Know99判決書

搜尋結果：發回更審

共找到 250 筆結果（第 181-190 筆）

塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決 113年度訴字第614號原告施凱鑫訴訟代理人劉家榮律師陳映璇律師被告李姮樂訴訟代理人林德昇律師邱靜怡律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年1月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應將原告所有坐落屏東縣○○市○○段000000地號土地及同段12 70建號建物（即門牌號碼屏東縣○○市○○街○段000巷00弄00號，權利範圍全部）於民國110年10月25日以屏登字第137100號收件、設定擔保債權總金額新臺幣200萬元，存續期間自90年12月13日至92年12月13日，清償日期92年12月13日之抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○市○○段000000地號及同段 1270建號建物（即門牌號碼屏東縣○○市○○街○段000巷00弄00 號，下合稱系爭房地)上設有擔保債權總金額新臺幣(下同)2 00萬元之抵押權（下稱系爭抵押權)，被告因分割繼承系爭抵押權於民國110年10月25日登記為抵押權人。惟系爭抵押權所擔保之債權清償期日為92年12月13日，系爭抵押債權應於107年12月13日即罹於15年時效，被告自系爭抵押權之原債權確定期日起至今，亦未有中斷消滅時效之請求或事由存在，復未於時效完成後5年間即112年12月13日以前行使抵押權，系爭抵押權因其所擔保債權消滅時效完成及5年除斥期間經過，應歸於消滅。被告雖主張因原告前對其提起確認債權不存在訴訟，請求權消滅時效應自本案抵押債權確定存在後起算，惟系爭抵押債權客觀上並無不能行使之法律上障礙，且被告係繼承取得系爭抵押權及抵押債權，自應概括繼受被繼承人之權利及義務，應以法律關係成立時即92年12月13 日起算時效，是系爭抵押債權已罹於時效，系爭抵押權亦經過除斥期間而歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權等語，並聲明如主文所示。二、被告則以：訴外人李素珠即原告母親前後向原告外祖母即朱由借款共計200萬元，經朱由於90年12月13日就系爭房地設定系爭抵押權為擔保，嗣原告於92年3月12日取得系爭房地所有權，朱由於103年12月7日過世，系爭抵押權則由被告（原名李柏汶）及訴外人李勝鴻、李嘉華、黃庭恩公同共有（訴外人李素珠抛棄繼承)，原告於105年3月10日向被告及其他繼承人提起確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟，經本院以105年度訴字第379號判決駁回原告訴訟，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以106 年度上字第78號審理後判決廢棄原判決，改判決確認本案20 0萬抵押債權不存在，被告應辦理繼承登記後予以塗銷，然被告不服提起上訴，經最高法院以108年度台上字第1892號判決廢棄原判決發回更審，高雄高分院審理後以109年度上更一字第1號判決駁回原告上訴，原告不服再提起上訴，最終因上訴不合法，經高雄高分院於109年6月8日以裁定駁回上訴，確認系爭抵押債權存在而確定在案(下稱前訴訟)。是被告係因前訴訟尚未判決確定，無從知悉系爭抵押債權是否存在，而未為系爭抵押權之繼承登記及行使系爭抵押權，於前訴訟確定後時，才得以確定取得系爭抵押債權及擔保之抵押權，並處於得以行使抵押權之狀態，時效期間始能起算，故系爭抵押債權並未罹於請求權時效，若依「客觀判斷基準」強使被告受時效完成之不利益，顯不符公平正義等語，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：　　原告主張系爭房地為其所有，系爭房地所設定被告為權利人之系爭抵押權所擔保之債權，業已罹於15年之消滅時效期間，又經5年，被告仍未實行系爭抵押權，依法該抵押權消滅，原告自得請求塗銷該抵押權登記。被告則以前揭情詞置辯，則本件兩造之爭點應在於：本件消滅時效之起算點為何及本件抵押權是否已消滅？本院分述得心證之理由如下： (一)按請求權因15年不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條、第880條分別定有明文。次按民法第131條所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言。又「系爭土地雖經兩造因互易登記別一訴訟事件，上訴人受敗訴之判決確定在案，然起訴為原告者乃屬上訴人，而被上訴人僅係居於被告之地位，且未提起任何反訴，以行使該土地之返還請求權，即其返還請求權之消滅時效，自不因此而生中斷之效果」；「民法第129條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者為提起民事訴訟以行使其權利之行為。原告於80年間提起請求確認抵押債權不存在之訴，該事件被告並未提起反訴；換言之，該事件被告並未行使其請求權，其請求權依然靜止不動，自已生消滅時效之效果」，最高法院46年台上字第1173號、71年台上字第1788號判決先例可資參照。 (二)經查，系爭房地原屬原告之母李素珠所有，由原告之外祖母即被告之母朱由於90年12月13日在其上設定系爭抵押權，債務人為原告之母李素珠，存續期間90年12月13日至92年12月 13日，清償日期為92年12月13日。嗣由原告於92年3月12日取得系爭房地所有權，朱由於103年12月7日過世，系爭抵押權則由被告（原名李柏汶）及訴外人李勝鴻、李嘉華、黃庭恩公同共有（訴外人即原告之母李素珠抛棄繼承)，嗣被告因分割繼承系爭抵押權於110年10月25日登記為抵押權人；原告於105年3月10日向被告及其他繼承人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權訴訟，經本院以105年度訴字第379號判決駁回原告訴訟，原告不服提起上訴，經高雄高分院以106 年度上字第78號審理後判決廢棄原判決，改判決確認本案20 0萬抵押債權不存在，被告應辦理繼承登記後予以塗銷，然被告不服提起上訴，經最高法院以108年度台上字第1892號判決廢棄原判決發回更審，高雄高分院審理後以109年度上更一字第1號判決駁回原告上訴，原告不服再提起上訴，最終因上訴不合法，經高雄高分院於109年6月8日以裁定駁回上訴確定；被告於112年12月13日前未實行系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、土地登記申請書、朱由除戶戶籍謄本、土地及建物登記第一類謄本、土地及建物登記公務用謄本、兩造個人戶籍資料在卷可稽，並經本院調閱本院105年度訴字第379號、113年度司執字第662 79號卷宗核閱屬實，自堪信為真實。 (三)次查，按「關於請求權消滅時效之起算點」，有「客觀判斷基準」與「主觀判斷基準」兩說，前者以時效自請求權得行使起算；後者則自權利人知有損害及損害賠償義務人時起算。我國通說及最高法院多數見解採「客觀判斷基準」說，認為我國民法第128條前段所謂「可行使時」，係指權利人在行使請求權時，「客觀上」無「法律上的障礙」，而得行使請求權的狀態而言，至於義務人實際上能否給付，請求權人「主觀上」何時「知悉」其可行使，則非所問，臺灣高等法院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第2號參照。又觀諸上開土地及建物登記謄本，系爭抵押權所擔保之債權倘屬存在，其存續期間自90年12月13日至92年12月13日，清償日期為92年12月13日，則該債權之請求權自92年12月13日起即可行使，可見原告縱有給付義務亦係基於消費借貸法律關係，並非法院所創設，此經本院質之被告亦坦認：「（被告11 3司執66279所提出的執行原因為何？）抵押權裁定。（關於抵押債權有無債權證明或其他證據可佐？）目前沒有。」等語明確(見本院卷第109頁)，是被告答辯「被告係因前訴訟尚未判決確定，無從知悉系爭抵押債權是否存在，而未為系爭抵押權之繼承登記及行使系爭抵押權」云云，並非可採。且依上開說明，自應以原告所述：「前訴訟是由我們向法院確認抵押債權不存在，雖經法院判決駁回原告之訴，但不能反推即確認抵押債權存在。」、「系爭抵押債權客觀上並無不能行使之法律上障礙，且被告係繼承取得系爭抵押權及抵押債權，自應概括繼受被繼承人之權利及義務，應以法律關係成立時即92年12月13日起算時效，是系爭抵押債權已罹於時效，系爭抵押權亦經過除斥期間而歸於消滅。」等語，較為可採。 (四)準此，系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為92年12月13日，則該債權之請求權自92年12月13日起即可行使，自斯時起算15年消滅時效期間，該抵押權所擔保之債權之請求權於10 7年12月13日罹於消滅時效，而被告復未於消滅時效完成後5 年內即112年12月13日前實行系爭抵押權，則依民法第880條之規定，其系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。又本件抵押權逾除斥期間而歸於消滅，從而，原告訴請塗銷抵押權登記，於法自無不合，為有理由，應准許之。 (五)被告雖又辯稱：於前訴訟確定後時，才得以確定取得系爭抵押債權及擔保之抵押權，並處於得以行使抵押權之狀態，時效期間始能起算，故系爭抵押債權並未罹於請求權時效，若依「客觀判斷基準」強使被告受時效完成之不利益，顯不符公平正義云云。惟查，時效因起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受確定判決時重行起算；所謂起訴，乃訴訟上行使權利之行為，以訴訟方法行使權利，不論係本訴、反訴、附帶民事訴訟、抑或給付之訴、形成之訴、確認之訴，均包括在內，其時效均因而中斷。因此，所謂起訴固然包括提起「確認之訴」在內，惟民法第131條所謂時效因起訴中斷者，係僅指「有請求權之人，以訴行使其請求權」，其消滅時效因而中斷者而言，業經前開最高法院46年台上字第1173號、 71年台上自第1788號判決先例闡明甚詳。而被告於本院審理時自承：「(被告之前有無提起確認抵押債權存在之訴或起訴請求給付抵押借款之訴？)沒有，只有聲請拍賣抵押物的裁定作為強制執行的名義。」等語明確(見本院卷第110頁) ；又原告於105年間提起確認抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權之前訴訟，該事件被告亦未提起反訴；換言之，該事件被告並未行使其請求權，其請求權依然靜止不動，自已生消滅時效之效果。是揆諸首揭說明，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，應自清償日期之92年12月13日起算時效期間，並已於107年12月13日罹於時效而消滅，自屬可採。從而，被告辯稱時效期間應自上開判決確定後重行起算云云，即無理由，洵無可採。四、綜上所述，原告主張系爭抵押權已因其所擔保之債權消滅時效完成及除斥期間屆滿而消滅，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　　陳茂亭正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　房柏均

