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金上訴
臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第14號 上 訴 人 即 被 告 陳國政 選任辯護人 李尚宇律師 張綺耘律師 上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院11 0年度金訴字第789號，中華民國112年12月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31880號、110年度 偵字第6782號、第8202號，移送併辦案號：110年度偵字第23976 號、112年度偵字第20801號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及未宣告沒收犯罪所得部分均撤銷。 上開撤銷部分，陳國政處有期徒刑貳年陸月。 已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍萬貳仟玖佰捌拾貳元，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 　　理　由 一、審理範圍 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。 　㈡經查，原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳國 政（下稱被告）具狀提起上訴否認犯行，嗣於本院審理時表 明僅就原審判決之刑、未宣告沒收犯罪所得部分聲明不服， 其餘上訴部分俱撤回等語（本院卷第217至218頁、第383頁 ），已明示僅就原審量刑及未宣告沒收犯罪所得部分提起上 訴。揆諸前揭規定及說明，本院自應以原判決認定之事實及 論罪為基礎，僅就原判決量處之刑及未宣告沒收犯罪所得之 裁量審酌事項是否合法、妥適予以審理，其餘部分則不屬本 院審判範圍，故就本案量刑及沒收所依附之犯罪事實、證據 、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。　 二、被告上訴意旨略以：願坦承犯行，請從輕量刑，並宣告緩刑 等語，辯護人則為被告辯護以：請審酌被告於偵查中自白本 案事實分工、金流，並繳回犯罪所得，應有銀行法第125條 之4第2項之適用；另本件投資內容雖無契約可佐，然依被告 及相關投資人之陳述內容可知渠等係就新加坡以太視界公司 進行投資，被告非公司負責人，應符合刑法第31條第1項減 刑之規定；又本件被害人多由陳三貴、陳啟榮招攬，被告分 潤微薄，犯罪情狀可憫，請審酌依刑法第59條酌減其刑；再 請考量被告已與余遠清、黃耀程、陳啟榮達成和解、黃靖雯 投資之款項亦全部匯款返還，暨被告無前案記錄、家庭經濟 狀況、亦因本案受有投資款新臺幣（以下未標示幣別者，均 為新臺幣）100萬元之損害等情狀，從輕量刑，並為緩刑之 宣告等語。 三、刑之減輕事由：　 　㈠適用刑法第59條： 　　刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。 而依同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，以及第74條所定之緩 刑制度，旨均在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確 實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情 、合理、合法之理想。是若犯罪有情輕法重之情形者，縱非 客觀上足以引起一般同情，惟經考量犯罪情狀及結果，無悖 於社會防衛之刑法機能，允宜適用刑法第59條之規定酌減其 刑。準此，縱使同為違反銀行法第125條第1項前段規定之非 法經營收受存款業務者，其原因動機可能不一，犯罪情節亦 未必盡同，或有經營管理階層、受雇從業人員之參與程度差 異，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，就因犯罪獲取之財物或財產上利益未達新臺幣一 億元者，設定之法定刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，即最低本刑 為有期徒刑3年，不可謂不重，自可依客觀犯行與主觀惡性 加以考量其情狀是否有可憫恕之處。經查，被告雖無視國家 對於銀行業務管制法令之規定而為本案犯行，行為固屬不該 ；然考量查無積極證據可證明被告為本案吸金行為之主謀及 策劃者，且被告招攬吸收投資之人數非眾，自身亦投入相當 金額等情，認為對被告依前述銀行法第125條第1項前段規定 ，處以最低有期徒刑3年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一 般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，依刑法第59條規定 酌減其刑。 　㈡本案無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用： 　 銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在 偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立 法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴 訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己 之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述 之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯 意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供 承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯 認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代 付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院 111年台非字第6號、112年度台上字第1091號判決意旨參照 ）。被告於偵查中固坦承因告訴人陳欣鈴要買以太幣，故協 助告訴人陳欣鈴匯款至其同居人傅家芯之帳號，或收受來自 陳三貴之匯款，再交付以太視界以購買以太幣；並經以太視 界授權，為商學院之代理人等之客觀事實（見偵卷一第145 至148頁、偵卷三第269頁），惟矢口否認有何違法犯行，辯 以：我未在以太視界公司擔任任何職位，只是純粹投資而已 ，透過買以太幣投資該公司；○○街是我與朋友搭夥的辦公室 ，因為以太視界公司在臺灣市場還不是很成熟，以太視界並 無委託我處理，但因為我介紹我一些朋友一起投資，故我才 租該辦公室教他們要如何買賣及操作，說明會由新加坡以太 視界公司舉辦，告訴人等錄到我講授投資方案的過程，我是 分享；（問：涉犯銀行法是否認罪？）投資是數字貨幣的投 資，沒有固定的獲利比例，因為幣會漲跌，挖礦有好有壞， 沒有保證這回事，而且都是由以太視界公司派來的顧問講解 ，我只是把所瞭解的用白話跟會員解釋清楚；經由陳三貴參 與以太視界投資案之投資人我都不認識，他們的投資方式我 也不知道；我是投資人云云（見偵卷一第145至148頁、偵卷 三第272頁、第301頁、偵卷六第304頁、他卷第697頁）。顯 見被告於偵查中始終強調其僅為投資人之身分，而未就其係 出於非法吸金之犯意為肯認之供述，所為上開陳述顯非自白 ，應無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用。惟其 犯後已就犯罪所得金額繳付國庫完畢一節，仍可作為有利於 被告量刑之參考事項（詳後述）。 　㈢本案無刑法第31條第1項之適用： 　⒈刑法第31條第1項之規定，係以犯因身分或其他特定關係成立 之罪為前提，始得對論以正犯或共犯之無身分或特定關係之 人，援為減輕其刑之依據。又違反銀行法第29條第1項所定 經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰，視該業務主體係 自然人犯之或法人犯之，而異其處罰。自然人犯之者，因其 為違法業務活動之行為人，依同法第125條第1項處罰，其行 為人不以具有特定身分或其他特定關係者為限，凡知情而參 與共同實行之人，依刑法第28條成立共同正犯；法人犯之者 ，依銀行法第125條第3項處罰其行為負責人。至於其他知情 而參與之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定， 論以共同正犯。 　⒉經查：本院量刑所依附原審法院認定之犯罪事實，被告係以 「以太俱樂部」之名義與顧問「小張」一同向投資人說明投 資方案、獲利模式、心得分享，而招攬附表所示之人加入以 太俱樂部，被告並非以新加坡以太視界公司之法人名義進行 吸金行為，而係以自然人名義進行違法吸金，且吸收之款項 係匯入被告或許承濬之帳戶，揆諸前揭說明，自無刑法第31 條第1項之適用，被告前開主張，自不可採。 四、撤銷改判及量刑審酌事由： 　㈠原審審理後，就被告犯行量處有期徒刑3年2月，固非無見。 然被告於本院審理中坦承犯行，並就犯罪所得金額繳付國庫 完畢，犯罪後之態度已有變更，原審未及審酌上情；又被告 因本案獲有如附表各編號所示比例之利益，業據被告供承在 卷，原判決誤以被告自身投入資金亦受有損害為由，不為沒 收犯罪所得之諭知，尚有違誤。從而，被告上訴指摘原審量 刑過重、未宣告沒收犯罪所得部分亦有違誤，均有理由，應 由本院將原判決關於被告量刑及未宣告沒收犯罪所得部分均 撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知經營收受資金，係 銀行等金融機構之專業，仍為賺取奬金，積極舉辦說明會， 擔任講師，招募其他投資人，致使投資人受其提出之優厚條 件所吸引，相繼投入款項，令投資人蒙受損失，已具體妨害 國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使附表各編號所 示之投資人等投入附表各編號所示之金額，被告則因而獲得 下述之獎金及利益達6萬1,387元及美金1086.5元（可獲取之 報酬比例及金額如附表所示），顯見被告所為確有不當，考 量被告於本院審理期間終能坦承犯行，除返還附表編號1黃 靖雯投資本金及獲利外，另與編號2余遠清、編號3黃耀程、 編號4陳啟榮達成和解，然仍未與其餘被害人及告訴人等達 成和解或賠償損害，又於本院審理期間主動繳交犯罪所得等 犯後態度，兼衡被告於本院審理中自陳二專肄業之智識程度 、於私人公司任職，月薪5萬元及額外之團購收入、尚須扶 養同居人、未成年子女、照顧輕度殘障之母親等家庭經濟生 活狀況，及其無有期徒刑之執行記錄，素行尚可，有本院被 告前案紀錄表可參（見本院卷第67至69頁），參諸其犯罪動 機、目的、手段、情節、辯護人及告訴代理人等對於量刑之 意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 五、沒收： 　　銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行 為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之 1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之」。此為刑法關於沒收規定的特別法，自應 優先適用，至於銀行法未規定的部分（例如犯罪所得之追徵 ），則回歸刑法規定予以適用。又基於「任何人不得保有不 法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動 ，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平 措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若 被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿 足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得 沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵 。惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障 權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該 犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利 得，復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外 之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑 事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。經查： 　㈠原判決附表一編號3陳啟榮於107年2月14日晚間8時59分許匯 款之金額應為2,212元，有卷附交易明細表可參（見偵8202 卷二第27頁），原判決誤載為2萬212元，應予更正，是本院 附表編號4陳啟榮之被害金額應為40萬7,892元，核先敘明。 　㈡附表編號1黃靖雯，投資本金為20萬元，以被告獲利比例為投 資本金之5％計算，其獲利金額為1萬元，然被告已返還告訴 人黃靖雯23萬元乙節，經被告於本院審理時供述甚詳，且有 告訴人黃靖雯112年2月6日於111年度他字第6875號案件之刑 事追加告訴暨告訴補充理由狀可參，告訴代理人對於收受該 筆還款亦不否認（本院卷第182至183頁、第393頁、第398頁 ）；又附表編號2余遠清、編號3黃耀程、編號4陳啟榮，以 被告獲利比例分別為投資本金之5％、3％、1.5％計算，其獲利 金額依序為1萬9,246元、7,800元、6,118元，被告業與該3 人達成和解，並支付賠償金額，有卷附和解協議書、收據及 本院公務電話記錄可參（本院卷第371至373頁、第403至407 頁、第413至417頁），是上開部分應認被告之犯罪所得已發 還告訴人黃靖雯、余遠清、黃耀程及陳啟榮，爰依刑法第38 條之1第1項前段、第5項規定不予宣告沒收、追徵； 　㈢依卷內被告自承之組織架構及獲利分配方式，計算被告招攬 如附表各編號所示投資人加入本件投資，其等實際投入資金 共計508萬8,340元及美金22萬4,300元，被告獲利金額為6萬 1,117元及美金1086.5元，核屬被告之犯罪所得。然考量被 告已與附表編號1黃靖雯、編號2余遠清、編號3黃耀程、編 號4陳啟榮達成和解，被告未保有該等犯罪所得，業如前述 ，至其餘被害人部分，剩餘之犯罪所得共計新臺幣1萬7,953 元及美金1086.5元（均如附表所示）；又被告於本院審理時 共繳交新臺幣8萬6,416元扣案，有本院收據在卷可參（本院 卷第285、359頁），應依銀行法第136條之1規定，就被告犯 罪所得5萬2,982元（即1萬7,953元及美金1086.5元，美金部 分經被告依繳交前一日即113年10月21日，臺灣銀行賣出之 牌告匯率換算，為3萬5,029元，共計：1萬7,953元+3萬5,02 9元＝5萬2,982元）之範圍內，扣除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，宣告沒收。至被告溢繳犯罪所得部分，則可 於判決確定後，聲請發還，併此敘明。 六、未諭知緩刑之理由： 　　被告及辯護人雖請求為緩刑之宣告等語，然因本院宣告之刑 已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項規定受2年以下有期 徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告2年以上5年以下緩刑要 件不相符合，是被告及辯護人所請，於法即有不合，自無從 為緩刑之宣告，併予敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔡妍蓁提起公訴及移送併辦、 檢察官陳欣湉移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官呂建興到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳麗芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁駿川 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條全文　　 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 （視為收受存款） 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-11-28

TPHM-113-金上訴-14-20241128-1

聲再
臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第294號 再審聲請人 即受判決人 陳英蘭 代 理 人 李尚宇律師 張綺耘律師 上列聲請人因詐欺案件，對於本院106年度上易字第467號，中華 民國109年4月8日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院105年度金 重易字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵續二字 第7號、104年度偵緝字第1902號），聲請再審，本院裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯 無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官 及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決 人陳英蘭及其代理人於民國113年9月5日到庭陳述意見，聲 請人經合法通知未到庭，由代理人代為陳述等情，有本院送 達證書、聲請人戶籍資料及本院訊問筆錄在卷可稽（本院卷 第243、245、253、257至260頁）。是本院已依法踐行上開 程序，並聽取檢察官及代理人之意見，合先敘明。 二、再審聲請意旨略以： 　㈠證據編號〈聲證12〉兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）匯入 匯款買匯水單、〈聲證20〉告訴人何莉莉與同案被告Stephen Julias和解書及106年3月30日Stephen Julias授權書、〈聲 證22〉109年6月19日何莉莉與同案被告李昌隆和解書、〈聲證 24〉天下電子科技股份有限公司（下稱天下電子公司）董監 事資料、〈聲證25〉天下航太科技股份有限公司（下稱天下航 太公司）董監事資料、〈聲證29〉最高法院108年度台上字第2 370號民事判決（何莉莉與聲請人之返還借款事件）、〈聲證 41〉109年6月30日何莉莉之民事撤回起訴狀、〈聲證43〉102年 3月7日何莉莉寄予Stephen Julias之訊息、〈聲證46〉Wellsf argo銀行網頁所示用以確認詐騙郵件之電子信箱、〈聲證47〉 Wellsfargo銀行網頁所示用以回復密碼之電子信箱、〈聲證4 8〉Five steps to avoid phishing scams之中文版網頁資料 等，屬歷審均未提出之事證，核屬刑事訴訟法第420條第1項 第6款所定之再審事由；〈聲證2〉100年8月2日天下科技何志 強簽發之proforma invoice（預開發票）、〈聲證3〉何志強 提出未來5年營收及損益最保守預估、〈聲證5〉100年4月28日 何志強寄予聲請人之電子郵件（主旨：Re:擴大投資金）、〈 聲證6〉100年4月30日何志強寄予聲請人之電子郵件（主旨： Re:擴大投資金）、〈聲證7〉100年4月30日何志強寄予聲請人 之電子郵件（主旨：投資新臺幣【以下除標註幣別外，均指 新臺幣】5億元資金規劃）、〈聲證9〉100年9月5日Team Shar pl寄予何志強和聲請人之電子郵件（主旨：test from HO） 、〈聲證14〉環球創新科技有限公司（下稱環球公司）之公司 名稱及所營事業登記預查核定書、〈聲證15〉100年9月22日聲 請人簽署之承諾書（銀行印鑑章交給李昌隆）、〈聲證19〉10 0年8月30日Mr.Alex Paulus與聲請人簽署之付款合約、〈聲 證21〉105年1月19日Alex Paulus撤銷禁止出國處分之附件、 〈聲證23〉106年4月6日何莉莉刑事撤回告訴狀、〈聲證26〉105 年12月1日證人何莉莉開庭筆錄及證人詰文、〈聲證27〉100年 11月14日何志強寄予Mr.Alex Paulus之電子郵件、〈聲證28〉 臺灣臺北地方法院102年度訴字第5010號民事判決（何莉莉 與聲請人之返還借款事件）、〈聲證30〉99年10月21日何志強 寄予聲請人之電子郵件（主旨：天下電子及天下航太到99年 10月份負債總和）、〈聲證31〉聲請人之兆豐銀行000-00-000 00-0號外幣活期存款存摺及交易明細、〈聲證32〉100年8月12 日由李昌隆見證聲請人（何志強代表）與Stephen Julias（ Alex Paulus代表）簽署之協議書、〈聲證33〉100年8月16日5 ,000元差旅費收款收據、〈聲證34〉100年11月17日何志強寄 予Alex Paulus之電子郵件、〈聲證35〉101年5月18日何志強 寄予Alex Paulus之電子郵件、〈聲證36〉102年3月8日何莉莉 寄予Stephen Julias之訊息、〈聲證37〉101年6月12日李昌隆 寄予何志強之電子信件（收件人是聲請人）、〈聲證39〉聲請 人勞工保險被保險人投保資料表（明細）、〈聲證40〉100年9 月5日聲請人寄予何志強之電子郵件及100年9月5日Team Sha rp1寄予何志強之電子郵件（主旨：test from HO）、〈聲證 42〉99年7月2日何志強寄予聲請人之電子郵件（主旨：正式 授權）、〈聲證44〉100年8月24日聲請人代表何莉莉與何志強 和Stephen Julias代表Alex Paulus簽署之協議書、〈聲證45 〉105年2月22日何莉莉訊問筆錄、〈聲證49〉何志強102年7月2 6日之證述、〈聲證50〉天子電子公司簡介簡報內天下電子未 來5年營收及損益預估等證物，則屬於重要資料且未曾於歷 審判決中審酌，並敘明於判決理由者，屬刑事訴訟法第421 條之再審事由。 　㈡〈聲證2〉可證明何志強於100年8月2日前即與資方代表Stephen 洽商妥當，可證明堅持使用聲請人外幣帳戶一事係何志強和 何莉莉所捏造。〈聲證14〉及〈聲證15〉可證明100年9月22日是 何志強要和資方新成立事先預查的環球公司，〈聲證4〉至〈聲 證7〉可以證明此新案件與聲請人110年3月10之5億元授權書 無關，何志強和何莉莉以已過期失效之5億元案授權書誣陷 構聲請人。本案何莉莉及何志強係透過聲請人介紹李昌隆， 再由李昌隆介紹Stephen Julias，Stephen Julias再介紹Al ex Paulas，是關於Alex Paulas是否具有資力，最為清楚之 人應為Stephen Julias及李昌隆，而前往美國所需費用，亦 均透過此二人轉知聲請人，自〈聲證23〉可知，Stephen Juli as根本不認識聲請人，可以證明聲請人無從認 識Alex Paul as，更無在美國相關銀行人脈，則聲請人如何與Stephen Ju lias、Alex Paulas等人間具犯意聯絡？是〈聲證23〉為原審 所未審酌之新證據，就此部分應合於刑事訴訟法第420條第1 項第6款之事由。 　㈢〈聲證8〉至〈聲證13〉中之銀行匯款水單内的明細，與何志強10 0年8月2日簽立給Alex Paulus的Proforma Invoice形式發票 金額條件對象地址完全相同，證明何志強早已洽商過有Alex Palus最重要且肯定之金額等訊息資料，且洽商時都看了Al ex Paulus的資金證明〈聲證38〉，而相信Alex Paulus確實真 的很有錢。加以只有何志強親自與Alex Paulus進去過Well Fargo Bank美國富國銀行，且該電文不如一般正式水單有標 明當時買賣匯率，可見係何志強姊弟自行捏造文書、胡亂誣 告聲請人詐欺。 　㈣〈聲證16〉、〈聲證17〉可證明係何莉莉逼迫聲請人寫承諾書。 聲請人被利用並被強迫簽何莉莉事先寫妥的本票，與何莉莉 偵查中陳述不符，聲請人絕無向何莉莉借款或詐欺取財之事 。 　㈤自〈聲證18〉至〈聲證22〉、〈聲證32〉、〈聲證33〉可知100年8月3 0日的付款合約是何志強與Stephen Julias事先談妥要給Ale x Palus簽的保證付款合約，雙方事先就是說無論如何資方A lex Palus要負責所有包含赴美10萬美元的花費、只要何志 強會英文的去把匯款辦妥當。只是借用聲請人之外幣帳戶代 收、聲請人才需赴美及有配合Alex Palus簽付款合約之事。 且看事後何志強姊弟已從資方取回超過15萬美元以上（即從 Stephen Julias取回7.5萬美元、從Alex Paulus取7.5萬美 元旅行支票、從李昌隆取得10萬元），何莉莉為自家公司給 何志強赴美的10萬美元已取回超過15萬美元，何莉莉卻以刑 事和民事案件對聲請人胡亂捏造指控。 　㈥何莉莉於100年任公職期間擔任天下航太/天下電子兩家公司 的董事及監察人〈聲證24及25〉，但何莉莉在法庭上被問及與 天下公司有無關係時，具結回答：與天下公司沒有關係，已 有公然偽證，嚴重侵害聲請人權利。〈聲證27〉至〈聲證29〉可 證明何莉莉虛偽捏造聲請人向其借款之事，訴訟糾紛達10年 以上。況何志強於其與聲請人之信件〈聲證30〉，已坦承公司 業已負債6,400餘萬元，然其卻又於公司之介紹簡報中，稱 未來5年營收預估分別為20,837,000元、84,050,000元、164 ,258,000元、334,672,000元、538,401,000元〈聲證50〉，衡 諸一般常情，任何殷實商人均無可能為此種財務預估，何志 強所述顯非無疑，其2人所述之證明力顯有疑義。 　㈦另自何志強於偵查中之證述〈聲證49〉「陳英蘭說資金進來後 ，超過我們公司運作的錢他會拿走」等語可知，且依〈聲證1 5〉可知聲請人與何志強的約定，不僅止於股份，該美金500 萬元中之美金300萬元，是留於聲請人之帳戶中，因此聲請 人自願墊付美金10萬元而為追求將來更多利益，並非無奇。 唯有該美金500萬元確實匯入聲請人之帳戶，方符合聲請人 之最大利益，若聲請人知悉該美金500萬元係屬虛偽又何需 甘冒賠償之風險，而與何莉莉簽署還款之約定？是原審就何 志強證述之內容，顯有漏未審酌之部分，並就聲證15之新證 據部分亦未能審酌，就此部分應合於刑事訴訟法第421條及 同法第420條第1項第6款之事由。 　㈧聲請調查證據：請求傳喚李昌隆、Stephen Julias、Alex Pa ulus證明聲請人根本不認識其等；另請向美國司法部請求協 助，確認「financeserv0000000lsfargo.com」電子信箱， 是否確為WELLS FARGO銀行所使用之電子信箱。並函詢資策 會，本案被告收到之電子信箱網域，與WELLSFARGO銀行之網 域完全一致，則該電子信箱有無可能經偽造？如經偽造，則 該偽造之方式為何？〈聲證46、聲證48〉應可證明「wellsfar go.com」確屬WELLS FARGO銀行之網域，他人無從偽造或變 造，是聲請人於100年9月5日、6日所收到寄件者「Financia l Customer Service」之電子郵件〈聲證10、聲證11〉，確為 WELLS FARGO銀行所寄出無誤，即足以推翻WELLS FARGO銀行 透過外交管道回覆該附件係屬「偽造」之說法，則原審以該 電子郵件附件屬偽造、而認聲請人涉犯詐欺罪嫌部分，已足 生該銀行何以會寄發一「偽造」之附件予聲請人之懷疑，而 聲請人既無從確認該附件之真偽，又如何與他人間具有犯意 聯絡、行為分擔之情？是此部分確屬足以動搖原審之認定， 而使聲請人獲得無罪判決。 三、再審制度是有限的救濟手段，應符合法定要件始予准許： 　㈠再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，聲請再 審之對象應為確定之實體判決，故受理再審聲請之法院，應 先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序 違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條 規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審 有無理由。次按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為 受判決人之利益，得聲請再審：㈠原判決所憑之證物已證明 其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證 明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣ 原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更 者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或 參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、 司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者 ，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。 ㈥因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷， 足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明， 以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足 者為限，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判 決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存 在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條定有明文。故 修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現之新事實、 新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於 判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事 證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予 以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受 判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者， 始得聲請再審。倘未具備上開要件，即不能據為聲請再審之 原因。又再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後 ，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項、 第433條分別定有明文。其中所稱「同一原因」，係指同一 事實之原因而言。　 　㈡刑事訴訟法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件， 除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請 再審。」而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」 ，是指該證據已經法院予以調查或經聲請調查而未予調查， 以致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則 足生影響於該判決的結果，應為被告有利的判決而言。如果 事實審法院依調查的結果，本於論理法則、經驗法則及證據 法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值 判斷，而對被告不利的證據採酌據為論罪的依據，至於其餘 與前述論罪證據不相容的供述，縱屬對被告有利，仍無證據 價值而不採信，這則是有意的不採信，並非疏而漏未審酌， 尚不得據為聲請再審的理由。又如證據業經法院本其自由心 證予以取捨及判斷，僅是對此持相異評價，自不得據為再審 的理由。至於所謂的「重要證據」，是指該證據就本身形式 上觀察，雖不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然 可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、 免訴或輕於原審所認定的罪名方可，如不足以推翻原確定判 決所認定罪刑的證據，即非足生影響於原判決的重要證據。 又同法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事 由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」是以，再 審聲請人所提出或主張的新事實、新證據，如自形式上觀察 ，核與原確定判決所確認的犯罪事實無所關連，抑或無從動 搖該事實認定的心證時，當無庸贅行其他調查，自不待言。 四、經查： 　㈠原確定判決以聲請人於警詢、偵查及法院審理時所為之供述 ；李昌隆、Stephen Julias、Alex Paulus於偵查及審理時 之陳述，及何莉莉、何志強於偵查、法院審理時所為之證述 ，佐以何莉莉提出之授權書、承諾書、本票影本、美金旅行 支票購買記錄、購買旅支匯款水單、台新商業銀行（下稱台 新銀行）存摺影本；何志強所提出之Alex Paulus大額信用 狀及存款證明資料、聯邦商業銀行龍潭分行102年10月17日 （102）聯龍潭字第0021號函及所附何志強購買美金旅行支 票紀錄、結購外匯申報書、台新銀行102年10月28日台新作 文字第10220557號函、電子郵件列印表、美國WELLS FARGO 銀行SWIFT匯款電文影像傳列印表、臺灣美國運通國際股份 有限公司102年10月31日（102)美通字第130379號函所附154 張旅行支票正反面影本、法務部104年8月14日法外決字第10 400633340號及所附外交部104年8月12日外條法字第1040215 2160號函、駐舊金山辦事處104年7月31日舊金字第10400002 350號函、法務部105年6月22日法外決字第10506517980號函 及所附美方信函影本及銀行法務專員宣示書影本、兆豐銀行 安和分行105年3月21日（105）兆銀安和字第057號函等證據 ，認定聲請人所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，復於理由欄內詳為說明聲請人及其選任辯護人所為： 本案是李昌隆來找聲請人說印尼有人要投資，聲請人將訊息 給何莉莉及何志強，因為何志強借聲請人的帳戶，說好錢匯 進來要還何莉莉美金10萬元，所以承諾書是聲請人寫，而聲 請人無不法意圖及詐欺之犯意，因為聲請人跟何志強都是需 要資金的一方，金主是Stephen Julias、李昌隆，既然何志 強、何莉莉會相信金主說詞，作為仲介之聲請人也是因相信 金主資料才將李昌隆、Stephen Julias介紹給何志強，之後 都是何志強跟Stephen Julias聯絡等辯解何以不可採，所憑 之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑 空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違， 更無理由欠備之違法情形。 　㈢聲請意旨所提出之聲證2至聲證7、聲證14、15、聲證30、聲 證42及相關之主張，業經本院先後以109年度聲再字第166號 、112年度聲再字第147號等裁定，認聲請人之再審聲請為無 理由而予以駁回；嗣後聲請人再以同一原因事實聲請再審， 亦經本院112年度聲再字第569號以聲請再審之程序違背規定 裁定駁回等情，有本院上開各裁定附卷可查（見本院卷第21 3至215、327至352頁）。是聲請人復以同一理由對原確定判 決向本院聲請再審，其聲請再審程序顯然違背規定，且無從 補正，此部分其再審之聲請不合法，應予駁回。另所提出之 聲證23，本為原確定判決案卷內之書狀（上易卷一第77頁） ，聲請人據此並聲請傳喚李昌隆、Stephen Julias、Alex P aulus作證部分，其欲待證之事實為聲請人根本不認識其他 共同被告，惟此為原判決確定前聲請人已提出之辯解，且為 上開109年度聲再字第166號裁定時所主張，而以上除審理時 未到案而遭通緝之Alex Paulus外，李昌隆、Stephen Julia s均為同案被告，與聲請人一同經歷多次審判程序，其中Ste phen Julias甚至已於一審105年12月1日審判期日以證人身 分接受聲請人與辯護人之交互詰問（金重易卷第104至107頁 ），其等供述亦經原確定判決及前案再審聲請審酌，是聲請 意旨既未說明有何依據足證上開證人，若予傳喚將會做出不 同於偵審中不同之證述，而足以推翻事實認定，自無再為傳 喚調查之必要，附此敘明。 　㈣聲請意旨雖執聲證24、25、27、30、29、41、50等證物，一 再指稱何莉莉、何志強所為證述虛偽不實、誣告聲請人，另 稱證人所提證物係偽造云云。惟聲請人未提出任何業經證明 原確定判決所憑證物係偽造或變造、證言為虛偽，或證明聲 請人係遭誣告之確定判決，或替代確定判決之刑事訴訟不能 開始或續行，且相當於確定判決證明力之證據資料，本院復 查無相關確定判決或相當於確定判決證明力之證據資料，核 與刑事訴訟法第420條第1項第1至3款、第2項後段規定之聲 請再審要件不符。 　㈤至聲請人執聲證46、47、48之Wellsfargo銀行網頁等，固為 原判決確定前未曾提出之新證據，並聲請向美國司法部請求 協助，確認「financeserv0000000lsfargo.com」電子信箱 ，是否確為WELLS FARGO銀行所使用之電子信箱、函詢資策 會，本案被告收到之電子信箱網域，與WELLSFARGO銀行之網 域完全一致，則該電子信箱有無可能經偽造？如經偽造，則 該偽造之方式為何？據以主張聲請人於100年9月5日、6日所 收到寄件者「Financial Customer Service」之電子郵件〈 聲證10、聲證11〉，確為WELLS FARGO銀行所寄出，足以推翻 WELLS FARGO銀行透過外交管道回覆該附件係屬「偽造」之 說法一情。惟查，電子郵件詐騙涉及偽造電子郵件標頭資訊 （電子郵件標頭是一個程式碼片段，包含有關郵件的重要資 訊，例如寄件人、收件人和追蹤資料），或變更顯示名稱以 冒充寄件者，其中冒充網站名稱或電子郵件地址以建立冒充 的網域，且類此之冒名詐騙案件氾濫，常列為機關學校資訊 安全公告提醒內容，有本院網路查詢資料在卷可稽（本院卷 第353至357頁）。是聲證10、11之電子郵件既然僅有顯示寄 件人（而此屬於極易遭偽造之部分），更無足以判讀相關寄 件人、路徑等資訊之實際電子郵件標頭，且該電子郵件內容 除一張無加密附件外，毫無與WELLS FARGO銀行相關之說明 ，格式甚至比聲證48所列舉網路釣魚電子郵件範例更不像銀 行發送之電子郵件，自不能僅以顯示相同之電子郵件信箱認 定實際寄件人即WELLS FARGO銀行，更無從據以推翻WELLS F ARGO銀行透過法務部循外交管道函詢後正式回覆該附件係屬 「偽造」此一證據之證明力。因此，聲請人所提上開新證據 難認顯然有利於被告，而得動搖原確定判決所認定之事實， 則其聲請調查部分自亦無必要。 　㈥至抗告意旨其餘所稱屬於重要資料且未曾於歷審判決中審酌 各節，均無非執與本案無直接關連之證物，就原確定判決認 定事實再為爭辯，或對原確定判決採證認事職權的行使，任 意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，核與刑事訴 訟法第421條「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之 的要件不合，且不論單獨或與先前的證據綜合判斷，亦難動 搖原確定判決所認定的事實，而使聲請人受無罪、免訴、免 刑或輕於原確定判決所認罪名之判決。是以，依照上述規定 及說明，自難徒憑聲請人一己之見，任意主張對證據有相異 的評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。 五、綜上所述，聲請人就本件再審所為指摘，部分為同一原因聲 請再審，另所提新證據，則尚不足以動搖原確定判決之認定 而對聲請人為更有利之判決，其餘部分則係就原確定判決依 法調查後，本於論理法則、經驗法則，依法本於職權行使， 並已詳細說明審酌事項及證據取捨理由所認定的事實，徒憑 己見為與原確定判決相異的評價或質疑而再事爭執，顯不足 以影響或動搖原確定判決所認定的事實，均核與刑事訴訟法 第420條第1項第6款及同法第421條所定聲請再審的要件不符 ，顯無理由，應予以駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第433條前段、434條第1項，裁定如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日

