理之成立，須代理人為法律行為時，雖未以本人名義為之，惟實際上有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之。次按租賃乃特定當事人間所締之契約，出租人並不以所有人為限，倘當事人間就租賃物及租金意思表示一致，其契約即為成立，縱非由所有人出租，仍不影響當事人間契約之效力，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人，故出租人對其物有無所有權或其他權利，全非租賃之成立要件，有關租賃上權利之行使，概由締結契約之名義人行之，亦即租賃契約出租人係將物租與他人使用收益，使承租人就其物而為使用收益，並非移轉所有權予承租人之契約，故不以出租人對於租賃物有所有權或已得所有權人同意為要件。是除法律別有規定或另有約定者外，當事人仍應依租約履行。　㈢經查，韓慧君雖非系爭房屋之所有權人，然依上說明，租賃物是否為出租人所有，並不影響租約效力，是韓慧君仍得與被告合法成立租賃契約並行使出租人之權利。又被告為系爭房屋第1份租約之承租人一情，為原告所陳明（見本院卷第7 7頁），嗣被告在第1份租約於109年4月30日屆滿後，以書面同意續約，因而再與韓慧君簽立第2份租約至119年4月30日止，約定韓慧君提供系爭房屋予被告使用，雙方後來於第2 份租約協議租金每月11,000元，已如前述，雙方就租賃標的物及租金數額互相表示意思一致，而韓慧君確已提供系爭房屋由被告使用，依前開說明，第2份租約已有效成立。又被告雖稱韓慧君是有權代理，惟觀上開2份租約所載「出租人」及「立契約人（甲方）」均係由韓慧君簽名而非原告，可知韓慧君係以自己名義與被告簽訂第1、2份租約，而非原告之代理人，且被告所提證據及證人韓慧君之證言亦不足認定為隱名代理，是韓慧君既非以他人名義而為法律行為，且其實際上亦無代理原告之意思，故被告提出韓慧君為有權代理之抗辯，尚屬無據。　㈣又按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁，民法第534條定有明文。經查，　　證人韓慧君在本院審理時證稱：我與原告前為男女朋友關係，系爭房屋為兩人共同出資購買，系爭房屋登記名義人即原告將所有權狀正本放在我，甚至全權委託我處理出租或出賣事宜，並有書立載明因工作因素無法出席、其餘空白授權之委任書給我，且在「委任人」欄位簽名，所以我就將系爭房屋陸續租給房客，出租之前，我每月匯款至原告帳戶作為償還房貸款項，被告在簽約當時即知悉系爭房屋並非登記在我名下，且被告每月均有按時繳納房租，原告從未對系爭房屋提出任何問題，原告有同意我為出租行為，雙方從來沒產生過爭議，在111年1月之前沒有，之後也沒有，係一直到111 年1月份，我要求他結算新竹兩間房屋之歸屬，原告根本沒跟我說分手，我們和平決定房子歸屬，我們自111年7月份開始有訴訟糾紛，原告後來有給我一份存證信函，內容寫明授權停止他在新竹的兩個房子，終止雙方所有房屋管理與借貸契約，時間點為112年3月17日等語（見本院卷第98至107頁），並佐以原告並不爭執第1份租約韓慧君是有權出租等情，以及原告於偵查中自陳：我與韓慧君前為男女朋友，系爭房屋之權狀也在韓慧君手上，我有委託出租系爭房屋，韓慧君租給誰我不管，我只要收租金就好，但從109年5月份就沒拿到租金等語（見本院卷第70頁），且於刑事再議聲請狀中陳明有就系爭房屋租賃事宜與韓慧君以口頭約定代為管理等語（見新竹地檢署111年度偵字第16027號卷第10頁），以及證人韓慧君所提出委任書（見本院卷第111頁），可知原告確實是一開始委任韓慧君管理系爭房屋，而韓慧君雖是受原告概括委任，但原告又授權韓慧君自行填寫特別委任，而上開委任書中特別委任雖未載明不動產租賃期間可逾2年，然第1份租約原告既有委任，應可推定原告確實有特別授權韓慧君逾2年之出租系爭房屋等情，以及直到原告與韓慧君發生爭執後，才終止委任之事實。惟原告雖終止與韓慧君之委任，並無損於上開2份租約之成立及效力。　㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段固定有明文。惟民法第767條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。又原告主張被告為無權占有，除請求返還系爭房屋外，另請求給付相當於租金之不當得利等語，惟觀被告於111年7月28日曾寄信給原告之內容（見本院卷第13頁），而原告於111年9月15 日方才對被告提起竊占告訴（新竹地檢署111年他字第3035 號卷第1頁），及上述韓慧君證言，可知原告與韓慧君於111 年間不合後後方才終止委任，而第2份租約既是於111年前經原告授權韓慧君與被告所簽立，且原告尚未舉證證明該契約是原告終止委任後韓慧君與被告方才簽立，是被告應為有權占有系爭房屋，並非無權占有，因此原告依民法第767條請求被告返還系爭房屋，即屬無據。　㈥如前述被告既為有權占有，並持續依第2份租約將每月11,000 元給付租金予韓慧君，堪認被告已依第2份租約履行給付租金之義務，自難認被告有何不當得利可言。至於韓慧君受領租金後是否有將租金如數轉交予原告，或者是原告終止委任後韓慧君是否得受領該租金，並非本件訴訟可審究。又原告非第2份租約之契約當事人，自不得主張終止第2份租約，而第2份租約既有效存在，則原告自不得請求被告遷讓房屋或相當於租金之不當得利。四、綜上所述，原告以被告無權占有系爭房屋為由，依民法第76 7條第1項前段、第179條之規定，請求被告將系爭房屋遷讓返還原告，併請求自112年8月1日起至遷讓返還房屋之日止，按月給付原告11,000元之相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　新竹簡易庭　法　官吳宗育以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林一心

