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原訴
臺灣新竹地方法院

詐欺

臺灣新竹地方法院刑事判決　 113年度原訴字第34號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 高國軒 選任辯護人 黃智謙律師 蔡閔涵律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第815 號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經裁 定依簡式審判程序審理，並判決如下： 　　主　文 高國軒犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實一第14行之「新豐門市」 應更正為「新新豐門市」，證據部分增列「被告高國軒於本 院準備及審判程序時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書 之記載（如附件）。　　　　　 二、法律適用： (一)核被告高國軒所為，係刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪。被告與共犯曾宜樺、「劉代表」等人間 就本案所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又 被告本案多次取款犯行，係於密接時間而為，手法相同，且 侵害同一法益，是各次取款行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理 ，應論以接續犯。 (二)刑之減輕事由：　　　 　　按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕 ，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判 斷；且刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第 57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍 ，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑 法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑 時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又刑法第339 條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑 」，然同為犯加重詐欺罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦 未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑， 仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，刑責不可謂不重，容 有針對個案情節予以舒嚴緩峻之必要。查被告本案犯行造成 告訴人蒙受損失，固有不該，惟考量其犯後坦承犯行，復與 告訴人調解成立，先行賠償告訴人2萬5000元，餘款尚待分 期給付等情，有本院調解筆錄可參（院卷第85頁），並經告 訴人表明願給予被告機會等語（院卷第74-75頁），可認被 告確有悔過補償之心，又其犯罪情節、本案所參與之程度、 分工角色與施詐之核心成員有所不同。是依被告犯罪之具體 情狀，確屬情輕法重，縱宣告法定最低度之刑，猶嫌過重， 爰依刑法第59條之規定，就其本案犯行，酌量減輕其刑。 三、量刑審酌： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所詐取之財產數額，且 被告業與告訴人達成調解，就此部分不為被告不利之考量； 犯後態度部分，被告犯後均坦承犯行，堪認被告具有悔意， 犯後態度尚可；兼衡其犯罪動機、目的部分，被告本案所為 與一般類此行為人之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認 定有何進一步之主觀目的，不為被告不利考量；所受刺激部 分，本案難認其係受何等不當之外在刺激始致犯罪，不為被 告不利考量；並考量被告於審理中自陳之家庭經濟生活狀況 、教育智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　　被告雖於本院自陳因本案獲有犯罪所得3萬元等語（院卷第4 2頁），然被告業與告訴人達成調解，並約定賠償等情已如 前述，是本院認如再對被告諭知沒收犯罪所得，實有過苛之 虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此部分犯罪所得不予 宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官謝宜修提起公訴，由檢察官張馨尹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　李建慶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張慧儀 附錄本判決論罪法條： 法第339條之4第1項第2款 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 附件 臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書 113年度偵緝字第815號 　　被　　　告　高國軒　男　21歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段000號7 　　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪 事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、高國軒與曾宜樺（業於民國113年4月13日死亡，涉嫌共同詐 欺取財部分另為不起訴處分）及真實姓名、年籍不詳暱稱「 劉代表」等3人，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以 上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由高國軒、曾宜樺等2人於1 11年底，以來電詢問方式獲知林佳文持有靈骨塔位、骨灰罐 等物及其通訊地址等連絡資訊後，即由高國軒、曾宜樺等2 人向林佳文佯稱可替其媒合仲介出售塔位及骨灰罐，並向林 佳文訛稱已找到真實姓名、年籍不詳暱稱劉代表之人，由其 佯稱為名發建設公司（公司完整名稱不詳）買家，向林佳文 表示其持有塔位尚需搭配4個生基罐始為完整買賣，故林佳 文需再支付新臺幣（下同）20萬元以補足林佳文所持有骨灰 罐與買家指定生基罐之價差，致林佳文陷於錯誤，乃依指示 於112年1月5日10時許，在位於新竹縣○○鄉○○路000號之統一 超商新豐門市附近，交付款項20萬元予高國軒。嗣高國軒及 曾宜樺等2人復向林佳文表示因後端設定錯誤問題，無法直 接以林佳文原有骨灰罐轉換為生基罐，而要求林佳文再行補 足購買生基罐所需之剩餘60萬元差額，並由曾宜樺佯裝願意 替告訴人支付其中30萬元款項，故林佳文僅需再支付30萬元 款項云云，致林佳文陷於錯誤，復依指示於112年2月14日11 時許，在位於新竹縣○○鄉000○0號之統一超商冠華門市附近 ，交付款項30萬元予高國軒及曾宜樺。待林佳文依指示將靈 骨塔及生基罐所需數量準備完成後，渠等為再次取信林佳文 ，高國軒及曾宜樺等2人乃指示真實姓名年籍不詳之人佯裝 暱稱「劉代表」買家與林佳文相約碰面，洽談靈骨塔買賣投 資事宜，經「劉代表」表明願意以1,800萬元向林佳文購買 其持有之靈骨塔位及4個生基罐，惟尚需補齊稅額差價等不 實話術，致林佳文陷於錯誤，再依高國軒及曾宜樺等人指示 ，於112年3月25日12時許，在新竹縣竹北市光明九路與縣政 九路之交岔路口附近，交付現金94萬5,000元予高國軒。嗣 高國軒與曾宜樺等人以上開手法詐得林佳文款項共計144萬5 ,000元後，即避不見面，甚而無法取得聯繫，林佳文始驚覺 受騙並報警處理，始查悉上情。 二、案經林佳文訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告高國軒於警詢時及偵訊中之自白 證明被告高國軒於上開時、地，與同案被告曾宜樺共同向告訴人詐稱可媒合仲介高價出售塔位等不實投資資訊，並指示真實姓名、年籍不詳暱稱「劉代表」之人佯裝買家與告訴人接洽商談，要求告訴人所出售塔位需搭配骨罐始能高價出售，及需給付節稅稅金等投資詐欺手法，致告訴人陷於錯誤，依指示交付現金20萬元及30萬元予被告高國軒後，復依指示交付現金94萬5,000元予被告高國軒及同案被告曾宜樺等人，而共同詐欺告訴人之事實。 2 同案被告曾宜樺於偵訊中之證述 證明同案被告曾宜樺為賺取報酬，與被告高國軒於上開時、地共同向告訴人詐稱可媒合仲介高價出售塔位等不實投資資訊，並指示真實姓名、年籍不詳暱稱「劉代表」之人佯裝買家與告訴人接洽商談，要求告訴人所出售塔位需搭配骨罐始能高價出售，及需給付節稅稅金等投資詐欺手法，致告訴人陷於錯誤，分別依指示交付現金20萬元、30萬元及94萬5,000元予被告高國軒，而與被告高國軒及「劉代表」共同詐欺告訴人之事實。 3 證人即告訴人林佳文於警詢時及偵訊中之證述 證明全部犯罪事實。 4 告訴人提供之名下塔位永久使用權狀、骨灰罐寄託契約暨提貨憑證及寄存託管憑證各1份 佐證被告高國軒與同案被告曾宜樺等人，共同向告訴人詐稱可媒合仲介高價出售塔位等不實投資資訊，並指示真實姓名、年籍不詳暱稱「劉代表」之人佯裝買家與告訴人接洽商談，要求告訴人所出售塔位需搭配骨罐始能高價出售，及需給付節稅稅金等投資詐欺手法，致告訴人受騙而遭詐欺款項共計144萬5,000元之事實。 5 告訴人於案發期間與被告高國軒及同案被告曾宜樺等人間通話內容錄音檔光碟及通話錄音譯文各1份 證明被告高國軒及同案被告曾宜樺等人，以媒合仲介高價出售塔位等不實投資資訊，及指示真實姓名、年籍不詳暱稱「劉代表」之人佯裝買家與告訴人接洽商談，要求告訴人所出售塔位需搭配骨罐始能高價出售，及需給付節稅稅金等投資詐欺手法，致告訴人受騙而遭詐欺之事實。 6 告訴人於案發期間與被告高國軒及同案被告曾宜樺等人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片各1份 同上。 7 告訴人提供之現場採證照片4張 佐證被告高國軒、同案被告曾宜樺及不詳「劉代表」等人共同以前揭手法詐欺告訴人之事實。 8 告訴人前揭遭詐騙款項之提領交易明細1份 佐證告訴人遭被告高國軒、同案被告曾宜樺及不詳「劉代表」等人以不實靈骨塔投資手法詐騙致陷於錯誤，而依指示分別交付現金20萬元、30萬元及94萬5,000元予被告高國軒之事實。 9 告訴人名下行動電話門號之中華電信股份有限公司通話明細表1份 佐證被告高國軒與童案被告曾宜樺於案發期間透過行動電話門號與告訴人聯繫經過之事實。 二、核被告高國軒所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪嫌。被告與同案被告曾宜樺及暱稱「劉 代表」等人間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，請論以 共同正犯。另被告如犯罪事實欄所示之詐欺取財行為(即告 訴人林佳文數次交款)，各係於密接之時、地所為，侵害同 一告訴人之財產法益，其先後行為獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為 ，屬接續犯，而為包括之一罪。至被告未扣案之犯罪所得， 請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，則請依刑法第38條之1第3項 規定，追徵其價額。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣新竹地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　謝　宜　修 本件證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　 8　　月　　 7　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　張　雅　禎 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　　電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。