2024-11-28

TPHM-113-聲再-294-20241128-1

訴
臺灣新北地方法院

返還權利金等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第105號 原 告 李國維 林雨杰 陳業皓 柯凱馨 黃盛德 共 同 訴訟代理人 李尚宇律師 張綺耘律師 被 告 吳國明即蟹蟹哥水產專門店 吳如敏 共 同 訴訟代理人 劉凡聖律師 黃紀方律師 上列當事人間請求返還權利金等事件，經本院於民國113年10月2 9日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告吳國明即蟹蟹哥水產專門店應給付原告陳業皓新臺幣25 萬元，及自民國112年12月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 二、被告吳國明即蟹蟹哥水產專門店應給付原告柯凱馨新臺幣43 萬5000元，及自民國112年12月20日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。　　 三、被告吳國明即蟹蟹哥水產專門店應給付原告黃盛德新臺幣25 萬元，及自民國112年12月20日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告吳國明即蟹蟹哥水產專門店負擔52/100，原 告李國維負擔24/100，餘由原告林雨杰負擔。 六、本判決第一至三項於原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德依序以新 臺幣8萬元、新臺幣14萬元、新臺幣8萬元為被告吳國明即蟹 蟹哥水產專門店供擔保後，得假執行。倘被告吳國明即蟹蟹 哥水產專門店依序以新臺幣25萬元、新臺幣43萬5000元、新 臺幣25萬元為原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德預供擔保，得免 為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠被告2人為姐弟關係，雖「蟹蟹哥水產專門店」（下稱蟹蟹哥 ）登記由被告吳國明獨資，但其本身零售店面及對外招募加 盟業者事宜，均由被告2人共同負責及接洽。被告2人間應為 隱名合夥關係，且因被告吳如敏有參與合夥事業之執行（例 如締結契約、收款及加盟後聯繫事宜），依民法第705條規 定應負出名營業人責任。再依民法第701條用同法第681條規 定被告應負連帶清償之責。本件被告2人身為加盟業主，本 應於加盟經營關係中提供商標或經營技術等授權，協助或指 導加盟店經營，然被告於加盟期間從未指導加盟主技術經營 。本件加盟產業為水產業，涉及活體海鮮養殖及保存等專業 技術（諸如蝦蟹品種如何分養、水溫高低、氧氣含量、海水 鹽度、保存環境等），被告卻從未為任何育訓練，亦未告知 加盟主應如何保存、養殖。被告係拆件提供貨物，並將瀕死 、殘肢之活體挑出出貨給加盟主，致貨物抵達加盟店後活體 幾乎死亡，無法販賣。被告於民國111年間加盟時提供之方 案為加盟期間5年，加盟金新臺幣（下同）50萬元，因故終 止不退還加盟金（原告李國維、林雨杰採此方案）。嗣被告 疑為閃避終止後可能有比例退還加盟金問題，將方案改為保 證金制度，並有加盟5年保證金25萬元（原告陳業皓、柯凱 馨、黃盛德採此方案），加盟3年保證金20萬元，因故終止 ，不退還保證金。然關於被告於制式加盟契約約定「契約效 期內因故終止，甲方（即蟹蟹哥）無返還加盟金。」及「若 乙方（即加盟主）如有其他原因，致使無法開店，或開店後 無法繼續營業，或違約，甲方（即蟹蟹哥）不退還保證金。 」，依民法第247條之1第2、3、4款規定無效。 　㈡原告李國維部分：原告李國維經由蟹蟹哥LINE帳號得悉有水 產加盟機會，於111年6月25日被告2人透過綽號「小偉」之 員工與原告李國維接洽加盟事宜，向其保證若加入加盟體系 活體商品獲利至少30%、冷凍商品獲利至少20%，且貨運、廣 告推播費用均包含於加盟金內。原告李國維遂於111年6月25 日與蟹蟹哥簽署加盟契約書（下稱原證5契約），約定加盟 金50萬元，期間5年。並於111年6月27日依約匯款50萬元至 被告吳如敏中國信託帳戶。詎加盟期間遇到叫不到貨、拖延 送貨時間、送來活體幾乎死亡，無法對外販售、未實施任何 教育訓練、被告以高價批售商品，然於社群內以低價販售同 樣商品，使客戶對其表示不滿，影響其商譽。另李國維於加 盟期間有懸掛蟹蟹哥招牌，並放置其營業登記之名稱。被告 竟單方以加盟店禁止使用蟹蟹哥以外招牌為由，暫時收回李 國維桃園群組，致其喪失長期培養客戶。原證5契約內容本 包含貨運、廣告播費用（即50萬元加盟金，應解為原告李國 維加盟蟹蟹哥，被告應提供其於加盟期間習得經營管理、水 產養殖得業技術、社群行銷及標章授權使用之對價。），應 適用委任相關規定，依民法第549條第1項規定，雙方得隨時 終止。原告李國維既於112年1月30日向蟹蟹哥表明「我不會 再回應了，一切請律師來了」，應認原證5契約（性質上屬 委任及定期非專屬授權標章使用之混合契約）已於112年1月 30日經原告李國維合法終止。倘認原告李國維112年1月30日 所為前開意思表示，非終止意思表示。則再以起訴狀繕本送 達對被告為終止契約意思表示。於112年1月30日以後，被告 既未繼續再提供授權標章、群組行銷等服務。依民法第548 條第2項規定，受任人僅能就其已處理委任事務部分請求報 酬。即以原證5契約期限為5年，自111年6月25日起至112年1 月30日止（共219天）折計，被告應退還原告李國維之報酬4 4萬元（50萬元-50萬元÷5年×219/365＝44萬元）。退步言之 ，倘認原證5契約不能依民法第549條第1項規定隨時終止， 原告李國維亦得類推適用民法第227條、第254條規定終止契 約。本件原告李國維112年1月29日發覺被告將其自社群剔除 後，經向被告催告履行義務（即回復群組），被告仍執意以 原證5契約無約定之限制，拒絕返還社群，原告李國維於同 年月30日回覆「我不會再回應了，一切請律師來了」、同年 2月12日回覆「我已經提告了」，可認其等間於此時之信任 關係已破裂，況被告迄未回復原告李國維之群組，可認原證 5契約已類推適用民法第254條規定合法終止。原證5契約既 於112年1月30日已經合法終止，原告李國維自得依民法第17 9條規定請求被告連帶返還44萬元及法定遲延利息。 　㈢原告林雨杰部分：原告林雨杰經由蟹蟹哥LINE帳號得悉有水 產加盟機會，於111年7月6日被告2人透過綽號「小偉」之員 工與原告林雨杰接洽加盟事宜，向其保證若加入加盟體系活 體商品獲利至少30%、冷凍商品獲利至少20%，且貨運、廣告 推播費用均包含於加盟金內。原告林雨杰遂於111年7月6日 與蟹蟹哥簽署加盟契約書（下稱原證9契約），約定加盟金5 0萬元，期間5年。並於111年7月6日依約50萬元予被告吳國 明。詎加盟期間遇到叫不到貨、拖延送貨時間、送來活體幾 乎死亡，無法對外販售、遭客戶客訴商品標示不清落差太大 、無預警收回群組、被告以高價批售商品，然於社群內以低 價販售同樣商品，使客戶對其表示不滿，影響其商譽、及屢 催更新加盟資訊未獲置理、未對其實施教育訓練。原證9契 約內容本包含貨運、廣告播費用（即50萬元加盟金，應解為 原告林雨杰加盟蟹蟹哥，被告應提供其於加盟期間習得經營 管理、水產養殖得業技術、社群行銷及標章授權使用之對價 。），應適用委任相關規定，依民法第549條第1項規定，雙 方得隨時終止。原告林雨杰既於112年4月18日向蟹蟹哥表明 「我們已經收掉了，公司這邊給我們的價格包括我們的運費 根本無法競爭，也吃不消，附近商家的價格都比我們低，每 月根本都沒有賺錢」，應認原證9契約已於112年4月18日經 原告林雨杰合法終止。倘認原告林雨杰112年4月18日所為前 開意思表示，非終止意思表示。則再以起訴狀繕本送達對被 告為終止契約意思表示。112年4月18日以後被告既未繼續再 提供授權標章、群組行銷等服務。依民法第548條第2項規定 ，受任人僅能就其已處理委任事務部分請求報酬。即以原證 9契約期限為5年，自111年7月6日起至112年4月18日止（共2 86天）折計，被告應退還原告林雨杰之報酬42萬1644元（50 萬元-50萬元÷5年×286/365＝42萬1644元）。退步言之，倘認 原證9契約不能依民法第549條第1項規定隨時終止，原告林 雨杰亦得類推適用民法第227條、第254條規定終止契約。即 原告林雨杰因被告未協教育訓練及開業輔導，且因被告刻意 打壓，先於112年2月12日催告要求被告應對其施以輔導開業 及支持義務（101至105頁），未獲被告置理。加以112年3月 6日發現被退群組，故於112年4月18日向蟹蟹哥表明「我們 已經收掉了，公司這邊給我們的價格包括我們的運費根本無 法競爭，也吃不消，附近商家的價格都比我們低，每月根本 都沒有賺錢」表示終止，另再於同年5月9日傳送「老闆娘我 希望你們能退20萬出來，合約精神跟實際完全不同，我也希 望大家好聚好散。」，可認其等間於此時之信任關係已破裂 ，原告林雨杰於112年2月12日催告被告履行義務後，被告既 未置理，且未提供任何經營協助，應認原證9契約已於112年 4月18日類推適用民法第254條規定合法終止。原告林雨杰自 得依民法第179條規定請求被告連帶返還42萬1644元及法定 遲延利息。 　㈣原告陳業皓部分：原告陳業皓經由蟹蟹哥LINE帳號得悉有水 產加盟機會，於112年6月12日被告2人透過綽號「小偉」之 員工與原告陳業皓接洽加盟事宜，向其保證若加入加盟體系 活體商品獲利至少50%、冷凍商品獲利至少30%。原告陳業皓 遂於112年6月12日與蟹蟹哥簽署加盟契約書（下稱原證13契 約），約定保證金25萬元，合約期間5年。並於112年6月12 日依約25萬元予被告吳國明。詎加盟期間遇到叫不到貨、拖 延送貨時間、被告以低價販售相同商品，致其遭客訴，損害 商譽。且被告於第一次送貨時係採硬性配貨，直至營業前原 告陳業皓並不知送來貨品為那些（含金額），其僅能接受， 且未獲教育訓練。原證13契約既屬委任及定期非專屬授權商 標章使用之混合契約，依民法第549條第1項規定，雙方得隨 時終止。原告陳業皓既以起訴狀繕本送達向被告為終止意思 表示，應認原證13契約已於被告收受起訴狀繕本時（即112 年12月19日）經原告陳業皓合法終止。原告陳業皓本於原證 13契約交付25萬元保證金，既屬擔保性質，被告復未舉證證 明其等有因原告陳業皓終止原證13契約之結果受有損害，則 於契約終止後，被告已無受領保證金之權利。退步言之，倘 認原證13契約不能依民法第549條第1項規定隨時終止，肇於 加盟期間，被告未提供教育訓練、透過進貨規定惡意打壓加 盟主致其無法正常營業，原告陳業皓亦得類推適用民法第22 7條、第254條規定為終止。原證13契約既於112年12月19日 已經合法終止，原告陳業皓自得依民法第179條規定請求被 告連帶返還25萬元及法定遲延利息。 　㈤原告柯凱馨部分： 　　⑴原告柯凱馨經由蟹蟹哥LINE帳號得悉有水產加盟機會，先 與被告吳如敏聯絡，經其保證若加入加盟體系活體商品獲 利至少50%、冷凍商品獲利至少30%。原告柯凱馨遂於112 年7月28日與蟹蟹哥簽署加盟契約書（下稱原證16契約） ，約定保證金25萬元，合約期間5年。並於112年7月28日 依約匯款25萬元至被告吳如敏銀行帳戶。詎加盟期間遇到 叫不到貨、拖延送貨時間、原告柯凱馨回覆消費者時，逕 將原告柯凱馨自組剔除、訂購貨物與被告廣告圖片差異過 大、重量標示不足。另原告柯凱馨給付全新設備費用，卻 安裝無法正常使用，除噸數不足，且為中古水缸設備。且 有不告知品項及價格即硬配貨、未獲教育訓練等情形。原 證16契約既屬委任及定期非專屬授權商標章使用之混合契 約，依民法第549條第1項規定，雙方得隨時終止。原告柯 凱馨既以起訴狀繕本送達向被告為終止意思表示，應認原 證16契約已於被告收受起訴狀繕本時（即112年12月19日 ）經原告柯凱馨合法終止。原告柯凱馨本於原證16契約交 付25萬元保證金，既屬擔保性質，被告復未舉證證明其等 有因原告柯凱馨終止原證16契約之結果受有損害，則於契 約終止後，被告已無受領保證金之權利。退步言之，倘認 原證16契約不能依民第549條第1項規定隨時終止，肇於加 盟期間，被告未提供教育訓練、透過進貨規定惡意打壓加 盟主致其無法正常營業，原告柯凱馨亦得類推適用民法第 227條、第254規定為終止。原證16契約既於112年12月19 日已經合法終止，原告柯凱馨自得依民法第179條規定請 求被告連帶返還25萬元及法定遲延利息。 　　⑵原告柯凱馨為經營蟹蟹哥加盟事業，經被告評估規歸劃向 蟹蟹哥購買水缸等設備（下稱系爭設備），計給付被告吳 如敏18萬5000元。嗣因被告交付之系爭設備有冷凝水外漏 、室外機噸數過低造成水溫太高等無法做為營業正常使用 由，原證16契約又因可歸責於被告之事由破裂、終止，應 認兩造間購買系爭設備之債之本旨已不達，原告柯凱馨自 得依民法第227條，準用同法第226條、第256條規定解除 買賣契約，並依同法第259條規定請求被造退還18萬5000 元價金。 　㈥原告黃盛德部分：原告黃盛德經由蟹蟹哥LINE帳號得悉有水 產加盟機會，先與被告吳如敏聯絡，經其保證給予加盟主之 價格最便宜，再來是批發，最後才是零售，並保證會於社群 推廣其加盟資訊，要其無庸擔心初期客源。原告黃盛德遂於 112年5月29日與蟹蟹哥簽署加盟契約書（下稱原證23契約） ，約定保證金25萬元，合約期間5年。並於112年5月30日依 約匯款25萬元至被告吳如敏銀行帳戶。詎加盟期間遇到叫不 到貨、拖延送貨時間、保證最低價卻不讓加盟主優先訂購商 品，縱第一時間私訊訂購，也已讀不回，直到隔日才通知完 售，也未獲教育訓練等情形。原證23契約既屬委任及定期非 專屬授權商標章使用之混合契約，依民法第549條第1項規定 ，雙方得隨時終止。原告黃盛德既以起訴狀繕本送達向被告 為終止意思表示，應認原證23契約已於被告收受起訴狀繕本 時（即112年12月19日）經原告黃盛德合法終止。原告黃盛 德本於原證23契約交付25萬元保證金，既屬擔保性質，被告 復未舉證證明其等有因原告黃盛德終止原證23契約之結果受 有損害，則於契約終止後，被告已無受領保證金之權利。退 步言之，倘認原證23契約不能依民法第549條第1項規定隨時 終止，肇於加盟期間，被告未提供教育訓練、透過進貨規定 惡意打壓加盟主致其無法正常營業，原告黃盛德亦得類推適 用民法第227條、第254條規定為終止。原證23契約既於112 年12月19日已經合法終止，原告黃盛德自得依民法第179條 規定請求被告連帶返還25萬元及法定遲延利息。 　㈦併為聲明： 　　⑴被告應連帶給付原告李國維44萬元，及自112年1月30日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；原告李國維願供擔保 ，請准宣告假執行。 　　⑵被告應連帶給付原告林雨杰42萬1644元，及自112年4月18 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告林雨杰願供 擔保，請准宣告假執行。 　　⑶被告應連帶給付原告陳業皓25萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即112年12月20日）起至清償日止，按年息5%計算 之利息；原告陳業皓願供擔保，請准宣告假執行。　 　　⑷被告應連帶給付原告柯凱馨43萬5000元，及112年12月20日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告柯凱馨願供擔 保，請准宣告假執行。　 　　⑸被告應連帶給付原告黃盛德25萬元，及自112年12月20日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；原告黃盛德願供擔保 ，請准宣告假執行。　 二、被告抗辯： 　㈠蟹蟹哥為被告吳國明獨資經營，被告吳如敏並非蟹蟹哥隱名 合夥人，自無庸依民法第705條規定對原告負出名營業人責 任。本件加盟品牌經營重點在於注重產品的品質及群組經營 ，不採低價競爭經營策略。簽約後，被告吳國明皆有在開幕 或試營運期間派駐人員教導水產販售知識，被告吳國明也都 有親自教導、調整活體水產飼養，並把蟹蟹哥部分群組分享 給各原告練習經營，也授權原告使用蟹蟹哥招牌，讓原告可 以從完全不知如何經營販售水產事業，無客人人脈的情況下 ，成為具有經營知識者。本件原告與被告吳國明簽署加盟契 約所交付保證金或加盟金，均屬加盟金性質，係原告向蟹蟹 哥學習水產販售、活體水飼養知識及技術之傳授、指導，也 將消費群組交由原告練習操作，並授權蟹蟹哥招牌之使用之 對價。原告本非相關產業人士，在經蟹蟹哥加盟訓練後，已 瞭解水事業之運作與相關經營知識，並獲得正式開店之輔導 協助，即達加盟金之對價目的。縱契約因故終止，蟹蟹哥也 無返還加盟金之義務，此部分約定應無不公平之處。況本件 加盟契約內容相當簡單，且都是經過原告與被蟹蟹哥個別磋 商後成立（即原證提出原證4錄音譯文內容，下稱原證4）， 並非定型化約款。 　㈡系爭加盟契約並非委任契約，故原告並無依民法第549條規定 之任意終止權。另系爭加盟契約，既屬定期契約，非不定期 限繼續契約，故無適用最高法院89年台上1904號、109年度 台上字第2793號裁判意旨所稱可依照不定期繼續性契約之法 理任意終止之由。系爭加盟契約既非委任契約，則原告援引 民法第549條第1項請求，自無理由。本件原告皆是習得被告 之群組行銷方式、開店經營技術後，不欲向被告進貨或是要 自立品牌，根本未向被告催告就單方結束合作，不符民法第 254條規定。系爭加盟契約既未經合法終止，原告即無由請 求返還加盟金或保證金。至原告柯凱馨買系爭設備之款項固 為被告吳如敏所收受，但被告並非買賣契約當事人，且林建 豪所提供安裝系爭設備也無瑕疵，原告柯凱馨自無由解除買 賣契約請求返還價金。　　 　㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保請免 為假執行。 三、兩造不爭執之事項：　 　㈠原告提出原證1至32、34至36、41至55書證形式為真正；被告 提出被證1至10書證形式為真正。　 　㈡被告2人為姐弟關係；「蟹蟹哥水產專門店」則登記由被告吳 國明獨資經營等情，並有經濟部查詢資料（詳原證1）在卷 可佐。 　㈢原告李國維部分： 　　⑴原告李國維（乙方）於111年6月25日與被告吳國明即蟹蟹 哥（甲方）簽署加盟契約書（即原證5契約）內容略以： 第1條加盟金50萬元，合約效期5年；續約金1年3萬元。合 約內免費同步廣告；贈送蓄養桶3組。第2條營業項目…客 製化批貨（原則含運，不足運費另計）。第3條商標授權 ，甲方授權乙方使用蟹蟹哥商標設立店鋪；販售商品無限 制；非蟹蟹哥水產專屬品，責任由加盟主自行負責。第4 條合約於雙方簽名蓋章後，立即生效；合約到期終止後、 合約效期內因故終止，甲方無返還加盟金；乙方無違約金 等情，並有原證5契約附卷可佐。 　　⑵原告李國維於111年6月27日將50萬元加盟金依前項契約甲 方指示匯至被告吳如敏中國信託帳戶（詳原證6）。 　　⑶原告李國維於112年1月29日詢問蟹蟹哥將其桃園群組回收 之原因為何；蟹蟹哥於同日以原告李國維未在加盟店外懸 掛蟹蟹哥招牌為由，回覆待其掛上招牌即將群組供李國維 繼續使用；原告李國維則拍攝照片告知，已將招牌懸掛於 門牌旁。蟹蟹哥於次日（112年1月30日）以原告李國維在 加盟店外懸掛招牌不是蟹蟹哥專用招牌，加盟店禁止使用 蟹蟹哥以外招牌為由，暫時收回原告李國維桃園群組。經 原告李國維以其懸掛招牌為營業登記名稱等為由拒絕， 並向蟹蟹哥水產專門店表明「我不會再回應了，一切請律 師來了」（詳本院卷㈠第80至83頁）。 　㈣原告林雨杰部分： 　　⑴原告林雨杰（乙方）於111年7月6日與被告吳國明即蟹蟹哥 （甲方）簽署加盟契約書（即原證9契約）。原證9契約內 容除第1條其中「續約金1年3萬元」刪除外，其餘內容與 原證5契約相同。原告林雨杰於締約同日將50萬元加盟金 交付被告吳國明等情，並有原證9契約附卷可佐。 　　⑵原告林雨杰於112年2月12日向蟹蟹哥表示生意很差。蟹蟹 哥回復稱：主攻活體、冷凍只是配角、今年活體生意很好 ，是原告林雨杰不敢去做。原告林雨杰回復稱：我當然知 道，可是公司給的單價著實跟我們臨近店家賣家的賣價， 我們的就輸的很慘…下週有公司可支援配送嗎…（詳本院卷 ㈠第101至107頁）。原告林雨杰於112年4月18日向蟹蟹哥 表明「我們已經收掉了，公司這邊給我們的價格包括我們 的運費根本無法競爭，也吃不消，附近商家的價格都比我 們低，每月根本都沒有賺錢」（詳本院卷㈠第249頁）。復 於同年5月9日傳送「老闆娘我希望你們能退20萬出來，合 約精神跟實際完全不同，我也希望大家好聚好散。」（詳 本院卷㈡第99頁）。 　㈤原告陳業皓部分： 　　⑴原告陳業皓（乙方）於112年6月12日與被告吳國明即蟹蟹 哥（甲方）簽署加盟契約書（即原證13契約）內容略以： 自願加盟成甲方連鎖體系，總店提供加盟店商標權利，但 原則上不干涉也不抽成加盟店獲利，由加盟店自負盈虧責 任…。第1條保證金25萬元，合約效期5年。①締結本約同時 乙方交付保證金給甲方，若乙方如有其他原因致無法開店 ，或是開店後無法繼續營業，或違約，則甲方亦不歸還保 證金。②乙方不得將加盟資格出租或讓渡給第三者，也不 得作為擔保或將招牌出租以及委託經營，違反此項，視同 違約。③本契約終了，在甲方確定招牌撤去完成後1個月內 ，將保證金25萬元返還乙方。第2條營業項目…客製化批貨 ，蝦蟹類半件出貨、泰國蝦50斤出貨、生鮮肉品1件出貨 。指定販售品項：蝦蟹類。生鮮肉品：牛、羊、豬。唯一 由甲方供貨，違反此項，視同違約。第3條商標授權：乙 方應依甲方之規定，懸掛及安置甲方設計之標誌及標示招 牌，未經甲方同意，乙方不得懸掛或安置任何其他標誌或 標示或乙方原店名之標章或標誌。第4條乙方向官方申報 或廠商等第三者有法行為發生時，依規定方式表明自己身 分，絕不能有被誤認為甲方或甲方直營店之混淆表示…。 第5條合約於雙方簽名蓋章後，立即生效；合約期間乙方 如有損害甲方商譽之情事，甲方有權，立即終止合約等情 ，並有原證13契約附卷可佐。 　　⑵原告陳業皓於112年6月12日將25萬元保證金交付給被告吳 國明。　　 　㈥原告柯凱馨部分： 　　⑴原告柯凱馨（乙方）於112年7月28日與被告吳國明即蟹蟹 哥（甲方）簽署加盟契約書（即原證16契約）。原證16契 除第2條營業項目修正為「…客製化批貨，活體蝦蟹類半件 出貨、泰國蝦/花蟹/三點蟹：50斤出貨（含需水車運送之 活體）、冷凍肉類/海鮮/生鮮1件出貨。指定販售品項： 唯一由甲方供貨。蝦蟹類。各式冷凍肉類/海鮮/生鮮」外 ，其餘內容與原證13契約相同。原告柯凱馨於締約同日將 25萬元保證金匯入甲方指定被告吳如敏帳戶等情，並有原 證16契約、匯款單（原證17）附卷可佐。 　　⑵原告柯凱馨為經營蟹蟹哥加盟事業，購買系爭設備，並因 此交付18萬5000元給被告吳如敏收受。 　㈦原告黃盛德部分： 　　⑴原告黃盛德（乙方）於112年5月29日與被告吳國明即蟹蟹 哥（甲方）簽署加盟契約書（即原證23契約）。原證23契 約內容與原證13契約內容相同。原告黃盛德於112年5月30 日將25萬元保證金匯入甲方指定被告吳如敏帳戶等情，並 有原證23契約、匯款單（原證24）附卷可佐。　　 四、關於原告本於民法第705條規定請求吳如敏就原告與蟹蟹哥 締結加盟契約負出名營業人責任部分： 　㈠按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約，民法第700條定有明文。次按主張法律關係存在之當事 人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責 任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要 件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間 接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存 在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實， 尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之 事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉 證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最 高法院91年度台上字第1613號裁判意旨參照）。 　㈡原告主張：被告2人為姐弟關係，雖本件加盟契約之締約名義 人蟹蟹哥是登記由被告吳國明獨資，但其本身零售店面及對 外招募加盟業者事宜，既均由被告2人共同負責及接洽，被 告2人也同以老闆自居。被告2人間應為隱名合夥關係，且因 被告吳如敏有參與合夥事業之執行（例如締結契約、收款及 加盟後聯繫事宜），依民法第705條規定應負出名營業人責 任。再依民法第701條準用同法第681條規定被告應負連帶清 償之責等情。為被告所否認，抗辯：被告吳如敏僅蟹蟹哥之 受僱人，並未與被告吳國明共同出資經營蟹蟹哥，故非蟹蟹 哥隱名合夥人。是縱被告吳如敏有參與蟹蟹哥加盟事務等之 執行，也無依民法705條規定負隱名合夥人責任等語。按諸 前開裁判意旨，應由原告先就被告2人有約定，被告吳如敏 對於被告吳國明所經營之蟹蟹哥有出資，並約定由其等分受 蟹蟹哥營業所生之利益，及分擔蟹蟹哥所生損失之隱名合夥 契約存在之積極、利己事實負舉證之責。 　㈢然就被告吳如敏為蟹蟹哥之出資人，並有與被告吳國明分受 蟹蟹哥營業所生之利益，及分擔蟹蟹哥所生損失一事，並未 據原告提出相關證據以供本院審酌（關於被告吳如敏對外蟹 蟹哥老闆娘自居；及其究否因受僱於蟹蟹哥，故由蟹蟹哥以 僱主身分為其投保、並領有薪資等，均與被告吳如敏是否有 「出資」及「參與蟹蟹哥損益之分配」，並無直接關聯，故 此部分無依原告聲請調取相關資料之必要，附此敘明。）。 則原告主張：被告吳如敏為蟹蟹哥隱名合夥人一節，自無可 採。本件原告既先不能證明被告吳如敏因有出資，且參與蟹 蟹哥損益之分配，故為蟹蟹哥隱名合夥人一節屬實，則其援 引民法第民法第705規定，再依同法第701條準用同法第681 條規定請求被告吳如敏應與蟹蟹哥登記獨資負責人被告吳國 明（即本件締約當事人）依民法第179條規定對原告負連帶 返還加盟（保證）金、及依民法第259條規定對原告柯凱馨 負返還買賣價金等之責，自均無理由，應予駁回。 五、關於原告柯凱馨本於民法第259條規定請求被告吳國明即蟹 蟹哥返還系爭設備價金18萬5000元部分： 　㈠原告柯凱馨主張：其為經營蟹蟹哥加盟事業，向蟹蟹哥購買 系爭設備，故交付18萬5000元予被告吳如敏等情。