2025-02-21

PTDV-113-訴-614-20250221-1

訴更三

臺中高等行政法院

市地重劃

臺中高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴更三字第9號原告張孔澤（兼原告張文聰、劉金寶之繼承人）張育銘(原告張文聰、劉金寶之繼承人) 張慈容(原告張文聰、劉金寶之繼承人) 張慈芳(原告張文聰、劉金寶之繼承人) 張慈玲(原告張文聰、劉金寶之繼承人) 張惠堯張惠鈞上7人共同訴訟代理人周家年律師巫佑豐巫林玉綢巫佑杰巫佑光巫雪惠上5人共同訴訟代理人許景鐿律師被告臺中市政府代表人盧秀燕訴訟代理人陳漢洲律師參加人臺中市安和自辦市地重劃區重劃會代表人吳金條訴訟代理人游雅鈴律師蔡本勇律師梁宵良律師上列當事人間市地重劃事件，原告巫佑豐、巫林玉綢、巫佑杰、巫佑光、巫雪惠為訴之變更，本院裁定如下：　　主文一、原告巫佑豐、巫林玉綢、巫佑杰、巫佑光、巫雪惠變更之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　理由一、「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」為行政訴訟法第 111條第1項及第3項所明定。準此以論，訴之變更性質上係原告在訴訟繫屬中，以新訴取代原訴，因其中構成訴訟要素之當事人，或訴訟標的，或訴之聲明已有變更，為避免妨礙對造之防禦權及延滯訴訟程序進行，故起訴狀送達後為訴之變更，如未經被告同意，亦不符合行政訴訟法第111條第3項各款規定情形之一，且利用原訴訟程序予以審理並非適當者，自為法所不許。二、原告巫佑豐、巫林玉綢、巫佑杰、巫佑光、巫雪惠(下稱原告巫佑豐等5人)原起訴聲明:撤銷訴願決定及原處分1(被告1 03年12月24日府授地劃一字第10302659071號函）、原處分2 (被告103年12月24日府授地劃一字第1030265907號函）。嗣於112年8月17日具狀略以:訴外人臺中市安和自辦市地重劃區重劃會經臺灣高等法院臺中分院110年度重上更二字第31 號於111年5月25日民事判决裁判，確認臺中市安和自辦市地重劃區重劃會不成立。被告所為之原處分1與原處分2係針對非合法成立之重劃會而為(究其實，已回歸至安和籌備會階段)，非被告所能對之為行政處分之對象，且安和籌備會不具備獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第3條第1項前段規定之:「自辦市地重劃，應組織重劃會，……」此一非法人團體之主體適格。則更不符合獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第著31條第1項規定之「理事會」、「會員大會」與第3 2條之「理事會」及第33條之「重劃會」。因之，被告無論受理檢送之資料後係作出備查或核定，均屬無效之處分。原處分1、2無法產生公法上具體事件，對外直接發生法律效果。為此，變更訴之聲明為:確認訴願決定及原處分1、2均無效(本院卷一第373至377頁)。三、經查，原告巫佑豐等5人起訴原訴之聲明請求之事項與變更後新訴聲明之訴訟類型不同，主張之原因事實亦非一致，且本件原告巫佑豐等5人起訴後至今已十餘年，並經最高行政法院三次發回更審，被告及參加人亦不同意原告巫佑豐等5 人為訴之變更(本院卷一第426頁、卷二第15頁)，且不符合上開行政訴訟法第111條第3項所列各款情形之一，明顯有礙於被告防禦及訴訟終結，足認其訴之變更非屬適當，依上開規定及說明，自無從准許，應予裁定駁回。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日審判長法官劉錫賢法官林靜雯法官郭書豪以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日書記官　林昱妏

2025-02-20

TCBA-112-訴更三-9-20250220-3

台上

最高法院

違反商業會計法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4674號上訴人臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹上訴人洪玉玲（被告）選任辯護人蔡信章律師被告吳茂源選任辯護人蔡信章律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日第二審判決（111年度上訴字第740號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11191號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、洪玉玲關於原判決附表（下稱附表）一（即稅捐稽徵法第47 條第1項第1款逃漏稅捐）及附表二編號14至26（即商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證），及吳茂源被訴違反商業會計法無罪部分：　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、洪玉玲關於附表一（即稅捐稽徵法第47條第1項第1款逃漏稅捐）及附表二編號14至26（即商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證）部分：　　　㈠本件原審經審理結果，認定上訴人洪玉玲有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一關於附表一及附表二編號14至26所載違反（修正前，下同）稅捐稽徵法、商業會計法各犯行明確，因而維持第一審就附表一部分論處洪玉玲犯稅捐稽徵法第 47條第2項、第1項第1款、第41條逃漏稅捐（為行文之便，簡稱稅捐稽徵法第47條第1項第1款逃漏稅捐）各罪刑，及依想像競合犯規定從一重論處洪玉玲犯附表二編號14至26所示商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證各罪刑之判決，駁回洪玉玲此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就洪玉玲否認之說詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈡原判決認定洪玉玲前開犯行，係綜合洪玉玲之部分陳述、證人吳茂源（同案被告，詳後述）、黃慧雯（即吳茂源配偶）、陳為清（即洪玉玲配偶）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明：⑴洪玉玲於民國100年8月10日起擔任威宜貿易有限公司（下稱威宜公司）實際負責人，如何明知威宜公司未向附表一所示營業人進貨，仍基於使威宜公司以不正當方法逃漏稅捐之犯意，取得附表一所示營業人開立之不實統一發票，充作威宜公司進項會計憑證，持以申報扣抵稅額，威宜公司因而以此不正當方法逃漏營業稅（每2月為1 期）；⑵洪玉玲明知威宜公司未銷貨予附表二編號14至26所示營業人，仍於103年8月5日登記為威宜公司負責人後，填製上開附表編號之不實統一發票，交予該等營業人充作進項會計憑證，持以申報扣抵稅額，以此不正當方法幫助各該營業人逃漏營業稅（每2月為1期）等論據。關於威宜公司相關交易之營業額高達新臺幣（下同）數百萬元，竟無倉庫；洪玉玲與陳為清所述非直接交易等營業方式，又難認合於商業交易習慣；且威宜公司相關交易對象多有經主管機關撤銷登記、擅自歇業而他遷不明、申請停業，或涉嫌開立不實統一發票、取得不實統一發票而違反商業會計法及稅捐稽徵法等情事；佐以洪玉玲提出相關銷售合約之「付款方式」、「交貨方式」欄竟為空白，各銷售合約、出貨單之「主管」、「採購」簽章欄亦係空白，且銷售合約雖記明「本採購單需蓋有本公司收發章始生效」等語，然均未蓋威宜公司收發戳章，顯與一般公司營業之商業交易常規不符；何以足認各該統一發票表彰之交易均非真實，已經原判決根據卷證資料逐一剖析論述（見原判決第5至9頁）。並非僅憑臆測即認定前述無實際交易之事實，自無採證違反無罪推定等證據法則或理由不備之違法。洪玉玲上訴意旨對法院採證認事之職權行使，任意評價，泛言原判決未具體證明威宜公司與前述營業人間無實際交易，僅憑臆測即認定洪玉玲明知本案均無實際交易而為本件犯行，有採證違反證據法則、無罪推定原則及理由不備之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。　㈢針對洪玉玲如何透過好友黃慧雯商請吳茂源於100年8月10日具名登記為威宜公司負責人，但由洪玉玲實際掌理威宜公司業務，且指示或安排統一發票領取或開立相關事宜，而為公司實際負責人，並於103年8月5日起至105年12月15日止登記為威宜公司負責人等事實，原判決已綜合相關事證，詳予論述，核與洪玉玲於偵查及第一審坦認為威宜公司實際負責人各情相符；有關陳為清之說詞等相關事證，如何無足為洪玉玲有利之認定，亦說明其理由（見原判決第10至15頁）。所為論列說明，與案內資料悉無不合，無悖乎經驗與論理法則。尚非僅憑特定證人之其中片段說詞，即予論處，並無違反採證法則或理由不備之違法。且洪玉玲實際掌理威宜公司營業、領用及開立統一發票相關事務等事證既明，則不論威宜公司實際出資人究係洪玉玲或陳為清，林承祺受讓吳茂源名下股權是否由陳為清負責接洽，甚或洪玉玲同期間是否另兼任其他公司職務，均不影響洪玉玲為威宜公司實際負責人，而應負前述罪責之判斷。縱原判決未就此贅為其他無益之調查或說明，甚或除去黃慧雯於檢察官詢問時針對威宜公司出資人身分之相關陳述，結論均無不同。洪玉玲上訴意旨就同一事項，持不同見解任意評價，泛言洪玉玲前述期間尚任職其他公司，並非威宜公司出資人或實際負責人，亦不知悉公司營業狀況，原判決不採陳為清等人有利洪玉玲之說詞，僅片面擷取林承祺之證述及黃慧雯於檢察官詢問時所為陳述，即認定洪玉玲為威宜公司實際負責人，而予論處，有採證違反經驗法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備之違法等語，並非上訴第三審之合法理由。其次，黃慧雯於檢察事務官詢問時證述之其他內容（除第一審交互詰問證述之事項外），何以依刑事訴訟法第159條之2規定認具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力，原判決已依該詢問過程、內容、功能等外部環境觀察，綜合其具任意性、無不法取證或其他瑕疵情事，簡要說明其理由（見原判決第3頁）；且黃慧雯業經第一審交互詰問，依人證之調查程序為調查，俾洪玉玲有與之對質及詰問先前陳述瑕疵之機會，並依法踐行調查證據程序，使洪玉玲及其辯護人充分辯明。原判決綜合其他主要證據及補強證據，本於證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，憑以論斷，難認於法有違。洪玉玲上訴意旨對於法院前述職權行使，任意評價，且就前述傳聞例外特信性要件之認定，重為爭執，泛言黃慧雯所述與事實不合，原判決未就黃慧雯於檢察事務官詢問時之外部情形，何以具有特別可信情形，及該審判外陳述如何可以證明洪玉玲本件犯罪事實，為必要之說明，即予論處，有採證違反證據法則、理由不備之違法等語，亦非合法上訴第三審之理由。　㈣刑事訴訟法第159條之5之規定，乃本於處分原則，藉由當事人之同意，併同法院對適當性要件之審查，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。是當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即無容許當事人任意撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件第一審於進行準備程序處理證據能力有關事項時，業就起訴書所引證據資料，詢問當事人對各證據能力之意見，而經洪玉玲陳明：除黃慧雯於檢察事務官詢問時所為證述外，同意做為證據；其選任辯護人亦僅就黃慧雯於檢察事務官詢問時之證述主張無證據能力（見第一審重訴字卷第69頁）。則原判決綜合相關事證，審酌其他陳述證據作成時之情況（除黃慧雯於檢察事務官詢問時之證述外），認無不適當之情形，且洪玉玲於第一審同意作為證據之意思又無瑕疵可指，而依其調查程序之結果，憑以認定本件犯罪事實，自無採證違法可言。雖原判決未逐一列載前述證據能力判斷之理由，抑或相關論述之行文難認周延，縱予除去，於結果並無影響；即令洪玉玲之原審選任辯護人於原審改口主張其他審判外陳述均無證據能力，結論亦無不同。又洪玉玲與其選任辯護人於第一審對於相關非供述證據之證據能力，既未有爭執（見第一審重訴字卷第69頁），於原審復陳明對於公文書之證據能力不予爭執（見原審卷二第20頁），則原判決未區別相關證據之性質或逐項說明各書、物證具備證據能力之原因，仍不影響其採證適法性之判斷。雖原判決相關說明之行文簡要，於結果並無影響。洪玉玲上訴意旨泛言除黃慧雯於檢察事務官詢問時所為證述外，原判決對於其他審判外陳述或書證之證據能力置而不論，未說明何以可採為論罪基礎，有理由不備之違法等語，同非上訴第三審之合法理由。　㈤稅捐稽徵法第47條第1項第1款規定：本法關於納稅義務人應處刑罰之規定，於公司法規定之公司負責人，適用之。同條第2項更明定：前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以「實際負責業務之人」為準。是公司為納稅義務人而有同法第41條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐情事者，應直接適用前述刑罰規定，對其「實際負責業務之人」論處。至於商業會計法第71條第1款之商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，所稱之「商業負責人」，依同法第4 條之規定，其範圍依公司法、商業登記法及其他法律有關規定為斷。而公司法第8條第3項關於「實質董事」同負刑事責任之規定，於107年8月1日始放寬修正為：「公司」之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任，並於同年11月1日施行。因此，公司法修正施行前，關於商業會計法所定「商業負責人」之範圍，仍依修正前公司法第8條規定為斷。依上說明，上開違反稅捐稽徵法處罰公司實際負責業務之人及違反商業會計法處罰依公司法規定之商業負責人等規定，其規範方式與處罰基礎並不相同，法院自應依不同構成要件而異其認定並分別適用，二者不可混為一談。原判決就威宜公司取得附表一所示不實統一發票，充作進項會計憑證，持以申報扣抵稅額，而以不正當方法逃漏營業稅部分，認定洪玉玲該期間為威宜公司實際負責業務之人，應依稅捐稽徵法第47條第1項第1款之逃漏稅捐罪論處；就附表二編號14至26部分，認定洪玉玲於103年8月5日起至105年12月15日止登記為威宜公司負責人，明知威宜公司無該銷貨事實，仍填製不實統一發票，供其他營業人充為進項會計憑證，用以申報扣抵稅額，以此不正當方法幫助其他營業人逃漏營業稅，應依想像競合犯規定從一重論處商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，另說明洪玉玲於103年8月4日前尚未登記為公司負責人時，並非商業負責人，且無證據證明與吳茂源有犯意聯絡或行為分擔，而無商業會計法第71條第1款規定之適用，應變更起訴法條審判（見原判決第19、21頁。詳後述不得上訴第三審部分），已分別其適用之法律而為事實認定，核與卷證資料無違，並無理由矛盾之違法。洪玉玲上訴意旨未辨明相關犯行處罰基礎與規定之異同，對於法院認事用法之職權行使，任意評價，泛言原判決認定洪玉玲係威宜公司實際負責人而為正犯，且犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，另方面又就附表二部分論處洪玉玲犯幫助逃漏稅捐罪，且前後論述洪玉玲擔任威宜公司實際負責人之時間，互有出入，不無理由矛盾之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。　㈥洪玉玲於事實欄一之㈠所示違反稅捐稽徵法之犯行後，同法第 41條之規定業於110年12月17日修正公布施行，修正前該條詐術逃漏稅捐罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」，修正後提高最低法定刑及應併科罰金數額為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於洪玉玲，應適用修正前之規定（至同法第47條第2項則未修正），原判決此部分適用修正前之規定論處，雖未說明前述新舊法比較適用之細節，於結果無影響，附此說明。　三、被告吳茂源被訴違反商業會計法無罪部分：㈠原判決此部分認定：　⑴公訴意旨（吳茂源被訴幫助犯行使業務登載不實文書〈即營業人銷售額與稅額申報書〉罪嫌部分，已經第一審判決不另為無罪之諭知確定）略以：吳茂源可預見他人向其借用名義登記為威宜公司負責人，可能以該公司名義開立不實統一發票予其他納稅義務人申報扣抵銷項稅額，而幫助逃漏稅捐（被訴幫助逃漏稅捐無罪部分不得上訴第三審，詳後述），仍不違背其本意，基於不確定故意，應洪玉玲之邀，自100年8月 10日起至103年8月4日止，以每月3萬元之代價，擔任威宜公司之登記負責人，並領用統一發票，使洪玉玲於100年9月至 103年8月間，以威宜公司名義開立不實統一發票，交予附表二編號1至14所示之各營業人作為進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，幫助各該營業人逃漏營業稅。因認吳茂源涉犯刑法第30條第1項、商業會計法第71條第1款之幫助填載不實會計憑證等罪嫌。　　　　⑵經審理結果，認為不能證明吳茂源有此部分被訴犯行，因而撤銷第一審關於吳茂源有罪之判決，改判諭知吳茂源無罪，係以：綜合洪玉玲、黃慧雯、陳為清等人所述，本案係因洪玉玲、黃慧雯債信欠佳，陳為清乃委由洪玉玲轉知黃慧雯商請吳茂源具名登記為威宜公司負責人；而吳茂源登記為威宜公司負責人期間，從事油漆工作，與威宜公司經營之塑膠業務不同，未實際負責威宜公司事務；縱登記為公司負責人，並申報薪資，然既未參與威宜公司業務運作，仍難認係實際負責業務之人，不能遽為其不利之認定；此外，復無其他積極證據足資證明吳茂源確有公訴人所指之上開犯行，此部分罪證顯有未足。已詳敘何以應諭知吳茂源無罪之理由。　　　㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決依案內卷證資料，逐一剖析論述，參互審酌，說明吳茂源縱同意並登記為威宜公司負責人，因而受領薪酬，且具名領用統一發票，仍僅形式掛名，而未實際負責威宜公司業務，難認有明知無實際交易而犯罪之主觀犯意，何以無從論以公訴意旨所指罪嫌，已記明主要理由。檢察官又未提出其他適合證明該犯嫌之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，原判決此部分因認無從僅憑案內證據資料獲吳茂源被訴部分有罪之心證，而為吳茂源有利之認定，於法洵無違誤。縱未逐一列載取捨判斷之全部細節，於判決結果並無影響。　㈢檢察官上訴意旨對於原判決已經指駁說明之同一事項，從中擷取部分事證內容或持不同見解，任意爭執，泛言吳茂源於同意具名登記為威宜公司負責人時，已有相當智識程度與社會經驗，可預見對方將以該公司名義開立不實統一發票，仍受領薪資，不違其本意，配合領用威宜公司統一發票供為前述犯行，而為幫助填製不實會計憑證犯行之關鍵助力，且有幫助之不確定故意，原判決未論究吳茂源主觀上有無不確定故意，即諭知吳茂源無罪，其認事用法不無違反經驗與論理法則及理由不備之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。四、綜合前旨及檢察官與洪玉玲其他上訴意旨，仍對於原審法院前述職權行使，任意為相異評價，或重為事實上之爭辯，指摘原判決之認定為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分檢察官與洪玉玲之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。洪玉玲關於附表二編號14至26 違反商業會計法而得上訴第三審之部分，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪之幫助逃漏稅捐（附表二編號14至26）、行使業務上登載不實文書（附表二編號14 ）部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，且無同條第1項但書所載例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。　　　　貳、不得上訴第三審（即洪玉玲關於附表二編號1至13之幫助逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書，及吳茂源被訴幫助逃漏稅捐無罪）部分：　　一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。　　二、洪玉玲關於附表二編號1至13部分，經原審維持第一審之有罪判決（第一、二審均論以稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪），駁回洪玉玲該部分在第二審之上訴；吳茂源被訴幫助逃漏稅捐部分，則經原判決撤銷第一審關於吳茂源有罪之判決，改判諭知吳茂源無罪。核均屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款之案件，且無同條項但書之情形。依首開說明，均不得上訴於第三審法院。洪玉玲猶就附表二編號1至13幫助逃漏稅捐及行使業務上登載不實文書部分，檢察官仍對吳茂源被訴幫助逃漏稅捐無罪部分，分別提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 20 日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官黃潔茹法　官高文崇　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官朱瑞娟本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 114 年 2 月 25 日