2024-12-27

SCDM-113-原訴-34-20241227-1

訴
臺灣桃園地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第119號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 林義銘 選任辯護人 邱飛鳴律師(法扶律師) 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（112年度偵字第27320、27334號），本院判決如下： 　　主　文 林義銘犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰 金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日； 又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑壹 年。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。 扣案如附表編號一至六所示之物沒收。 扣案之附表編號七所示之物沒收銷燬。 　　事　實 一、林義銘明知金屬槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲主 要組成零件、可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍 砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關 許可，不得擅自持有，竟基於持有槍砲主要組成零件、可發 射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之制式及非制式 子彈之犯意，於民國111年11月中旬某日，在屏東縣東港某 地址不詳之市場，向真實姓名年籍不詳綽號「阿漢」之男子 ，以新臺幣(下同)30萬元之代價購買具殺傷力之非制式手槍 3支、子彈39發、金屬槍管2個等物而持有之。 二、林義銘明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品， 不得無故持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒 品之犯意，於111年11月中旬某日，在屏東縣東港某市場， 向真實姓名年籍不詳綽號「阿漢」之成年男子購買取得純質 淨重20公克以上之大麻9包，而持有之。　　 三、嗣於112年5月23日晚間9時50分許，在桃園市○○區○○路0段00 0號MIMI汽車旅館210號房，為警持拘票逮捕，並扣得持有具 殺傷力非制式手槍3支、制式子彈19顆（18顆具殺傷力，1顆 不具殺傷力）、非制式子彈20發（19顆具殺傷力，1顆不具 殺傷力）、金屬槍管2個、第二級毒品大麻9包（含袋淨重共 837.93公克），而查悉上情。　　 四、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 被告及其辯護人對此部分之證據能力亦同意具有證據能力（ 見本院訴卷第103-104、243頁），是堪認均具有證據能力。 二、審判範圍之說明： 　　起訴書犯罪事實欄一、㈡所載記載持有純質淨重20公克以上 之第二級毒品係指大麻，至甲基安非他命部分則為被告另案 施用第二級毒品部分，不在本案起訴範圍內，業經公訴檢察 官當庭陳述明確（見本院訴卷第101-102頁），併予敘明。 　 貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　　上揭事實，業據被告林義銘於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱（見偵27320卷第18-20、137-139頁，本院訴卷第138頁 ），並有本院搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、收據、桃園市政府警察局八德分 局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號： DK-0000000號）、現場照片、桃園市政府警察局平鎮分局刑 案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局112年9月8日刑 理字第1120075527號鑑定書；臺北榮民總醫院毒品成分112 年6月20日北榮毒鑑字第C00000000號鑑定書㈠㈡、法務部調查 局濫用藥物實驗室112年7月25日調科壹字第11223914780號 鑑定書；法務部調查局113年4月18日調科壹字第1130019284 0號函、內政部113年6月13日內授警字第1130878489號函（ 見偵27320卷第39、45-67、81、91-119、205-210頁；偵273 34卷第173-177頁；本院訴卷第123、127-128頁）附卷可稽 ，且有扣案如附表編號一至七所示之物可資佐證，足認被告 上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月 3日修正公布施行，並自同年月0日生效。觀諸該項修正前規 定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥 、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部 槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」；修 正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍 砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而 據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者 ，亦同」，是經比較新舊法結果，修正後規定係將自首者減 輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法 官依個案情節衡酌，而非必予減輕，對於被告並未較為有利 ，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項規定論斷被告是否合於上開減刑 要件。 　⒉至槍砲彈藥刀械管制條例第4條雖亦於113年1月3日修正公布 ，於同年月5日施行，然僅係將修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第3項規定「槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央 主管機關公告之」，修正為「槍砲、彈藥主要組成零件材質 與種類及殺傷力之認定基準，由中央主管機關公告之」，其 餘並未變更，與被告本案犯行之構成要件及法定刑度不生任 何影響，故不生新舊法比較之問題。 　㈡按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼 此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為 、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部 分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成 分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以 涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷 上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收 ，而排斥不予適用，即不另行論罪。查被告雖同時持有純質 淨重20公克以上第二級毒品大麻及持有第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，嗣施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命等情，然被告持有第二級毒品大麻純質 淨重20公克以上與施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品 甲基安非他命之行為，二者並非自然意義上之一行為，無足 以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯持有第二級毒品 純質淨重20公克以上與施用第一、二級毒品罪間，自不生一 行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯。又 按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品「 大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除 外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言 ；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂 外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何 部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒 品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻 」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院 101年度台上字第1771號、107年度台上字第686號判決意旨 參照）。查扣案如附表編號七所示之大麻9包，均不含大麻 全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所 製成不具發芽活性之製品，此有法務部調查局113年4月18日 調科壹字第11300192840號函存卷可參，是被告持有第二級 毒品合計驗前純質淨重為837.93公克，其所持有之第二級毒 品已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之純質淨重20公 克以上。　　 　㈢核被告林義銘所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成 零件罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品 純質淨重二十公克以上罪。起訴書雖未論及被告林義銘亦犯 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要 組成零件罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄已記載被告向「阿漢」 取得槍管之犯罪事實；另起訴書就被告非法持有非制式手槍 部分，誤載為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可 持有手槍罪，均經本院當庭告知上開罪名（見本院訴卷第18 5-186頁），無礙於被告林義銘防禦權之行使，本院自應審 理。 　㈣罪數之認定： 　⒈按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初 始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲 。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體數量有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生一行為侵害 數罪法益而觸犯數罪名之想像競合犯問題；除非同時持有2 種以上不同種類及罪名之客體（如同時地持有手槍及子彈， 或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝） ，始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度 台上字第357號判決意旨參照）。被告持有如附表編號一至 六所示之非制式手槍、非制式、制式子彈時及槍砲之主要組 成零件而言，均為單純一罪。又被告自111年11月中旬某日 起持有附表編號所示之非制式手槍、非制式、制式子彈時及 槍砲之主要組成零件起，至112年5月23日晚間9時50分為警 查獲時止，係各別持有行為之繼續，應各論以繼續犯。被告 以一持有行為觸犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈罪、 非法持有槍砲之主要組成零件數罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 　⒉被告所犯非法持有非制式手槍罪及持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　 　㈤本案無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之 適用： 　⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定 ，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查 獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規 定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所 轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得 以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發 生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。 　⒉然查，證人王國治於本院審理時證稱：林義銘說他之前被警 察抓到有槍，因為我本身已經卡到2條槍砲案了，林義銘找 我擔罪，然後我有開價錢給林義銘，林義銘也覺得可以，我 就說好我幫你擔，後來因為林義銘沒有照約定走，所以我才 否認；林義銘被警察抓到持有槍枝，該槍不是我所有；我不 知道槍是何人的等語（見本院訴卷第223-224頁），是以被 告雖供稱本案查獲槍彈來源係王國治等語（見本院訴卷第15 1頁），然本案並未因被告之供述而查獲槍砲來源，業如前 述，是依卷內證據資料尚難認本案有因被告供述而查獲槍彈 來源之情形，自無依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項規定減刑之餘地。 　㈥本院審酌具有殺傷力之非制式手槍、非制式、制式子彈時及 槍砲之主要組成零件均係高度危險之物品，對社會治安及大 眾人身安全存有潛在之危險性，且被告持有之大麻數量甚鉅 ，被告無視國家法律禁令而持有上開物品，所為實屬不該； 雖被告犯後始終坦承犯行，然依證人王國治於本院審理時證 稱：被告找我擔罪等語（見本院訴卷第223頁），則本院認 被告犯後態度難謂良好；並考量被告犯罪之動機、目的、手 段；兼衡被告持有之槍彈之數量；暨於本院審理中自述高職 畢業之智識程度、案發時在建設公司工作（見本院訴卷第23 8頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及就罰金部分諭知 易服勞役之折算標準，並考量其犯罪目的、罪名不同，責任 非難重複性低，犯罪時間相近，而為整體非難之評價，有期 徒刑部分定應執行刑如主文所示。 三、沒收部分： 　㈠扣案如附表一至三所示之非制式手槍、如附表五至六所示子 彈經鑑定認具殺傷力，有附表一至三、五至六所示之鑑定書 可資佐憑，且被告不爭執起訴書就未經試射子彈具殺傷力之 內容（見本院訴卷第101頁）；如附表四所示金屬槍管2個， 屬槍砲主要組成零件，故如附表一至六所示之物均屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 宣告沒收。另扣案如附表七所示之大麻9包，為查獲之第二 級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告 沒收銷燬。 　㈡至業經試射擊發子彈，僅剩餘彈殼、彈頭，而不再具有子彈 之功能，而非屬違禁物；卷內其餘扣案物，無事證可認與被 告本案犯行有何關聯且應予沒收，均不予宣告沒收，併予說 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，毒品危害防制 條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第 11條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項 ，判決如主文。 本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官李亞蓓、李昭慶到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　 26 　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　黃柏嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳韋如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡紫凌 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併 科新臺幣三千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期 徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期 徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十 年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有 期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七 百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下 有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處 六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　 附表： 編號 物品名稱 數量 鑑定結果及出處 備註 一 非制式手槍(手槍) (0000000000) 1支 送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿TriStar廠T-100型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ①扣押物品清單（見本院訴第9頁）。 ②內政部警政署刑事警察局112年9月8日刑理字第1120075527號鑑定書（見偵27320卷第205頁）。　 二 非制式手槍(手槍) (0000000000) 1支 送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 同上。 三 非制式手槍(手槍) (0000000000) 1支 送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000，含槍型轉換器1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 同上。 四 槍管 2個 已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用），均屬公告之槍砲主要組成零件。 內政部113年6月13日內授警字第1130878489號函（見本院訴卷第127-128頁）。 五 非制式子彈 20顆 ①其中18顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ②其中2顆：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 ①扣押物品清單（訴字第119號卷第7頁）。 ②內政部警政署刑事警察局112年9月8日刑理字第1120075527號鑑定書（偵字第27320號卷第205頁）。 ③經鑑定單位試射擊發之子彈，已不具完整結構而失其效力，試射後留存之彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸再予宣告沒收。　 六 制式子彈 19顆 ①其中14顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣5顆試射：5顆均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 ②其中5顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上。 七 大麻 3包 送驗菸草狀檢品9包經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重837.93公克（驗餘淨重837.57公克，空包裝總重3.49公克），本案獲案毒品表登載毛重886.34公克，拆封實際稱得毛重870.42公克。 ①桃園市政府警察局八德分局扣押物品清單（見偵27334卷第171頁）。 ②法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵27334卷第177頁）。　 6包

