Know99判決書

搜尋結果：非法經營期貨顧問事業

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期貨交易法

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度金訴字第522號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳易詮選任辯護人陳欽煌律師劉維凡律師（於113年10月22日解除委任）吳哲華律師上列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第25618號、112年度偵字第37831號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：　　主　文陳易詮犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍萬零參佰零參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、陳易詮明知其未經主管機關即行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，自民國110年5月起至同年10月間止，於通訊軟體LINE創設名稱為「匯聲匯影外匯【客戶群】」之群組，發表有關外匯保證金交易手數、盤勢分析及操作策略規劃等內容，亦舉辦線上、實體講座講解「外匯保證金智能交易軟體 EA」之自動交易軟體之參數設定方式，並分析外匯保證金交易之市場概況、留倉費及資產配置等事項，又透過洪榮華之介紹，招攬邱怡寧、蔡辰琳、張育菖、黃正中、黃昱仁、黃慧菁、黃筳翔、温上元、温上文、李秉軒、賴香如、賴怡如、林姿言、涂丁才、賴緯綸、李妙禪、蔡昀亭、劉嘉君等人（下稱邱怡寧等18人）向其租用上開自動交易軟體，並指示邱怡寧等18人分別註冊成為外匯交易平台「TMGM」或「Eigh tcap」會員，連結應用程式「MT4」觀看交易情形，陳易詮復協助邱怡寧等18人設定上開自動交易軟體軟體參數以自動進行外匯保證金交易，而收取上開自動交易軟體之租賃費用及邱怡寧等18人獲利之百分之40作為報酬，以此方式非法經營期貨顧問事業（詳細告訴人、付款日期、金額、名目等，如附表所示）。二、案經邱怡寧等18人告訴及高雄市政府警察局小港分局等警察機關報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、本案被告陳易詮（下稱被告）所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。二、上開事實，業據被告陳易詮於本院審理中坦承不諱，核與證人賴緯綸、李妙禪、温上元、温上文、李秉軒、林姿言、賴怡如、賴香如、涂丁才於警詢中之證述、證人黃昱仁、張育菖、黃筳翔、蔡辰琳、黃正中、邱怡寧、蔡昀亭、劉嘉君、證人洪榮華、證人即中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱林念慈中信帳戶）申請人林念慈、證人即中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶（下稱黃金汝中信帳戶）申請人黃金汝於警詢、偵查中之證述大致相符，EA租賃合約書（警卷第8至11頁、他一卷75至82頁、他三卷第85至86頁、追他一卷第7至9頁）、Eightcap券商及TMGM券商帳戶截圖、圖表截圖（警卷12至14頁）、告訴人黃正中轉帳明細（警卷第26頁）、LINE個人檔案、公司登記資料截圖（警卷第36 頁）、黃金汝中信帳戶之基本資料及交易明細（警卷第104 至193頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶（戶名：洪榮華，下稱洪榮華中信帳戶）之基本資料及交易明細（警卷第194至219頁）、林念慈中信帳戶之基本資料及交易明細（警卷第220至242頁）、對話紀錄、記事本截圖、群組錄影畫面、介紹EA系統文宣、存款交易明細、存摺影本、入金電子郵件截圖、交易結果通知截圖、信用卡交易明細影本、Skrill銀行帳戶交易明細、一卡通MONEY紀錄、交易明細截圖、外匯保證金交易講座畫面截圖（他一卷第55至73、83 至110、113至134、137至144、147至155、159至164、167至 183、187至195、199至207、211至226、229至232、235至23 6、239至247、251至256、259至264、331至366頁、他二卷第9至12、17至411頁）、社群媒體動態截圖（他三卷第17至 35頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（戶名：趙宛卿，下稱趙宛卿中信帳戶）之基本資料及交易明細（他三卷第151至155頁）、一卡通票證股份有限公司電子支付帳號0000000000號帳戶（下稱被告一卡通電支帳戶）之開戶基本資料及交易明細（他三卷第157至165頁）、講座照片（他三卷第245至252頁）、被告提出之申請租用軟體信件往來紀錄、EA參數中英對照表、帳號申請流程、購買Eightcap軟體交易紀錄、中國信託存款交易明細、程式安裝頁面（偵一卷第111至169、175、187至201頁）、予恩國際股份有限公司、恩慈詮球貿易行之經濟部商工登記公示資料查詢服務（偵一卷第207、209頁）、告訴人蔡昀亭提供之對話紀錄截圖、外匯平台之網址及介面、虛擬貨幣匯款紀錄、錢包地址、出金畫面及明細、IG畫面（偵二卷第45至69頁）、被告提出之對話紀錄截圖、封鎖名單截圖（偵二卷第73至83頁）、告訴人劉嘉君提出之匯款申請書、手寫資料、被告與告訴人劉嘉君間對話紀錄截圖（追他一卷第39、43至52、93至115、1 