核與證人 林建豪到庭證述內容相符（〈你有沒有去被告蟹蟹哥水產專 門店桃園店裝設水族設備？〉有。〈你去裝設的原因為何？〉 蟹蟹哥下單，把尺寸規格給我。尺寸是長一米五，寬120， 三層水族箱，兩套循環系統，室外機是1.5頓。全部價格是1 2萬5左右有含工錢。〈跟你定契約的人是蟹蟹哥？〉是。錢也 是蟹蟹哥的人交給我。〈桃園店的水缸擺設跟規格，你有無 參與設計與規劃？〉沒有。蟹蟹哥直接跟我說尺寸、規格； 詳本院卷㈡第162、166頁），可信屬實。被告抗辯：蟹蟹哥 非前述買賣契約當事人云云，並無可採。 　㈡原告柯凱馨主張：蟹蟹哥交付之系爭設備，除室外機噸數為1 .2噸與約定1.5噸不符外，並因噸數不足造成水溫度不夠低 ，無法達到飼養帝王蟹功能；且因水缸未裝設排水管，無法 排水，造成冷凝水問題嚴重狀況。蟹蟹哥交付之系爭設備顯 未符債之本旨等情，固為被告所否認。然： 　　⑴經依被告聲請傳訊證人王建豪，到庭證稱：（你室外機實 際去裝是幾頓？）實際上是裝1.3頓，是以冷氣在算、以 人在吹就是算1.5。1.3頓是養殖活體在用的，1.3頓養殖 活體就有人吹冷氣1.5頓的效果。（你有跟蟹蟹哥報價是 多少？）我跟蟹蟹哥講1.5頓，1.3頓在養殖活體就是算1. 5頓，蟹蟹哥也知道，這是兩個系統一套機組。（你裝好 後有沒有桃園店的人跟你反應有問題？）他們有說為何會 有冷凝水，水會流去隔壁。（你有去修理嗎？）這是自然 現象，不是瑕疵，我有告訴他們。（桃園店有無跟你反應 排水管沒有裝的問題？）沒有。一般養殖海產沒有在裝排 水管，只有加海水的問題。而且水族箱本身就有排水功能 ，要接軟管，當時我有告訴他們。（桃園店裝好後，你有 無看有沒有正常運作？）剛開始裝好時候沒問題，過幾天 對方反應有問題，我有過去看，發現機器很大聲，因為水 族箱已經有活體，所以我就回台中載了一台舊機器給他們 用，我把新的那台送回總公司，因為有保固一年，所以公 司給新的要幾個工作天，新機器來後我又去桃園幫他換， 換好就沒問題了。（漏水的問題是換機器前或後？）換機 器前就有反應冷凝水的問題，換了後水還一直漏。我有告 訴他要改善的話要裝一個水盤，在就是把冷凝水接在一個 盤上，在排出去。對方有詢問我費用，我要他跟蟹蟹哥聯 絡。後來他們怎聯絡我不清楚。（冷卻設備的室外機跟一 般空調室外機是否相同？）外殼看起來一樣，但內部的構 造不一樣。（冷卻設備的頓數是如何決定？）1.5頓是以 水量去計算。桃園店大概是1頓的水量，冷氣的算法是1.5 頓，水族的算法是1.3頓。（你去桃園店去幾次？）裝一 次、壞掉時候去一次、回台中載舊機組給他用的時候去一 次、新機器來去一次。（你如何確定新機器沒有問題？） 因為裝好後沒有雜聲、冷媒夠、鈦管有結冰。（你們有直 接裝水進去測試嗎？）我只是換室外機而已，水是原來的 水。（蟹蟹哥其他加盟店有無跟你反應過冷凝水的問題？ ）有，他們都找蟹蟹哥。蟹蟹哥沒有再找我做後續處理。 （蟹蟹哥是有告訴你桃園店室外機規格是要安裝幾頓？） 1.5頓。（以水族換算的公式為何？）我是直接叫公司幫 我算我的水量要多少，公司是城堡公司。我跟公司說水族 箱的規格，公司會算室外機的頓數。（所以證人不知道換 算公式？）不清楚。例如800公升的水，我們都會算1頓就 夠了，只算大約。我是請冷氣的廠商去換算，例如500公 升的水需要多大機組，他們會幫我算。1.5頓指的是效能 ，不是實際頓數。（你們有跟桃園店告知1.5頓是效能不 是實際頓數嗎？）沒有。當天就是直接安裝。（桃園店溫 度降到5度會有冷凝水，證人實際裝機後，桃園店的水溫 是否有到5度？）一開始有到5至6度，但後來漸漸沒有。 因為他的地方太陽會曬進去，溫度要降低會比較慢。（蟹 蟹哥是否知道這件事？）我有跟桃園店的人說有什麼問題 要跟蟹蟹哥說。蟹蟹哥有指示我才會做後續的服務。（桃 園店有溫度較高的情況，在水缸設備是否應該要做特別設 計？）室外機裝大台一點會解決溫度問題，但冷凝水問題 會更嚴重。（你是否有幫桃園店加裝軟管或硬管？）沒有 。因為我有跟桃園店的人說，養殖活體除非水質壞掉，不 然不用排水。我有告知他們要排水的話，去插一個軟管到 排水溝就可以排水。（你都跟蟹蟹哥的何人聯絡？）一個 叫阿偉的年輕人，後來是吳小姐。吳小姐是阿偉的媽媽。 我只知道阿偉是他的小孩，不知道吳小姐跟蟹蟹哥的關係 。（你是否知道吳小姐對桃園店實際報價是多少？）我不 知道。我不能透過客戶直接報價。（蟹蟹哥有無告知你桃 園店要裝水盤或地排？）沒有等語。即由證人林建豪證述 內容可知，系爭設備是依蟹蟹哥指示規格進行系爭設備交 付及安裝；系爭設備裝設後，確實有發生水溫不夠低及冷 凝水外漏之情事；關於降低水溫可透過提高室外機噸數解 決，但提高室外機噸數會加重冷凝水外漏問題；關於冷凝 水外漏問題，則可透過安裝水盤或地排解決等情屬實。　 　　　 　　⑵另依被告聲請傳證人王建偉，到庭證稱：（關於原告柯凱 馨部分，證人是否有負責？）有去過。他的店是自己找， 叫我們去幫他評估。不管保證或加盟，設備都是我們幫他 們處理，因為他們沒有經驗。柯凱馨有提過關於冷卻跟玻 璃會滴水的問題，但是那是正常的，因為有溫差，但他不 能接受等語。足佐系爭設備確實是原告柯凱馨簽署原證16 契約後，經蟹蟹哥依約到場協助評估認為系爭設備足符合 該加盟店使用設備，原告柯凱馨始同意向其買受（即合於 加盟需求之設備為本件買賣標的約定之品質）。參酌原告 提出其與蟹蟹哥間LINE對話內容（詳原證22）可悉，系爭 設備於更換後，除有冷凝水外漏問題外，確實仍存在水溫 無法降低至符合加盟店經營需求標準等情。則不問證人林 建豪所證：冷却設備1.3噸，即相當於一般室外空調1.5噸 一節是否可採信，原告柯凱馨經蟹蟹哥評估後向其購買系 爭設備之室外機噸數，並不符足供原告柯凱馨選取加盟店 需求等情既如前述。則原告柯凱馨主張：蟹蟹哥所交付系 爭設備具室外機噸數因具不足供原告柯凱馨選取加盟店需 求之瑕疵，其給付不符債之本旨等語，自屬有據。 　㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致給付 不能者，債權人得請求賠害賠償或得解除其契約，同法第22 6條、第256條亦定有明文。承前，蟹蟹哥所交付系爭設備既 因室外機噸數不足供原告柯凱馨選取加盟店需求，難認其給 付符合債之本旨，前開瑕疵復不能補正，則原告柯凱馨依民 法第256條規定主張其得解除契約，並依同法第259條第1項 第2款規定請求被告吳國明即蟹蟹哥應將18萬5000元返還原 告柯凱馨，自屬有據，應予准許。 六、原告李國維、林雨杰主張：原證5契約、原證9契約已各經其 等於112年1月30日、112年4月18日合法終止，其等自得依民 法第179條規定請求蟹蟹哥返還按自契約終止後至契約屆時 止比例計算之加盟金等語。被告則以：原告李國維、林雨杰 所為終止意思表示均不合法等語為辯。　 　㈠關於原證5契約、原證9契約（下合稱A契約）之內容及定性： 　　⑴由A契約文義觀之，可知甲方之義務包含於合約效期內：① 為乙方提供同步廣告及贈送畜養桶。②販售各式活體海鮮 及冷凍生鮮給乙方。③除運量未達約定數量外，無償為乙 方運送其所購買貨物。④提供商標授權乙方使用。乙方之 義務則為：①交付加盟金50萬元。佐以甲方於LINE平台上 提供加資訊（下稱原證47）記載加盟流程：①提供社群平 台×1（合約期滿收回）。②區域選擇（您可選開店地點） 。③預算（團隊會依您的預算尋找適合的物件。）④找店（ 評估、設計、規劃、營業，預計15天完成，讓您輕鬆當老 闆）。及證人王建偉到庭證稱：加盟方式有加盟金及保證 金的區別，加盟金幫忙找店，有一個3至500人的群組；保 證金要自己找店面，也沒有提供群組，只會在大群幫他們 發廣告等語。可認A契約之同步廣告，係指提供購售群組 給加盟者。另甲方尚有協助加盟者在其選定地點為其評估 開店營業相關事宜，使其得順利開店之義務。 　　⑵再依原告聲請傳訊證人王佩卿（原告李國維之配偶），到 庭證稱：（提示原證5契約。你瞭解簽約過程嗎？）簽約 過程我在場。我先生也是群組內客人，也曾經在五股的門 市購買過，群組內有PO加盟訊息，是透過電話跟吳小姐聯 繫。我們有約時間在蘆洲招待所，被告都在場，還有王建 偉。現場是吳小姐在主導合約內容，他們有說保證冷凍部 分有20%的獲利，活體部分有30%獲利。其他的服務部分， 我有詢問有無教育訓練，但被告拒絕，說不需要很簡單。 服務的部分是會幫我們送貨，運費含在加盟金內。我們的 50萬可以搭配其他貨品，他們幫我們送不用運費。（有無 其他服務？）招牌是他們找人幫我們做。有支出招牌費用 ，及商標費用。沒有規定只能賣他們的東西。（水族箱部 分？）我們另外付錢請他們做。他們沒有教我們如何養殖 活體，所以這部分造成我們蠻大的財損。（在簽約時證人 有問有無教育訓練遭被告拒絕，你們有無疑慮嗎？）我們 自己去他們門市買東西順便學。（被告有無提供廣告服務 ？）他在群組內有提到我們門市也有販賣。有專門的群組 ，但跟他們的客人是共通的，後來無預警收回。大概是半 年收回，有反應過但確切原因我不清楚。（你方稱你們在 簽約時被告拒絕做教育訓練，是何人拒絕？）三個人都說 不需要。（你說保證獲利部分，是否也在簽約時說？）是 等語。則由證人王佩卿前開證詞或可認原告李國維於簽約 時，甲方曾向其保證冷凍部分有20%的獲利，活體部分有3 0%獲利。然乙方要求提供教育訓練部分，既於簽約時已經 甲方明確拒絕，自難認屬A契約之約定服務內容。 　　⑶基上可知，A契約內容係約定締約當事人同意，由乙方於合 約存續期間內，有償（此由加盟金於期滿不需返還可明） 提供甲方之商標、圖樣（但未約定使用甲方商標同時，不 能有乙方或其他第三者商標或店名等）及販售群組供乙方 使用；開店前由甲方提供找店等開業協助等服務；合約存 續期間，乙方得依約定品項向甲方買受相關水產貨品（但 未限制乙方應購入之次數、數量等及售出之金額；也未約 定乙方僅能販售甲方之商品）等，而可認A契約具有租賃 契約（有償使用商標及群組部分）、委任（提供協助開店 服務部分）及買賣（採購水產等貨物）等性質之繼續性混 合契約。故如當事人就採購貨物之瑕疵、貨物及價金交付 滋生糾葛，應類推適用民法有關買賣規定；至於終止權之 行使，則因A契約為繼續性契約，且契約目的重在商標權 之使用，而應類推適用民法租賃之規定。 　㈡按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而 生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止 權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如 未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方 向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第2 32號裁判意旨參照）。 　　⑴本件觀諸原告提出原告李國維於112年1月29日至同年月30 日與蟹蟹哥LINE對話內容，其於112年1月30日向蟹蟹哥表 明「我不會再回應了，一切請律師來了」；及原告林雨杰 於112年4月18日向蟹蟹哥表明「我們已經收掉了，公司這 邊給我們的價格包括我們的運費根本無法競爭，也吃不消 ，附近商家的價格都比我們低，每月根本都沒有賺錢」， 既均無隻字言及契約終止，自不能認原告李國維、林雨杰 已各於112年1月30日、同年4月18日對蟹蟹哥為終止意思 表示。 　　⑵A契約承前述，既應適用民法租賃相關規定，依民法第450 條第1項、第453條復規定，除當事人有特約可期前終止外 （倘有特約亦應依同法第450條第3項規定期前通知），於 期限屆滿時消滅。即原告李國維、林雨杰主張：其等得依 民法第549條規定隨時終止A契約云云，並無可採。 　　⑶關於原告林雨杰於112年5月9日傳送「老闆娘我希望你們能 退20萬出來，合約精神跟實際完全不同，我也希望大家好 聚好散。」，固可認其有於112年5月9日向蟹蟹哥提出以 退款20萬元合意終止之要約，但既未經蟹蟹哥允諾，亦難 認有生合意終效力。 　㈢按契約終止僅向將來消滅而無溯及效力，在契約終止以前之 契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅 。又按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契 約同，此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。又 按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履 行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生 當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約 之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複 雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將 來之契約關係，依同法第263條準用258條規定，向他方當事 人以意思表示為之（最高法院95年度台上字第1604號、94年 度台上字第1860號、89年度台上字第1904號判決要旨參照） 。復按給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先 經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又民法第 254條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人 得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其 契約。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其 履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。 債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規 定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。 至若自債權人催告後經過相當期間而債務人仍不履行時，基 於誠實信用原則，可發生該條所定之契約解除權者，應以債 權人催告時定有期限而不相當（過短）者，始有其適用（最 高法院102年度台上字第2166號裁判意旨參照）。關於原告 李國維、林雨杰類推適用民法第227條、第254條規定以起訴 狀繕本送達所為終止契約意思表示部分，不問其等主張「A 契約因可歸責蟹蟹哥之事由，致不完全給付」一事究否屬實 。其等既始終未曾依民法第254條規定「定期催告」蟹蟹哥 履行，按諸前開判意旨，自無由援引民法第254條規定主張A 契約已經其等合法終止。 　㈣綜上，原證5契約、原證9契約均尚未合法終止，則原告李國 維、林雨杰以原證5契約、原證9契約已經終止為由，依民法 第179條規定請求被告吳國明即蟹蟹哥按比例返還契約終止 日起至契約屆期日止之加盟金及法定遲延利息，自均無理由 ，應予駁回。 七、原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德主張：原證13契約、原證16契 約、原證23契約已各經其等以起訴狀繕本送達蟹蟹哥合法終 止，其等於契約終止前又無違約致蟹蟹哥受損情事，其等自 得依民法第179條規定請求蟹蟹哥返還保證金等語。被告則 以：原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德所為終止意思表示均不合 法等語為辯。 　㈠關於原證13、原證16、原證23契約（下合稱B契約）之內容及 定性： 　　⑴由B契約文義觀之，可知甲方之義務包含於合約效期內， ① 販售各式活體海鮮及冷凍生鮮給乙方。②提供商標授權乙 方使用。另於合約終了，並無違約，確認除去招牌後1個 月內，返還保證金25萬元。乙方之義務則為：①交付保證 金25萬元。②應依甲方規定懸掛甲方設計之標誌及招牌， 不得轉供他人使用。③指定販售品項，唯一由甲方供貨。 佐以前述甲方於LINE平台上提供加盟資訊（即原證47）記 載加盟流程。及證人王建偉到庭證稱：加盟方式有加盟金 及保證金的區別，加盟金幫忙找店，有一個3至500人的群 組；保證金要自己找店面，也沒有提供群組，只會在大群 幫他們發廣告等語。可認B契約不包含提供群組及找店服 務。 　　⑵再依原告聲請傳證證人鹿沛晴（原告黃盛德之配偶）到庭 證稱：（提示原證23。黃盛德簽署契約的內容為何你知道 嗎？）我知道。我們之前是群組裡面的顧客，因為有加盟 的資訊，所以就打電話詢問。是吳如敏跟我們接洽，他就 是把合約的內容讀給我們聽。（有沒有告訴你們簽約後會 提供什麼服務？）就說活體的部分要跟他們訂，肉品也是 要跟他們訂，我們加盟的是保證金，所以運費不包含在內 。若要請他們幫我們送貨，要付運費，我們也可以自取。 商標使用則是我們付6000元給被告，他們就會給我們檔案 我們可以自行製作招牌，招牌沒有規定什麼樣的形式。（ 有沒有告訴你們有沒有其他服務？）沒有。（有沒有跟你 們說給你們教育訓練？）沒有。只說到活體跟肉品的部分 由他們提供。（有沒有要求只能販賣他們的活體跟肉品？ ）他們說的很籠統，沒有具體指出只能專賣他們的物品。 （後來黃盛德為何要解約？）他們講的跟實際操作沒辦法 符合，我們依照他們講的方式去做但是沒辦法獲利。他們 有規定價格，我們如果用低於價格去販賣會低於成本。解 約原因就是因為沒辦法獲利。（當初簽約時候有無說明保 證會獲利？）他們說依照他們的操作模式會獲利，但沒有 說會獲利多少。有說如果要獲利高一點可以定價高一點。 （你們有沒有嘗試把售價定高一點？）沒有。因為依照他 們的定價就已經賣不出去，定價高更沒有人來買。（你們 實際有無營業？解約後是否有拆掉招牌？）有。解約後有 馬上拆掉招牌。因為我們是租房子，已經退租。（在經營 過程中，有沒有業務員王建偉曾到你們店裡教你們如何養 殖？）沒有。我們都是自取方式，因為要省運費。沒有請 他送貨。（簽約後有沒有派人去你們那邊？）只有開業前 一天有派人來送貨那一次。那次有4個人來。有幫我們看 現場狀況，他們沒有說什麼，送來的都是冷凍貨品，只有 點收付款。（你們有賣活體嗎？）半個月後我們有跟他們 買過活體，也是我們自己去載。店裡面有水族箱，是跟被 告之前的加盟商買的。（相關的商品庫存管理跟行銷規劃 ，被告是否有指導你？）沒有。我的客群是我自己創建。 他叫我多PO網，多一點機會讓人詢問。（你們與被告是單 純叫貨關係而已嗎？）是等語。依原告聲請傳訊證人簡修 安，則到庭證稱：（提示原證13。你瞭不瞭解契約內容？ ）瞭解。（你跟陳業皓是否一起經營？）是。我們一人出 一半的簽約金。（你們為何會簽這個約？）陳業皓也是群 組的客人，他有到新莊去購買他覺得很便宜，剛好他們有 PO加盟的訊息。後來打電話跟吳如敏聯絡，我跟陳業皓就 去他板橋的店去加盟。合約有分A跟B，差別在於保證金的 不同，一個是簽25萬元，一個是12萬元。（你們簽的內容 是什麼？）就是原證13。牛豬羊螃蟹要跟他們叫。（保證 金有含運費嗎？有無其他服務？）沒有。沒有。就是要跟 他們叫貨。他有說螃蟹成本，用他們規定的價格叫貨。（ 25萬元跟12萬元的差別？）可以叫的種類不一樣。25萬可 以混著搭種類，但12萬只能叫一種。（除了叫貨外有無提 供商標？）花6000元買圖檔。招牌自己做。沒有限制只能 賣他們的東西。（你們營業多久？為何會結束？）營業快 半年今年一月結束。結束原因是一直在虧損。虧損原是進 貨成本太高，入不敷出。（結束營業後，招牌有無拆掉？ ）有。（簽約時被告有沒有保證會給教育訓練，或提供叫 貨或商標以外的服務？）沒有。他只有說如果需要魚缸， 他們有配合的廠商。（你們經營期間被告有無派員去店裡 指導養殖或行銷？你們是自取還是配貨？）（開業後結果 是否與被告招攬你們的說詞相同？）被告只有說跟著他好 好做會賺錢。（你們跟被告是否只是叫貨關係？）是等語 。則由證人鹿沛晴、簡修安前開證詞可認於B契約簽約時 ，甲方並未曾向乙方保證活體部分至少50%、冷凍部分至 少30%的獲利情事。關於開店協助部分，除向乙方表示魚 缸部分，蟹蟹可有配合的廠商外，甲方也未向乙方承諾會 施以教育訓練，或還提供其餘服務。乙方與甲方間，應僅 單純為使用商標及買賣（叫貨)關係。至6000元則屬商標 圖檔工本費，並非使用之對價。 　　⑶基上可知，B契約內容係約定締約當事人同意，由乙方於合 約存續期間內，無償（此由並無約定應給付加盟金；及保 證金則除有違約情事，原則應於契約終了時返還可明。） 提供甲方之商標、圖樣（有約定使用甲方商標同時，原則 不能有乙方或其他第三者商標或店名等）；合約存續期間 ，乙方得依約定品項向甲方買受相關水產貨品（並未限制 乙方應購入之次數、數量等及售出之金額；但約定乙方僅 能販售甲方之商品）等，而可認B契約具有使用借貸契約 （無償使用商標部分）及買賣（採購水產等貨物）等性質 之繼續性混合契約。故如當事人就採購貨物之瑕疵、貨物 及價金交付滋生糾葛，應類推適用民法買賣有關規定；至 於終止權之行使，則因B契約為繼續性契約，且契約目的 重在商標權之使用，而應類推適用民法使用借貸之規定。 　㈡按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方 於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆 滿時，返還借用物，民法第464條、第470條第1項前段分別 定有明文。次按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償 ，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第 316條亦定有明文。 　　⑴關於原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德類推適用民法第227條、 第254條規定以起訴狀繕本送達所為終止契約意思表示部 分，同前述，不問其等主張「B契約因可歸責蟹蟹哥之事 由，致不完全給付」一事究否屬實。其等既始終未曾依民 法第254條規定「定期催告」蟹蟹哥履行，按諸前開判意 旨，自無由援引民法第254條規定主張B契約已經其等合法 終止，先此敘明。 　　⑵關於終止權之行使，因B契約為繼續性契約，且契約目的重 在商標權之使用，而應類推適用民法使用借貸之規定等情 ，已如前述，原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德又於提起本件 訴訟時，已將蟹蟹哥招牌拆除（此部分業據證人鹿沛晴、 簡修安到庭證述屬實），未再繼續使用蟹蟹哥之商標，應 認其等基於原證13契約、原證16契約、原證23契約取得之 商標使用權，已因其等期前歸還（清償）不再使用結果， 使前開契約失其效力（即發生終止效力）。 　㈢按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契 約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即 受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公 平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之 可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約 ，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法 院93年度台上字第710號裁判意旨參照）。關於B契約屬 被 告吳國明即蟹蟹哥單方製定供其與加盟者簽約定型化契約一 節，有原證13契約、原證16契約及原證23契約附卷可佐。又 加盟者依B契約交付蟹蟹哥之保證金之性質，依當事人締約 之真意，係為供乙方於履約過程中有發生違約事故造成甲方 受損時擔保之用等情，核與原告提出被告吳如敏於接洽以保 證金方式加盟時之錄音譯文（詳原證4）內容（即被告吳如 敏提及B契約保證金性質類同於租屋時之押租保證金，退租 時即返還等語。）及B契約第1條第3項約定「本契約終了， 在甲方確定招牌撤去完成後1個月內，將保證金25萬元返還 乙方。」相符。參酌前述，以B契約方式加盟者，蟹蟹哥並 不提供找店、營業輔導等服務。則B契約第1條第1項關於「 若乙方如有其他原因致無法開店，或是開店後無法繼續營業 ，則甲方不歸還保證金。」之約定，顯有單方免除甲方於契 約終了時，如未受損害即應如數返還保證金之義務。加重乙 方於無違約致甲方受損前提，喪失取回保證金之權利， 造 成乙方受有重大不利益，應認違反衡平原則，依民法第247 條之1規定前述約定應屬無效。 　㈣原證13契約、原證16契約、原證23契約既因原告陳業皓、柯 凱馨、黃盛德期前返還借用商標而終止，被告吳國明即蟹蟹 哥又未舉證證明其有因原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德期前終 止結果致受損害。則原告陳業皓、柯凱馨、黃盛德主張：契 約終止後，其等既將招牌撤去，被告吳國明即蟹蟹哥已無法 律上原因繼續執有其等交付保證金，其等得依民法第179條 規定請求被告吳國明即蟹蟹哥將保證金返還原告陳業皓、柯 凱馨、黃盛德（每人各25萬元），於法自無不合，應予准許 。 八、綜上所述，原告陳業皓、黃盛德本於民法第179條不當得利 法律關係；原告柯凱馨本於民法第259條第1項第2款、第179 條規定提起本訴，請求被告吳國明即蟹蟹哥應給付原告陳業 皓、黃盛德各25萬元、給付原告柯凱馨43萬5000元（18萬50 00元+25萬元），及均自112年12月20日起至清償日止，按年 息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。 九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，及免為假執行宣告 。經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併駁 回。 十、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不 逐一論列說明。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　28　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　黃信滿 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳佳玲