2024-12-26

TYDM-113-訴-119-20241226-1

重上
臺灣高等法院臺南分院

給付違約金等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度重上字第102號 上 訴 人 濟宸開發建設股份有限公司 法定代理人 王君如 訴訟代理人 洪士傑律師 複代理人 陳冠豪律師 被上訴人 將億建設有限公司 法定代理人 陳秀芝 訴訟代理人 江信賢律師 蔡麗珠律師 蘇榕芝律師 鄭安妤律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國112 年8月11日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度重訴字第202號 )提起上訴，本院於113年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣一千萬元部分（不含利息減 縮部分），及該訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條規定 自明。查上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中已由劉雅 惠變更為王君如，有股份有限公司變更登記卡可參(本院卷 第329頁)，王君如聲明承受訴訟，於法並無不合，先予敘明 。 二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。被 上訴人於原審，請求如後所述之聲明，並請求給付法定遲延 利息，於本院則減縮關於法定遲延利息之請求（本院卷第20 5至206頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定 ，先予說明。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：兩造於民國111年4月9日簽訂土地買賣合約 書（下稱系爭契約），約定伊將坐落臺南市○○區○○段00 　　○00地號土地（下合稱系爭土地）以總價新臺幣（下同） 　　2億1,000萬元售予上訴人，上訴人並應將款項匯入設於訴外 人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）之價金 信託專戶。惟上訴人匯付定金及部分第一期簽約款共1,160 萬元至信託專戶後，未依約匯付第一期簽約餘款1,000萬元 。經伊催告後仍未給付，伊因而解除系爭契約，爰依系爭契 約第4條手寫約定請求給付部分違約金1,000萬元。並依系爭 契約第12條第1款、系爭信託契約第6條第5項約定，先位請 求上訴人同意伊向合庫銀行領取已繳信託專戶價款1,160萬 元；如認依約無由命上訴人同意領取信託專戶價款，則備位 依相同約定，求為命上訴人給付懲罰性賠償金1,160萬元之 判決。原審為伊勝訴判決，並無不當等語。答辯聲明：上訴 駁回。 二、上訴人則以：系爭契約並未免除解約前定期催告義務，被上 訴人未定期催告伊履行，逕以111年6月10日信函解除系爭契 約，不生效力；其執該契約第12條第1款，主張沒收伊已付 信託專戶價款或請求給付違約金，自無理由。又同契約第4 條手寫約定應優先於第12條整體適用，況伊已部分給付第一 期簽約金，並未違反第4條手寫約定，當無再依第12條第1款 解除契約、沒收價款之餘地。原判決割裂解釋契約第12條第 1款前、後段約定；復未審酌伊已為價款之一部給付、被上 訴人可再轉售系爭土地獲利、系爭契約違約金約定過高等情 ，未依民法第251、252條等規定酌減違約金，均有未洽，爰 提起上訴等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實 (一)兩造於111年4月9日就系爭土地全部，簽訂系爭契約，約定 系爭土地買賣總價為2億1,000萬元（含定金500萬元、第一 期簽約款1,660萬元、第二期備證款2,160萬元、第三期完稅 款2,160萬元、第四期貸款1億4,520萬元）。復於111年4月1 1日與合庫銀行簽訂「合作金庫商業銀行不動產買賣價金信 託契約」（下稱系爭信託契約），約定上訴人將應系爭土地 買賣價金存入「戶名：合作金庫商業銀行受託信託財產專戶 -北台南分行不動產買賣價金專戶，帳號：000000-0000000 號」之帳戶（下稱系爭信託專戶），交由合庫銀行受託管理 ，並依系爭信託契約之約定及委託人之書面指示辦理系爭土 地之買賣價金收付事宜（系爭契約、系爭信託契約內容各如 原審卷第27至49頁、第51至63頁）。 (二)上訴人於111年4月9日給付定金500萬元（以支票存入系爭信 託專戶），於111年4月23日將第一期簽約款部分款項即660 萬元匯入系爭信託專戶。 (三)被上訴人於111年5月23日寄發之永康鹽行第61號存證信函， 上訴人於同年月25日收到；另於111年6月10日寄發之永康鹽 行第74號存證信函，上訴人於同年月14日收到（下分稱61號 、74號存證信函）。 (四)兩造於111年6月21日下午3時許，在訴外人和星開發有限公 司會議室協調延後付款等事宜，被上訴人法定代理人陳秀芝 及其配偶陳宏茂、上訴人之時任法定代理人王君如及其配偶 連華錦，暨地政士王順寬、仲介林智仁、陳喻旻等人均在場 。　　 四、被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，由其出賣系爭土地予上訴 人，惟上訴人未依約付款，其依約解除系爭契約，並請求上 訴人賠償違約金。惟為上訴人所否認，並以上情置辯。是系 爭契約第4條手寫約定之違約金部分，究係系爭契約第12條 第1款之特別約定或補充約定？被上訴人依系爭契約第4條手 寫約定，請求上訴人給付違約金1,000萬元；依系爭契約第 　　12條第1款後段、系爭信託契約第6條第5項約定，先位請求 上訴人應同意其領取系爭信託專戶內已繳價款1,160萬元； 備位請求上訴人給付1,160萬元，有無理由？違約金是否應 予酌減？為本件應審究之爭點，茲分述如下： (一)系爭契約第4條手寫約定之違約金部分，為系爭契約第12條 第1款之特別約定，被上訴人依系爭契約第12條約定請求上 訴人同意其領取或給付違約金1,160萬元，為無理由：　 １、依系爭契約第4條手寫約定：「倘買方（即上訴人，下同） 　　111.5.9前未將簽約款＄2160萬全部入賣方（即被上訴人，下 同）指定之履約保證帳戶則視同違約，毋需催告，買方需賠 付新台幣2160萬之違約金」；系爭契約12條則約定：「買賣 雙方如有違約本契約規定情形，除各該條款已有規定者外， 依下列各款規定辦理：買方未依第四條及第六條規定付款， 其逾期部分，買方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於 補交時一併繳清；如逾期三十天仍不履行，賣方得解除本契 約，並沒收買方已繳價款作為違約懲罰金……」，有系爭契約 在卷可稽（原審卷第28、31頁）。 ２、查系爭契約第12條既已約定：「買賣雙方如有違約本契約規 定情形，除各該條款已有規定者外，依下列各款規定辦理」 ，其中第1款係關於「買方未依第四條…規定付款」之違約罰 則，而系爭契約第4條手寫約定亦係就簽約款給付期間及違 約金為約定，且無併罰之意旨，則該條約定自屬系爭契約第 12條之除外約定，而應優先適用，不得再適用系爭契約第12 條第1款有關沒收違約金部分之約定，自堪認定。 ３、被上訴人雖主張系爭契約第4條手寫約定係第12條第1款前段 之特別約定，但並非後段之特別約定，其仍得依系爭契約第 12條第1款後段之約定解除契約，並沒收上訴人已付之價金1 ,160萬元云云（本院卷第271至279頁）。惟被上訴人既不否 認系爭契約第4條手寫約定係系爭契約第12條第1款前段有關 滯納金部分之特別約定，卻將系爭契約第12條第1款後段（ 按即其中「如逾期三十天仍不履行，賣方得解除本契約，並 沒收買方已繳價款作為違約成罰金」部分）有關違約金部分 排除在外，認為可同時主張系爭契約第4條手寫約定及系爭 契約第12條第1款後段之約定，其就系爭契約第12條第1款前 、後段為割裂適用，已嫌無據。且系爭契約第4條手寫約定 部分係有關違約金之約定，而系爭契約第12條第1款後段之 約定，亦係有關違約金之約定，如謂被上訴人可主張系爭契 約第4條手寫約定，同時主張系爭契約第12條第1款後段有關 違約金之約定，則無異使上訴人因同一違約事實而受有雙重 處罰之不利益，被上訴人此部分主張尚難採信。 ４、綜上，系爭契約第4條手寫約定之違約金應優先適用，而不再 適用系爭契約第12條第1款後段有關違約金之約定，故被上 訴人依系爭契約第12條第1款後段約定，先位請求上訴人同 意其領取系爭信託專戶內已繳價款1,160萬元；備位請求上 訴人給付1,160萬元云云，均屬無據。 (二)被上訴人依系爭契約第4條手寫約定，請求上訴人給付違約 金1,000萬元，為有理由： １、依系爭契約第4條手寫約定，上訴人於111年5月9日前未將簽 約款2,160萬元全部支付被上訴人指定之履約保證帳戶，則 視同違約，無需催告，上訴人即需賠付被上訴人2,160萬元 之違約金等情，已如前述，並有系爭契約在卷可稽（原審卷 第28頁）。 ２、查兩造先後於111年4月9日及同年月11日簽訂系爭契約及系爭 信託契約；上訴人於同年月19日給付定金500萬(以支票存入 系爭信託專戶)，於同年月23日將第一期簽約款其中660萬元 匯入系爭信託專戶，有不爭執事實㈠㈡可參。而上訴人於系爭 契約約定之給付日期即111年5月9日應給付第一期簽約款其 中1,000萬元部分，於逾期後仍未依約匯入系爭信託專戶等 情，業經證人即系爭土地買賣之仲介人陳喻旻證述在卷（原 審卷第265至266頁），且經被上訴人分別於111年5月23日寄 發永康鹽行第61號存證信函，於同年6月10日寄發永康鹽行 第74號存證信函，以上訴人已逾給付期限為由，催告上訴人 應儘速付款，該等函均經上訴人受領。且兩造曾於同年6月2 1日下午3時許，在和星開發有限公司會議室協調延後付款等 事宜等情，亦為上訴人所不爭執（不爭執事實㈢㈣）。足見， 上訴人於系爭契約約定之給付日期即111年5月9日，除已匯 入系爭信託專戶之500萬元、660萬元外，並未另匯入系爭信 託專戶1,000萬元等情，自堪認定。參諸系爭契約第4條手寫 約定，上訴人須將2,160萬元全部匯入系爭信託專戶，否則 無需催告，即視為違約，上訴人需賠付被上訴人 　　2,160萬，故被上訴人主張上訴人已違反系爭契約第4條手寫 約定，而請求給付違約金，自屬有據。 ３、次按當事人以契約預定違約金，於債務人不履行債務時，應 即支付違約金，固屬當然之理；然債務人已為一部之履行時 ，如仍使照約支付違約金，則債務人備受不測之損害，殊失 情理之平，故法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減 少違約金，此觀民法第251條規定自明。又約定之違約金額 過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所 明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀 事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能 如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶 符實情而得法理之平。經查： (１)依系爭契約12條約定：「買賣雙方如有違約本契約規定情形 ，除各該條款已有規定者外，依下列各款規定辦理：如逾期 三十天仍不履行，賣方得解除本契約，並沒收買方已繳價款 作為違約懲罰金……」，依文義觀之，此條款約定「違約懲罰 金」，性質上應屬懲罰性違約金，且為兩造所不爭執（本院 卷第117頁）。而如前所述，系爭契約第4條手寫約定所約定 之違約金，為系爭契約12條所約定違約金之特別約定，則系 爭契約第4條手寫約定之文義雖未載明係懲罰性違約金，惟 此條違約金既為系爭契約12條違約金之特別約定，從契約解 釋及體系上審究，性質上應認亦屬懲罰性違約金。 (２)上訴人未於系爭契約約定之給付日期即111年5月9日匯入系爭 信託專戶2,160萬元，違反系爭契約第4條手寫約定部分，已 如前述，則被上訴人依該約定固得請求上訴人賠付2,160萬 元之違約金，惟衡諸上訴人已依約將定金與第一期簽約款共 計1,160萬元匯入系爭信託專戶，依兩造與合庫銀行所約定 之信託契約第2條之約定，合庫銀行係執行專戶價金管理、 結算與撥付之工作；另依該契約第6條第1款之約定，倘兩造 順利履約完成，則上訴人存入專戶之價金，即由合庫銀行結 算後支付被上訴人；而依該契約第6條第5款之約定，兩造履 約如有爭議，合庫銀行依確定判決交付結算餘額等情，有信 託契約在卷可參（原審卷第52至53頁）。故上訴人既已匯入 1,160萬元至系爭信託專戶，為一部之履行，被上訴人依約 處於可取得該金額之地位，亦受有一定之利益，爰參照民法 第251條規定，將被上訴人依系爭契約第4條手寫約定所約定 之違約金酌減至1,000萬元為適當。依此，被上訴人依系爭 契約第4條約定，請求上訴人給付違約金1,000萬元，自屬有 據。 (３)上訴人雖抗辯應依民法第252條規定酌減，蓋被上訴人已依系 爭契約第12條約定請求上訴人給付違約金1,160萬元，如再 依系爭契約第4條約定，請求違約金1,000萬，則屬過高云云 （本院卷第187頁）。惟被上訴人依系爭契約第12條約定請 求違約金1,160萬元部分，並無理由，已如前述，則上訴人 以此理由主張違約金過高云云，已嫌無據。且查系爭契約第 4條所約定違約金，乃兩造自由協商後合意訂立，兩造均為 建設公司，協商談判能力應屬相當，基於私法自治原則，本 應盡量尊重兩造所為約定，除有過高情形外，自不宜率依民 法第252條規定酌減之。而被上訴人依系爭契約第4條約定， 可請求上訴人給付之違約金，依民法第251條規定減少後， 為1,000萬元，已如前述，此項違約金之數額尚未及契約總 價之20分之1（1,000萬元／2億1,000萬元=0.0476，0.0476﹤2 0分之1)，難認仍有過高之情形，自無再依民法第252條規定 酌減之必要。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條手寫約定請求上訴人 給付違約金1,000萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求(不含被上訴人於本院減縮利息部分），為無理由，不 應准許；依系爭契約第12條第1款後段約定，先位請求上訴 人同意其領取系爭信託專戶內已繳價款1,160萬元(不含被上 訴人於本院減縮利息部分）；備位請求上訴人給付1,160萬 元(不含被上訴人於本院減縮利息部分），均無理由，應予 駁回。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並 依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免假執行之宣告，並無 不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分上訴；就上開不應准許部分，原審判 決自有可議，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由、一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　 民事第四庭　 審判長法　官　翁金緞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林福來 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃義成 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 蔡孟芬 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-12-26