19至121、175、187至191頁）、被告提出之登入澳洲證券商截圖、QTmarket入金地址、匯率收盤價截圖、MAX交易所截圖、QTmarket登入頁面、合資帳號截圖（追他一卷第133至1 43、151、161至173、193頁）等為證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、至起訴書認告訴人賴緯綸於110年9月23日匯款10萬8000元至趙宛卿中信帳戶，以給付被告上開自動交易軟體租賃費用乙節，然參上開趙宛卿中信帳戶交易明細，並無該筆匯款紀錄。而證人賴緯綸於警詢中證稱：我有匯款10萬8000元，以支付程式的權利金等語，且被告於審理中坦承全部犯罪事實（金訴卷第420頁），故應認被告確有向告訴人賴緯綸此部分款項作為上開自動交易軟體之費用，僅係給付方式不詳，是公訴意旨容有誤會，應予更正。而上開款項確有給付乙節，既已認定如前，則檢察官聲請就此部分函詢告訴人賴緯綸或告訴代理人乙事，即無再調查之必要，附此敘明。四、論罪（一）按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業。再按期貨交易法第 3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可，於LINE 群組、舉辦線上、實體講座而提供外匯保證金交易或投資等研究分析意見，並招攬邱怡寧等18人向其租用上開自動交易軟體，以自動進行外匯保證金交易，並收取上開自動交易軟體租賃費用及獲利之百分之40之報酬，係未經許可而經營期貨顧問事業無疑。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。（二）按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於上開期間內之所為，應論以包括一罪。（三）檢察官就附表編號15部分，雖誤以追加起訴（112年度偵字第35131號），但此部分與原起訴之犯罪事實有集合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。至檢察官追加起訴屬重複起訴部分，由本院另為公訴不受理判決，附此敘明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨顧問事業，卻以LINE群組或舉辦線上、實體講座等方式，提供外匯保證金交易或投資等研究分析意見，並招攬邱怡寧等18人向其租用上開自動交易軟體，而收取軟體租賃費用及獲利之百分之40報酬，以此方式非法經營期貨顧問業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為殊值非難；再參以被告於審理中坦承犯行，且與告訴人邱怡寧等18人達成調解，此有本院113年度雄司附民移調字第1362號調解筆錄（金訴卷第295至298頁）為證，然被告未能按時給付前開調解之款項，此為被告供述明確（金訴卷第445頁），並告訴人黃正中提出之有113年10月8 日刑事陳述狀為證，又被告另與告訴人劉嘉君達成調解，並已當場給付3萬元，此有本院113年度雄司附民移調字第42號調解筆錄（追偵卷第61至62頁）為證；併考量被告非法經營期貨顧問事業之期間、犯罪所得利益（詳下述）；兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於審理中審理中自陳之教育程度、工作、家庭及經濟狀況（金訴卷第444頁）及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。六、沒收（一）犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。次按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之 1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院113年度台上字第1641號判決意旨參照）。（二）辯護人雖爭執如附表所示「上開自動交易軟體租賃費用」部分，為此部分款項為「租賃費用」而非被告之犯罪所得乙事（金訴卷第159至160頁）。惟參上開EA租賃合約書、交易明細，告訴人邱怡寧等人給付租賃費用之對象，係被告而非「外匯平台」或「軟體供應商」，顯非辯護人所辯「告訴人親自入金外匯平台」。且被告向個別告訴人收取之租賃費用亦有所不同，甚至未向告訴人蔡昀亭收取此部分費用，可認此部分費用並非告訴人邱怡寧等人使用上開自動交易軟體之必要費用。準此，可認此部分費用顯屬被告經營期貨顧問事業之所得，而為其犯罪所得。至被告雖有提出其支付上開自動交易軟體之費用之交易紀錄，惟此僅為其犯罪之「成本」，揆諸前開說明，計算犯罪所得時不應予以扣除。