2025-02-20

TPSM-112-台上-4674-20250220-1

台上

最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第2950號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官葉麗琦上訴人（被告）汪招明周麗敏被告汪宗佑上一人選任辯護人陳雅娟律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月25日第二審判決（111年度金上重訴字第4 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10372、1048 4、10485、10486、10487、10488、10489號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於汪宗佑部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（被告汪宗佑）部分：一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告汪宗佑為屏東縣私立大佳老人長期照顧中心（下稱大佳長照中心）之負責人，實際負責人則為汪招明、周麗敏（另屏東縣私立宗佑老人長期照顧中心〈下稱宗佑長照中心〉、屏東縣私立上佳老人長期照顧中心〈下稱上佳長照中心〉之實際負責人亦為汪招明、周麗敏）。被告明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與汪招明、周麗敏、汪亭佑、蘇順偉（汪亭佑、蘇順偉業經原審判處罪刑確定）共同基於非法經營收受準存款業務之犯意聯絡，自民國102年起至107年 7月止，由汪招明及周麗敏透過親友介紹，或以蘇順偉為聯絡人之名義在自由時報刊登徵求長照中心股東等方式，以高額利率招攬不特定民眾合夥投資前述宗佑、上佳及大佳等3 家長照中心或貸予款項，誘使民眾投資加入。嗣汪招明及周麗敏即以提供投資者簽訂合夥契約書或借款契約書2種方式，供有意投資者選擇加入，合夥契約以5年至8年為期，依不同年度按月領回2%至5%（即年利率24%至60%）之本利，期滿不返還本金；借款方式則約定月息1.25%至3%（即年利率15% 至36%），期滿返還本金。投資者則以匯款或交付現金給汪招明、周麗敏及蘇順偉收受之方式提供資金，並視投資對象為何家長照中心，而分別由周麗敏、汪宗佑及汪亭佑與投資人簽訂合夥契約書或借款契約書，再以周麗敏、汪宗佑、汪亭佑及蘇順偉名義簽發本票或支票資為擔保。汪宗佑等5人即以上開方式，陸續招攬如原判決附表（下稱附表）一所示之32名投資人，以如附表二所示方式，陸續投資宗佑、上佳及大佳等3家長照中心，吸收資金達新臺幣（下同）1億7675 萬6500元。因認被告所為係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。惟經審理結果，認為被告欠缺違法性認識，且有正當理由而無法避免，應依刑法第16條規定阻卻犯罪之成立，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法說明，刑法第16條於94年2月2日修正後，已明確採取「責任說」，而將行為人對於其行為適法性之評價，亦即違法性認識（不法認識），與構成要件之主觀要素（故意、過失）區別處理，而為獨立之罪責要素。所謂「違法性認識」，並不以行為人必須具體認識到特定刑罰條文之構成要件或其處罰效果為必要，亦不以行為人確知其行為違法為限，僅需行為人認識到其行為可能違法，即為已足；申言之之，縱令行為人認為其行為可能違法、也可能合法時，亦即陷於所謂不法懷疑（Unrechtszweifel）者，仍應認其具有違法性認識；且行為人如具構成要件故意時，通常即可推定其具有違法性認識。至行為人因不知法令之存在，或雖知法令存在、但對於法令之解釋涵攝有誤，以致誤認其行為確屬合法（包括消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許），所生之違法性錯誤（禁止錯誤），應如何評價其責任，則應區別情形而為不同之處理：㈠倘違法性錯誤係有正當理由而無法避免者，行為人對於違法性之存在既欠缺認識可能性者，即欠缺依循法令而為適法性為之之期待可能性，係屬「不可避免之禁止錯誤」，雖不影響構成要件該當性，但應阻卻其責任，以符合責任主義之精神；㈡至若行為人雖有違法性錯誤，但並非無法避免，亦即行為人對於違法性之存在具有認識可能性者，則屬「可以避免之禁止錯誤」，僅得依其情節，減輕其責任，但並不影響罪責之成立。又行為人倘有違法性錯誤，是否對其行為之違法性存有認識可能性？則應依：㈠行為人行為時之智識程度如何？㈡法令規範是否符合明確性原則？㈢行為人是否有機會正確理解法令規範？㈣行為人是否於行為前對其行為之適法性為必要之調查、諮詢、照會，而獲得其行為係屬適法之回覆（如該法令之主管機關明確表示其行為係屬適法）？等事實，為綜合之判斷，以確認行為人之違法性錯誤是否應阻卻其責任，或僅止於裁量減輕其刑之程度。三、本件依原判決之認定，被告多次於汪招明、周麗敏與投資者洽談或簽約時在場，知悉汪招明與周麗敏約定給予之利息或紅利，且對於汪招明、周麗敏邀約他人以投資或借貸方式提供資金予3家長照中心之行為有所理解；被告並與投資人接洽、向投資人介紹投資方式、收受投資人交付之資款，及於大佳長照中心與投資者簽訂之（隱名）合夥契約書、與借款者簽訂之借款契約書（借據）上以大佳長照中心負責人名義簽名，並簽發本票、支票資為擔保等行為。原判決並說明被告雖罹有輕度智能障礙，但綜合被告之學經歷、生活狀況、在宗佑、上佳及大佳等3家長照中心之工作內容、於調查員詢問及檢察官訊問時之陳述能力等事實，認定被告於本案行為期間之行為辨識能力及行為控制能力並無欠缺或顯屬降低之情，而具銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項之構成要件故意。如果無訛，則依前開說明，通常即可推定被告亦具有違法性認識。又查，被告客觀行為所違反之銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項，尚無規範內容不明確，而可使被告因而確信其行為合法之情；且依原判決之認定，共同正犯汪招明、周麗敏於本案行為時，對於其等行為均具違法性認識，汪招明、周麗敏與被告係屬親子，具同居共財之親屬關係，且被告等人之共同非法經營銀行業務行為係自102年1月起至107年9月止，期間長達5年多，如果無訛，則被告於行為時是否全然未認識到其行為可能違法，而無任何不法懷疑，致有違法性錯誤之情？倘被告確有違法性錯誤，是否毫無機會正確理解法令規範？被告或其他共同正犯是否對其行為之適法性有為必要之調查、諮詢、照會，而獲得其行為係屬適法之回覆？被告是否對於違法性之存在欠缺認識之可能性？以上疑點，與被告是否具有違法性錯誤？是否屬不可避免之禁止錯誤？而有刑法第16條之適用攸關，自有詳加釐清之必要。原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，亦未說明何以毋庸調查之理由，僅以銀行法第29條之1、第125條第1項非屬自然犯，其違法性並非普遍皆知，必須為法律專業人士或與金融產業有相關接觸者，較有可能確知此項禁止規範，被告為輕度智能障礙（全量表智商為63），並無證據可認有接觸金融業務之相關經歷，而認被告確有不知上開禁止規範而誤信其行為合法之可能性存在，遽認被告欠缺違法性認識；復以被告為輕度智能障礙，自小依附父母生活乃至成年工作，即認被告欠缺違法性認識係屬有正當理由而無法避免，逕依刑法第16條規定，判決被告無罪，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。　四、檢察官上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非全無理由。而原判決上開違誤影響關於被告之事實認定及法律適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。　　貳、上訴駁回（上訴人汪招明、周麗敏）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人汪招明、周麗敏犯行明確，因而撤銷第一審關於汪招明、周麗敏部分之判決，改判論處汪招明、周麗敏共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑，及諭知相關之沒收及追徵。已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。二、上訴意旨略稱：汪招明、周麗敏因長照業無法向銀行貸款，始向特定人借貸以興建長照中心，其中高榮福、謝瑩新、游國忠、汪明益均為汪招明舊識，高榮福、林献章更為長照中心協力廠商，馬其宏、何舒怡、林素貞、江婕慧則因游國忠鼓勵而願意提供資金協助長照中心興建，林素貞之母更為長照中心之住民；汪招明、周麗敏確實將借得款項完成長照中心興建，其等努力深造加強專業訓練，長照中心亦獲頒綠能建築楷模，汪招明更加入獅子會、領有良民證，並獲邀前往輔英科技大學演講，及當選屏東縣長期照護發展協會理事長，除用心照顧長照中心長者外，更樂善好施捐款回饋社會，其等甚至為貢獻長照而賠上健康，反觀債權人接收長照中心後，因營運不佳遭屏東縣政府社會處發函要求改善，足見汪招明、周麗敏係用心經營之業者，非以吸金為目的；且其等確有依約清償借貸本金及利息，甚至有借貸者取回金額高於借貸金額者，於事發後其等亦召開債權人會議積極清償，核與吸金行為係以收取他人款項償付他人應得紅利，不可能將款項全數給付者不同，其等自無銀行法吸金之犯意。至汪招明、周麗敏雖有刊登報紙廣告，然係欲招募人才，廣告內並無保證獲利或徵求資金，自無從作為不利認定之依據。三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，即不能任意指為違法。又銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1項規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，作為構成要件；而同法第29條第1項業規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」又同法第29條之1則規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。　　」是銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，並非目的犯，倘行為人客觀上有為收受存款之行為，所收受之存款數額達1億元以上，主觀上亦對上開客觀事實有所認識，仍決意為之，則該罪之構成要件即已該當，至行為人主觀上之動機、目的、意圖為何，即非所論，並不以行為人以收受存款為幌行詐欺取財之實，或建立多層級組織，或以另一存款人之存款抵付特定存款人之本金利息，為其構成要件。本件原判決主要係依憑汪招明、周麗敏所為不利於己之供述，佐以共同被告汪宗佑、汪亭佑、蘇順偉之供述，再參酌上佳、大佳、宗佑老人長期照顧中心基本資料、許可書、申請書、自由時報分類廣告委刊證明單、銀行帳戶資料，及附表二所示證據等證據資料，本於事實審之推理作用，認定汪招明、周麗敏確有原判決事實欄所載之本案犯行，並說明汪招明、周麗敏所辯：㈠本案邀約投資或借款之對象均為特定人，㈡所約定或給付之紅利、利息，與本金並非顯不相當，㈢周麗敏並無向附表二所示之人邀約投資、借款而收受資金，亦無犯意聯絡，㈣吸金金額未達1億元云云，如何不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。且觀諸卷附自由時報分類廣告委刊證明單（見他卷二第27至28頁），汪招明、周麗敏先後於106年12月22至24日、26至28日、2 9至31日、107年1月1日至3日，於該報之高雄版，及於106年 12月22至23日、26至29日、31日、107年1月1至2日，於該報之臺南版，刊登內容包括「老人長照中心徵求股東」、「誠摯歡迎有意願從事老人長照事業的伙伴」、「徵求合作伙伴共創雙贏（退休教師或醫師尤佳）」等文字之分類廣告；而依證人即附表二編號4投資人黃筠倫之證述，其即係依該分類廣告投資610萬元，是原判決綜合其他證據，認定汪招明、周麗敏確有對外向不特定人吸收資金之犯行，自無違法可指。汪招明、周麗敏上訴意旨空言指稱上開分類廣告僅係招募人才之徵才廣告，並非用以招募股東，所為並非向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金云云，自非適法之第三審上訴理由；汪招明、周麗敏另以其等非以吸金為目的、確有將取得資金用以興建長照中心、依約清償借貸本金及利息、未以收取之款項償付其他投資人應得紅利云云，指摘原判決違法，依前開說明，核係以非法經營銀行業務罪所無須具備之要件，對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 20 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官林海祥法　官江翠萍法　官楊力進法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日

