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建上
臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上字第24號 上 訴 人 高基工程股份有限公司 法定代理人 王芸榛 訴訟代理人 鐘英峰 黃奕儒 曾慶雲律師 被上訴人 磐匠企業有限公司 法定代理人 李政謙 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年8 月2日臺灣高雄地方法院111年度建字第17號第一審判決提起上訴 ，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於命上訴人給付超逾新台幣(下同)11萬1447元及自 民國(下同)110年10月13日起算之利息部分，及該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一(確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔百 分之95，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件被上訴人於原審以兩造間「仿石塗料分項」、「批土分項 」、「鋁質滴水壓條分項」之統包工程（依序下稱系爭塗料 、批土、壓條工程，合稱系爭3工程）承攬契約（下合稱系 爭3契約）第26條第3項約定、民法第511條規定為請求權基 礎，請求因契約終止之損害賠償（原審卷一第23頁、卷二第 214頁、本院卷一第99、100、372頁、卷二第288頁），並按 系爭3契約第6條約定之進度款、進貨款計算聲明如原審判決 附表一(下稱附表一）所載數額。依其原審陳述「本案因可 歸責於被告之原因致原告終止契約，而得依約請求損害賠償 之情形，...而本案原告得請求損害賠償範圍，依上開法令 ，原亦包含契約所有預付款、工程款、及進貨款（註：塗料 工程部分）。惟因尚未施作及進貨部分損害計算較為困難， 尚需扣除未進貨及施作所節省之費用，爰經鈞院曉諭後，同 意就尚未進貨及施作之工程款（或稱進度款）及進貨款部分 不予請求。惟已給付之預付款及工程款自不在免於請求之範 圍，不得自本案最終應給付之款項中扣除，自不待言。」( 原審卷二第214頁)，可見被上訴人於原審就其因契約終止而 生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅就超過已付 預付款、工程款部分之損害，請求如附表一所示數額而已（ 本院卷一第133、204頁）。因上訴人於本院始提出兩造間承 攬契約關係終止後，其已付預付款、各期款超出被上訴人實 際已施作、進貨得請領之報酬數額，得請求返還預付款並為 抵銷之抗辯(詳後述)，被上訴人就其因終止而生損害內容、 數額，乃補充、更正主張如後，核為同一訴訟標的法律關係 下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將 請求金額予以流用，自非法所不許，尚無將原訴變更或追加 他訴或擴張應受判決事項之聲明之情形(最高法院107年度台 上字第3號判決意旨參照)。上訴人稱被上訴人為訴之追加云 云，尚非可採。又原審判決被上訴人一部勝訴，僅上訴人提 起上訴，被上訴人未聲明不服，是本院僅於上訴聲明範圍內 ，審理被上訴人補充、更正後之事實，附此敘明。 二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟 法第447條第1項第3款規定即明。上訴人於原審抗辯有溢付 工程款情事，雖非指預付款，且未提及得請求被上訴人返還 預付款之抵銷抗辯。然依前所述，被上訴人於原審就其因契 約終止而生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅認 為預付款已扣抵其他損害而未聲明請求（本院卷一第204頁 ），如兩造間系爭3契約關係終止，各自已履行部分本應進 行結算，縱被上訴人僅援引系爭3契約第6條付款方式所約定 進度款、進貨款計算損害數額，在衡量被上訴人已受領數額 是否超過其已履行部分，所受損害、所失利益範圍，本無從 將預付款剔除不計，置而不論，而上訴人於本院始提出關於 預付款之抵銷抗辯，核係就已提出關於溢付工程款之攻擊或 防禦方法為補充，應許其提出。又本件兩造在原審雖然經法 官（審判長)闡明後僅將被上訴人請求系爭批土工程第一、 期進度款差額、第二期進度款、系爭塗料工程第一期進度款 、系爭壓條工程第一、二期進度款、仿石漆塗料進貨款有無 理由，以及上訴人以逾期違約金抵銷有無理由，列為爭點。 然上訴人在原審並未表明預付款不在本件扣抵，兩造亦未將 有關預付款之權利義務列為不爭執事項，此觀原審112年6月 7日言詞辯論筆錄即明（原審卷二第401-403頁），自不生上 訴人不得以預付款為抗辯之拘束力，附此敘明。 貳、實體部分　　 一、被上訴人主張：上訴人於110年1月13日將其所承攬之高雄市 立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）外牆更新整修工程（下稱系爭 外牆整修工程）中之系爭塗料、批土、壓條工程交由伊承攬 施作並分別簽立系爭3契約，伊就系爭3工程按已施作進度、 進貨數量，依約分別於110年7月28日、30日向上訴人請款， 復於同年9月23日、10月1日發函催告上訴人付款，均未獲置 理，伊依系爭3契約之第26條第3項規定，於111年7月15日向 上訴人為終止契約之意思表示，並得依該項約定請求上訴人 賠償其所受損害及所失利益，即⑴已施作部分報酬449萬5286 元、⑵未施作部分預期利潤115萬6489元、⑶已進貨未使用之 材料損失257萬5706元、⑷其他營業費用支出127萬2138元， 扣除上訴人已付數額629萬1417元(含預付款、進度款、進貨 款），伊得請求上訴人給付320萬8202元，縱認上訴人於110 年10月26日終止意思表示已生合法終止契約效力，伊得備位 依民法第511條但書規定請求上述損害賠償，為此依系爭3契 約第26條第3項約定、民法第511條但書規定，提起本訴，於 原審僅聲明：㈠上訴人應給付被上訴人317萬0144元，及其中 183萬1150元自110年10月13日起，其餘133萬8994元自111年 8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願 供擔保聲請宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、 草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，伊乃依系 爭3契約第26條約定，於110年10月27日以存證信函終止契約 ，被上訴人自不得依同條第3項約定或民法第511條但書規定 ，請求損害賠償。又伊不爭執被上訴人已施作部分之報酬數 額為449萬5255元，惟伊與業主凱旋醫院間之承攬契約關係 終止後，凱旋醫院已將後續工程重新發包，其中批土、塗料 、壓條等工項仍由被上訴人繼續施作或供應，被上訴人應無 因契約終止而受有未施作部分之成本、預期利益損失，尤其 被上訴人留置於工地現場之材料674桶仿石漆，係其怠於取 回，此部分損害應由其自行承擔。又伊已經給付被上訴人66 1萬4282元，並非上訴人所主張之629萬1417元，況被上訴人 遲至112年12月27日請求損害賠償，已罹於請求權時效。另 兩造間契約關係終止後，被上訴人應予返還預付款，且被上 訴人施作系爭批土工程第一、二期逾期共27日，應依系爭批 土契約第23條約定，計付逾期違約金共335萬8868元；施作 系爭塗料工程第一期逾期41日，按系爭塗料契約第23條約定 ，應計付違約金已達上限，即總價20%共213萬8850元，則以 其得請求之預付款、違約金債權抵銷後，被上訴人並無餘額 得請求等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人給付207萬2302元本息，並為附條件准免假 執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上 訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄 ；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 於本院更正補充事實上陳述（已如前述），另答辯聲明：上 訴駁回。(被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴） 四、兩造不爭執事實 　㈠上訴人將其承攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程其中之系爭 塗料、批土、壓條工程交由被上訴人承攬施作，兩造並於11 0年1月13日簽立系爭3契約。 　㈡被上訴人於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土工程請款 單向上訴人請款28萬6407元、22萬9373元。 　㈢被上訴人於110年7月30日檢附系爭塗料工程請款單向上訴人 請款88萬7313元、48萬5092元。 　㈣被上訴人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，上訴人 分別於110年9月26日、10月4日收受。 　㈤上訴人於110年10月14日函催被上訴人進場施工及修補瑕疵， 被上訴人於同年月17日收受。 　㈥上訴人於110年10月27日向被上訴人為終止系爭3契約之意思 表示，被上訴人於翌日收受。(該終止是否有可歸責於被上 訴人之事由兩造有爭執） 　㈦被上訴人於111年7月15日依系爭3契約第26條第3項約定向上 訴人為解除(兩造於原審不爭執被上訴人主張實為終止)契約 之意思表示，上訴人於同日收受。 五、茲就兩造爭執及本院得心證理由分述如下　　　 　㈠被上訴人得否依系爭3契約第26條第3項約定或民法第511條但 書規定，請求損害賠償？　　 　　⒈按系爭批土、壓條契約之第6條約定之付款方式分為預付款 30%(訂金)、進度款按各分期工程款之70%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。系爭塗 料契約之第6條約定付款方式則分為材料款約占契約總金 額60%，其中預付款50%(訂金)、交貨款50%；進度款約占 契約總金額40%，按各分期工程款之100%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。又系爭 3契約第26條第2項均約定，倘甲方(即上訴人）未依第5條 之付款方式給付工程款，經乙方(即被上訴人）二次正式 催告仍無結果，則乙方有權停工，待甲方正常給付工程款 后，再行復工。同條第3項約定，若經乙方催告逾30天， 甲方仍無法給付工程款，則乙方得要求解除合約，甲方並 應賠償乙方所有損失。 　　⒉被上訴人主張其於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土 工程請款單向上訴人請款28萬6407元(數量2392.71㎡）、2 2萬9373元(數量1916.23㎡），合計51萬5780元(數量4308. 94㎡）；110年7月30日另檢附系爭塗料工程請款單向上訴 人請款88萬7313元(數量5748.71㎡）、48萬5092元(到貨款 ），合計137萬2405元；再於110年9月23日、10月1日函催 上訴人付款，上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受 ，已為上訴人所不爭執。而針對被上訴人上述請款，上訴 人並未付款，為上訴人所自陳(原審卷二第121頁)，且經 核對凱旋醫院提供系爭外牆整修工程資料，上訴人與凱旋 醫院間結算系爭批土、塗料工程第一期之數量均為4691.2 2㎡，為兩造所不爭執（原審卷二第425、429頁），以上訴 人於上述請款之前期僅就批土工程第一期給付數量3356㎡ 之工程款，尚不及結算數量，而塗料工程第一期工程款則 未曾給付(原審卷二第119、121、401、429)，從而被上訴 人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，並非無據 ，而上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受後仍未付 款，迄至111年7月15日被上訴人以存證信函向上訴人為解 除契約之意思表示，已逾30日，合於契約第26條第3項之 約定，被上訴人自得據以「解除」契約。又兩造於原審不 爭執被上訴人於存證信函雖表明「解除」，惟當事人真意 為終止（原審卷二第198頁），且核兩造間系爭3契約之性 質屬繼續性之承攬契約，契約第26條第3項約定上訴人經 催告後未付工程款，被上訴人得「解除」契約、請求損害 賠償，並無始契約溯及失其效力之意思，應解為終止，較 符當事人真意及契約性質。又兩造於本院已不爭執上訴人 收受之日期為111年7月15日(本院卷一第205頁)，依此， 兩造間契約於該日因被上訴人終止意思表示生效而向後失 其效力，被上訴人依據系爭3契約第26條第3項約定請求損 害賠償，應認有據。 　　⒊兩造間就系爭3工程形式上雖簽訂3份工程承攬合約，而被 上訴人僅針對系爭批土、塗料工程請款未獲給付而催告上 訴人付款，然觀系爭3契約所附報價單為同一(原審卷一第 70、81、91頁）、簽訂日期同一，契約條款僅有第5條單 價、總價及計價方式、第6條付款方式，依各工程項目略 有不同。可見兩造乃同時針對系爭3工程報價、議價、簽 約，被上訴人並稱系爭3工程乃由其在同一工地、同一牆 面範圍內依序施作(原審卷二第214頁），是針對上訴人承 攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程，有關系爭3契約第26 條第2項請款經催告未果得停工、第3項催告逾30天仍未獲 付款，被上訴人得終止契約，涉及兩造承攬關係是否繼續 之爭執，難以割裂視之，是被上訴人於111年7月15日一併 通知終止系爭壓條工程契約，亦屬有理。 　　⒋上訴人固於110年9月28日函復被上訴人時提及被上訴人請 款有未檢附文件情事(原審卷二第147頁)，然被上訴人稱 係因雙方於施工過程中，均已由兩造拍攝而由上訴人留存 相關照片，而其出具請款單以前，亦業經上訴人多次要求 修改，最終其同意逕以上訴人自行勘查確認後所計算之數 量為準，並均依上訴人要求扣除保留款，就110年5月間所 完成之數量提出請款單為請款時，亦依循上述相同模式， 最終上訴人均已給付扣除保留款以外之款項，並未再要求 就早已確認之事項重複檢附資料等語(原審卷二第89頁)， 並有請款單可查(原審卷二第93-97頁），可見被上訴人前 述提出請款單之請款模式與之前上訴人已付款部分並無不 同，上訴人復未陳明究缺漏何文件致其無法確認請款內容 並為舉證，自難遽為不利被上訴人之認定。 　　⒌上訴人雖提出其於110年7月30日給付135萬7518元之信用狀 及估驗計價單(本院卷二第17、25頁），惟被上訴人僅不 爭執其中99萬7133元為系爭塗料工程5月進貨部分之交貨 款(本院卷二第288頁)，其餘數額並無證據證明係針對前 述請款之給付，自無從為有利上訴人之認定。至該部分如 何於兩造間系爭3契約終止後結算扣抵，則屬另事，無礙 被上訴人請款未果催告後終止契約之認定。 　　⒍上訴人固另以被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、 草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，其依系 爭3契約第26條約定，早於110年10月27日以存證信函終止 契約云云為辯，然被上訴人否認有上訴人所指之情事。觀 上訴人於存證信函雖有記載「施工品質不實」、「進度遲 延10%以上及藉故拒不進場履約」等語(原審卷二第109頁 ），然上訴人所提出凱旋醫院110年8月4日函文、周英慧 建築師事務所同年月5日函文通知上訴人承攬系爭外牆工 程進度落後，應加速施作趕工（本院卷一第265、267頁） ，乃針對系爭外牆整修工程整體而言，且由函文中提及「 請貴公司於天氣狀況穩定時增派人員、機具，加速趕工」 、「近期因天候影響無法施工以致進度落後，請貴公司進 行工程進度管控措施，並於天氣狀況穩定時，增加人力、 機具、施工區域併行作業加速施作趕工」等語，可見進度 落後尚有天候因素，自難僅憑業主及監造單位上開通知即 推認工程進度落後係被上訴人施工態度消極、草率所致。 上訴人另提出於110年7月2日、同年7月12日、9月28日發 予被上訴人之函文（本院卷一第269-275頁），雖提及進 度延誤等語，然同時表示請被上訴人提出工期展延申請， 對照前述凱旋醫院、周英慧建築師事務所函文通知，且系 爭外牆整修工程監造報表顯示110年3月29日整體工程「預 定進度21.45%，實際進度8.85%」(外放監造報表第101頁 ），可見上訴人原已進度落後，自難以其函文單方之記載 即為不利被上訴人之認定。至上訴人另雇用其他廠商進行 趕工，其可能原因甚多，難認係被上訴人有施工消極、草 率所致。另上訴人指被上訴人施作有瑕疵部分，被上訴人 稱僅「第一期C區窗戶左側有黃色髒污汙染白色牆面，請 改善。」部分，可認係其施工時所致，然既可改善，被上 訴人並表示已經修補完畢，嗣未見上訴人有再遭業主催告 改善之事證，自難憑此認上訴人終止契約為有理。又上訴 人並未舉證因被上訴人進場塗料品牌不合而導致其與凱旋 醫院間契約終止，與系爭3契約第26條第1項約定之情事難 認相符，上訴人以被上訴人偷工減料為由終止契約，自非 可採。至被上訴人雖有停工及後述之逾期情事，然被上訴 人係於請款未果經催告後停工，並非無據，已如前述，上 訴人自不得執此為其依契約第26條約定終止之事由，而被 上訴人停工有合理事由，其逾期之日數，是否落後進度10 %，亦有疑義，上訴人就此未舉證說明，自難採認。又定 作人於工作未完成前，行使約定終止權不合於法律規定者 ，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條 所稱之定作人任意終止契約之意思表示(最高法院113年度 台上字第908號判決意旨參照），準此，上訴人依契約終 止事由行使終止權並非有據，亦無從逕轉換為任意終止契 約之意思表示，上訴人謂其終止仍屬有效云云，並無可採 。上訴人所執最高法院106年度台上字第721號判決之個案 事實與本件不同，難以比附援引，上訴人關此部分之時效 抗辯，亦毋庸再論，附此敘明。 　㈡被上訴人得請求賠償範圍為何？ 　　⒈已施作部分：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民 法第490條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完 成，為給付報酬之要件。惟承攬人於工作未完成前依承攬 契約之約定終止契約，承攬人依契約約定請求定作人賠償 其因契約終止而生之損害，就其於契約終止前可請求之承 攬報酬而未受償之損害，請求定作人併對該部分報酬負賠 償責任時，仍得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報 酬在內。兩造就被上訴人已施作部分得計算報酬數額為44 9萬5255元(含稅)，已無爭執（本院卷一第139、152、153 頁，被上訴人嗣誤載加總金額為449萬5286元，本院卷一 第238頁），依上開說明，此部分應計入被上訴人得請求 賠償範圍內。 　　⒉未施作部分：系爭3契約既因上訴人有前述情事而經被上訴 人依契約第26條第3項約定終止，則契約因此向後失其效 力，被上訴人就未及施作完成部分，有原應可取得之利益 ，因契約終止而喪失，扣除被上訴人無需施作減省之成本 後，即為各該未完成部分報酬之利潤。兩造截至被上訴人 最後施工(110年9月28日)為止，約定施作數量仍如契約所 載，業據上訴人陳明（本院卷一第207頁），則約定報酬 分別為系爭批土工程414萬6750元、系爭塗料工程1069萬4 250元、系爭壓條工程45萬4400元，總計1529萬5400元（0 000000＋00000000＋454400＝00000000，未稅），扣除被上 訴人前述已施作部分未稅金額428萬1195元（0000000÷1.0 5＝0000000，小數點以下4捨5入），被上訴人未及施作部 分報酬為1101萬4205元（00000000－0000000＝00000000） 。又被上訴人雖主張依111年度營利事業各業所得額暨同 業利潤標準「房屋修繕業」淨利率10%計算此部分所失利 益，惟上訴人爭執之，被上訴人並未舉證其就系爭3工程 之實際利潤，本院參酌上訴人與凱旋醫院間就系爭外牆整 修工程約定利潤為發包工程費之5%，有工程契約所附詳細 價目表可查(凱旋醫院資料編號1第114頁背面)，認本件為 上訴人將部分工項轉包被上訴人，上下游廠商就同一工項 之報酬雖有價差，但成本、利潤之比例應為相當，上述約 定利潤比，應可援為本件被上訴人未施作部分利潤損失之 衡量基準，從而，被上訴人就未及施作部分報酬所失利益 應為55萬0710元(00000000×5%＝550710，小數點以下4捨5 入，稅費並非被上訴人所失利益，故僅計未稅金額），逾 此範圍之主張，並非可採。至上訴人與凱旋醫院間契約終 止後，被上訴人雖為後續工程承攬廠商景澄營造有限公司 之塗料、壓條工程之供料廠商、批土工程施工廠商(本院 卷二第27、28頁），然被上訴人於後續工程取得之對價非 因兩造間契約關係終止而基於同一原因所取得之利益，核 屬另一法律關係，自無從據此認被上訴人並無未施作部分 利潤之所失利益，上訴人謂被上訴人已無所失利益云云， 並無可採。 　　⒊已進貨尚未使用材料部分： 　　　⑴被上訴人主張已進貨尚未使用塗料674桶，原仍能繼續使 用，卻因上訴人拒不歸還而致損壞無法使用，故就未施 作部分有此投入成本之損失等情，上訴人對於被上訴人 已進貨尚未使用塗料674桶乙節雖無爭執，惟否認有拒 不歸還而致損壞無法使用情事。 　　　⑵依系爭塗料工程契約第6條第1項第2款、第15條第6項之 約定，塗料到貨後經業主凱旋醫院查驗合格及被上訴人 請款，上訴人即應支付此部分之塗料交貨款，且此經被 上訴人運入工地檢驗合格之塗料，非經上訴人同意不得 撤離工地。而被上訴人於110年10月26日發函向上訴人 表示「本公司為承攬施作系爭工程所自行購買目前放置 於系爭工程工地倉庫之滲透底漆...等材料（詳細品項 、數量詳如附表）為本公司所有，然因貴公司在系爭工 程之工地倉庫大門有上鎖，導致本公司無法自行取回附 表所示之材料，...請貴公司於收受本函文後3日內儘速 與本公司聯繫，並告知本公司可前往系爭工地倉庫取回 材料之確切時間」等語（原審卷二第105-108頁、本院 卷一第115頁），已曾要求返還尚未使用之塗料，惟上 訴人於翌日（即27日）寄發存證信函表示「...工區內 所有進場材料均為本公司依前開工程承攬契約訂購、付 訖...」等語（原審卷二第109、110頁），並未同意被 上訴人前往工地取回已進場之塗料，且於該函向被上訴 人表示終止(解除）契約。對照凱旋醫院總務處111年3 月11日簽稿載稱：「主旨：有關本院『凱旋醫院外牆更 新整修工程』111年2月24日工程結算前現場清點結果， 簽請核示。說明：…五、另第二期堆置工區之剩餘物料 等，如附件3。依監造單位意見該剩餘物料任意堆置、 曝曬，且未以防水帆布遮蓋，致材料桶面積水、水泥類 材料硬化，品質堪憂…故上開剩餘物料擬通知廠商自行 領回及清除，本院不負任何保管責任」等語（原審卷二 第363-365頁），可見上訴人前於110年10月27日未同意 被上訴人自行取回已進場之塗料，嗣因凱旋醫院通知尚 未使用之塗料保存不當，已無法使用，始又於111年3月 28日通知被上訴人取回前放置工地現場之塗料（本院卷 一第51頁），上訴人執被上訴人111年5月11日函文（本 院卷一第55頁）謂被上訴人遲至此時始欲取回並提出不 合理要求云云，顯然與事實不合。被上訴人已進場之塗 料674桶，前欲取回上訴人未予同意，而留置於工地現 場，復未經妥善保管而損壞，已無法再為使用，應認被 上訴人受有此材料損失，得請求上訴人賠償。 　　　⑶系爭塗料工程契約第6條第1款約定：「材料款：（約占 契約金額60%) .. (1)50%為預付款...（2)50%為交貨款 」，可知系爭塗料工程之材料價額於交貨時僅交付50% ，故而應以進貨款再乘以2，方為材料價額。又被上訴 人於110年7月28日以「前期未付」為由請領並經上訴人 付款系爭塗料工程交貨款99萬7133元（含稅），應係指 110年5月4日到貨之塗料658桶，此部分經原審認定後， 兩造於本院就此節未予爭執，從而每桶塗料交貨款應為 1515元（997133÷658＝1515），依前述說明計算每桶塗 料之契約價額即3030元(1515×2＝3030），被上訴人主張 每桶3821.5227元云云，並無可採。被上訴人已進貨塗 料674桶損害為204萬2220元（674×3030＝0000000），逾 此範圍之主張，並非可採。 　　⒋其他營業費用損害部分　　　 　　　⑴被上訴人主張另就系爭批土、壓條工程於簽約後先行備 具人力、材料，系爭塗料工程亦有預先準備之人力，均 因系爭3契約提前終止而受有損害云云，然系爭3工程於 簽約後均已有部分施作、估驗請款，並有前述已完成之 數量，可見被上訴人簽約後先行準備之人力、材料，已 經投入工程之施作，雖有因契約終止而未施作之數量， 然本件係被上訴人以請款未果而自行停工，與通常準備 提出給付卻被迫停工之情形並不相同，在決定自行停工 時，上訴人將何時付款、何時能復工，尚屬未知之際， 因預見停工而減少準備，應屬常情，則除前述已進場材 料損壞之損害外，被上訴人是否尚有其他著手準備施工 之費用支出損害，實有疑義，被上訴人復未具體陳明其 實際支出情形，泛言諸多與下包商間非書面之往來難以 提出書面云云，即請求按111年營利事業所得額暨同業 利潤標準之房屋修繕業「費用率11%」計算數額範圍內 ，由本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定其損害之 數額，難認可採。至除前述塗料674桶外，被上訴人雖 稱尚有「批土材250包，批土條3箱、批土膠水30桶」進 場，然被上訴人並未證明此部分材料已損壞，被上訴人 即非不得向上訴人請求返還，自不能遽認有此部分損害 。 　　　⑵被上訴人另稱其尚有直接成本以外之費用支出，包含為 取得系爭3工程之前期支出，另為準備及管理系爭規模 之工作需增聘或維持管理上開規模工作之行政人員，及 因應管理需求維持較大之辦公空間支出云云，衡諸工程 實務，如管理、行政等間接費用，乃為工程施作而附隨 產生，常見於承攬契約價目表以直接費用(工料）、間 接費用(管理行政）之方式分列，間接費用以直接費用 之一定比例計算，記載以「式」計價，依被上訴人自陳 於停工以後，未再使用原工務聯絡所即「高雄市○○區○○ 街00號6樓辦公室」(本院卷一第241頁），而截至被上 訴人停工為止已施作部分已經結算，停工後亦無新增其 他工料準備，自難認就未施作部分有上述損害，被上訴 人此部分請求，並非有理。 　　⒌綜上，被上訴人得請求其因契約終止之損害賠償包括已施 作部分報酬449萬5255元、未施作部分之利潤55萬0710元 、已進場材料損壞204萬2220元，合計708萬8185元（0000 000＋550710＋0000000＝0000000），此部分屬債務不履行請 求權性質，請求權時效應為15年，上訴人稱此部分損害賠 償請求權時效2年，並為時效抗辯云云，並無可採。 　㈢上訴人已給付數額若干？ 　　⒈被上訴人主張上訴人就系爭工程已給付預付款481萬8051元 (含稅）、進度款(批土工程40萬1713元、壓條工程7萬824 6元，均含稅)、進貨款(塗料工程997133元，含稅），共 計629萬5143元(被上訴人將壓條工程稅後金額誤載為7萬4 520元，進而誤算總額為629萬1417元，原審卷二第97、43 0頁），然上訴人稱除預付款481萬8051元外，另分別以開 狀日期110年6月1日、7月28日之台灣銀行博愛分行不可撤 銷信用狀給付43萬8713元、135萬7518元等語。查被上訴 人於110年5月3日請款金額43萬8713元，僅其中40萬1713 元為系爭批土工程第一期估驗款，其餘3萬7000元係「另 有敲牆檢測3工*3000＋敲除整平6工*3000＋陽台橫樑工資補 貼10000＝37000」，有工程請款單為憑(原審卷二第93頁） ，其餘3萬7000元之記載與系爭批土工程契約約定之請款 計算方式不合，且分別記載，被上訴人稱係兩造間就系爭 3契約以外其他事項之費用，應為可採。又被上訴人僅另 於110年6月30日、7月28日，分別請款99萬7133元、7萬82 46元，合計107萬5379元，亦有工程請款單可查(原審卷二 第95、97頁)，則上訴人以前述信用狀給付135萬7518元， 清償上述請款後，尚餘28萬2139元，上訴人雖稱兩造間僅 有系爭3契約關係，其所給付均為報酬云云，然觀前述給 付43萬8713元，確實包含契約以外之款項，且由兩造前就 被上訴人於110年7月28日、30日請款之爭執以觀，上訴人 亦自陳未為給付(原審卷二第121頁)，上訴人復無其他舉 證，自難認28萬2139元部分係針對系爭3契約之給付，即 不得於本件併予結算。從而，被上訴人就系爭3契約已領 得數額629萬5143元，應可認定。 　㈣上訴人抵銷抗辯部分 　　⒈預付款部分：預付款雖係被上訴人依終止前有效之契約領 得，然性質屬於報酬之一部先付，與上訴人之後陸續給付 報酬合計，若超過被上訴人結算後應領報酬數額，於契約 向後失其效力後，該超過部分數額，被上訴人已無保有之 法律上原因，上訴人得依契約終止後法律關係請求返還， 並據以抵銷前述被上訴人其餘損害賠償請求。而被上訴人 得請求因契約終止之損害賠償708萬8185元，已如前述， 則扣除已領得之數額後，尚得請求79萬3042元（0000000－ 0000000＝793042）。 　　⒉逾期違約金部分： 　　　按系爭批土工程契約第23條約定「乙方(即被上訴人）倘 未依合約規定之各階段期限完成及期限內竣工，或查驗、 驗收時逾期未改善完成，應按逾期之日數，每日依合約總 價百分之3計算罰款，並累計扣罰以賠償甲方（即上訴人 ）損失。」；系爭塗料工程契約第23條則約定「...應按 逾期之日數，每日依合約總價百分之3計算罰款，惟賠償 金額最高不超過合約全部工程總價之20%」等語，有系爭 批土、塗料工程契約書（原審卷一第66、76頁）可稽。上 述約定雖有罰款、扣罰用語，然未明示係懲罰性違約金， 且其係以確保債務之履行為目的，扣罰乃作為賠償損失， 而非除違約金以外另得請求其他損害賠償，應認屬賠償總 額預定性之違約金，核先敘明。又債務不履行之債務人之 所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件 。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債 務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債 務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自 應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。從而 ，上訴人主張被上訴人有應計逾期違約金情事，若已證明 被上訴人未於期限內完成或完工，即得請求，被上訴人抗 辯有非可歸責於己之事由，應展延或不計工期，即應負舉 證責任。本件被上訴人就此已於原審及本院均表明不聲請 鑑定(原審卷二第264、361頁、本院卷一第126頁)，又兩 造就原審已認定系爭批土工程第一、二期、系爭塗料工程 第一期，依序各得展延或不計工期10日、33日、46.5日部 分均予認同（本院卷一第177頁、卷二第288頁），是以下 茲就被上訴人於原審抗辯應展延或不計工期未經原審採認 及於本院始新增主張部分(屬原審攻擊防禦方法之補充， 准許其提出），分別說明如下。 　　　⑴批土工程第一期部分： 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第 一期完工期限為20日曆天，為系爭批土契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程 第一期33日（110年4月7日至110年5月10日），應扣 除凱旋醫院核定展延工期6日(即4月9日至14日)、雨 天無法施工4日(即4月25、26、29日、5月23日)，先 予敘明。 　　　　②被上訴人另主張應再扣除4月7日、8日部分，上訴人雖 稱其已於110年3月22日通知被上訴人開工，乃被上訴 人逾期開工8日云云，然就於110年3月22日通知開工 乙事，上訴人並無舉證，且觀「公共工程施工日誌」 自110年3月22日起至同年110年4月14日止，均記載「 監造單位群組指示，未複驗、確認前，不准施作下一 工項。」、「牆面附著物影響施工要徑進行」(凱旋 醫院資料編號6施工日誌，第163-211頁)，堪認上訴 人無可能於110年3月22日通知被上訴人開工。惟被上 訴人於110年4月7日進場，當天、隔天就系爭批土工 程均有施作數量之紀錄(施工日誌第197、199頁)，故 亦難以上述記載而為有利被上訴人之認定，是4月7、 8日之工期仍應計算，被上訴人此部分主張並無可採 。 　　　　③被上訴人主張尚應扣除4月15日至30日期間，可施作日 10日或12日之半數即5日或6日云云(本院卷一第141、 181頁），無非以施工日誌記載「牆面附著物影響施 工要徑進行」等語為據。然此期間之施工日誌，仍有 關於被上訴人施作批土工程即「4.水泥基類防潮(外 牆封塞整平層《舊磁磚基面》」之數量，被上訴人是否 因有上述所載情事而不能施作或受影響，顯有疑義， 而被上訴人未進一步舉證，單憑上述資料自難遽為有 利被上訴人之認定。 　　　　④小結，被上訴人施作系爭批土工程第一期33日，完工 期限原為20日，應展延10日（6＋4），則被上訴人逾 期日數為3日（33-20-10＝3）。 　　　⑵批土工程第二期部分 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；完 工期限為40日曆天，為系爭批土契約第9條第1、2項 所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程第二期 76日（自110年7月14日至110年9月28日），應扣除凱 旋醫院核定展延工期33日（如附表編號7至14所示） ，先予敘明。 　　　　②被上訴人另主張應再扣除110年7月14日下午（0.5日） 、19日（1日），並以施工日誌記載「110年7月14日… 大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」、 「110年7月19日…17:00大雷雨造成今日已完成的部分 含仿石漆和批土流失」等語為據，經核相符（施工日 誌第413、423頁），凱旋醫院僅核定7月14日下午0.5 日之展延工期，確有不足，應再展延0.5日及7月19日 （1日），合計1.5日之工期。上訴人援引凱旋醫院及 周英慧建築師事務所函文(本院卷一第165-167頁）稱 業主及監造單位拒絕云云，然觀該函文乃以上訴人施 作已逾履約期限故未予同意，此既針對上訴人之履約 期限，以被上訴人前述施作期間，此1.5日顯然並非 在履約期限以後，與上訴人之情形並不相同，自不得 採為不利被上訴人之認定。 　　　　③被上訴人另主張其施作因前置作業未完成而受影響， 至少應再扣除8日或19.5日云云（本院卷一第144、18 2頁），然被上訴人對於其因前置作業而受影響之施 工日數，前後陳述不一，所引110年7月15日磐(110) 字第110071501號函文及資料（即原證11，原審卷二 第99-104頁），亦無從確認除了凱旋醫院已核定展延 工期33日及前述1.5日以外，仍有受影響之具體日期 ，本院即無從自施工日誌進一步檢視、確認，被上訴 人無非僅係將施工日誌可見有關前置作業之紀錄，推 論其受影響而概算應展延工期之日數，難認可採。 　　　　④小結，被上訴人施作76日，完工期限40日，應展延工 期34.5日（33＋1.5＝34.5），被上訴人逾期1.5日（76 －40－34.5＝1.5）。 　　　⑶塗料工程第一期部分　　 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第 一期完工期限為25日曆天，為系爭塗料契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭塗料工程 第一期，於110年5月28日進場至110年9月3日，共98 日，凱旋醫院核定展延系爭塗料工程第一期工期42.5 日(如附表編號2至12、14所示)，另110年5月31日、6 月1日、2日、7日均因下雨無法施作，應展延4日，合 先敘明。 　　　　②被上訴人主張6月30日、7月5日、7月14日凱旋醫院僅 核定展延1.5日(各0.5日），因下雨系爭塗料工程即 無法施作，應展延全日（即再展延1.5日）等情（本 院卷一第183頁）。查6月30日之施工日誌記載該日因 雨無法施工（施工日誌第368頁背面），且當日塗料 工程並無施作數量，堪認被上訴人此日施工受天候影 響而無進度，應展延再0.5日（凱旋醫院僅核定展延0 .5日，即附表編號4）；至7月5日係下午下雨，且無 關於上午已施作部分流失之記載（施工日誌第395頁 ），自不能再展延0.5日；7月14日之施工日誌記載「 大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」， 故當日並無塗料工程施作數量（施工日誌第413頁） ，此日應再展延0.5日，故被上訴人主張再展延1日為 可採。 　　　　③被上訴人另主張7月15日至22日，應再展延6.5日（本 院卷一第183頁）等語，上訴人雖不同意並以周英慧 建築師事務所110年7月26日回函為據(本院卷一第165 頁）。然該函文乃上訴人以天候因素影響施工要徑向 監造單位申請展延工期，未獲准許之理由係因上訴人 施作已超過第一期履約期限，而此為上訴人與凱旋醫 院間之履約爭議，尚無從據以認被上訴人展延工期之 請求亦無理由。上訴人既已向監造單位提出展延申請 ，衡情對於所提出申請之情事亦有認同，而依其上所 載「7月15、16、17、20、21、22共計6日，因牆面潮 濕、間歇雨勢無法施作仿石漆。」等語，故除凱旋醫 院已核定7月15日(0.5日）、16日(0.5日）、20日(0. 5日)外，被上訴人主張此部分應再展延4.5日(6-1.5 ），應為可採。另7月19日因下午大雷雨造成該日已 完成之仿石漆流失，亦為上開函文所載，並有工程日 誌可佐，自應展延1日。至7月18日雖係施作前因雨造 成仿石漆流失及破壞部分，然7月14日、7月19日施作 部分因雨流失既已分別展延，7月18日之施工自應計 算工期。從而，被上訴人此段期間得請求再展延5.5 日。 　　　　④被上訴人又主張7月27日應予展延等語，並以當日施工 日誌為據，然觀當日施工日誌記載仿石漆修補B區及C 區露台白色第2層因雨流失「部分」（施工日誌第439 頁），此部分既非流失全部，認僅得展延0.5日。 　　　　⑤被上訴人另主張6月4日至9月2日均有降雨，除經核定 展延部分外，另應再展延21.5日（本院卷一第183、1 84頁），並提出高雄市苓雅區逐時降雨紀錄月報表為 憑(原審卷二第289-297頁），然此部分既未經記載於 施工日誌，難認該月報表所載降雨確有影響被上訴人 施工，被上訴人執此所為推論，並無可採。 　　　　⑥綜上，被上訴人塗料工程施作98日，完工期限25日， 應展延工期53.5(42.5＋4＋1＋5.5＋0.5)，逾期19.5(98－ 25－53.5＝19.5)。上訴人雖辯稱被上訴人未於履約期 間申請展延，然此僅係契約雙方於履約期間為明確工 期計算之作法，並不影響被上訴人於訴訟中仍得提出 有不可歸責於己事由之抗辯，附此敘明。 　　　⑷違約金酌減 　　　　①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是 否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人 所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損 害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受 之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否 過高(最高法院96年度台上字第107號民事裁判意旨參 照） 　　　　②經查：被上訴人就系爭批土工程第一期、第二期部分 逾期共4.5日，就系爭塗料工程第一期部分逾期19.5 日等情，業如前述，依系爭批土、塗料契約第23條計 算逾期違約金，金額為55萬9811元（0000000×0.03×4 .5=559811）、213萬8850元（00000000×0.03×19.5＝0 000000，00000000×0.2＝0000000為上限），合計269 萬8661元，本院審酌凱旋醫院與上訴人間之系爭外牆 工程契約第17條約定逾期違約金係按逾期日數，每日 依契約價金總額分之1計算，未完成履約，按未完成 履約部分之契約價金每日依千分之3計算(凱旋醫院資 料編號1契約，第52頁背面)；而兩造間系爭批土、塗 料工程契約之逾期違約金則係按日以合約總價百分之 3計算，塗料工程部分上限為百分之20，即每日12萬4 403元（0000000×0.03＝124403）、32萬0828元（0000 0000×0.03＝320828，上限20%，即0000000），並無就 未完成履約之情形約定違約金之計算方式。而兩造間 系爭3契約違約金為損害賠償總額預定性質，與上訴 人、凱旋醫院間之約定相同(凱旋醫院資料編號1契約 第53頁），上訴人並未陳明其因被上訴人上述各期工 程逾期完工，實際所受損害、所失利益，觀凱旋醫院 提供與上訴人間契約終止之結算資料記載，上訴人第 一期工程逾期258日，應計違約金249萬6766元(約每 日9677元）；第二期工程逾期39.5日，應計違約金77 萬2372元(約每日1萬9554元)，合計326萬9138元，被 上訴人逾期完工，衡情無非致上訴人同遭凱旋醫院追 計逾期違約金，或於過程中有趕工費用支出，按兩造 間系爭批土、塗料工程契約計算每日違約金之數額確 實過高，尤其上訴人僅將所承攬系爭外牆整修工程中 之部分工項發包被上訴人施作，且兩造間契約尚未履 行完畢即由被上訴人以前述事由終止，認每日逾期違 約金應酌減至按總價千分之3計算為適當(換算約每日 1萬2440元、3萬2083元），前述逾期日數之違約金經 酌減後即5萬5981元（0000000×0.003×4.5=55981）、 62萬5614元（00000000×0.003×19.5＝0000000），合 計68萬1595元。 　　⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項定有明文。經查，被上訴人得請求因契約終止之 損害賠償708萬8185元，扣除已領得之數額後，尚得請求7 9萬3042元（0000000－0000000＝793042），再以前述上訴 人得主張逾期違約金68萬1595元抵銷後，被上訴人僅得再 請求11萬1447元。 六、綜上所述，被上訴人依系爭3契約第26條第3項約定請求上訴 人給付11萬1447元及自110年10月13日起算法定遲延利息部 分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予 駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為附條件准免假執行之諭知，並無違誤，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回此部分上 訴。至原審判命上訴人給付逾11萬1447元本息部分，則有未 恰，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，應 認有理，爰將此部分廢棄改判如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　 黃宏欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 楊淑儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表（凱旋醫院核定之展延工期） 編號 展延之日期（民國） 展延天數(日) 系爭監造報表頁數 1 110年4月9日至14日 6 第120頁 2 110年5月29日、5月30日、6月5日、6月6日 4 第230頁 3 110年6月22日至27日 6 第282頁 4 110年6月28日至29日、30日(上午) 2.5 第286頁 5 110年6月15日、6月18日至21日 5 第294頁 6 110年7月5日、13日(均0.5日) 1 第294頁 7 110年7月14日至16日(均0.5日) 1.5 第317頁 8 110年7月20日(下午)、23日至25日 3.5 第319頁 9 110年7月26日、7月28日至8月1日 6 第324頁 10 110年8月2日至8日 7 第333頁 11 110年8月9日、10日(0.5日)、13日、14日 3.5 第363頁 12 110年8月26日(下午)、30日、9月2日(下午) 2 第379頁 13 110年9月13日、18日(下午) 1.5 第410頁 14 110年9月3日(上午)、4日、5日共展延2.5日；9月6日、14日、16日共展延3日；9月19日、21日、22日共展延2.5日 8 第477頁