（三）承上，被告本案之犯罪所得178萬303元（即如附表「付款金額」欄所示之金額之總和），除其中3萬元已合法發還告訴人劉嘉君外（詳上開五、部分所述），其餘均未合法發還如附表所示之告訴人，故應認被告有175萬303元（17 8萬303元－3萬元＝175萬303元）之犯罪所得，未經扣案，且未合法發還如附表所示之告訴人，爰依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）辯護人雖以被告曾提供美金3萬元作為投資本金，並規劃設立公帳號，而認此筆款項已合法返還告訴人（金訴卷第 363至364頁），並提出對話紀錄（金訴卷第367至368頁）為證。然參該對話紀錄，該群組內暱稱為「Jacky」之人曾表示在該群組中之人數僅約10人，且亦說明「操作到一定金額才會出金」，故應認此筆款項尚在被告之掌控中；又該群組內之暱稱為「正中」之人更有質疑「本金如何計算」等情，故亦難認群組內之他人均有同意此一「運作模式」。從而本件應認此筆款項未合法返還如附表所示之告訴人，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷提起公訴；檢察官范文欽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　法　官　陳永盛以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳予盼附錄法條：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表編號告訴人付款日期付款金額名目匯款帳戶或其他付款方式 1 賴緯綸 110年9月23日 10萬8000元上開自動交易軟體租賃費用不詳（起訴書誤載為匯款至趙宛卿中信帳戶，應予更正） 110年12月13日 2萬9901元被告之報酬黃金汝中信帳戶（起訴書誤載為趙宛卿中信帳戶，應予更正） 2萬115元趙宛卿中信帳戶 111年1月17日 2萬1704元 111年1月19日 1萬4640元 111年1月27日 1萬1023元 2 李妙禪 110年7月24日 6萬元上開自動交易軟體租賃費用黃金汝中信帳戶 110年7月30日 3萬8000元 110年8月3日 1500元被告之報酬 110年9月8日 4000元 110年10月14日 1萬6400元 110年12月10日 3萬6500元林念慈中信帳戶（起訴書誤載為黃金汝中信帳戶，應予更正） 3 黃昱仁 110年7月15日 3萬元上開自動交易軟體租賃費用黃金汝中信帳戶 3萬元 110年9月10日 1萬1000元被告之報酬 110年10月22日 5100元 110年11月14日 4900元 110年11月19日 3萬8000元上開自動交易軟體租賃費用 111年1月29日 2萬8000元被告之報酬林念慈中信帳戶 4 温上元 110年9月8日 8800元被告之報酬黃金汝中信帳戶 110年10月12日 3000元 110年12月7日 1萬8100元林念慈中信帳戶 8000元上開自動交易軟體租賃費用 110年7月29日 6萬元面交 5 温上文 110年9月10日 6600元被告之報酬黃金汝中信帳戶（起訴書誤載為林念慈中信帳戶，應予更正） 110年11月5日 9500元黃金汝中信帳戶 110年12月8日 2萬100元林念慈中信帳戶 110年12月8日 3000元上開自動交易程式費用 110年8月4日 3萬元黃金汝中信帳戶 6 李秉軒 110年10月12日 5萬元上開自動交易程式費用黃金汝中信帳戶 5萬元 110年10月13日 7000元 7 張育菖 110年6月10日 3萬元上開自動交易程式費用黃金汝中信帳戶 3萬元 110年9月21日 9萬8000元面交 110年11月28日 2萬元被告一卡通電支帳戶 8 黃筳翔 110年7月14日 3萬元上開自動交易程式費用黃金汝中信帳戶 3萬元 110年8月11日 4900元被告之報酬 110年9月10日 1萬3600元 110年10月8日 4600元被告一卡通電支帳戶 110年11月6日 9000元 110年11月25日 3萬8000元上開自動交易程式費用 110年12月8日 1萬2800元被告之報酬林念慈中信帳戶 9 林姿言、涂丁才、賴香如、賴怡如（統一由賴香如匯出） 110年10月1日 10萬元上開自動交易程式費用黃金汝中信帳戶 7000元 110年12月9日 1萬3650元被告之報酬林念慈中信帳戶 10 黃慧菁 110年9月28日 5萬元上開自動交易程式費用黃金汝中信帳戶 5萬元 7000元 110年12月7日 1萬5600元被告之報酬林念慈中信帳戶 11 蔡辰琳 110年6月22日 6萬元上開自動交易軟體租賃費用黃金汝中信帳戶 110年8月3日 2萬6600元被告之報酬 110年9月9日 2000元 110年10月24日 1萬3270元 110年11月11日 5200元 12 黃正中 110年8月4日 9萬8000元上開自動交易軟體租賃費用黃金汝中信帳戶 110年9月8日 6400元被告之報酬 110年10月5日 3000元 110年12月6日 2萬3100元林念慈中信帳戶 13 邱怡寧 110年5月8日 3萬元上開自動交易軟體租賃費用面交 110年5月14日 3萬元 110年6月10日 3700元被告之報酬洪榮華中信帳戶 110年7月15日 2萬5000元黃金汝中信帳戶 110年8月3日 2萬1000元面交 110年9月27日 2萬6000元黃金汝中信帳戶 14 蔡昀亭僅交付投資款。 15 劉嘉君 110年5月5日 6萬元上開自動交易軟體租賃費用黃金汝中信帳戶