2024-12-06

SCDV-112-竹簡-658-20241206-1

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臺灣士林地方法院

變更組織暨捐助章程

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度抗字第278號抗告人蔡忠穎代理人黃欣欣律師文大中律師劉祐君律師相對人財團法人各各他浸信會上列當事人間因變更組織暨捐助章程事件，抗告人對於中華民國 113年7月31日本院113年度法更一字第1號所為裁定（下稱原裁定）提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。　　事　實一、抗告意旨略以：　㈠抗告人為相對人第四屆之董事長，因相對人捐助章程（下稱系爭章程）未明確規定董事應遵守教會內部憲章及違反憲章之效果等規定，遂經唐漢睿長老召集組成員為18歲以上會員召開特別召集合會（下稱系爭特別召集合會），並據此決議通過修正系爭章程如本院112年度法字第23號卷（下稱法字卷）第20至24頁對照表「修正後條文」欄所示部分之條文（下稱系爭修正條文），前依民法第62條、第63條請求裁定准予變更章程，並經本院112年度法字第23號裁定准予變更，嗣經本院112年度抗字第232號裁定廢棄發回更為裁定，復經原裁定駁回抗告人之聲請。　㈡查抗告人為相對人之董事長及利害關係人，又利害關係人依民法第62條規定聲請法院對財團法人為必要處分時，並不以該項聲請已符合財團法人捐助章程所定之修訂程序為要件，是原裁定以抗告人聲請變更系爭章程不符第19條所定之修訂程序為由駁回抗告人之聲請，即有違誤，且一般財團法人捐助章程係向未來生效而無溯及既往，抗告人與相對人於先前均未爭執系爭章程應否溯及既往適用相對人前幾屆之董事選舉，則原裁定以系爭章程無從溯及既往適用為由駁回抗告人之聲請，亦屬不必要之考量。　㈢又抗告人聲請變更系爭章程，俾使相對人之董事選舉符合教會憲章之程序，即由教友提名、再由長老會選出後，復交由當屆董事完成選舉，此符合相對人作為宗教財團法人本於宗教自由、宗教自治所設之性質，蓋財團法人無從脫離原本之宗教信仰獨立存在，則原裁定誤認系爭章程之修訂將使「各各他浸信會長老會」之意思得直接決定相對人之董事任免、反而有失相對人為財團法人應具獨立之法人格云云，實為誤解相對人作為宗教性財團法人之本質。　㈣再者，就抗告人聲請變更系爭章程，臺北市政府民政局（下稱北市民政局）以民國113年4月8日北市民宗字第113601326 5號函（下稱系爭函文）表示：「....有關宗教围體内部訂有規定者，基於宗教組織自主及宗教事務自治，本局予以尊重，惟法人之運作仍須依法人捐助暨組織章程相關規定辦理。該法人組織章程倘與實際運作有不一致情形，建議可於董事任期有效期内，依法人章程第19條規定修訂，以符實際運作現況，俾利法人組織順利運行」，可知北市民政局並不反對抗告人聲請變更系爭章程。又北市民政局雖建議可於董事任期有效期内，依法人章程第19條規定修訂云云，惟此核屬法律事項，並非北市民政局之主管範圍，是此部分系爭章程之修訂應由法院自行依法認定，自無令法院受北市民政局意見所拘束。　㈤末以，系爭章程未依各各他教會憲章之規定詳細記載次屆董事之提名選舉方式，致部分董事主張其等可恣意選舉次屆董事、甚而可恣意自選連任，而不受各各他教會憲章規定之選舉方法拘束，顯見董事意圖私相授受致法人自律功能不彰外，更悖於捐助人美南浸信會願相對人依教會憲章追隨基督之捐助目的，是系爭章程確有組織不完全之情事，自應修正為系爭修正條文，俾使相對人之運作符合捐助人之捐助目的。　㈥為此，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予變更系爭章程如系爭修正條文等語。　　二、按財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分；又為維持財團之目的或保存其財產，法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，變更其組織。民法第62條、第63條定有明文。所謂財團組織不完全者，如財團內部之董事會之組織不完全，例如章程未定明董事人數者是；所謂「重要之管理方法者」，例如董監事之選任方式、董事會執行事務之決議方法及財團財產之管理方法等。