2025-02-20

TPSM-113-台上-2950-20250220-1

台上

最高法院

違反廢棄物清理法

最高法院刑事判決 114年度台上字第50號上訴人蔡鎮豪張國賓上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年8月14日第二審判決（113年度上訴字第24號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第15547號、111 年度偵字第766號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於蔡鎮豪、張國賓犯罪所得沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即上訴人蔡鎮豪、張國賓犯罪所得沒收）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於蔡鎮豪之科刑、沒收部分之判決（第一審係論處蔡鎮豪共同非法清理廢棄物罪刑，並宣告緩刑暨所附加負擔，以及緩刑期間付保護管束，暨諭知相關之沒收、追徵），改判量處蔡鎮豪有期徒刑1年1月，並宣告緩刑暨所附加負擔，以及緩刑期間付保護管束，暨諭知相關之犯罪所得沒收、追徵。嗣蔡鎮豪提起第三審上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就原判決關於沒收部分提起上訴，此有其所提刑事上訴第三審理由狀可查，因檢察官亦未提起第三審上訴，原判決關於蔡鎮豪之刑部分業已確定，故本院就蔡鎮豪之上訴部分，審理範圍為原判決關於蔡鎮豪犯罪所得沒收部分，合先敘明。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人等犯罪所得沒收之判決，改判分別諭知蔡鎮豪未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1萬8 ,000元沒收及追徵；未扣案之犯罪所得（消極利益）219萬7 ,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如全部或一部已經自夏楷傑、張國賓完成執行並繳入國庫，於該完成沒收部分之範圍內，免除沒收責任。及諭知張國賓未扣案之犯罪所得1萬2,000元沒收及追徵；未扣案之犯罪所得（消極利益）219萬7,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如全部或一部已經自夏楷傑、蔡鎮豪完成執行並繳入國庫，於該完成沒收部分之範圍內，免除沒收責任。固非無見。三、惟查：㈠、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪所得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。此之犯罪所得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷。而刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。因此共同正犯間之犯罪所得，倘係由個別行為人單獨取得財產標的之事實上處分權，自應就各人此等實際分受所得部分為沒收。除非共同正犯之成員對於犯罪所得，在客觀上具有共同處分權限，且主觀上具有取得共同處分權限之合意，否則對於無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。而於非法清理廢棄物案件，對於廢棄物具事實上支配權之持有人，應負清理義務，故其未依合法方式處理所節省之費用，因未支出而獲得整體財產之增益，屬消極利益之不法利得，應依法對該持有人宣告沒收、追徵。至於載運廢棄物之行為人，如非廢棄物之生產者，亦非自生產者取得廢棄物後，自行處置之處理業者，僅為依生產者或處理業者指示，負責載運廢棄物至指定地點堆置之司機，則廢棄物之事實上支配權人仍為該生產者或處理業者，載運之行為人並非具有事實上支配權之人，其利得充其量僅為載運之報酬，上開所節省本應支出之合法處理費用，並非其共享處分權之利得，自不能對其諭知沒收、追徵。㈡、原判決就上訴人等之犯罪所得部分，除就上訴人等因本案犯行分別獲得1萬8,000元、1萬2,000元之報酬，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收、追徵外，另以告訴人財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署南區分署）因夏楷傑及上訴人等犯行而支出之清理費用，扣除因相關行政作業支出部分後，其因清理工作所支付費用為219萬7,000元，客觀上自堪認為係相當於其等因犯罪減省清理成本所得之消極利益，因而分別對上訴人等諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又因此一不法利得之沒收，具有不真正連帶債務之本質，為避免重覆而反造成蔡鎮豪之不利益，自應認為如全部或一部已經自其他共同被告執行沒收並繳入國庫，上訴人等於該部分完成沒收之範圍內，免除沒收責任（見原判決第5至6頁）。惟第一、二審判決事實欄已認定：夏楷傑以3萬元之代價，委託蔡鎮豪駕駛車牌號碼KLB-3037號營業大貨車，前往倉庫載運含有一般廢棄物之太空包合計28包，然因重量過重，遂再由蔡鎮豪通知張國賓駕駛車牌號碼KLE-0620號營業大貨車，2人分別駕車載運上開太空包，至國有財產署南區分署管理之高雄市大社區食坑938、939地號國有土地卸貨堆置，蔡鎮豪再將上開3萬元報酬與張國賓朋分，其等分別分得1萬8,000、1萬2,000元等情；復依卷內資料，上訴人等於偵查中均已供述其等職業為貨車司機等情，且蔡鎮豪供稱：其與張國賓是載菜時認識等語（偵字第766號卷第92至93頁），而夏楷傑於原審亦證稱：放置上開太空包之倉庫是我所承租，為處理該等太空包，因蔡鎮豪等人開大貨車載運蔬菜，才找他們幫我載運太空包，傾倒地點由我決定等語（原審卷第206、209、211頁），倘若俱屬無訛，則上訴人等因駕駛營業大貨車為業，僅為獲取上述報酬而受夏楷傑委請，至夏楷傑所承租之倉庫載運裝有廢棄物之太空包，再載至夏楷傑所指示之地點堆置，並非由上訴人等於取得廢棄物後自行尋覓地點處置，上訴人等似非對該廢棄物具有事實上支配權，能否遽認其等客觀上亦共同獲取因犯罪減省清理成本所得之消極利益，而具有共同處分權？猶有進一步加以究明釐清之必要。倘若該消極利益並非由上訴人等所獲取，其等又無共同之事實上處分權，依上述說明，即無庸在上訴人等之罪刑項下諭知沒收。乃原審並未調查及說明上述減省清理成本所得之消極利益，如何由上訴人等所獲取，遽予援引不真正連帶債務之法理，就上開消極利益，於上訴人等之罪刑項下為前開沒收、追徵之諭知，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，自有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、以上為蔡鎮豪上訴意旨所指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於蔡鎮豪犯罪所得沒收部分有撤銷發回更審之原因。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402條定有明文。張國賓之上訴意旨雖未指摘及此，惟既有共同之撤銷理由，仍為其利益所及，應將原判決關於張國賓犯罪所得部分一併撤銷發回更審。貳、上訴駁回（即張國賓罪刑）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定張國賓有其犯罪事實欄所載與夏楷傑、蔡鎮豪（以上2人業經原審判刑確定）共同未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事廢棄物清除、處理之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處張國賓共同非法清理廢棄物罪刑，並宣告緩刑暨所附加負擔，以及緩刑期間付保護管束，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。三、張國賓上訴意旨僅指稱：原判決既昧於事實，又對其之證據漏而不審，難令甘服，上訴理由容後補呈云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，亦未補具理由，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認張國賓關於其罪刑部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊力進法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官丁淑蘭中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日