TNHV-112-重上-102-20241226-1

訴
臺灣臺中地方法院

塗銷最高限額抵押權登記

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1071號 原 告 光啟企業股份有限公司 法定代理人 王羽甄 訴訟代理人 王乃民律師 辜倩筠律師 被 告 胡琬妮 訴訟代理人 楊佳勳律師 複 代理人 陳榮輝律師(業於113年9月24日解除複委任) 被 告 陳志鷹 訴訟代理人 謝博戎律師 複 代理人 江致莛律師 上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國11 3年10月14日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 壹、確認被告間如附表一所示之不動產之最高限額抵押權及所擔 保之債權不存在。 貳、被告陳志鷹應將如附表一所示之不動產之最高限額抵押權登 記塗銷。 參、確認被告間如附表二所示之不動產之最高限額抵押權及所擔 保之債權不存在。 肆、被告陳志鷹應將如附表二所示之不動產之最高限額抵押權登 記塗銷。 伍、訴訟費用由被告連帶負擔。 　　事實及理由 壹、事實部分： 一、原告主張： 　㈠被告胡琬妮因曾擔任原告財務主管及董事長，原告公司資金 往來帳戶之網路銀行帳號密碼、存摺、大小章，於民國106 年5、6月開始至原告於109年12月2日向銀行重新辦理印鑑章 變更止期間，均由被告胡琬妮保管。被告胡琬妮於上開期間 ，竟不法挪用原告款項，且卸任董事長後，竟賤賣原告之機 械設備、辦公設備等固定資產，造成原告至少受有新臺幣（ 下同）901萬4146元之損害，經原告前對被告向本院提起訴 訟請求上開款項（下稱系爭債權），本院以110年度重訴字 第446號審理（下稱前事件），判決原告勝訴（下稱前事件 一審判決），被告胡琬妮上訴後，臺灣高等法院臺中分院（ 下稱臺中高分院）以111年度重上字第269號審理，並於112 年4月28日就原告聲請假執行部分判准原告提供擔保後得為 假執行（下稱系爭假執行判決）。 　㈡被告胡琬妮為避免其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭 不動產一）、附表二所示之不動產（下稱系爭不動產二，與 系爭不動產一合稱系爭不動產）於系爭假執行判決確定後遭 原告聲請強制執行，旋即於112年5月4日與被告陳志鷹基於 通謀虛偽意思表示，以其等虛設之如附表一、附表二所示之 債權（下分稱系爭擔保債權一，系爭擔保債權二，合稱系爭 擔保債權），再將系爭不動產一、系爭不動產二設定如附表 一、附表二所示之最高限額抵押權（下分稱系爭抵押權一、 系爭抵押權二，合稱系爭抵押權）予被告陳志鷹，以擔保系 爭擔保債權，系爭擔保債權既係被告基於通謀虛偽意思表示 所為，自始不成立。又系爭抵押權既無所擔保之債權存在， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從存在。被告胡琬妮 怠於請求被告陳志鷹塗銷系爭抵押權登記，原告為保全系爭 債權，得依民法第767條第1項中段、第242條規定，代位被 告胡琬妮請求被告陳志鷹塗銷系爭抵押權登記。 　㈢況系爭債權既不存在，被告間就系爭不動產設定系爭抵押權 之無償行為有害原告之系爭債權，原告亦得依民法第244條 第1項、第4項規定請求撤銷系爭抵押權設定所為之債權及物 權行為，被告陳志鷹並應塗銷系爭抵押權登記，以回復原狀 。 　㈣縱認系爭擔保債權屬實，被告間就系爭不動產設定系爭抵押 權之有償行為有害原告之系爭債權，被告陳志鷹明知被告胡 琬妮無力清償其他債權人債權，且系爭不動產一已設定第一 順位最高限額抵押權（擔保債權2936萬元，下稱第一順位抵 押權）、第二順位最高限額抵押權（擔保債權1500萬元，下 稱第二順位抵押權），卻仍就系爭不動產設定系爭抵押權， 顯係故意損害原告之債權所為，原告亦得依民法第244條第2 項、第4項規定請求撤銷系爭抵押權設定所為之債權行為及 物權行為，被告陳志鷹並應塗銷系爭抵押權登記，以回復原 狀。 　㈤爰提起本件訴訟，先位聲明如主文所示，備位聲明：㈠被告間 就系爭抵押權一之設定行為及系爭擔保債權一之債權行為應 予撤銷。㈡被告陳志鷹應將系爭抵押權一之設定登記予以塗 銷。㈢被告間就系爭抵押權二之設定行為及系爭擔保債權二 之債權行為應予撤銷。㈣被告陳志鷹應將系爭抵押權二之設 定登記予以塗銷。 二、被告抗辯： 　㈠被告胡琬妮以系爭不動產一設定系爭抵押權一擔保系爭擔保 債權一，以系爭不動產二設定系爭抵押權二擔保系爭債權二 ，系爭擔保債權合計借款4000萬元，系爭不動產一雖設定有 第一順位抵押權，抵押權人為臺灣土地銀行股份有限公司（ 下稱土地銀行），及第二順位抵押權，抵押權人合作金庫商 業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行），但土地銀行貸款僅 餘1741萬2085元，合庫銀行貸款餘額為零，被告胡琬妮借款 時，已有告知系爭不動產之銀行貸款餘額以及被告胡琬妮借 款後每月按期攤還本息情況，被告陳志鷹方同意借款予被告 胡琬妮。被告於112年5月2日在代書事務所辦理抵押權設定 ，被告陳志鷹攜帶4000萬元現金至代書事務所，於代書辦理 系爭抵押權設定登記後，由被告胡琬妮當場點收收受，並再 簽發本票金額1500萬元、2500萬元之本票各1紙（合稱系爭 本票）交予被告陳志鷹，雙方約定按週年利率百分之2計算 利息，本金分3期償還，第1期3年期滿返還1000萬元、第2期 6年期滿返還1500萬元、第3期9年期滿返還1500萬元，被告 胡琬妮於按期償還本金時，被告陳志鷹應歸還系爭本票，再 由被告胡琬妮依借款餘額，簽發同等面額之本票交由被告陳 志鷹。被告胡琬妮確有於113年5月16日將利息80萬元(下稱8 0萬利息)，匯款至被告陳志鷹之銀行帳戶內，足證被告間並 無基於通謀虛偽意思表示，虛設系爭擔保債權及設定系爭抵 押權，原告應就其主張負舉證之責。 　㈡原告於前事件起訴前，對被告胡琬妮向本院聲請假扣押，經 本院以110年度司裁全字第275號裁准於560萬3721元之範圍 內假扣押，原告據以向本院執行處聲請強制執行，經本院執 行處以110年度司執全字第156號為強制執行，被告胡琬妮以 本院110年度存字第739號提存560萬3721元而免為假扣押（ 下稱系爭提存金）。原告再向本院聲請假扣押，經本院以11 0年度司裁全字第587號裁准於475萬1818元之範圍內假扣押 ，原告據以向本院執行處聲請強制執行，經本院執行處以11 0年度司執全字第289號為強制執行，於110年6月11日扣押被 告胡琬妮所申辦兆豐國際商業銀行帳戶存款債權479萬0083 元（下稱系爭存款），與系爭提存金合計為1039萬3804元（ 計算式：560萬3721元＋479萬0083元＝1039萬3804元，合稱假 扣押財產），已超出系爭債權之金額，原告本應足額獲償， 惟被告胡琬妮之另件債權人Smart Play Limited（外國公司 ）於112年9月19日追加執行假扣押被告捐琬妮銀行存款，而 致原告無法足額獲償。顯見原告無法經由假執行強制執行程 序獲償，實與被告胡琬妮以系爭不動產設定系爭抵押權向被 告陳志鷹借款全然無關。自不得嗣後Smart Play Limited加 入分配導致未足額受償時，主張依民法244條之規定撤銷本 件之最高限額抵押權，無異要求被告陳志鷹對原告之系爭債 權足額受償負全責之不合理現象，顯非事理之平。 　㈢Smart Play Limited向本院執行處聲請強制執行，經本院執 行處以112年度司執字第70958號執行中，對被告琬妮所有系 爭不動產二該房地進行鑑價，鑑價結果為4598萬5900元，訴 外人即被告胡琬妮父親胡兩發於生前向訴外人舜元建設公司 購買門號號碼：臺中市○○區○○路0段00○0號房地（臺中市西 屯區廣順段455之219、455之164、455之266、455之267、45 5之268地號土地及其上同段296、306、343、386建號建物， 下稱中清路房地），並借名登記於胡兩發之胞弟即訴外人胡 煉榮名下，胡煉榮復意圖為自己不法所有，竟基於背信之犯 意，違背其受胡兩發委託擔任中清路房地登記名義所有權人 之任務，將中清路房地以3950萬元出售予張雅晶，並利用違 法補發之所有權狀，於112年7月25日移轉登記予張雅晶，且 將上開出售不動產買賣價金據為己有。經包含被告胡琬妮在 內之胡兩發繼承人與對胡煉榮向臺灣臺中地方檢察署（下稱 臺中地檢）提出侵占告訴，經臺中地檢檢察官以112年度偵 字第15342號起訴（下稱侵占刑案），基此，顯見被告胡琬 妮於112年5月2日向被告陳志鷹借款設定系爭抵押權時，被 告胡琬妮所有資產仍足以清償系爭債權。 　㈣民法第244條於88年4月21日之修正理由旨在限縮民法244條發 動之時機，原告主張被告設定系爭抵押權時縱其債權仍受足 額之保障，Smart Play Limited之債權亦受侵害，將本欲限 縮民法244條使用時機之立法理由，於本件中變成原告得以 擴張民法244條行使時機之推論，是否符合立法者之本意， 即非疑義，退萬步言，Smart Play Limited之債權縱確實受 有侵害，自得依民法第244條之規定撤銷本件之最高限額抵 押權，本件原告之系爭債權既於被告設定系爭抵押權時，原 告已經透過假扣押程序受有足額之保障，欲以限縮使用時機 之立法理由作為擴張本案得以主張民法244條之推論以實其 說，自不應准許。又原告之債權為普通債權，並非優先債權 ，且無所謂減少損及全體債權人利益情事，更無證據證明被 告陳志鷹有符合民法第244條第2項規定「明知」之構成要件 之情事。是以，原告依民法第244條請求撤銷，自無可採。 三、原告對被告抗辯之主張： 　㈠土地銀行就第一順位抵押權聲請參與分配之貸款債權額僅餘1 741萬2085元，第二順位抵押權雖設定擔保債權金額為1500 萬元，然合庫銀行實際貸款餘額為0元，則上開最高限額抵 押權均未塗銷，被告胡琬妮可隨時再向合庫銀行借貸，且銀 行房貸利率一般應較民間借貸利率為低，被告胡琬妮為何捨 此不為，另以系爭不動產一為擔保向被告陳志鷹借貸1500萬 元？此顯與常情有違。合庫銀行就系爭不動產一賣得之價金 ，可優先於普通債權人或後順位之抵押權人受償，故縱本院 曾副知合庫銀行有關系爭不動產一經聲請假扣押查封之事實 ，根本不影響該銀行之優先債權，故被告胡琬妮辯稱其難再 向前順位抵押權人銀行貸款云云，乃係臨訟抗辯之詞，足不 可採。 　㈡Smart Play Limited前向本院對被告胡琬妮、其母鄭蓉蔚提 起損害賠償之訴，經本院以110年度重訴字第430號審理（下 稱他事件），於112年4月12日判決「被告胡琬妮及鄭蓉蔚、 胡顥在繼承胡兩發所得遺產範圍內應連帶給付原告Smart Pl ay Limited美金75萬8150元，及其中美金55萬8150元自110 年7月15日起，美金20萬元自111年10月22日起，均至清償日 止，均按週年利率百分之5計算之利息，被告鄭蓉蔚、胡琬 妮、胡顥在繼承胡兩發所得遺產範圍內，與被告胡琬妮應連 帶給付原告美金20萬6325元，及被告胡琬妮自110年7月15日 ，被告鄭蓉蔚、被告胡顥自民國111年11月5日起，均至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（下稱美金債權 ），而就被告設定系爭抵押權之行為向臺中地檢提出毀損債 權告訴，經臺中地檢檢察官以113年度偵字第20069號偵查後 起訴（下稱前案），被告胡琬妮於檢察官偵訊時表示因向地 下錢莊借錢未還，才會向被告陳志鷹借款等語，但無法提供 還款對象及還款紀錄，且一開始供稱係以現金還款，復又供 稱透過冷錢包投資虛擬貨幣，卻又對於虛擬貨幣知識毫不瞭 解，足見被告胡琬妮主張設定系爭抵押權向被告陳志鷹借款 成立系爭擔保債權，係用以清償其向地下錢莊之借款云云， 並非事實。 　㈢被告胡琬妮雖於前案檢察官偵訊時亦供稱：因為系爭不動產 二之房貸太高，其沒有收入，所以才會向被告陳志鷹借款等 語，惟被告胡琬妮與其母鄭蓉蔚於110年3月12日將共同繼承 被告胡琬妮之父胡兩發之臺中市○○區○○路000號之房屋土地 （下稱中平路房地）以3500萬元售出，可證被告胡琬妮財力 雄厚，根本無向被告陳志鷹借款之必要。 　