惟於適用上均應由法院視個案具體情況，以財團得否正常推展業務為客觀之裁量，其必要與否並應注意比例原則。如依其捐助章程已就如何解決財團法人管理上之問題為詳盡具體之規定，或依法另有相關因應之機制，即無遽以援引民法之前開規定，聲請法院另為相當處分或變更其組織之必要。三、經查：　㈠相對人於99年獲北市民政局許可，由財團法人美南浸信會台北市事務所捐助成立，抗告人曾為相對人第4屆之董事長，並經系爭特別召集合會決議通過變更系爭章程如系爭修正條文等情，業據其提出109證他字第000159號法人登記證書、1 00年3月14日不動產受贈人聲明書、系爭章程、系爭修正條文全文、系爭特別召集合會會議紀錄等件為證，堪信為真實。　㈡抗告人雖執前詞，主張系爭章程應予變更云云。惟系爭章程第19條「本章程由原捐助人財團法人美南浸信會台北市事務所董事會通過後，報奉主管機關核准並完成法定程序後施行，修訂時除需由本法人董事會三分之二以上董事同意外，並應經原捐助人財團法人美南浸信會台北市事務所書面同意，經報奉主管機關並完成法定程序後施行」（見本院113年度法更一字第1號卷第99頁），已明文規定修訂章程所需程序，核屬已就如何解決相對人管理上之問題為詳盡具體之規定，依前揭說明，無遽以援引民法前開規定聲請法院另為相當處分或變更其組織之必要。又按董事有數人，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數，民法第27 條第1項有明文規定，亦即董事對於法人事務之執行，章程得以明定董事對於法人事務執行之方式，俾使法人董事於執行事務時加以遵守，抗告人自承係相對人第四屆董事長，自應受系爭章程對於董事職權之限制，應於踐行章程所定程序並作成修訂章程擬議之決議後，始得依決議之結果，聲請本院為准否變更之裁定。再者，系爭章程第19條對於章程修訂程序之規定，旨在規範董事對於相對人之組織或管理辦法有變更之必要時，應集思廣益，針對相對人具體狀況等進行討論，並且在多數之董事皆認同有修改或變更之必要，並研擬適當且具體之修改或變更方案時，始得提出修改、變更章程之擬議，避免個別董事因參與相對人事務執行，利用瞭解相對人資訊之情況下，動輒以其為利害關係人，以法人有變更組織或管理方法之必要，聲請法院對相對人之組織、管理辦法進行調查，造成相對人之組織、管理辦法等動盪不安，影響相對人之設立目的及存續，故如容認另闢蹊徑透過系爭特別召集合會修訂章程，藉此迴避系爭章程第19條規定，將使該規定形同具文，顯不符合原捐助章程以董事會會議體方式決議之意旨，難認符合捐助人設立財團法人之目的。北市民政局亦同此見解，並於系爭函文第2、4點記載：「....章程修訂等相關事宜，似不宜由會員會議議決變更之」、「.... 有關宗教團體内部訂有規定者，基於宗教組織自主及宗教事務自治，本局予以尊重，惟法人之運作仍須依法人捐助暨組織章程相關規定辦理。該法人組織章程倘與實際運作有不一致情形，建議可於董事任期有效期内，依法人章程第19條規定修訂，以符實際運作現況，俾利法人組織順利運行」等語明確（見同上卷第140-141頁）。揆諸上開說明，是抗告人聲請變更系爭章程如系爭修正條文，程序上難謂與法相符，不應准許，應予駁回。　㈢綜上，抗告人聲請變更系爭章程如系爭修正條文，應予駁回。原裁定駁回其聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，洵屬無據，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依法裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　6　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　謝佳純　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉逸成　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇怡文以上正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　6　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黎隆勝