2025-03-12

KSHV-112-建上-24-20250312-1

上易
臺灣高等法院

返還不當得利等

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第116號 上 訴 人 沈君玲 訴訟代理人 沈明達律師 被 上訴 人 陽豐億不動產仲介經紀有限公司 法定代理人 黃詩婷 被 上訴 人 潘世傑 共 同 訴訟代理人 黃怡潔律師 複 代理 人 許澤永律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國11 2年7月31日臺灣基隆地方法院112年度訴字第126號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，本院於114年2月12日言詞辯論終結，判 決如下： 　　主　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、 第3款定有明文。本件上訴人主張伊經被上訴人居間而與訴 外人郭建廷訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）， 購買郭建廷所有之門牌號碼新北市○○區○○路00號房屋（下稱 系爭房屋）及其基地新北市○○區○○○○段○○○段000000、00000 0地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）， 因被上訴人未盡訂約事項之調查義務，系爭土地界址仍不明 確，伊與郭建廷經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民 國111年6月27日以111年度北司調字第546號調解成立（下稱 系爭調解），系爭買賣契約不成立，就其支出相關費用新臺 幣（下同）65萬4,793元之損害部分，於原審依不動產經紀 業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴人應連帶賠償（ 見原審卷第15至20頁）。嗣於本院審理時，就該部分追加依 民法第184條第1項前段、第2項、第185條為請求權基礎（見 本院卷第442、464、468至469頁）。經核其所為，係本於被 上訴人未盡訂約事項調查義務之同一基礎事實所為訴之追加 ，合於上揭規定，被上訴人雖不同意追加，然審酌追加之法 律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自 宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，揆諸上 開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。又上訴人於原審 就請求被上訴人連帶賠償65萬4,793元損害之遲延利息部分 ，係分別主張被上訴人陽豐億不動產仲介經紀有限公司（下 稱陽豐億公司）自支付命令送達翌日、被上訴人潘世傑自原 審準備書狀送達翌日起算，嗣於本院審理時，減縮為均自原 審第1次言詞辯論程序之翌日即112年4月20日起算（見本院 卷第504頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規 定，亦應予准許。　　 貳、實體方面： 一、上訴人主張：陽豐億公司之受僱人潘世傑向伊推銷郭建廷所 有之系爭房地。伊為避免系爭房屋與鄰屋即新北市○○區○○路 00號房屋（下稱00號房屋）將來有確認界址之糾紛，於110 年9月17日與陽豐億公司書立買賣議價委託書與要約書（下 稱系爭議價委託書）時，即特別約定：「賣方（即郭建廷） 應申請鑑界確認與00號之界限（地界線）。如誤差在賣方所 指的界限（亦即00號建築物外牆）20公分內本契約成立，如 誤差超過50公分，本契約不成立。誤差值在其間，買方得再 考慮是否訂約」，經潘世傑送交郭建廷得其同意後，雙方始 於110年10月9日訂立系爭買賣契約，伊並給付買賣價金1,22 0萬元予郭建廷。嗣新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政 ）於111年6月1日發函告知，郭建廷前於110年9月22日申請 土地鑑界複丈已撤回，並無改為指界案件，伊方知系爭土地 之界址迄今未指界明確，依系爭議價委託書之約定，系爭買 賣契約不成立，後伊與郭建廷達成系爭調解，系爭房地現已 回復登記予郭建廷。被上訴人未盡訂約事項之調查義務，使 伊誤信系爭土地已指界，而為系爭房屋回復水電等修繕，共 計支出119萬8,000元，另給付系爭房地登記費3萬6,148元及 向淡水第一信用合作社金山分社繳納貸款利息7萬5,438元， 總計受有損失130萬9,586元（計算式：119萬8,000元＋3萬6, 148元＋7萬5,438元＝130萬9,586元），因伊已與郭建廷達成 系爭調解，故就上開損失僅請求2分之1即65萬4,793元，爰 依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定、民法第184條第 1項前段、第2項、第185條規定，擇一請求被上訴人應連帶 賠償。又系爭買賣契約不成立，陽豐億公司收受伊給付10萬 元、郭建廷給付20萬元之代理仲介服務報酬，已無法律上之 原因，郭建廷並將其對陽豐億公司得請求返還20萬元仲介服 務報酬債權移轉予伊，伊得依不當得利及債權讓與之法律關 係請求陽豐億公司應返還30萬元等語。求為命：㈠被上訴人 應連帶給付伊65萬4,793元，及自原審第1次言詞辯論程序之 翌日即112年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；㈡陽豐億公司應給付伊30萬元，及自支付命令送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（未繫屬本院 者，不予贅述）。 二、被上訴人則以：系爭議價委託書約定賣方郭建廷應申請鑑界 確認界址，經郭建廷同意並提出鑑界申請，汐止地政排定11 0年10月4日現場鑑界，上訴人亦到場參與，鑑界當日經地政 人員現場以儀器測量後告知無法鑑界，但可以改以指界，上 訴人及郭建廷表示同意，因而於系爭買賣契約第12條特約事 項載明「賣方已於10/4經汐止地政事務所指界，買方也知悉 ，並依現況交屋」等語，並有上訴人及郭建廷簽名、用印， 其2人已同意以指界代替系爭議價委託書中所約定之鑑界， 上訴人自不得再依系爭議價委託書主張系爭買賣契約不成立 等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶 給付上訴人65萬4,793元，及自原審第1次言詞辯論程序之翌 日即112年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；㈢陽豐億公司應給付上訴人30萬元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯 聲明：上訴及追加之訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（本院卷第160至161頁） 　㈠上訴人於110年9月17日與陽豐億公司簽署系爭議價委託書（ 內容記載：「請注意，買方得就『買賣議價委託書』或『要約 書』任選一種」，並在其下「『買賣議價委託書』之主要內容 為：…」之記載前打勾）委託陽豐億公司（由潘世傑為承辦 人）就系爭房地以1,220萬元之總價向郭建廷為買賣議價之 委託（見原審卷第25頁）。 　㈡系爭議價委託書記載：「賣方應申請鑑界來確認與00號之界 限，如誤差在賣方所指的界限（亦即00號建築物外牆）20公 分內本契約成立，如誤差超過50公分本契約不成立，誤差值 在其間買方得再予考慮是否訂約」（見原審卷第26頁）。 　㈢上訴人與郭建廷於110年10月9日簽立系爭買賣契約，約定上 訴人以1,220萬元向郭建廷購買系爭房地，系爭買賣契約書 第12條「特約事項」記載：「一、賣方已於10/4日經地政事 務所指界買方知悉並依現狀交屋。…」（見原審卷第28至33 頁）。 　㈣上訴人交付仲介服務報酬10萬元予陽豐億公司，郭建廷交付 仲介服務報酬20萬元予陽豐億公司。 　㈤上訴人與郭建廷因系爭買賣契約爭議，經臺北地院於111年6 月27日成立系爭調解，調解成立內容為：「一、本買賣契約 不成立，相對人（即郭建廷）願於111年7月30日以前給付聲 請人（即上訴人）壹仟壹佰捌拾萬元…。二、聲請人願於111 年7月30日以前同時將新北市○○區○○○○段○○○段000000、0000 00地號之土地，及其上建號同段000建號門牌號碼新北市○○ 區○○路00號房屋以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。…四 、相對人所給付之仲介費用貳拾萬元退款，相對人同意由聲 請人以相對人之名義代向陽豐億不動產仲介經理有限公司請 求返還，相對人收到退款後應於兩日內（例假日除外）給付 予聲請人。…」（見原審卷第39至40頁）。 五、得心證之理由： 　　上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定、民法第1 84條第1項前段、第2項、第185條規定，擇一請求被上訴人 連帶賠償伊65萬4,793元，及依民法第179條規定，請求陽豐 億公司返還仲介報酬30萬元等情，為被上訴人所否認，並以 上開情詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如下： 　㈠系爭買賣契約業經上訴人與郭建廷合意成立：　 　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按稱買賣者，謂 當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約； 當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立， 民法第345條亦有明定。又所謂契約成立之互相表示意思一 致，非衹限於當事人間直接為之。其由第三人為媒介而將各 方互為之意思表示從中傳達，以獲致意思表示之一致者，仍 不得謂契約未成立（最高法院86年度台上字第899號判決意 旨參照）。 　⒉上訴人與郭建廷於110年10月9日簽立系爭買賣契約，約定上 訴人以1,220萬元向郭建廷購買系爭房地等情，為兩造所不 爭執（見兩造不爭執事項㈢），該情應堪認定。是上訴人既 已與郭建廷約定由郭建廷移轉系爭房地於上訴人，上訴人支 付價金1,220萬元，則上訴人與郭建廷顯已就標的物及其價 金互相同意，依上揭規定，系爭買賣契約即為成立。上訴人 與郭建廷並已依約履行給付價金及移轉系爭房地所有權登記 之契約義務，亦徵系爭買賣契約業已成立生效。 　⒊上訴人雖主張：系爭買賣契約以賣方申請鑑界，其相鄰之00 號房屋外牆20公分内為地界為契約成立之條件，本件賣方向 汐止地政申請鑑界後，撤回申請，未依約定鑑界，系爭買賣 契約之條件不成就，買賣不成立等。然查： 　⑴系爭議價委託書記載：「賣方應申請鑑界來確認與00號之界 限，如誤差在賣方所指的界限（亦即00號建築物外牆）20公 分內本契約成立，如誤差超過50公分本契約不成立，誤差值 在其間，買方得再予考慮是否訂約」，有該委託書在卷可佐 （見原審卷第26頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事 項㈡）。而系爭議價委託書係由上訴人簽立委託被上訴人與 郭建廷斡旋，郭建廷知悉並同意該記載之內容，業經郭建廷 於本院證述明確（見本院卷第353至354頁），依上揭說明， 此部分之記載應屬系爭買賣契約之一部分，被上訴人抗辯此 部分記載之效力僅存在於兩造間而與郭建廷無涉，非系爭買 賣契約之條件，尚不足採。另上開約定並記載如誤差超過50 公分契約不成立，誤差值在其間，買方得再予考慮是否訂約 ，而非不成立，上訴人稱地界誤差值在20公分内為契約成立 要件，與上開文字內容不符。　　 　⑵有關郭建廷申請鑑界一事，汐止地政於111年6月1日以新北汐 地測字第1116116334號函回復上訴人，略以：旨揭2筆土地 （即系爭土地）原所有權人郭君（即郭建廷）前於110年9月 22日向本所申請土地鑑界複丈（案號：110年土複字第05210 0號），該案已由申請人撤回，並無改為指界案件，為避免 鑑界案件關係人經通知後於原定測量時間到場會同，本所是 日仍派員至現場說明案件辦理情形等語（見本院卷第279頁 ）；又於113年7月9日以新北汐地測字第1136120002號函回 復本院，略以：該區域（即系爭土地所在區域）尚未辦理地 籍圖重測，其地籍圖已使用百餘年，早有破損、圖紙伸縮等 問題，並經多次分割合併造成其地籍圖與土地現況易有不合 ，造成實務上辦理鑑測困難，故承辦人依辦理圖解法土地界 址鑑定作業注意事項規定進行查對資料（例如地籍圖、土地 登記薄、面積計算表、圖根點等）等鑑界準備作業，惟因本 案辦理鑑界仍需擴大施測範圍後套圖分析，方可進行界址測 釘作業，耗時較長，且承辦人員考量該區已規劃113年度辦 理地籍圖重測作業，依重測作業程序更能有效辦理大範圍土 地檢核套繪，爰向申請人說明前開情形後，復經申請人表示 了解並撤回案件等語（見本院卷第281至282頁）。另佐以證 人即汐止地政人員柯志宏證稱：伊等有先行去現場測量附近 的地形地貌，以套合地籍之位置，發現套合有困難，可能在 當天無法確定界址位置。當天在現場有補測，因為測量不會 只有1次，當發現如果有哪些地方需要補強，還會需要補測 ；因當下資料無法確認界址位置，補測之後仍然無法確認界 址位置，無法實行鑑界，所以有大致說明土地的範圍，這種 界址無法確定之案件，會約略跟申請人說明大略之土地範圍 ，看是否符合申請需求，因為沒有界定任何界址，一般來說 都會讓申請人撤案，伊等僅說明土地範圍，因為只是說明， 不是處理指界的案件，指界是一個案件，並沒有申請指界的 案件等語（見本院卷第355至358頁）。是汐止地政人員認為 110年10月4日因事實上無法確認界址位置，並未進行完整鑑 界，僅向申請人說明系爭土地之範圍，鑑界案件並經申請人 撤回，亦無指界案件。經證人郭建廷於本院證稱：伊有申請 鑑界，110年10月4日地政人員到場時，伊有一同在場，當日 地政人員有測量，並指出大致地界位置，伊要求地政人員打 界樁，但地政人員說因為地界在牆上，所以無法打界樁，指 界就可以了，可以退費，但要本人到地政事務所，伊退費是 在10月4日以後才退費，地政人員丈量完說明結果時，上訴 人也在，當天地政人員沒有鑑界，改為指界，伊與上訴人都 有同意，至於潘世傑是否在場伊不確定，印象中有很多人， 鑑界改為指界是地政人員跟伊講的，與潘世傑無關等語（見 本院卷第348至354頁）。而潘世傑經本院行當事人訊問具結 稱：當時上訴人有提出鑑界要求，伊等有請郭建廷申請鑑界 ，郭建廷就以網路向地政機關申請，電話告訴伊時間，伊有 通知上訴人一起去，到現場時，相關人員包括郭建廷、上訴 人、隔壁鄰居葉先生都到了，在那裡應該待了1個小時以上 ，因測量人員提早到，已經用儀器開始測量，測量好後把全 部相關人員找過來，說明界址就是到牆壁那邊，後面有講到 以後可能會地籍重測，如果不要打界樁、界釘的話，就不用 發鑑界成果圖，就可以退還費用，簽名即可退費，地政人員 就說已經指界完成，無論是郭建廷、上訴人都已經清楚界址 到哪裡等語（見本院卷第343至344頁）。又上訴人亦經本院 行當事人訊問具結稱：鑑界時間是在10月4日，伊忘了是誰 通知伊去現場，到場時地政人員、郭建廷、潘世傑、00號房 屋鄰居在場，由於該地很荒廢，所以伊避免弄髒腳，就離的 比較遠，讓他們進去裡面勘查、測量，伊站在大概距離10公 尺以外等；後來伊忘了是郭建廷或潘世傑叫伊過去，說地界 是在00號房屋外牆，沒辦法釘界樁，地政人員有跟伊說明後 院雜草叢生，沒有辦法走進去，所以無從測量；郭建廷說請 地政人員告知伊地界在哪裡，是不是在建築物外牆，地政人 員就用手指了一個建築物外牆的位置，郭建廷說已經改成指 界，確實地界就是在他說的位置，伊問潘世傑說這樣在交易 常情裡是否可以接受，潘世傑說地政人員改成指界，應該沒 問題，所以伊當時就跟郭建廷說地界是不是確定是在這個位 置，地政人員告知伊今天沒有辦法釘界樁，而且未來兩年後 也可能整體重新再測量，所以他們當天要撤離，伊有問重新 再測量地界有可能變更嗎，他們告知伊誤差不會超過20公分 等語（見本院卷第337至338頁）。核郭建廷、潘世傑及上訴 人上開所述內容大致相符，堪認郭建廷確有申請鑑界，地政 人員於110年10月4日到場測量時，上訴人、郭建廷及潘世傑 均有到場，地政人員經測量後表示因為地界在00號房屋外牆 上，無法打界樁，未來可能整體重測，如果不要打界樁、界 釘，就不用發鑑界成果圖，可以退還費用，郭建廷及上訴人 就不必鑑界並未表示反對，接受地政人員所指界址即在00號 房屋外牆上，且認地政人員所為即屬指界，郭建廷嗣並撤回 鑑界之申請。 　⑶系爭買賣契約第12條特約事項記載「一、賣方已於10/4日經 地政事務所指界，買方也知悉，並依現狀交屋。…」，而就 簽約過程，證人即代書曹秋娟於原審證稱：此經買賣雙方確 認，伊知道經過屋主申請鑑界，伊沒有到現場，但簽約當天 他們有在講地政人員有跟他們說，以後土地會重測，屋主可 以不用申請鑑界，可以撤銷掉（應是撤回之意，下同），直 接用指界的，雙方包括潘世傑都有在現場，他們都同意撤銷 鑑界，用指界的方式，所以簽約當時賣方怕本來是申請鑑界 改為指界會有問題，所以要求伊在契約書裡面加註變成指界 ，因指界無法定界樁，亦無法核發土地複丈成果圖，只能講 大概範圍，大家都同意把這個條件附記上去，依現狀點交， 他們請伊加註上去等語（見原審卷第268頁）。證人郭建廷 則於本院證稱：系爭買賣契約特約事項一記載之「賣方已於 10月4日經地政事務所指界，買方也知悉，並依現況交屋」 等文字，是伊於簽約當日要求代書曹秋娟所加註，因為系爭 議價委託書上有記載20公分、50公分這些特約條款，所以伊 在買賣合約上就要求要註明這些文字。大家日後不要有爭議 ，保護伊自己，當時雙方有同意以10月4日地政指的界址作 為買賣的依據等語（見本院卷第349頁）。上訴人於本院行 當事人訊問時稱：簽約是在潘世傑的仲介公司請一位地政士 來撰寫，有詢問特約事項如何記載，當時郭建廷說「賣方已 於10/4日經汐止地政事務所指界」，強調要寫指界這句話， 並且說「沈小姐，地政指的界線跟我當初說的一樣吧，我就 說我說的才對，00號說的根本不對」，並且他要伊同意買方 也知悉，伊也同意，伊有知悉地政事務所指界這件事，他並 要求要記載「依現狀交屋」，因為他說伊不可以跟他要求房 屋瑕疵擔保，他賣給伊的就是現狀，伊也同意他說現狀指的 是該房屋不負瑕疵擔保責任（見本院卷第339至340頁）。潘 世傑於本院行當事人訊問時稱：簽約時，代書跟上訴人及郭 建廷說因為雙方已經至現場鑑界測量過，鑑界完後沒有實際 鑑界證明書，但已經都知道界址在哪邊，所以就說以現場指 界為準，大家都認同，代書要了解是否都到現場鑑界測量過 了，確定有的情況下，代書才會簽這個合約，因為買賣雙方 有特別要求要註明這條，表示他們有到現場測量過，才把這 個約簽好等語（見本院卷第349頁）。核證人曹秋娟、郭建 廷、上訴人及潘世傑就簽約過程之陳述亦大致相符，堪認系 爭買賣契約於特約事項一之記載，係郭建廷於簽約時，要求 代書曹秋娟加註，曹秋娟向上訴人及郭建廷確認及經同意後 始為之。 　⑷據上，系爭買賣契約原要求賣方申請鑑界，郭建廷確實有申 請鑑界，並與上訴人到場聽取地政人員說明後，就事實上無 法鑑界而改為指界一事，均已同意，並接受地政人員所指界 址即在00號房屋外牆上，嗣於簽約時，亦同意特約事項一之 記載，即同意依地政人員110年10月4日所指地界而簽約，顯 已變更上開約定由賣方申請鑑界之條件，上訴人主張本件未 依約定鑑界，系爭買賣契約不成立，尚不足採。　 　⒋上訴人雖提出其與郭建廷111年6月27日之調解筆錄及系爭房 地登記第一類謄本（見原審卷第39至46頁），調解成立內容 載有「本買賣契約不成立」，登記謄本記載登記原因為「調 解回復所有權」。然系爭買賣契約係經上訴人與郭建廷合意 成立，業經本院認定如上，而上訴人與郭建廷雖於契約成立 並依約履行後成立調解，然被上訴人並非調解當事人，該調 解筆錄之記載並不拘束被上訴人，核其性質應屬上訴人與郭 建廷事後合意解除系爭買賣契約，自無從僅憑系爭調解之調 解筆錄記載：「本買賣契約不成立」，遽認系爭買賣契約不 成立。上訴人據此主張系爭買賣契約不成立，並非可採。 　⒌至上訴人另稱：地界的確認是因賣方告知伊已經指界云云， 核與上訴人於110年10月4日地政人員測量時亦有在場並聽取 地政人員之說明一情有違，尚不足採。另汐止地政上開111 年6月1日之函文記載：本件並無改為指界案件等語，核汐止 地政本件之所為，雖使上訴人及郭建廷誤認本件有經指界， 而不無可議之處，然上訴人既已接受汐止地政人員之說法， 而與郭建廷達成買賣系爭房地之合意，其主張系爭賣賣契約 不成立，亦不足採。　 　㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償其所受損害，並無理由： 　　上訴人雖主張：潘世傑執行仲介業務有過失，且陽豐億公司 就訂約事項怠於調查，致伊受有恢復水電費6萬8,000元、設 計費15萬元、房屋修繕費92萬元、水電管路修繕6萬元、房 地產登記費用3萬6,148元及繳納貸款利息7萬5,438元，共計 130萬9,586元之損害，伊僅請求被上訴人連帶賠償2分之1損 失即65萬4,793元等語。然本件郭建廷確有申請鑑界，並與 上訴人到場聽取地政人員說明後，就不必鑑界並未反對，接 受地政人員所指界址即在00號房屋外牆上，嗣於簽約時，亦 同意特約事項一之記載，即同意依地政人員110年10月4日所 指地界而簽約，系爭買賣契約係屬成立各情，均業如前述， 即難認陽豐億公司就「以賣方申請鑑界，其相鄰之00號房屋 外牆20公分内為地界」之訂約事項，有何怠於盡調查及報告 之義務。而上訴人既同意依地政人員所指地界而簽約，並依 系爭買賣契約履行買方義務後支付上開費用，亦難認係潘世 傑之過失或陽豐億公司未盡訂約事項之調查、報告義務所致 ，或被上訴人有何違反不動產經紀業管理條例第26條第2項 規定之保護他人法律可言，且上訴人支付相關費用充其量屬 純粹經濟上損失，亦非屬民法第184條第1項前段規定受侵害 之權利。是上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項、 民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定請求被上訴人 應連帶賠償65萬4,793元本息，均無理由。 　㈢上訴人請求陽豐億公司返還仲介報酬，亦無理由： 　　按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或 為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其 報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第5 68條第1項分別定有明文。又按契約因居間人之媒介而成立 者，苟非無效或經撤銷者，居間人即得請求報酬（參看民法 第568條之立法理由）。因媒介居間而成立之契約其後雖經 終止或因故解除，與居間契約之有效與否核係二事，居間人 本於居間契約取得之報酬，並無法律上之原因其後已不存在 之情事，委託人不得請求返還（最高法院107年度台上字第1 592號判決意旨參照）。本件系爭買賣契約業經上訴人與郭 建廷合意成立生效，業如前述，依上揭規定及說明，陽豐億 公司本得請求報酬，其受領仲介報酬，即有法律上之原因， 縱然事後上訴人與郭建廷因故達成解除契約之合意，參照前 開說明，亦不得請求返還，上訴人主張陽豐億公司受領仲介 報酬構成不當得利，依不當得利及債權讓與之法律關係，請 求返還伊所給付10萬元及郭建廷給付20萬元之仲介報酬，無 從准許。 六、綜上所述，上訴人於原審依不動產經紀業管理條例第26條第 2項規定，請求被上訴人連帶賠償65萬4,793元及自原審第1 次言詞辯論程序之翌日即112年4月20日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，及依不當得利及債權讓與之法律關係 ，請求陽豐億公司返還仲介報酬30萬元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段、第2項 、第185條規定，請求被上訴人連帶賠償65萬4,793元本息， 亦無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第二庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　紀文惠　 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王育珍 　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴武志　 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡明潔