㈣參以前案起訴書亦記載：「…，被告胡琬妮固以前詞置辯，然 對於所借得之款項用於何處均不知情，亦無法提供還款紀錄 ，復又供稱係用以投資虛擬貨幣，卻又對於虛擬貨幣知識毫 不瞭解，參以被告2人於收受日知悉上開判決內容後，旋就 上開房、地設定最高限額抵押權，足認被告2人意圖損害債 權之犯意甚明，且致債權人之債權有取償困難之情形，是被 告2人之犯行，均足堪認定。三、核被告鄭蓉蔚、胡琬妮所 為，均係犯刑法第356條之毀損債權罪嫌。…」之內容，可證 明本件被告確有原告主張之通謀虛偽意思表示之情形。 　㈤前案起訴後經本院以113年度易字第1749號審理後，判決被告 胡琬妮與鄭蓉蔚共同犯損害債權罪確定，被告胡琬妮毀損之 債權雖為Smart Play Limited之美金債權，但方式與本件同 一，均係將系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳志鷹，實係 以同一毀損債權行為妨礙被告胡琬妮全部債權人就其名下之 系爭不動產拍賣受償，故被告胡琬妮辯稱前案與本件無涉云 云，尚不足採。至前案法院未就被告陳志鷹是否知情被告胡 琬妮設定系爭最高限額抵押權之原因予以認定，被告陳志鷹 主張依前案判決認定之事實，堪認被告陳志鷹對於被告胡琬 妮為何設定最高限額抵押權之原因並不知情，自不足採。 　㈥他事件判決於112年4月12日宣判，被告胡琬妮於112年4月17 日收受判決，系爭假執行判決於112年4月28日宣判，被告胡 琬妮於112年5月3日收受判決，原告與Smart Play Limited 假執行程序所取得之款項，均係原告於110年間假扣押程序 中之假扣押財產，且因Smart Play Limited就假扣押財產聲 請參與分配，原告之系爭債權因而未獲得足額清償，足見被 告胡琬妮為逃避上開債務，於假扣押後已開始為脫產行為， 不易變現之系爭不動產，則與被告陳志鷹基於通謀虛偽意思 表示，虛設系爭擔保債權及設定系爭抵押權，以妨礙原告與 Smart play limited之強制執行。 　㈦系爭擔保債權額高達4000萬元，被告辯稱以現金交付，實與 常情不合，理應有其資金來源與流向，被告徒稱其等間有消 費借貸之法律關係云云，實不足採。被告抗辯系爭擔保債權 應於9年清償完畢（即121年清償完畢），惟依系爭抵押權之 設定契約書所載，所擔保債權之清償日期均為122年5月2日 ，與被告二人於訴訟中之主張顯有不符，其等約定清償期限 究為9年或10年，此顯屬借貸契約重要之點，何以設定系爭 抵押權之文件內容與本件中抗辯內容迥異？益徵系爭抵押權 所擔保之債權是否確實存在，實有可疑。又被告提出被告胡 琬妮於113年5月16日曾匯款80萬元予陳志鷹之存款憑條收據 ，欲作為其等間有系爭擔保債權存在之證明。惟上開匯款係 原告於113年4月15日提起本件訴訟後所為，其等顯係為本件 訴訟抗辯所作準備，無從以上開匯款事實即認定被告間有系 爭擔保債權之事實。又被告陳志鷹抗辯其長期待在國外，故 甚少使用國內銀行帳戶，均以現金作為支付工具云云。倘被 告陳志鷹長期待在國外，根本甚少有使用國內現金之需求， 則基於安全性考量，4000萬元借款理應存放於銀行帳戶始較 妥適；且被告陳志鷹何以捨棄將現金存放於銀行帳戶可領取 之利息，而選擇將高達4000萬元之現金放置於家中？此顯與 常情有違。再者，被告二人間之借貸金額若不曾透過銀行帳 戶提領，而係以被告陳志鷹置放於家中之4000萬元現金交易 ，則其等交付現金借款時，被告胡琬妮需現場點收確認，何 以不選擇更準確方便之匯款方式交付借款，令人費解，況被 告陳志鷹主張其甚少使用國內銀行帳戶，均使用現金，故其 給付被告胡琬妮4000萬元之借款，係以現金方式交付，則被 告胡琬妮給付借貸利息80萬元時，何以被告陳志鷹不要求被 告胡琬妮亦以現金交付，反而提供其銀行帳號供被告胡琬妮 以匯款方式為之？此顯與被告陳志鷹之初始抗辯有違。且系 爭擔保債權金額高達4000萬元，被告卻僅以口頭約定利息、 還款方式，而未簽訂書面借貸契約，顯與常情有違，在此情 況下，被告陳志鷹卻未選擇以方便日後提出證明之匯款方式 為之，反係以現金做為交付借款之方式，而被告胡琬妮簽發 之系爭本票係無因證券，單從本票根本無法證明其原因關係 為何，被告陳志鷹卻選擇以簽發本票方式作為其與被告胡琬 妮之消費借貸證明，亦與常情有違，益徵被告係基於通謀虛 偽意思表示，虛設系爭擔保債權並為系爭抵押權設定登記甚 明。 　㈧查被告胡琬妮設定登記系爭抵押權時，其債權人除原告外， 尚有Smart Play Limited，系爭債權加上美金債權，被告胡 琬妮之財產實不足清償全體債權人，被告抗辯原告曾足額扣 押假扣押財產，故其等未構成詐害債權行為云云，不足可採 。且因Smart Play Limited聲請參與分配，原告未能獲得足 額清償，益徵原告之系爭債權並未因假扣押獲得確保甚明。 被告胡琬妮所有之系爭不動產二雖經鑑價為4598萬5900元， 然其第一順位抵押權人設定擔保債權額為1200萬元，第二順 位抵押權人即為被告陳志鷹，設定擔保債權額為2800萬元， 實際拍賣價值是否足以清償上開債權額尚未可知，且被告胡 琬妮就系爭不動產二僅有應有部分2分之1，原告縱得就附表 二不動產之拍賣餘額與Smart Play Limited依債權額比例受 償，亦顯無法獲得足額清償。侵占刑案經臺中地檢檢察官起 訴後，尚未審理終結，尚無從認定胡兩發有將中清路房地借 名登記於胡煉榮之事實，尚難作為被告胡琬妮之財產一部。 辯稱被告胡琬妮於112年5月4日設定系爭抵押權向被告陳志 鷹借款時，其所有資產足以清償云云，顯屬無稽。 　㈨債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，故被告設定系爭 抵押權時，其資產既不足以清償全部債權人，原告債權即受 有侵害。原告行使本件撤銷權乃係以保全債務人之責任財產 為目的，此亦為民法第244條規定撤銷權之立法意旨，被告 陳志鷹稱原告行使撤銷權無非係要求陳志鷹對原告之債權足 額受償負全責云云，顯非可採。 四、被告對原告前項主張之抗辯： 　㈠原告前已查封系爭不動產，並副知系爭不動產一之第一順位 抵押權人土地銀行、第二順位抵押權人合庫銀行，是以被告 胡琬妮實難以再向上開銀行貸款，方向被告陳志鷹借貸系爭 擔保債權。 　㈡前案檢察官起訴後，經前案法院判決被告胡琬妮有罪，惟該 案僅為被告胡琬妮涉犯毀損訴外人Smart Play Limited之債 權，與被告胡琬妮以及被告陳志鷹間有無通謀虛偽意思表示 無關，且被告胡琬妮已提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分 院113年度上易字第690號審理中，前案刑事毀損債權之構成 要件，與本件被告間是否具有借貸消費之法律關係要件，並 不相同，是否構成毀損債權罪之認定係在於債務人之財產處 分行為，並非債務人之借款行為。 五、本院於113年9月23日、113年10月14日言詞辯論庭與兩造整 理爭執與不爭執事項，經兩造同意如下：（見本院卷二第13 2、133、167、168頁） 　㈠不爭執事項： 　⒈前事件判決被告胡琬妮應給付原告901萬4146元，及其中455 萬8071元自110年2月10日起，其中225萬4257元自110年10月 18日起，其中220萬1818元自111年1月12日起，均至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，被告胡琬妮不服提起 上訴，現由前事件第二審法院以111年度重上字第269號事件 審理中。 　⒉原告於前事件起訴前，對被告胡琬妮向本院聲請假扣押，經 本院以110年度司裁全字第275號裁准於560萬3721元之範圍 內假扣押，原告據以向本院執行處聲請強制執行，經本院執 行處以110年度司執全字第156號為強制執行，被告胡琬妮以 本院110年度存字第739號提存系爭提存金而免為假扣押。原 告再向本院聲請假扣押，經本院以110年度司裁全字第587號 裁准於475萬1818元之範圍內假扣押，原告據以向本院執行 處聲請強制執行，經本院執行處以110年度司執全字第289號 為強制執行，於110年6月11日扣押被告胡琬妮之系爭存款） ，與系爭提存金合計為1039萬3804元（計算式：560萬3721 元＋479萬0083＝1039萬3804元），已超出系爭債權之金額。 　⒊臺中高分院於112年4月28日以系爭假執行判決，判准原告提 供擔保後得為假執行。 　⒋被告胡琬妮於112年5月4日將系爭不動產設定系爭抵押權予被 告陳志鷹，以擔保系爭擔保債權。 　⒌原告於112年8月17日聲請假執行被告胡琬妮之假扣押財產。 　⒍Smart Play Limited於112年9月19日向本院聲請追加執行被 告胡琬妮之系爭存款。 　⒎原告於系爭假執行事件中尚有372萬5151元之債權未獲清償。 　⒏前案判決認定被告胡琬妮設定系爭抵押權之行為損害Smart P lay Limited之美金債權。 　⒐被告胡琬妮前簽發系爭本票交予被告陳志鷹收執。 　⒑Smart Play Limited於112年9月19日追加執行系爭存款，系 爭不動產二經本院執行處以112年度司執字第70958號強制執 行中鑑價後為4598萬5900元，而原告於113年5月20日向臺灣 臺中地方法院112年度司執字第116829號執行案件具狀追加 執行上開不動產標的。 　⒒被告胡琬妮於113年5月16日匯款80萬元給被告陳志鷹。 　㈡爭執事項 　⒈原告先位之訴請求確認被告胡琬妮及被告陳志鷹間設定系爭 押權及其所擔保之債權不存在，是否具確認利益？是否有理 由？ 　⒉被告胡琬妮與被告陳志鷹間之4000萬消費借貸債權是否存在 ？ 　⒊被告胡琬妮於112年5月4日設定系爭抵押權時，其名下財產是 否足夠清償被告胡琬妮所負之全部債務？ 　⒋原告備位之訴請求依民法第244條規定，撤銷被告胡琬妮與被 告陳志鷹間之系爭抵押權設定，是否有理由？ 參、得心證之理由： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告間並無設定 系爭抵押權之真意，而被告表示渠等間確有消費借貸關係存 在並因此設定系爭抵押權，兩造間就系爭抵押權存否乙節， 對原告而言，其法律地位即有受侵害之危險，此危險得以確 認判決除去之，故原告提起本件確認之訴具確認利益，應予 准許。 二、被告雖辯稱：被告設定系爭抵押權時，已足額查扣，且被告 胡琬妮當時資力仍足以清償系爭債權，如被告胡琬妮所有原 告股份3675股，及按應繼分比例3分之1繼承其胡兩發所有Sm art Play Limited股份美金40萬元，與遭胡煉榮侵占胡兩發 所借名登記之中清路房地以總價3950萬元出售他人，系爭不 動產二經鑑價為4598萬5900元，上開被告胡琬妮總資產已遠 超系爭債權，實係Smart Play Limited於112年9月19日追加 執行系爭存款，方致原告無法足額獲償，且確認之訴以原告 不能提起他訴訟者為限，原告於本件所提出之備位聲明即可 認定本件原告無提起先位確認訴訟之必要等語。惟按訴訟要 件之具備，係依當事人主張之事實及法律關係，客觀上審視 其有無請求訴訟實施權能為斷，若法院就其主張之外觀，已 形式判斷並無當事人適格或訴訟利益之欠缺，便可進入本案 實體審理，至所主張事實存否與法律關係有無依據，均屬所 執請求有無理由之問題。查原告所列先備位請求，核屬訴訟 標的法律關係具有相斥預備之關係，非屬原告得以提起他訴 訟之情形，自無民法第247條第2項之適用。又被告之系爭擔 保債權有設定系爭抵押權為擔保，受償順位優於一般債權性 質之系爭債權，故系爭擔保債權成立與否，影響系爭抵押權 是否有效成立，進而影響原告之系爭債權是否得以受償之結 果，形式上對原告而言，自有法律關係之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險確得以對於 被告之確認判決而除去，至被告胡琬妮之財產資力於與被告 陳志鷹成立系爭擔保債權及設定系爭抵押權之際是否得令原 告之系爭債權獲得足額清償，屬實體審判事項，自與原告於 本件之確認利益存否判斷無涉，被告辯稱原告先位聲請並無 確認利益云云，自不足採。 