2024-11-28

PCDV-113-訴-105-20241128-2

原訴
臺灣新北地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決　 113年度原訴字第48號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 李品徵 選任辯護人 李尚宇律師 選任辯護人 張綺耘律師 上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第22763號、第42921號），本院判決如下： 　　主　文 李品徵犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之 刑。應執行有期徒刑2年8月。 扣案如附表三所示之物沒收。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充被告李品徵於本院審 理時之自白及本院調解筆錄、被告匯款憑證影本外，其餘均 引用如附件檢察官起訴書有關被告部分之記載（並以起訴書 之附件一修改為本判決之附表一）。 二、論罪科刑： （一）按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物， 方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺 犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因 參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪 組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該 參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合， 然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較 為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重 詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨 論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重 複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺 行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致 起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、 便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」 為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪 組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次， 亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所 包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複 於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事 不再理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨 參照）。經查，被告於本案繫屬前，並無因參與相同詐欺 集團犯罪組織遭檢察官起訴之紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可考，是揆諸前開說明，本院即應就被 告附表一編號1所為初次犯行論以參與犯罪組織罪。 （二）核被告就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 款、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財 罪；就附表一編號3、6、7、9至12所示犯行，均係犯刑法 第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網 路對公眾犯詐欺取財罪；就附表一編號8所示犯行，係犯 刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共 同以網際網路對公眾犯詐欺取財未遂罪。被告就上開所涉 犯行，各與同案被告林詠為、王維銘及本案其他詐欺集團 成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 被告就附表一編號1所示犯行，係以一行為同時觸犯參與 犯罪組織罪、三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財 罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同以網際 網路對公眾犯詐欺取財罪處斷。又被告所為9次三人以上 共同以網際網路對公眾犯詐欺取財犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 （三）被告就附表一編號8所示犯行，已著手於詐欺行為之實行 ，惟因被害人尚未交付款項而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 （四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係以犯罪之情狀 顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院 95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨 參照）。本院審酌被告係擔任機手，尚非詐欺集團中具有 指揮監督權力之核心角色，且犯後坦承犯行，復與附表一 編號1、6、9、11、12所示被害人調解成立，有本院調解 筆錄及被告匯款憑證影本在卷可參，是就附表一編號1、6 、9、11、12犯行部分，足認被告已有積極彌補其犯罪所 造成之損害，再審酌被告就上開各別犯行之犯罪情狀，本 院認就該等犯行倘依刑法第339條之4第1項加重詐欺取財 罪之最低法定本刑科處有期徒刑1年，猶嫌過重，不無情 輕法重之憾，客觀上顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條 規定，就被告所犯附表一編號1、6、9、11、12所示犯行 部分，均減輕其刑，至就其他次犯行部分，被告既未與被 害人調解成立，且被害人損害金額非微，即無依刑法第59 條酌減其刑之必要，附此敘明。　　　 （五）至被告固於偵查及審判中均自白本案各次詐欺犯行，然其 並未繳交犯罪所得，是本院自無適用詐欺犯罪危害防制條 例第47條前段規定減輕其刑之餘地，併此敘明。 （六）按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定 有明文。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」 。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪 ，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數 罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵 害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述， 同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情 形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評 價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」 ，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑 時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於 裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。被告就 上開參與犯罪組織犯行，於偵查中及本院審理時均已坦承 ，依上開規定，原應依法減輕其刑，然被告所犯參與犯罪 組織罪，係屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，爰由 本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑 事由，併此敘明。 （七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正 途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，率爾加入詐 欺集團，造成被害人受有財產損失，嚴重危害社會治安及 財產交易安全，所為實值非難，惟念被告係擔任機手角色 ，並非犯罪主導者，且犯後始終坦認犯行，堪認確有悔意 ，再考量被告所犯參與犯罪組織犯行部分，尚符合組織犯 罪防制條例第8條第1項後段減刑要件，兼衡被告之犯罪動 機、目的、手段、各被害人所受損害數額，暨被告之智識 程度、家庭經濟生活狀況，及其業與附表一編號1、6、9 、11、12所示被害人調解成立、其餘相關被害人則未調解 成立等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並 定其應執行刑如主文所示。 三、沒收部分： （一）被告經查扣如附表三所示之物，為其用以犯本案詐欺犯罪 所用之物，業據被告供承不諱，並有員警職務報告、扣案 手機內之對話紀錄翻拍照片在卷可考，不問屬於犯罪行為 人與否，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定沒 收。 （二）另被告雖自陳其參與本案獲有報酬新臺幣（下同）10萬元 等語，惟本院審酌被告業與附表一編號1、6、9、11、12 所示被害人調解成立，且被告所約定之賠償金額總和已高 於其所獲報酬，應已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立 法目的，倘再行宣告沒收或追徵，即有過苛之虞，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 （三）被告經扣案之蘋果廠牌型號iPhone 14 Pro白色手機1支及 隨身碟1個，被告均稱未於本案使用，卷內亦無證據足認 該等扣案物品為被告本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官葉國璽提起公訴，檢察官邱蓓真到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　 刑事第十一庭　　法　官　陳佳妤 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃自鴻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