2025-03-12

TPHV-113-上易-116-20250312-1

上
臺灣高等法院

給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第849號 上 訴 人 晉豪工程行即任坤結 訴訟代理人 官振忠律師 被 上訴 人 德慶工程有限公司 法定代理人 蘇慶炎 訴訟代理人 楊擴擧律師 複 代理 人 王子芸律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國113 年1月29日臺灣臺北地方法院112年度建字第270號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判 決如下： 　　主　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於原 審依兩造於民國106年6月間簽訂之水工勞務合約書（下稱系 爭契約）第3條、第5條約定、民法第505條規定請求報酬（ 至上訴人原依民法第511條但書請求賠償部分，於本院已表 明不再主張為本件請求權基礎，見本院卷第212頁、第246頁 ），求為命被上訴人給付新臺幣（下同）250萬5,100元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利 息之判決（見原審卷第203頁、第210頁、第212頁），於原 審駁回後，上訴人聲明不服提起上訴，將原聲明列為先位聲 明，追加主張被上訴人於109年2月起未通知伊進場施作，並 以112年9月4日律師函（下稱系爭律師函）於同年月5日終止 系爭契約，係預示拒絕給付應負不完全給付之責，且拒絕受 領、遲延通知伊施作，應負給付遲延之責，爰依民法第227 條第1項、第226條第1項規定、適用或類推適用同法第231條 規定，請求被上訴人賠償伊未能取得報酬之損害，而為同一 聲明（見本院卷第245頁、第246頁）；及以被上訴人有到期 不履行約定報酬之虞，依民法第246條、第505條規定、系爭 契約第3條、第5條約定，追加備位聲明（見後述一、（三） 所示），經核上開追加與原訴之基礎事實同一，應予准許。 二、本件上訴人主張：伊於106年6月間與被上訴人簽立系爭契約 ，約定由伊承攬被上訴人位於○○市○○區○○路之「○○○○社區」 之水工勞務工程（下稱系爭工程），承攬總價為5,010萬2,0 00元，付款方式依系爭契約附件「水工付款比例表」（下稱 系爭付款比例表）按期估驗請款。而系爭付款比例表所載「 業主驗收完成」1％、「配合交屋完成」1％、「住戶管委會移 交完成」1％、「保固一年期滿退保留款」2％等項目（下稱系 爭4項目），屬清償期之約定，均非伊應配合完成之事項。 因被上訴人以系爭律師函於112年9月5日終止系爭契約，係 拋棄原有期限利益而致上開清償期屆至，伊依系爭契約第3 條、第5條約定、民法第505條規定，得請求被上訴人給付系 爭4項目之報酬（依序為50萬1,020元、50萬1,020元、50萬1 ,020元、100萬2,040元），合計250萬5,100元（下稱系爭剩 餘報酬）等情，求為命被上訴人給付250萬5,100元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息 之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上 訴）。上訴人於本院將原聲明列為先位聲明，另以倘認伊應 配合完成系爭4項目，因系爭剩餘報酬屬伊預期可得之利益 ，被上訴人於109年2月起未通知伊施作，又於112年9月5日 終止系爭契約，係預示拒絕給付應負不完全給付之責，且其 拒絕受領、遲延通知伊施作，應負給付遲延之責，追加依民 法第227條第1項、第226條第1項規定、適用或類推適用同法 第231條規定，請求被上訴人賠償伊未能取得該剩餘報酬之 損害，而為同一聲明；另以被上訴人有到期不履行約定報酬 之虞，依民法第246條、第505條規定、系爭契約第3條、第5 條約定，追加備位聲明求為命被上訴人應於系爭4項目所載 完成日給付上訴人各項目報酬本息之判決。其上訴及追加聲 明為：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：⑴被上訴人應 給付上訴人250萬5,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告 假執行。（三）備位聲明：⑴被上訴人應於系爭契約所訂「 業主驗收完成」日給付上訴人50萬1,020元、「配合交屋完 成」日給付上訴人50萬1,020元、「住戶管委會移交完成」 日給付上訴人50萬1,020元、「保固一年期滿退保留款」日 給付上訴人100萬2,040元，及分別自「配合交屋完成」日、 「住戶管委會移交完成」日、「保固一年期滿退保留款」日 之翌日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。⑵願供 擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭4項目為上訴人依系爭契約應配合完成 之事項，迄未完成，且上訴人於109年2月即退場未施作，拒 絕履行後續義務，伊遂以系爭律師函於112年9月5日終止系 爭契約，並未拋棄期限利益，系爭剩餘報酬之清償期尚未屆 至，自不得請求伊給付。伊因上訴人長期未履行後續義務而 於112年9月5日終止系爭契約，非預示拒絕給付，並不構成 債務不履行。上訴人既應於完成系爭4項目後，始得請求系 爭剩餘報酬，其未完成前，即無預為請求之必要等語，資為 抗辯。 四、上訴人先位主張被上訴人應給付250萬5,100元本息；備位主 張被上訴人應於系爭4項目完成日給付各該項目之報酬本息 ，為被上訴人以前開情詞所否認。經查： （一）先位部分　　 　１、兩造不爭執於106年6月簽立系爭契約，約定由上訴人承攬 系爭工程，承攬總價為5,010萬2,000元，付款方式依系爭 付款比例表按期估驗請款（見原審卷第18頁至第40頁、本 院卷第144頁）。觀諸系爭契約第5條第2項所載：二、本 工程估驗請款，每月一次，依付款比例實際完成項目給予 請款等內容（見原審卷第18頁），可知系爭4項目所載「 業主驗收完成」、「配合交屋完成」、「住戶管委會移交 完成」、「保固一年」等，均屬系爭工程項目，上訴人有 配合施作，並於完成後始得按期估驗計價請款。對照上訴 人陳稱：系爭4項目都屬於修繕部分，倘被上訴人有通知 ，伊就會去修繕等詞（見本院卷第147頁）；及系爭工程 契約第6條第1項所載：本工程按業主合約所附工程設計圖 說、施工規範、補充說明、工作須知、備忘錄、聯繫單、 會議紀錄及業主標單所載各項施工，並配合對業主或客戶 至驗收移交合格等內容（見原審卷第18頁）以考，亦可知 上訴人確有配合「業主驗收完成」、「配合交屋完成」、 「住戶管委會移交完成」、「保固一年」之契約義務，則 系爭4項目為上訴人依系爭契約應配合完成之事項，應無 疑義，上訴人所稱：系爭4項目均非伊應配合完成之事項 云云，自不足採。 　２、當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實尚 未發生，難認清償期已屆至。依系爭4項目所載：「業主 驗收完成」1％、「配合交屋完成」1％、「住戶管委會移交 完成」1％、「保固一年期滿退保留款」2％等內容（見原審 卷第40頁）以觀，足認兩造係約定於各該項目完成時，被 上訴人始應給付各該項目之報酬，應屬清償期之約定，兩 造對此亦不爭執（見本院卷第144頁），而系爭4項目迄未 完成，其清償期均未屆至，且上訴人自109年2月起即未進 場施作等情，亦為上訴人所是認（見同上頁、原審卷第18 3頁、本院卷第145頁、第118頁）；參諸被上訴人之系爭 律師函所載：系爭工程已完成95％部分，有諸多工項因本 件上訴人無施作能力，而由本公司另請工班施作完成。臺 灣高等法院110年度上字第811號民事確定判決（即本件上 訴人訴請被上訴人給付系爭工程95％承攬報酬之另案）認 定，本公司已支付3,208萬465元，並經法院認定應扣減本 公司所負擔之「扣代料」137萬4,453元、「扣工資」758 萬1,285元、「扣工程款」214萬2,938元等情，實際上領 得3,649萬8,824元工程款，僅占總工程款之72.84％屬實， 亦證明本件上訴人無施作能力及無施作之意願。茲因本件 上訴人早於109年2月迄今未再進場施作（已退場），並自 109年5月5日最後1次估驗計價後，未再向本公司為任何估 驗請款之請求。又因本件上訴人並未施作系爭4項目，亦 未依約向本公司請求估驗計價請款，顯無施作之意願、亦 無施作之能力，本公司爰依民法第511條之規定，終止兩 造之系爭契約等內容（見原審卷第123頁至125頁），被上 訴人並稱上訴人依約仍應負保固責任，迄未辦理移交，保 固期尚未起算（見本院卷第248頁），可見被上訴人所終 止系爭工程之項目，尚不包括實施系爭4項目，難認被上 訴人有拋棄期限利益而致系爭剩餘報酬之清償期屆至，則 上訴人以系爭剩餘報酬之清償期已屆至為由，依系爭契約 第3條、第5條約定、民法第505條規定，請求被上訴人給 付系爭剩餘報酬，自屬無據。 　３、民法第226條所定之給付不能，惟於特定之債始可發生，金 錢之債並無給付不能之問題。本件上訴人所指被上訴人應 負系爭剩餘報酬之給付義務，乃屬金錢之債，尚不生給付 不能之問題。且本件上訴人請求被上訴人給付系爭剩餘報 酬之清償期既未屆至，尚難認上訴人得請求各該報酬，則 上訴人以被上訴人109年2月起未通知伊施作，又於112年9 月5日終止系爭契約，係預示拒絕給付為由，依民法第227 條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人賠償伊未能取 得系爭剩餘報酬所受之損害250萬5,100元，即屬無據。 　４、按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契 約義務者，依民法第507條規定，於定作人不為協力行為 時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約，並 請求賠償因解除契約而生之損害，尚無就定作人不為協力 行為，逕行課其應負債務不履行損害賠償之責任。查被上 訴人固不爭執自109年5月5日後即未通知上訴人履行後續 行為（見本院卷第146頁），然上訴人並未證明被上訴人 通知上訴人施作之協力行為係被上訴人之契約義務，則被 上訴人未為該協力行為，仍無構成債務不履行可言。上訴 人徒以被上訴人109年2月起未通知伊施作，又於112年9月 5日終止系爭契約，係拒絕受領、遲延通知伊為施作，應 負給付遲延之責為由，主張適用或類推適用民法第231條 規定，請求被上訴人賠償其未能取得系爭剩餘報酬所受之 損害250萬5,100元，亦屬無據。　　 （二）備位部分 　１、請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起 之，此觀民事訴訟法第246條規定自明。　　　 　２、經查，系爭4項目係上訴人依系爭契約應配合完成之事項， 迄未完成，業經認定如上，難認上訴人有預為請求系爭剩 餘報酬之必要，上訴人徒以被上訴人有到期不履行約定報 酬之虞，依民法第246條、第505條規定、系爭契約第3條 、第5條約定，請求被上訴人應於系爭4項目所載完成日給 付上訴人各項目報酬本息，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條、第5條約定、民法第50 5條規定，先位聲明請求被上訴人給付250萬5,100元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法 並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。又上訴人追加依民法第227條第1項、第 226條第1項、適用或類推適用民法第231條規定，為先位聲 明之請求；及依民事訴訟法第246條、民法第505條規定、系 爭契約第3條、第5條約定，追加備位聲明請求被上訴人應於 系爭契約所訂「業主驗收完成」日給付上訴人50萬1,020元 、「配合交屋完成」日給付上訴人50萬1,020元、「住戶管 委會移交完成」日給付上訴人50萬1,020元、「保固一年期 滿退保留款」日給付上訴人100萬2,040元，及分別自「配合 交屋完成」日、「住戶管委會移交完成」日、「保固一年期 滿退保留款」日之翌日起至清償日止，均按週年利率5％計算 之利息，亦為無理由，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　民事第十八庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃書苑 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡芷瑜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林政佑 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江怡萱