三、按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保， 民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而 存在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人僅被 登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人260萬元，亦未 受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。被 上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系 爭抵押權登記，均無不合(最高法院86年度台上字第2329號 裁判意旨參照)。本件原告主張系爭抵押權及所擔保之系爭 擔保債權並不存在，被告則抗辯被告間確有系爭擔保債權之 消費借貸法律關係，上開說明，應由被告就此積極事實負舉 證之責。 四、查被告胡琬妮於前案檢察官偵訊中，先供稱借款是要用來還 之前於109年間向地下錢莊之借款總計2000萬元及支付系爭 不動產二之房屋貸款、生活費、保險費，每月30萬元，惟對 於系爭擔保債權所借得之款項用於何處及地下錢莊為何人卻 不知情，亦無法提供還款紀錄，復又供稱有將借款用以投資 虛擬貨幣，卻又對於虛擬貨幣知識毫不瞭解等情，有前案不 起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第731至734頁），並經調 閱前案電子卷證核閱被告胡琬妮之偵訊筆錄甚詳（見前案他 卷第127頁），且經本院諭知被告胡琬妮提供系爭擔保債權 借款流向，亦未於本件言詞辯論終結前提供。又胡煉榮亦於 前案偵訊中證稱：被告胡琬妮於109年間曾將中平路房地出 售取得價金3500萬元等語，並有中平路房地於110年3月12日 以3500萬元出售之實價登錄網頁翻印頁（見本院卷一第727 至729頁），則被告胡琬妮是否果有高達4000萬元之資金需 求，實非無疑。況被告胡琬妮設定系爭抵押權時，其所有系 爭不動產一設定有第一順位抵押權，抵押權人為土地銀行， 及第二順位抵押權，抵押權人合庫銀行，但土地銀行貸款僅 餘1741萬2085元，合庫銀行貸款餘額為零，其所有之系爭不 動產二經鑑價為4598萬5900元，第一順位抵押權人為合庫銀 行，設定擔保債權之最高限額為1200萬元，有系爭不動產之 土地、建物登記第一類謄本、第二類謄本在卷可稽（見本院 卷一第41至103頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項⒑） ，是被告胡婉妮如有資金需求，實非不得再以系爭不動產一 、系爭不動產二逕向上開銀行辦理增貸已足，是否有需疊床 架屋以相同之不動產向民間友人借款再為抵押權設定，殊值 可疑。 五、又被告自承系爭擔保債權並未簽訂書面契約，雙方係口頭約 定按週年利率百分之2計算利息，本金分3期償還，第1期3年 期滿返還1000萬元、第2期6年期滿返還1500萬元、第3期9年 期滿返還1500萬元，被告胡琬妮於按期償還本金時，被告陳 志鷹應歸還本票，再由被告胡琬妮依借款餘額，簽發同等面 額之本票交由被告陳志鷹。惟與被告於設定系爭抵押權時所 附之契約書內容，除週年利率同為百分之2外，其債務清償 日期記載為122年5月2日，與被告上開口頭約定9年即於121 年清償完畢內容相互扞格，則被告既辯稱：實際契約內容非 必與設定契約內容相同等語，豈不更應將上開口頭約定內容 簽訂書面契約為據？再觀諸系爭支票所載內容，其中一張本 票號碼CH0000000之本票，僅記載票據金額1500萬元發票人 被告胡琬妮之簽名及用印、發票日為112年5月2日（見本院 卷一第691頁），另一張本票號碼CH0000000，僅記載票據金 額2500萬元，發票人被告胡琬妮之簽名及用印、發票日為11 2年5月2日（見本院卷一第693頁），系爭本票簽發目的，既 係為系爭擔保債權之確認，卻未將被告陳志鷹記載為受款人 或將確認被告間之系爭擔保債權目的記載於上，徒令被告胡 琬妮受有雙重追索債權之風險。且系爭本票亦未對應被告口 頭約定分期期數、金額，則在被告胡琬妮於第1期3年期滿返 還1000萬元後，則被告陳志鷹究應歸還本票金額1500萬元之 本票或本票金額2500萬元之本票予被告胡琬妮？被告胡琬妮 又如何依借款餘額，簽發本票金額2500萬元之本票交由被告 陳志鷹？被告抗辯之系爭擔保債權之口頭約定契約內容，既 與其等所簽訂之系爭抵押權設定契約書、系爭本票內容相互 矛盾，自難遽採信為真實。 六、被告雖抗辯被告陳志鷹確有以現金4000萬元作為借款交付給 被告胡琬妮，之所以交付現金，係因被告陳志鷹長期待在國 外，故甚少使用國內銀行帳戶，均以現金作為支付工具等語 ，惟新臺幣非國際流通之貨幣，被告陳志鷹既長期待在國外 ，何須持有鉅額之新臺幣現金？且依被告陳志鷹109年1月1 日至112年12月31日之綜合信用報告及113年之財產所得報稅 資料，均未見被告陳志鷹曾有如系爭擔保債權之鉅額款項紀 錄（見限閱卷），若為境外收入，亦應有兌換為新臺幣現金 或出入境之報關紀錄，均未見被告陳志鷹舉證以實其所辯， 況被告未就系爭擔保債權簽訂書面契約，已如前述，竟復以 鉅額之現金作為借款交付，徒增現金當場點收不便及日後舉 證不易之後患，實與一般鉅額借款常情相違。則被告陳志鷹 既無法提供其鉅額現金之來源，被告胡琬妮亦無法提供鉅額 借款之流向，則被告間果有系爭擔保債權之借款交付，即非 無疑。 七、被告胡琬妮確有於113年5月16日匯款80萬元至被告陳志鷹之 銀行帳戶，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒒），堪信為真 實。雖匯款之金額與被告約定之週年利息百分之2相符（計 算式：4000萬元×百分之2＝80萬元)，80萬元利息之匯款單之 「對方科目欄」記載「利息」之內容（見本院卷二第147頁 ），惟依被告自承之口頭約定內容，並未約定利息給付之期 日及週期，核與一般消費借款契約約定利息給付方式多為按 月給付迥異，且被告陳志鷹給付鉅額借款，借款時間長達9 年，已如前述，竟未約定利息給付之期日，一方面豈不容許 被告胡琬妮得恣意決定給付利息之時機及利息金額，反方面 亦不啻允許被告陳志鷹得恣意隨時催告被告胡琬妮給付利息 及利息金額。且觀諸80萬元利息之匯款單印有銀行現金收訖 章之戳章，且無摺存款存款人欄有勾選存款人為被告胡琬妮 本人，顯見係由被告胡琬妮本人攜帶80萬元前往銀行匯款， 核與被告上開所辯係因被告陳志鷹長期待在國外，故甚少使 用國內銀行帳戶，均以現金作為支付工具等語，相互矛盾不 一。又原告係於113年4月15日提起本件訴訟，有民事起訴狀 上本院收發室收件戳章可稽（見本院卷一第9頁），被告則 於113年4月22日收受起訴狀繕本（見本院卷一第657、659頁 本院送達證證），被告上開80萬元利息匯款顯係於收受原告 起訴狀後所匯，被告既未約定系爭擔保債權之利息給付期日 及週期，自無從於知悉原告起訴主張系爭擔保債權係被告基 於通謀虛偽意思表示所虛設之內容後所為之匯款做為系爭擔 保債權利息之給付，進而引為系爭擔保債權存在之依據。　 　　 八、又依前案判決內容，他事件一審判決係於112年4月17日送達 被告胡琬妮（見本院卷二第56頁），系爭假執行判決係於11 2年5月3日送達被告胡琬妮（見前事件第二審法院卷第213、 215頁法院送達證書），而被告胡琬妮係於隔日即112年5月4 日設定系爭抵押權，並於同日將其所申辦瑞士銀行帳戶餘額 結清關戶，有瑞士商瑞士銀行股份有限公司臺北分行函文可 資佐證（前案偵卷第31頁），被告毀損美金債權及系爭債權 之意圖甚明，且前案判決認定被告胡琬妮設定系爭抵押權之 行為損害Smart Play Limited之美金債權，為兩造所不爭執 （見不爭執事項⒏），被告胡琬妮於前案法院審理中對其毀 損債權之犯行亦為認罪之表示，有前案判決附卷可參（見本 院卷二第57頁），足證被告係出於毀損債權人之債權為目的 而為系爭抵押權之設定。而系爭債權額為901萬4146元，美 金債權額為美金96萬4475元（計算式：美金75萬8150元＋美 金20萬6325元＝96萬4475元），依卷內所附被告胡琬妮設定 系爭抵押權當日之美金匯率：1比30.27，換算新臺幣為2919 萬4658元（計算式：96萬4475元×30.27＝2919萬4658.25元， 小數點以下四捨五入），兩者總額為3820萬8804元，亦核與 系爭擔保債權之借款金額4000萬元大致相符，基此，原告主 張被告出於毀損系爭債權及美金債權之目的虛設系爭擔保債 權及設定系爭抵押權一節，並非全然無據。本件既缺乏直接 證據證明被告間確有系爭擔保債權之消費借貸法律關係，此 項不利益應歸於負舉證責任之被告承擔，自難採信被告之抗 辯為真，原告主張，既有所據，自應採信為真實。 九、是系爭抵押權擔保之系爭擔保債權既不能證明存在，基於抵 押權之從屬性，系爭抵押權即無所附麗而應認不存在。系爭 抵押權既不存在，卻仍登記於系爭不動產上，自妨礙被告胡 琬妮就系爭不動產所有權之圓滿行使，被告胡琬妮怠於行使 請求塗銷系爭抵押權之權利，原告因保全債權，以自己名義 ，代位被告胡琬妮行使權利，提起確認系爭抵押權不存在之 訴，並依民法第242條、第767條第1項等規定，請求被告陳 志鷹塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。 十、按就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲 明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由， 始得就備位之訴為審判（最高法院111年度台上字第705號、 110年度台上字第3184號判決意旨參照）。本件原告先位之 訴部分有理由，則其備位依民法第244條第1項、第2項、第4 項規定所提之訴，本院毋庸裁判，附此敘明。　　 肆、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項等規定，請 求確認系爭抵押權不存在，被告陳志鷹應塗銷系爭抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　廖聖民 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾惠雅 附表一：112年5月4日經臺中市中正地政事務所以正興登字第013 　　　　930號收件，以下列不動產設定最高限額新臺幣（下同 ）2000萬元之抵押權，擔保1500萬元本金及利息之債權 編號 門號號碼：臺中市○○區○○○路0段00○0號、91之1號、91之2號、93號之不動產，坐落下列建地號 面積（㎡） 權利範圍 1 臺中市○○區○○段000○000地號 972.07 200000分之881 2 臺中市○○區○○段000○000地號 115.20 2分之1 3 臺中市○○區○○段000○000地號 1411.42 200000分之881 4 臺中市○○區○○段000○000地號 1407.40 200000分之881 5 臺中市○○區○○段000○000地號 661.28 200000分之881 6 臺中市○○區○○段000○號 7.59 200000分之881 7 臺中市○○區○○段000○號 325.15 2分之1 8 臺中市○○區○○段000○號 358.76 200000分之881 9 臺中市○○區○○段000○號 43.56 200000分之881 附表二：112年5月4日經臺中市中正地政事務所以正興登字第013 　　　　940號收件，以下列不動產設定最高限額2800萬元之抵 押權，擔保新臺幣2500萬元本金及利息之債權 編號 門號號碼：臺中市○○區○○街000巷0號之不動產，坐落下列建地號 面積（㎡） 權利範圍 1 臺中市○○區○○段000○0地號 178 2分之1 2 臺中市○○區○○段000○號 120.72 2分之1