2024-11-27

PCDM-113-原訴-48-20241127-2

金訴
臺灣臺北地方法院

銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第16號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 胡可成 選任辯護人 呂秋𧽚律師（嗣解除委任） 吳祖寧律師（嗣解除委任） 指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝 被 告 胡博翔 選任辯護人 李尚宇律師（兼送達代收人） 張綺耘律師 被 告 吳思儀 選任辯護人 張簡勵如律師 鍾慶禹律師 林若榆律師 被 告 林穆潔 李素如 上二人共同 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師（兼被告李素如之送達代收人） 被 告 劉惠玲 選任辯護人 陳信翰律師（法扶律師） 上列被告等因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字 第9587號、111年度偵字第17727號、111年度偵字第27158號、11 2年度偵字第1732號），暨移送併辦（112年度偵字第26055號、1 13年度偵字第9068號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 　一、胡可成共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。 　二、胡博翔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。 緩刑肆年，並應於本案胡博翔部分判決確定之日起壹年內 ，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 　三、吳思儀與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾 月。緩刑參年。 　四、林穆潔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　五、李素如與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　六、劉惠玲與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳 月。緩刑貳年。　　 貳、沒收部分：　　　 　一、未扣案胡可成之犯罪所得美金捌拾萬伍仟零參拾伍元，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　二、未扣案胡可成之犯罪所得港幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　三、如附表二「應沒收金額欄」所示胡博翔、林穆潔、劉惠玲 之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 均沒收之。　　　　　　 　　事　實 一、胡可成係香港商富通投顧資產管理有限公司（下稱香港富通 公司）、富通國際興業有限公司（下稱富通興業公司）之總 經理，其明知上開2公司均為香港地區公司，未依法在我國 辦理分公司登記，不得以該等公司名義在我國境內營業，且 亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務， 亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，竟與港籍人士張炳強（未據起訴 ）自民國108年11月起，共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財、非法收受投資款項，以及未經辦理分公司登記而 以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，由胡可成在臺灣以香 港富通公司、富通興業公司之名義，對外訛稱該等公司係從 事香港股票投資業務，投資人可經由該等公司認購香港股票 ，並可選擇每月固定配息1.5%，或每季固定配息5%（嗣自11 0年5月1日起，調整為每季固定配息2%至4%，起訴書謹記載 年利20%，應予更正補充），投資閉鎖期為1年，期滿後可領 回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金 顯不相當之股息（下稱香港股票投資案）；此外，所有股票 投資均會經香港律師張炳強公證、保管，投資人每件投資需 另外支付港幣500元律師公證費云云；復於109年5月間，胡 可成以張國雄之名義，在臺設立富通行銷資產管理顧問有限 公司（下稱臺灣富通公司。又張國雄所涉詐欺部分，另經臺 灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分），並擔任該公司實 際負責人兼總經理，對外謊稱為因應疫情而成立臺灣富通公 司，作為與香港富通公司、富通興業公司之對接窗口，以協 助投資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜云 云，而繼續推廣本件香港股票投資案，並自行或指示會計人 員曾雅蓮（未據起訴）向投資人收取現金股款及律師公證費 ，復提供臺灣富通公司申設國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號外幣帳戶（下稱臺灣富通之外幣帳戶）、帳號000000 000000號新臺幣帳戶（下稱臺灣富通之臺幣帳戶），作為收 受投資股款之用，而張炳強亦提供其所申設香港交通銀行帳 號00000000000000號帳戶（下稱張炳強之香港帳戶），供投 資人轉匯投資股款。實則胡可成、張炳強等人取得上開款項 後並未投資香港股票，其等以前揭詐術，利用香港富通公司 、富通興業公司與臺灣富通公司之名義向投資人邀約投資購 股，而非法經營吸金業務。 二、胡博翔於108年11月間，經胡可成邀約前往香港地區，並在 胡可成推介招募之下，誤信本件香港股票投資案為真實，遂 於108年11月5日在張炳強之香港律師樓，由張炳強出面見證 簽約，胡博翔即以美金10,000元加入本件香港股票投資案， 並向胡可成支付港幣500元律師公證費。其後，胡博翔亦陸 續以如附表一編號1所示投資金額及律師公證費，加碼投資 本件香港股票投資案，並萌生與胡可成、張炳強等人共同基 於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，其應胡可成之邀 約而擔任臺灣富通公司副總，並私下或偕同胡可成向如附表 一編號3至6所示吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人解 說、推薦本件香港股票投資案。而吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人亦誤信本件香港股票投資案為真實，分別以 如附表一編號3至6所示投資金額及律師公證費加入投資，且 其等4人更應邀分別擔任臺灣富通公司副理及業務人員，而 萌生與胡可成、張炳強、胡博翔等人共同基於非法收受投資 款項之單一集合犯意聯絡，私下或夥同胡可成、胡博翔等人 以分享投資經驗與心得、向他人鼓吹遊說加入投資等方式， 對外招攬不特定人參與本件香港股票投資案，並共同非法經 營吸金業務。 三、胡可成於上開期間，夥同張炳強以前開詐術非法經營銀行業 務，而直接或間接（指由胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如 、劉惠玲等人招攬而購買香港股票之情形）招攬如附表一所 示投資人，使其等陷於錯誤，誤信本件香港股票投資案為真 實，遂於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額 及律師公證費參與本件香港股票投資案，其以詐術非法吸收 之資金合計美金1,210,000元，並同時詐得投資人所交付之 律師公證費（共計港幣27,500元）。 四、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於上開投 資期間，直接或間接招攬如附表一編號3至19所示投資人， 於如附表一編號3至19所示投資日期，以如附表一編號3至19 所示資金加入本件香港股票投資案，其等5人依各自參與之 犯罪階段，非法吸收之資金各如附表二「因犯罪獲取之財物 」欄所示。胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉 惠玲等人各自因而獲得之犯罪所得則如附表二所示。　　 五、案經李文良、陳小燕、魏瑞宏、張聰光訴由臺北市政府警察 局松山分局移送，暨吳思儀、韓靖宇、唐玉玲訴由臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時均表示 同意具有證據能力（見本院卷㈢第319-381頁），或於言詞辯 論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成 時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，有證據能力。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵 具證據能力。　　　　 貳、實體部分： 一、被告胡可成部分： 　㈠訊據被告胡可成固坦認其所為未經辦理分公司登記而以外國 公司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，惟矢口否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有將投資人的資金拿去購 買香港股票。對外招攬作業的部分，伊沒有參與，可能是請 其他同事做的，伊是負責香港買股票的部分，負責臺灣與香 港之間買股票的聯繫。同事實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節。同事對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術。投資人的錢，伊會交給一位香港友人「譚頌 瑋」，由他去購買股票。「譚頌瑋」那段時間會在臺灣，伊 是直接把錢交給他，也有部分是匯款到香港的帳號云云。經 查： 　㈡被告胡可成任職於香港富通公司、富通興業公司，並擔任上 開2公司總經理一職，其於上開投資期間，先以香港富通公 司、富通興業公司之名義，在我國境內宣稱該等公司係從事 香港股票投資業務，並對外推廣本件香港股票投資案，宣稱 所有香港股票投資均會經香港律師張炳強公證、保管，以此 招攬他人參與投資；復於109年5月間以證人張國雄之名義， 設立臺灣富通公司，擔任該公司實際負責人兼總經理，並對 外宣稱該公司是香港富通公司、富通興業公司之在臺對接窗 口，提供投資人認購、投資香港股票之相關文件，以協助投 資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜；又其 於108年11月間，邀約被告胡博翔、證人張琬琬前往香港， 並在張炳強的見證下，被告胡博翔以證人張琬琬名義，以美 金10,000元首次加入本件香港股票投資案；此外，被告胡可 成除延攬被告胡博翔擔任臺灣富通公司副總之外，尚有自行 或偕同被告胡博翔對外遊說、招攬他人參與本件香港股票投 資案，並透過被告胡博翔招聘被告吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人擔任臺灣富通公司副理及業務人員；而如附 表一所示投資人則於如附表一所示投資日期，以如附表一所 示投資金額及律師公證費加入本件香港股票投資案，並由證 人曾雅蓮依照被告胡可成之指示，向投資人收取現金股款及 律師公證費，或由投資人按指示將投資股款轉帳匯入臺灣富 通之外幣帳戶、臺幣帳戶，另如附表一編號9、14、18所示 投資人則是將投資款匯至張炳強之香港帳戶；又上開香港富 通公司、富通興業公司均未在我國辦理分公司登記等情，業 據被告胡可成坦承在卷（見A1卷第13-17頁、第389-391頁、 本院卷㈠第161-167頁、第335-344頁、B6卷第37-40頁、第39 5-402頁、本院卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁），核與被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於偵查 中及本院審理時所述大致相符（見A1卷第19-23頁、第25-29 頁、第31-34頁、第445-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29 頁、第31-34頁、第151-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257 頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、 第177-184頁、第187-192頁、第335-344頁、第395-402頁、 卷㈢第245-254頁、第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94 頁），並經證人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸（見A1卷 第7-11頁、第237-238頁、第317-320頁、第445-450頁、第5 27-529頁、A3卷第9-11頁、B1卷第7-10頁），以及證人即如 附表一所示投資人於偵查中證述明確（出處詳見附表一所示 「供述卷證出處」欄所示證人證詞部分），且有臺灣富通公 司設立登記表、商工登記公示資料查詢服務、公司登記案卷 、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博翔、吳思儀等人名片 、臺灣富通公司之書面資料範例、經濟部商業發展署113年1 0月17日商登字第11300000000號函（A1第74-77頁、167-168 、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷第29頁、本院卷㈢ 第481頁），以及如附表一所示非供述證據在卷可稽（各證 據出處詳見附表一所示「非供述卷證出處」欄所示）；其中 證人張聰光、證人即被告胡博翔、被告吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等人分別陳述如下： 　⒈證人張聰光於偵查中證稱：110年6月間，伊的外甥胡可成約 伊到新北市的馬場，請伊幫忙載馬，後來胡可成詢問伊要不 要投資，他說投資美金30,000元後續每個月會有新臺幣（以 下未註明幣別者同）13,000元的利息，而且他說每年本金會 回到伊的帳戶。之後胡可成於110年7月6日，帶伊到臺北市 安和路的國泰世華銀行安和分行開戶，接著在110年7月12日 ，胡可成要伊在該銀行臨櫃轉帳841,200元到他所指定臺灣 富通公司之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，之後就 由胡可成代替伊投資美金，但他只付了半年的利息共美金2, 400元，之後就失聯了等語（見B1卷第11-21頁、第141-142 頁）。　　 　⒉被告胡博翔於偵查中供稱：關於伊的投資，伊是於108年11月 交美金現鈔給胡可成，該次投資的獲利，有1次（季）是胡 可成拿給伊的，其他3次是曾雅蓮拿給伊。108年11月的投資 ，伊是在香港張炳強律師樓那裏簽約的，胡可成將簽好的文 件收走，說要用印，但律師為何沒有簽名用印伊不清楚，該 筆投資的款項伊是在香港，1萬美金以現金交給胡可成，每 季約可拿400或500美金。後續109年4月22日與7月23日的投 資款項都是現金交給曾雅蓮，伊有先拿收據，之後再用收據 換回正式合約。關於這些投資，伊是在臺灣富通公司的辦公 室簽約，空白合約是由曾雅蓮保管。曾雅蓮拿給張琬婉簽， 之後給伊等收據。曾雅蓮先把合約拿走，說要給胡可成寄到 香港去蓋章，之後等合約寄回來，伊等再用收據去換合約。 合約上就會寫明伊等所買的股票。因為第一次投資的時候， 胡可成有把愛得威股票的轉讓書影本給伊，並說正本在張炳 強律師處保管公證。但後續2次投資，胡可成就都沒有再給 。伊有問胡可成，胡可成是說，這樣手續費太貴，伊有問說 這樣客戶怎麼會知道他們真的有買，胡可成說因為有蓋公司 印章，公司會負責，胡可成說他就是負責臺灣跟香港富通的 人，他是總經理等語（見A1卷第527-529頁）；復於本院準 備程序中供稱：胡可成跟伊說他在香港買了一個證券公司， 可以做香港股票合法的投資買賣，他說這個投資有經過香港 的律師公證，還有國內銀行匯款，他說錢都要經過銀行，而 且他說是買香港股票，所以伊就相信。本件投資香港股票的 投資案，是胡可成跟伊說的，他當初跟伊說是買香港的股票 ，並帶伊去香港看。伊等就第一次飛去香港，胡可成帶伊到 張炳強律師事務所去做簽約，伊等是簽股票的買賣合約，股 票名稱是「愛得威建設公司」。當時胡可成說他下一次會把 股票切給伊，所以還要再到香港一次。所以第二次去香港， 是伊跟胡可成、伊太太張琬琬，胡可成就把愛得威建設公司 股票的轉讓書影印本給伊。合約的意思是指伊等是在律師見 證下，要透過胡可成的公司買股票，轉讓書則是股票切給伊 。胡可成說投資這個股票，如果這個股票有賺錢，他會分利 息給伊。胡可成跟伊說這是一個很合法的海外投資，是在買 股票，如果客戶是買他們香港證券公司的股票，他說這樣不 犯法。他說他在香港的證券公司就是叫富通，如果在台灣這 個不犯法，可以介紹一些人來買，他會給伊一些介紹費，所 以伊就找了李素如他們以及伊的表妹來買。還本的部分，胡 可成的意思是說把股票用原本的價錢跟大家買回去，他說是 一個股票買賣，胡可成的意思是最差公司還是會用原價跟大 家買回。他的合約是寫如果每一季有漲的話，就會配多少錢 給客戶。伊自己每季有拿到配息。他有說投資期間是1年。 而伊介紹招攬的投資人，相關合約書是胡可成拿給伊，伊再 拿給投資人，投資人簽完後，伊會再拿給胡可成。伊介紹他 人投資可以獲得一些佣金報酬，因為胡可成說所有都是因為 股票有漲，是胡可成決定分給伊等多少介紹費，是胡可成計 算給伊等的。伊不是很清楚計算的比例，但是他確實有給伊 佣金。一般簽約文件，胡可成是放在台灣的富通公司，伊等 要簽約時，他要伊等跟曾雅蓮拿，簽完之後，伊等再交給曾 雅蓮。伊等簽約時，除了名字跟金額外，股票跟股數都是空 白，胡可成說他算完之後，會請曾雅蓮再填載上去。印象中 ，伊的投資款是有拿現金交給曾雅蓮。吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲都是原本伊認識介紹來投資本件的香港股票， 其中吳思儀是伊的表妹，是由胡可成跟他們主要講解本件投 資內容，但伊也有稍微補充一些去香港的經驗等語（見本院 卷㈠第145-150頁、第187-192頁）；再於本院審理時以證人 身分證稱：伊會參加本件香港股票投資案，是胡可成跟伊說 買香港股票可以賺錢，伊想賺錢，所以伊就買，簽約款項伊 交給胡可成，因為伊沒有香港的戶頭，也沒有買過，胡可成 說這個投資由他負責跟香港接觸，所以伊把錢交給他，等於 請他代為做這件事。伊有為投資這件事，到香港2次，伊等 有到香港所謂的公證律師張炳強律師那裡去公證這份合約， 胡可成說這是海外投資，每份合約都有香港律師作公證。但 伊沒有看到張炳強有親自寫什麼公證，後來只有胡可成把一 份指示函交給伊，上面寫由張炳強保管這個股票，胡可成還 跟伊等另收500元港幣的公證費，說是張炳強的公證費用， 伊是把公證費交給胡可成。當時簽約是胡可成把文件拿來給 伊等寫，然後他就拿走。簽約時，文件上股票部分還是空白 的，伊等都還不曉得是買哪支股票，這些股票都是伊等將錢 交給胡可成，胡可成選完後才叫他的助理寫在合約上給伊等 。後來有投資人的投資款是匯到臺灣富通公司，是胡可成說 這樣比較麻煩，由他統一將錢交給香港律師，然後再作股票 的購買，是胡可成這樣講的，所以伊等後來就匯到那邊。胡 可成說就算是匯到臺灣富通公司，每個合約最後還是會附香 港律師的指示函，胡可成意思是要證明他真的有這樣做，所 以這些伊等都有跟客戶講，就是胡可成跟伊等說把錢匯到他 公司，再由他統一匯到香港律師那邊，律師會把指示函給伊 等，等於有完成公證這件事，同時還有跟伊等收500元港幣 的公證費。卷附伊在臺灣富通公司的名片，是胡可成印給伊 ，說這樣比較好做事。伊只知道伊等把錢交給胡可成，合約 書部分這些人只有簽名，交給胡可成之後，過陣子就會在助 理曾雅蓮那裡領到這些合約協議書，至於誰蓋的章和中間股 票那些，伊等都不清楚。伊投資第一檔愛得威建設的股票， 一年閉鎖期到期後，伊有拿回本金等語（見本院卷三第431- 449頁）。　　 　⒊被告吳思儀於偵查中供稱：伊有向魏瑞宏收取投資款現金， 當時伊是以臺灣富通公司的業務身分，向魏瑞宏收取投資款 項851,700元後就繳回公司，是胡可成聘用伊進去公司的。 臺灣富通公司是總經理胡可成實際運作，伊向朋友介紹投資 的話，介紹費大約1至2%。公司會以現金支付。當初魏瑞宏 主動詢問伊投資管道，並有到公司2、3次暸解投資內容，他 對投資香港股票有清楚，伊也有與魏瑞宏分享投資香港股票 的心得，魏瑞宏是與公司直接簽約，也有收到公司支付的利 息。本件香港股票投資案的投資方式跟案例是胡博翔跟伊說 的，胡可成也有說過，胡博翔說他有跟胡可成飛去香港簽約 買股。而曾雅蓮則跟伊說，契約是由伊先拿給客戶簽，再將 客戶給伊的水單或現金連同契約一併交給曾雅蓮，曾雅蓮說 契約要寄到香港，蓋香港富通的公司章，還要給律師做公證 ，之後她會要伊拿客戶手中的收據回來，跟她換這份合約等 語（見A3卷第13-15頁、第255-257頁、A1卷第445-450頁） ；復於本院準備程序時供稱：關於本件香港股票投資案，當 初伊是相信伊表哥胡博翔，跟他一起投資。當時是在聚餐的 時候，胡博翔說他有透過胡可成投資，他說他有飛去香港看 過這個朋友的證交所，有透過律師去做切割股票的事情，他 有拿到利息，他相信是真的，他問伊有沒有興趣一起去做投 資，胡博翔有拿他的合約給伊看，並介紹胡可成給伊認識。 伊的第一份投資確實是胡可成跟伊作完整講解，他有說是操 作香港股票，會有這些利潤。匯款的帳號也是胡可成告訴伊 的。股票轉讓協議書、委託協議書等文件，則是助理曾雅蓮 拿給伊的。胡可成有幫伊印富通公司副理的名片，並說分享 給別人，會給伊介紹費，有人有投資，就會給伊佣金。在投 資過程，胡可成有找很多專業人士來上金融課程，伊蠻相信 這是真的。關於伊的配息時間，有一部分投資時間尚未滿一 季就領得配息，胡可成是說為了方便公司助理配息給伊等， 他原本是說1年固定於2月、5月、8月、11月配息，這是胡可 成在說明時講的，後來伊也不知道發生什麼事，他就說會增 加他們的作業量，後來就改投資日期往後推3個月。胡可成 有說本案是投資香港股票，在投資之前都不會知道是哪一支 股票，伊等不是營業員所以不會知道，但是伊等投資進去後 ，回來合約會寫是哪支股票，是可以查到是上市的股票，所 以是合法的。胡可成有跟伊說，國際興業是他們在香港的證 券公司，香港富通投顧則是他們專門投資的，是跟證券公司 合作，兩間都是香港的公司，都是他們的，只是投顧公司不 能買賣證券，所以由投顧公司負責投資，證券公司負責買賣 證券。另外，關於臺灣富通公司部分伊也有問過，胡可成是 說因為疫情，胡可成沒有辦法直接去香港買賣股票，所以就 讓香港商富通投顧與臺灣富通公司對接，他說公司對公司， 投資款項比較好處理等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177- 184頁）。　　 　⒋被告劉惠玲於本院準備程序中供稱：伊投資本件的香港股票 ，相關的簽約文件是曾雅蓮拿給伊的，簽約的內容是因為之 前胡博翔有簽約，伊等知道他公司有配息，伊等就到臺灣富 通公司那邊去簽約。投資過程中，伊有遇到胡可成，他有跟 伊講解，跟伊所知道的是相符的。是胡博翔先分享給伊等， 知道胡博翔投資有獲利，伊就去臺灣富通公司了解，胡可成 有在公司裡面跟伊講解相關投資內容。伊的投資款交付方式 是胡可成告訴伊的。富通公司有印名片給伊，陳建華是自己 拿錢到富通公司，給公司秘書雅蓮，投資合約也是在公司簽 的等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁）。 　⒌被告林穆潔於本院準備程序中供稱：伊投資本件香港股票投 資案，簽約文件好像是助理給伊的，簽約文件的內容則是胡 可成跟伊講解的，他有提到相關投資內容，應該有提到相關 契約上利潤分配。伊的投資款是拿現金給助理，應該是胡可 成告訴伊說可以用現金拿給助理投資等語（見本院卷㈠第177 -184頁）。 　⒍被告李素如於偵查中供稱：會提供張炳強律師所有之香港帳 戶供李文良匯款的原因，是因為臺灣富通公司說，本投資案 是由張炳強律師做公證，為了保證客戶資金的安全等語（見 A1卷第31-34頁）；復於本院準備程序中供稱：本件香港股 票投資案的相關文件是胡可成提供的，伊簽約的地點是在富 通公司，伊簽約時曾雅蓮在場，胡可成請助理曾雅蓮把文件 拿給伊，在拿到合約之前，胡可成就有跟伊講解過相關投資 內容，地點一樣是在富通公司。伊印象中，伊要簽約之前想 要了解公司的狀況，胡可成已經有講過一次，在簽約時，他 約略再講一次等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁 ）。 　㈢再者，依據前揭卷附股票轉帳協議書、委託協議書、上開證 人即投資人之證詞，本件香港股票投資案之制度設計，係與 投資人約定股票投資閉鎖期為1年，閉鎖期期滿後，投資人 得選擇終止合約、返還原投資金額，縱使標的股票之市場價 值低於原買賣價金，亦得請求公司以原買賣價金收購之，亦 即該投資案係向投資人為保證返還本金之承諾，核與銀行法 第5條之1所稱「收受存款」之要件相符。此外，就配息分紅 部分，本件香港股票投資案之投資人可選擇每月固定配息1. 5%，或每季固定配息5%（嗣自110年5月1日起，調整為每季 固定配息2%至4%），經換算之投資年報酬率為8%至20%，顯 較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出 數倍至十數倍，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相 當之股息分紅，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以 抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬 銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之紅利、股息」之 「準收受存款」甚明。　　 　㈣稽上事證，被告胡可成所為未經辦理分公司登記而以外國公 司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，均堪認定。 　㈤被告胡可成雖一度辯稱：這些東西都不是伊販售的，伊只有 介紹這些人去香港端，賺取中間買賣股票的佣金，很多人都 是胡博翔帶的，實際上胡博翔對外怎麼說，伊並不清楚。伊 會以富通公司的帳戶收取他人的投資款，是胡博翔告訴伊， 有的人可能不想讓人家知道，想要避稅，有的人是給現金， 有的人是匯款到公司帳戶。對外招攬作業的部分，伊沒有參 與，是其他同事做的，他們實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節，他們對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術云云。惟依據被告胡博翔等5人前揭供詞、證 人張聰光之前揭證述，被告胡可成不僅會親自向他人介紹講 解本件投資案的投資標的、獲利方式，聲稱該投資案係經香 港律師公證，合法無虞，並提出股票轉讓協議書、委託協議 書等文件供投資人簽署；甚至設立臺灣富通公司，作為香港 地區公司在臺之對接窗口，一方面招聘被告胡博翔等人擔任 該公司副總、副理及業務人員，對外推廣本件香港股票投資 案，而被告胡可成更有權決定配發之佣金比例、數額；另一 方面，被告胡可成亦指示證人曾雅蓮收取現金股款、律師公 證費，並提供臺灣富通公司之金融帳戶作為收受投資股款之 用。由此足徵被告胡可成非但對於本件香港股票投資案係以 約定給付與本金顯不相當之股息、紅利為內容知之甚詳，其 實際上策劃、主導該投資案在臺推展執行及吸金業務。被告 胡可成前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。　　 　㈥被告胡可成就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產 上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於民國107年1月31日修 正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之 犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新 臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條 之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外 之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情 形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法 第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸 金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部 資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或 依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣 除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法 加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125 條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融 秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或 收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範 圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院10 7年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度 台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成 一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互 補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對 於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所 吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為 限。 　⒉查被告胡可成先後以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富 通公司之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展 執行，並招聘被告胡博翔等人成立業務團隊，而以上開方式 直接或間接招攬投資，其先後向如附表一所示投資人收取如 附表一所示股款資金，吸收資金總額共計美金1,210,000元 ，自屬被告胡可成就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物 ，堪予認定。至於被告胡可成向投資人收取之香港律師公證 費部分，係投資人加入本件投資案另行繳交之行政費用，核 其性質並非投資本金，不予計入被告胡可成因本件犯罪獲取 之財物或財產上利益之數額，併此敘明。　　 　㈦又被告胡可成雖否認其有詐欺取財之情事，並以前詞置辯， 且稱：香港會把股息給臺灣富通公司，由臺灣富通公司按照 約定支付利息或報酬給投資人，臺灣富通公司的外幣帳戶會 用來匯款到香港買股票的帳戶，也會收到香港所匯入的股票 利息、利潤，但有些也是香港友人拿現金給伊云云，惟查： 　⒈徵之被告胡博翔於本院準備程序中供稱：伊第一次投資時， 有跟胡可成一起到香港，伊等去香港2次，第1次在律師那裡 簽合約，第2次就拿到「愛得威建設公司股票」的股票轉讓 書的影本。只有第一次愛得威建設的投資，伊有拿到股票轉 讓書，後續其他投資，伊只有看到合約上所記載的股數。胡 可成說所有的東西是經過銀行，他一定有做，銀行才可以匯 股息給伊等，但伊不確定到底有無取得股票。就只有第一次 去香港買的愛得威公司的股票，伊有拿到股權轉讓證明，其 他部分，伊都沒有拿到股權的轉讓證明，伊有問胡可成，胡 可成說因為疫情他沒有辦法飛到香港，所以他沒有辦法去做 ，所以伊等寄送存證信函，請他提供匯款證明，但胡可成跟 伊說法院見等語（見本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第245-254頁 ）；再於本院審理時以證人身分證稱：只有第一次去香港時 ，伊有拿到愛得威建設的股票轉讓書，後面都只是合約上寫 的股票名稱和張炳強律師的指示函，就沒有像第一次投資一 樣看到股票轉讓書。伊有問過胡可成為什麼沒有看到 轉讓 書，胡可成只回答「你知道那樣要花多少手續費嗎？」伊就 沒有再問，所以後面的投資，伊都沒有看到，伊只有看到一 開始第一次投資的股票轉讓書，伊也沒有看到真正的股票。 胡可成說股票轉讓書影本就是轉給伊的股票，但正本要放在 律師那邊，他說之後都是這樣做，只是一個程序是大家的錢 交給他，由他來代表對張炳強。除了卷附的指示函之外，胡 可成並沒有給伊任何公證文件。關於卷內愛得威建設的股票 轉讓文件，伊有問胡可成，文件上面沒有伊老婆的名字，怎 麼證明東西是伊等的。胡可成跟伊說他能把這個東西拿出來 ，就表示這些東西在律師手上，他講的伊不是很明白，他說 如果要過戶，整個轉成伊的名字會多一道手續，一年到期結 束還要再一道手續，所以把這東西拿給伊就是個證明等語（ 見本院卷㈢第431-449頁）。又依被告吳思儀、林穆潔、李素 如等人於本院準備程序之供詞，渠等於投資期間亦從未取得 任何股票或購股證明（見本院卷㈠第395-402頁、本院卷㈢第2 45-254頁）。是依上開證詞供述，被告胡可成於上開期間， 對外宣稱香港富通公司、富通興業公司從事香港股票投資業 務，臺灣富通公司為在臺業務之對接窗口，進而招攬他人投 資香港股票，並收取投資股款，卻從未提出任何實體股票、 購股證明、資金流向紀錄，或其他相關證明文件，甚至也未 曾提出任何香港股票係由本件涉案公司所支配，或受託保管 之相關資料，則被告胡可成是否確有將投資人之資金，運用 在從事香港股票買賣投資，已非無疑。　 　⒉再者，本案自被告胡可成於111年1月9日為警通知到案說明時 起，迄至本案繫屬法院時止，已歷時約1年，本院審理過程 亦耗時1年有餘，則苟若被告胡可成確已將投資款交付香港 代表「譚頌瑋」，其確實有代為投資、買進香港股票，而該 等股票係由本件涉案之香港地區公司、香港律師張炳強或「 譚頌瑋」所持有、保管中，被告胡可成為免自身陷於訟累、 罪責，尤應想方設法，積極聯繫張炳強、「譚頌瑋」等人促 請其到案說明，抑或提供該人之年籍資料、聯絡方式、雙方 對話紀錄或往來電子郵件、交付現金款項時所簽立之收款單 據等，供檢警調查。又被告胡可成既任職於香港富通公司、 富通興業公司，復於113年10月15日前，尚未遭限制出境、 出海之處分，則其聯繫該等公司或張炳強，甚至親往香港地 區，以取得購股證明或相關文件資料，應非難事，被告胡可 成竟未為之，迄至本院言詞辯論終結時，均僅空言泛稱本件 投資人的投資款確實有購買香港股票，部分投資股款是以現 金方式交給「譚頌瑋」，目前持牌人更換證券公司，所以需 要投資人簽署同意書才能進行後續處置等情節，更難以採信 。　　 　⒊況且，依據卷附臺灣富通公司臺幣帳戶、外幣帳戶之交易明 細顯示（見A2卷第177-234頁）： 　　⑴富通公司之外幣帳戶除了於109年8月4日、同年月10日、同 年9月7日、同年9月8日、同年9月10日、同年9月11日、同 年9月14日、同年9月15日、同年9月17日、同年10月5日、 同年10月12日、同年10月13日、同年10月20日、同年10月 21日，陸續有款項從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入之 外，該外幣帳戶於上開期間別無其他存款；於此同時，該 公司之臺幣帳戶亦未見有款項從境外帳戶匯款轉入之情形 。然而，臺灣富通公司之外幣帳戶卻先後於同年10月12日 、同年10月23日轉帳美金500元、1,000元至被告林穆潔之 國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，以及被告吳思儀 之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。又該等款項均 係被告林穆潔、吳思儀等人之投資配息乙情，亦經被告林 穆潔、吳思儀陳明在卷（見本院卷㈡第235頁、A3卷第287 頁）。復截至109年11月24日以前，該公司之外幣帳戶內 存款餘額僅有美金1780.92元；嗣於同年月24日、26日、 同年12月1日、同年12月3日、同年12月8日，陸續從臺灣 富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於同年12月8日 ，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金10,000元至證人李文 良之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。截至110年6 月21日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金46.8 0元；嗣於同年月21日、22日、23日、24日、25日、28日 ，陸續從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於 110年6月28日，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金500元 至被告吳思儀之前揭國泰世華銀行帳戶。再截至110年7月 20日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金0.9元 ；嗣於同年月20日，由臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入 美金1,000元後，旋於同日，即由臺灣富通公司之外幣帳 戶轉帳股息美金1,000元至證人張琬琬國泰世華銀行帳號0 00000000000號帳戶；又於翌（21）日，再由臺灣富通公 司之臺幣帳戶轉帳存入美金4,000元後，旋即各別轉帳股 息美金500元至證人陳小燕之國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、證人張琬琬之前揭國泰世華銀行帳戶。是依 上開事證，被告林穆潔、吳思儀、胡博翔、證人李文良、 陳小燕等人於本案投資所獲配發之前開股息紅利，其來源 顯非香港地區之投資獲利。 　　⑵證人陳小燕於110年4月23日，將其投資款美金10,000元匯 至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡可成旋於同日將該 筆款項轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶；其後，被告胡可 成則指示證人曾雅蓮連同該臺幣帳戶內餘款，陸續於同年 4月26日至同年4月29日、同年5月3日以現金提領830,000 元、500,000元、656,300元、862,400元、1,280,000元。 然依據卷附國泰世華銀行取款憑證（見本院卷㈠第301、30 3、305、368-371頁），上揭各筆資金提領用途均記載為 給付工程款，而非投資、購股。 　　⑶臺灣富通公司之外幣帳戶於本案期間轉帳匯出之交易，其 金額超過美金1萬元者約五十餘筆，且將近半數是轉帳至 該公司臺幣帳戶。　　　 　　⑷在臺灣富通公司外幣帳戶之交易紀錄中，轉帳匯出之款項 數額在美金1萬元以下者，各筆交易大致呈現美金150元、 500元、1,000元、1,500元、2,000元、2,500元、3,000元 、4,000元、7,500元、10,000元等固定金額，其中轉帳金 額美金150元之交易，均係轉入同一帳戶（帳號000000000 000號），且交易週期約每月一次，其他相同金額款項轉 匯至同一受款帳戶者，其交易週期則大致為3個月一次。 是依照此等規律交易、轉匯金額固定之資金流動模式，顯 係被告胡可成向他人定期支付投資獲利（除向被告吳思儀 、林穆潔、投資人李素媚、李文良、陳小燕、張琬琬等人 轉匯支付本件香港股票投資案之股息紅利外，卷內尚無積 極證據可證其餘定期轉匯之投資獲利，與本件香港股票投 資案有關）。而證人陳小燕於109年11月13日，將其投資 款美金10,000元匯至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡 可成旋即連同該帳戶內餘款，陸續在109年11月13日至同 年月23日間，轉帳美金500元到10,000元不等至他人帳戶 ；而其中被告胡可成於109年11月23日，由該外幣帳戶轉 帳美金1,500元至被告林穆潔之母李素媚所持國泰世華銀 行帳號000000000000號帳戶，作為其等於本案投資所獲之 股息紅利，此經被告林穆潔陳明在卷，並有李素媚之前揭 帳戶存摺影本附卷可稽（見本院卷㈡第237頁）。由此可見 被告胡可成並未將投資人所交付之資金，全數用於從事前 述香港股票之投資，反而挪用部分款項作支付其他投資人 之股息、紅利。 　⒋被告胡博翔就其首次投資愛得威建設公司股票部分，雖有取 得股票轉讓之相關文件。惟依被告胡博翔歷次供詞（見A1卷 第527-529頁、本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第445-447頁）， 被告胡可成僅係交付股票轉讓書與證明文件的影本，並未提 出正本。再者，觀諸卷附轉讓書上「TRANSFEREE(S)承讓人 」、「承讓人簽名」等欄位，均為空白（見A1卷第475頁。 又依據卷附廣東愛得威建設（集團）股份有限公司股票證書 之記載（見A1卷第476-486頁），SHAREHOLDER（股票持有人 ）既非被告胡博翔或其妻張琬琬，也非香港富通公司、富通 興業公司或臺灣富通公司，甚至也不是張炳強律師，或是被 告胡博翔所稱友人「譚頌瑋」。由此足見被告胡可成提出之 轉讓書、股票證書影本不僅來源不明、疑點重重，反而更可 證明其所稱可協助投資人經由香港富通公司、富通興業公司 、臺灣富通公司從事香港股票之認購、投資乙情，僅係虛假 不實之投資騙局。　　 　⒌綜合上開事證，被告胡可成收受投資人之投資股款後，始終 未能提出任何實體股票、投資購股證明、資金流向紀錄、收 據或其他證明文件，已與一般投資交易常情相違；且其挪用 部分投資款項作支付其他投資人之股息、紅利，尤足證明本 件香港股票投資案即屬虛構，而其所稱該投資案均經香港律 師公證乙情，自亦屬虛偽不實。從而，被告胡可成實際上並 未將投資人之資金用於認購、投資香港股票，而係佯以不實 之投資項目向如附表一所示投資人招攬投資，並謊稱本件投 資案均經香港律師張炳強公證、保管，致其等誤信本件宣稱 認購、投資香港股票為真，進而交付如附表一所示資金股款 與律師公證費，被告胡可成所為自屬施用詐術之行為，彰彰 甚明。被告胡可成前揭所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採 。 　⒍至於被告胡可成另辯稱：伊有收取香港律師公證費，但有些 投資人500元不是給伊，而是一起將公證費連同投資款直接 　　匯至張炳強戶頭，這部分伊不會另外再收公證費云云。惟依 附表一編號9所示投資人之匯出匯款賣匯水單、外匯收支或 交易申報書、股票轉讓協議書（見A1卷第55-70頁），告訴 人李文良於109年9月9日匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶 之金額為美金200,025元，其中美金20萬元係告訴人李文良 於本案之投資股款，剩餘美金25元，依照美元對港幣之匯率 計算，顯然不足港幣500元。再者，觀諸附表一編號14、18 所示投資人之匯出匯款申請書（見本院卷㈣第77、79頁）， 該等投資人匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶之金額，分別 為美金10,000元、20,000元，恰為其等於本案之投資股款， 並無剩餘款項。是依前開事證，上揭投資人均無如被告胡可 成所稱將公證費連同投資款一併匯給張炳強之情事，足徵本 件所有投資人繳交之律師公證費，均係由被告胡可成收取。 被告胡可成辯稱其僅收取部分投資人之公證費云云，亦屬飾 卸之詞，無足採憑。　　 二、被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人部分： 　㈠被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人（下稱 被告胡博翔等5人）分別於上開期間，經如附表一所示招攬 人遊說而參與本件香港股票投資案，並擔任臺灣富通公司副 總、副理及業務人員，復以如前揭事實欄所述分工模式與招 攬方式，對外招攬他人加入本件香港股票投資案，因而招募 如附表一所示投資人，分別於如附表一所示投資日期，以如 附表一所示投資金額加入本件香港股票投資案，而非法經營 收受存款之業務等事實，業據被告胡博翔等5人自白不諱且 互核相符（見A1卷第19-23頁、第25-29頁、第31-34頁、第4 45-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29頁、第31-34頁、第1 51-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257頁、B6卷第37-40頁 、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、第177-184頁、第18 7-192頁、第335-344頁、第395-402頁、卷㈢第245-254頁、 第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94頁），復有被告胡 可成於偵查中及本院審理時之供述（A1卷第13-17頁、第389 -391頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第161-167頁、第335-344 頁、第395-402頁、卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁）、證 人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸等人於偵查中之證述明 確，且有臺灣富通公司設立登記表、商工登記公示資料查詢 服務、公司登記案卷、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博 翔、吳思儀等人名片、臺灣富通公司之書面資料範例（A1第 74-77頁、167-168、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷 第29頁），以及如附表一所示證人證詞及非供述證據附卷可 按（各證據出處詳見附表一所示「供述卷證出處」欄、「非 供述卷證出處」欄所示）。　　 　㈡又本件香港股票投資案係以收受投資之名義，向不特定人吸 收資金，並承諾保證還本，以及約定給付與本金顯不相當之 股息分紅，已如前述。　　 　㈢從而，被告胡博翔等5人上揭任意性自白與事實相符，均堪以 採憑。　 　㈣被告胡博翔等5人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或 財產上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與 行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法 吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷 費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人 之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資 人者，均不得予以扣除。再者，共同正犯間已形成一個犯罪 共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以 完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共 同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資 金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在 共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除 行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人 所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其 他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其 他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各 該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 　⒉被告胡博翔於上揭期間，應被告胡可成之邀約而擔任臺灣富 通公司副總，其先招募被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠 玲等人加入本件香港股票投資案，並招攬其等擔任臺灣富通 公司副理及業務人員，且多次偕同同案被告或私下向他人介 紹、講解本件香港股票投資案，鼓吹遊說他人加入投資，足 徵被告胡博翔係藉由被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲 等人對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，則被告 胡博翔對於被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人再行 招攬之投資人所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就 其所屬體系與吸收金額（含直接及間接招攬者）負其責任。 至於由被告胡可成所直接招攬投資人張聰光之投資部分，卷 內並無其他事證足認被告胡博翔有能力從其他管道知悉、窺 見被告胡可成此部分之吸收資金規模，或有互相利用之補充 關係，抑或可就被告胡可成此部分所收取之投資款項，從中 朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告胡博翔因犯罪獲取 之財物或財產上利益之金額時，僅就其自行投資部分，以及 其所直接、間接招攬投資人之資金加總計算，合計吸收資金 美金1,180,000元。而上開資金不論是否為被告胡博翔實際 收取，揆諸上開說明，均應計入被告胡博翔因本件犯罪獲取 之財物，而不應予以扣除。 　⒊如附表一編號12至19所示投資人，均係被告吳思儀於本件香 港股票投資案所直接招攬；如附表一編號9所示投資人，則 係被告林穆潔、李素如2人於本件香港股票投資案所共同招 攬；如附表一編號10、11所示投資人，則係被告劉惠玲於本 件香港股票投資案所直接招攬，業經本院認定如前。而卷內 查無其他事證可證其等4人有能力從其他管道知悉、窺見其 他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可 由其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而 ，本件於計算被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人 因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其等4人 各自投資部分，以及其等所招攬投資人之資金加總計算如附 表二所示。上開資金不論是否為吳思儀、林穆潔、李素如、 劉惠玲等4人實際收取，揆諸上開說明，均應分別計入被告 吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人因本件犯罪獲取之 財物，而不應予以扣除。 三、綜上，本件事證明確，被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆 潔、李素如、劉惠玲等6人之上揭犯行均堪以認定，應依法 論科。　　 四、論罪科刑：　 　㈠按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中 華民國境內經營業務；違反前項規定者，行為人處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負 民事責任，公司法第371條第1項、第2項前段定有明文。又 香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國 公司之規定，港澳關係條例第41條亦有明文。香港富通公司 、富通興業公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，而 被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司之名義招攬投資 而經營業務，核其此部分所為，係違反公司法第371條第1項 之規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以 外國公司名義經營業務罪。　 　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開 規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文 。