2025-03-12

TPHV-113-上-849-20250312-1

上
臺灣高等法院

減少價金等

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第979號 上 訴 人 劉旻嘉 訴訟代理人 游開雄律師 被 上訴 人 福樺建設股份有限公司 法定代理人 丁章權 訴訟代理人 羅興章律師 上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國112年5 月30日臺灣新北地方法院109年度訴字第1574號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於114年2月11日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　　　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查本件上訴人於原 審主張被上訴人之施作有如附表所示瑕疵，請求被上訴人給 付新臺幣（下同）304萬6,485元本息，而於本院始追加主張 大樓地下一層電線管路未以不燃材料製成之瑕疵等語。則上 訴人於本院追加之訴，並非基於如附表所示之同一基礎事實 為請求，追加之訴與原訴之原因事實不同，其追加不合法， 先予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國105年4月21日受讓訴外人華騏建築經 理股份有限公司（下稱華騏公司）與被上訴人間關於坐落於 新北市○○區○○段000號至000號土地上之預售屋即福樺謙邸（ 下稱系爭大樓）0-000房屋1戶及其基地與4個車位買賣契約 （下稱系爭契約）之法律關係，伊並於105年6月13日登記取 得門牌號碼新北市○○區○○路000號00樓房屋所有權全部（下 稱系爭房屋）及其基地與編號00-000、000、000、000車位 （下稱系爭車位）所有權應有部分（以下合稱系爭不動產） 。惟系爭房屋有如附表所示瑕疵，爰依民法第359條規定請 求減少價金304萬6,485元，並依第179條前段規定請求被上 訴人返還不當得利如附表所示，或依民法第227條第1項準用 民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害如附表所示 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴一部分如附表 所示提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。 並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人304萬6,485元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行 二、被上訴人則以：系爭契約附件七已約定採用「雙銀複層節能 LOW-E玻璃」(下稱LOW-E玻璃），其品質及成本均高於銷售 廣告所稱之「Heat Mirror懸膜雙中空複層玻璃」（下稱HM 玻璃），上訴人並未受有損害。系爭房屋專有部分及管道間 排水管雖非以不燃材料製成，但依修正後「建築技術規則建 築設計施工編」第247條規定，仍屬合法，並無瑕疵。系爭 房屋公共設施部分，頂蓋型開放空間及車道出入口緩衝空間 所占面積計入共有部分，符合建築技術規則及地政機關登記 規定。雨遮（外露樑部分）之設置符合申請時之法令規定， 屬於得測繪範圍。又加設金屬鋁格網部分乃為安全考量，並 非偽作陽台，並未計入陽台面積。1樓車道坡道上方水平遮 陽計入建築面積及樓地板面積，亦符合建築技術規則。屋突 一層平台花房經主管機關認定與使用執照相符，並非違建。 地下1層至4層機房擅自變更為廁所部分，係伊考量住戶需求 ，方為增設，對上訴人及全體住戶並未造成損害等語，資為 抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人前為華騏公司負責人，於103年8月29日以華騏公司名 義向被上訴人購買系爭房屋及其基地與系爭車位。華騏公司 於105年4月21日將系爭契約之法律關係讓與上訴人，由上訴 人繼受取得系爭契約債權及債務關係。 　㈡被上訴人於105年6月13日將系爭不動產所有權移轉登記予上 訴人。系爭房屋專有部分於105年9月10日完成點交，共有部 分則於106年6月30日移交予管委會。 　㈢系爭房屋所安裝之門窗玻璃，並非HM玻璃，而是LOW-E節能玻 璃。 　㈣系爭房屋廚房、浴廁（含主衛及3間客衛）之水平排水管及污 水管配管管材並非不燃材料。系爭房屋原始設計為施作全室 天花板（耐燃一級矽酸鈣板），嗣因上訴人欲自行裝潢，並 與被上訴人合意辦理變更（即客變），故被上訴人未依原始 設計於系爭房屋主浴、浴廁一、浴廁二施作耐燃一級矽酸鈣 板材質之天花板。 　㈤系爭建物地下1至4層雨水管未以不燃管材設置，嗣後由被上 訴人委請廠商於111年7月間使用玻璃棉保溫筒包覆方式改善 。 四、兩造爭執要點為：上訴人得否依民法第359條、第179條前段 規定，請求減少價金並返還不當得利如附表所示？或依民法 第227條第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠 償損害如附表所示？茲就兩造爭執要點及本院得心證之理由 分述如下: 　㈠附表編號1至3部分： 　　上訴人主張：系爭大樓銷售廣告宣稱採用HM玻璃，則該廣告 自為系爭契約之一部分，惟被上訴人並未依約裝設HM玻璃， 即屬瑕疵，被上訴人應給付伊如附表編號1至3所示金額云云 。被上訴人則否認之，辯稱：系爭契約附件七已約定採用LO W-E玻璃等語。經查： 　⒈按消費者保護法第22條第1項規定：「企業經營者應確保廣告 內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」 ，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」 ，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息 與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定， 企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告 固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另 為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之 廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其 廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範， 自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。次按解釋 當事人簽立契約之真意，應以當時所根基之事實、經濟目的 及其他一切證據資料為其判斷之標準；亦即應探求當事人立 約之真意，而於文義及論理上詳為探求當時之真意如何，並 斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習 慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。 　⒉次按系爭契約第13條第2項約定：「有關主要建材、設備及其 廠牌、規格或等級詳如附件七所示之『建材設備表』。」，而 附件七關於「鋁門窗玻璃」部分則於第3條載明：「住宅客 餐廳、臥室、廁所，採用中空LOW-E節能玻璃（不含工作陽 台防雨窗及工作陽台門）。」（見原審卷一第59、115頁） 。則解釋兩造締約之真意，應認為系爭房屋客廳、臥室、廁 所應裝設玻璃規格，已經當事人特別磋商約定以如附件七所 示LOW-E玻璃」取代預售廣告介紹之HM玻璃。且系爭契約經 華騏公司於103年7月16日攜回審閱後，始於103年8月29日訂 立系爭契約(見原審卷一第49、81頁)，足證華騏公司已有充 足時間詳細審閱，了解系爭契約之權利義務關係，認為契約 條款對其並無不利，始同意訂立系爭契約。上訴人雖主張： 系爭契約附件七約定為定型化契約條款，並非當事人個別磋 商而合意之契約條款云云。經查上訴人並無舉證證明該項約 定有何民法第247條之1各款、或消費保護法第12條第1項、 第2項各款所示情形，則該部分約定自屬有效，上訴人不得 於受讓系爭契約之權利義務關係後，再以系爭房屋裝設LOW- E玻璃與銷售廣告所示不符，具有瑕疵為由，依民法第359條 、第179條規定請求減少價金並返還不當得利，或依民法第2 27條第1項，準用民法第226條規定請求被上訴人賠償損害。 是上訴人此部分主張，應屬無據。 　㈡附表編號4、5部分： 　　上訴人主張：系爭房屋專有部分及管道間排水管非以不燃材 料製成，具有瑕疵，被上訴人應給付伊如附表編號4、5所示 金額云云。被上訴人則否認之，辯稱並無瑕疵等語。經查： 　⒈按110年1月9日修正前「建築技術規則建築設計施工編」第24 7條規定：「高層建築物各種配管管材均應以不燃材料製成 ，或使用具有同等效能之防火措施，其貫穿防火區劃之孔隙 應使用防火材料填滿或設置防火閘門。」（見原審卷一第44 7頁）。 　⒉次按內政部營建署於102年6月7日召開會議，研商高層建築物配管管材應以不燃材料製成規定疑義，並作成結論：「㈠高層建築配管是否貫穿防火區劃均應符合建築技術規則建築設計施工編第247條有關『各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能之防火措施』之規定。本案爭議所涉之戶外景觀水池之排水配管，與建築物本體之配管為分別獨立之二個系統，其排水配管於戶外部份非屬上開第247條規範範疇，至其配管穿入建築物本體部分仍應符合『各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能之防火措施』之規定，其以非不燃材料製成之配管得以不燃材料包覆後視為上開規定『使用具有同等效能之防火措施』。……」，有該署102年6月13日營屬建管字第1022912361號函附102年6月7日會議紀錄影本可稽（見本院卷第115至116頁）。 　⒊再按「建築技術規則建築設計施工編」第247條規定於110年1 月9日修正公布為：「高層建築物各種配管管材均應以不燃 材料製成或包覆，其貫穿防火區劃之施作應符合本編第85條 、第85條之1規定。」，並新增第2項規定：「高層建築物內 之給排水系統，屬防火區劃管道間內之幹管管材或貫穿區劃 部分已施作防火填塞之水平支管，得不受前項不燃材料規定 之限制。」，修正理由則為：「給排水系統配管內承裝水， 業具滅火性能，且裝配於已防火區劃之管道間內與居室隔絕 ，爰免除對其之材料限制，增訂第2項規定。」（見本院卷 第391、393頁）。 　⒋又按新訂之法規，如涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律 上之義務，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實 或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範 之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於 新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適 用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內 已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並 非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院 大法官釋字第783號解釋意旨參照）。經查依「建築技術規 則建築設計施工編」第247條規定修正理由與內政部營建署1 02年6月13日上開函示意旨可知，修正前上開第247條中段規 定所稱之「同等效能之防火措施」孳生疑義，內政部營建署 始為上開函示，因此上開110年1月9日新增第2項規定乃就所 謂「同等效能之防火措施」加以具體化，並免除給排水系統 配管材料之限制。次查系爭大樓之建造執照於100年12月20 日核發，系爭房屋專有部分於105年9月10日完成點交，足見 被上訴人就配管之施作，於上開第247條規定修正前即已完 成。則依上說明，應認為被上訴人雖於上開規定修正前即已 完成配管施作，但該等配管於上開規定修正後繼續存在，則 本件於114年2月11日言詞辯論終結時，就被上訴人施作有無 瑕疵之判斷標準，即應適用修正後新增第247條第2項規定， 無涉禁止法律溯及既往原則。 　⒌經查系爭大樓之建造執照於100年12月20日經新北市政府工務 局核發後（見本院卷第397頁），被上訴人就公設消防、排 水、給水管道間均設置防火門及矽酸鈣板，為防止煙囪效應 在上下樓板穿管處均施作泥作遮斷，已為獨立之防火區劃， 有SGS複驗紀錄表、新北市政府消防局105年2月22日函文影 本可憑（見本院卷第373至383頁）。且被上訴人使用防火管 材鍍鋅管、不鏽鋼管等不然材料施作，有購買證明書、防火 填塞工程品質保固書、污水鑄鐵管銷售證明書、耐熱電纜銷 售證明書及出廠檢驗報告、耐燃普納板出貨證明書、室內防 火隔間牆系統之出廠證明、矽酸鈣板出貨證明可稽（見原審 卷二第311至419頁），均為上訴人所不爭執。且依修正後「 建築技術規則建築設計施工編」第247條第2項規定，系爭大 樓內之給排水系統，屬防火區劃管道間內之幹管管材或貫穿 區劃部分已施作防火填塞之水平支管，不受不燃材料規定之 限制，則據此足證被上訴人所施作系爭房屋專有部分及管道 間排水管，與上開第247條規定相符，並無瑕疵。被上訴人 此部分所辯，應屬有據。上訴人主張：系爭房屋專有部分及 管道間排水管非以不燃材料製成，亦無以不燃材料包覆，依 上開內政部營建署102年6月13日函示意旨，不得視為具有修 正前上開第247條規定中段所稱「具有同等效能之防火措施 」，構成瑕疵，依民法第359條、第179條規定請求減少價金 並返還不當得利，或依民法第227條第1項，準用民法第226 條規定請求被上訴人賠償損害云云，即屬無據。 　㈢附表編號6、7部分： 　　上訴人主張：系爭房屋之公設頂蓋型開空間及車道分別遭灌 虛坪7.992平方公尺、1.12平方公尺，具有瑕疵，被上訴人 應給付伊如附表編號6、7所示金額云云。被上訴人則否認之 ，辯稱並無瑕疵等語。經查： 　⒈訴外人即新北市○○區○○路000號00樓房屋區分所有權人主張： 系爭大樓公設頂蓋型開空間及車道分別遭灌虛坪云云，於10 9年向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）起訴請求被上訴 人減少價金等事件（109年度訴字第1688號減少價金等事件 、嗣後撤回起訴），經該院囑託臺北市建築師公會鑑定結果 如下： 　⑴依該會110年10月12日(110)(17)鑑字第2251號鑑定報告書所 示（見原審卷㈡第177、189至192、204至205頁）：①系爭大 樓共有部分標註為「車道出入口緩衝空間」及「頂蓋型開放 空間」所占用面積計入共有部分，符合建築技術規則及地政 機關登記規定。②系爭建案雨遮（包含開口上方為結構外露 樑且併同設置雨遮板者），即本件上訴人主張外露樑過樑挑 空處加設鋁隔網者（見原審卷一第425頁），因系爭大樓之 建造執照於100年12月20日核發，合於申請時法令規定，並 無內政部100年4月15日台內營字第10008022591號令之適用 ，屬得繪測登記範圍。③共有部分3至27樓未標明空間用途部 分，屬得繪測登記範圍之建物。 　⑵依該會111年9月29日(111)(17)鑑字第2582號補充鑑定報告書 所示（見原審卷㈡第291、298至301頁）：按建築技術規則建 築施工編第1條第1項第5款規定所稱樓地板面積定義為：「 建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平 投影面積。」，第162條第1項規定：「前條總樓地板面積…… 每層陽台、屋簷突出建築物外牆中心線或柱中心線超過2.0 公尺或雨遮、花臺突出超過1.0公尺者……計算該層樓地板面 積……」，故車道出入緩衝空間及頂蓋行開放空間，得依建築 技術規則規定計入樓地板面積，而專有部分以外面積，則屬 共有部分，故前開空間係非特定人專有，自應計入共有登記 ，本件尚無違反地政登記相關規定等情。 　⑶依該會112年1月30日(112)(17)鑑字第180號函所示（見原審 卷㈡第489至490頁），上訴人於新北地院109年度訴字第1688 號減少價金等事件所提出111年11月24日及12月8日陳述意見 狀所稱關於「陽台及外露樑雨遮作為頂蓋型開放空間」是否 不得計入容積樓地板面積等情，該會業於110年10月12日鑑 定報告書第10頁㈢及111年9月29日補充鑑定報告第6頁㈠⒉說明 ，關於上訴人所提出陳述意見內容，不影響原鑑定報告書等 語。則綜合上開鑑定意見所示，足證系爭大樓公設頂蓋型開 空間及車道並無遭灌虛坪情事。　 　⒉系爭契約圖示鋁格網處並無標示登記為陽台或雨遮，陽台僅3 處，陽台面積之計算係以上述3處陽台面積加總為42.79平方 公尺（見本院卷第407頁、3處紅圈標示「陽台」位置、不包 括鋁隔網處、以及陽台面積計算式)，經核較系爭契約第5條 約定所示陽台面積42.78平方公尺為大。雨遮登記權利面積 為14.31平方公尺，亦較系爭契約第5條約定雨遮面積13.43 平方公尺為大，且該條約定雨遮僅登記，不計價（見原審卷 一第51頁、本院卷第407頁之對照說明）。又該鋁格網之設 置目的為防止墜落以求安全，若上訴人無需要，被上訴人可 派員拆除，復為被上訴人所自陳（見本院卷第273頁）。故 系爭房屋雖確實設有鋁格網（見原審卷一第425頁），惟既 不計價，且得拆除，自不構成瑕疵。 　⒊從而上訴人主張：系爭房屋有如附表編號6、7所示瑕疵云云 ，即屬無據。　 　㈣附表編號8部分： 　　上訴人主張：系爭大樓公設違反建築法規，構成違章建築， 應屬瑕疵，被上訴人應給付伊如附表編號8所示金額云云。 被上訴人則否認之，辯稱並無瑕疵等語。經查： 　⒈系爭大樓屋突一層平台花房部分，經新北市政府違章建築大 隊查核結果，與105林使字第155號使用執照圖說相符，故加 紗窗之情事非屬建築法規範之建築物及雜項工作物，未涉及 違章建築範疇，有該大隊109年3月6日新北拆認一字第10932 36983號函影本可稽（見原審卷二第241頁）。至於新北市政 府工務局109年2月17日函文雖為不同判定，惟該大隊查核日 期既於新北市政府工務局函示之後，衡情即應以該大隊查核 結果為準，認為該花房之設置並無違建等法規。是上訴人主 張此部分為瑕疵云云，應屬無據。 　⒉系爭大樓地下一層至四層機房擅自變更為廁所部分，固然屬 於違章建築，拆除費用為2,898元，固經臺北市建築師公會1 10年10月12日鑑定屬實（見原審卷二第197頁）。惟該等機 房既為上訴人與其他區分所有權人共有，則依上訴人所有權 應有部分計算結果僅為損害38元（計算式：2,898元×12,978 /1,000,000＝38元），所受損害甚微。且被上訴人自陳係因 考量住戶可能因塞車或長途開車等情形而有內急生理需求， 因此增設廁所，且已點交予管理委員會多年，現況仍為廁所 等語（見本院卷第340頁），並為上訴人所不爭執。此外上 訴人並無舉證證明該變更為廁所部分，有何滅失或減少系爭 房屋價值或通常效用或契約預定效用之瑕疵，故上訴人主張 此部分為瑕疵云云，應屬無據。 五、綜上所述，上訴人依民法第359條、第179條前段、第227條 第1項準用民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付304萬 6,485元本息，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決及駁回 其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴並不合 法，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法，應依民 事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第十庭　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱　琦 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高明德 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱靜琪 附表： 編號 瑕　疵　項　目 修 補 費 用 上訴人請求金額 1 系爭房屋門窗玻璃為雙銀複層節能LOW-E玻璃，與銷售廣告所稱為Heat Mirror懸膜雙中空複層玻璃不符 材料費用 56萬,3782元 2 吊車費用 6萬2,000元 3 交管費用 6萬7,000元 4 系爭房屋專有部分及管道間排水管並非以不燃材料製成 不燃管材費用 3萬4,264元 5 更換費用 126萬9,968元 6 公共設施遭灌虛坪 頂蓋型開放空間 95萬4,944元 7 坡道部分 7萬0,923元 8 公共設施違反建築法規 2萬3,604元 合　計 304萬6,485元 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　章大富

2025-03-11

TPHV-112-上-979-20250311-1

重上
臺灣高等法院

塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第278號 上 訴 人 樂樂谷育樂事業股份有限公司 法定代理人 曾子文 訴訟代理人 舒正本律師 複代理人 王俊權律師 舒彥綸律師 被上訴人 王金重 訴訟代理人 高羅亘律師 王健安律師 複代理人 王維康律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11 2年10月30日臺灣新北地方法院110年度重訴字第520號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年2月11日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄。 被上訴人應將如附表所示之最高限額抵押權登記塗銷。 確認前項抵押權所擔保之債權不存在。 第一、二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審僅聲明請 求被上訴人將如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權）登記塗銷，嗣於提起上訴後，另追加訴請確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，經核該追加之訴之基礎事實與原訴 相同，揆諸前揭規定，自應准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張：其為向被上訴人借款，先於民國103年6月13日 簽立金額新臺幣（下同）3,500萬元之借據、本票、切結書 （下稱系爭借據、本票、切結書），並於103年6月17日設定 系爭抵押權予被上訴人，惟被上訴人並未交付3,500萬元之 借款，兩造間自未成立消費借貸契約，系爭本票債權亦不存 在；又縱認上訴人因承擔前法定代理人曾順喜對被上訴人之 3,500萬元借款債務，而與被上訴人成立消費借貸契約，因 曾順喜已向被上訴人清償全部債務，上訴人所負借款債務亦 應隨之消滅，是系爭抵押權之擔保債權確定期日既已屆至， 且無任何擔保債權存在，爰依民法第767條第1項中段規定， 請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並追加訴請確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在。 二、被上訴人則以：曾順喜多年來陸續向被上訴人及訴外人簡銀 來借款，並以「以票換票」之方式續借，且簡銀來已將其對 曾順喜之債權，讓與被上訴人一併處理，而經計算上訴人積 欠被上訴人之借款本金，於102年8月間已達71,766,568元， 被上訴人因不信任曾順喜之償債能力，遂協議由上訴人承擔 其中3,500萬元借款債務，並以之作為消費借貸之標的，而 由上訴人簽立系爭借據、本票、切結書，及設定系爭抵押權 予被上訴人，是被上訴人對上訴人確有3,500萬元之借款債 權、本票債權（下稱系爭借款債權、系爭本票債權）存在； 上訴人既已承擔曾順喜3,500萬元之借款債務，自應由上訴 人向被上訴人負清償之責，至曾順喜有無清償對被上訴人之 債務，均與上訴人無關，況曾順喜清償之金額，尚不足其積 欠被上訴人之全部債務，自難認上訴人所負系爭借款債務， 有何業經清償之情事，是上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬 無據等語，資為抗辯。 三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起 上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 系爭抵押權登記塗銷。㈢追加之訴：確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回 。 四、上訴人主張其於103年6月13日簽立系爭借據、本票、切結書 ，並於103年6月17日設定系爭抵押權予被上訴人等情，業 據其提出系爭借據、本票、切結書、土地登記第一類謄本為 證（見原審卷一第41、79-89、111、113頁），且為被上訴 人所不爭執，自堪信為真實。　　 五、上訴人主張系爭抵押權擔保之債權均不存在，故其得依民法 第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記 ，被上訴人則辯稱其對上訴人有系爭借款債權及本票債權 存在。經查： 　㈠被上訴人主張其對上訴人有系爭借款債權及本票債權存在， 業據其提出系爭借據、本票、切結書為證（見原審卷一第41 、111、113頁）。觀諸上開借據、本票、切結書所載日期 均為103年6月13日、金額均為3,500萬元、立據人或發票人 或立切結書人亦同為上訴人，自堪認系爭借據及切結書所載 之借款3,500萬元，乃屬同一借款，系爭本票簽發之原因關 係 ，亦係為擔保該筆借款債務甚明。 　㈡上訴人雖以被上訴人並未實際交付3,500萬元借款予上訴人為 由，主張兩造間並未成立消費借貸契約，系爭本票債權亦不 存在云云，然查： 　⒈被上訴人主張系爭借款之緣由，乃曾順喜多年來陸續向被上 訴人及簡銀來借款，並以「以票換票」之方式續借，且簡銀 來已將其對曾順喜之債權，讓與被上訴人一併處理，因上訴 人積欠之借款本金，於102年8月間已達71,766,568元，且被 上訴人不再信任曾順喜之償債能力，遂協議由上訴人承擔其 中3,500萬元債務，並以之作為消費借貸標的，而由上訴人 簽立系爭借據、本票、切結書，及設定系爭抵押權予被上訴 人等情，核與證人即負責辦理系爭抵押權登記之地政士張志 祥於原審到庭結證稱：「（辦理系爭抵押權登記時，是否知 道抵押權所擔保之債權為何？）我當時並沒有聽到兩邊如何 約定該抵押權所擔保之債權為何，我只知道兩造先前已有借 貸關係，當時有講好…」、「（『兩造』先前已有借貸關係是 指何人間有借貸關係？）我的理解是上訴人公司的法定代理 人為債務人，被上訴人為債權人。」、「（債權人即被上訴 人有無當場將借款現金交給上訴人？或者係於事前或事後給 付？）沒有交付現金。金錢部分我不清楚。」等語（見原審 卷二第118-119頁），及證人簡銀來於原審到庭結證所述 ： 「（是否知道上訴人曾於103年6月間將系爭土地設定最高限 額3,500萬元給被上訴人？為何設定該抵押權？當時上訴人 本身有積欠被上訴人債務嗎？）知道，因為曾順喜欠的錢太 多…因為董事長曾順喜有欠錢，當然是拿上訴人的土地還擔 保，且曾順喜借錢也都是用在上訴人。」等語（見原審卷二 第191頁），大致相符。且觀諸上訴人簽立之系爭借據中 ， 已記載：「…借款新臺幣參仟伍佰萬元整，現金確由本人收 足訖無誤…」（見原審卷一第41頁），系爭切結書亦載明 ： 「立書人聲明確認如下：茲收到新臺幣參仟伍佰萬元整確認 無誤」（見原審卷一第111頁），更足見上訴人於簽立系爭 借據、本票、切結書時，雖明知被上訴人並無實際交付3,50 0萬元借款，仍同意視為其已受領被上訴人交付之借款，此 與被上訴人所稱上訴人乃因同意承擔曾順喜對被上訴人所負 其中3,500萬元借款債務，並以之作為消費借貸標的，而簽 立系爭借據、本票、切結書，並設定系爭抵押權予被上訴人 等情，亦屬吻合，是被上訴人前揭主張，自堪認可採。 　⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義 務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民 法第474條定有明文。是承上所述，兩造既已約定由上訴人 承擔曾順喜對被上訴人所負3,500萬元借款債務，並以之作 為消費借貸標的，依前揭法條規定，自得成立消費借貸契約 。上訴人僅以被上訴人未實際交付借款為由，否認兩造間 有消費借貸關係存在，尚非可取。 　㈢上訴人復稱縱認兩造間有消費借貸關係存在，因曾順喜對被 上訴人所負之借款債務均已清償完畢，則上訴人因承擔曾順 喜債務而生之系爭借款債務及本票債務亦隨之消滅，亦為被 上訴人所否認。經查： 　⒈關於上訴人對被上訴人所負系爭借款債務，與曾順喜對被上 訴人所負借款債務間之關係：　　 　⑴按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前 者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入 債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離 債務關係（最高法院111年度台上字第583號判決意旨參照） 。 　⑵有關上訴人承擔曾順喜之3,500萬元債務，究為「免責」之債 務承擔或「併存」之債務承擔，被上訴人主張：曾順喜於10 2年8月間，積欠被上訴人之借款本金已達71,766,568元，嗣 經約定由曾順喜就其中本金54,969,512元部分開立本票，並 就本金71,766,568元於102年8月至103年4月間之利息，開立 7,014,209元之本票（見原審卷一第109頁，下稱被證3本票 ），另就①剩餘本金16,797,056元（71766568－54969512＝167 97056）於102年8月至103年4月間之利息2,015,647元 、②原 始本金71,766,568元自100年8月至102年8月間之利息25,454 ,364元、③剩餘本金中之7,529,989元，合計3,500萬元（201 5647＋25454364＋7529989＝35000000）部分，則由上訴人承擔 債務，並以之作為系爭借款債務（見本院卷第375、376頁） ，故上訴人所為債務承擔，應屬免責之債務承擔（見本院卷 第308頁）；上訴人則主張被上訴人實際匯款予曾順喜之金 額僅1,322萬元，且曾順喜於103年4月30日簽發之被證3本票 ，金額合計為61,983,721元，事後並已陸續清償被上訴人7, 000萬元，足見上訴人縱有承擔債務情事，亦屬併存之債務 承擔，被上訴人所稱債權數額，顯屬虛增等語 。　 　⑶查，兩造均不爭執曾順喜前向被上訴人所借款項，多年來均 係於清償日屆至後，以「以票換票」之方式續借，而觀諸上 訴人所整理由曾順喜於100年至103年4月間，陸續簽發本票 予被上訴人以為換票之情形及相關本票（整理表格見本院卷 第182-183頁、相關本票見本院卷第161-169、207-221頁、 原審卷一第109、135-149頁），可知曾順喜所開立之本票， 其中到期日為100年8月30日之本票（發票日為100年8月30日 ），金額共計37,345,110元；到期日為100年12月30日之本 票（發票日為100年8月30日），金額共計40,740,276元；到 期日為101年5月30日之本票（發票日為101年5月30日），金 額共計43,816,165元；到期日為101年12月31日之本票（發 票日為101年12月1日），金額共計48,725,040元；到期日為 102年8月31日之本票（發票日為102年8月31日），金額共計 54,969,512元；到期日為103年4月30日之本票（發票日為10 3年4月30日），金額共計61,983,721元，且每批開立之本票 中，均有部分與前次開立之本票金額完全相同，或為前次本 票全部或部分之加總金額，此部分顯屬重新開立新本票以更 換舊本票，另亦有加開其他新本票之情事，且金額均非整數 ，上訴人主張此部分為新增之利息本票，應屬可採；且前 述換票方式，亦與一般所稱「以票換票」之作法相符，被上 訴人復未能提出其他事證，以駁斥上訴人所稱前述換票情形 ，有何違誤不實之處，自堪認曾順喜與被上訴人間，確係以 前揭換票方式，一方面延展清償日，一方面結算曾順喜積欠 被上訴人之借款金額及利息。則據此而論，曾順喜於103年4 月30日簽發予被上訴人之被證3本票總額61,983,721元，即 應為當時經其等結算確認之債務總額。 　⑷被上訴人雖以其自行製作之借款明細表（見原審卷二第133-1 37頁），主張曾順喜於102年8月間積欠之借款本金已達71,7 66,568元，且係以被上訴人所稱前揭計算方式，約定由曾順 喜就部分本金及利息，開立被證3本票共計61,983,721元 ， 另由上訴人承擔其他部分本金及利息合計3,500萬元云云 。 然查，觀諸被上訴人製作之借款明細表，匯款人並非均為被 上訴人、收款人亦非均為曾順喜，被上訴人復未說明及計算 曾順喜歷年來是否曾為部分清償，及該明細表所列款項與曾 順喜陸續簽發之本票間之關連，其據此逕稱曾順喜於102年8 月間積欠之借款本金已達71,766,568元云云，已難認可採； 且倘認曾順喜於102年8月間積欠之借款本金已達71,766 ,56 8元，何以其於102年8月27日簽發予被上訴人之本票（到期 日為102年8月31日），總金額僅有54,969,512元（見本院卷 第183頁、原審卷一第145-149頁），後於103年4月30日為換 票而簽發之被證3本票總額，仍僅有61,983,721元（見本院 卷第183頁、原審卷一第109頁），亦未見被上訴人提出合理 說明，甚而被上訴人於原審提出之112年1月3日民事陳述意 見暨聲請調查證據狀中，乃自陳「近日經重新檢視整理，確 認曾順喜於103年間積欠被上訴人之債權金額即為被證3本票 所載金額」（見原審卷二第52頁），更足證被證3本票即為 當時曾順喜與被上訴人結算之全部債務金額無誤。再參以被 上訴人陳稱曾順喜簽發之被證3本票，乃針對「部分」借款 本金（54,969,512元）及「部分」利息（7,014,209元）所 簽發，而另由上訴人承擔之3,500萬元債務，又係針對「 剩 餘本金之利息」（2,015,647元）、「原始本金之部分利息 」（25,454,364元）、「部分剩餘本金」（7,529,989元 ） 之總和所開立云云，所採計算方式甚為繁複牽強，且據此而 論，應尚有借款本金9,267,067元（71766568－54969512－752 9989＝9267067），未曾由曾順喜或上訴人簽發任何本票或借 據，以資擔保或證明，亦與常情不合，則被上訴人前揭主張 ，顯屬事後拼湊之詞，自不足採信。 　⑸綜上所述，曾順喜積欠被上訴人之借款債務，於103年4月30 日經雙方結算後，應僅為被證3本票所示之總額61,983,721 元，則被上訴人雖因不信任曾順喜償債能力，而於103年6月 13日協議由上訴人承擔其中之3,500萬元債務，並以之作為 消費借貸標的，惟上訴人及曾順喜最終應向被上訴人清償之 債務總額，仍應以被證3本票所示債務為準；且上訴人承擔 其中3,500萬元債務後，曾順喜既未就其前已簽發之被證3本 票，另行更改金額為扣除3,500萬元後之餘額，而仍由被上 訴人繼續持有被證3本票（嗣因曾順喜清償完畢始予返還， 詳後述），自應認依當時約定之真意，係由上訴人於3,500 萬元之範圍內，加入債務關係，與曾順喜併負同一債務，而 曾順喜並未脫離債務關係，仍負擔原有之全部債務，是上訴 人所為債務承擔之性質，應屬「併存」之部分債務承擔，而 非「免責」之部分債務承擔。 　⒉關於曾順喜對被上訴人所負借款債務是否業已清償： 　⑴查，曾順喜曾於100年5月18日以其所有坐落新北市○○區○○段0 00、000、000、000地號土地，及同段0000、000000、00000 0、000000建號建物（下合稱○○房地）設定4,000萬元之抵押 權予被上訴人，核與曾順喜於100年8月30日簽發之本票總額 37,354,110元約略相符（見本院卷第182頁），後經陸續換 票，最終由曾順喜簽發之被證3本票總金額為61,983,721元 ，曾順喜並於105年間開立發票日105年7月4日、105年7月7 日，金額各1,500萬元之支票2紙予被上訴人，經被上訴人分 別於105年7月5日、105年7月11日兌現；曾順喜又於107年1 月6日出售○○房地，將出售所得價金用以清償債務，其中包 含於107年1月25日，交付被上訴人支票5張金額共計1,590萬 元、現金410萬元，合計2,000萬元，及於107年4月30日匯款 2,000萬元予被上訴人，被上訴人並因此簽立債務清償證明 書，及將被證3本票返還曾順喜，暨塗銷○○房地設定之4,000 萬元抵押權等情，有土地登記申請書、他項權利證明書、支 票、不動產買賣契約書、帳務交易明細表、匯出匯款申請書 、債務清償證明書等在卷可稽（見原審卷一第171-193、207 -211頁、卷二第209頁、85-87頁），且被上訴人亦不否認確 有收受曾順喜給付前揭7,000萬元及返還被證3本票之事實， 是上訴人主張曾順喜於103年4月30日簽發被證3本票61,983, 721元後，業已陸續清償被上訴人7,000萬元，並因此取回被 證3本票及塗銷○○房地設定之4,000萬元抵押權，足見曾順喜 積欠被上訴人之借款債務已全部清償完畢等情，即屬有據， 堪認可採。 　⑵被上訴人雖辯稱：曾順喜曾於99年5月、8月間，向簡銀來及 被上訴人分別借款1,600萬元、1,500萬元，並提供其所有之 上訴人股權200萬股、250萬股作為擔保，後因上訴人持續虧 損，且曾順喜欠款金額繼續累積增加，簡銀來遂將其對曾順 喜之債權讓與被上訴人一併處理，並由曾順喜於100年間另 提供○○房地設定4,000萬元抵押權予被上訴人，復於103年6 月13日協議由上訴人承擔其中3,500萬元之債務，及設定系 爭抵押權予被上訴人，又曾順喜於107年間出售○○房地，並 以所得價款中之4,000萬元向被上訴人清償後，業已由曾順 喜取回前述股權，足見該4,000萬元應係清償曾順喜積欠被 上訴人之上開借款，與系爭借款債務無關，另曾順喜於105 年5月間以支票給付被上訴人之3,000萬元，亦與系爭借款債 務無關云云，並提出協議書、股份轉讓證書、股份過戶申請 書等為證（見本院卷第247-256頁）。然查，被上訴人既自 陳簡銀來業於100年間，將其對曾順喜之借款債權讓與被上 訴人（見本院卷第243、374頁），則曾順喜於100年間簽發 予被上訴人之本票金額，即應包含其積欠被上訴人及簡銀來 之全部債務，且被上訴人所稱簡銀來將債權讓與被上訴人後 ，至100年間曾順喜積欠被上訴人之本息約4,000萬元等語（ 見本院卷第243頁），亦與上訴人所簽發到期日為100年8月3 0日本票金額共計37,354,110元、到期日為100年12月30日之 本票金額共計40,740,276元等節相符（見本院卷第182頁） ，自堪認被上訴人前指以上訴人股權作為擔保之借款，亦在 曾順喜陸續簽發本票予被上訴人所擔保之借款範圍內；換言 之，無論由曾順喜提供上訴人股權、以○○房地設定4,000萬 元抵押權，或由上訴人承擔其中3,500萬元債務並設定系爭 抵押權，目的均係為擔保曾順喜積欠被上訴人之借款債務， 而曾順喜與被上訴人間之借款債務，向來均以「以票換票」 之方式，辦理續借及結算欠款金額，故曾順喜積欠被上訴人 之借款總額，應以其最後簽發之被證3本票為據，前已詳述 ，則曾順喜於簽發被證3本票後，陸續給付被上訴人7,000萬 元，自係針對被證3本票所示債務而為清償，且被上訴人確 因此將被證3本票返還曾順喜，亦如前述，是被上訴人以前 述理由，辯稱曾順喜給付之7,000萬元，乃清償對被上訴人 之其他債務云云，顯非可取。 　⑶至證人簡銀來固於原審結證稱：「（該次交易〈指出售○○房地 〉與曾順喜或上訴人積欠被上訴人之借款有無關係？）當時 曾順喜應該是為了要用該交易還簡雪霞和被上訴人部分的債 務，並不是全部的債務，但我不確定是多少錢的債務。當時 曾順喜主要是為了要解決○○房地抵押權設定的問題，但他和 被上訴人並沒有就剩下多少債務、以本交易處理多少債務進 行結算，所以我不清楚。」、「（當時曾順喜與被上訴人有 無欲以○○房地買賣乙事了結其等多年來之債權債務關係之意 思？是否包含系爭土地設定抵押時所擔保之債務？ ）當時 曾順喜只有把設定給被上訴人4,000萬元抵押的部分處理掉 。○○房地賣了2億多元，分配之後還不夠拿來清償系爭土地 設定抵押權所擔保之債務，所以當時才沒有處理系爭土地的 抵押權設定，並不是忘記處理。」等語（見原審卷二第192 、193頁）。然查，被上訴人出具之債務清償證明書中，業 經手寫載明：「備註㈠：本案件塗銷其本票二張（票號：000 000、000000），如其他有之本票概不負責…」等語（見原審 卷一第193頁），且兩造均不爭執上開備註所載之2紙本票， 即為被證3本票，而被證3本票之金額合計61,983,721元，顯 已超過○○房地設定抵押權之金額4,000萬元，則曾順喜既已 取回被證3本票，並經被上訴人同意為前揭備註記載，自堪 認曾順喜與被上訴人間關於被證3本票所示之借款債務，均 已全部清償完畢，是證人簡銀來所稱曾順喜出售○○房地，僅 在處理該房地設定4,000萬元抵押權之問題云云，已非正確 ；且證人簡銀來另證稱曾順喜於105年間交付予被上訴人之 支票共計3,000萬元，應尚未兌現乙節（見原審卷二第193頁 ），亦與事實不符（見原審卷二第209-213頁 ），足見簡銀 來對於曾順喜與被上訴人間之債權債務關係，未必有全盤且 正確之瞭解，自不能僅憑其前揭證詞內容，遽認曾順喜自10 5年起陸續向被上訴人清償7,000萬元，並取回被證3本票後 ，對被上訴人仍有其他債務存在。 　⑷況查，曾順喜出售○○房地後，所得價金除用以清償其積欠之 相關債務外，尚有剩餘7,924,053元，均已由曾順喜取回 ， 此有支票在卷可憑（見原審卷二第99頁），且為被上訴人所 不爭執，惟倘若曾順喜當時對被上訴人仍有其他債務存在 ，被上訴人實無不要求曾順喜併予清償，而任由曾順喜將剩 餘價金領回之理；復參以證人李承熹業於原審到庭結證稱： 「（曾順喜與被上訴人辦理○○房地抵押權塗銷登記及買賣時 ，是否有就其與被上訴人歷年、所有債權債務關係一併清算 、清償之意思？有無包含一併處理系爭抵押權之意思？）第 一次見面雙方就已經當場簽約，我有到場，當時有聽到雙方 有這個意思…」等語（見原審卷二第124頁），更足證曾順喜 於105年、107年間陸續向被上訴人清償7,000萬元後，其等 間之全部債權債務關係應已消滅，被上訴人始會同意返還被 證3本票予曾順喜，並由曾順喜將出售○○房地之剩餘價金領 回。 　⑸綜上所述，曾順喜對被上訴人所負之借款債務，應已全部清 償完畢，則上訴人因併存承擔曾順喜其中3,500萬元債務所 生之系爭借款債務，既與曾順喜所負前揭債務，具有相同之 目的，自因曾順喜已將全部債務清償，而無庸再對被上訴人 負清償之責；又上訴人簽發系爭本票之原因關係，乃作為系 爭借款債務之擔保，是其主張被上訴人之系爭本票債權應不 存在，亦屬可採。 　⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。而最高限額抵押權為擔保物權，具有 從屬性，倘其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定 不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參 照）。查，系爭抵押權所定之擔保債權確定期日為106年6月 12日，此有土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷一第79 -89頁），而被上訴人所稱對上訴人之系爭借款債權及系爭 本票債權，均不存在，前已詳述，其復未能提出其他證據 ，以證明於前揭擔保債權確定日時，其對上訴人尚有何其他 債權存在，則揆諸前揭說明，上訴人訴請確認系爭抵押權擔 保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被 上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。 六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。從而原審 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。另上訴人追加訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存 在，亦屬正當，應併准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法 第450條、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第二十庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙雪瑛 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭彥琪 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表 編號 不動產 所有權人 權利範圍 抵押權登記 1 新北市○○區○○段○○小段0000地號 樂樂谷育樂事業股份有限公司 1分之1 收件年期：103年 登記日期：103年6月17日 權利種類：最高限額抵押權 字號：○○字第000000號 權利人：王金重 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣35,000,000元 擔保債權確定期日：106年6月12日 設定權利範圍：全部 2 新北市○○區○○段○○小段0000地號 同上 1分之1 同上 3 新北市○○區○○段○○小段00000地號 同上 1分之1 同上