2024-12-26

TCDV-113-訴-1071-20241226-1

金上重訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上重訴字第13號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蔣華榮 選任辯護人 鍾永盛律師 鍾佩潔律師 被 告 廖詠婕 選任辯護人 鄧湘全律師 潘紀寧律師 上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院10 9年度金重訴字第26號，中華民國112年1月18日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15577、20010、250 84、25085號；移送併辦案號：109年度偵字第30665號、110年度 偵字第5811號)，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於蔣華榮(不含不另為無罪諭知)部分撤銷。 蔣華榮與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非 法經營銀行業務罪，處有期徒刑4年。犯罪所得新臺幣252萬8,00 0元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未繳 回部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、王安石 (原名王宗貞，與下載宋慧喬、葉士銘均經原審通緝 　　中)、宋慧喬(原名宋芷妍、宋亞芝)夫妻2人係建富投資管理 顧問股份有限公司(原名為伯利恆開發建設股份有限公司， 址設臺北市○○區○○路00號6樓之10，下稱建富投資公司)、建 富資產管理股份有限公司(原名為伯利恆地產股份有限公司 ，址設臺北市○○區○○路000號10樓之1，下稱建富資產公司) 、建富文創股份有限公司(址設臺北市○○區○○路00號7樓之9 ，下稱建富文創公司)、富建江健康事業股份有限公司(址設 臺北市○○區○○路00號6樓之10，下稱富建江公司)、宅博士通 路股份有限公司（臺北市○○區○○路000號10樓之1，下稱宅博 士公司)等5家公司(下合稱建富集團) 實際負責人。葉士銘 係王安石、宋慧喬之助理，協助王 　　安石、宋慧喬與投資人簽訂合約，擔任建富集團行政總務、 參與遊說投資。陳萱玲(本院另行判決)係建富資產公司總經 理，負責以網路、隨機開發客戶等方式，向不特定投資人招 攬業務，實際任職於建富集團之期間為民國105年7月至107 年5月。蔣華榮於100年開始在建富集團相關公司任職，負責 　　擔任業務及開發不特定投資客戶，並擔任講師與經手投資人 　　之投資款。 二、蔣華榮與陳萱玲、王安石、宋慧喬、葉士銘共同基於非法經 營收受存款業務之犯意聯絡，自103年間起，由蔣華榮、陳 萱玲(於其上揭任職建富集團期間)以網路或隨機開發客戶方 式，邀約不特定人至建富集團設於臺北市○○區○○路00號7樓 之9之會議室，以聽取投資不動產等投資資訊與課程，並聘 請專業講師於該等課程中提供不動產投資之實務與相關法律 資訊，吸引有資力、欲迅速致富之學員，王安石、宋慧喬則 另以合作投資名義，邀約不知情之知名政商界人士至現場聚 會，名為層峰論壇或名人聚會，使學員易於相信建富集團之 政商關係與專業，再由王安石、宋慧喬自學員中物色具有資 力者，以建富集團所設計之投資文案即如附表甲之1、甲之2 、甲之3、甲之4所示投資方案，另由擔任建富集團講師之蔣 華榮、陳萱玲於建富集團投資課程中提供相關之投資資訊， 鼓吹建富集團保本付息之投資方案，更由蔣華榮以名牌跑車 接送投資人，促使投資人因而深信可快速致富之錯覺，以此 向不特定投資人吸收投資款並約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬，投資人則以匯款至指定銀行 帳戶，或透過第三方支付平台刷卡，或交付現金等方式交付 投資款，王安石、宋慧喬、葉士銘再提供上開5家公司開立 之收據、本票、契約書、土地權狀作為投資證明及擔保，以 此方式為吸金犯行，總金額達新臺幣(下同)1億4,898萬6,75 0元(詳如附表甲之1、附表甲之2、附表甲之3、附表 　　甲之4所示)。各投資方案詳述如下： 　㈠金錢借貸及斡旋金方案：王安石、宋慧喬、葉士銘、蔣華榮 及陳萱玲以宅博士公司、建富資產公司、建富文創公司之名 義，向如附表甲之1所示之投資人表示：為以集資方式投資 不動產及與建設公司斡旋，需借貸資金為由，向投資人吸收 資金，以如附表甲之1所示受款帳戶或交付現金等方式收取 投資款，並與投資人簽訂「金錢借款還款契約書」、「金錢 消費借貸契約書」、「斡旋金債權契約書」等契約，約定保 證支付年利率9％至24％之利息，另簽發與投資款同金額之本 票作為擔保，承諾到期還本。又投資人對外招攬投資，可分 得投資本金2％至4％之招攬獎金，以此方式吸收資金8,192萬1 ,750元(詳如附表甲之1所示)。 　㈡股權投資方案：王安石、宋慧喬、葉士銘、蔣華榮及陳萱玲 以建富資產公司、建富文創公司之名義，向如附表甲之2所 　　示之投資人以每股10至20元之價格出售公司股票，並表示： 公司投資不動產，行情看漲，將於107年6月1日之前登錄興 櫃，投資人購買公司股票後，如公司未達上興櫃目標或興櫃 股票未達每股30元價格，公司願無條件買回股東持股之「保 證獲利」方案，復以如附表甲之2所示受款帳戶或交付現金 等方式收取投資款，且與投資人簽訂「股權投資協議書」、 「增資股認購書」等契約，另約定每月保證提供本金1％之利 息及0.5％之銷售業績，又投資人對外招攬投資，可分得投資 本金2％至4％之招攬獎金，以此方式吸收資金3,356萬5,000元 (詳如附表甲之2所示)。 　㈢營運管理方案：王安石、宋慧喬、葉士銘、蔣華榮及陳萱玲 以富健江公司之名義，向如附表甲之3所示之投資人表示： 公司將與廈門蓮花醫院、臺灣江守山醫生合作開設觀光央廚 ，提供月子餐、醫療級特餐，需籌措營運管理金為由，向投 資人吸收資金，以如附表甲之3所示帳戶或交付現金等方式 收取投資款，並與投資人簽訂「協議書」、「營運管理金協 議書」等契約，約定保證支付年利率7％至24％之分潤金，本 金連同最末期一併返還投資人(保證還本)，另簽發與投資款 同金額之本票作為擔保。又投資人對外招攬投資，可分得投 資本金2％至4％之招攬獎金，以此方式吸收資金3,220萬元(詳 如附表甲之3所示)。 　㈣房產智富專案：王安石、宋慧喬、葉士銘、蔣華榮及陳萱玲 以建富資產公司之名義，向如附表甲之4所示之投資人兜售 不動產投資案，由投資人購買不動產投資課程「經濟艙」6 萬元(投資期限7年)或「商務艙」15萬元(投資期限6年)或「 　　頭等艙」28萬元(投資期限5年)，向投資人吸收資金，以如 附表甲之4所示受款帳戶、交付現金、透過第三方支付平台 業者紅陽公司以刷卡方式付款等方式收取投資款，並與投資 人簽訂「房產智富合約書」之契約，且提供投資人低價土地 作為擔保，約定投資到期後保證以6萬3,000元(經濟艙)或16 萬500元(商務艙)或30萬8,000元(頭等艙)回購土地之「保證 獲利」方案，投資期間投資人另可無償參加市價數萬元之投 資課程。後期投資方案則更改為「經濟艙」7萬元(投資期限 7年)或「商務艙」16萬8,000元(投資期限6年)或「頭等艙」 35萬元(投資期限5年)，約定投資到期後保證以7萬元(經濟 艙)或16萬8,000元(商務艙)或35萬元(頭等艙)回購土地之「 　　保證回本或獲利」方案，投資期間投資人另可無償參加市價 　　數萬元之投資課程，合計以上開方式吸收資金130萬元(詳如 附表甲之4所示)。 　　理　由 壹、有罪(上訴人即被告蔣華榮)部分 一、本件檢察官就蔣華榮部分僅對量刑上訴(本院卷㈠第287、454 頁)，故原審判決就蔣華榮不另為無罪諭知部分，依刑事訴 　　訟法第348條第2項但書規定，非本院審判範圍；又被告蔣華 榮上訴主張其為幫助犯，此涉及事實及法律適用，應認其就 原判決有罪部分全部提起上訴，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告蔣華榮對上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人劉大威 　　、李淑汝、張瑞容、方玉琪、林仁鏗、吳玟萱、江采倫、林 俊慶、林恩正、林紫璿、許乃心、曾挺茵、郭鎮蘭、陳國禔 　　、林玲仙、吳俊廷、王佩瑛、鐘衣絃、張譯尹、楊先震、王 華瑞、李采原、黃郁屏、劉彥琳、鄭啟豪、林春億、李亮華 　　、馮世揚、鍾瓏賑、林亨儒、鄭武順、劉書豪、林珈如、許 　　哲銘、王澤政、夏石仙、許佳蓉、張瑞麟、吳秀麗、謝紘宇 　　、李彥勳、喬書漢、張鈞富、邱子榕、蕭安其分別於調查局 詢問、檢察官訊問及原審審理時證述情節大致相符，並有附 表甲之1、甲之2、甲之3、甲之4證據欄所示之證據在卷可佐 　　，堪認蔣華榮任意性自白與事實相合。 　㈡建富集團投資方案如附表甲之1、甲之2、甲之3、甲之4「約 　　定/實際利率」欄所示之投資報酬均在年息10％至34.16％之間 ，相較於國內該時期金融機構公告1年期存款利率未及1.5％ ，顯有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊 報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬 ，蔣華榮夥同王安石、宋慧喬、葉士銘及陳萱玲藉此向多數 投資人吸收投資款，確係屬銀行法第29條之1所規範之「準 收受存款」行為，至為明確。 　㈢共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各 自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意 聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負 罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己 實際經手收取者為限，此即共同正犯「一部行為全部責任」 　　之原則。蔣華榮於任職建富集團期間擔任講師職務，並於投 資課程中提供相關之投資資訊，鼓吹建富集團如附表甲之1 、甲之2、甲之3、甲之4所示保本付息之投資方案，而與王 安石、宋慧喬、葉士銘及陳萱玲等人一同招攬不特定人投資 上開方案，於其任職期間已形成一個犯罪共同體，渠等彼此 　　間相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之 犯罪目的，是蔣華榮所招攬投資人之吸金規模應一併計算。 從而，蔣華榮參與期間計算之吸金規模已達1億4,898萬6,75 0元(詳如附表甲之1、甲之2、甲之3、甲之4所示)，亦堪認 　　定。 　㈣辯護人雖為蔣華榮辯稱其僅屬幫助犯云云。惟按，凡以自己 犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件 　　之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 　　其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為幫助犯。本案蔣華榮為賺取固定薪資外 之招攬獎金(佣金)，除擔任講師鼓吹投資外，更實際招攬客 戶，顯與王安石、宋慧喬等人有非法吸金之犯意聯絡，且已 為構成要件之行為，非僅止於幫助犯意、行為，自屬正犯。 辯護人此節所辯，尚無可採。 　㈤綜上所述，蔣華榮犯行洵堪認定，事證明確，應依法論科。 三、論罪 　㈠建富集團所屬公司並非銀行，且未經主管機關許可經營銀行 業務，而不得經營收受存款業務，蔣華榮與王安石、宋慧喬 　　、葉士銘及陳萱玲透過建富集團經營銀行業務，係以法人為 非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項 之規定，應處罰其行為負責人。蔣華榮雖非建富集團之負責 人，但與實際負責人王安石、宋慧喬共同招攬事實欄所載之 投資方案，係違反銀行法第29條、第29條之1之規定，而犯 同法第125條第3項、第1項後段與法人之行為負責人非法經 營收受存款業務罪。起訴書雖漏未引用同法第125條第3項規 定，惟基本社會事實同一，本院審理時並已告知相關罪名， 　　無礙蔣華榮及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條 　　。 　㈡銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上 　　即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行 為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包 括一罪，應以一罪論處。臺灣臺北地方檢察署109年度偵字 第30665號、110年度偵字第5811號移送原審併辦部分，與起 訴書所載投資人或屬相同，或為蔣華榮於任職建富集團期間 　　，與王安石、宋慧喬、葉士銘及陳萱玲等人共同招攬之投資 　　人，而與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分具有集合犯之 實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。　 　㈢蔣華榮雖不具建富集團負責人身分，但就所參與非法吸金犯 行，與葉士銘、陳萱玲及具法人行為負責人身分之王安石、 宋慧喬間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項 、第28條規定，論以共同正犯。審酌蔣華榮非犯本吸金案之 主導或決策者，且無影響建富集團投資方案及紅利、獎金制 度之權限，其所為非法吸金犯行對金融秩序法益之侵害及投 資人造成之財產損失均較王安石、宋慧喬輕微，依刑法第31 條第1項但書之規定，減輕其刑。 　㈣按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 　　事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。 　　又法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行 　　為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判 　　斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機 　　構查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任， 　　自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由 　　而無法避免之情形。 　　查蔣華榮於行為時係30餘歲之成年人，自大陸地區湖南東安 　　高中畢業後，曾考上大學，但未就讀，並於大陸地區富士康 　　公司、貿聯公司從事採購及業務類工作，於97年間因與前夫 　　結婚後來臺定居，並於101年間進入伯利恆公司擔任銷售員 等節，業據蔣華榮自陳在卷(他字第7419號卷㈦第243-244頁 　　；原審卷㈤第213-214頁)，並有其個人戶籍資料查詢結果在 卷可參(原審卷㈠第69頁)，足見其受有相當程度之教育，雖 　　屬大陸地區來台之配偶，但已在臺定居、生活並就業多年， 亦有相當社會工作之歷練，是依其社會生活之通常經驗與智 識思慮，當可知悉投資人加入建富集團投資方案獲利遠高於 一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工具 必須自負盈虧之常態迥異，故其向不特定之投資人招攬加入 建富集團投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀 上與銀行經營存款業務無異，而建富集團並非銀行，其前開 所為招攬不特定大眾投資該方案，屬未經核准經營銀行收受 (準)存款業務之情，且其所處生活環境，尋求專業人士之法 律諮詢自非困難，然其並未提出就本案是否涉及不法有何諮 詢或查證之情事，主觀上難認有何無違法性之認識而自信為 合法，在客觀上亦難認有何正當之理由，或依其客觀情節， 係無法避免，而屬可避免之違法性錯誤，被告辯稱不知所為 違法云云，無可採信，自無從依刑法第16條規定減輕或免除 其刑。