2025-02-20

TPSM-114-台上-50-20250220-1

台上

最高法院

偽造有價證券等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第614號上訴人李麗秋上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年7月18日第二審判決（112年度上訴字第31號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第979號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。理由一、本件原判決以檢察官及上訴人李麗秋依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回檢察官及上訴人之第二審上訴，固非無見。二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。所謂「明示」，係指上訴人以書狀或言詞向法院明確表示其上訴範圍之意思表示，性質上係屬程序主體之程序處分權行使，且依上開規定，僅限於上訴人之明示，非可以推論、默示代之，亦與其上訴理由之內容無必然關聯。是第二審上訴攻防範圍究係及於第一審判決之全部，或僅限於刑、沒收或保安處分之一部，自應由上訴人於上訴書狀中予以明示，至遲應於審判期日由上訴人依刑事訴訟法第365條規定陳述上訴要旨時，明示主張之。從而上訴人於書狀或言詞陳述中，縱僅針對第一審判決關於刑、沒收或保安處分之部分有所爭執，而未就第一審判決之犯罪事實認定指摘其違法或不當，亦與前述「明示」之情形有間，為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，宜由審判長行使闡明權，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述，以究明上訴人之真意為何；倘法院於前揭情形，並未闡明確認其上訴範圍，自無從逕認有刑事訴訟法第34 8條第3項規定之適用，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院即應就第一審判決之全部加以審理，否則即有已受請求事項未予判決之違法。三、經查，上訴人於民國112年3月27日以刑事上訴理由狀提起本件第二審上訴時，並未明示僅就第一審判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，且觀諸其上訴理由，係爭執犯意聯絡而指摘第一審關於犯罪事實認定之違法（見原審卷第11頁）　　；嗣原審於112年5月24日行準備程序時，上訴人選任之原審辯護人仍援引前開刑事上訴理由狀之記載，指摘第一審判決有上述違法（見原審卷第106頁）；上訴人嗣並具狀聲請調查證據，以證明其並無犯意聯絡，及續以刑事答辯狀指摘第一審判決有前述事實認定之違法（見原審卷第173至174頁、第243至245頁）。及至原審於113年3月20日行準備程序時，上訴人固表示「我願意承認犯罪」，113年5月23日行審判程序時，上訴人選任之原審辯護人亦表示「被告願意承認犯罪，請求從輕量刑」等語（見原審卷第314、341頁），而僅針對第一審判決關於刑之部分有所爭執，然依前開說明，上訴人嗣後所為之言詞或書面陳述，仍與明示僅就第一審判決之刑提起上訴之情形有間，原審之受命法官或審判長亦未就此闡明，以使上訴人及其原審辯護人明確表示其上訴範圍。依前揭說明，本件上訴人前開書狀或言詞陳述既無從認為係明示僅就判決之刑部分為上訴，仍應認其係就第一審判決之全部提起上訴，原審即有就全部經合法上訴部分為審判之義務。乃原判決僅以上訴人及其原審選任辯護人前開認罪陳述，遽認上訴人已明示僅就量刑部分提起第二審上訴，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，因而僅就第一審判決之刑部分為判決，未就第一審判決之全部加以審判（見原判決第1至2 頁），自有已受請求事項未予判決之違法。四、上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決關於偽造有價證券部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決另認上訴人犯詐欺取財罪部分，雖係不得上訴第三審之案件，惟因與上開被訴偽造有價證券部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　中　　華　　民　　國 114 年 2 月 20 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官林海祥法　官江翠萍法　官楊力進法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日

2025-02-20

TPSM-114-台上-614-20250220-1

台上

最高法院

偽造有價證券

最高法院刑事判決 114年度台上字第156號上訴人臺灣高等檢察署檢察官陳明進被告王士凱（原名王家傑）上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月15日第二審判決（113年度上訴字第498號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34398號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告王士凱無罪，固非無見。二、證據雖已調查，若仍有其他足以影響結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件原判決雖以泓鈞工程有限公司（下稱泓鈞公司）與順益水電有限公司（下稱順益公司）簽訂工程合約書（下稱本案合約），依該合約第六大點第2點之記載內容，及證人即順益公司員工彭水龍之證詞，認本案合約已揭示順益公司對該公司所簽發交付泓鈞公司之面額新臺幣（下同）100萬元、發票日空白之支票1張（下稱系爭支票），已授權泓鈞公司填載發票日期，並未進一步限定何時可填載，因認被告主觀上認其已獲順益公司授權，乃據以填載系爭支票之發票日期，難認其有偽造有價證券之犯意，為其主要論據。惟查：依本案合約第六大點第2點記載「乙方（即順益公司）得於合約生效後向甲方（即泓鈞公司）提出合約金額之伍拾萬之工程訂金申請（現金匯款），伍拾萬之工程訂金申請（3個月支票）：並簽發合約金額壹佰萬之甲存票（到期日空白，乙方授權甲方填寫，並以本條款做為授權之證明）或銀行保函予甲方，以資做為訂金還款保證，且於請領保留款時申請領回。若工程完工結算或合約終止經結算後乙方有溢領定金之情形，乙方應先返還溢領之部分後，方得申請領回定金還款保證」之內容，係約定順益公司在本案合約生效後，可先向泓鈞公司申請支付100萬元之部分工程款，但須簽發到期日空白之同額甲存票或「銀行保函」交付泓鈞公司作為擔保之用。雖合約條款亦載明「到期日空白，乙方授權甲方填寫，並以本條款做為授權之證明」，然細繹全部約定內容，順益公司對100萬元訂金有2種提供擔保方式，一為甲存票，一為銀行保函。惟所謂銀行保函，即銀行保證書，係指銀行應申請人之請求，向受益人開立書面信用擔保憑證，保證在申請人未能依雙方契約履行其義務或責任時，由擔保銀行在約定條件下代申請人向受益人支付一定金額之款項。本案合約雙方均同意順益公司可提供甲存票或銀行保函，果爾，似為泓鈞公司不可拒絕順益公司以銀行保函作為擔保。若順益公司選擇提供銀行保函，酌以該條款後段並約定順益公司在日後請領工程保留款（即依約保留各期工程款10%之款項，待工程全部完工且驗收合格時方可請領，見本案契約第六大點第2點之第2小點)時，方可領回提供之擔保，似指順益公司未履行本案合約時，銀行始支付擔保款項予泓鈞公司。則本案合約雙方已經同意順益公司亦可提供甲存票，順益公司交付授權泓鈞公司填載發票日期之系爭支票時，是否可能同意泓鈞公司隨時填載發票日期？泓鈞公司既不可拒絕順益公司提供須待雙方未履行本案合約時，泓鈞公司始能向銀行請領擔保款項之銀行保函，該公司何以認為收下系爭支票時，即可隨時填載發票日？原因為何？均非無疑竇。又彭水龍雖證稱「（問：合約書上有無約定第六條所規定的乙方授權甲方何時可以填寫日期、或什麼條件完成才可以填寫？）沒有定義這一點」等語，然依其對交付系爭支票時，為何未填寫發票日一節，則證述：係因工程期限無法掌握何時完工等語，及證人即順益公司負責人之母親倪瓊玉證稱：我們事先跟泓鈞公司拿簽約金，系爭支票係作為憑證，因工程尚未結束，一般不會押日期等語，則彭水龍所謂「沒有定義」，究為何意？本案合約目前進行情形如何？又被告何時填載發票日？未立即填載及嗣後決定填載之原因為何？何以認為其隨時可填載？上開疑點攸關本案合約對系爭支票填載發票日之約定及被告之認知等情形之判斷，自有詳加調查釐清之必要。原審就上開疑點未究明釐清，遽予判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由。而上開違誤已影響事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日刑事第七庭審判長法　官林恆吉法　官蔡憲德法　官吳冠霆法　官許辰舟法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官林宜勳中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日