2025-03-11

TPHV-113-重上-278-20250311-1

重家繼訴
臺灣高雄少年及家事法院

返還不當得利

臺灣高雄少年及家事法院民事判決 112年度重家繼訴字第19號 原 告 子ＯＯ 丑ＯＯ 共 同 訴訟代理人 江大寧律師 被 告 乙ＯＯ 甲ＯＯ 共 同 訴訟代理人 陳正男律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於一百一十四年二月 十一日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告乙○○應給付原告新臺幣玖拾肆萬陸佰壹拾參元，及自民國一 一一年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之九十二，餘由被告乙○○負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬參仟伍佰肆拾元為被告乙 ○○供擔保後，得為假執行。但被告乙○○如以新臺幣玖拾肆萬陸佰 壹拾參為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。另按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟 法之規定，家事事件法第51條亦有明文。查本件原告起訴請 求被告連帶給付新臺幣(以下未註明幣別則均為新臺幣)8,56 9,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。嗣先於民國111年11月3日具狀變 更聲明金額為6,914,068元，又於113年2月21日變更暨追加 聲明為：㈠被告應連帶給付原告6,914,068元及自111年11月6 日家事準備理由狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息、㈡被告應連帶給付原告4,016,327元及自家事陳述 意見㈤狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。核諸原告上開所為，屬訴之追加、變更，且均係以同一事 實為基礎，而擴張、縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭條 文規定，其所為訴之變更、追加，應予准許。 二、原告主張：伊等之母戊ＯＯ為丁ＯＯ之胞妹，丁ＯＯ於104年7月7 日死亡，且生前於92年9月13日立有自書遺囑（下稱系爭遺 囑），表明將死亡時遺留之財產均遺贈與伊等，系爭遺囑經 臺灣高等法院高雄分院107年家上字第13號判決確認為真正 自書遺囑。丁ＯＯ於96年3月26日收養被告乙○○、甲○○（以下 合稱被告，單指其中一人則逕稱其姓名），其等為丁ＯＯ之養 子女，應繼分各為2分之1，特留分則各為4分之1。詎被告竟 未經丁ＯＯ同意或授權，分別為下列行為：㈠私自轉帳或匯款 附表一之一之款項至其等帳戶，其中附表一之一編號2為甲○ ○所為，該表其他編號則為乙○○所為；乙○○私自提領附表一 之二所示款項。㈡南山人壽保險股份有限公司(下稱南山人壽 )於96年4月至104年6月間(共99期)，每月匯入30,000元至丁 ＯＯ兆豐銀行帳戶，均遭乙○○盜領。㈢乙○○復於丁ＯＯ死亡後之1 04年11月19日，逕自提領丁ＯＯ帳戶款項合計701,892元(詳如 附表三所示)。㈣於如附表四編號1、3至6、11、14、16至19 、21所示時間，分別由乙○○將同表編號1、3至6、11、14、1 6至18、21所示金額、甲○○將同表編號19所示金額，轉帳至 自己帳戶，及乙○○於98年8月19日提領1,000美金、97年7月2 9日提領300,000元、97年2月5日提領1,811美金。上開乙○○ 提領、轉帳行為，甲○○均有內部分擔。被告上開所為侵害原 告受遺贈之權利，爰依民法第179條、第184條第1項前段及 遺贈之法律關係，扣除被告之特留分後，請求被告加計利息 償還原告等情，並聲明：㈠被告應連帶給付原告6,914,068元 及自111年11月6日家事準備理由狀送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息、㈡被告應連帶給付原告4,016,327 元及自家事陳述意見㈤狀送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息等語、㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：附表一之一編號1至47、附表一之二1至126均為 丁ＯＯ所親為，96年4月18日至101年12月20日間(69期)每月提 領南山人壽匯入之30,000元及附表四各編號亦是丁ＯＯ所為， 伊等更未於98年8月19日提領1,000美金、97年7月29日提領3 00,000元、97年2月5日提領1,811美金，此部分應由原告舉 證證明。乙○○雖有轉帳附表一之一編號48之金額至其帳戶、 提領附表一之二編號128至131、133至148之款項，並於102 年1月18日至104年6月22日(30期)間，按月提領南山人壽每 月匯入30,000元，但係因其與丁ＯＯ共同生活，均有獲丁ＯＯ同 意或授權作為生活費用；甲○○則從未使用過丁ＯＯ帳戶。又乙 ○○於丁ＯＯ死亡後之104年11月19日提領701,892元，但支出26 5,000元作為喪葬費等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及 假執行之聲請均駁回。 四、不爭執事項： 　㈠丁ＯＯ於104年7月7日死亡，生前於92年9月13日立有系爭遺囑( 原證一、見本院卷一第23頁)，其名下所有財產(包括銀行存 款、有價證券、基金、債券、保險單)指定受益人為其胞妹 之兩名子女即原告二人，並經臺灣高等法院高雄分院107年 家上字第13號判決確認系爭遺囑為真正自書遺囑。 　㈡丁ＯＯ於96年3月26日收養被告二人為丁ＯＯ之養子女，應繼分1/ 2、特留分1/4。 　㈢丁ＯＯ中信帳戶(帳號0000000000000)有附表一之一之轉帳或匯 款情形(以本院卷四第79至81頁為準)，金額合計7,163,071 元(原證四、見本院卷一第53至79頁)。除表一之一編號7至9 是轉入丁ＯＯ帳戶、編號2係轉入甲○○帳戶外，其餘均是轉入 乙○○帳戶。乙○○不否認附附表一之一編號48為其所為。 　㈣丁ＯＯ中信帳戶(帳號0000000000000)有附表一之二之提領情形 及中信卡消費情形(以本院卷四第83至91頁為準)，金額合計 3,003,174元(原證四、見本院卷一第53至79頁)。乙○○不否 認表一之二編號128至131、133至148為其所提領。 　㈤丁ＯＯ兆豐銀行00000000000號帳戶自102年1月18日起至104年6 月22日止(共30期)，有南山人壽每月匯入30,000元，又於同 月間領出30,000元之情形(原證六、見本院卷一第89至91頁) ；及於96年4月18日至101年12月20日間(共69期)，南山人壽 每月匯入30,000元，又於同月間領出30,000元之情形(兆豐 銀行112年7月27日兆銀總集中字第1120041105號函、見本院 卷二第345至356頁)。上開金額合計2,970,000元，乙○○不否 認102年1月至104年6月間匯入兆豐銀行款項(共30期)為其所 提領。 　㈥乙○○於104年11月19日自丁ＯＯ中信帳號0000000000000號外幣 帳戶提領20,579.32美金(折合新臺幣641,282元)、自丁ＯＯ中 信帳號0000000000000號臺幣帳戶提領30,035元、自丁ＯＯ兆 豐帳戶00000000000號帳戶提領30,575元，合計提領701,892 元(原證5、10及11、見本院卷一第87、91頁、卷二第55、57 頁)。兩造同意乙○○支出之喪葬費以265,000元計(見本院卷 四第15、119頁)。 　㈦附表四編號1、3至6、11、14、16至18、21共11筆合計193,94 4.71美金轉帳至乙○○帳戶，及同表編號19之51,388美金匯至 甲○○帳戶。 　㈧本案美金均以104年7月7日匯率31.162計算。 　㈨如原告6,914,068元部分之聲明有理由，利息起算日為111年1 1月6日；如4,016,327元部分之聲明有理由，利息起算日為1 13年2月21日。 五、本院之判斷 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之 不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之 給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損 人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不 當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還 請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上 之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「 權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之 給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此 祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之 原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」 負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」， 即應由其就此有利之事實負舉證責任。侵害歸屬他人權益之 行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利 請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件 中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利 益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後 ，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方 符舉證責任分配之原則（最高法院100年度台上字第899號、 105年度台上字第1990號裁判要旨可資參照）。 　㈡被告均否認有轉帳或提領部分 　　⒈原告主張被告盜領被繼承人丁ＯＯ之存款及逕自轉帳，被告 既然否認有為附表一之一編號1至47之轉帳或匯款、提領 附表一之二編號1至126之金額、於96年4月18日至101年12 月20日間(69期)提領南山人壽匯入之30,000元、附表四編 號1、3至6、11、14、16至19、21等轉帳為其等所為，亦 否認於98年8月19日提領1,000美金、97年7月29日提領300 ,000元、97年2月5日提領1,811美金等情，並爭執均係丁Ｏ Ｏ所親為，則依上開說明，自應由原告就被告乃基於「侵 害行為」取得利益，負舉證責任。原告雖提出丁ＯＯ中國信 託銀行帳號0000000000000號帳戶、帳號0000000000000號 帳戶、兆豐銀行00000000000號帳戶歷史交易明細、98年8 月19日外幣存提交易憑證、97年7月29日及同年2月5日外 匯活期存款取款憑條為證(見本院卷一第53至91頁、卷二 第408、467、472頁)，上開帳戶客觀上分別有附表一之一 編號1至47之轉帳或匯款、附表一之二編號1至126之提領 及於96年4月18日至101年12月20日間(69期)南山人壽每期 匯入30,000元為人提領、附表四編號1、3至6、11、14、1 6至19、21之轉帳、98年8月19日為人提領1,000美金、97 年7月29日為人提領300,000元、97年2月5日為人提領1,81 1美金之情形，為被告所不爭執，固堪認定。惟查，依常 理金融帳戶當係帳戶所有者自行保管相關資料及管理使用 ，且上開轉帳、提領時間多是自96年起，斯時因收養被告 而有意分配財產給養子女之被告，以期被告頤養其晚年， 尚無違常情；況丁ＯＯ帳戶有上開轉帳及提領情形之期間甚 久，若非丁ＯＯ自行為上開款項移轉，而係被告擅自為之， 實殊難想像丁ＯＯ會對此毫無察覺或聽任由之，關於上開轉 帳或提領均非丁ＯＯ生前所為一節，原告舉證尚有不足。 　　⒉原告雖主張：原告曾於103年1月探望丁ＯＯ，當時丁ＯＯ已達 昏迷程度，丁ＯＯ收養被告後即密集、大幅處理財產顯有可 疑等語，然原告所提出丁ＯＯ臥床照片1張(見本院卷一第93 頁)，僅能見丁ＯＯ當時插著鼻胃管睡覺，無從判斷丁ＯＯ之 意識狀態。原告復又主張：98年8月19日提領1,000美金、 97年7月29日提領300,000元、97年2月5日提領1,811美金 ，均係被告所為，因原告肉眼判斷與丁ＯＯ筆跡並不相似等 語，此部分尚乏舉證，僅憑原告個人臆測，亦無可採。原 告另曾因本件爭議，對被告是否涉偽造文書、侵占等犯行 提起告訴，然經檢察官偵查後，認被告罪嫌不足，臺灣高 雄地方檢察署檢察官以113年度偵字第6644號不起訴處分 確定，後原告聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署 以113年度上聲議字第771號處分書駁回再議確定，有上開 書類可查(見本院卷三第199至221、261至271頁)，並據本 院調取系爭偵查案件卷宗查明無訛。從而，原告未能舉證 斯時丁ＯＯ之上開帳戶已為被告所管領使用，即無從認為係 被告所為。是原告主張其所列如附表一之一編號1至47轉 帳或匯款至被告帳戶、附表一之二編號1至126為人提領、 96年4月18日至101年12月20日間(69期)提領南山人壽匯入 之30,000元、附表四編號1、3至6、11、14、16至19、21 匯入被告帳戶，98年8月19日1,000美金、97年7月29日300 ,000元、97年2月5日1,811美金之款項，均係遭被告盜領 等語，實屬無據。 　㈢乙○○承認有轉帳或提領部分 　　⒈原告主張乙○○有為附表一之一編號48之轉帳、提領附表一 之二編號128至131、133至148所示金額及於102年1月至10 4年6月間提領兆豐銀行匯入款項共900,000元(每期30,000 元、共30期)，復於104年11月19日提領丁ＯＯ帳戶款項合計 701,892元等情，並提出丁ＯＯ中國信託銀行帳號000000000 0000號帳戶、帳號0000000000000號帳戶、兆豐銀行00000 000000號帳戶歷史交易明細(見本院卷一第53至91頁、卷 二第55、57頁)，且據乙○○坦承在卷，足認為真實。是已 堪認乙○○確有因自丁ＯＯ之帳戶轉帳或提領款項之行為而受 有利益，其中附表一之一編號48為30,000元、附表一之二 編號128至131合計為94,333元(計算式：10,000＋20,000＋3 4,333＋30,000)、編號133至148合計為420,000元(計算式 ：30,000×13＋10,000×3)、102年1月至104年6月間提領兆 豐銀行匯入款項共900,000元，104年11月19日提領丁ＯＯ帳 戶款項合計701,892元，故乙○○受有合計2,146,225元(計 算式：30,000＋94,333＋420,000＋900,000＋701,892)之利益 。準此，揆諸前揭規定及說明，受益人即乙○○自應就保有 上開款項有受利益之法律上原因乙節負舉證責任。 　　⒉經查： 　　　⑴被繼承人之喪葬費用，既為完畢被繼承人之後事所不可 缺，且被繼承人死亡後，已喪失其作為債權債務主體之 權利之能力，第三人如有為被繼承人支付喪葬費用者， 該第三人非可認為被繼承人之債權人，參酌遺產及贈與 稅法第17條第1項第10款亦規定被繼承人之喪葬費用由 繼承財產扣除，自應依民法第1150條規定，由遺產中支 付之。且兩造對於乙○○支付265,000元之喪葬費並不爭 執(見本院卷四第119頁)，故乙○○抗辯於丁ＯＯ死後提領7 01,892元，並將其中265,000元支付喪葬費，用以支付 喪葬費之265,000元部分即非無據。 　　　⑵然乙○○於丁ＯＯ死後提領701,892元，扣除喪葬費外仍有43 6,892元，並未說明去向；附表一之一編號48之30,000 元、附表一之二編號128至131之94,333元、編號133至1 48之420,000元、102年1月至104年6月間提領兆豐銀行 匯入款項共900,000元，亦僅泛稱其與丁ＯＯ同居，在丁Ｏ Ｏ入住養護中心後，為丁ＯＯ代為處理，所為均有獲丁ＯＯ 同意或授權等語。然乙○○合計受有1,881,225元之利益( 計算式：2,146,225－265,000)，其中附表一之一編號48 、附表一之二編號128至131、133至148、102年1月至10 4年6月間提領兆豐銀行匯入款項，合計1,444,333元(計 算式：30,000＋94,333＋420,000＋900,000)是乙○○在丁ＯＯ 生前所為，金額非低，顯非僅單純支應丁ＯＯ日常生活所 需；乙○○又未提出其支付醫療、養護中心相關費用等單 據，其有無支付上開費用、支付之數額若干，即難認定 。又丁ＯＯ死後乙○○仍以丁ＯＯ名義提領款項，除支付喪葬 費以外，復未有其他舉證，而難以認有正當理由。乙○○ 並未就上開轉帳、提領係經丁ＯＯ同意或授權為舉證，故 在乙○○未能就其取得利益有法律上原因乙節舉證使本院 形成確信之情形下，應認乙○○仍受有不當得利，原告依 不當得利及遺贈之法律關係請求乙○○返還所受利益，並 先扣除乙○○之特留分，其中940,613元(計算式：1,881, 225÷2，小數點以下四捨五入)，為有理由。 　　　⑶原告雖聲請傳訊銀行行員黃淑卿等人到庭作證(見本院卷 四第127頁)，然時隔已久，銀行行員每日業務往來頻繁 ，難期對於久遠以前之偶然交易仍有印象，從而，原告 此部分調查證據之聲請，即無必要。 　　　⑷按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責 任者為連帶債務，無明示時，連帶債務之成立以法律有 規定者為限；因不當得利發生之債，同時有多數利得人 時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（ 最高法院74年度台上字第2733號判決、81年度台上字第 1165號判決意旨參照）。本件原告固主張甲○○與乙○○有 內部分擔，請求甲○○應連帶返還上開款項等語，惟甲○○ 始終辯稱從未提領或轉帳至自己帳戶；另查，原告並未 能舉證證明甲○○有明示負全部返還責任，亦未能舉證甲 ○○有何提領或轉帳之舉，是原告請求甲○○連帶返還，難 認有理。 　㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知 其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人 ，民法第184條第1項、第185條第1項、第2項定有明文。是 以，本件應先由原告舉證證明被告有何故意侵權行為或過失 侵權行為，且該行為與原告自身之損害間有相當因果關係。 然查，原告並未舉證被告所為何以為侵權之行為，且被告偽 造文書或侵占案件，業經不起訴處分確定如前述，既然無從 認定被告有何共同侵權之行為，或與原告所受損害間有相當 之因果關係，原告即無侵權行為損害賠償請求權可主張。 六、綜上所述，原告請求乙○○應給付原告940,613元，及自111年 11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許；逾此部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。 至兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經 核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准 許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。　　 　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3　　月　　11　　日 　　　　　　　　　家事第一庭　　法　官　王奕華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳長慶 附表一之一：丁ＯＯ所有之中國信託銀行帳號000-0000000000000 號帳戶轉帳明細 編號 日期 金額 (新臺幣) 摘要 轉入帳號 帳號持有人 1 96/4/19 $65,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 2 96/7/18 $138,000 轉帳 0000000000000000 甲○○ 3 96/12/21 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 4 97/4/21 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 5 97/5/2 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 6 97/6/19 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 7 97/8/20 $682,800 轉帳 0000000000000000 丁ＯＯ 8 97/9/5 $3,500,000 電匯 星展及郵局 丁ＯＯ 9 97/12/4 $904,134 電匯 星展南高 丁ＯＯ 10 98/4/23 $280,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 11 98/6/22 $34,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 12 98/7/16 $1,900 轉帳 0000000000000000 乙○○ 13 98/7/21 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 14 98/9/21 $46,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 15 98/10/27 $40,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 16 98/11/20 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 17 98/11/24 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 18 98/12/21 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 19 99/1/20 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 20 99/1/21 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 21 99/2/22 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 22 99/3/23 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 23 99/4/19 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 24 99/4/21 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 25 99/5/31 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 26 99/7/19 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 27 99/7/21 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 28 99/8/20 $13,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 29 99/8/25 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 30 99/9/21 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 31 99/10/5 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 32 99/10/25 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 33 99/11/22 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 34 99/11/25 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 35 99/12/21 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 36 99/12/29 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 37 100/1/20 $10,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 38 100/1/24 $20,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 39 100/4/1 $50,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 40 100/4/25 $50,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 41 100/5/24 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 42 100/6/23 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 43 100/7/22 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 44 100/9/1 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 45 100/9/23 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 46 101/6/25 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 47 102/4/23 $638,237 轉帳 0000000000000000 乙○○ 48 104/1/29 $30,000 轉帳 0000000000000000 乙○○ 合計：7,163,071元 附表一之二：丁ＯＯ所有之中國信託銀行帳號000-0000000000000 號帳戶提領現金明細 編號 日期 金額(新臺幣) 摘要 原告主張提領之人 被告抗辯提領之人 1 96/6/7 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 2 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 3 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 4 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 5 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 6 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 7 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 8 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 9 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 10 96/6/7 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 11 96/6/7 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 12 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 13 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 14 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 15 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 16 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 17 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 18 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 19 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 20 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 21 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 22 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 23 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 24 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 25 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 26 96/6/12 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 27 96/6/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 28 96/6/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 29 96/6/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 30 96/6/23 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 31 96/6/23 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 32 96/7/10 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 33 96/7/10 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 34 96/7/10 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 35 96/7/10 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 36 96/7/10 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 37 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 38 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 39 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 40 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 41 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 42 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 43 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 44 96/7/18 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 45 96/7/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 46 96/7/24 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 47 96/8/21 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 48 96/8/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 49 96/9/20 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 50 96/9/20 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 51 96/9/26 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 52 96/10/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 53 96/10/22 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 54 96/11/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 55 96/11/22 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 56 96/12/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 57 97/1/21 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 58 97/1/21 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 59 97/2/19 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 60 97/2/21 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 61 97/3/24 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 62 (重複列計，不列入，見本院卷四第9頁) 63 97/4/21 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 64 97/5/19 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 65 97/5/21 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 66 97/6/26 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 67 97/7/29 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 68 97/9/12 $11,450 提款 乙○○ 丁ＯＯ 69 97/9/18 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 70 97/9/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 71 97/10/9 $3,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 72 97/11/24 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 73 97/12/22 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 74 97/12/23 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 75 98/1/21 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 76 98/2/2 $15,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 77 98/2/19 $29,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 78 98/2/23 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 79 98/3/23 $40,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 80 98/3/26 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 81 98/5/22 $3,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 82 98/5/25 $2,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 83 98/5/27 $2,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 84 98/7/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 85 98/8/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 86 98/8/24 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 87 99/5/11 $8,561 中信卡消費 原告不再主張(見本院卷四第9、113頁) 88 99/5/20 $5,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 89 99/6/11 $5,463 中信卡消費 原告不再主張(見本院卷四第9、113頁) 90 99/6/21 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 91 99/8/2 $3,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 92 100/3/17 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 93 100/11/16 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 94 100/11/21 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 95 100/12/12 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 96 100/12/23 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 97 101/2/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 98 101/2/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 99 101/4/25 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 100 101/5/8 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 101 101/5/24 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 102 101/5/24 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 103 101/7/24 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 104 101/8/1 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 105 101/9/17 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 106 101/9/19 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 107 101/9/24 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 108 101/10/22 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 109 101/11/5 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 110 101/11/20 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 111 101/11/23 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 112 101/12/26 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 113 102/1/23 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 114 102/2/25 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 115 102/3/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 116 102/4/23 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 117 102/5/24 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 118 102/6/21 $10,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 119 102/6/25 $20,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 120 102/7/23 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 121 102/8/27 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 122 102/9/24 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 123 102/10/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 124 102/11/22 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 125 102/11/26 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 126 103/1/23 $30,000 提款 乙○○ 丁ＯＯ 127 103/2/11 $47,034 中信卡消費 原告不再主張(見本院卷四第9、113頁) 128 103/2/21 $10,000 提款 乙○○ 乙○○ 129 103/2/21 $20,000 提款 乙○○ 乙○○ 130 103/3/11 $34,333 提款 乙○○ 乙○○ 131 103/3/24 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 132 103/4/11 $34,333 中信卡消費 原告不再主張(見本院卷四第9、113頁) 133 103/4/22 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 134 103/5/26 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 135 103/6/24 $10,000 提款 乙○○ 乙○○ 136 103/7/24 $10,000 提款 乙○○ 乙○○ 137 103/7/28 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 138 103/8/8 $10,000 提款 乙○○ 乙○○ 139 103/8/22 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 140 103/9/23 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 141 103/10/27 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 142 103/11/24 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 143 103/12/25 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 144 104/2/25 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 145 104/3/23 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 146 104/4/22 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 147 104/5/27 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 148 104/6/22 $30,000 提款 乙○○ 乙○○ 合計：3,003,174元 附表二：丁ＯＯ所有之兆豐銀行帳號000-00000000000號帳戶臺幣 現金提款明細(原告僅製作102年1月至104年6月之表格) 編號 日期 方式 金額 原告主張提領之人 被告抗辯提領之人 1 102/1/21 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 2 102/2/21 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 3 102/3/20 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 4 102/4/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 5 102/5/20 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 6 102/6/21 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 7 102/7/19 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 8 102/8/21 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 9 102/9/24 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 10 102/10/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 11 102/11/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 12 102/12/23 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 13 103/1/23 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 14 103/2/21 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 15 103/3/24 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 16 103/4/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 17 103/5/26 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 18 103/6/23 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 19 103/7/28 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 20 103/8/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 21 103/9/23 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 22 103/10/27 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 23 103/11/24 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 24 103/12/25 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 25 104/1/20 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 26 104/2/24 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 27 104/3/20 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 28 104/4/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 29 104/5/27 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 30 104/6/22 ATM現金提款 $30,000 乙○○ 乙○○ 合計：900,000元 附表三：乙○○於丁ＯＯ死亡後之104年11月19日提領丁ＯＯ帳戶款項 明細 編號 日期 金額 帳戶帳號 1 104年11月19日 20,579.32美金(折合新臺幣641,282元) 中信帳號000000000000號外幣帳戶 2 104年11月19日 30,035元 中信帳號0000000000000號臺幣帳戶 3 104年11月19日 30,575元 兆豐帳戶00000000000號帳戶 附表四：丁ＯＯ所有之中國信託銀行帳號000-0000000000000號外 幣帳戶內款項轉入帳戶明細 編號 日期 摘要 金額（美金） 轉入帳號及戶名 1 96/6/27 轉帳 $1,989.00 0000000000000000(乙○○) 2 96/7/5 轉帳 $26,587.00 AHAH7RO41122 3 96/7/20 轉帳 $9,298.00 0000000000000000(乙○○) 4 96/10/16 轉帳 $4,024.00 0000000000000000(乙○○) 5 97/4/18 轉帳 $3,777.96 0000000000000000(乙○○) 6 97/6/16 轉帳 $1,555.50 0000000000000000(乙○○) 7 97/8/20 轉帳 $7,190.58 0000000000000000(丁ＯＯ) 8 97/8/26 轉帳 $8,912.92 0000000000000000(丁ＯＯ) 9 97/9/2 轉帳 $26,595.57 0000000000000000(丁ＯＯ) 10 97/10/1 轉帳 $23,681.00 0000000000000000(丁ＯＯ) 11 97/11/10 轉帳 $4,000.00 0000000000000000(乙○○) 12 97/11/11 轉帳 $23,746.32 TRT 13 97/11/12 轉帳 $28,272.29 AHAT8RO30497 14 97/11/20 轉帳 $7,234.22 0000000000000000(乙○○) 15 97/11/27 轉帳 $8,967.00 AHAH8RO45262 16 97/12/2 轉帳 $26,744.03 0000000000000000(乙○○) 17 97/12/18 轉帳 $51,890.00 0000000000000000(乙○○) 18 98/1/13 轉帳 $51,387.00 0000000000000000(乙○○) 19 98/1/13 轉帳 $51,388.00 0000000000000000(甲○○) 20 98/8/19 提領 $1,000.00 21 98/11/6 轉帳 $32,045.00 0000000000000000(乙○○)