2024-12-06

SLDV-113-抗-278-20241206-1

南簡

臺南簡易庭

返還租賃物

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南簡字第702號原告曾婌文訴訟代理人裘佩恩律師戴龍律師唐世韜律師吳祈緯律師被告劉亞宸訴訟代理人劉宇森黃偉哲上列當事人間請求返還租賃物等事件，本院於中華民國113年11 月21日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應將門牌號碼臺南市○○區○○路000號全棟房屋騰空遷讓返還予原告。二、被告應自民國113年1月7日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告新臺幣79,960元。三、被告應給付原告新臺幣79,960元。四、被告應給付原告新臺幣13,568元，及其中新臺幣4,174元自民國113年3月6日起，其餘自民國113年7月20日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用由被告負擔百分之70，餘由原告負擔。七、本判決原告勝訴部分得假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴時聲明原為：㈠被告應將門牌號碼臺南市○○區○○ 路000號全棟房屋(下稱系爭房屋)騰空遷讓返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣(下同)4,174元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並自民國112年1月8日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付原告79,960元(見調卷第9頁)。嗣於訴訟中追加請求被告違法轉租之違約金16萬元及損壞租賃物之修繕費用2,300元，並擴張請求代墊水費金額為13,128元(見調卷第53、23、31 、32頁)，變更其訴之聲明為：㈠被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。㈡被告應自112年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告79,960元。㈢被告應給付原告160,000元。㈣被告應給付原告15,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見本院卷第132 頁)。經核原告上開之變更，係本於同一租賃契約基礎事實所為，且擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。二、原告起訴主張： (一)兩造於110年12月8日簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），約定被告向伊承租系爭房屋，租賃期間自110年12月8日起至 116年1月14日止，每月租金79,960元，水電費亦應由被告負擔，並約定未經伊書面同意，被告不得將系爭房屋之全部或一部擅自轉租他人，亦不得以其他方式，形成變相轉租頂讓他人。被告嗣竟違反系爭租約第2條不得轉租之約定，擅將系爭房屋之一部轉租予訴外人羅珠秀、詩婷，作為美甲及美髮工作室使用。伊遂依系爭租約第10條約定，於112年12月6 日以律師函對被告為終止系爭租約之意思表示，並催告被告於函到30日內返還系爭房屋，而為被告所收受。惟被告迄未遷讓返還系爭房屋，依民法第767條第1項前段規定及系爭租約第10條之約定，伊得請求被告返還系爭房屋，並請求被告給付違法轉租之違約金16萬元。又被告占有使用系爭房屋，受有相當於租金之不當得利，致伊受損害，按系爭房屋每月租金79,960元計算，依民法第179條規定，伊得請求被告自1 12年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付79,960元。 (二)被告另於112年11月21日惡意破壞系爭房屋屋後之水管及木門，致伊支出水管、木門維修費用各1,800元及500元，依系爭租約第5條第1項：「乙方應以善良管理人之注意，保管及使用租賃物，如欠缺是項注意，致租賃物毀損或滅失時，應自費修復或以金錢賠償之」約定，伊得請求被告如數賠償。再者，原告為被告代墊系爭房屋自112年9月12日起至112年1 1月14日止之水費4,174元、113年2、3月之水費8,954元，合計13,128元，依系爭租約第8條約定，伊亦得請求被告如數返還代墊之水費等語。