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀 行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而 其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」 ，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非 銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條 第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。 又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同 實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正 犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決 意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人 ，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高 法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所 稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人 ，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項 、第2項則有明文規定。再按行為人所為若同時符合銀行法 第125條第1項之非法經營銀行業務罪與刑法第339條第1項之 詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非 不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足 之情形存在，此為最高法院近來統一之見解（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非 法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取 財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法 益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合 犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、1 07年度台上字第2570號判決意旨參照）。 　㈢本件香港富通公司、富通興業公司、臺灣富通公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而本件香港股票投資案之運作模式，係以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義對外推廣、招攬投資人，並以上開3公司為簽署股票轉讓協議、委託協議之對象而吸收資金，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告胡可成係香港富通公司、富通興業公司總經理，且為臺灣富通公司實際負責人兼任總經理，而實際綜理臺灣富通公司相關營運、掌控該公司之財務，並在臺主導以上開方式招攬投資人參與本件香港股票投資案，自屬本案香港富通公司、富通興業公司及臺灣富通公司違法經營吸收存款業務之行為負責人無訛。又被告胡可成以虛構之代購、投資香港股票為宣傳，對投資人訛稱不實之投資項目與資金運用，向多數人或不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬而經營收受存款業務，核其此部分所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　　 　㈣被告胡博翔等5人雖非香港富通公司、富通興業公司及臺灣富 通公司之負責人，惟其等5人對外以臺灣富通公司之名義， 招攬多數人或不特定之人參與本件香港股票投資案而收受款 項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，參與執行吸收資金 業務，而與法人行為負責人即被告胡可成共同實行犯罪，應 依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項 前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。 　㈤起訴意旨及移送併辦意旨均漏未援引銀行法第125條第3項規 定。然起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄均已記載被告胡 可成係臺灣富通公司之實際負責人，並擔任總經理，而起訴 書、移送併辦意旨亦載明被告胡博翔等5人於本案期間亦任 職於臺灣富通公司，渠等以上開各公司之名義出具股票轉讓 協議書、委託協議書等認購文件，並以前揭分工模式共同對 外吸收資金而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起 訴法條，且本院已於審理程序諭知上開法條(見本院卷㈠第11 8、146-147、161、178、187、336、396頁、卷㈢第246、320 -321、432-433、卷㈤第14-15頁)，無礙被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，本院自 得予以補充，併此敘明。又起訴意旨就被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人本件所犯銀行法非 法經營收受存款業務部分，援引所犯法條漏未記載「前段」 規定，容有疏漏，惟經公訴人當庭補充（見本院卷㈠第146-1 47、397頁），復經本院於審理程序諭知(見本院㈢第246、32 0-321、432-433頁），亦無礙於被告胡可成、胡博翔、吳思 儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，併此指明。 　㈥被告胡可成與張炳強等2人之間，就上揭未經辦理分公司登記 而以外國公司名義經營業務、詐欺取財等犯行，有犯意聯絡 及行為分擔；其等2人與被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等5人之間，就本案法人行為負責人非法經營 銀行業務之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告胡可成利用對於詐欺取財部分不知情之被告胡博翔等 5人遂行此部分犯行，為間接正犯。　 　㈦按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而 經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念 ，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資 金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯 罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度 台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃 其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實 行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪， 特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。被告胡可成 、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人反覆所為 前揭違反銀行法第125條第3項、第1項前段之行為，其中銀 行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即 屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立 一罪。　　 　㈧本件被告胡可成基於同一詐欺取財之目的，分別詐騙如附表 一編號1、3、5至8、10、13至16、18、19所示同一被害人數 次接續投資並交付款項，各侵害同一被害人之法益，前後行 為之獨立性尚屬薄弱，應認各係基於詐騙同一被害人交付款 項之單一目的所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，均應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，應分別成立接續犯，各僅論以一罪。又被告 胡可成對如附表一所示投資人所為詐欺取財之犯行，係對不 同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　 　㈨行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情 況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應 視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或 完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為 人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現 他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重 合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字 第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違 法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法 所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與 詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯 ，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不 足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告 胡可成基於單一吸金之決意，以未辦理分公司登記之香港富 通公司、富通興業公司名義，以及臺灣富通公司之名義，利 用上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法以外國公司名義營 業罪、法人行為負責人非法經營銀行業務之集合犯一罪與數 個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依銀行法第125條第3 項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷 。 　㈩起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分： 　⒈起訴意旨及移送併辦意旨漏未論及被告胡可成以未辦理分公 司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，對外招攬投資 而經營業務之犯行，而未援引港澳關係條例第41條、公司法 第371條第1項、第2項等規定，容有未洽。惟此部分與被告 胡可成被訴且經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，而為起訴效力所及，復經本院當庭諭知上開法條（見 本院卷㈣第432-433頁、卷㈤第14-15頁），無礙於被告胡可成 之防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。　　 　⒉起訴意旨漏未論及被告吳思儀尚有於110年4月24日以美金20, 000元參與本件香港股票投資案；被告劉惠玲尚有於109年間 ，以美金10,000元參與本件投資案；被告李素如、林穆潔尚 有以如附表一編號5、6所示資金參與本件投資案，以及被告 胡可成、胡博翔、吳思儀、劉惠玲等人尚有招攬如附表一編 號11、13至19所示投資人加入本件香港股票投資案，吸收其 等資金如附表一編號11、13至19所示，均容有疏誤（起訴書 漏未記載之情形，詳見附表一「起訴書附表漏載情形」欄所 示）。惟上揭部分各與被告胡可成、胡博翔、李素如、林穆 潔、吳思儀、劉惠玲等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之 實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。 　⒊移送併辦意旨關於本案投資人韓靖宇、唐玉玲等人接受招攬 、投資付款之期日與方式，記載容有疏誤，此經公訴人當庭 補充說明，本院予以更正如附表一編號7、8所示。 　被告胡可成前因侵占等案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度 易緝字第31號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑 11月，於105年7月14日易科罰金執行完畢；復因犯公司法第 9條第1項之未繳納股款犯行，經臺灣士林地方法院以109年 度訴字第109號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月9日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足 參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟本院審 酌被告胡可成所為本件非法經營銀行業務等犯行與上開前案 之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段 亦不相同。復且，被告胡可成前案均係經易科罰金執行完畢 ，此對於被告胡可成之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教 化措施執行相提並論，難認被告胡可成具有主觀上特別惡性 或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨， 不予加重其刑。　 　刑之減輕事由： 　⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑， 刑法第31條定有明文。被告胡博翔、李素如、林穆潔、吳思 儀、劉惠玲等5人係與被告胡可成依刑法第31條第1項前段成 立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已 如前述，惟其等均係受雇任職臺灣富通公司，並非基於支配 主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其等分工角色、犯罪 情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人 物被告胡可成，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微 ，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。　　 　⒉次按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯 罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白， 如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1 、2項分別定有明文。所謂自白，係指被告對於自己犯罪事 實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員 為供述而言，並不以承認所犯之罪名為必要，其供述構成要 件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由， 或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，甚 至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白 （最高法院105年度台上字第648號、106年度台上字第27號 、110年度台非字第54號判決意旨參照）。又被告必須於偵 查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯 罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始 有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判 決意旨參照）。查被告胡博翔、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等 4人於偵查中雖未明確坦承其等違反銀行法之犯行，然均已 就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查 犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍應認被告胡博翔 、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等4人於偵查中之供述均已屬自 白。又其等4人均已繳回全部犯罪所得、全額賠償其等所招 攬投資人，或繳交經扣除已退還佣金予部分投資人之剩餘犯 罪所得，有本院113年贓款字第51號、第72號、第73號、第8 2號收據共4紙、和解協議書在卷可稽（見本院卷㈡第53-56頁 、卷㈢第310頁、第417-420頁、卷㈣第131-164頁、卷㈤第95頁 ），揆諸前揭說明，均應依銀行法第125條之4第2項前段規 定減輕其刑。至於被告李素如部分，觀諸其於警詢時所為供 詞，不僅否認其有在臺灣富通公司任職，對於告訴人李文良 所為指述，亦為否認之表示，並辯稱其與告訴人李文良並無 接洽、聯繫，也忘記簽約當時有無在場等語（見A1卷第31-3 4頁）。準此，被告李素如於偵查中之供述，避重就輕，並 未就其所犯非法經營收受存款業務之犯行坦認不諱，應無銀 行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，附此敘明。　 　 　⒊惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告李素 如所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項 、第1項前段規定之共同非法經營銀行業務罪，法定最輕本 刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。而同為共同違反銀行法 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度 重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告李素 如所為上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定， 行為固屬不當，應予非難，且其於偵查中未坦承犯行。然考 量被告李素如因參與本件香港股票投資案，而後受僱擔任臺 灣富通公司業務人員，並非主要核心角色，亦非上開投資案 之規劃及主導者。又被告李素如與其他投資人相同，均有資 金投入，且其僅有與被告林穆潔共同招攬告訴人李文良一人 ，吸金規模僅有美金30萬元（其中美金10萬元則為自己投入 之資金），並未從中獲取不法利益，惡性難謂重大，參與程 度輕微。再者，被告李素如於本院審理時終能坦承犯行，且 偕同被告林穆潔積極取得告訴人李文良之諒解，並達成和解 ，此有和解協議書存卷足參（見本院卷㈡第23頁）。是依被 告李素如之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年， 未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情 輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告李素如所犯之 上開共同非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。　　 　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡可成身為香港富通公 司、富通興業公司之總經理，並設立臺灣富通公司，擔任該 公司實際負責人兼總經理，不思以正當經營方法營利，竟偕 同港籍人士張炳強，利用臺灣富通公司名義，以及未經辦理 分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，在我國境 內推行前揭虛構之香港股票投資案，以認購、投資香港股票 可固定獲利，並保證返本，且本案股票投資均經香港律師公 證、保管等話術，對外招攬從事非法吸收資金業務，其非法 吸收之資金高達美金1,210,000元，並詐得律師公證費合計 港幣27,500元，不僅破壞主管機關對於公司管理之正確性， 且有害國家正常金融交易秩序及經濟安定，助長投機風氣， 更使投資人蒙受財產損失，實應予非難。而考量其就本件吸 金案位居核心、主導地位，以及本案招募投資期間長達2年 、犯行手段具有反覆性，其因而獲取如附表二所示犯罪所得 （後詳述）；又除了於本案營運期間，被告胡可成曾實際返 還部分投資人投資本金（含投資到期未取回本金，逕為後續 投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示）之外，犯後 未再與告訴人、被害人等達成和解或賠償其等所受損害，被 告胡可成所為具有相當程度之行為不法及結果不法，其參與 犯罪情節及對於犯罪之貢獻程度均較重。再者，被告胡可成 犯後雖就未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、 非法吸金等部分均坦承犯行，然就其所犯詐欺取財部分，以 及參與犯罪之情節、吸收資金之流向等節，猶仍避重就輕、 虛詞掩飾，犯後態度難認良好；兼衡以被告胡可成之犯罪動 機、目的、手段、素行、告訴人張聰光當庭表示之意見（見 本院卷㈢第380頁），暨其於本院審理時自承其高職畢業之智 識程度，目前從事寵物用品之生意，月入5至6萬元左右，且 有未成年子女需要扶養之家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁 ）等一切情狀，量處如主文主刑部分第一項所示之刑。　 　爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告胡博翔、吳思儀、 林穆潔、李素如、劉惠玲等5人不思以正途賺取所需，率予 陸續加入前揭香港股票投資案，並經延攬而在臺灣富通公司 任職，復以上開分工方式，與他人約定給付與本金顯不相當 之股息紅利，促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產 損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念 ，所為實有不該。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的， 本院另就被告胡博翔等5人，各自綜合判斷量刑因子如下： 　⒈被告胡博翔於本案期間擔任臺灣富通公司副總一職，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金1,180,000 元（其中自己投入之資金為美金4萬元），個人因而獲得不 法利益計204,888元、美金2,000元（詳後述），而其以上揭 方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦 或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻 程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量 其犯後坦承犯行，除退還部分佣金之外，亦繳回剩餘犯罪所 得，已如前述，且於本院審理時積極與告訴人韓靖宇、唐玉 玲試行調解，犯後態度尚佳，然因雙方賠償條件無法達成共 識致未能成立調解；又被告胡博翔前無任何經法院論罪科刑 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚 可；兼衡以被告胡博翔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本 院審理時自承：伊是大學肄業，現在是在補習班兼課教書， 月入3萬5千元至4萬元，伊需要扶養父母及一個國二的兒子 ，父母已退休，伊之前中風，目前左半邊不太靈活等家庭經 濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑 部分第二項所示之刑。　 　⒉被告吳思儀於本案期間擔任臺灣富通公司副理一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金470,000元（其中自己投入之資金為美金7萬元），個人因而獲得不法利益計美金13,100元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且積極與所招攬之投資人達成和解，並賠付其等損失，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告吳思儀前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告吳思儀之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承：伊是大學畢業，現有3份工作，早上4時至8時在黑貓理貨，早上9時至傍晚5時是正職工作，擔任行政祕書，晚上會兼直播經紀人，月入4萬至5萬元，有時候伊會照顧媽媽，媽媽有時候也會去打工，因為本件投資她的退休金都沒了等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第三項所示之刑。　 　⒊被告林穆潔於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金240,000元 （其中自己個人、與母親合資投入之資金共計美金4萬元） ，個人因而獲得不法利益計60,000元（詳後述），而其以上 揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首 腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告 李素如共同招攬而參與投資之人數僅1人，被告林穆潔對於 犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕 微；併考量其犯後坦承犯行，且已與所招攬之投資人達成和 解，復繳回全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告林穆潔前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告林穆 潔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 畢業之智識程度，現擔任一般公司行政人員，月入3萬元等 家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主 文主刑部分第四項所示之刑。　　 　⒋被告李素如於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金300,000元 （其中自己投入之資金共計美金10萬元），而其以上揭方式 參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具 決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告林穆潔 共同招攬而參與投資之人數僅1人，復未從中獲取不法利益 ，被告李素如對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要 角之被告胡可成輕微；併考量其犯後終能坦承犯行，且已與 所招攬之投資人達成和解，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告李素如前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告李素 如之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 之智識程度，現在無業，育有一子，家庭收入來源是先生工 作等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處 如主文主刑部分第五項所示之刑。　　　 　⒌被告劉惠玲於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金40,000元（ 其中自己投入之資金共計美金1萬元），個人因而獲得不法 利益計20,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法 吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要 角，分工角色亦非關鍵，且因其招攬而參與投資之人數僅2 人，被告劉惠玲對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心 要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且已繳回 全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；兼衡以被告劉惠 玲之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於本院審理時自承 其高職畢業之智識程度，現在從事長照居服員工作，月入2 萬8千元等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀， 量處如主文主刑部分第六項所示之刑。　　　 　緩刑部分：　 　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑 法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款 所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑 之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後 ，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑 （最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。又緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第 76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣 告者相同，仍與刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，並無 不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。　 　⒉查本件被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如等4人未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐。又被告劉惠玲前因偽造文書案件，經本 院以99年度訴字第1900號判決判處有期徒刑10月、8月、6月 ，應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，經臺灣高等法院以1 00年度上訴字第713號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月，減 為2月，共2罪、有期徒刑4月，共3罪、有期徒刑6月、有期 徒刑8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，然其緩刑期 滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依 刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期 徒刑以上刑之宣告者無異，而合於刑法第74條第1項第1款規 定之緩刑條件。其等人均因一時失慮，致罹刑典，本院審酌 被告胡博翔等5人因自行投資獲利後，接受延攬而任職臺灣 富通公司，對外邀集其他投資人投資，尚非違法吸金之倡議 或主導者，吸金規模及獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性 俱較輕微，且被告胡博翔等5人犯後均已坦承犯行，渠等均 已繳交所得財物，或取得所招攬之投資者的諒解而達成和解 ，且賠償其等損失，抑或退還佣金，均已詳述如前，足認被 告胡博翔等5人經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯 之虞。復考量其等前述生活狀況。參以緩刑制度設計上搭配 有緩刑撤銷事由，倘其等5人於緩刑期間內有再犯他罪或違 反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤 銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對被告胡 博翔等5人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響 ，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社 會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告胡 博翔等5人宣告之刑，以暫不執行為適當，審酌其等各自參 與犯罪程度、吸金規模、獲取之犯罪所得及犯後態度，爰均 依刑法第74條第1項第1款規定，對被告胡博翔宣告緩刑4年 ，對被告吳思儀宣告緩刑3年，對被告林穆潔、李素如、劉 惠玲等人宣告緩刑2年。　　　 　⒊考量被告胡博翔於本案非法吸收資金之規模非微，且有獲取 相當之犯罪所得，其因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行， 為導正其偏差行為，促使被告胡博翔日後戒慎其行，令其從 中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院 認除前開緩刑宣告外，另有課予被告胡博翔一定負擔之必要 ，審酌被告胡博翔之犯罪情節、所生危害與所獲取之犯罪所 得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命 被告胡博翔於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支 付30萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。　　 五、沒收部分： 　㈠刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的 ，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被 害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行 求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒 收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得 為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際 合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正 公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設 刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條 件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法 第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「 應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之 除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之 特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無 犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪 行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1 規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損 害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所 得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施 ，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生 前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有 犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國 庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵 之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求 即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨 ，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求 償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意 旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如 成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造 成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣 告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得 」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀 行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發 還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被 害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋 ，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認 其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承 審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之 效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形 ，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源， 倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之 人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可 能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損 害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院 宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。 　㈡又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以 「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時 ，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對 各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告 因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上處分權限」而言。至共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則 ，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即 足（最高法院113年度台上字第4405號、107年度台上字第25 42號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 　㈢被告胡可成部分： 　⒈被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司 之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展執行， 其自行或經由被告胡博翔等人直接或間接招攬如附表一所示 投資人參與投資，並自行或指示證人曾雅蓮向部分投資人收 取現金股款及律師公證費，且提供臺灣富通公司之臺幣帳戶 、外幣帳戶，以為收受投資股款之用等情，業經本院認定如 前。 　⒉如附表一編號2、10所示投資人雖係將投資款分別轉匯至臺灣 富通公司之臺幣帳戶、外幣帳戶；然如附表一編號2所示投 資人張聰光於110年7月12日，將投資款841,200元轉帳至臺 灣富通公司之臺幣帳戶後，旋於同日由證人曾雅蓮以現金方 式提領84萬元乙情，有臺灣富通公司之臺幣帳戶交易明細、 取款憑證附卷足佐（見B1卷第37頁、本院卷㈠第319頁）。又 如附表一編號10所示陳小燕之投資款匯入臺灣富通公司之外 幣帳戶後，即經被告胡可成連同該帳戶內餘款，陸續轉帳美 金500元到10,000元不等至他人帳戶，用以支付股息、紅利 ，或於匯款同日，旋將該筆投資款項轉帳至臺灣富通公司之 臺幣帳戶內，此情已詳述如前。而依據卷附臺灣富通公司臺 幣帳戶、外幣帳戶之交易明細（見A5卷第129-216頁），該 等帳戶經投資人轉帳匯入投資股款後，其內款項經多次不斷 提領、轉匯他處後，迄至111年3月24日，該臺幣帳戶之餘額 僅存1,006元，而該外幣帳戶於111年8月8日之餘款，亦僅有 美金0.11元，足徵臺灣富通公司實際上並無犯罪所得。 　⒊參以被告胡可成於偵查中供稱：臺灣富通公司的存摺、印章 、公司大小章等，都是伊保管，需要動用帳戶內款項，有時 候伊會交代助理曾雅蓮，有的時候伊會自己處理等語（見A1 卷第389-391頁）；復於本院審理時自承：伊是臺灣富通公 司的實際負責人，該公司關於買賣香港股票的業務部分，是 伊全權負責經營決策。本件買賣香港股票的金流也是伊做最 後決定，這些買賣股票的投資款是由伊決定跟控制，臺灣富 通公司的國泰世華銀行帳戶也是伊實際全權管控負責，該等 帳戶由何人提領款項或辦理匯款，也是伊指示等語明確(見 本院卷㈠第335-344頁）。 　⒋綜上事證，堪認被告胡可成實質掌握臺灣富通公司之財務、 金流，而如附表一所示投資人之股款資金與律師公證費，無 論是交付被告胡可成，或是由證人曾雅蓮依指示向投資人收 取，抑或是投資人直接轉匯至臺灣富通公司之前開帳戶，該 等股款資金與律師公證費最終均由被告胡可成收受、實際支 配管領並運用。則此部分股款資金計美金980,000元（即不 含投資人逕行匯款至張炳強之香港交通銀行帳戶部分），經 扣除被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人所支領之 介紹佣金後（詳後述），所餘資金共計955,035元，自屬被 告胡可成因本件非法經營銀行業務犯行所獲取之實際犯罪所 得。　 　⒌又於本件香港股票投資案營運期間，被告胡可成實際返還部 分投資人投資本金計美金150,000元（含投資到期未取回本 金，逕為後續投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示 ），業經被告胡博翔、吳思儀、劉惠玲、林穆潔供述在卷， 復經證人韓靖宇、唐玉玲等於偵查中證述明確，則被告胡可 成此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若再予宣告沒收，將有 過苛之虞，且有使被告胡可成受到雙重不利評價之虞，是其 此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣 告沒收、追徵價額。 　⒍從而，被告胡可成因本件非法經營銀行業務之犯行，實際獲 取犯罪所得共計美金955,035元，扣除前開已實際返還本金 部分，剩餘犯罪所得美金805,035元，雖未扣案，仍應依銀 行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於其所犯罪項 下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒎至於如附表一投資人所繳交之律師公證費部分，此係被告胡可成向各該投資人訛稱本件投資案需經香港律師公證，施以詐術而取得之財物，合計港幣27,500元，自屬被告胡可成因本件詐欺取財犯行所獲取之實際犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 　⒏又如附表一編號9、14、18所示投資人，係將全部或部分投資 款匯至張炳強之香港帳戶，而卷內查無證據可證被告胡可成 實際支配、管領此部分投資款項，無從遽認其就上開款項具 有所有權及事實上處分權，自無從就此部分宣告沒收，附此 敘明。　　　 　㈣被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人部分： 　⒈被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲因本件非法吸金犯行 ，分別獲得介紹佣金如附表二「犯罪所得」欄所示，業據被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人供承在卷（證據 出處見附表一「計算依據」欄所示），自屬其等4人各因本 件犯行所獲得之實際犯罪所得。 　⒉被告林穆潔就其獲取犯罪所得60,000元部分，以及被告劉惠 玲就其獲取犯罪所得20,000元部分，爰依銀行法第136條之1 規定，各於其等所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之。又其等上開犯罪所得業已繳回扣案 ，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知 。 　⒊另考量被告胡博翔犯後已退回部分佣金（如附表二「佣金已 退還金額」欄所示），此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若 就上開已退回部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被 告胡博翔受到雙重不利評價之虞，是此部分之犯罪所得，依 刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至 於扣除前開已退回佣金部分，剩餘犯罪所得計104,888元、 美金2,000元，仍應依銀行法第136條之1規定，於其所犯罪 項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。又被告胡博翔此部分犯罪所得業已繳回扣案（其中被告胡 博翔取得美金2,000元之佣金部分，係依113年9月30日臺灣 銀行牌告匯率換算新臺幣後，繳回相當價額之犯罪所得）， 並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。 　⒋至於被告胡博翔雖曾辯稱：關於證人唐玉玲的佣金部分，因 伊與唐玉玲並不相識，唐玉玲的佣金實際上是韓靖宇拿走， 原本胡可成就唐玉玲投資的部分，佣金是要給伊，但因為韓 靖宇是伊的老師，所以伊把這個佣金轉給韓靖宇云云，並提 出交易明細為據。惟此業經證人韓靖宇否認在卷（見本院卷 ㈢第283頁），且觀諸被告胡博翔所提出之3紙交易明細（見 本院卷㈣第13-15頁），其係於110年10月4日、110年10月10 日、111年4月15日陸續轉帳30,000元、11,300元、16,800元 予韓靖宇。然而，證人唐玉玲早自109年9月16日，即首次為 本案香港股票之投資，復於109年12月2日、同年月30日各再 投資美金30,000元；其後，證人唐玉玲陸續於110年9月16日 、110年12月2日、110年12月30日所為本案投資，實際上是1 09年所為3筆投資到期之後，證人唐玉玲再為同額本金之新 投資。是以，苟若被告胡博翔確有將招攬唐玉玲的佣金交予 證人韓靖宇，又豈可能會在證人唐玉玲於109年投資本案之 後，延遲一年半載，才向證人韓靖宇支付佣金。再者，依據 證人韓靖宇所提對話訊息截圖（見本院卷㈢第285-287頁）， 被告胡博翔於111年4月6日向證人韓靖宇稱：「老師早安， 這2天最晚明天我會把配息用台幣匯給老師…」、「老師今天 先轉一半（已轉）剩下的明天或下禮拜再轉給老師」、「我 轉600美金用20.045算轉發17061」、「更正匯率是28.435」 等語。而比對被告胡博翔所提出111年4月15日之交易明細， 其轉帳日期正好為上開對話後的隔週，且轉帳金額與對話中 提及已轉帳之金額約略相當，由此可見被告胡博翔於111年4 月15日轉帳16,800元予證人韓靖宇部分，應係對話中所提剩 餘一半的配息，而非支付佣金。從而，被告胡博翔辯稱其已 將招攬唐玉玲的介紹佣金退還給證人韓靖宇，此部分應不計 入其犯罪所得云云，難認有據。　 　⒌又被告吳思儀犯後已全數賠償其所招攬投資人之損失（賠償 情形及相關卷證出處，見附表二「和解及返還金額」欄所示 ），則就被告吳思儀此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若前 開已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告吳 思儀受到雙重不利評價之虞，是上開已賠償部分之犯罪所得 ，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額 。　 　㈤至於被告李素如部分，卷內查無證據足以證明其因本件犯行 實際受有不法利益，故不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明 。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項 前段、第136條之1，香港澳門關係條例第41條，公司法第371條 第1項、第2項前段，刑法第11條後段、第28條、第31條第1項但 書、第339條第1項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2 項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。 本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳國安、楊大智移送併辦 ，檢察官李進榮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條： 公司法第371條 外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務。 違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上 者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件、本件偵查卷宗代號對照表 編號 案卷 A1 111偵9587 A2 111偵17727 A3 111偵27158 A4 112偵1732 A5 111他6961 A6 111保全166 B1 112偵26055 B2 111偵9587影卷 B3 111偵27158影卷 B4 113他179 B5 113他179（告訴人提出之資料） B6 113偵9068 附表一、被告胡可成等人招攬投資人投資情形明細表 附表二、被告胡可成等人因犯罪獲取之財物及沒收金額計算表