2025-03-11

KSYV-112-重家繼訴-19-20250311-2

勞上
臺灣高等法院

給付工資等

臺灣高等法院民事判決 112年度勞上字第118號 上 訴 人 陳星維 訴訟代理人 黃繼儂律師 複 代理人 祁冀玄律師 被 上訴人 台灣中油股份有限公司 法定代理人 方振仁 訴訟代理人 林昱璿 宋俊諺 上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國112年6月19 日臺灣新北地方法院111年度勞訴字第86號判決提起上訴，上訴 人並為訴之追加與撤回，本院於114年2月11日言詞辯論終結，判 決如下： 　　主　　　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 （除確定部分外），均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾玖萬陸仟肆佰零玖元，及自民 國一一一年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由被上訴 人負擔百分之十二，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、程序方面： 　㈠被上訴人法定代理人變更為方振仁，並於民國113年11月26日 具狀聲明承受訴訟（本院卷㈤第371-372、383-387頁），應 予准許。 　㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」、「原告於判決 確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯 論者，應得其同意」，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、 第262條第1項定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二 審程序。經查： 　　⑴上訴人於原審依據勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1 　　　、2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項之 規定，以及民法第179條、勞基法第2條第3款、第4款、勞 基法施行細則第10條、勞基法第55條、勞退條例第6條、 第11條、第14條第1款、第15條、第16條之規定，訴請： 被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）480萬元（見原審 卷㈡第117頁及卷㈠第250頁筆錄）。 　　⑵嗣上訴人於本院追加勞基法第24條第1、2項、第38條第4項 、第39條、第58條第1項（含經濟部所屬事業人員退休撫 卹及資遣辦法第9條第1款）、第84條之2、勞基法施行細 則第24條之1第2項第1款、臺灣省工廠工人退休規則（89 年9月25日廢止）第9條第1項、第10條第1項第1款、勞退 條例第31條第1、2項為請求權（見本院卷㈥第203頁筆錄、 第59至62頁書狀）。上訴人另撤回民法第179條不當得利 返還請求權；並陳明其在原審所主張勞基法第2條第3、4 款、勞基法施行細則第10條、勞退條例第6條、第11條、 第15條、第16條等規定，只是名詞定義或行政管制條文， 並非請求權（見本院卷㈥第204頁筆錄）。另減縮請求金額 為161萬9261元本息（見同卷第202頁筆錄）。 　　⑶茲上訴人在原審係主張其為被上訴人所僱用勞工，於109年 10月31日退休，但是被上訴人應補足舊制退休金差額等款 項；此與追加部分之基礎事實相同，且被上訴人於程序上 不爭執上訴人追加請求權（見本院卷㈥第203頁筆錄），應 准許上訴人追加。至於上訴人撤回民法第179條不當得利 返還請求權及減縮請求金額之起訴，均獲被上訴人同意（ 見同卷第205頁筆錄），故上訴人前述撤回（含減縮）已 生效，併此說明。 二、上訴人主張：伊於68年12月20日受僱於被上訴人，於109年1 0月31日屆齡退休。任職期間，每月薪津表所列薪津包含薪 給（即本薪）、加班費、不休假出勤加班費、夜點費、危險 津貼、全勤獎金、考績獎金（含年功獎金）、工作獎金等多 種給付項目；是以加班費與不休假出勤加班費，應以薪給（ 　　本薪）、夜點費、危險津貼、全勤獎金為基礎；但是，自10 6年2月起至109年10月止，被上訴人僅以薪給做為加班費與 不休假出勤加班費之計算基礎，欠付加班費13萬4294元、不 休假出勤加班費3萬5865元。被上訴人依此計算舊制（指勞 退條例94年7月1日實施前）退休金、新制退休金，亦有短少 ，應補足舊制退休金差額140萬8188元、新制退休金差額4萬 0914元。爰依附表A所示請求權，訴請：被上訴人應給付伊1 61萬9261元（上述四項請求差額細目分別如附表1至4所示） ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息等語（於本院聲明願供擔保請准宣告假執行）。 三、被上訴人則以：上訴人於110年向臺灣橋頭地方法院起訴， 主張伊未將夜點費列入平均工資，請求伊給付舊制退休金差 額32萬8500元本息，嗣勝訴確定（下稱110年前案）。則上 訴人於本件請求給付舊制退休金差額140萬8188元本息，顯 係110年前案既判力所及，此部分請求為不合法，不應准許 。其次，伊採取單一薪給制，兩造默示合意僅以薪給（本薪 ）計算加班費與不休假出勤加班費，關於106年2月至109年1 0月之加班費與不休假出勤加班費，伊並未短付。再者，考 績獎金與工作獎金並不具備經常性給與與勞務對價性，並非 工資，伊所核發舊制與新制退休金並無錯誤等語，資為抗辯 。 四、原審就上訴人前開請求，為其敗訴之判決。上訴人提起上訴 　　，並為追加、撤回（含減縮），聲明：㈠原判決駁回上訴人 後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人161萬926 1元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明 ：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第375頁、卷㈡第264頁） 　㈠上訴人自68年12月20日至109年10月31日於被上訴人任職。 　㈡上訴人對被上訴人提起110年前案，主張被上訴人未將夜點費 納入平均工資以計算舊制退休金，應補足舊制退休金差額32 萬8500元本息，經臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第76號 判決上訴人勝訴。被上訴人提起上訴，經臺灣高等法院高雄 分院110年度勞上易字第92號判決駁回上訴確定（見原審卷㈠ 第45-54、353-357頁判決書）。 　㈢上訴人於109年1月至9月任職被上訴人期間，實際受領項目、 薪資、津貼，如原審卷㈠第21-41頁薪津表。 　㈣被上訴人設有「臺灣中油股份有限公司工作人員危險工作加 給支給要點」（見原審卷㈠第191頁）。且： 　　⑴被上訴人發給考績獎金、績效獎金之依據為「經濟部所屬 事業機構用人費薪給管理要點」第7條第1項前段及中段、 「經濟部所屬事業經營績效獎金實施要點」（見原審卷㈠ 第385-386、387-389頁）。 　　⑵被上訴人所屬員工之考核辦法及獎金發給係參照「經濟部 所屬事業機構人員考核辦法」，被上訴人發給員工年功獎 金之依據，除前述第⑴點規定外，另包含此一考核辦法（ 　　　見原審卷㈠第391-395頁）。 　㈤於上訴人任職期間，被上訴人實際上發放年終獎金、工作獎 金及績效獎金、年功獎金所依據之每月薪給，均係以上訴人 當月或上年度每月之薪給為發放之計算基礎。亦以薪給換算 日薪、時薪而發放全勤獎金、加班費及不休假出勤加班費給 上訴人。 　㈥被上訴人不爭執上訴人所主張服勤日數、時數（見本院卷㈥第 206-207頁）。 六、本件爭點為：㈠上訴人所請求舊制退休金差額140萬8188元， 是否為110年前案既判力所及？㈡上訴人是否可請求加班費差 額13萬4294元、不休假出勤加班費差額3萬5865元？㈢上訴人 是否可請求新制退休金差額4萬0914元？茲就兩造論點分述 如下。 七、關於上訴人所請求舊制退休金差額140萬8188元，是否為110 年前案確定判決既判力所及？ 　　被上訴人抗辯上訴人所請求舊制退休金差額140萬8188元， 屬於110年前案確定判決既判力所及（見本院卷㈥第110-115 頁）。為上訴人所否認（見同卷第24-41頁）。經查： 　㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回 之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、 當事人就已繫屬於不同審判權法院之事件更行起訴、起訴違 背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判 決效力所及」、「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判 之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第249條第1項第7款 　　、第400條第1項定有明文。次按89年2月9日修正之民事訴訟 法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「 訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原 因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明 確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之 原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同 一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且 不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提 出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張， 此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」 之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標 的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定 或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「 遮斷效」（最高法院100年度台抗字第62號裁定、100年度台 上字第229號判決等意旨參照）。 　㈡經查，上訴人於110年前案主張其為被上訴人員工，已在109 年10月31日退休，被上訴人採24小時三班輪值制，按日班、 小夜班及大夜班之三班制輪流作業，各班工作性質相同，僅 服勤時間不同，被上訴人按夜班次數發放夜點費；此為上訴 人固定、常態所得預期之工作報酬，且與其所提勞務有對價 關係，具有勞務對價性及經常性給與之性質，屬工資之一部 分，應列入平均工資計算。但是被上訴人並未將夜點費計入 平均工資，以致（舊制）退休金短付32萬8500元，爰依勞基 法第55條第1、3項、第84條之2、臺灣省工廠工人退休規則 （於89年9月25日廢止）第9條第1項、第10條規定，請求被 上訴人（即中油公司）給付32萬8500元本息（見110年前案 一審卷第9-23頁起訴狀），並提出薪津明細表為證（見同卷 第49-59頁）。110年前案一審判決上訴人前述請求全部勝訴 　　；中油公司提起上訴，該案二審判決駁回上訴確定（見不爭 執事項㈡）。 　㈢按臺灣省工廠工人退休規則第10條第1項第1款規定，退休金 基數計算之方式，其為按月支薪者，以核准退休前三個月平 均工資所得為準；次按勞基法第55條第2項及第2條第4款規 定，勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工 資，所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。依上訴人於110 年前案業已特定其請求之訴訟標的勞基法第55條第1、3項、 第84條之2、臺灣省工廠工人退休規則第9條第1項、第10條 之規定；且上訴人於110年前案請求被上訴人應將夜點費計 入平均工資，並給付（舊制）退休金之差額本息時，該案原 因事實已包括表明被上訴人核准退休前三個月平均工資所得 ，及依核准退休前六個月內所得工資總額計算之一個月平均 工資等各項給付（不限於夜點費項目），並據此分別按適用 勞基法前後之退休金基數計算退休金，以判斷被上訴人是否 短付（舊制）退休金。 　㈣嗣上訴人於本件依勞基法第55條第1、2項、第58條第1項、第 84條之2（含經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法第9條 第1款）、臺灣省工廠工人退休規則第9條第1項、第10條第1 項第1款等規定（見附表A第⑶列第㈢欄，其中勞基法第55條第 2項僅為定義性規定，並非獨立請求權），主張被上訴人所 計算退休前三個月之平均工資，及退休前六個月平均工資， 漏未將薪津表所列加班費、不休假出勤加班費、危險津貼、 全勤獎金、考績獎金（含年功獎金）、工作獎金等各項給付 ，全數列入平均工資，所提上開薪津表與110年前案相同（ 見原審卷㈠第21-41頁、110年前案一審卷第49-59頁），據此 請求舊制退休金差額140萬8188元。是以本件與110年前案之 訴訟標的與原因事實，均係上訴人依上開請求權主張被上訴 人依其薪給內容短付舊制退休金所生爭執，為同一事件。 　㈤依上訴人於110年前案及本件所主張訴訟標的及原因事實，均 係上訴人依上開請求權主張被上訴人依其薪給內容短付舊制 退休金所生爭執，且均以被上訴人核准退休前三個月之平均 工資，及核准退休前六個月內所得工資總額計算之月平均工 資，為計算舊制退休金之基礎，已如前述。且上訴人於前案 提出之薪津明細表（見110年前案一審卷第49-59頁），已載 明計算平均工資期間之每月薪給內容，包括薪給（即本薪） 、加班費、不休假出勤加班費、夜點費、危險津貼、全勤獎 金、考績獎金（含年功獎金）、工作獎金等各項給付。上訴 人知悉其計算平均工資期間之每月薪給內容，而於110年前 案主張被上訴人漏未將夜點費列入平均工資計算舊制退休金 ，據此特定平均工資之金額，請求被上訴人給付舊制退休金 差額32萬8500元本息，而未聲明尚有其他舊制退休金差額為 一部請求，依民事訴訟法第388條規定，110年前案法院應受 其聲明拘束。上訴人以110年前案法院未闡明補充，主張非 屬既判力客觀範圍云云，並無可採。 　㈥基上所述，上訴人於110年前案與本件主張之訴訟標的與原因 事實，均係上訴人依上開請求權主張被上訴人依其薪給內容 短付舊制退休金所生爭執，屬同一事件，且上訴人於110年 前案主張依其薪給內容之平均工資金額已經特定，上訴人於 110年前案僅主張被上訴人漏未將夜點費計入平均工資據以 計算舊制退休金，而就其提出薪津明細表所載加班費、不休 假出勤加班費、危險津貼、全勤獎金、考績獎金（含年功獎 金）、工作獎金等平均工資期間之每月薪給內容是否應計入 平均工資，得主張而未為主張，揆諸前揭說明，基於110年 前案判決既判力之積極作用，上訴人就法院於110年前案判 決據以判斷訴訟標的法律關係存否（被上訴人是否短付舊制 退休金予上訴人）之基礎資料（平均工資），自不得再次要 求法院另行確定或重新評價。故兩造間就此不得更行起訴或 為相反之主張，法院亦不得為相反之認定。 　㈦從而，上訴人於110年前案判決確定後，提起本件訴訟，請求 被上訴人給付舊制退休金差額140萬8188元本息部分，受110 年前案確定判決既判力效力所及，上訴人就此部分更行起訴 ，為不合法，應予駁回。 八、關於上訴人是否可請求加班費差額13萬4294元、不休假出勤 加班費差額3萬5865元？ 　　上訴人主張關於106年2月至109年10月之加班費與不休假出 勤加班費，僅以薪給（本薪）計算，未將夜點費、全勤獎金 　　、危險津貼列入平日工資，故被上訴人應給付加班費差額13 萬4294元、不休假出勤加班費3萬5865元（見本院卷㈥第206- 207頁、第64-92頁、卷㈢第251頁附表1、第253頁附表2）。 被上訴人辯稱夜點費、全勤獎金、危險津貼無須列入平日工 資以核計加班費與不休假出勤加班費（見本院卷㈥第207頁、 第121-126頁）。經查： 　㈠按「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2 條第3款定有明文。又按所謂因工作而獲得之報酬者，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指 在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「 勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念 為之，其給付名稱為何；尚非所問。是以雇主依勞動契約、 工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之 給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協 約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何；如在制度上通 常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬 ），即具工資之性質（最高法院100年度台上字第801號判決 意旨參照）。依上開說明，雇主核發某項給付予勞工，如係 基於某一特殊條件（例如輪值夜班、勞工全月準時出勤、雇 主對於工作危險性所為補貼）所為反覆給與，其本質應為該 特殊條件之勞務對價，不論其名目為何，該給付既具有勞務 對價性與經常性給付之特性，自應列入工資範疇。 　㈡另按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是當 事人如於他訴訟提出新訴訟資料，法院即須判斷是否足以推 翻前訴訟之判斷（最高法院111年度台上字第1111號判決意 旨參照）。經查： 　　⑴關於夜點費有無勞務對價性與經常性給付之工資性質、是 否應列為平均工資以計算舊制退休金，為兩造在110年前 案重要爭點，嗣經該件確定判決認定夜點費為工資，並應 列入平均工資以計算舊制退休金（見原審卷㈠第48-53頁臺 灣橋頭地方法院110年度勞訴字第76號判決書、第355-357 頁臺灣高等法院高雄分院110年度勞上易字第92號判決書 ）；依上開說明，110年前案確定判決判斷夜點費屬於工 資一事，具有爭點效。 　　⑵被上訴人固然辯稱計算加班費與不休假出勤加班費之工資 　　　，無須將夜點費列為工資之一部。但是，有關110年前案 確定判決關於夜點費屬於工資之重要判斷，被上訴人並未 提出新訴訟資料以推翻之，110年前案確定判決就此判斷 亦無違反法令或誠信原則情形，依上說明，被上訴人應受 其拘束，不得為相反主張。是以計算加班費與不休假出勤 加班費，自應將夜點費列為工資一部以計算其金額。 　㈢按全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工 資，即應將該獎金列入工資一部分（最高法院97年度台上字 第1342號判決意旨、行政院勞工委員會（87）台勞動二字第 040204號函釋參照）。依被上訴人所提出106年1月至109年1 0月薪資清冊，上訴人按月領得2546至2627元全勤獎金（見 本院卷㈢第139頁），可見上訴人係固定領取全勤獎金，且以 全月準時出勤為要件，是全勤獎金具有勞務對價性與經常性 給付，具有工資性質。又依前述106年1月至109年10月薪資 清冊，上訴人係按月自被上訴人領取1400元危險津貼（見本 院卷㈢第139頁清冊），依給付名目觀之，此係被上訴人基於 工作特殊性而對勞工所為定時給付，亦具有勞務對價性與經 常性給付，應認危險津貼亦屬工資。 　㈣承前所述，上訴人所領夜點費、全勤獎金、危險津貼，依勞 基法第2條第3款規定，屬於工資；且依勞基法第1條規定， 勞基法為勞工勞動條件之最低標準；況國營事業管理法第14 、33條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利， 應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」、「國營事 業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事 項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報 請行政院核定」，亦未排除勞基法之適用。被上訴人執此辯 稱國營事業採用單一薪給制度，以本薪計算加班費與不休假 出勤加班費，未違反勞基法最低保障云云，自無足採。至於 上訴人每月自被上訴人領取報酬與薪津表而未表示異議，僅 屬單純之沈默，並無以舉動或其他情事為一定之意思表示， 亦難認為兩造已默示合意計算加班費與不休假出勤加班費， 無須列計夜點費、全勤獎金、危險津貼為工資。被上訴人以 此置辯，亦無可採。 　㈤綜上，上訴人主張關於106年2月至109年10月之加班費與不休 假出勤加班費，應將夜點費、全勤獎金、危險津貼，列入平 日工資以計算其數額，應屬可採。又被上訴人對於上訴人採 計上開期間夜點費、全勤獎金、危險津貼，所計算加班費差 額即附表1、不休假出勤加班費差額即附表2，不爭執其形式 正確性（見本院卷㈥第140頁）。是上訴人請求附表1所示加 班費差額13萬4294元、附表2所示不休假出勤加班費差額3萬 5865元；為有理由，應予准許。 九、關於上訴人是否可請求新制退休金差額4萬0914元方面： 　　上訴人主張被上訴人未將加班費（差額）等項目列為工資， 以致新制退休金並未如數給付，應補足差額4萬0914元（見 本院卷㈥第103-104頁、卷㈤第237-241頁表格）。被上訴人辯 稱並未短付新制退休金，本件加班費差額、不休假出勤加班 費差額若是列為工資，新制退休金差額僅2萬6250元云云（ 見本院卷㈥第147、207-208頁、卷㈤第297-299頁）。經查： 　㈠按「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金， 不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主得為第七條第二 項第三款或第四款規定之人員，於每月工資百分之六範圍內 提繳退休金」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償」、「前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使 而消滅」，勞退條例第14條第1項、第31條第1、2項定有明 文。 　㈡查被上訴人於109年10月核算上訴人退休金，係以上訴人薪給 （本薪）、加班費（不含本件所爭執差額）、不休假出勤加 班費（不含本件所爭執差額）、夜點費、危險津貼、全勤獎 金為基礎而計算平均薪資（見本院卷㈢第139頁薪資清冊、卷 ㈣第151頁退休金清算清冊、第153頁平均工資計算表 　　），上訴人亦不爭執前開資料之形式真正（見本院卷㈥第24 頁）。再比對上訴人所製做新制退休金差額表格（見本院卷 ㈤第237-241頁）；可知兩造爭點為：「本件上訴人主張之加 班費（差額）及不休假出勤加班費（差額）、考績獎金(含 年功獎金)、工作獎金，是否應列入工資以計算新制退休金 」。茲分述如下。 　㈢查被上訴人已將加班費（不含本件所爭執差額）、不休假出 勤加班費（不含本件所爭執差額）列為新制退休金計算基礎 （見本院卷㈣第151頁退休金清算清冊、第153頁平均工資計 算表），且被上訴人尚積欠上訴人附表1所示加班費差額13 萬4294元、附表2所示不休假出勤加班費差額3萬5865元，已 如前述第八段理由，是上訴人主張附表1所示加班費差額13 萬4294元、附表2所示不休假出勤加班費差額3萬5865元，亦 應列為新制退休金計算基礎，自屬有據。又兩造關於本件加 班費（差額）與不休假出勤加班費（差額）之數據相符（見 本院卷㈤第237-271頁表格D欄、I欄，以及第297-299頁表格D 欄、I欄），是核算此部分新制退休金差額，得以上開表格 欄位之記載為基礎。 　㈣再按「二、各事業當年度經營績效獎金，包括『考核獎金』及『 績效獎金』兩部分，獎金之提撥總額以不超過四點四個月薪 給為限」、「三、考核獎金…㈢考核獎金之項目包括：…4.工 作獎金」、「四、績效獎金：…」，經濟部所屬事業經營績 效獎金實施要點（下稱系爭要點，見原審卷㈠第387-389頁） 第2條、第3條第3款第4目、第4條分別定有明文。可知績效 獎金（即本件所爭執考績獎金）應依按系爭要點第2、4條發 放，工作獎金應依第3條第1、2款規定發放。次查： 　　⑴按「績效獎金：㈠當年度審定決算無盈餘或虧損之事業，不 發給績效獎金。但事業當年度無盈餘或虧損係受政策因素 影響，並經申算該影響金額後可為盈餘者，其績效獎金總 額由各事業依下列方式計算」、「㈡總盈餘以審定決算稅 前盈餘為基準，經扣除非屬員工貢獻之收益後，再加減申 算因各項政策因素項目導致之影響金額」、「㈢前項「政 策因素」係指：1.為配合政府穩定物價政策，致無法反映 成本，調整產品售價。2.配合專屬該事業政策任務之法令 規定，致成本增加或價格無法調漲部分。3.為配合政府政 策，從事國內外投資以致虧損。4.經行政院與本部政策指 示辦理事項」，系爭要點第4條第1、2、3款定有明文。依 上規定，績效獎金（考績獎金）具有高度政策性與不確定 性，亦即當年度無盈餘之經濟部所屬事業，原則上並無績 效獎金可言；但是受政策因素（例：穩定物價…）以致無 盈餘之事業，在一定條件下仍可能分得一定數額績效獎金 。是以考績獎金與經濟部所屬事業盈餘及政策目標密切相 關，故與勞工所提供勞務欠缺對價性，而非經常性給付， 即與勞基法第2條第3款工資定義不符。則上訴人主張績效 獎金（考績獎金）應列為新制退休金之計算基礎（見本院 卷㈥第103-104、72-92頁），即非可取。 　　⑵按「考核獎金：㈠各事業當年度工作考成列甲等者，其考核 獎金之提撥總額以不超過本機構二個月薪給總額為限。㈡ 各事業當年度工作考成列乙等以下（含乙等）者：1.工作 考成成績未滿八十分，但在七十五分以上者，其考核獎金 之提撥總額以不超過本機構一點五個月薪給總額為限。2. 工作考成成績未滿七十五分者，其考核獎金之提撥總額以 不超過本機構一個月薪給總額為限」，系爭要點第3條第1 、2款亦定有明文；足見考核獎金（含工作獎金）取決於 該經濟部事業之年度考成，亦即該事業整體表現將影響考 核獎金之核發，內容更包含董事長考成獎金等多種項目在 內，個別勞工無法預期各年度均可獲得工作獎金或其數額 為何，故與個別員工所提供勞務無對價性，也非經常性給 付；是工作獎金欠缺勞務對價性與經常性給付之工資性質 。上訴人空言應將工作獎金列入新制退休金計算基礎（見 本院卷㈥第103-104、75-92頁），亦無可採。 　　⑶至於上訴人引用最高法院96年度台上字第5號判決所載「… 中油公司自八十四年度至九十三年度復均據此發放績效獎 金及工作獎金，有該公司桃竹苗營業處八十四年度至九十 三年度經營績效獎金實發月數表為憑（見一審卷第一宗第 八八頁），似見該績效獎金及工作獎金發給對象，僅須在 職編制內從事工作之員工，即可獲得，且係因員工發揮經 營績效創造盈餘而給與，是否單純為雇主恩給性之給付， 而非具因工作而獲致對價之給與？甚或非經常性之給與？ 已非無疑。該獎金究屬因工作獲致之報酬，抑或勉勵性或 恩惠性之給與？具體事實尚有未明，亦有待澄清…」（見 本院卷㈤第143頁），主張工作獎金與考績獎金屬於工資， 得做為新制退休金之計算基礎等語。惟上開判決要旨，係 要求下級法院查明工作獎金、考績獎金是否具有勞務對價 性與經常性給付之工資性質，因而發回更審，並未認定工 作獎金屬於工資。嗣該件更審判決即本院96年度勞上更㈠ 字第2號判決亦認為中油公司所核發之工作獎金、績效獎 金不具勞務對價性與經常性給付之工資性質（見本院卷㈤ 第192-193頁判決書）。上訴人執此主張工作獎金與考績 獎金得做為新制退休金之計算基礎云云，仍無可採。 　㈤綜上，上訴人主張本件加班費差額與不休假出勤加班費差額 ，應列為新制退休金計算基礎，堪可採信；其主張工作獎金 與考績獎金亦應列為新制退休金計算基礎，則非可取。是以 上訴人主張被上訴人應補發附表5所示新制退休金差額2萬62 50元（計算式見附表5末頁相關說明，參見本院卷㈤第297-29 9、261-262頁），應屬可取；逾此範圍主張，則非可採。 　㈥小計：上訴人得請求附表1所示加班費差額13萬4294元、附表 2所示不休假出勤加班費差額3萬5865元、附表5所示新制退 休金差額2萬6250元，合計19萬6409元。　 十、綜上所述，上訴人依據附表A第⑴⑵⑷列所示請求權，訴請：「 被上訴人應給付上訴人19萬6409元，及自起訴狀繕本送達翌 日（即111年5月31日，見原審卷㈠第173頁送達證書 　　）起，至清償日止，按年息5%計算之利息」；為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就前揭應准許部分為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴及追加意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判 如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴及追加意旨就此部 分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本院所命給付部 分，金額未逾150萬元，因不得上訴於第三審而告確定，自 無宣告供擔保假執行或免假執行之必要，附此敘明。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經 　　斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之 　　必要，併予敘明。 十二、據上論結，本件上訴與追加之訴為一部有理由，一部無理 　　由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段， 　　判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11 　 日 　　　　　　　　　　勞動法庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李慈惠 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝永昌 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳燁山 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊雅萍　　　　　　　　　　　　　　　 附表A：上訴人請求項目、金額與請求權 ㈠請求項目 ㈡請求金額 （新臺幣） ㈢請求權（本院114年2月11日言詞辯論時） ⑴加班費差額 13萬4294元 勞基法第24條第1、2項、第39條。 ⑵不休假出勤 　加班費差額 3萬5865元 勞基法第38條第4項、第39條、勞基法施行細則第24條之1第2項第1款。 ⑶舊制退休金差額 140萬8188元 勞基法第55條第1、2項、第58條第1項、第84條之2、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法第9條第1款、臺灣省工廠工人退休規則（89年9月25日廢止）第9條第1項、第10條第1項第1款。 ⑷新制退休金差額 4萬0914元 勞退條例第14條第1項、第31條第1、2項。