並聲明：1.被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。2.被告應自112年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告79,960元。3.被告應給付原告160,00 0元。3.被告應給付原告15,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。4.訴訟費用由被告負擔。5.原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：伊並未將系爭房屋違法轉租他人，伊承租系爭房屋係為了經營「媚爾萱美容生活館」(下稱美容館)事業，所營項目本包含美髮、美甲、美睫等事項，原告所稱之羅珠秀、詩婷，均係伊美容館之美容師，伊為羅珠秀、詩婷介紹顧客，並由羅珠秀、詩婷承攬美容館之美甲、美髮等工作，伊與羅珠秀、詩婷間係承攬關係，伊並未將系爭房屋之一部轉租羅珠秀、詩婷。伊既未違法轉租，則原告以其已合法終止系爭租約為由，請求被告遷讓房屋，並給付自112年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利 79,960元，以及違約金16萬元，於法均屬無據。又伊並無損壞系爭房屋之水管及木門，伊僅係委請水電師傅將木門拆下放置在旁，以便水電師傅進出修繕加壓馬達。再者，伊並非不繳水費，係原告於112年9月22日自行將水錶過戶至原告名下，致伊無法繳納水費，且原告代繳之水費金額遠高於伊先前繳納水費金額2倍多，實不合理等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，並有公證書、房屋租賃契約、11 2年12月6日律師函、回執、台灣自來水公司繳費憑證及補寄紙本帳單等件在卷為憑(見調卷第15至19、27至29頁、本院卷第41、141頁)，堪信為真實：　 (一)兩造於110年12月8日簽訂經公證之系爭租約，自110年12月8 日起至116年1月14日止，每月租金79,960元。 (二)原告於112年12月6日寄發律師函予被告，為終止系爭租約之意思表示，並催告被告於函到30日內返還系爭房屋，被告於112年12月7日收受該律師函。 (三)原告已支付系爭房屋自112年12月之水費4,174元、113年2、 3月之水費8,954元。五、本件爭點為：(一)原告以被告違法轉租為由，終止系爭租約，並依民法第767條第1項規定，請求被告返還系爭房屋，有無理由？(二)原告依不當得利法律關係，請求被告自112年1 月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付79,960元，有無理由?(三)原告依系爭租約第10條後段約定，請求被告給付違法轉租之違約金16萬元，有無理由?(四)原告依系爭租約第5條第1項及第8條約定，請求被告賠償修繕費2,300元及返還代墊水費13,128元，有無理由?茲分述如下： (一)原告以被告違法轉租為由，終止系爭租約，並依民法第767 條第1項規定，請求被告返還系爭房屋，有無理由？　1.按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人，民法第443條第1項定有明文。又系爭租約特別約定事項第2條約定：「乙方(即被告)非經甲方(即原告)書面同意不得將系爭房屋之全部或一部轉租或借與他人使用……乙方亦不得改變商號名稱、或以合夥方式或改派經理人、代表人或其他方式，形成變相轉租頂讓與他人」；第10條約定：「乙方積欠租金達兩月總額，或違反本特約事項第一條至第五條規定者，甲方得終止租約，收回租賃物，如有損害，並得請求賠償。又乙方違反本特約事項第二條之規定者，甲方得請求乙方給付懲罰性違約金壹拾陸萬元。」準此，被告須徵得原告同意始得為轉租、轉借或由他人使用系爭房屋之行為，否則即屬違反系爭租約約定，原告得隨時終止系爭租約。至被告雖抗辯伊起初向原告租屋時，兩造曾於110年11月1 4日簽署一份文具店制式契約書，當時並無不得轉租之約定，係原告於伊裝潢期間要求公證，才在系爭租約約定不得轉租等語(見本院卷第24頁)，惟被告既與原告於110年12月8日重新簽署系爭租約並經公證，應可認兩造有以系爭租約成立新合意而取代原租約使之失效之意，兩造間之權利義務關係，仍以系爭租約為準。　2.經查，本件被告雖否認將系爭房屋之一部轉租予他人於該址經營美髮、美甲工作室，並辯稱：伊雖然有在疫情期間張貼「美容工作室分租」之廣告，但實際上沒有分租，且美髮、美甲服務為其美容館所經營，伊與羅珠秀、詩婷僅係承攬關係云云。