2025-02-20

TPSM-114-台上-156-20250220-1

上

最高行政法院

營業稅

最高行政法院判決 112年度上字第700號上訴人財政部北區國稅局代表人李怡慧訴訟代理人張佩君被上訴人聯洲國際有限公司代表人董國榮訴訟代理人蘇敏雄律師上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國112年8月10日臺北高等行政法院111年度訴更一字第30號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文原判決廢棄，發交臺北高等行政法院地方行政訴訟庭。　　理由一、被上訴人係經營電腦及電腦週邊設備批發業，於民國104年間接受國內建達國際股份有限公司（下稱建達公司）訂貨後，轉向香港供應商TP-Link International Limited（下稱香港TP-LINK公司）訂貨，直接以建達公司名義報關進口，並按收取價款總額開立商業發票（Commercial Invoice）予建達公司，經財政部賦稅署查獲，上訴人遂依通報資料，以被上訴人104年間銷售勞務，未依規定開立統一發票，漏報銷售額新臺幣（下同）11,494,136元，經審理違章成立，乃核定補徵營業稅額574,707元，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，按所漏稅額 574,707元處0.5倍之罰鍰287,353元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分、復查決定及訴願決定均撤銷，經臺北高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第545號判決（下稱前判決）駁回後，提起上訴，經本院110年度上字第89號判決廢棄原審前判決，發回更審。嗣原審以111年度訴更一字第30號判決（下稱原判決）將訴願決定、復查決定及原處分均撤銷後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。二、被上訴人起訴主張與上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。三、原判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分係以：　㈠被上訴人向香港TP-LINK公司進貨後將之轉售給國內建達公司，核屬兩段買賣關係：依建達公司與被上訴人簽立正式經銷合約（Official Distribution Agreement，下稱建達經銷合約）以及被上訴人與香港TP-LINK公司簽立正式經銷合約之約定內容可知，本件係由建達公司以訂購單向被上訴人購買商品，彼此互負移轉商品所有權及支付貨款之權利義務，且由被上訴人（並非香港TP-LINK公司）對建達公司負擔出賣人之物之瑕疵擔保責任；被上訴人自承其對建達公司銷貨之貨款收付主要透過兆豐國際商業銀行股份有限公司國外部美金存款帳號進行收付，核與原審依職權調取被上訴人所有該帳戶收支往來明細資料顯示，其於同期間內確有對香港TP -LINK公司支付款項及受領來自建達公司支付款項之金流紀錄，被上訴人並非僅收取轉付差額等情相符，經綜合判斷後，應認被上訴人與建達公司之間核屬「買賣」法律關係，並非被上訴人「居間」為香港TP-LINK公司提供仲介服務，亦非由香港TP-LINK公司直接與國內建達公司締結買賣契約，則上訴人依照財政部97年10月29日台財稅字第09704550620 號令意旨，將被上訴人與香港TP-LINK公司約定買價及與建達公司約定賣價間之價差，不論其屬買賣或居間之法律關係，均「視為」佣金收入，而認被上訴人應以該收取轉付差額為稅基計算對應稅額，報繳營業稅云云，顯有違誤。　㈡被上訴人對建達公司之銷貨是在國內進行貨物所有權移轉及交付，核屬我國境內銷售貨物：觀諸建達經銷合約第12條所載，該合約是雙方的全部協議，不能以口頭方式為變更，任何一方均未向另一方作出本合約未列出的任何陳述或承諾；對該合約的修訂應以書面為之始生效力；雙方根據該合約所簽訂的書面文件視為該合約的一部分；若書面文件中對特定項目沒有規定，則應適用該合約中的相關條款等旨，可見被上訴人對建達公司銷貨所開立之商業發票，其上雖記載「FO B SHENZHEN」（FOB深圳），惟就此等買賣標的物風險移轉之重要事項，並未見雙方於建達經銷合約中明文約定，且該等商業發票僅係被上訴人單方面開立，非屬雙方簽署之書面文件，在對於此貨物風險移轉事項並無雙方其他書面契約約定之情況下，仍應回歸適用上述經銷合約中有關貨物交付、檢查、書面異議、視為同意受領等各項約款之規定。況依被上訴人提出之收付款明細表所載，建達公司均係於貨到後才付款予被上訴人，且被上訴人與建達公司間之交易均未使用信用狀付款等情，業據原審當庭與兩造確認無訛。易言之，本件運送關係縱依被上訴人開立之商業發票所載係採取FOB 貿易條件，形式上固表彰於貨物裝船後，其風險即移轉予建達公司承擔，但貨物於報關進口前因不可抗力事故所產生之全部或部分貨損，建達公司既尚未支付買賣價金，被上訴人亦無信用狀可供押匯擔保，故依建達經銷合約約定之交易模式研判，於貨物已然運抵我國、買受人明示或默示同意受領交付以前，被上訴人仍須承擔買受人書面異議反對受領及要求退貨等顯著風險，是以，被上訴人之銷貨尚未於境外完成或實現，實質上之交易風險需待貨物在國內交貨予建達公司後始得移轉，被上訴人單方面在商業發票上所載FOB之貿易條件實僅係徒具形式。被上訴人主張本件應屬境外銷售貨物，無須報繳營業稅云云，核與交易實質不符，難以憑採。從而，本件買賣雙方係在我國境內進行貨物所有權移轉及交付，貨物交付之起運地在我國境內，核屬境內銷售貨物，被上訴人本應按國內銷售之情形，以出售貨物予建達公司之售價為基礎，計算申報銷項稅額，堪可認定。　㈢上訴人對被上訴人核定補徵營業稅額574,707元，並按所漏稅額處0.5倍之罰鍰計287,353元，因認定課稅事實有誤，應予撤銷：本件被上訴人向香港TP-LINK公司進貨後將之轉售給國內建達公司，依前所述屬兩段買賣關係，核無被上訴人居間為香港TP-LINK公司提供仲介服務而賺取佣金收入可言，上訴人將原屬買賣法律關係，按被上訴人收取轉付差額視為佣金收入，所認定之課稅基礎事實有誤，即生違法核課稅捐情事，故本件課稅處分應予撤銷，復因裁罰處分所立基之客觀事實基礎與課稅處分一致而無從分割，是以，罰鍰部分亦有併予撤銷之必要等語，為其判斷之基礎。四、本院按：　㈠營業稅法第1條規定:「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」第32條第1項前段規定：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」第35條第1項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」第43條第1項第4款規定：「營業人有下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：……四、短報、漏報銷售額者。」第51條第1項第3款規定：「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業：……三、短報或漏報銷售額。」㈡納稅者權利保護法（下稱納保法）第21條第3項規定：「行政法院對於納稅者之應納稅額，應查明事證以核實確認，在納稅者聲明不服之範圍內定其數額。但因案情複雜而難以查明者，不在此限。」依此規定可知，行政法院對於稅務事件，在原告訴之聲明範圍，原則上應自行判決確認正確合法之稅捐債務金額，以符合訴訟經濟原則，避免反覆爭訟，並有效提供權利保護。而個案是否符合納保法第21條第3項但書所規定「因案情複雜而難以查明」之要件，而得適用前開法規範但書規定，自屬例外情形，原判決要適用此例外情形時即有說明認定理由之必要，否則構成判決不備理由。又關於本件罰鍰部分，依前引營業稅法第51條第1項第3款及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表等規定，苟作成罰鍰處分其罰鍰倍數，法令已明定，且行政機關已依此為裁量處分，惟於法院審理後，如僅該漏稅金額有變動，其他有關裁罰處分之裁量審酌情形並無變動，因無涉行政機關裁量權行使之疑義下，乃無由行政機關再為裁量之必要，以利訴訟經濟。參諸行政訴訟法第197條規定：「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。」是原審在此種情形下，亦得依前揭規定，自為裁罰金額之確定。　㈢在撤銷訴訟，原告勝訴係以行政處分違法「且」侵害原告權利為要件。訴訟結果是否該當此要件，則是以被請求撤銷行政處分之主文，對原告規制之結果為據。稅務行政訴訟單純屬於救濟程序，本於處分權主義，除法律別有規定外，行政法院不得就當事人未聲明之事項為判決（行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第388條），行政法院最多駁回原告之訴，無從超出原告訴之聲明範圍，而為較原處分更不利於原告之判決，由此導出之「禁止不利益變更」，可說是源自處分權主義，行政訴訟法第195條第2項規定：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」亦同此旨。因此法院如認原課稅處分少課部分係屬違法，但原告之權利並未因此部分之違法而受損害，自應以原告之訴無理由而駁回。　㈣營業稅法第4條第1項、第2項第1款規定：「有左列情形之一者，係在中華民國境內銷售貨物：一、銷售貨物之交付須移運者，其起運地在中華民國境內。二、銷售貨物之交付無須移運者，其所在地在中華民國境內。」「有左列情形之一者，係在中華民國境內銷售勞務：一、銷售之勞務係在中華民國境內提供或使用者。」準此，營業稅屬於消費稅，其課稅對象限於境內的消費行為，亦即在中華民國境內銷售貨物或勞務，所重視者為物權行為或履行行為，而非債權行為或原因行為，故以「貨物起運地、所在地」及「勞務提供地與使用地」為判準，不考慮締結交易契約之實際地點。因此，在國際貿易之交易，其銷售貨物之交付須移運者，其起運地在中華民國境內，係在中華民國境內銷售貨物。如起運地在中華民國境外，目的地在中華民國境內，由於係將貨物自國外運輸進入中華民國境內之行為，則應依進口貨物課稅；至於起運地、目的地均在中華民國境外，則非在中華民國境內銷售貨物，不課徵營業稅。　㈤經查，被上訴人係向香港TP-LINK公司進貨，事後對國內建達公司為銷貨，且被上訴人係全額付款給供應商香港TP-LINK 公司，向買受人建達公司全額收取貨款，被上訴人對建達公司之銷貨是在國內進行貨物所有權移轉及交付等情，為原審依法認定之事實，核與卷內證據相符。從而原審以被上訴人向香港TP-LINK公司進貨後將之轉售給國內建達公司，核屬兩段買賣關係，被上訴人對建達公司之銷貨是在國內進行貨物所有權移轉及交付，核屬我國境內銷售貨物；被上訴人、建達公司及香港TP-LINK公司間之三角貿易關係，被上訴人並無銷售勞務之情事，並非僅由香港TP-LINK公司以買賣之價差對被上訴人匯入款項，核無被上訴人居間為香港TP-LIN K公司提供仲介服務而賺取佣金收入可言。因而認上訴人將原屬買賣法律關係，按被上訴人收取轉付差額視為佣金收入，原處分所認定之課稅基礎事實顯然有誤等情，已詳述得心證之理由，並就被上訴人主張其屬境外銷售貨物一節，何以不足採取，予以指駁在案，經核與卷內證據並無不合，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事。原審認定被上訴人係屬在我國境內銷售貨物，固無違誤，然依上開說明，行政法院對於納稅者之應納稅額，應查明事證以核實確認，在納稅者聲明不服之範圍內定其數額，始符行政法院之職權調查義務及訴訟經濟。又本件罰鍰金額，原係按所漏稅額之調整，而須連動調整裁罰金額者，倘原審認所漏稅額應予變動，則上訴人依漏稅額所為之裁罰處分，已無再重行裁量之必要，故在此種無涉行政機關行使裁量權之情形下，原審得依前揭規定，自為裁罰金額之確定。惟原判決未依職權查明認定課稅基礎之數額，未以被上訴人之銷售額計算其應繳之營業稅，據以解決紛爭，亦未敘明本件究有何因案情複雜而難以查明之情形，逕認上訴人所為課稅基礎事實顯然有誤，原補稅處分於法不合；亦未依稅額調整，而連動調整裁罰金額而自為判決，逕以補稅處分與裁罰處分無從分割，而將補稅處分及裁罰處分併予撤銷，核有不適用法規之不當及判決不備理由之違誤。再者，依原判決之認定，被上訴人係屬在我國境內銷售貨物，則其依銷售總額為基礎所計算營業稅額，是否大於原處分以收取轉付差額為基礎所計算營業稅額，原審亦應予查明，此攸關原處分縱屬違法，有無「且」侵害原告即被上訴人權利，被上訴人所提本件撤銷訴訟是否已達勝訴之要件。上訴人主張依原判決之意旨，以被上訴人出售予建達公司之售價總額120,820,972元為基礎（銷售貨物），計算營業稅額，較原處分以收取轉付差額11,494,136元( 銷售勞務)，計算營業稅額，顯然更不利於被上訴人等情，倘屬無訛，則原審如認原課稅處分及裁罰處分係屬違法，但被上訴人之權利並未因此部分之違法而受損害，本應以被上訴人於原審之訴無理由而駁回，惟原審未予究明，遽將原處分予以撤銷，自有判決適用法規不當之違背法令。　㈥綜上所述，原判決既有前述違背法令事由，並影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認的必要，本院尚無從自為判決，而本件係被上訴人因對上訴人以原處分補徵稅費與裁處罰鍰不服，提起撤銷訴訟，原處分所補徵稅額及裁處罰鍰之金額合計862,060元，在150萬元以下，依行政訴訟法第104條之1第1項第1款、第2款規定，應以地方行政法院為第一審管轄法院，爰將原判決廢棄，發交原審地方行政訴訟庭更為審理，另為適法之裁判。五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　鍾　啟　煒法官　陳文燦　　　　　　　　　　　　　　　法官　林秀圓法官　王　俊　雄　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張玉純