2024-11-19

KSDM-113-金訴-522-20241119-2

金訴

臺灣新北地方法院

期貨交易法等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第1776號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊鈞皓選任辯護人謝宗霖律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第77780號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下：　　主　文楊鈞皓共同犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年叁月。未扣案犯罪所得新臺幣捌佰陸拾萬玖仟伍佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起肆年內將應沒收之犯罪所得繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。　　事　實楊鈞皓明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟與綽號「葛新」之人（真實姓名、年籍不詳）共同基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，楊鈞皓於民國109年7月起至112年6月30日止，在Yo utube影音平台開設「姚謙海外期市團」頻道，公開張貼以「觔斗雲程式交易軟體」（下稱觔斗雲程式，適用於全球期指、全球商品、全球外匯、全球公債，可針對個別交易標的提供未來交易價位研判分析，亦有推介建議功能）操作投資心得及績效，並介紹觔斗雲程式使用方式及獲利資訊。又邀集不特定人加入「葛新」所成立付費Line群組「Fin Tech觔斗雲，vip聊天群」，並推廣以單季新臺幣（下同）3萬9,000元、半年6萬3,000元、1年10 萬5,000元之價格購買觔斗雲程式，因此提供不特定投資人期貨、證券交易之研究分析意見及買賣時點建議，並向綠界科技股份有限公司、藍新科技股份有限公司申請虛擬帳戶作為收取會員費用之用（總計：1,692萬9,185元），而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。　　理　由一、認定犯罪事實依據的證據與理由：（一）被告楊鈞皓於警詢、偵查、準備程序與審理對於犯罪事實坦承不諱（偵卷一第11頁至第28頁；偵卷二第263頁至第2 69頁；本院卷第52頁、第59頁），與證人即會員黃冠儒、李法辰、楊雅純於警詢證述大致相符（偵卷一第349頁至第353頁；偵卷二第2頁至第8頁、第31頁至第35頁），並有Youtube影音平台影片畫面擷圖、觔斗雲程式交易介紹擷圖、綠界科技股份有限公司、藍新科技股份有限公司會員資料及交易明細各1份在卷可佐（偵卷一第31頁至第51 頁；偵卷二第73頁至第92頁、第95頁至第125頁），足以認為被告具任意性自白與事實符合，應屬可信。（二）又「姚謙海外期市團」的介紹頁面，存在「本頻道從實戰出發，提供全球期貨、全球股市等諮詢服務，歡迎大家踴躍詢問」等字句（偵卷一第31頁），並且觔斗雲程式介紹頁面，也顯示觔斗雲程式「適用於全球期指、全球商品、全球外匯、全球公債」（偵卷一第49頁），足以認為被告確實非法針對期貨、有價證券（即股市、公債）提供分析意見及買賣時點建議，因此違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法的規定。（三）犯罪所得計算：　　1.被告於109年7月以後，使用綠界科技股份有限公司虛擬帳戶服務，一共收取57萬6,000元（偵卷二第83頁）；使用藍新科技股份有限公司虛擬帳戶服務，一共收取1,817萬4 ,750元（偵卷二第99頁至第109頁），總共是1,875萬750 元。　　2.扣除部分：　　⑴被告另以Youtuebe影音平台接洽越南房產、礦機業配，亦是使用虛擬帳戶服務收取款項，共12萬7,000元（偵卷三第515頁至第535頁），此部分與被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務無涉。　　⑵又部分會員使用觔斗雲程式後，向被告表示欲中止使用，請求退款，被告實際退款共169萬4,565元（偵卷三第305 頁至第513頁；本院卷第69頁）。　　3.加以計算後，犯罪所得應該是1,692萬9,185元。　　　4.辯護人雖然主張：被告以Youtuebe為媒介，為財經課程搭配看盤軟體銷售，在經營頻道及銷售產品上，被告亦會與其他頻道主分潤，實際分潤金額為292萬9,388元，這部分應予扣除等語，惟被告透過與其他頻道主合作，推廣觔斗雲程式，所支付的分潤費用，性質上近似於犯罪成本，又刑法第38條之1立法理由明白指出「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，因此辯護人主張犯罪所得應扣除分潤予其他頻道主的費用，無從准許。（四）本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。　　　二、論罪科刑：（一）被告未經主管機關許可，經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，違反期貨交易法第82條第1項、證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，構成的犯罪是期貨交易法第112 條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。（二）被告與「葛新」存在犯意聯絡，並分工合作完成犯罪計畫，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。起訴書認為被告獨立犯罪，並非正確。（三）罪數問題：　　1.所謂非法「經營」期貨顧問「事業」，或是非法「經營」證券投資顧問「業務」，立法者已經預設具有反覆實施的性質，被告於109年7月起至112年6月30日止，基於同一個犯罪決意（目的相同），密集地推廣觔斗雲程式，從事相同種類的社會活動，所侵害的法益也具有同一性（保障投資大眾、政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理），應該以「集合犯」進行評價比較恰當，也就是各論以一罪。　　2.