惟證人即於該址經營美髮工作室之羅珠秀於本院審理時證稱：伊與朋友「藝庭」(音譯)在網路上看見有人在出租房屋，伊朋友要作美睫生意，伊要作美髮生意，所以就一起去看屋，之後各自承租。伊係與被告接洽出租事宜，承租一間房間，每月租金5,000元，並與被告簽立書面合約，但因被告與房東吵架，所以被告將先前合約收回，改簽立「媚爾萱美容生活館專業師/美容師承攬契約書」，但伊每個月就係付租金5,000元予被告，沒有其他名目需付錢給被告，被告也從未給過伊報酬或薪資。又伊承租期間約11個月，伊朋友「藝庭」現仍承租中，另該址經營之「敘.SHE」美甲店，亦係被告分租給他人等語(見本院卷第99至102頁)，核與原告所提之被告不爭執真正之「美容工作室分租」資訊、「媚爾萱美容生活館專業師/美容師承攬契約書」、「敘.SHE 」美甲店廣告等件相符(見本院卷第21、24、25頁)，堪認被告所辯未將系爭房屋轉租云云，不足採信。原告主張被告有於系爭租約約定租期內轉租系爭房屋情事，洵屬可採。　3.本件系爭租約約定租期內承租人不得轉租房屋，已如前述，則依上開規定，被告於租期內轉租系爭房屋，原告自得終止系爭租約。原告已於112年12月6日以律師函向被告表示終止系爭租約，請求其於函到30日內返還房屋，並於112年12月7 日送達被告收受，有律師函及回執在卷可稽（見本院卷第27 、29頁），被告復自承有收受上開律師函(見本院卷第24頁) ，則系爭租約業經原告合法終止，應堪認定。　4.次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又租約終止後，出租人除得本於租賃物返還請求權，請求返還租賃物外，倘出租人為租賃物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物（最高法院75年度台上字第801號判決意旨參照）。本件原告主張：被告無權占有系爭房屋，應騰空遷讓返還等語。惟系爭租約業經原告合法終止，被告並無舉證證明其就占有系爭房屋具有正當權源，則原告主張被告為無權占有，依民法第767條第1項前段規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，於法即屬有據。 (二)原告依不當得利法律關係，請求被告自112年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付79,960元，有無理由? 　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別定有明文。　2.經查，原告為系爭房屋所有權人，系爭租約經其合法終止，並催告被告於函到30日內返還房屋，被告於112年12月7日收受律師函，被告於收受該函屆滿30日之翌日即113年1月7日起占有房屋，已無合法權源，且系爭租約終止時，所約定之租金原為每月79,960元，本院審酌後認此為市場上合理之價額，且被告占有系爭房屋既已免繳租金，所應償還之不當得利價額即應為此，則原告依民法第179條規定，請求被告自1 13年1月7日起至返還系爭房屋之日止，按月給付79,960元，即屬有據。超過部分，應不予准許。 (三)原告依系爭租約第10條後段約定，請求被告給付違法轉租之違約金16萬元，有無理由? 　1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；民法第 250條第1項、第252條亦有規定。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得依職權酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號、102年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。　2.系爭租約第10條後段固約定：「又乙方違反本特約事項第二條之規定者，甲方得請求乙方給付懲罰性違約金壹拾陸萬元」，而被告確有前開違法轉租之違約情事，業如前述，則原告依系爭租約第10條後段約定，請求被告給付違約金，應予准許。惟原告既以被告違法轉租為由，合法終止系爭租約，則原告因而所受損害或所失利益，通常為無法使用系爭房屋、租金收入之損害。而原告業已請求被告給付終止租約後未返還房屋期間之不當得利，如前所述，而其復未舉證其因此而受有何種特定或逾越租金額之損害，故認系爭租約約定以超過2個月之租金16萬元計算違法轉租之違約金，實屬過高。爰依上揭規定，將原告請求之違約金酌減至1個月租金79, 960元，以期適當。從而，原告請求被告給付之違約金，於超過79,960元部分，於法洵屬無據。 (四)原告依系爭租約第5條第1項及第8條約定，請求被告賠償修繕費2,300元及返還代墊水費13,128元，有無理由? 　1.