2025-02-20

TPAA-112-上-700-20250220-1

上國更四

臺灣高等法院臺南分院

國家賠償等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上國更四字第1號附帶上訴人林國昭訴訟代理人王正宏律師楊雨錚律師附帶被上訴人農業部農田水利署嘉南管理處法定代理人王志誠訴訟代理人張庭維律師程光儀律師複代理人林泓均律師附帶被上訴人臺南市後壁區公所法定代理人李志彬訴訟代理人沈聖瀚律師上列當事人間請求國家賠償等事件，附帶上訴人對於中華民國10 3年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度國字第5號）提起一部附帶上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於114年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。附帶被上訴人農業部農田水利署嘉南管理處、臺南市後壁區公所應連帶給付附帶上訴人新臺幣三百六十萬九百八十五元。本判決所命給付，於附帶上訴人以新臺幣一百二十萬元供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣三百六十萬九百八十五元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由附帶被上訴人連帶負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件附帶上訴人主張附帶被上訴人應負國家賠償責任，已以書面向其提出國家賠償請求書，惟遭拒絕賠償在案乙情，有附帶上訴人於原審提出附帶被上訴人之拒絕賠償理由書在卷可參（原審補字卷第14 至16頁），且為附帶被上訴人所不爭執，堪信為真實。附帶上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，其對於附帶被上訴人提起本件國家賠償之訴，揆諸上開說明，即無不合。二、次按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條規定自明。查本件經發回本院後，附帶被上訴人農業部農田水利署嘉南管理處（下稱嘉南管理處）之法定代理人由陳英仕變更為王志誠，同造臺南市後壁區公所（下稱後壁區公所）法定代理人由陳玉惠變更為李志彬，各據聲明承受訴訟在卷（本院更四卷第307至309頁、第245至247頁），經核均無不合，合先敘明。貳、實體部分：　　一、附帶上訴人主張：伊原以所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）養殖漁業，詎嘉南管理處管理維護之東安溪寮小排一（下稱系爭小排）排放農田污水、後壁區公所設置及管理維護系爭土地北側○○里社區道路附設排水溝（下稱系爭排水溝）排放社區生活污水，均進入系爭土地（下合稱系爭排水行為），致水體及底泥遭污染無法養殖漁業，伊因而受有需置換水體及底泥（土壤）之費用共新臺幣（下同）3,668,000元之損害，經伊請求附帶被上訴人國家賠償均遭拒絕，爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第5 條、民法第184條、第185條、第767條第1項中段、水利法第 69條、水污染防治法第70條等規定，擇一請求命附帶被上訴人連帶給付其中3,600,985元本息之判決，原審就此部分為伊敗訴判決，尚有未洽，爰提起附帶上訴等語。附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回伊後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）附帶被上訴人應連帶給付伊3,60 0,985元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（附帶上訴人就原審關於請求附帶被上訴人連帶給付2年養殖收益損失9 7,852元內、附帶被上訴人各自101年3月28日起至107年1月1 0日止，按月給付收益損失4,077元部分，於本院更一審判決後，附帶被上訴人未上訴而確定；附帶上訴人請求自107年1 月11日起至停止排放污染水至系爭土地止應按月給付4,077 元部分及請求停止排放污染水至系爭土地部分，嗣均已不再請求，均不在本院審理範圍）。二、附帶被上訴人： (一)後壁區公所：排入系爭土地之水流，無法得知係來自其所維護之公共設施或排水口；系爭土地之水質究竟是否受有污染，並無證據可資證明；附帶上訴人於88年間即知系爭土地遭受污染而無法養殖魚業，已罹於請求權時效；水質檢驗僅於 102年間採樣一次，尚難證明有污染情形；附帶上訴人已自認系爭土地於75年間受有農藥等污染，亦無從以於88年間之污染，請求回復至75年以前之養殖狀態等語，資為抗辯。答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 (二)嘉南管理處：系爭土地之土壤未經採樣檢驗，僅憑水質檢驗報告尚難證明土壤已受污染；而系爭土地既已租予伊作為排水使用，自無再作為養殖之需求，附帶上訴人請求回復水質至養殖用水標準，顯有權利濫用情事；弘強工程顧問企業有限公司（下稱弘強公司）就水體及水池底泥互相影響機轉說明僅係理論，並未實際檢測，亦未考慮雨水沖刷等變數，尚不足以證明系爭土地之土壤已受污染；系爭土地從未提出養殖漁業之申請，亦無養殖漁業之行為，附帶上訴人請求回復養殖使用之狀態，並無必要；又附帶上訴人之請求已罹於侵權行為之2年時效等語，資為抗辯。答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事實 (一)系爭土地面積7194.96平方公尺，重測前為○○○段○○小段000- 0地號，地目養，使用分區特定農業區，使用地類別農牧用地，於39年11月1日登記為國有土地，嗣於54年11月10日，以買賣為原因，移轉登記為附帶上訴人所有，並於89年11月 10日，因地籍圖重測，變更為現行○○段0000地號。 (二)系爭小排測點1+108~1+135公尺區段，流經系爭土地，自日治時期起即供做排水路使用，目前管理維護機關為嘉南管理處（即109年10月1日改制前臺灣嘉南農田水利會）。 (三)系爭土地北側系爭排水溝，係由改制前臺南縣後壁鄉公所於 99年間設置，應社區道路改善需要施設，將其轄下社區之家庭排水排入系爭土地，目前管理維護機關為後壁區公所。 (四)附帶上訴人曾分別於101年3月15日、101年3月27日，以書面向臺灣嘉南農田水利會、後壁區公所請求國家賠償，並經分別以臺灣嘉南農田水利會101年4月3日101法賠字第101號、後壁區公所101年4月19日所秘字第1010003787號函覆拒絕賠償。 (五)原審曾囑託訴外人南臺灣環境科技股份有限公司（下稱南臺灣科技公司）分別於系爭小排流入系爭土地入口處及社區排水流入系爭土地入口處之積水採樣檢測，並於102年10月9日提出水質樣品檢測報告（下稱系爭水質檢測報告），其中部分檢驗項目與當時行政院環境保護署（下稱環保署）公告養殖用水標準（淡水）比較如附表所示。 (六)附帶上訴人曾委託弘強公司，就改善系爭土地使其回復養殖功能之施工工程估價，經弘強公司評估應置換水體及清除底泥，所需費用為3,668,000元。 (七)系爭小排之流向如本院上國易字卷第73頁圖面所示，先由北往南流，後由東往西流，溢流時是往西流，流經同段0000地號土地。 (八)後壁區公所未另就福安社區設置汙水處理系統，福安社區之家庭汙水，係經由社區排水系統，排入系爭小排。 (九)附帶被上訴人就原審國字卷第60頁之原證16約雇書，形式真正不爭執。附帶上訴人於73年12月23日至74年12月22日期間曾雇請訴外人連椿發、林水來在系爭土地養殖魚類。 (十)附帶上訴人與嘉南管理處於111年2月9日簽訂合約書，由嘉南管理處承租系爭土地作為系爭小排及供嘉南管理處一切排水需求使用，租賃期間自111年2月1日起至120年7月31日止。四、上訴人主張其所有系爭土地因被上訴人系爭排水行為，致系爭土地水體及底泥遭污染無法養殖漁業，因而受有需置換水體及底泥土壤費用之損害。惟為被上訴人否認，並以上情置辯。是附帶上訴人依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、第5條、民法第184條、第185條、民法第767條第1項中段、水利法第69條及水污染防治法第70條規定，請求附帶被上訴人連帶給付回復系爭土地土壤、水質至淡水二級養殖用水標準之費用合計3,600,985元，有無理由？附帶被上訴人為時效抗辯，是否有據？為本件應審究之爭點。茲分述如下： (一)按我國國家賠償之主體為國家及其他公法人，此觀國家賠償法第2條第2項、第14條規定即明。農田水利會為公法人，農田水利會組織通則第1條第2項亦有明定，本件臺灣嘉南農田水利會及改制後之嘉南管理處自為國家賠償之主體。次按國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院110年度台上字第2465號判決參照）。 (二)查系爭土地地目養，使用分區為特定農業區，面積7194.96 平方公尺，於39年11月1日登記為國有土地，於54年11月10 日，以買賣為原因，移轉登記為附帶上訴人所有。而系爭小排測點1+108~1+135公尺區段，流經系爭土地，自日據時期起，即供做排水路使用，目前管理維護機關為嘉南管理處；系爭土地北側之系爭排水溝，係由改制前臺南縣後壁鄉公所於99年間設置，目前管理維護機關為後壁區公所，後壁區公所未另就福安社區設置汙水處理系統，福安社區之家庭汙水，係經由社區排水系統，排入系爭小排等情，為兩造所不爭執（不爭執事實㈠、㈡、㈢、㈧）。 (三)又本件經原審囑託南臺灣科技公司，分別於系爭小排一流入系爭土地入口處及社區排水流入系爭土地入口處之積水採樣檢測，於102年10月9日提出之系爭水質檢測報告中，部分檢驗項目「溶氧」、「生化需氧量」、「氨氮」、「錳」、「總磷」與環保署公告養殖用水標準（淡水）比較如附表所示（不爭執事項㈤），並不符合環保署公告一級或二級淡水養殖用水標準，兩造亦不爭執（本院更四卷第240頁）。本院審酌系爭土地之土地地目既編定為「養」地，若遭排入之水流不符合環保署公告之養殖用水標準，堪認系爭土地業因流入之水體污染而無法使用。且前揭水質檢測報告，既經原審囑託南台灣環科公司分別於東安溪小排流入系爭土地之入口處，及社區排水流入系爭土地之入口處之積水採樣檢測，而系爭土地復無其他水流流入，則上開二處採樣檢測結果之水流不符合環保署公告之養殖用水標準，自足認系爭土地不適宜養殖，與被上訴人機關管理之設施排放水體間具有相當因果關係。足見，系爭排水行為，確有致系爭土地之水體遭污染，而致無法養殖漁業之情形。且系爭排水行為係被上訴人嘉南管理處、後壁區公所分別管理之系爭小排排放農田污水、系爭排水溝排放社區生活污水所共同造成，附帶上訴人請求附帶被上訴人連帶給付回復系爭土地水質至淡水二級養殖用水標準之費用，自屬有據。 (四)次查，本件就系爭土地之污染水體依沈降作用及土壤吸水與含水作用，如何影響水池底泥？以及污染底泥又係以何種機轉影響置換後之水體？等問題函詢弘強公司，經該公司提出水體及水池底泥互相影響機轉說明：「污染水體沉降作用及土壤吸水與含水作用如何影響水池底泥：依現場採樣之水質檢測資料顯示，流入養殖池之農田排水中氨氮（NH3-N）及總磷（TP）濃度均超過水質標準，而氨氮及總磷屬生物營養源物質。生物之繁殖與營養源有密切關係。養殖水池體內大部份之藻類屬於矽藻類，需要氮、磷酸、矽酸。氮以硝酸、亞硝酸及氨形式存在，當生物繁殖時，表面水層中之氮急遽被消耗至耗盡才停止增殖，若含有營養源物質之水流入池中及池水之循環，藻類將再度繁殖。藻類之繁殖增加水中之臭味；一為活生物產生之臭味，一爲藻類屍體分解之臭味，後者之影響較大，因此清除池底之汚泥，可防止臭味。藻類在池體內分布狀態極複雜，但因富含營養源物質（含氨氮、總磷及有機質）之污水排入造成藻類大量繁殖，更加劇養殖池內之生物作用。其影響水池底泥機轉包括光合作用及沉降作用分如下：光合作用…當光合作用旺盛時，藻類也相對排出多量氧氣，常常使水中溶氧量達超飽和狀態。沉降作用：由於重力作用會使光合作用之碳酸鈣、藻類屍體及水體中一些營養源物質、有機質等沉降及堆積於水池底部，且與池底土壤混合在一起，又池底土壤含有孔隙，沉降物及污染水體( 吸水作用)會進入到池底土壤而形成被污染的水池底泥」、「污染底泥影響置換後之水體其機轉如下：由說明一知污染水池底泥中含由原污染水體、有機質、藻類屍體、原污染水體中營養源物質(全部簡稱底泥污染物質)，係由分解作用、擴散作用及呼吸作用，又回到置換後之水體中，而導致水池中之魚類死亡。」有該函附卷可稽（本院更四卷第219至221 頁)。弘強公司提出之前揭說明，從光合作用及沉降作用解釋污染水體如何影響水池底泥，又從分解作用、擴散作用及呼吸作用解釋水池底泥如何影響水體，此等說明清楚明白，且符合一般科學及經驗法則，弘強公司與兩造亦無利害關係，所提出之說明應堪採信。系爭土地之水體因系爭排水行為而遭污染，而致無法養殖漁業之情形，已如前述，而該等污染之水體透過光合作用及沉降作用而污染水池底泥，亦堪認定。依此，附帶上訴人請求附帶被上訴人連帶給付回復系爭土地土壤之費用，應屬有據。　 (五)附帶上訴人主張其所有系爭土地因附帶被上訴人系爭排水行為，致系爭土地水體及底泥遭污染無法養殖漁業，因而受有需置換水體及底泥土壤費用之損害，既屬有據。而系爭土地置換水體及底泥土壤費用合計為3,668,000元，業據附帶上訴人提出工程預算表（原審國字卷第257頁）為證，且此等金額之計算式為附帶被上訴人所不爭執（本院更四卷第179 至180頁）。而本件更三審判決業已判命附帶被上訴人給付其中67,015元之置換水體費用予附帶上訴人，此部分因不得上訴而業已確定等情，亦有本院更三審判決可參，此部分金額自應予以扣除，故附帶上訴人依國家賠償法第3條第1項、民法第185條規定請求附帶被上訴人連帶給付3,600,985元（計算式：3,668,000元－67,015元＝3,600,985元），依法自屬有據。而附帶上訴人依前揭規定請求既屬有據，本院自無再就其他請求權基礎為審酌之必要，併予敘明。 (六)附帶被上訴人後壁區公所雖抗辯依示意圖（本院更三卷第21 9頁），無法得知公共設施或排水口係屬其所維護；系爭土地之水質究竟受何有污染，無證據可證；附帶上訴人於88年間即知系爭土地遭受污染而無法養殖魚業，已罹於請求權時效；水質檢驗僅於102年間採樣一次，尚難證明有污染情形；附帶上訴人已自認系爭土地於75年間受有農藥等污染，亦無從以於88年間之污染，請求回復至75年以前之養殖狀態（本院更四卷第344至348頁）云云。惟查：１、兩造並不爭執系爭小排之流向如本院上國易字卷第73頁圖面（即後壁區公所所稱本院更三卷第219頁之圖），先由北往南流，後由東往西流，溢流時是往西流，流經同段0000地號土地，為兩造所不爭執（不爭執事實㈦）。且系爭土地北側之系爭排水溝，目前管理維護機關為後壁區公所，後壁區公所未另就福安社區設置汙水處理系統，福安社區之家庭汙水，係經由社區排水系統，排入系爭小排等情，亦為兩造所不爭執，已如前述。後壁區公所稱附帶上訴人無法證明其所維護之公共設施或排水口流入系爭排水溝，已非可採。且如社區生活污水之排放並非透過系爭排水溝而排放，究竟係排至何處，亦未見後壁區公所舉證以實其說，其空言否認，尚難採信。２、系爭排水溝排水之水質，經檢驗項目「溶氧」、「生化需氧量」、「氨氮」、「錳」、「總磷」項，並不符合環保署公告一級或二級淡水養殖用水標準，已如前述，該水質受有污染自堪認定。３、至有關時效部分，按民法第197條第1項前段所謂知有損害及賠償義務人之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。倘加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，固應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點；倘加害人之侵權行為係持續發生，致加害之結果持續不斷，且損害結果非各自獨立存在，或無法相互區別切割（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即應自加害人不法侵害之行為終了時起算其時效，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。查本件系爭排水溝排放至系爭土地之水質，不符養殖標準，致上訴人自88年間起即無法養殖漁業，足見後壁區公所之侵權行為係持續發生，致加害結果持續不斷，且該加害結果非獨立存在，無法相互區別切割，自難以附帶上訴人於88年間即知水質有受污染情事，而認時效應自該時起算，故後壁區公所抗辯已罹於時效云云，尚非可採。４、另查附帶上訴人於101年5月23日起訴為本件請求，嗣原審依聲請，囑託南臺灣科技公司分別於系爭小排流入系爭土地入口處及社區排水流入系爭土地入口處之積水採樣檢測，並於 102年10月9日提出系爭水質檢測報告等情，有原審函、南臺灣科技公司系爭水質檢測報告等件可參（原審卷第199頁、第217至219頁），且為兩造所不爭執（不爭執事實㈤）。足見，前揭水質樣品檢測報告係因兩造間之紛爭，於附帶上訴人起訴後，法院囑託南臺灣科技公司檢驗所得出之數據。後壁區公所雖抗辯水質檢驗僅採樣一次，無法證明有污染情形云云，惟系爭水質檢測報告已能顯示水質不符合環保署公告一級或二級淡水養殖用水標準之受有污染情形，尚非不能證明。５、後壁區公所另抗辯附帶上訴人已自認於75年間系爭土地已受到農藥及化學肥料之污染，故無從以於88年間之污染，請求回復至75年以前之養殖狀態云云。查附帶上訴人固曾表示於 75年後因系爭土地受到農藥及化學肥料之污染，魚養不活，所以才沒有做養殖使用等語（本院更二卷第187頁）。惟附帶上訴人稱前揭表示係指75年間農藥及化學肥料之污染，亦係附帶被上訴人所造成，並非另有其他污染（本院更四卷第 234至235頁），後壁區公所徒以附帶上訴人之前揭表示，即抗辯其無回復至75年以前養殖狀態之義務云云，並非可採。 (七)附帶被上訴人嘉南管理處雖抗辯系爭土地之土壤未經採樣檢驗，僅憑水質檢驗報告尚難證明土壤已受污染，而被上訴人已停止排放水流至系爭土地，且其與附帶上訴人於111年2月 9日已就系爭土地另簽訂租約作為排水使用，亦難以再採樣證明土壤受污染；又系爭土地既已租予其作為排水使用，自無再作為養殖之需求，附帶上訴人請求回復水質至養殖用水標準，顯有權利濫用情事；弘強公司就水體及水池底泥互相影響機轉說明僅係理論，並未實際檢測，亦未考慮雨水沖刷等變數，尚不足以證明系爭土地之土壤已受污染；系爭土地從未提出養殖漁業之申請，亦無養殖漁業之行為，附帶上訴人請求回復養殖使用之狀態，並無必要；又附帶上訴人之請求已罹於侵權行為之2年時效云云。惟查：１、本件系爭土地之土壤雖未採樣檢驗，惟水質業經採樣檢驗，　　檢驗項目「溶氧」、「生化需氧量」、「氨氮」、「錳」、「總磷」項，並不符合環保署公告一級或二級淡水養殖用水標準，有南臺灣科技公司系爭水質檢測報告可參；而弘強公司提出水體及水池底泥互相影響機轉說明，已足以說明水池底泥受污染之機制，已如前述。２、查附帶上訴人於與嘉南管理處簽訂租賃合約前，即已提起本件訴訟，請求附帶被上訴人應停止排放污染水流進入系爭土地，及請求賠償無法養殖之收益損失，並已獲部分勝訴判決確定（見本件更二審判決），而有關請求本件置換水體及底泥之損害金額，亦係於101年間起訴時已為請求，而水質採樣及檢測係於102年間所為，附帶上訴人與嘉南管理處於111 年始另訂立租約，將系爭土地租予被上訴人（不爭執事實㈩），惟並無礙於損害早已發生之事實；且租期如屆至，系爭土地仍須返還予附帶上訴人，尚難認為附帶上訴人無請求必要或有權利濫用情形。　３、另查附帶上訴人於73年12月23日至74年12月22日期間曾雇請連椿發、林水來在系爭土地養殖魚類等情，為兩造所不爭執（不爭執事實㈨）。足見，系爭土地之前確有養殖魚類之情形，亦可為養殖魚類。至於附帶上訴人是否向主管機關提出養殖漁業之申請，僅係漁業行政管理之問題，與附帶上訴人本件請求損害賠償無涉。另時效抗辯部分，同前所述，不再贅述。五、綜上所述，附帶上訴人依國家賠償法第3條第1項、民法第18 5條規定，請求附帶被上訴人連帶給付3,600,985元，為有理由，應予准許。原審就此部分為其敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。又本判決所命給付，依聲請酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　翁金緞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周欣怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成上為正本係照原本作成。附帶被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。附帶上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡孟芬【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。　　　　　　　附表：檢驗項目 (單位：mg/L) 南岸水檢測值(東安溪小排入水口) 北岸水檢測值(社區排水溝入口處) 環保署公告養殖用水標準（淡水）一級養殖用水二級養殖用水溶氧 4.5 4.7 5.5以上 4.5以上生化需氧量 4.8 2.9 2以下 4以下氨氮 0.74 0.68 0.3以下 0.3以下錳 0.05 0.06 0.05以下總磷 0.224 0.250 0.05以下 -