又被告在1個Youtube影音平台，推廣觔斗雲程式，內容同時涵蓋期貨、有價證券的推介及建議，可以認為被告是以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。（四）量刑：　　1.審酌被告未經過主管機關得許可，即擅自開設Youtube影音平台，推廣收費Line群組及觔斗雲程式，向不特定的投資大眾提供期貨、有價證券的投資訊息，謀取利益，影響金融交易秩序與政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理，行為非常值得譴責，幸好實際上沒有任何投資人受到損害（購買觔斗雲程式給付的月費都是為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷供會員參考，不能算是詐欺），而且被告始終犯行，犯後態度良好，對於司法資源有相當程度的節省，應該可以從輕量刑。　　2.一併考量被告沒有任何前科，於審理說自己大學畢業的智識程度，目前沒有工作，與父母同住的家庭經濟生活狀況，因主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領有中度身心障礙證明的身心健康狀況，以及被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務的時間長短、會員人數規模、資訊數量，還有獲取的犯罪所得總額等一切因素，量處如主文所示之刑。　　3.又被告始終坦承犯行，並於偵查階段即委任律師整理犯罪所得，對於自己的犯罪行為並沒有任何隱瞞或欺騙，而且付費的投資大眾，都是心甘情願地付出金錢換取投資資訊，被告的犯罪情節不算非常嚴重，雖然非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）的法定刑，存在必須併科罰金的規定，但是法院認為科處被告非法經營期貨顧問事業（重罪）的自由刑，即可適當地評價被告的刑事責任，不需要再針對罰金的部分進行宣告（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。三、犯罪所得的沒收範圍：（一）被告與「葛新」分工合作，共同犯罪，又被告按月將部分所得給付給「葛新」，一共交付467萬6,400元（偵卷三第 235頁至第303頁），這部分並不是被告實際獲得的犯罪所得，不屬於沒收的範圍，應該進行扣除，所以被告實際獲得犯罪所得為1,225萬2,785元。（二）未扣案犯罪所得860萬9,589元應沒收：　　1.宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項有明文規定，是為了節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性，考量義務沒收對於被沒收人的最低限度生活產生影響，可以由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權（立法理由參照）。　　2.藍新科技股份有限公司提供的交易明細中，存在數筆600 元的收費（偵卷三第17頁至第27頁），足以證明被告亦使用第三方支付的虛擬帳戶服務，收取線上課程的費用（偵卷三第537頁），而該課程內容並非全部是觔斗雲程式的使用推廣，還包括一般性的資訊介紹及投資心態教學（偵卷三第539頁至第675頁），以被告講授課程內容、600元收費占全部收費大致比例作為依據，本院認為犯罪所得的沒收，應該再酌減4分之1，避免過於苛刻。　　3.又109年度、110年度、111年度、112年度每人基本生活所需費用金額分別為18萬2,000元、19萬2,000元、19萬6,00 0元、20萬2,000元（本院卷第77頁至第83頁），被告於10 9年7月起至112年6月30日止的基本生活所需費用金額總共是58萬元（109年度、112年度以半年計算），屬於被告維持生活條件之必要費用，不予宣告沒收。　　4.加以計算以後，未扣案犯罪所得860萬9,589元【計算式：（1,225萬2,785元×3/4）－58萬元≒860萬9,589元（四捨五入至整數）】，應該按照刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、宣告緩刑的理由（效力不及於沒收部分）：（一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰的宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第15 頁）。又被告事後始終坦承犯行，犯後態度良好，相信被告確實知道自己的錯誤，具有一定程度的反省能力，歷經偵查、審理程序，被告應該已經獲得教訓。又付費會員都是自願加入，實際上也享受到被告所提供期貨、有價證券資訊的利益，沒有人因此受到重大損害或是嚴重虧損，可以認為被告的犯罪情節及主觀惡性並非嚴重。（二）此外，被告的主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領有中度身心障礙證明，求職不如一般人容易，若再執行本院宣告的刑罰，對於被告而言將是沉重的負擔，並不是法院樂見的結果，更不是徹底解決犯罪問題的適當手段，因此法院認為暫時不對被告進行處罰是比較適當的，依據刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。（三）但是被告的行為確實是法律所不允許的，即便法院宣告緩刑，被告造成的社會成本仍然應該進行評價，又為了強化被告的法治觀念，期許被告能從本案深切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告的經濟狀況為基礎，並且被告於偵查表示願意繳回犯罪所得（偵卷二第269頁），另外按照刑法第93條第1項第2款、刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起 4年內將應該沒收的犯罪所得（即860萬9,589元）繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　陳柏榮　上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童泊鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日附錄本件論罪科刑法條：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2024-10-25