2025-03-11

TPHV-112-勞上-118-20250311-1

上
臺灣高等法院

損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第1025號 上 訴 人 梁家源 訴訟代理人 郭峻誠律師 複 代理 人 蘇三榮律師 被 上訴 人 桃園市立新屋高級中等學校 法定代理人 陳大魁 訴訟代理人 邱清銜律師 游淑琄律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年2 月7日臺灣桃園地方法院111年度訴字第2371號第一審判決提起上 訴，本院於114年2月18日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法 第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上 請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而同 一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事 項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「 將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院112年度台上字 第78號判決意旨參照）。查上訴人起訴請求被上訴人賠償薪 資及獎金損失新臺幣（下同）367萬9293元、精神慰撫金50 萬元，原審判決全部敗訴，上訴人提起上訴後，在同一訴訟 標的關係下之不同請求項目間，調整請求薪資損失268萬412 3元、獎金損失96萬6433元、精神慰撫金52萬8737元（本院 卷第266頁），並非訴之追加或變更。另上訴人不再主張民 法第227條請求權（本院卷第266頁），先予敘明。 二、上訴人主張：伊原為被上訴人之專任教師，於民國104年1月 23日帶領學生在教室內作實驗，詎被上訴人指派訴外人即被 上訴人之黃姓教務主任（下稱黃主任）前來拍攝蒐證，伊從 側邊阻擋黃主任拍攝，事後卻遭申訴伊疑似從背後環抱黃主 任之職場性騷擾行為，被上訴人性別平等教育委員會（下稱 性平會）性平字第808831號案件（下稱第808831號案）不公 正調查，調查報告不實記載或未記載如附表編號1至10內容 ，致伊遭認定構成性騷擾行為，經移送教師成績考核委員會 （下稱考核會）議處核定記大過1次。伊於104年5月間遭檢 舉另有疑似性騷擾行為，經性平會以性平字第842301號案件 （下稱第842301號案）進行調查認伊之行為符合性騷擾定義 ，且前有第808831號案，屬累犯，予以解聘，可見伊遭解聘 係因性平會第808831號案不公正調查及調查報告不實記載所 致，應由被上訴人賠償薪資、年終及考績獎金、精神慰撫金 等情。爰依民法第184條第1項前段、後段、第188條第1項、 第195條第1項規定，求為命被上訴人應給付417萬9293元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息 之判決。並願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：上訴人於104年1月23日為阻止黃主任拍攝其 在教室內作熱傳導實驗之過程，未考量黃主任為異性，竟以 雙手自黃主任身後環抱阻止拍攝，足使黃主任感受違反性別 平等之不適，性平會在第808831號案調查報告彙整當時受訪 者陳述經過，並無不公正調查或於調查報告記載不實情事， 被上訴人以該案調查結果為解聘上訴人理由之一，屬合法行 政處分，非不法侵害上訴人權利等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起 上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付417萬929 3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算利息之判決。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 五、上訴人主張其遭被上訴人解聘係因被上訴人性平會第808831 號案不公正調查及調查報告不實記載所致，應賠償其薪資、 獎金損失及精神慰撫金等情，為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。經查： 　㈠上訴人原為被上訴人之專任教師，因被上訴人性平會以104年 3月1日第808831號案調查報告認定上訴人性騷擾行為成立， 經移送被上訴人之考核會決議議處並報經桃園市政府教育局 （下稱桃園市教育局）同意後，由被上訴人以104年5月8日 令核定記大過1次。被上訴人於104年5月間接獲上訴人有其 他疑似性騷擾行為2案，其中1案經性平會於104年6月17日作 成性平字第845984號案調查報告，認上訴人性騷擾行為雖不 成立，但缺乏性平意識及敏感度，經移送考核會議處並報經 桃園市教育局同意後，由被上訴人以104年9月2日令核定申 誡1次；另1案經性平會於104年6月17日作成第842301號案調 查報告，認定上訴人行為符合性騷擾定義，且非初犯，決議 移送教師評審委員會（下稱教評會）討論解聘、停聘或不續 聘，經教評會於104年8月19日決議以上訴人違反教師法第14 條第1項第9款規定且情節重大，予以解聘，於104年8月24日 函報桃園市教育局，上訴人於104年9月8日因解聘離職等情 ，有上開3案調查報告（原審調字卷第21至41頁、原審卷㈠17 5至191、311至318頁）、教評會、考核會會議紀錄（原審卷 ㈠第231至234、295至301、335至339頁）、離職清結證明單 （原審卷㈠第237頁）可憑。 　㈡上訴人主張其受解聘處分係因被上訴人性平會第808831號案 不公正調查，且於調查報告不實記載如附表所示A生、B生、 C生、I師之陳述，或未記載對其有利之陳述，不當認定其有 從背後環抱黃主任之性騷擾行為云云，惟： 　1.按受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性 別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之 工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工 作表現；前項性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景 、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人 之認知等具體事實為之，性別工作平等法第12條第1項第1款 、第4項分別定有明文。 　2.經查，性平會與在場之A生、B生、C生、I師之事後談話譯文 （原審卷㈡第103至147頁），A生、B生、C生、I師固無直接 陳述上訴人有「環抱黃主任」、「貼在黃主任背後」等語。 惟細繹性平會與A生談話譯文所載：「性平會委員：你在看 的時候，他（上訴人）已經走到黃主任的旁邊？」、「A生 ：嗯」，並演示上訴人站於黃主任身後，雙手向前穿過黃主 任遮檔黃主任執於身體前方之相機鏡頭（原審卷㈡第105、11 2頁）；依B生之談話譯文所示，B生說明事發當日是上訴人 在第七節下課後有個自然課要做熱的實驗，就是拿火去加熱 肉，大約下午4點時，黃主任就進到教室裡面拍照，上訴人 知道後就要用手遮住黃主任的相機鏡頭制止拍照，及記載： 「B生：他（上訴人）就說，妳（黃主任）不能這樣拍攝， 之後那個黃主任她就發現不能拍攝之後，她就收到懷裡」、 「性平會委員：收到懷裡（演示黃主任動作）把相機收到懷 裡，然後呢」、「B生：然後她…之後那個她就開始衝撞老師 （上訴人）」、「B生：然後她之後這樣子衝、推擠這樣子 」、「B生：然後她就大喊，救命啊！救命啊」（原審卷㈡第 113至117頁），有上開性平會委員演示動作之錄影截圖可稽 （原審卷㈡第165頁），B生於本院證稱：黃主任喊救命時， 上訴人有制止黃主任拍照，黃主任把相機放在胸前對著前方 拍攝，上訴人就走過去用手擋住鏡頭等語（本院卷第204頁 ）；依C生之談話譯文所示，C生說明黃主任拿相機拍上訴人 ，上訴人開始抓著黃主任之相機，並遮住鏡頭阻止黃主任拍 攝等情，經性平會委員提問「怎麼遮」，C生將模擬扮演上 訴人之委員拉至扮演黃主任之委員側面，將扮演上訴人委員 之手繞過扮演黃主任之委員成為抱的姿勢，稱：「然後（黃 主任）就開始喊救命這樣子」（原審卷㈡第132至133頁）， 復有上開模擬動作之錄影截圖可稽（原審卷㈡第167至169頁 ），C生於本院證稱：伊在性平會有講過上訴人走到黃主任 後面，兩手環抱黃主任這句話，伊看到時，他們就是有抱在 一起，上訴人想搶奪相機，黃主任把相機收到懷中，上訴人 與黃主任當下就是緊緊抱在一起，過程中有扭動在搶相機， 上訴人與黃主任當時有性平會委員模擬演示之環抱動作等語 （本院卷第201至203頁）；依原審勘驗性平會委員與I師之 談話錄影光碟，I師表示亦稱當時狀況符合委員模擬上訴人 站在黃主任後方並抱住之動作，有原審勘驗筆錄及委員模擬 錄影畫面截圖可憑（原審卷㈡第158、171頁），且第808831 號案調查報告援引訪談內容之第參部分已載明：「僅為訪談 內容摘要」（原審卷㈠第349頁）。可見上訴人主張被上訴人 性平會第808831號案調查報告之摘要內容有記載不實云云， 自無可取。 　3.再參第808831號案調查報告記載黃主任受訪時陳述略以：上 訴人繞到伊後面，伊不知道他會出這招，他的身體緊貼著伊 的臀部薦椎處，伊感到噁心，伊愣住了大喊救命等語（原審 卷㈠第362頁），及另名在場H師陳述略以：伊在學務處轉角 ，突然聽到黃主任大叫，伊的視線看到黃主任整個人，上訴 人從黃主任後面環抱黃主任，黃主任彎下腰一直掙扎，相機 在黃主任鼠蹊部，上訴人雙手抓相機，黃主任一直左右扭動 ，伊跑過去大聲喝叱，上訴人的手放在黃主任手上，想搶相 機，伊有看到黃主任與上訴人的身體肯定貼在一起等語（原 審卷㈠第364頁），性平會以「合理被害人」標準，評估上訴 人若欲禁止黃主任拍照，應有其他更適當之方式，無須自後 方環抱黃主任，上訴人從後方環抱黃主任，身體緊貼黃主任 背後之行為使黃主任感到噁心、不舒服，事後影響睡眠並需 就醫、請假，雖性平會於調查報告未記載編號3至7關於A生 、B生、C生之陳述，然綜合A生、B生、C生、I師、H師及黃 主任受訪時陳述，認定上訴人對黃主任成立性別平等工作法 之性騷擾，難認有何不公正調查情形。則上訴人主張性平會 於第808831號案不公正調查、未記載對其有利陳述云云，亦 不可取。 　4.上訴人再執黃主任對其提告違反性騷擾防治法等案件，經臺 灣桃園地方檢察署108年度偵續二字第1號不起訴處分及臺灣 高等檢察署109年度上聲議字第10310號處分書駁回再議確定 （下合稱系爭偵案），可見其未性騷擾黃主任云云。惟系爭 偵案係以性騷擾防治法第2條處罰態樣中，僅意圖性騷擾， 乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身 體隱私之行為者，始負刑事責任，其餘態樣則僅課以行政罰 ，故須行為人主觀上具有性騷擾意圖，始能以該條規定相繩 負刑事責任，此乃立法者就性騷擾程度，考量刑法謙抑及刑 罰最後手段性之價值判斷，並以上訴人雖不慎與黃主任有身 體接觸並造成黃主任感覺不舒服，惟主觀上應無基於性暗示 而調戲黃主任之性騷擾意圖，認上訴人違反性騷擾防治法第 2條之犯罪嫌疑不足（原審調字卷第71至77、45至54頁）， 足見性騷擾防治法第2條與前揭性別平等工作法第12條第1項 第1款、第4項規定性騷擾之定義並不相同，則上訴人執此主 張性平會第808831號案認定其構成性別平等工作法之性騷擾 行為不當云云，自不足取。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第188 條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付417萬9293 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求及假執 行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　 11　　日 　　　　　　　　　　民事第四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥君 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳冠璇 附表： 編號 上訴人主張不實記載或未記載對其有利陳述之處 （甲師為黃主任、乙師為上訴人） 上訴人主張不實之理由 1 C生：「左側伸出兩手環抱」 （第808831號案報告書第10頁，即原審卷㈠第356頁） C生未陳述「左側伸出兩手環抱」之內容。 2 C生：「乙師走到甲師後面，以雙手環抱甲師」 （第808831號案報告書第10頁，即原審卷㈠第356頁） C生未陳述「以雙手環抱甲師」之內容。 3 未記載右開C生之關鍵陳述 （第808831號案報告書第10頁，即原審卷㈠第356頁） C生於偵查中證述：「（問：當時乙師有抱住甲師嗎？）我看到的時候沒有，我記得都在擋相機」、「我是從頭看到尾。」等語，但第808831號案報告書卻未記載。 4 未記載右開B生關鍵陳述 （第808831號案報告書第10頁，即原審卷㈠第356頁） B生於性平會訪談時曾表示：「甲師手上有相機，可是我沒有看清楚是怎樣，相機位置的部分我就不大清楚，這個手的部分，因為我那個時候有點距離，我沒有看到」，但第808831號案報告書卻未記載。 5 未記載右開B生關鍵陳述 （第808831號案報告書第10頁，即原審卷㈠第356頁） B生於偵查中證述：「（問：乙師有無從後面抱住甲師？）沒有。」、「我坐在窗戶邊，我全程都有看到」，但第808831號案報告書卻未記載。 6 未記載右開A生關鍵陳述 （第808831號案報告書第9頁，即原審卷㈠第355頁） A生於偵查中證述：「中間我沒看清楚」、「中間一段我沒有看」、「中間我沒看到」，但第808831號案報告書卻未記載。 7 未記載右開A生關鍵陳述 （第808831號案報告書第9頁，即原審卷㈠第355頁） A生於偵查中證述：「（問：當時你有無看到乙師他手放在甲師胸部位置？）沒有，那個位置蠻遠的」，但第808831號案報告書卻未記載。 8 A生：「乙師走到走廊甲師後面，從後面兩手環抱甲師…乙師差不多貼在甲師背後」 （第808831號案報告書第9頁，即原審卷㈠第355頁） A生於性平會訪談時曾表示：「抱住之後，甲師叫救命，有一點空隙，就是沒有整個貼很緊，乙師只是遮住而已」。 9 「乙師從甲師後方以雙手環抱甲師，乙師之身體貼甲師背後」 （第808831號案報告書第21頁，即原審卷㈠第367頁） 綜合上述在場3名學生之證述內容可知，其等均未證稱乙師有熊抱甲師之情節。 10 I師：「乙師在甲師後面，乙師的手有環抱的動作」 （第808831號案報告書第13頁，即原審卷㈠第359頁） I師未陳述「環抱」等語。

2025-03-11

TPHV-113-上-1025-20250311-1

簡上
臺灣新竹地方法院

拆屋還地

臺灣新竹地方法院民事判決 112年度簡上字第128號 上 訴 人 陳文良 訴訟代理人 戴麗玉 蘇得鳴律師 被 上訴人 廖火桂 訴訟代理人 廖君奇 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國112年8月25 日本院新竹簡易庭111年度竹簡字第610號第一審判決提起上訴， 上訴人並為訴之追加，本院於民國114年2月12日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　文 原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。 被上訴人應將坐落新竹市○○段000○0地號、164之11地號、157之4 地號上如附圖所示第一層之(d)(d-1)、第二層之(d)(d-1)(d-2)( e)、第三層之(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)、第四 層之(b)(b-1)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)之地上物(面積如附圖所載) 均拆除，並將(d)(d-1)(d-2)(e)所佔用之土地返還上訴人。 上訴人其餘之訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之95，餘由上訴 人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文，上開規定，依同法第 436條之1第3項，於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。 查上訴人起訴主張被上訴人所有門牌號碼新竹市中山路344 巷28弄30號房屋（下稱30號房屋）之地上物無權占用上訴人 所有新竹市○○段00000○000000地號土地，求為命被上訴人拆 除30號房屋無權占用上開土地部分；嗣後於第二審程序追加 請求被上訴人應拆除無權占用新竹市○○段00000地號土地上 無權占用之地上物。被上訴人雖不同意上訴人上開訴之變更 追加，然追加之訴與原訴均基於上訴人主張被上訴人所有30 號房屋無權占有其所有土地之同一基礎事實，與首揭規定相 符，自應准許。 二、被上訴人就原審判決敗訴部分，並未不服而提起上訴，且於 本院亦未提起附帶上訴。本件僅上訴人就原審判決其敗訴部 分提起上訴，是本院僅於此上訴範圍內為審理，合先敘明。 貳、實體部分 一、上訴人主張： (一)於原審起訴主張：新竹市中雅段164-4、164-11、157-4地號 土地(下稱系爭土地)為上訴人所有，前經新竹市地政事務所 複測丈量後，發現遭被上訴人所有30號房屋違法占用如新竹 市地政事務所民國111年10月26日竹圖土字第116000號土地 複丈成果圖所示編號a部分為抽水機及管線、瓦斯表及管線 、面積0.19平方公尺，編號b部分為30號建物主體使用區域 、面積5.08平方公尺，編號c部分為30號建物主體使用區域 、面積0.57平方公尺，編號d部分為30號建物主體廚房使用 區域、面積0.92平方公尺，編號e部分為30號建物主體2樓以 上使用區域下方為PC地坪、面積0.17平方公尺，合計面積為 6.93平方公尺。為此依民法第767條第1項前段、中段之規定 ，請求被上訴人將前開a、b、c、d、e之地上物拆除，並將 上開地上物所占用之土地返還上訴人。 (二)上訴理由略以： 1、原審雖認定30號房屋與被上訴人所有新竹市○○路000巷00號 房屋(下稱32號房屋)主體於第一、二樓相鄰接之部分牆壁為 共用壁，然原審命測量時並未釐清占用部分到底是共用壁， 或是占用部分為被上訴人名下30號房屋(不含共用壁)之主體 部分。若占用部分為共同壁，上訴人也不可能請求拆除牆壁 危害自己房屋，若占用部分為系爭30號房屋(不含共用壁)之 主體部分，則被上訴人確實有占用事實。其次上訴人本件請 求拆除被上訴人違法增建因而占用部分，被上訴人雖主張於 80年間增建加蓋三、四樓時，就共用壁使用權有付費等語， 然並無實據，證人張許寶鳳雖稱：我有看到30號屋主拿錢給 32號原告的媽媽新臺幣(下同)5萬多元補貼牆壁的錢等語， 然上開金錢並非拿給土地所有人，且拿錢原因種種，而且被 上訴人拿錢給張許寶鳳時有簽立切結書，反而給上訴人媽媽 時未簽立任何書證，如何證明該金錢是用於使用共同牆壁？ 2、上訴人就30號房屋原始起造部分均不主張，惟被上訴人其餘 增建部分，經測量後顯然占用上訴人名下系爭土地，自應判 決拆除。又附圖上雖記載「牆壁中心線」等語，然經鈞院會 同雙方於113年3月19日現場勘驗結果以：「兩造建物均為3 樓半建築，3樓頂兩造偕鄰牆壁為共同，但被上訴人一方牆 壁為約1米4吋寬之女兒牆，上訴人一方為2米高4吋寬之高牆 」以現況而言，雙方牆壁顯然各自獨立搭建而成，可證雙方 增建部分之牆壁並非共用，乃各自獨立完成，已超過原始建 築之共同壁性質。 (三)上訴聲明： 1、原判決不利於上訴人部分廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人應將分別坐落新竹市○○段000000地 號、164-4地號及157-4地號土地上如附圖所示：第四層之(d )(d-1)(c)(b)(e)(d-2)(b-1)、第三層之(d)(d-1)(c)(b)(b- 1)(b-2)(e)(d-2)(b-3)、第二層之(d)(d-1)(e)(d-2)及第一 層之(d)(d-1)以上部分地上物(面積如附圖所載)均拆除，並 將占用土地返還上訴人。 3、訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔。 二、被上訴人於原審及上訴抗辯略以：67年間上訴人父母與建商 共同起造9棟房屋，當時並未進行逐一鑑界作業，造成今日9 棟房屋界限大位移。被上訴人於78年間購買30號房屋，直到 80年間上訴人父母提議進行房屋加蓋，就30號房屋前段增建 部分共同壁部分簽立系爭切結書，後段增建部分，被上訴人 以5萬3,000元補貼上訴人父母，並口頭與上訴人父母達成共 同壁使用協議，因上訴人父母不識字，故未與上訴人父母進 行相關書面切結書簽署，雙方僅以口頭同意進行加蓋房屋行 為。建築共同壁部分本為8吋，雙方各為4吋共同牆壁，頂樓 搭建鐵皮屋或鐵架、雨遮，是建物共同壁建成後各自設計處 理，並非獨立建成。80年間上訴人父母興建如附圖所示b、c 之3、4樓，d之1至4樓，e之2至4樓，均為同一次施工，上訴 人稱112年增建d-1、d-2，該部分是80年間就蓋好的，只是 因為配合政府汙水管路鋪設，所以往內退縮修建，並非112 年新建等語。答辯聲明：請求駁回上訴。上訴費用由上訴人 負擔。 三、本院之判斷： (一)本件系爭土地為上訴人所有，被上訴人所有30號房屋如附圖 所示第一層之(d)(d-1)、第二層之(d)(d-1)(d-2)(e)、第三 層之(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)、第四層之( b)(b-1)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)之地上物(面積如附圖所載)， 有占用系爭土地之事實，此有土地登記簿謄本在卷可憑，並 經本院偕同兩造履勘現場，且囑託新竹市地政事務所測繪， 並有本院勘驗筆錄、新竹市地政事務所113年6月11日函及函 附之複丈成果圖在卷可按，復為兩造所不爭執，堪信為真實 。 (二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又土地所 有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法 院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或 變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第79 6條之1第1項亦有明文。本件被上訴人所有30號房屋如附圖 所示上開部分，既有占用上訴人土地之事實，上訴人本得依 循上開規定請求被上訴人拆屋還地，是本件爭點為：被上訴 人主張得依民法796條之1第1項規定免為拆除上開占用系爭 土地之地上物，有無理由？ (三)經查，被上訴人主張於67年間上訴人之父母與建商共同起造 包含本件30號房屋與32號房屋之二層樓建築，當時並未進行 逐一鑑界作業，造成今日9棟房屋界限大位移，此部分上訴 人並未爭執；本院審酌30號房屋與32號房屋之原始構造係屬 共同壁且屬結構牆，而上開建物既興建於67年間，以當時之 建築水準與施工技術而言，其承重與耐震係數當無法比擬近 代興建房屋般經過嚴密設計及準確精算，若冒然予以拆除， 實有可能影響上開2屋結構而有傾倒之危險，更有可能危及 鄰接房屋及周邊公共設施，顯有違公共利益及當事人利益； 又此部分上訴人於上訴聲明中已不再主張，應認被上訴人得 免為拆除如附圖所示第一層(b)(b-1)(b-2)(c)，第二層(b)( b-1)(b-2)(b-3)(c)部分地上物。 (四)惟查，附圖所示第一層之(d)(d-1)、第二層之(d)(d-1)(d-2 )(e)、第三層之(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)(d)(d-1)(d-2)(e) 、第四層之(b)(b-1)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)之地上物，被上 訴人主張係於80年間由上訴人之父母邀約而加蓋，可知上開 部分與原始建築興建之時間已全然不同；且上開占用部分既 係由30號房屋原始建物往上加蓋，30號房屋之原始建物本已 獨立存在，兩者於建物構造上本為完全不同之架構，若拆除 上開加蓋部分建物，並無使30號房屋原始結構傾倒或危及鄰 接建築之疑慮，尚難認有危害公共利益之情形；被上訴人雖 辯稱與上訴人父母約定增建時，有約定使用共同壁並支付補 償金，原審並傳喚證人即新竹市○○路000巷00號房屋住戶張 許寶鳳為證，證人張許寶鳳雖稱：伊有看到30號房屋屋主拿 錢給32號房屋上訴人母親5萬多元等語，惟審酌興建房屋使 用共同壁此等事項，於30號房屋與32號房屋當時之使用者而 言皆屬重大事項，且一經約定，使用年限即以數十年起算， 理應有相關文書為證，以杜事後另起紛爭，被上訴人並未提 出相關書證以為憑依；且證人張許寶鳳既非約定共同壁之當 事人，而相鄰住戶間金錢往來之原因本屬眾多，證人張許寶 鳳數十年前之記憶是否正確清晰，當屬有疑，尚難以其證述 內容作為限制上訴人行使其所有權之合理依據；退步言之， 即便被上訴人所言為真，上訴人既非約定共同壁使用之契約 相對人，本諸契約相對性原則，本不受此約定之拘束，另衡 酌即便被上訴人拆除上開加蓋部分，仍可另為修整，於符合 法規之形式下合理利用其原始建物之頂樓上方空間，於當事 人利益之衡量下，並未受有重大難以回復之損害，應認本件 並無民法796條之1第1項有危當事人利益及公共利益之情形 ，則上訴人主張應拆除如附圖所示第一層之(d)(d-1)、第二 層之(d)(d-1)(d-2)(e)、第三層之(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)( d)(d-1)(d-2)(e)、第四層之(b)(b-1)(c)(d)(d-1)(d-2)(e) 之地上物，並將(d)(d-1)(d-2)(e)所占用之土地返還上訴人 ，乃本於其所有權合法行使權利，應予准許。惟因被上訴人 如附圖所示(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)原始建物占用系爭土地 部分，被上訴人可免為拆除，理由已如上述，是上訴人聲明 返還此部分地上物所占用土地部分，並無理由，應予駁回。 四、綜上所述，上訴人依民法第767條規定主張被上訴人拆除如 附圖所示第一層之(d)(d-1)、第二層之(d)(d-1)(d-2)(e)、 第三層之(b)(b-1)(b-2)(b-3)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)、第四 層之(b)(b-1)(c)(d)(d-1)(d-2)(e)之地上物，並將(d)(d-1 )(d-2)(e)所占用之土地返還上訴人，為有理由，應予准許 。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執 行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，並改判 如主文第2項所示。至上訴人主張之其餘部分並無理由，應 予駁回，如主文第3項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料 ，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　彭淑苑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張詠晶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高上茹 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳筱筑