2024-11-15

TPDM-112-金訴-16-20241115-1

補
臺灣新北地方法院

返還共有物等

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度補字第2166號 原 告 明雅嫻 訴訟代理人 李尚宇律師 張綺耘律師 被 告 明少然 上列當事人間請求返還共有物等事件，本院裁定如下： 　　主　文 原告應於本裁定送達之日起5日內，補繳第一審裁判費新台幣(下 同)14萬40元，逾期未補正，即駁回原告之訴。 　　理　由 一、按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額，以 起訴時之交易價額為準；以一訴主張數項標的者，其價額合 併計算之；以一訴附帶請求其起訴後之孳息、損害賠償、違 約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之1第1項 、第2項、第77條之2第1項、第2項定有明文。 二、本件原告起訴未據繳納裁判費。又原告起訴聲明：㈠被告應 將門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號2樓房屋及其坐落 之土地即永和區頂溪段594地號土地(以下合稱系爭房地)， 移轉登記予歐秀如之全體繼承人即原告、明志祥及明建達公 同共有。㈡被告應給付72萬6,000元予歐秀如之全體繼承人即 原告、明志祥及明建達公同共有，及自民事起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自民國1 13年9月4日起至第一項聲明移轉登記之日止，按月給付3萬3 ,000元予原告、明志祥及明建達公同共有。茲就本件訴訟標 的價額，本院核定如下： ㈠、訴之聲明第1項部分：原告訴之聲明第1項訴訟標的價額應以 系爭房地之客觀市場交易價額計算之。又本院依職權查詢內 政部不動產交易實價查詢服務網，鄰近系爭房屋並與系爭房 屋同屬樓層數為4層樓之2樓住家用公寓，交易價格約每平方 公尺15.4萬元，又系爭房屋面積共89.65㎡(計算式：樓層總 面積73.7㎡＋陽台15.95㎡＝89.65㎡），有建物登記第一類謄本 附卷可稽(本院113年度板司調字第358號卷《下稱板司調卷》 第55頁)，據此推估起訴時系爭房地交易價格為1,380元萬6, 100元(計算式：154,000元×89.65㎡＝13,806,100元)。準此， 原告訴之聲明第1項訴訟標的價額應核定為1,380元萬6,100 元。 ㈡、訴之聲明第2項部分：原告訴之聲明第2項請求被告應給付72 萬6,000元予歐秀如之全體繼承人公同共有，訴訟標的價額 核定為72萬6,000元， ㈢、訴之聲明第3項部分：原告請求被告給付系爭房地自113年9月 4日起至第1項聲明移轉登記之日止，每月3萬3,000元之孳息 ，計算至原告起訴時即113年9月18日(板司調卷第9頁)，共 計為1萬5,400元(計算式：33,000元×14/30＝15,400元)。是 以，原告訴之聲明第3項訴訟標的價額應核定為1萬5,400元 。 ㈣、綜上，原告本件訴訟係以一訴請求數項標的，其訴訟標的價 額應合併計算之。從而，本件訴訟標的價額合計為1,454元 萬7,500元(計算式：13,806,100元＋726,000元＋15,400元＝14 ,547,500元)，應徵收第一審裁判費14萬40元。　 三、茲依民事訴訟法第249條第1項但書規定，命原告於本裁定送 達後5日內補繳，逾期為補正，即駁回原告之訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　王婉如 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應 繳納抗告費新臺幣1,000元。 　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許宸和