PCDM-113-金訴-1776-20241025-1

金上訴

臺灣高等法院

期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第39號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林惟全上列上訴人因期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度金訴字第5號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第3429號，移送併案審理案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第14139號、113年度偵緝字第773號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林惟全犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰肆拾伍萬玖仟肆佰捌拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林惟全明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發給證照，不得經營期貨經理及顧問事業，竟基於非法經營期貨經理及顧問事業之犯意，未經許可，而為下列行為：㈠、自民國105年10月間起至110年3月間止，以其自行創設之CMoney 個人網頁「期股狙擊手」、社群軟體FACEBOOK社團「股市期貨百萬對帳單-期股狙擊手（即時解盤）」等網頁張貼個人對臺灣加權股價指數期貨操作心得及績效，並陸續於前揭網頁、社團中發送招募會員訊息，以招攬不特定投資者進入付費LINE群組「實戰討論-期股狙擊手」，每人收取入群費用新臺幣（下同）3萬元，保證參加者可提問股票期貨操作、由林惟全提供投資特定股票期貨進出價位、時點，預測漲跌及提供相關投資分析。林惟全並以暱稱「全」在「實戰討論 -期股狙擊手」群組內，於開盤前提供個別標的走勢預測及支撐、壓力點位設定等盤勢規劃分析，盤中操作策略，及作多、作空等進出場時點建議，使投資人得依其分析及建議進行操作，並於盤後提供個人操作對帳單截圖作為操作獲利之證明。林惟全以此方式非法經營期貨顧問業務，共招攬王燕琳、郭朝玄、徐玉蓮、張浩偉、黃崑財、石崴至、吳岳峰、劉岩坤等投資人加入成為會員，並提供其名下台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）、元大商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱元大帳戶）收受入會費共計約300萬元。㈡、於109年9月27日，在臺北市○○區○○○路0段00號集客茶館，與劉岩坤、葉宸希簽立合作契約書，約定由林惟全為劉岩坤、葉宸希全權操作臺指期貨或臺指選擇權契約，並約定於每月月底結算，如有獲利，林惟全可分得3成利潤做為報酬；如有虧損，林惟全需補回虧損。劉岩坤、葉宸希於簽約後，即分別於109年9月28日、29日，匯款60萬元、140萬元至上開林惟全之元大銀行高雄分行帳戶內，林惟全即以此方式，接受劉岩坤、葉宸希之全權委託代為下單操作臺指期貨或臺指選擇權契約，而未經許可擅自經營期貨經理事業。㈢、於109年12月9日某時，林惟全向吳岳峰招攬投資代操，約定由林惟全全權操作臺指期貨或台指選擇權契約，投資以15萬元為1單位、如有利潤林惟全可分得3成做為報酬。商議既定，林惟全即指定吳岳峰於109年12月9日、同月10日分3筆匯款共15萬元、於110年1月26日匯款15萬元至上開元大帳戶，而以此方式未經許可擅自經營期貨經理事業。㈣、自111年2月4日至112年2月3日間，在LINE群組「chen代操群」中，議定由林惟全為王燕琳全權操作臺指期貨或台指選擇權契約，約定如有獲利採對半分潤，如虧損超過投入本金百分之30，林惟全須提醒是否繼續等條件。商議既定，林惟全即要求王燕琳提供自己名下富邦證券期貨帳戶帳號、身分證資訊及密碼，並先後投入至少578萬1,346元交由林惟全在上開帳戶操作，而以此方式未經許可擅自經營期貨經理事業。二、案經劉岩坤、葉宸希告訴及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併案審理。　理由壹、證據能力部分：一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第43至47頁、第75至79 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開事實，業據被告林惟全於本院坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第42、84頁），核與證人徐玉蓮、黃崑財、石崴至、劉岩坤、王燕琳、吳培甄於調詢（見偵4222卷第P69 至73頁、第99至104頁、第111至113頁反面、第131至135頁；高雄市調處卷第3至7頁、第17至21頁）、證人即劉岩坤、葉宸希之告訴代理人林彥廷律師、證人郭朝玄、張浩偉、吳岳峰於調詢及偵查（見他5569號卷第41至42頁；偵27878號卷第53至54頁；偵4222號卷第第61至65頁、第251至253頁、第P81至85頁、第265至267頁、第115至119頁、第289至291 頁）所為之證述大致相符，並有告訴人劉岩坤、葉宸希與被告簽立之合作契約書及匯款傳票影本（見他5569號卷第9至1 5頁）、告訴人葉宸希與被告之LINE對話截圖（見同上卷第1 7至21頁）、元大期貨股份有限公司112年12月13日元期字第 1120003072號函及其附件－林惟全開戶及交易資料（見偵緝3 429號第139至303頁）、金融資料調閱電子化平臺資料－帳號 0000000000000000號帳戶（見偵緝字3429號第125至133頁）、CMoney網頁、臉書頁面及LINE擷圖、暱稱為「全」者之LI NE對話擷圖、「幣達幣-全」、「BIDA社群1群」LINE對話擷圖及照片、「林惟全做....1萬」LINE對話擷圖、吳岳峰提供LINE對話記錄擷圖（見偵4222卷第19至41頁反面、第51至 55頁反面、第67頁、第107至109頁、第77至79頁、第91至97 頁反面、第125至129頁反面、第227至237頁反面）、幣達幣 bdb網頁資料1紙（見偵4222卷第89頁）、林惟全元大銀行00 000000000000號帳戶交易紀錄（見偵4222卷第43至49頁反面、第57頁、第123頁）、徐玉蓮中國信託銀行000000000000 號帳戶、張浩偉中國信託銀行000000000000號帳戶、黃崑財中國信託銀行000000000000號帳戶、劉岩坤第一銀行士林分行00000000000號帳戶交易明細（見偵4222卷第75頁、第87 頁、第105頁、第137頁）、吳岳峰花旗銀行0000000000號帳戶綜合月結單（見偵4222卷第121頁正反面）、金管會證期局110年1月14日證期(期)字第1100330650號函暨檢舉資料（含陳情內容、LINE對話擷圖、CMoney、期股狙擊手網頁資料、電子郵件及其檢附LINE對話紀錄（見偵4222卷第139至151 頁）、台新銀行110年2月18日台新作文字第11003488號函檢送林惟全00000000000000號帳戶基本資料及交易明細資料（見偵4222卷第213至217頁）、元大銀行110年4月29日元銀字第1100005158號函檢送林惟全00000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（見偵4222卷第219至225頁）、玉山銀行集中管理部111.11.17玉山個(集)字第1110154323號函檢送翁瑞辰0000000000000號帳戶基本資料及交易明細（見偵4 222卷第281至285頁）、告訴人王燕琳手機內之LINE對話紀錄擷圖、期貨帳戶出入金及查詢（見高雄市調處卷第9至15 頁）、吳培甄國泰世華銀行帳戶（帳號000000000000號）交易明細影本（高雄市調處卷第23至31頁、第53至63頁）、暱稱「Chen」、「C林惟全」LINE對話記錄擷圖（見高雄市調處卷第39至52頁、第65至91頁）、00000000000帳號交易資料（見高雄市調處卷第93頁）、國泰世華銀行112年7月6日國世銀存匯作業字第1120002626號函檢送吳培甄0000000000 00號帳戶之開戶基本資料及交易明細（見高雄市調處卷第95 至104頁）等件附卷可稽，足以佐證被告上開不利於己之自白，應與事實相符。