2025-03-11

SCDV-112-簡上-128-20250311-1

家繼訴
臺灣雲林地方法院

分割遺產

臺灣雲林地方法院民事判決 113年度家繼訴字第50號 原 告 吳雪鳳 訴訟代理人 施裕琛律師 被 告 吳帝軍 吳政軍 上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國114年2月25日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 兩造公同共有被繼承人陳店所遺如附表三所示遺產，應予分割如 附表三「分配結果欄」所示。 訴訟費用由兩造按附表二所示之比例負擔。 　　理　由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 上述規定於家事訴訟事件亦有準用，家事事件法第51條定有 明文。本件原告起訴請求分割遺產，原請求分割被繼承人陳 店如附表三編號1至15所示之遺產，嗣以被繼承人陳店尚有 如附表三編號16所示之款項存於原告名下褒忠鄉農會帳號00 00000-00-0000000號帳戶內，故於民國（下同）113年12月3 日言詞辯論期日當庭追加將新臺幣（下同）1,500,000元列 入被繼承人陳店之遺產範圍內予以分割，後於114年1月14日 以民事更正訴狀將前述金額更正為1,539,936元。經本院審 認結果，原告所為訴之追加，程序符合上述法律規定，應予 准許。 貳、實體方面：　　 一、原告主張：被繼承人陳店於112年11月15日死亡，留有如附 表三所示之遺產，兩造分別為其法定繼承人，其繼承系統表 及各繼承人之應繼分權利，分別如附表一、二所示。而被繼 承人陳店所遺之前述遺產，並無以遺囑禁止分割，兩造間亦 無不得分割之約定，惟被告主張女子並無繼承權，致兩造迄 未能達成分割協議。為此，訴請本件裁判分割遺產等語。 二、被告方面： 　㈠被告吳帝軍則辯以： 　⒈被繼承人陳店與其配偶即兩造之父吳水河生前有共同製定財 產分配遺書以分配繼承方式，吳水河死後，在被繼承人陳店 之監督下，兩造皆在遺書上簽章同意該繼承分配方式，因原 告購買雲林縣○○鄉○○段000地號土地時，吳水河已出資一半 ，故與原告達成原告不再分配娘家家產之協議，茲說明如下 ： 　⑴被繼承人陳店所遺雲林縣○○鄉○○○段000○00000○00000○00000○ 00000地號土地（即附表三編號1至5所示土地）原為吳家先 祖之墓地，原土地所有權人因在外欠債無力保留，故由吳水 河承買，並登記在被繼承人陳店名下，而前述分產遺書即載 明由被告吳帝軍、吳政軍各繼承2分之1。 　⑵被繼承人陳店所遺雲林縣○○鄉○○段000地號土地（即附表三編 號6所示土地），吳水河與被繼承人陳店生前已制定前述分 產遺書將該筆土地由被告吳帝軍、吳政軍各繼承2分之1，然 因遺產稅總額超過免稅額，因此聽從承辦代書即訴外人林志 星之建議，將該筆土地持分12019分之6469部分先由被繼承 人陳店繼承取得，等被繼承人陳店死亡後，被繼承人陳店所 繼承該筆土地持分部分再由被告吳帝軍、吳政軍繼承。 　⑶被繼承人陳店所遺雲林縣○○鄉○○段00000地號土地及其上同地 段00建號建物即門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路000○000號房 屋（即附表三編號8、9所示房地），原係債務人即訴外人楊 曜明及土地所有權人即訴外人曾金福、曾永豐、曾志明於83 年間向吳水河借貸無力償還，嗣楊曜明於86年7月21日將前 述房地簽署讓渡書讓渡給吳水河，而土地所有權人曾金福、 曾永豐、曾志明亦於100年間與吳水河協議將土地過戶給被 繼承人陳店，而前述借款中2,000,000元係由被告吳帝軍先 借給吳水河，吳水河曾向被告吳帝軍表示，其擔憂其死後被 繼承人陳店生活無保障，故先將前述房地登記於被繼承人陳 店名下，但嗣後製作之前述分產遺書係將前述房地由被告吳 帝軍、吳政軍各繼承2分之1，被繼承人陳店則表示係考量吳 水河與被繼承人陳店均係被告吳政軍扶養、照顧，故被繼承 人陳店與吳水河共同決定為此分配。 　⑷被繼承人陳店所遺存款，大都是吳水河於102年間死亡時，被 繼承人陳店以配偶身分請求剩餘財產分配所得，而吳水河與 被繼承人陳店共同制定之前述分產遺書載明關於存款之繼承 方式，係給予原告500,000元，所餘再由被告吳帝軍、吳政 軍各分配2分之1，而原告也因繳納貸款故先取走其受分配之 500,000元，然考量被繼承人陳店當時剛喪夫且年邁多病， 故被告吳帝軍、吳政軍協議吳水河所遺之存款剩餘部分暫不 分配繼承，全數交託被繼承人陳店保管以作為被繼承人陳店 養老、醫療之用。而被繼承人陳店所遺附表三編號10、12、 13、15所示存款共3,500,000元，為吳水河於102年間死亡時 ，被繼承人陳店以配偶身分請求剩餘財產分配所得；至於被 繼承人陳店所遺附表三編號11、14所示存款部分，則係由原 告以為被繼承人陳店治喪及日後修繕祠堂神明廳為由，說服 被告吳帝軍之配偶即訴外人黃宜惠、被告吳政軍之配偶即訴 外人張秋蘭，於112年11月16日分別自被繼承人陳店名下中 華郵政公司○○郵局帳戶內提領546,000元、被繼承人陳店名 下雲林縣○○鄉農會帳戶內提領937,000元，再加上被繼承人 陳店生前醫療所剩餘額17,000元，共計1,500,000元，均存 入原告名下雲林縣○○鄉農會帳戶內。 　⑸又存入原告名下雲林縣○○鄉農會之1,500,000元，係於112年1 1月16日自被繼承人陳店之中華郵政公司○○郵局帳號0000000 0000000號帳戶（即附表三編號11所示帳戶）內提領546,000 元，以及自被繼承人陳店之雲林縣○○鄉○○○號0000000000000 000號帳戶（即附表三編號14所示帳戶）內提領937,000元， 合併加上租金剩餘金額後所共同匯入，而該筆金額係被告吳 帝軍、吳政軍二人給予被繼承人陳店供作修繕神明廳所用。 　⒉然原告卻違背吳水河與被繼承人陳店生前共同製定之前述分 產遺書之分配繼承方式，以其為被繼承人陳店之繼承人且未 拋棄繼承權而提起本件訴訟，企圖利用司法掩飾其於吳水河 、被繼承人陳店生前時，已取走吳水河、被繼承人陳店給予 之特留分，故原告已全數取得其應繼承部分，並同意不會再 回娘家分產，故其主張分配被繼承人陳店之遺產，已無理由 。 　⒊被繼承人陳店生前長期由被告吳政軍夫妻親身照顧、扶養， 且被繼承人陳店之照顧、扶養、陪伴、就醫、住院、看診、 住屋及生活開銷，甚至每月孝親費用、祭祀祖先費用等等， 均由被告吳帝軍、吳政軍分擔，原告從未支付任何費用，被 告吳帝軍、吳政軍代墊前述扶養及生活開銷費用共計2,550, 000元，自得依據民法第179條規定向原告請求。又被繼承人 陳店生前居住之房屋係被告吳帝軍所有，依公平互惠原則， 被告吳帝軍亦得向原告追討被繼承人陳店居住房屋之租金等 語。　 　㈡被告吳政軍則辯以：關於前述分產遺書之正確性、目的性， 當時係吳水河獨自書寫，是吳水河過世後才依其交代去把前 述分產遺書找出來，並依據前述分產遺書內容去分家產，當 時分家產時全部的家人都在，也都同意，包括原告也是在場 ，原告同意後才交給代書辦理財產分配等語。　　　　 三、查原告主張被繼承人陳店於112年11月15日死亡，兩造分別 為其法定繼承人，其繼承系統表及各繼承人之應繼分權利， 分別如附表一、二所示，又被繼承人陳店留有如遺產稅免稅 證明書記載之遺產，其中中華郵政公司○○郵局帳號00000000 000000號帳戶（即附表三編號11所示帳戶）原依遺產稅免稅 證明書記載存款金額562,004元，經於112年11月16日提領54 6,000元後，剩餘16,004元，另○○鄉農會帳號0000000000000 000號帳戶（即附表三編號14所示帳戶）原依遺產稅免稅證 明書記載存款金額961,826元，經於112年11月16日提領937, 000元後，剩餘24,826元，而上述提領之546,000元及937,00 0元均存入以原告名義新開設之○○鄉農會帳號0000000-00-00 00000號帳戶（即附表三編號16所示帳戶）內，故被繼承人 陳店留有如附表三所示之遺產，而被繼承人陳店所遺之前述 遺產，兩造間並無不得分割之約定，惟迄未能達成分割協議 等等事實，已有提出繼承系統表、財政部中區國稅局遺產稅 免稅證明書、除戶謄本、戶籍謄本、土地及建物登記第一類 謄本等件可供證明，復有本院民事紀錄科查詢表、戶役政資 訊網站親等關聯（一親等）查詢結果附卷可以補充證明，核 與被告吳帝軍提出之○○鄉農會帳號0000000-00-0000000號存 摺及交易明細、遺產稅金融遺產參考清單、中華郵政公司○○ 郵局帳號00000000000000號儲金簿及交易明細、○○鄉農會帳 號0000000000000000號存摺及交易明細、雲林縣○○鄉農會存 本取息儲蓄存款存單、郵政定期儲金存單等件資料相符，且 為被告吳帝軍、吳政軍到庭所不爭執，自堪信為真實。 四、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：㈠直系血親卑 親屬。㈡父母。㈢兄弟姊妹。㈣祖父母；同一順序之繼承人有 數人時，按人數平均繼承；配偶與第1138條所定第一順序之 繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1138 條、第1141條本文、第1144條第1款分別定有明文。又繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約 另有訂定者，不在此限，為民法第1151條、第1164條所明定 。依照本院調查結果，本件兩造分別為被繼承人陳店之繼承 人，其等之應繼分如附表二所示，有前述證據資料在卷可以 查證，依據上述規定，在分割遺產前，兩造對於遺產全部即 為公同共有。 五、被告吳帝軍辯稱被繼承人陳店與其配偶即兩造之父吳水河生 前有共同製定財產分配遺書以分配繼承方式，吳水河死後， 在被繼承人陳店之監督下，兩造與原告達成原告不再分配娘 家家產之協議，固據其提出吳水河筆記3紙、雲林縣○○鄉○○ 段000地號土地資料、吳水河之財政部中區國稅局遺產稅繳 清證明書、遺產分割協議書、土地所有權狀、LINE對話截圖 翻拍照片、陳志榮之證明書等件為憑。惟觀諸被告吳帝軍提 出之吳水河筆記3紙，依其記載方式，均不符合民法第1186 條以下關於遺囑方式之要件，自難認係合法有效之遺囑。又 被告吳帝軍所舉前述證據資料至多僅能證明兩造與被繼承人 陳店間就吳水河之遺產部分達成分割協議之事實，並無從認 定被繼承人陳店有與吳水河共同書立遺囑指定被繼承人陳店 之遺產分割方法，此外，前述陳志榮之證明書亦僅屬一私文 書，而被告吳帝軍未聲請其他調查證據方法，故僅憑其提出 前述證明書並無法得知被繼承人陳店與陳志榮或陳進發所陳 之具體內容、時間、過程及在場之人等等真實情狀，則被告 舉證尚嫌不足。況本件被繼承人陳店之遺產分割與吳水河之 遺產分割分屬二事，而被告迄今仍未提出其所稱「分產遺囑 」或其他確切之證據來證明被繼承人陳店有與吳水河共同書 立遺囑指定被繼承人陳店之遺產分割方法之事實，亦無證據 證明被繼承人陳店自己確有書立遺囑指定其遺產分割方法， 故被告吳帝軍所為前述辯解，僅屬空言，不可採信。至於被 告吳帝軍另辯稱被繼承人陳店繼承自吳水河所遺如附表三編 號6所示土地及其大部分存款，本由被告吳帝軍、吳政軍各 繼承2分之1，然因節稅目的而聽從林志星地政士之建議，先 由被繼承人陳店以配偶身分請求剩餘財產分配所取得部分， 並提出財政部中區國稅局虎尾稽徵所102年7月25日中區國稅 虎尾營所字第1020901792號書函、林志星地政士事務所之證 明書為證，惟姑且先不論被告吳帝軍所稱節稅考量之目的因 純屬其等主觀動機，難為外人所知悉而難以採信外，被繼承 人陳店於其配偶吳水河死亡後，就吳水河之遺產部分請求剩 餘財產分配所取的財產部分，本屬被繼承人陳店自身權利之 主張及行使，況再觀察被繼承人陳店自102年9月10日取得吳 水河所遺存款遺產及自102年9月18日受分配取得如附表三編 號6所示之土地移轉登記時起，迄至被繼承人陳店於112年11 月15日死亡之日止，就前述受分配取得之存款及不動產等項 財產，均未再以轉讓交付予被告吳帝軍、吳政軍為目的而為 其他相關處分，亦未書立任何遺囑文件指定分配予被告吳帝 軍、吳政軍，自難僅憑前述書函或證明書即遽認被告吳帝軍 所稱被繼承人陳店有將如附表三編號6所示之土地及所遺全 部存款僅分配予被告吳帝軍、吳政軍部分為真實，因此，被 告此部分所辯，亦非可採。 六、而原告請求本件分割遺產，以終止兩造間之公同共有關係， 又遍查卷內並無證據足資證明被繼承人陳店有書立任何遺囑 禁止分割遺產或指定遺產分割方法，是參考被繼承人陳店並 無以遺囑禁止分割遺產，兩造對於被繼承人陳店如附表三所 示之遺產也沒有不為分割之約定，且被繼承人陳店之遺產， 依其使用目的亦無不能分割之情形，所以依據上述法律規定 ，原告請求分割被繼承人陳店之遺產，當然有所依據。　 七、次按直系血親相互間，互負扶養之義務；受扶養權利者，以 不能維持生活而無謀生能力者為限；前項無謀生能力之限制 ，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1114條第1款、第1 117條分別定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已 不存在者，亦同，民法第179條定有明文。且當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段亦有明文。被告吳帝軍、吳政軍雖均辯稱被繼承人 陳店生前受其等扶養，其等代墊扶養及生活開銷費用共計2, 550,000元，且提供自己房屋供被繼承人陳店居住，而依據 民法第179條規定向原告請求返還等語，並提出送貨單、統 一發票、台灣電力公司台北市區營業處函文繳費單據、台灣 自來水股份有限公司繳費憑證、財政部臺北國稅局松山分局 113年12月9日財北國稅松山綜所字第1130361044號函、104 年度綜合所得稅電子結算申報繳稅系統檢核用計算表、105 年度綜合所得稅電子結算（網路）申報收執聯、財政部臺北 國稅局106年度至112年度綜合所得稅納稅證明書、村長及鄰 居簽名之證明書、褒忠三仁診所診斷證明書、召安大藥局貨 物交易明細、大同綜合訊電股份有限公司雲林分公司貨物交 易明細、全聯實業股份有限公司福利卡交易明細表、被告吳 帝軍名下○○鄉農會帳號0000000000000000號存摺及交易明細 、照片等多件資料為憑，惟為原告所否認，並抗辯兩造對被 繼承人陳店生前之支出非屬扶養，而為贈與，依被繼承人陳 店之財產毋須由兩造扶養等語，且參諸上述法條規定及說明 ，被告吳帝軍、吳政軍自應就被繼承人陳店生前有符合「不 能維持生活」之受扶養要件之事實，負舉證之責。然查，本 件被繼承人陳店生前有如附表三所示之財產，而其中如附表 三編號10至15所示之定存及存款，依遺產稅免稅證明書之記 載，項目合計更高達5,023,830元，堪認被繼承人陳店有相 當財產可供維持生活所需，依據民法第1117條之規定，被繼 承人陳店並不符合受扶養之要件，被告吳帝軍、吳政軍對被 繼承人陳店不負扶養義務，是其等為前述之請求，已難准許 。再縱認被告吳帝軍、吳政軍有以自己財產負擔被繼承人陳 店生活所需之事實屬實，因兩造對被繼承人陳店之法定扶養 義務並未發生，且被告吳帝軍、吳政軍所稱代墊照護及生活 所需費用一事事先亦均未經原告同意或允諾，兩造亦未就被 繼承人陳店之扶養方式達成協議，況且父母縱有相當資力並 無不能維持生活情事，子女有相當收入時，主動奉養照顧父 母，為父母購置物品、料理三餐而支付生活費用，或者於父 母身罹疾患時服侍在側，符合法律及情理，且不悖於經驗法 則，而子女支付扶養費用時，原本多不期待父母返還，故應 認係被告吳帝軍、吳政軍係出於親情、人子孝親之道德上義 務，而對被繼承人陳店之任意給付，自不能認原告因此受有 利益，且依民法第180條第1款之規定：給付係履行道德上之 義務者不得請求返還，亦即子女為父母支付生活費用，亦屬 孝道人倫親情之道德範疇，自不得請求返還該給付。故被告 吳帝軍、吳政軍據前述情詞主張其等對原告有代墊被繼承人 陳店扶養費之情事，亦屬無據，是以亦無從列入被告吳帝軍 、吳政軍得從本件遺產預先扣除之項目。 八、再者，本件被繼承人陳店之喪葬費用為400,000元，且係由 被繼承人陳店之遺產支付等等事實，為原告及被告吳政軍所 不爭執。被告吳帝軍固稱被繼承人陳店之喪葬費用仍有額外 增加部分是自己支付等語，惟其就各該項目並未具體主張， 也完全沒有提出積極、確切之證據加以證明之，故被告吳帝 軍就此部分之主張，並非可採。因此，被繼承人陳店之喪葬 費用400,000元既悉數由被繼承人陳店之遺產支付，自無從 列入本件遺產預先扣除之項目。至於被告吳帝軍另主張如附 表三編號16所示存款，係被告吳帝軍、吳政軍給予被繼承人 陳店供作修繕神明廳所用部分，惟其就交付款項、指示款項 之用途等項事實，完全未能舉證以實其說，故其此部分主張 ，亦難採信。 九、再按，共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有 人之聲請命為以原物分配於各共有人或變賣共有物，以價金 分配於各共有人。而公同共有物分割之方法，除法律另有規 定外，應依關於共有物分割之規定，民法第824條第2項、第 830條第2項分別定有明文。而分割共有物究以原物分割或變 價分割為適當，法院應斟酌當事人之意願、共有物之使用情 形、經濟效用及全體共有人之利益等情事為適當之分割，不 受共有人所主張分割方法之拘束。亦即裁判分割共有物訴訟 為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有 物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經 濟效用及全體共有人之利益等公平決之，然不受當事人聲明 之拘束。再者，終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為 之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上 係屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判 決意旨參照）。又應繼分，係各繼承人對於遺產上之一切權 利義務所得繼承之比例；而應有部分，乃各共有人對於共有 物所有權在分量上應享有之部分。如判決就系爭遺產諭知分 割由兩造按應繼分比例保持分別共有，各該共有人應有部分 為若干均未明確表示，則有判決主文不明確之違法（最高法 院108年度台上字第2482號判決意旨參照）。本件，原告請 求將兩造所承繼被繼承人陳店如附表三所示之遺產，關於如 附表三編號1至編號9所示之不動產部分分割由兩造按如附表 二之應有部分比例保持共有，關於如附表三編號10至編號16 所示之現金存款則由兩造各依1/3比例分配取得等語，有原 告到庭陳述在卷，本院審酌原告主張之分割方法，合於兩造 應繼分之比例，並可兼顧當事人之意願，並斟酌前述遺產之 性質、經濟效用及全體繼承人之利益等等情事後，認為將如 附表三所示之遺產，分割如附表三「分配結果欄」所示，該 分割方式對於兩造是屬公平合理，也符合法律的規定。因此 ，本院判決如主文第1項所示。 十、末按因分割遺產事件本質上並無訟爭性，兩造本可互換地位 ，由任一共有人起訴請求分割均無不可，且兩造均因本件裁 判分割而蒙其利，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平，所 以本院認為裁判分割遺產訴訟，既已由法院准予分割，並為 全體公同共有人定分割方法，依據民事訴訟法第80條之1規 定，本件訴訟費用應由兩造依如附表二所示之比例負擔，始 符公平。　　　 、據上論結，原告之訴為有理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　家事法庭　　法　官　潘雅惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）並需繳納上訴費用。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊純　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附表一】繼承系統表 被繼承人陳店 子女 陳店 112.11.15亡 配偶 吳水河 102.3.28亡 【長子】 吳帝軍 【次子】 吳政軍 【長女】 吳雪鳳 【附表二】兩造之法定應繼分比例、訴訟費用負擔比例及不動產 應有部分分割比例 編號 姓名 應繼分比例及 訴訟費用負擔比例 不動產（附表三編號1至9） 應有部分分割比例 1 吳帝軍 1/3 1/3 2 吳政軍 1/3 1/3 3 吳雪鳳 1/3 1/3 　　　　　　　　　　　　　　　　 【附表三】被繼承人陳店陳店之遺產　　　　　　　　　　　 編號 不動產標示 權利範圍 面積 （平方公尺） 分配結果 1 雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 5/48 1,596 由兩造按如附表二所示應有部分分割比例分別共有。 2 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 5/48 1,175 同上。 3 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 5/48 12,315 同上。 4 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 5/48 　 615 同上。 5 雲林縣○○鄉○○○段00000地號土地 5/48 1,605 同上。 6 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 6469/12019 12,019 同上。 7 雲林縣○○鄉○○段0000地號土地 5/48 8,416 同上。 8 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 1/1 1,520 同上。 9 雲林縣○○鄉○○段00○號即門牌號碼 雲林縣○○鄉○○村○○路000○000號房屋 全部 同上。 編號 金融機構 存款金額（新臺幣） 分配結果 10 中華郵政公司○○郵局（000000000） 1,000,000元及其孳息 由兩造各依1/3比例分配取得。 11 中華郵政公司○○郵局（00000000000000） 　 16,004元及其孳息 同上。 12 中華郵政公司○○郵局（000000000） 　500,000元及其孳息 同上。 13 ○○鄉農會（0000000000000000000） 1,000,000元及其孳息 同上。 14 ○○鄉農會（0000000000000000） 　 24,826元及其孳息 同上。 15 ○○鄉農會（0000000000000000000） 1,000,000元及其孳息 同上。 16 原告名下○○鄉農會（0000000-00-0000000）帳戶內之存款 1,539,936元及其孳息 同上。 備註 編號11所示帳戶內原依遺產稅免稅證明書記載存款金額為562,004元，經於112年11月16日提領546,000元後，剩餘16,004元；另編號14所示原依遺產稅免稅證明書記載存款金額為961,826元，經於112年11月16日提領937,000元後，剩餘24,826元。而上述提領之546,000元及937,000元均存入以原告名義新開設之編號16所示帳戶內。

2025-03-11

ULDV-113-家繼訴-50-20250311-1

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