本件被告不爭執其有委請水電師傅將系爭房屋屋後之木門拆除放置在旁(見本院卷第134頁)，並有本院勘驗筆錄及截圖照片附卷可稽(見本院卷第125、126、133、134頁)，惟被告抗辯系爭房屋為其所承租，有權拆除木門等語。查被告向原告承租系爭房屋期間，固得依約定方法使用租賃物，惟依系爭租約第5條約定被告仍應依善良管理人之注意保管租賃物，並於租賃關係終止時，應將系爭房屋回復至雙方約定之狀態，返還予原告（民法第432、438、455條規定參照），被告既自承係其僱人拆除木門，應可認該木門損壞係被告所致，被告自應對原告負損害賠償責任，本院審酌原告提出單據（見本院卷第35頁）主張木門需花費500元修繕，此金額尚屬合理，堪可採信。從而，原告依系爭租約第5條第1項約定，請求被告賠償木門修繕費用500元，即屬有據。　2.原告另主張被告有毀損水管之情事，依系爭租約第5條第1項約定，亦應負損害賠償之責，請求被告賠償修繕費用2,300 元云云，固據提出收據為證（見本院卷第35頁），然為被告所否認。依原告所提出之照片及兩造間之Line對話紀錄(見本院卷第37、39、77至81頁)，尚不足以證明被告有毀損其水管之事實，則原告依系爭租約第5條第1項約定，請求被告賠償水管修繕費用1,800元，即非有據。　3.關於代墊水費部分：　　按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項定有明文。查原告主張代被告繳納其使用系爭房屋之水費共計13,128元之事實，業據其提出台灣自來水股份有限公司繳費憑證為證（見本院卷第41、141頁），惟上開水費13,128 元之其中60元為遲延繳付費(見本院卷第41頁)，且該屋水錶於斯時既已過戶至原告名下，原告亦陳承由其先付水費，再向被告收取，有兩造之Line對話紀錄可參(見本院卷第77、7 9頁)，原告即應遵期繳納水費，並負擔遲延付費之責，是扣除上開遲延付費60元，原告為被告代墊水費金額應為13,068 元。又系爭租約第8條既約定被告應自行負擔水電費，其自負有繳納該費用之義務，且被告復自承其租屋時，願意幫原告付水費，同意負擔系爭房屋水費等語(本院卷第133頁)，則原告未受委任，並無義務，而代被告繳納上開水費共計13 ,068元，為被告管理事務，管理行為復有利於被告，且不違反被告明示或可得推知之意思，支付之水費亦為必要之費用，故原告依上開規定請求被告償還13,068元，於法有據，應予准許。超過部分，應不予准許。　4.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告得請求被告給付木門修繕費及代墊水費合計13,568元(500+13068＝13068)，有如前述，該給付並未確定期限，其中4,174元部分，原告起訴狀繕本已於113年3月5日送達被告，其餘9,394元，原告聲明追加狀繕本則於113年7月19日送達被告，有本院送達證書在卷可憑（見調卷第47頁、本院卷第51頁），而生催告之效力，則原告請求其中4,174元自113年3月6日起，其餘9,394元自1 13年7月20日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算遲延利息，即屬有據。逾此範圍之請求，不應准許。六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項、第179條規定及系爭租約第5條第1項、第8條、第10條後段約定，請求判命：㈠被告應將系爭房屋騰空遷讓返還予原告。㈡被告應自112 年1月8日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告79,960元。㈢被告應給付原告160,000元。㈣被告應給付原告15,428元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第1、2、3、4項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　5　　日　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院臺南簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　俞亦軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　5　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊汝

2024-12-05

TNEV-113-南簡-702-20241205-1