二、檢察官併案意旨雖認，被告就事實欄一、㈠所示期貨顧問事業部分收取之顧問費即入會費共計603萬元，然被告否認所收取之入會費有達上開金額，稱其帳戶內有些是賣東西的錢（見本院卷第50頁），應該只有3百多萬元（見本院卷第80 至81頁）。查檢察官併案意旨中並未詳述該603萬元之計算依據，但由卷內註記可知，檢察官應是將案發期間匯入被告上開帳戶內剛好為3萬元者，均視為被告所收取之會費（見偵4222卷第215至225頁，匯入台新銀行3萬元者共計為285萬元，225頁上有鉛筆書寫計算方式元大銀行：318萬元，285 萬+318萬=603萬），然由證人即投資人黃崑財調詢中稱其曾因購買虛擬貨幣而匯3萬元給被告等語（見上開偵卷第101頁），可知剛好3萬元之匯款未必即為入會費，是檢察官僅憑匯款金額剛好為3萬元，即一律視為入會費，容嫌速斷，舉證尚有不足。而被告於本院既自承入會費收入約3百多萬元，未超出前述其銀行帳戶於案發期間內3萬元匯款之總額，是其所述，應非無據，則依罪疑有利於被告原則，僅能認被告所收取之入會費約為300萬元，併此敘明。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　參、論罪部分：　　　一、按經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，依期貨經理事業設置標準第2條、期貨事業管理規則第3條第1項之規定，為全權委託期貨交易業務，屬期貨經理事業，依期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第3條第1項之規定，須經主管機關即金融監督管理委員會之許可並發給證照，始得營業。查被告未經主管機關之許可並發給期貨經理事業之許可證照，而接受劉岩坤、葉宸希、王燕琳、吳岳峰等人之委任，對於其等資產，就有關期貨之交易、投資進行分析，並進而為其等執行期貨交易、投資，其所為屬全權委託期貨交易業務，係未經許可而經營期貨經理事業無疑。是核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，就事實欄一、㈡至㈣部分，則係犯同款之非法經營期貨經理事業罪。二、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。被告於上述期間非法經營期貨顧問事業、期貨經理事業之犯行，就其經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。三、期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯，最高法院94年度台上字第 494號判決意旨可資參照。是被告雖有上開非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業兩種行為態樣，仍應僅論以一罪。四、事實欄一、㈠、㈢、㈣部分原雖未經檢察官起訴，但此部分既與檢察官起訴且經原審論罪科刑之事實欄一、㈡部分有前述集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自得予以審究，併此敘明。肆、撤銷改判及量刑審酌事項、沒收：一、原審認被告所為係犯上開非法經營期貨經理事業罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告尚有為事實欄一、㈠、㈢、㈣部分之犯行，且為起訴效力所及，原審不及審酌而未一併審理，且因此量刑偏輕，尚有未恰，檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。二、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，本案被告未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成告訴人等財物之損害，且於犯後始終未能與告訴人達成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡被告之犯罪動機、目的及手段，併考量其非法經營期貨經理及顧問事業之期間、委任代操及收取入會費之人數不少、金額達數百萬元，具有一定之犯罪規模，暨被告自述大學畢業之智識程度、目前從事外送、餐飲店打工，沒有需撫養者之家庭經濟狀況（見原審卷第56 頁；本院卷第85頁）等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。再考量經併案後可知被告犯罪之規模不小，情節不輕，已不宜再宣告緩刑，併此敘明。三、沒收部分：㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。又經營期貨經理事業、顧問事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分即入會費、代操期貨獲利之分潤等，並非所收取投資款項之全部均視為其犯罪所得，檢察官主張被告就收取之投資款項具有事實上處分支配權，亦屬其犯罪所得（見本院卷第83頁），尚非本院所採。㈡、被告就事實欄一、㈠所收取之入會費僅能認定為300萬元，業如前述，即為其此部分之犯罪所得。㈢、事實欄一、㈢所示被告為吳岳峰代操部分，依吳岳峰所證及其提出之通訊軟體LINE對話內容擷圖可知，被告曾於110年1月 18日、同年2月9日各匯8,843元、12,613元之獲利給吳岳峰（共計21,456元，見偵4222卷第116頁、第127頁），並有吳岳峰花旗銀行綜合月結單在卷可佐（見同卷第121至122頁），而因雙方是三七分帳，可以推估出被告分得之3成利潤約為9,195元（計算式：21,4567x3≒9,195），即為其此部分之犯罪所得。㈣、事實欄一、㈣所示被告為王燕琳代操部分，因係於王燕琳期貨帳戶內代操，故有獲利時，是由王燕琳帳戶匯給被告指定之上開吳培甄國泰世華銀行帳戶內，而依王燕琳所證，代操期間曾匯出245萬293元利潤給被告（見高雄市調處卷第53至63 頁），並有帳戶明細可佐（見同卷第99至104頁），被告亦坦承此情（見同卷第36頁；本院卷第49頁），是被告此部分之犯罪所得即應為245萬293元。㈤、綜上，被告所取得之犯罪所得合計為545萬9,488元，即應予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥、至被告為劉岩坤、葉宸希代操部分，雙方約定有獲利才有分潤，而本案尚無證據證明此部分被告有因獲利而分得利潤，此部分爰不諭知沒收，附此敘明。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官朱嘉川法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