2025-02-20

TNHV-113-上國更四-1-20250220-1

上

最高行政法院

建築執照

最高行政法院裁定 114年度上字第25號上訴人富創建設股份有限公司代表人鄭閔誠訴訟代理人邱南嫣律師被上訴人臺北市政府都市發展局代表人簡瑟芳訴訟代理人黃靖恆參加人元利建設企業股份有限公司代表人蔡建生訴訟代理人林樹旺律師趙文銘律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國113年11月18 日臺北高等行政法院113年度訴更一字第39號判決，提起上訴，本院裁定如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭裁判，則為揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人原係臺北市○○區○○段五小段29、29-1、29-7、29-8、 29-9等5筆土地（下合稱系爭土地）所有權人，於民國100年 1月19日將系爭土地設定最高限額抵押權予臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）以擔保其所負債務，並於同年月21日將系爭土地信託登記予新光銀行。而上訴人為開發系爭土地，陸續向臺北市政府申請獲准將系爭土地作為容積移轉之接受基地後，乃向被上訴人申請建造執照，並於10 2年5月30日領取被上訴人核發之102建字第0115號建造執照（下稱系爭建照），另經被上訴人於102年7月18日准予備案變更系爭建照起造人為新光銀行。嗣因上訴人之債權銀行即系爭土地之信託登記受託人新光銀行，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，經臺北地院民事執行處於108年4月23日拍賣系爭土地，由參加人及其董事林敏雄得標買受，取得系爭土地所有權，參加人並援用系爭建照為建築行為。上訴人以其係耗費鉅資取得移轉容積及委任建築師設計系爭建照申請所需建築設計圖說，認系爭土地之容積移轉及建築設計之智慧財產權利歸屬尚存爭議，參加人之建築行為已侵害其權利，且系爭建照有重大明顯之瑕疵，遂向原審提起確認系爭建照無效訴訟。經原審111 年度訴字第1487號裁定（下稱原審裁定）駁回後，上訴人提起抗告，經本院113年度抗字第81號裁定廢棄原審裁定，發回更審。案經原審以113年度訴更一字第39號判決（下稱原判決）駁回。三、上訴人對原判決提起上訴，主張略以：其雖已非系爭土地所有權人及系爭建照起造人，但於法院拍賣系爭土地之拍賣公告中，並無敘及將上訴人因購買公共設施保留地所取得之容積利益一併拍賣之事實，且本件執行債權人聲請拍賣抵押權範圍，亦僅限於不動產本身及附麗於有效建照之獎勵容積，而不及於系爭土地容積移轉之利益，故參加人所取得者並不及於容積移轉利益，上訴人對於先前移入容積因無法於系爭土地上建築進行利用，得再申請移入同一計畫區其他建築物使用，應認為其就本件有即受確認判決之法律上利益及應受權利保護之必要。又起造人依建築法規定負有義務及責任，起造人變更僅是建築法上行政管理事項，並非證明土地或建物私法上權利存在，原審以上訴人因拍賣而喪失土地所有權，且因系爭建照起造人變更，已無權對系爭建照再行置喙，即與本院106年度判字第212號判決意旨不符，且進而認定上訴人無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護必要，即有違誤。原審未依職權向臺北地院民事執行處調閱拍賣系爭土地之強制執行事件卷宗，以查明拍定人並未經拍賣取得容積移轉權及智慧財產權利，即以上訴人起訴顯無理由，不行言詞辯論逕予駁回上訴人之訴，訴訟程序顯有重大瑕疵，且剝奪上訴人進行言詞辯論請求調查證據之機會，違反行政訴訟法第125條、第133條、第141條第1項及第188條第1項等規定。又原判決未釐清系爭建照與該建照存根附表注意事項第 53項記載的關聯性，率予認定參加人是否具有私法上原因而得據以變更為系爭建照起造人，是否具有私法上原因而取得臺北市政府102年2月18日府都規字第10139979700號函（下稱前揭容積移轉許可函）所許可容積移入系爭土地的權利及建築設計圖說的智慧財產權，均屬私法關係的爭議之說，有判決不備理由之違法。而上訴人並非起訴請求確認前揭容積移轉許可函為無效，而是確認系爭建照無效，如系爭建照無效，上訴人對系爭土地尚有容積移入權利，自難謂上訴人對系爭建照毫無權利可言，原審未辨分明，認事用法顯有違誤等語。四、惟查，原判決已敘明：被上訴人核發系爭建照之規制效力，是在許可該建照起造人依核准之建築設計圖說興建建築物，並非為證明或認定上訴人對系爭土地之私法上權利存在與否；而系爭土地係因前揭容積移轉許可函始獲准成為移入容積之接受基地，系爭建照即使經確認為無效，並不會因此影響前揭容積移轉許可函的效力，亦不會因此使得上訴人對系爭土地享有容積移入權利，上訴人既無法直接透過本件確認系爭建照無效訴訟，而除去其所主張容積移入權及智慧財產權不能回復為其所有之危險，自難認其有即受確認判決之法律上之利益，亦難認有權利保護必要，而依其所訴之事實，在法律上顯無理由，復無從補正，爰不經言詞辯論，依行政訴訟法第107條第3項規定，逕以判決駁回等語甚詳。經核上訴意旨無非重申其一己之法律見解，並就原審已論斷及指駁不採者，復執陳詞為爭議，暨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，泛言原判決不適用法規及理由不備之違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　 2 　月　　20　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　法官　林惠瑜法官　梁哲瑋法官　李君豪法官　林淑婷以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　114 　年　 2 　月　　20　　日書記官徐子嵐

2025-02-20

TPAA-114-上-25-20250220-1