2024-11-07

PCDV-113-補-2166-20241107-1

勞訴
臺灣桃園地方法院

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度勞訴字第48號 原 告 陳美淑 訴訟代理人 張綺耘律師 訴訟代理人 李尚宇律師 被 告 桃園市社會住宅服務中心 法定代理人 王明鉅 訴訟代理人 李承志律師 上列當事人間請求損害賠償事件，於民國113年10月15日辯論終 結，本院判決如下： 　　主　文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有 明文。經查，原告於民國113年1月26日提起本件訴訟時，原 訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告新臺幣(下同)4, 403,922元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按 年利率百分之五計付之利息；⒉被告應提繳73,620元至原告 於勞動部勞工保險局設立之勞工退休個人專戶；⒊原告願供 擔保，請准宣告假執行；㈡備位聲明：⒈被告應給付原告3,11 5,636元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年 利率百分之五計付之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告假執 行(見本院113年勞專調字第21號卷第7至8頁)。嗣原告復與 被告爭執本件勞務關係性質為何，並就請求金額部分重新計 算後分以擔任副執行長之薪資、擔任組長之月薪、組長每年 底另得請領之薪資、擔任副執行長之雇主應提繳退休金以及 擔任組長之雇主按月應提繳退休金等項，詳為臚列，原告遂 於113年7月4日，以民事變更聲明狀，就原訴之聲明先位聲 明部分變更為：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在；⒉被告應 給付139,068元，及自112年4月12日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；⒊被告應給付自112年4月13日起 至原告復職日起，按月給付原告71,000元，及各期自應給付 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒋被告 應給付自112年4月13日起至原告復職日止，按年給付248,50 0元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；⒌被告應自112年3月7日至112年4月12日 止，按月提繳5,526元，及自112年4月13日起至原告復職日 起，按月提繳4,368元至原告勞工退休金個人專戶；⒍前開第 ⒉至⒌項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院113 年勞訴字第48號卷第13至17頁)。經核，原告所為追加請求 確認兩造僱傭關係存在部分，係屬擴張應受判決事項之聲明 ，並與變更先位聲明內容等部分，均係原告基於同一勞務關 係之基礎事實而為之，均合於前揭民事訴訟法第255條第1項 但書第2款、第3款等規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張 　㈠緣原告於112年5月8日前，本為禾多移動多媒體股份有限公司 (下稱禾多公司)電商業務部經理，就行銷方面之工作具有相 當專業能力。訴外人彭程則於112年2月7日起，任職於被告 ，並擔任執行長一職，先予敘明。 　㈡又彭程本與原告熟識，且就原告於行銷方面之經歷及工作能 力較為賞識，有意邀請原告擔任被告之副執行長(下稱本件 副執行長)。彭程遂於112年2月24日，向原告說明副執行長 之待遇為月薪90,000元，保障一年得領取相當於15.5個月之 薪資，另向原告保證得累積年資至少3年以上等細項，復於1 12年3月2日，向原告說明副執行長之工作內容，原告並於11 2年3月7日同意出任本件副執行長一職。再者，我國僱傭關 係所指之勞工，通常具有⒈人格從屬性：受雇人在雇主企業 組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⒉經 濟從屬性：受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人， 為該他人勞動；⒊組織從屬性：受僱人為雇主納入生產組織 體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵，且基於保護勞 工之立場，本應就前開勞動契約關係成立與否之標準，為從 寬認定。就本件而言，經被告訂立之桃園市社會住宅服務中 心組織章程(下稱本件章程)第9條第2項所載，「副執行長輔 佐執行長，襄理本中心業務」等語可知，原告所任之副執行 長顯然無法自由決定勞務給付方式及內容，必須親自提供勞 務而無法為他人代理，且須服從被告之指示及工作規則，堪 信兩造間應有人格上從屬性；原告既自被告領取固定薪資， 顯見原告仍受制於被告提供之報酬數額及報酬給付方式，且 原告非為自己之營業目的，而係為被告之營業目的勞動，足 認兩造間應有經濟上從屬性；另就原告須與被告組織內之行 銷部門討論工作方能執行業務可知，原告對於其所提供之勞 務並無單獨裁量權，而係與他人間居於分工合作狀態，應認 兩造間具有組織上從屬性。是認，原告既已於112年3月7日 ，與被告就工作薪資、內容、時間等項達成合意，並同意擔 任本案副執行長一職，且副執行長此職與被告間具有人格上 從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性等特徵，則兩造間業 已於112年3月7日成立僱傭關係至明。 　㈢自原告同意彭程擔任本案副執行長後，原告即與彭程始就工 作內容詳為討論，彭程亦提供被告內部資料予原告商討，可 見彭程已以被告之執行長身分，認知原告為本件副執行長， 二人間並有就被告業務推動著手進行之實。因此，縱使原告 遲於112年4月11日，方收受被告所寄，載有「應於112年5月 15日報到」等情之電子郵件，應認該電子郵件僅具補足前開 聘僱流程缺漏之作用，而兩造間之僱傭關係，實際上仍於11 2年3月7日早已成立。 　㈣詎料，彭程於112年4月12日，向原告表示被告欲先調降原告 職位為資產規劃組組長(下稱組長)一職，待原告任職一段時 間後，再調升原告為副執行長，又原告於斯時已向禾多公司 提出離職申請，為免陷於驟然無工無酬之失業狀態，原告仍 勉為答應被告之調任，並接受彭程指示，於104網路求職平 台上投遞履歷應徵被告之組長職缺，作為補正完備招聘流程 之用。然被告卻於112年5月2日，向原告取消先前副執行長 職位之報到作業，並於112年5月31日告知原告未錄取組長職 位，致使原告最終並未擔任被告之任一職務。 　㈤從而，兩造既於112年3月7日已成立僱傭關係，擔任本件副執 行長一職，則即便原告於112年4月12日經彭程指示，轉任被 告之組長一職，應僅係就工作內容協議之變更，兩造間本已 成立之僱傭關係則不受影響，仍為存續之狀態。是被告於11 2年5月31日，逕以告知「原告未錄取組長職位」乙情向原告 違法終止勞動契約，自不生終止兩造間僱傭關係之效力，故 兩造間僱用關係尚為存續。然原告仍因前開被告之違法解雇 手段，遭被告拒絕履行兩造間僱傭契約，而受有無法領取應 得之副執行長薪資139,068元【計算式：108,000元(112年3 月7日至112年4月12日之任職期間薪資，月薪90,000元＋日薪 3,000元×6日＝108,000元)＋31,068元(年底得額外領取之3.5 個月薪資按就職比例計算數額，月薪90,000元×3.5個月×36 日÷365日＝31,068元)＝139,068元】、組長月薪71,000元、組 長每年底另得請領之薪資248,500元【計算式：月薪71,000 元×3.5個月＝248,500元】、副執行長之雇主應提繳退休金5, 526元【計算式：月提繳工資級距第10組第50級之數額92,10 0元×0.06＝5,526元】，以及組長之雇主按月應提繳退休金4, 368元【計算式：月提繳工資級距第8組第45級之數額72,800 元×0.06＝4,368元】等財產上損害。 　㈥退步言之，縱使鈞院認定兩造間僱傭契約未成立，然彭程一 再向原告保證將擔任本件副執行長一職，復於原告遭通知將 調降其為組長職位後，彭程仍予以保證必得就任組長職位， 又以「僅須補足投遞履歷即可」之語取信於原告，原告因而 向原先任職之禾多公司提出離職申請，欲接受彭程之指示任 職於被告，惟原告最終卻經被告以副執行長職缺關閉、經面 試與專業不符而未錄取組長一職等語回覆，致使原告陷於無 工無酬之失業狀態。據前情可知，原告向禾多公司提出離職 申請之原因，係信賴將為被告錄取，並將任職於被告之意思 表示而為之，然被告最終予以原告之回覆卻與先前約定不相 符，被告顯已違反誠信原則，且造成原告因而受有無法領取 先前任職於禾多公司之月薪及每月退休金，計算至113年1月 25日之數額，合計為1,295,636元【計算式：原告自112年5 月8日正式自禾多公司離職迄至113年1月25日止，150,655元 (月薪147,007元＋月勞工退休金3,648元＝150,655元)×8月＋15 0,655元×18日＝1,295,633元(原告聲明金額為1,295,636元) 】，以及原告自禾多公司離職而低價出售員工認股之價格， 與禾多公司再將原告認股高價轉賣予他人之價格差額1,820, 000元【計算式：原告先前持有之禾多公司股票股數28,000 股×(禾多公司高價轉賣予他人之股價75元－原告出售予禾多 公司指定之人之股價10元)＝1,820,000元】，共計3,115,636 元【計算式：1,295,633元＋1,820,000元＝3,115,636元】等 財產上損害。 　㈦是以，兩造間僱傭契約既已成立，則被告拒絕履行僱傭契約 ，受領勞務遲延，原告應仍得請求被告給付報酬，並得向被 告請求雇主本應替原告提繳之勞工退休金。縱使認定兩造間 僱傭契約不成立，原告仍得因被告違反誠信原則，導致原告 因信賴原告而向禾多公司提出離職申請，並受有前開財產上 損害等節為由，向被告主張締約上過失而應負擔損害賠償責 任等語。為此，原告爰提起本件訴訟，並依民法第487條、 勞動基準法第22條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第 1項、第31條第1項等規定提出先位聲明：如前開變更後先位 聲明所示；復依民法第245條之1第1項第3款之規定提出備位 聲明：如前開備位聲明所示。 二、被告則以 　㈠自本件章程第9條第2項規定就副執行長之事務決定及職掌範 圍等部分說明，即「副執行長輔佐執行長襄理本中心業務」 等語可知，伊之副執行長工作內容為輔佐伊之執行長，襄理 伊所承辦之業務，既為「襄理」，而非單純提供勞務，則副 執行長於襄理執行長業務時，應仍有一定之自行裁量空間， 與我國民法實務中就委任關係之見解，即受任人得於授權範 圍內自行裁量決定處理一定事務之方法此概念相符，並與我 國民法實務就僱傭關係之見解，即受僱人僅係單純提供勞務 ，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地此概念 有閒，顯見伊之副執行長一職乃經委任關係所聘任，而非如 原告所採係僱用關係之性質。因此，原告基於僱傭關係已成 立之前提，向伊主張受領勞務遲延，以及請求伊給付本應提 繳之退休金云云，本已無據，顯不可採。 　㈡再者，雖伊之執行長彭程起初確實係以委任原告為副執行長 之意思而發出要約，然既為委任之要約，原告即非當然受任 為副執行長一職，並自原告收受伊於112年4月11日寄送之電 子郵件內容可知，兩造既未就薪資、工作內容及工作時間等 契約必要部分為充分討論，據民法第153條第2項之規定反面 推論，契約必要之點既未達意思表示之合致，兩造間委任契 約當仍未成立，且原告稱其已接受彭程之指示，於112年5月 22日辦理應徵組長職位之面試相關作業，顯見原告已同意改 為應徵組長職位，且有實際投遞履歷、參加面試之舉，自可 認定兩造已合意不再就「副執行長」一職之委任關係為締約 。又伊之副執行長與組長之職務性質與工作內容大相逕庭， 自不可逕就彭程另行要約原告應徵組長職位之舉，即謂原告 得當然銜接組長一職，則原告經面試後未錄取組長職位，自 不得遽稱伊有何違法終止勞動契約情形。 　㈢此外，無論係就原告主張之副執行長或組長職位而言，兩造 就副執行長之委任關係既未成立，對組長之僱傭關係亦未成 立，則原告在是否確於伊就職一事尚屬未明之情形下，本就 無須先行請辭禾多公司之職務，即難謂伊有何違反誠信原則 之締約上過失，故原告所稱之薪資、退休金等信賴利益之損 害當無法成立。縱使，原告向禾多公司提請離職後，而有如 其主張本應獲得之薪資及退休金卻無法受領之情形，然原告 向禾多公司提請離職與否應屬其個人行為，與伊無涉，則其 所主張之財產上損害即與伊毫無關係。 　㈣據前開所述，原告稱其自禾多公司離職後，將員工認股以股 價10元之低價賤賣予禾多公司指定之第三人，與禾多公司後 續再將該等股票以股價75元轉賣予他人，其間所生之差價， 亦屬經伊締約上過失而造成原告所受之財產上損害，而同向 伊請求應負擔損害賠償責任等節，自屬無稽。蓋原告所提之 股票買賣合約書未見有雙方印鑑，則是否確有如原告所稱其 以低價出售股票予禾多公司指定之第三人等節，已有疑義。 退步言之，假使認定原告確有將其於禾多公司之員工認股以 低價出售，然原告係於何時向禾多公司提請離職，以及原告 為何向禾多公司提請離職等情，均與伊無涉，則原告以低價 賤賣員工認股而受有之損害，自不得歸因於伊。更遑論原告 係於112年5月19日與禾多公司簽訂出售員工認股之契約，而 原告早於112年5月15日時即知悉無法就任伊之副執行長職位 一事，則原告為何於日後職務尚屬不明時，執意自禾多公司 離職，並同意以低價出售員工認股，與兩造合意取消原告就 副執行長職位之報到作業，以及伊向原告為組長職位之不錄 取通知等情間，均無因果關係。 　㈤是以，兩造既已合意不再就「副執行長」一職之委任關係為 締約，應認兩造間並未成立委任契約，且原告未獲錄取伊之 組長職位，則伊未錄取原告聘為組長一職，自無違法終止勞 動契約情形存在。又原告於日後職務尚屬不明時，仍決定向 禾多公司提請離職之舉，應與伊全然無涉，則伊自無任何違 反誠信原則、締約上過失情形。因此，原告據以前情，就其 主張因無法獲得本應受領之禾多公司月薪及退休金，以及低 價轉售員工認股而生之財產上損害等節，自與伊之間不存在 任何因果關係，原告因而向伊請求負擔損害賠償責任，即屬 無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項 　㈠彭程為被告之執行長(見本院113年勞專調字第21號卷第203頁 )。 　㈡兩造未就勞務關係一事，簽訂任何書面契約(見前開調解卷第 204頁)。 　㈢原告同意參與被告資產規劃組組長徵選，接受被告聘僱要約 之引誘，並未獲錄取(見調解卷第177至182頁原證15至16)。 　㈣原告所提之股票買賣合約書上所載之立約日期為112年5月19 日(見本院前開調解卷第191頁原證19)。 四、得心證之理由 　㈠原告主張其與被告間訂有僱傭契約，原約定將就任本件副執 行長一職，後經被告表示副執行長職缺已關閉，並決議將原 告調任為資產規劃組組長一職，僅須原告再行參與徵選作業 以補足流程，惟原告卻未獲錄取，致使原告最終未於被告擔 任任何職位，形同被告係將原告違法終止勞動契約。因此， 被告就原告本應提供之勞務有受領遲延之情形，自得依民法 第487條之規定請求報酬，並得依勞動基準法第22條、勞工 退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定 請求被告給付本應替原告提繳之勞工退休金。又縱使認定兩 造並未訂有勞動契約，仍因被告有締約上過失情形，導致原 告受有本應自禾多公司受領之薪資及退休金，以及因自禾多 公司離職而被迫以低價賤賣員工認股等信賴利益之損害，仍 得依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求被告就前開信 賴利益受有損害等節負賠償責任等語，為被告所否認，並以 前開本件副執行長職位係委任關係、兩造間並未訂有任何勞 動契約，以及原告稱自禾多公司離職後所受之財產上損害均 與被告無因果關係等詞置辯，是本件爭點厥為：⒈兩造間勞 務關係之法律性質為何？⒉兩造就副執行長職位部分，已否 已成立勞務契約？是否有合意終止契約情形？⒊兩造就組長 職位部分，是否已成立勞務契約？是否有違法終止勞動契約 情形？⒋原告是否受有信賴利益之損害？⒌原告依民法第487 條、勞動基準法第22條、勞工退休金條例第6條第1項、第14 條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付薪資報酬、勞 工退休金，有無理由？⒍原告依民法第245條之1第1項第3款 之規定，請求被告給付本應自禾多公司受領之薪資報酬、勞 工退休金，以及低價售出員工認股而生之損害賠償，有無理 由？ 　㈡兩造間勞務關係之法律性質為何？ 　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人 於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作 ，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法 院94年度台上字第573號民事判決意旨參照)。 　⒉又按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約，民法第528條定有明文。委任契約當事人 間首重委任者與受任者間之信賴關係，且具有高度專屬性。 次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項亦有明文。 　⒊再者，僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在 僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以 處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。至於一 般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人 格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並 有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶ 經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬 於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系 ，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在 此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。而 於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準通常有下列三 點：⒈是否在指揮監督下從事勞動，即可由⑴對於業務之遂行 有無接受指揮監督；⑵對於執行業務之指示有無拒絕之權；⑶ 工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供 之代替性之有無，則為補強之要素。⒉報酬勞務之對價性。⒊ 若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素 ：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使 用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具 體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬 性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一 刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經 認定有人格從屬性時，是否即有僱傭契約或勞動契約之性格 ，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不 宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此 ，於解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」 之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。 　⒋經查，原告既主張先受被告聘任為副執行長一職，後因職務 調降而經被告轉任組長一職等情，然依卷附桃園市社會住宅 服務中心組織章程第9條第1項「本中心置副執行長一人至二 人，由執行長任免後，提請董事會備查」、第9條第2項「副 執行長輔佐執行長，襄理本中心業務」、第11條第1項「本 中心設資產規劃組...」、第11條第2項「各組置組長一人， 綜理各組業務」之規定(見本院113年勞專調字第21號卷第20 8頁)可知，被告副執行長、組長等職位，其等聘用程序、工 作內容均有差異，是釐清兩造間勞務關係究屬合法律性質時 ，自應就副執行長、組長二職分論，茲析述如下： 　⑴副執行長部分 　①依卷附前開章程第9條第2項之規定，即「副執行長輔佐執行 長，襄理本中心業務」等語(見調解卷第208頁)可知，本件 副執行長係以襄理執行長辦理業務為主要工作內容，並就「 襄理」一詞之字面意思而斷，應解為本件副執行長與執行長 間，僅為協助性質，而非遵循指示服從性質，則本件副執行 長於執行業務範圍內事項時，應仍有一定程度之自行裁量空 間，並非全然按照執行長或董事會之意思而為，自與具從屬 性之僱傭關係性質有別，是本件副執行長職位，與被告間是 否為僱傭關係，已有疑義。 　②再者，就上開章程第9條第1項之規定，即「本中心置副執行 長一人至二人，由執行長任免後，提請董事會備查」等語( 見本院113年勞專調字第21號卷第208頁)亦可見，本件副執 行長得以就辦理襄助執行長業務時具有自主性，係來自被告 之董事會授權而就其業務有一定程度之獨立行使權限，即被 告之董事會為委託人，本件副執行長為受託人，本件副執行 長因而須辦理被告之董事會授權事項，與前開就委任關係性 質之說明相符，是認本件副執行長與被告間，應屬委任關係 性質，原告主張本件副執行長係僱傭關係乙節，即屬無據。 　⑵組長部分 　①依上開章程第11條第2項，即「各組設置組長一人，綜理各組 業務」、本件章程第12條，即「資產規劃組，掌理事項如下 ：一、辦理發展目標及計劃、年度業務、營運計畫及績效評 鑑自評報告；二、資產管理及重置汰換評估管理；三、建築 物及基地之長期維護及修繕計畫；四、本中心與民意機關、 新聞媒體間聯繫及服務業務；五、新聞資料蒐集整理；六、 網站設置；七、其他交辦事項」等規定(見本院113年勞專調 字第21號卷第208頁)可知，組長之職務範圍較為受限，工作 內容亦較為明確，須遵照本件章程之意旨及規定辦理指定業 務，應認被告之組長一職，僅得單純就被告指定事項提供勞 務，而毫無自由裁量之餘地，自應具有前開說明所指之從屬 性，與被告間存有僱傭關係。 　⒌從而，原告就被告之組長職位為僱傭性質部分所為之主張， 應屬可採。然原告所稱本件副執行長，與被告間具有僱傭關 係，以及本件中原告後遭告知調任為組長，屬先前具有僱傭 關係之副執行長職位之存續等主張，則不可採。 　㈢兩造就副執行長職位部分，是否已成立勞務契約？是否有合 意解除契約情形？ 　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項亦定有明文。而默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言。次按當事人本於自主意思所締結之契約，若其 內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約 自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約 約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均 應受其拘束，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法 上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減 （最高法院109年度台上字第88號判決、110年度台上字第26 0號判決參照）。 　⒉按所謂備查，係指對上級機關或主管機關有所陳報或通知， 使該上級機關或主管機關對於其指揮、監督或主管事項有所 知悉，惟上級或主管機關無庸對所陳報事項審查或作成決定 ，故備查並非所陳報事項之生效要件。是備查僅係供主管機 關監督之用，並不以之為行為之合法要件（最高行政法院10 2年度判字第7 號判決意旨參照）。 　⒊經查，被告之執行長彭程自112年2月24日起，已向原告說明 本件副執行長一職之薪資、工作內容，彭程並向原告告知欲 委任原告為本件副執行長，此有LINE對話紀錄副卷可憑(見 本院113年勞專調字第21號卷第208頁)，且彭程亦已於112年 3月7日同意原告出任本件副執行長職位，此有LINE對話截圖 可稽(見本院113年勞專調字第21號卷第35至37頁)。又彭程 作為被告之執行長，則依前開章程第8條第2項，即「執行長 依本中心規章，董事會之決議及董事長之授權，執行本中心 業務，並督導所屬人員」，以及第9條第1項，即「本中心置 副執行長一人至二人，由執行長認免後，提請董事會備查」 等規定(見調解卷第208頁)可知，彭程向原告表示欲締結委 任關係之要約，應視為被告同有向原告訂立委任關係之意思 表示，且縱使本件章程第9條第1項就本件副執行長之任免另 有「提請董事會備查」之規定，經前開說明，備查僅作為供 被告之主管機關監督用途，而非本件副執行長受任之合法生 效要件。是認，兩造既已合意將來締結委任契約，而本件章 程所指之「備查」並非委任契約生效之要件，即應認定被告 欲與原告締結委任契約。然此時，原告尚未自禾多公司離職 ，詳如后述，被告自無可能承諾立即擔任被告之副執行長。 　⒋惟原告於112年4月12日至112年4月13日期間，經彭程告知被 告將調降原告為組長一職，並須另行辦理徵選程序，以補足 人事聘用流程之缺漏等情後，原告即向彭程表示同意改以組 長之身分就業被告之職缺，並按彭程指示完成應徵流程，此 有LINE對話紀錄在卷(見調解卷第61至66頁)可稽，足見兩造 已經合意解除上開委任原告為被告之副執行長之委任契約之 締約。況在112年4月13日前，原告尚未自禾多公司離職，兩 造間之委任契約自不可能於此前成立，依據原告民事陳報二 狀所述，原告係於112年4月16日通知禾多公司加速辦理其離 職手續，並於同年月18日不再進禾多公司，故在原告正式自 禾多公司離職時，兩造已經合意解除上開委任契約之締約。 　　而原告自始至終亦不否認兩造未曾簽訂任何契約。　 　⒌從而，兩造就本件副執行長一職，被告於112年3月7日為訂立 委任契約之要約，並於112年4月12日經兩造合意解除契約該 委任契約之締約，並未訂立任何契約，原告亦未曾至被告處 任職副執行長。 　㈣兩造就組長職位部分，是否已成立勞務契約？是否有違法終 止勞動契約情形？ 　⒈按要判斷表意人所為究為要約或要約之引誘，即應以表意人『 有無受其意思拘束』之主觀意思或『表現出受其意思拘束之行 為』之客觀行為標準，若屬要約，則相對人所為應允之意思 表示即屬承諾，契約即屬互相意思表示一致而成立；若屬要 約之引誘，因其並不具有拘束力，故相對人就之所為進一步 之表示，性質上始應屬要約，尚須待原表意人再為承諾後， 其意思表示始為一致，契約方始成立。而表意人究有無受其 意思拘束之意思，除以上之明文規定外，性質上仍應綜合參 酌當事人之明白表示、相對人之性質、要約是否向一人或多 數人為之、當事人之磋商過程、交易習慣，並依誠信原則合 理認定(臺灣高等法院106年度重上字第47號民事判決意旨參 照)。 　⒉經查，被告之組長職務與被告間具有從屬性關係，其間成立 之勞務關係自屬僱傭性質，已如前述。又本件副執行長與被 告之組長二職間存有法律性質上之差異，自不得僅憑原告為 彭程指示改應聘組長職位，以及原告依被告指示辦理應徵面 試流程，即遽認兩者間成立勞務關係。是原告與被告間是否 就組長一職訂有僱傭契約，仍應檢視兩造就僱傭契約之成立 要件，是否已有民法第153條之規定所示之「意思表示一致 」情形。 　⒊再查，縱使彭程稱將調任原告為組長，並指示原告至104網路 求職平台上投遞履歷、完成面試流程，然原告仍非當然就任 組長一職，蓋彭程所為僅屬要約之引誘，原告仍須完成面試 流程，即原告須再為進一步之表示，始屬訂立僱傭契約之要 約，且尚須待被告再為承諾，兩者之意思表示始可謂一致， 此時僱傭契約方屬成立，此觀被告寄送予原告之未錄取通知 信(見調解卷第72頁)自明，原告既未通過被告之徵試，被告 並未就原告訂立僱傭契約之要約復為承諾，則應認兩造就訂 立僱傭契約一事並未達合致之意思表示，依民法第153條之 規定，兩造即屬未成立僱傭契約。 　⒋因此，原告稱遭被告違法終止勞動契約，應係以兩造間僱傭 契約已實際存在為前提，方有遭不法手段終止之可能。惟兩 造間自始不存在僱傭契約，如前所述，則自無原告所稱遭被 告違法終止勞動契約之情形，是原告就此部分之主張，即屬 無據，並不可採。 　㈤原告是否受有信賴利益之損害？ 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。即侵權行為之成立，應 具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果 關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件， 若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦 應就上開要件負舉證責任。又債務不履行（契約責任）保護 之客體，主要為債權人之給付利益（履行利益），侵權行為 保護之客體，則主要為被害人之固有利益（又稱持有利益或 完整利益），因此民法第184條第1項前段所保護之法益，原 則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益特別 是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護 民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制 損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的（最高法院 103年度台上字第178號、101年度台上字第496號、98年度台 上字第1961號裁判意旨參照）。再按損害賠償，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限：依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明 定。 　⒉復按締約上過失責任屬於法定債之關係，並非因契約或侵權 行為而生的民事責任，乃因當事人從事締約的準備或商議而 生，以基於誠實信用原則而生的先契約義務為內容，且以有 可歸責事由為要件。次按，契約未成立時，當事人為準備或 商議訂立契約而有顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過 失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民 法第245條之1第1項第3款定有明文。而中斷締約之情形，是 否顯然違反誠實信用，應就個案斟酌契約類型、商議進展程 序、相對人的信賴及交易慣例等加以認定。 　⒊本件原告主張因其信賴將為被告所聘用為本件副執行長，以 及經彭程告知將轉任組長等情事，而向禾多公司提請辭職， 並受有原應得禾多公司共計8個月又18日之薪資及勞工退休 金1,295,636元之損失，及因自禾多公司離職，故須以低價 出售員工認股予禾多公司指定之第三人，而受有出售價格與 禾多公司再將員工認股轉售予他人之差額，即1,820,000元 之損害，爰向被告請求賠償云云。核原告所指之損害，均係 於兩造不存在勞動契約之情形下而生，則被告是否須就原告 所主張之損害負賠償責任，即應檢視被告是否有締約上過失 情形，以及是否應對原告負信賴利益損害賠償責任。 　⒋經查，原告稱係於112年3月間向禾多公司提出離職申請，實 際上於112年4月18日方為告知不用再進辦公室作業，已如前 述，禾多公司並於112年5月8日方完成原告之退保程序，此 有本院勞保網路資料查詢表可稽（附個資卷）。然原告於11 2年4月12日即已知悉本件副執行長之委任契約之締約業經兩 造合意解除，組長之職位就任與否則須待應徵結果而定，尚 屬不明。進而言之，兩造就本件副執行長之委任契約締結係 經雙方合意解除，則即使原告係因信賴將就任本件副執行長 一職，而於112年3月間即向禾多公司提出離職申請，然兩造 在原告催促禾多公司儘速辦理離職手續前已經合意解除副執 行長職務之締約，原告若不願意，仍可回禾多公司上班，遑 論原告係自己同意不擔任被告之副執行長一職，被告就此並 無違反誠實及信用方法，被告即不具有締約上過失之情形， 原告遽為請求原告擔任被告副執行長之勞務對價，或本應自 禾多公司受領之薪資及退休金等利益，即屬無據。縱使認定 被告通知原告將調任職務為組長，原告因而與被告合意終止 本件副執行長委任契約之過程存有瑕疵，而具有締約上過失 ，然原告實際自禾多公司離職，即自禾多公司完成退保程序 之時間點為112年5月8日，此有勞動部勞工保險局保退二字 第11313037370號函(見本院113年勞專調字第21號卷第115至 116頁)、勞工退休金提繳異動明細表(本院113年勞專調字第 21號卷第117頁)、勞保被保險人投保資料表(本院113年勞專 調字第21號卷第131頁)等附卷可佐，可見原告至112年5月8 日為止，均仍領有禾多公司發放之薪資，禾多公司亦持續替 原告提繳勞工退休金，且兩造係於112年4月12日已合意解除 本件副執行長之委任契約之締約，是認原告自112年4月12日 後仍有自禾多公司受領薪資，及禾多公司仍有替原告提繳勞 工退休金之事實，則何來原告因兩造終止委任契約，而無法 自禾多公司受領之薪資及退休金情形，故原告主張因而受有 信賴利益之損失，難為可採。 　⒌再查，兩造就被告之組長職位未訂有僱傭契約，且原告經面 試後未獲被告錄取自非屬違法終止勞動契約等情，已如前述 。且兩造既未就僱傭關係之訂立生有準備或商議情事，即不 具有原告得以信賴之基礎與外觀，且參以我國社會上就業市 場之常態，投遞履歷與確定錄取所應徵之職位仍屬有間，面 試後獲不錄取結果之回覆，亦屬常見，自難僅以被告就原告 之應徵不予錄取，逕稱被告有何違反誠信原則之締約上過失 情節。又原告於112年5月8日自禾多公司離職時，就是否就 任被告之組長職位一事未見有得以信賴之外觀，更遑論斯時 原告甚至尚未辦理被告指定之面試作業，則原告所稱自112 年5月8日至113年1月25日期間，無法自禾多公司受領薪資及 本應替原告提繳之勞工退休金等利益，而受有財產上損害等 情，當與被告未錄取原告乙節無涉，是原告因而主張受有信 賴利益之損失，要屬無據。 　⒍末查，原告稱自禾多公司離職後，應禾多公司要求而以顯低 於常情之股價，即每股10元之價格，出售員工認股28,000股 予禾多公司指定之人，禾多公司再以每股75元之價格將前開 股票轉售予他人，其間差額生有1,820,000元之利益，倘原 告未聽信被告所言，即不會向禾多公司提請離職，更不會將 員工認股以低價賤賣，則前開原告本應獲得之1,820,000元 ，即屬信賴利益之損失云云。然兩造間就本件副執行長之委 任契約之締約係經合意解除，亦未曾就被告之組長一職訂有 僱傭契約，則難認被告有何締約上過失情形。且就原告提供 之股票買賣約書(見調解卷第191頁)可見，原告係於112年5 月19日方就出售員工認股一事表示同意，然兩造早於112年4 月12日即合意解除委任契約之締約，且並未成立僱傭契約， 則原告將員工認股低價出售乙情，與兩造合意終止委任契約 之締約，以及被告就組長職位之僱傭契約未予錄取原告等情 間，是否具有因果關係，尚非無疑。 　⒎此外，經證人即禾多公司時任營運長梁偉祺於113年10月15日 言詞辯論期日之結證稱：「(問：認購的股份公司有無規定 離職後一定要賣回公司？)在檯面上公司沒有這麼說，但在 檯面下股份賣回公司這是一個必然，公司兩個創辦人會要求 員工將股份賣回公司。賣回給公司這件事情是違法，所以公 司會請人頭進行收購股份，收購的價格非常混亂，有的人是 以認購的價格收購，有的人是以每股120元至150元價格收購 ...；(問：證人自己的股份是否有出售？)有；(問：證人與 公司有無簽訂合約？)有，我與公司簽的合約應該是屬於當 時公司的創辦人在我離職時要求我把公司的股份賣給人頭， 所以我簽的合約對象應該是人頭而非公司；(證人所簽契約 是否類似如見本院113年勞專調字第21號卷第191頁所示之合 約書？)是；(問：如果證人不願意回售股票，公司會如何處 理？)...公司當時用情緒勒索或在職場上放話說我是不名譽 離職來威脅我...」等語(見本院113年勞訴字第48號卷第92 至96頁)可知，原告於離職後以低價出售員工認股予禾多公 司指定之人，究非屬禾多公司明文規範之義務，原告應仍有 自行選擇出售與否之空間。縱使認定原告係遭禾多公司以於 同業內誣陷為不名譽離職之手法，要脅而被迫將員工認股以 低價出售，則原告因而所受之利益上損失，仍僅屬原告與禾 多公司間之紛爭，要與被告無涉。是認原告稱自禾多公司離 職，以低價出售員工認股予禾多公司指定之人，因而受有1, 820,000元之損害，與被告自無何等因果關係存在，原告就 前情主張被告應負擔信賴利益之損失，亦屬無據。 　⒏是以，原告主張因被告締約上過失，而有無法領得被告本應 給付之薪資、替原告提繳之勞工退休金，或無法自禾多公司 受領薪資及本應替原告提繳之勞工退休金，以及原告經低價 賤賣出售員工認股等節所生信賴利益之損失，即無理由。 　㈥原告依民法第487條、勞動基準法第22條、勞工退休金條例第 6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給 付薪資報酬、勞工退休金，有無理由？ 　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處 服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之，民法第487條定有明文。 　⒉復按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限；雇主應為適用勞退條例之勞工，按 月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專 戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六；雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。勞動基準法第22條、勞工退休金條例第6條第1項、第14 條第1項、第31條第1項分別定有明文。 　⒊再依勞動基準法第2條之規定所示，勞動基準法所指之勞工， 係受雇主僱用從事工作獲致工資者；所指之雇主，係僱用勞 工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工 事務之人；所指之勞動契約，係約定勞雇關係而具有從屬性 之契約，顯見適用勞動基準法之勞務關係乃前開說明所指之 僱傭關係，因而訂立之契約即為僱傭契約。又循勞工退休金 條例第3項之規定可見，勞工退休金條例所指之所稱勞工、 雇主、勞動契約之定義，係依勞動基準法第2條規定而致。 從而，本件原告據以請求之勞動基準法第22條、勞工退休金 條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，均以 僱傭契約存在為得以請求之前提，先予敘明。 　⒋經查，兩造就本件副執行長部分，並未締結委任契約，就被 告之組長部分則未曾訂有僱傭契約等情，已如前述。是認兩 造間既不存有契約關係，則原告以僱傭契約存在為前提，依 民法第487條、勞動基準法第22條、勞工退休金條例第6條第 1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付薪 資報酬，以及本應替原告提繳之勞工退休金等主張，即屬無 據，應予駁回。 　㈦原告依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求被告給付本 應自禾多公司受領之薪資報酬、勞工退休金，以及低價出售 員工認股而生之損害賠償，有無理由？ 　⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有其他顯 然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致 受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項 第3款定有明文，則此一締約過失責任之發生，併應以他方 當事人就契約能成立有所信賴為其要件。 　⒉經上開說明，既兩造間委任契約之締約已合意解除，亦未曾 訂有委任及僱傭契約，且被告就原告之應徵予以不錄取之回 覆，於我國社會就業市場中仍屬常見情形，自難遽以認定原 告有何就僱傭契約得以成立之信賴基礎，是認被告並無締約 上過失之情形，原告亦無因而受有信害利益之損害，原告就 此部分之請求，應屬無據。 　⒊再者，縱使原告自禾多公司離職後，有無法受領薪資報酬、 勞工退休金，以及因低價出售員工認股而有財產上損害等節 ，由上述可知，亦與被告以不錄取通知回覆原告之應徵間， 無任何因果關係存在。是原告稱就前情而受有之損害，應與 被告無涉，更可見原告就此部分之主張，當屬無據。 　⒋是以，原告依民法第245條之1第1項第3款之規定，主張被告 有締約上過失之情形，並請求被告給付本應自禾多公司受領 之薪資報酬、勞工退休金，以及就原告低價出售員工認股而 生之損害負賠償責任等節，均屬無據，亦應駁回。 五、綜上所述，原告以先位之訴主張，依民法第487條、勞動基 準法第22條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項等規定，請求確認原告與被告間僱傭關係存在 ，以及被告應給付薪資報酬、勞工退休金予原告；復以備位 之訴主張，依民法第245條之1第1項第3款之規定，請求被告 給付本應自禾多公司受領之薪資報酬、勞工退休金，以及被 告應就原告低價出售員工認股而生之損害負賠償責任等情， 均無理由，皆應駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未經援用 之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，即無逐一論述必要， 併此敍明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　徐培元 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　石幸子

2024-10-31

TYDV-113-勞訴-48-20241031-1

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