2024-10-16

TPHM-113-金上訴-39-20241016-1

金簡上

臺灣高雄地方法院

期貨交易法

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度金簡上字第143號上訴人即被告蔡宗佑上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國113年5月1日113年度金簡字第219號刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵字第22012號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決關於宣告刑部分撤銷。辛○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。理由一、本案審判範圍（一）刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。又上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。（二）查本件被告辛○○（下稱被告）提起上訴，已明示僅就原判決之量刑部分為之（金簡上卷第71、145頁)，依上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。至原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審查範圍。二、被告所為犯罪事實、罪名及沒收部分，既非屬本院審查範圍，業如前述，故有關本件之犯罪事實、證據及論罪之認定，均如第一審判決所記載（詳附件）。三、被告上訴意旨略以：希望與被害人和解，可以減刑等語。四、上訴論斷之理由：（一）原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告業與被害人己○○、壬○○、丁○○達成調解，被害人己○○、壬 ○○、丁○○並具狀請求從輕量刑，此有本院113年度雄司附民移調字第1336號調解筆錄、刑事陳述狀附卷可稽。原審於量刑時未及審酌此一對被告有利之事由，尚有未恰。故被告上訴意旨據此指摘原判決量刑過重，即有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑部分予以撤銷改判。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時年約36歲，為心智成熟且具有相當社會經驗之成年人，竟明知未經主管機關許可，不得經營期貨顧問事業，卻在臉書等媒介上成立社群，並進而招攬收費會員，針對個別期貨交易契約，提供未來交易價位研判分析或推介建議，吸引不特定人加入、跟單操作，以此方式牟利達新臺幣17萬5216元，其所為不僅破壞期貨顧問事業對於專業性之要求，更規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全發展及交易秩序，應予非難；再參以被告犯後始終坦承犯行，且已與被害人己○○、壬○○、丁○○達成調解，然尚未給付賠償金（參被告提出之113年9月20日陳報狀）等犯後態度；另被告前有竊盜、違反商標法、毒品、詐欺、肇事逃逸等前科，並曾因妨害性自主案件經臺灣高等法院以108年侵上訴字第1 5號判決，判處有期徒刑6月確定，於109年3月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行難認良好；末考量被告於本院審理中自陳之教育程度、工作、家庭及經濟狀況（金簡上卷第153頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警懲。（三）至被告請求易服社會勞動乙事，乃屬檢察官之權責，尚非本院得審酌之事項，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴；檢察官伍振文、范文欽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7　　日刑事第十四庭審判長法　官鄭詠仁　　　　　　　　　法　官劉珊秀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳永盛以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日書記官陳予盼附錄法條：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 -------------------------------------------------------- 【附件】臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度金簡字第219號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告辛○○ 上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第22012號），被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：112年度金訴字第730號），爰不經通常審理程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：主文辛○○犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑5月。未扣案之犯罪所得新臺幣175,216元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。理由一、犯罪事實辛○○（化名「神助」）明知未經主管機關即行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨顧問事業，竟於民國111年3 月至同年0月間，基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，先於社群媒體Facebook（下稱：臉書）及LINE分別成立免費社群「期神」，並在「期神」對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議（包括：何時放空、何時做多、何時獲利及何時停損平倉等）之期貨交易資訊，藉此吸引、招攬不特定網友。辛○○再進而鼓吹網友加入其另成立之付費群組會員（1期為3個月），由其推薦、分析期貨特定買賣時點及未來趨勢研判等資訊供會員操作買進、賣出，以此方式非法經營期貨顧問事業，並獲取報酬。嗣辛○○於111年3月 19日至000年0月00日間，以其申設之中國信託商業銀行股份有限公司（卡號：0000000000000000，帳號：000000000000 ），收取乙○○會費新臺幣（下同）21,888元、己○○會費18,8 88元、丙○○、甲○○、壬○○、庚○○及丁○○之會費各26,888元，共計獲利175,216元。二、證據名稱 ⒈被告於偵查及本院審理中之任意性自白 ⒉證人戊○○111年7月5日調詢之證述 ⒊證人乙○○112年2月7日調詢之證述 ⒋證人丙○○112年1月9日調詢之證述 ⒌證人甲○○112年3月7日調詢之證述 ⒍證人己○○112年2月16日調詢之證述 ⒎證人壬○○112年1月31日調詢之證述 ⒏證人庚○○112年3月1日調詢之證述 ⒐證人丁○○112年2月16日調詢之證述 ⒑「期神」111年3月16日貼文影本 ⒒中國信託商業銀行股份有限公司111年5月9日中信銀字第1112 24839140170號函暨辛○○帳戶（卡號：0000000000000000，帳號：000000000000）開戶資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料影本　⒓連線商業銀行股份有限公司111年7月25日連銀客字第1110009 640號函暨111年3月25日轉帳交易明細及乙○○帳戶（帳號：0 00000000000）之開戶資料影本　⒔第一商業銀行總行111年7月20日一總營集字第84747號函暨丙 ○○帳戶（帳號：000-00000000000）之開戶資料影本　⒕中國信託商業銀行股份有限公司111年7月22日中信銀字第111 224839238710號函暨甲○○帳戶（帳號：000000000000）之開戶資料影本　⒖國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年7月19日國世存匯作業字第1110125398號函暨己○○帳戶（帳號：000000000000）及丁○○帳戶（帳號：000000000000）之開戶資料影本　⒗中華郵政股份有限公司111年7月21日儲字第1110230700號函暨111年4月12日轉帳交易明細及壬○○帳戶（帳號：0000000- 0000000）之開戶資料影本　⒘渣打國際商業銀行股份有限公司111年7月22日渣打商銀字第1 110026133號函暨庚○○帳戶（帳號：00000000000000）之開戶資料及111年4月12日轉帳交易明細影本三、應適用之法律核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。被告所為非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件在性質上係屬延續、反覆經營業務之行為，且被告主觀上亦係基於概括之犯意，是應論以集合犯之包括一罪。四、量刑之理由　　爰審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨顧問事業，卻在臉書等媒介上成立社群，並進而招攬收費會員，針對個別期貨交易契約，提供未來交易價位研判分析或推介建議，吸引不特定人加入、跟單操作，以此方式牟利達175,216 元，足見其法紀觀念薄弱。又被告本案違反期貨交易法之客觀情節，雖尚未達重大之程度，惟其所為不僅破壞期貨顧問事業對於專業性之要求，更規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全發展及交易秩序，仍應受一定程度之非難。再參以被告犯後始終坦承犯行，未有飾詞狡辯或不當耗費司法資源之舉，足見其有面對刑事追訴及處罰之意，並有反省之心，態度堪認非差；另被告於本案行為時已年滿36歲，前有竊盜、違反商標法、毒品、肇事逃逸等前科，並曾因妨害性自主案件經臺灣高等法院以108年侵上訴字第15號判決，判處有期徒刑6月確定，於109年3月3日易科罰金執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行難認良好。末考量依被告於本院審理中自陳之教育程度、工作、家庭及經濟狀況，可認其智識、能力，乃至生活及社會經驗，均未明顯異於一般人而有量刑上之重要差別等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。五、沒收之說明　　被告本案之犯罪所得共計175,216元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。　　六、據上論斷　　本案依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450條第1項、第454 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官陳麒到庭執行職務。中華民國 113 年 5 月 1 日高雄簡易庭法官林裕凱以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　書記官呂怜勳附錄所犯法條（略）

2024-10-07

KSDM-113-金簡上-143-20241007-1