至本案部分投資契約固然有經民間公證人喬書漢予以 公證，此經證人喬書漢於原審審理時證述在卷(原審卷㈣第15 2-158頁)，並有相關投資契約在卷可查 (偵字第20010號卷㈠ 第177-180頁)。惟證人喬書漢證述：「……基本上我大概會問 一下你們在斡旋什麼東西，這我都會問，他們講是投資什麼 ，但確實我沒有看到。雙方都確認是有的，我說有什麼事實 可以證明，他們願意說，就開立本票，所以本票是在這裡開 的，另外我也特別強調，有關利息的問題，有個利率的規定 ，當然依現在洗錢防制法觀念，我似乎應該更精細，但當時 還沒實施，且我是特別問過當事人，雙方當事人都確認了， 他們才做……」，「(銀行法第29條、第29條之1，就此兩條文 內容是否了解？)我認為我沒有回答的義務，公證的東西在 公證文書裡面了，如果是不對的話，自然會由主管機關認定 」等語(原審卷㈣第154-155頁)。可見喬書漢於公證時係著重 者於確認請求人是否確有契約書所載之意思，而非確認該等 契約書內容是否適法。況該公證過程，係蔣華榮完成招攬吸 收資金後，始行製作之文書作業，旨在確保投資人相信建富 集團已實際收訖投資資金，建富集團允諾依契約條款給付利 息、到期返還款項予投資人等權利義務關係，故亦不能作為 蔣華榮有正當理由不知法律，且無法避免之有利證據。 　㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。蔣華榮在本案中參與之期間甚長，吸金規模達1億4,898 萬6,750元，犯罪所得達252萬8,000元(詳後述)，犯罪情節 非輕，亦查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同 情而顯然可憫之處，況本院業依刑法第31條第1項但書規定 減輕其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第 59條酌減其刑之適用餘地。被告請求依該規定減輕其刑， 　　核無可採。　　 四、原判決認蔣華榮罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 　　：㈠證人即投資人辰○○於偵訊及原審均證稱：伊所簽訂的投 資合約除第1份(即附表甲之3編號24其中30萬元部分)，係與 蔣華榮接洽外，其餘4份合約(即附表甲之1編號30之90萬元 、90萬元、120萬元，附表甲之3編號24其中100萬元部分)均 係與宋慧喬所簽訂，與蔣華榮無關等語 (他字第8283號卷 　　第221-225頁，原審卷㈣第135、138-139頁)，被告辯稱辰○○ 投資部分，伊接洽者僅30萬元，就其餘 400萬元未領取佣金 等語，尚非全然無據。至辰○○於原審證稱其餘部分蔣華榮亦 有領取佣金一節，係聽聞許哲明轉述(原審卷㈣第139頁 　　) ，非其親自見聞，自無從採為不利蔣華榮之認定。原判決 　　將上開400萬元併列入蔣華榮實際招攬投資額，並憑以計算 其犯罪所得(即佣金收入)，即有違誤。㈡蔣華榮於本院審理 期間已繳回犯罪所得50萬元，有被告繳交犯罪所得資料單、 本院收據在卷可憑(本院卷㈣第11-21頁)，原判決對此有利被 告之科刑審酌事項未及審酌，亦有未恰。檢察官上訴意旨認 原審量刑過輕，固無理由，然蔣華榮上訴主張原判決諭知沒 收不當並請求從輕量刑，非無理由，應由本院將原判決關於 蔣華榮(不含不另為無罪諭知)部分撤銷。 五、爰以行為人責任為基礎，審酌蔣華榮加入建富集團後即配合 建富集團之公司政策，以投資建富集團投資方案可獲豐厚利 潤，並保證返本之話術招攬從事非法吸收資金業務，與王安 石、宋慧喬、葉士銘及陳萱玲等人共同招攬不特定人參與投 資，吸收資金規模甚鉅，危害金融秩序，並造成投資人損害 　　，其雖於偵查中否認犯行，但於原審及本院均坦承犯行，又 其無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，並 考量其本案非法吸金之期間、分工情形，暨所獲取之犯罪所 得(詳下述)，未予告訴人和解、調解或賠償損害，但已繳回 部分犯罪所得，兼衡其犯罪動機、目的、手段，於本院審理 時自承之智識程度及單親、從事油漆及打掃工作、獨立扶養 2未成年子女之家庭生活狀況、告訴人及被害人等於原審或 本院審理時所表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。 六、犯罪所得沒收： 　㈠銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法沒收新制生效後之107 年1月31日修正公布，同年0月0日生效，依刑法施行法第10 條之3第2項、刑法第11條規定，本案蔣華榮違反銀行法之犯 罪所得沒收，自應優先適用現行銀行法第136條之1規定；該 　　新修正規定未予規範之沒收部分 (例如：追徵、犯罪所得估 　　算、過苛酌減條款等)，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關 規定。　 　㈡依據附表甲之1至甲之4「合約所載投資期間或投資日期」所 　　載，本案投資人最早投資日期為103年4月21日(附表甲之1編 　　號16之投資人戌○○)，最晚投資日期為107年5月31日(附表 　　甲之1編號26之投資人劉仲鑫)；另依蔣華榮調查局詢問時及 　　原審審理時供稱：我約在100年至101年左右開始在建富集團 　　相關公司任職，一直到107年，這6年期間，我的底薪一開始 　　只有2萬3,000元，後來經我一再爭取，才調到3萬元等語(他 　　字第7419號卷㈦第256頁，原審卷㈢第414頁)。據此，蔣華榮 為本案犯行之期間應為103年4月21日至107年5月31日，並依 蔣華榮每月自建富集團所取得之薪資收入為3萬元，估算上 開期間所領取薪資收入應為148萬元(計算式為：3萬×49月＋3 萬×10天/30天)，蔣華榮對此亦不爭執(本院卷㈠第456頁 　　)。 　㈢蔣華榮供稱：我開發或服務客戶投資如附表甲之1、甲之2、 　　甲之3所示保本付息之投資方案，可以獲得佣金，佣金之計 　　算方式為投資人投資金額的4％，與薪資一併領取等語(他字 第7419號卷㈦第256、258、261頁)。又依據附表甲之1、甲之 2、甲之3「涉及被告」欄載有蔣華榮之相關投資人之投資金 額總計為2,620萬元(即此部分為蔣華榮實際參與招募投資人 合計之投資金額，附表甲之3 編號24僅其中30萬元部分， 　　詳前述)，本院據此估算蔣華榮之佣金收入為104萬8,000元 　　(2,620萬×4％)。 　㈣綜上所述，蔣華榮為本案吸金犯行之犯罪所得，應為其於建 富集團上揭犯行期間之薪資加計佣金，共252萬8,000元，且 上開不法利得衡情均來自投資人之投資款項，應依銀行法第 136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之；未扣案者(即不包括已繳回之50萬元)，併依刑 法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。　　　 貳、無罪(被告廖詠婕)部分 一、公訴意旨略以：被告廖詠婕係宋慧喬之母親，提供名下台北 富邦商業銀行桂林分行帳戶(帳號000000000000號，下稱本 案帳戶)予宋慧喬使用，廖詠婕明知宋慧喬從事不法吸金犯 行，且知悉並無提供金融帳戶予宋慧喬使用之必要性，仍基 於幫助詐欺之犯意，提供其所申設之本案帳戶與宋慧喬使用 ，嗣宋慧喬先於105年7月間，向被害人張譯尹詐稱欲以位在 臺北市○○區○○街00巷00弄0號1樓房屋及坐落土地（下稱本案 房屋）貸款，請求張譯尹登記為本案房屋之所有權人 　　，以張譯尹名義核貸，其將支付貸款之1％為張譯尹之手續 　　費，嗣後貸款由宋慧喬償付云云，張譯尹遂予允諾，而於10 　　5年8月間，配合宋慧喬辦理本案房屋之貸款，並由宋慧喬取 得房屋貸款525萬元、信用貸款100萬元。詎宋慧喬得款後， 復於同年12月24日，向告訴人李淑汝謊稱欲以680萬元，出 售本案房屋，致李淑汝陷於錯誤而同意購買，並於106年3月 27日，以現金支付定金100萬元予宋慧喬，宋慧喬再於同年 月29日前某日時，在定金收據與成屋買賣契約書上偽簽張譯 尹簽名，並於同年月29日交付李淑汝而行使，謊稱本案房屋 係登記在張譯尹名下，其與張譯尹之人頭契約將於108年10 月到期，屆時始能過戶本案房屋，否則必須支付175萬元之 人頭費予張譯尹，目前僅能辦理信託云云，藉此拖延房屋過 戶，並利用不知情之代書馮世揚，偕同不知情之張譯尹於10 6年4月12日將本案房屋辦理信託登記予李淑汝，並要求李淑 汝匯款至本案帳戶內，致李淑汝再陷於錯誤，而於同年月20 日匯款580萬元至本案帳戶，旋由廖詠婕於同年月26日將其 中337萬元以現金提領後交付宋慧喬花用。嗣李淑汝於107年 4月29日起要求過戶，宋慧喬敷衍推諉，未履行過戶承諾， 　　更自同年6月起未再繳納本案房屋貸款，攜款逃逸無蹤，李 淑汝、張譯尹始悉受騙。因認廖詠婕涉犯刑法第30條第1項 　　、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條 第1項、刑事妥速審判法第6條參照)。　　 三、起訴書認廖詠婕涉犯幫助詐欺罪嫌，無非係以廖詠婕之供述 　　、證人李淑汝、馮世揚、張譯尹之證述、李淑汝與宋慧喬之 通訊軟體Line對話紀錄截圖、廖詠婕及宋慧喬加入之通訊軟 體Line「阿婆最大再來媽媽」群組訊息對話紀錄截圖、本案 帳戶交易明細、相關貸款資料及帳戶明細等為其主要論據。 四、訊據廖詠婕固坦承提供本案帳戶予宋慧喬使用，惟堅決否認 有何幫助詐欺之犯行，辯稱：因幫宋慧喬帶小孩，宋慧喬說 要匯保姆費給我，故提供本案帳戶，存摺及印章均由宋慧喬 取走，宋慧喬對我說有一些客戶的貨款款項需要用到本案帳 戶等語。經查： 　㈠廖詠婕係宋慧喬之母，提供本案帳戶予宋慧喬使用，嗣宋慧 喬以前述詐欺手法，致張譯尹、李淑汝先後陷於錯誤，張譯 尹同意擔任本案房屋所有權人並貸款共625萬元供宋慧喬使 用，李淑汝則同意購買本案房屋並支付100萬元定金予宋慧 喬及匯款580萬元至本案帳戶，經廖永婕提領337萬元交付宋 慧喬等事實，為廖詠婕所不爭執，核與證人李淑汝、張譯尹 、馮世揚分別於調查局詢問、偵訊中之證述情節大致相符， 並有李淑汝與宋慧喬之通訊軟體Line對話紀錄截圖、廖詠婕 及宋慧喬加入之通訊軟體Line「阿婆最大再來媽媽」群組訊 息對話紀錄截圖、廖詠婕名下本案帳戶交易明細等資料附卷 可佐，此部分事實，首堪認定。 　㈡李淑汝於調查局詢問時及偵訊中證稱：我向宋慧喬購買本案 房屋，於106年4月20日匯款到廖詠婕名下之本案帳戶，當時 宋慧喬對我說因為本案房屋所有權係登記在張譯尹名下，宋 慧喬與張譯尹約定若宋慧喬違約，須支付張譯尹 175萬元， 　　所以須等到107年8月才能將本案房屋所有權移轉登記給我， 但是到107年4月間我聽聞建富集團財務狀況吃緊，所以我開 始催促宋慧喬將移轉所有權登記，宋慧喬藉故推託，107年5 月3日我與宋慧喬見面，其當場簽立10張合計面額980萬之本 票給我，擔保我已給付的本案房屋價金以及其他債權，之後 宋慧喬就逃逸不見等語(他字第7419號卷㈡第610-611頁，他 字第792號卷第106-107、164-166頁)；嗣於院證稱：其與宋 慧喬買賣本案房屋過程中，並未與廖詠婕接觸等語 (本院卷 　　㈡第226頁)。觀其證言可知，李淑汝將本案房屋購買款項匯 款至廖詠婕名下本案帳戶後，宋慧喬雖遲未將本案房屋所 有權移轉登記至李淑汝名下，然李淑汝仍可催促宋慧喬履 行契約義務，而非李淑汝於匯款至廖詠婕名下本案帳戶後 ，宋慧喬隨即捲款潛逃，顯見廖詠婕雖提供本案帳戶供宋 慧喬領取本案房屋價款之用，然此一提供帳戶之行為並未 造成掩飾、隱匿該款項去向之金流斷點等效果，李淑汝仍 明確知悉係由宋慧喬領取本案房屋價款，之後亦多次要求 宋慧喬履行買賣契約義務，是廖詠婕此一提供帳戶之行為 ，是否就宋慧喬之詐欺犯行係屬直接而重要之助力行為， 已非無疑。 　㈢廖詠婕客觀上雖有容任其所有之本案帳戶供宋慧喬使用之行 為，然依檢察官所出之證據，尚難以認定廖詠婕主觀上具有 幫助詐欺取財之故意，茲論述如下： 　⒈依廖詠婕及宋慧喬加入之通訊軟體Line「阿婆最大再來媽媽 」群組訊息對話內容，宋慧喬雖於106年5月1日於群組中表 示「我的○○街另一間也是賣她」、「她跟我買三間」、「他 是台積電的採購」、「她媽媽給她一塊地剛賣掉」、「身上 有3000萬現金」、「全部被我挖來了」等語，此有上開對話 紀錄截圖在卷可查(他字第7419號卷㈦第108頁；本院卷㈡第12 0、121頁)。雖依上開訊息對話內容，宋慧喬似係指李淑汝 向其購買本案房屋一事，然其僅於訊息內容中提及「全部被 我挖來了」等語，但其真意為何，在未有其他更加詳盡之陳 述下，實難謂於該群組中之成員僅憑上開支言片語 　　，即可知悉宋慧喬有詐騙李淑汝一事。況上開訊息內容係於 106年5月1日傳送，晚於廖詠婕106年4月26日提領李淑汝匯 款至本案帳戶內款項，抑或廖詠婕提供本案帳戶供宋慧喬使 用之時點，是尚難僅憑上開訊息內容，予以斷章取義遽推論 廖詠婕提供本案帳戶予宋慧喬時或106年4月26日提領李淑汝 所匯款項時，業已知悉或預見宋慧喬之詐欺犯行。 　⒉檢察官雖以廖詠婕之金融帳戶開戶查詢結果資料及其帳戶明 細資料，而認廖詠婕業已開立多個銀行帳戶可供使用，並未 有再開立新銀行帳戶之必要，且台北富邦商業銀行桂林分行 (下稱桂林分行)距離廖詠婕居所甚遠，廖詠婕並無至該處開 戶之必要，顯見本案帳戶係專供宋慧喬使用，並提出廖詠婕 金融帳戶開戶查詢系統查詢結果、廖詠婕名下金融帳戶交易 明細等件為證(原審卷㈣第185-390頁) 。惟廖詠婕供稱：我 居住在桃園市○○區，但宋慧喬住所在桂林分行附近，當時我 白天在宋慧喬住所照顧孫女，宋慧喬請我去上開分行開設帳 戶，目的係為給付保姆費用給我，當時我大部分時間都在宋 慧喬住所內照顧小孩，我將本案帳戶存摺等物品放在宋慧喬 住所，宋慧喬就將本案帳戶存摺拿去使用等語(原審卷㈤ 　　第192-193頁)；核與證人即廖詠婕之女、宋慧喬之妹宋語渝 於本院結證稱：廖詠婕有幫宋慧喬在臺北帶小孩，有時會在 宋慧喬住處過夜，伊有聽過宋慧喬要求廖詠婕開戶供保姆費 匯款之用等語(本院卷㈡第228-234頁)；證人李淑汝亦證稱聽 過宋慧喬提到廖詠婕幫她帶小孩之事等語(本院卷㈡第221 　　、226頁)。是廖詠婕供稱因幫宋慧喬帶小孩，為供保姆費匯 款之用而提供本案帳戶予宋慧喬等語，即非全然無據，酌以 　　廖詠婕與宋慧喬為母女至親關係，出於親誼、信任提供帳戶 予宋慧喬而未加過問使用情形，尚無悖情理，況一般人因工 作、居住地之遷移等因素而開立多家銀行帳戶，事所恆有， 無從執此遽認廖詠婕於開立本案帳戶供宋慧喬使用時，主觀 上即存有容任宋慧喬持本案帳戶為不法詐欺取財之或幫助犯 罪之不確定故意存在。 　⒊本案帳戶之相關取款憑條經廖詠婕親自簽名，固有檢察官所 提出之桂林分行111年6月21日北富銀桂林字第1110000066號 函文暨所附廖詠婕名下帳戶相關資料等件在卷可查 (原審卷 ㈣第399-438頁)。惟廖詠婕既已提供本案帳戶供其子女使用 ，則其基於親情之信賴關係而為其子女領取款項，且未多加 詢問款項之來源，亦與常理無違，除非尚有其他積極證據證 明廖詠婕業已知悉宋慧喬之詐欺犯行後，猶仍為其子女領取 所詐得款項等情，尚不得僅憑取款憑條係經廖詠婕親自簽名 等節，遽此推論廖詠婕知悉本案帳戶內相關資金往來之詳情 ，遑論認定廖詠婕主觀上具有幫助詐欺取財之故意。 　㈣廖詠婕於108年6月17日一次性償還327萬2,378元銀行貸款， 　　有臺灣新光商業銀行股份有限公司函文暨所附交易明細資料 等件在卷可考(原審卷㈣第241-285頁)。廖詠婕所償還之上開 款項，雖與其於106年4月26日提領李淑汝所匯之款項數目相 近，惟廖詠婕於108年 6月17日前業已以價金330萬元出售 　　其名下持有之不動產一節，此有廖詠婕不動產買賣契約書及 本票影本在卷可佐 (原審卷㈤第69-90頁)，則廖詠婕上開償 　　還貸款之資金來源，究竟係李淑汝所匯之款項，抑或廖詠婕 處分其名下不動產所得價金，實有疑問，無從採為廖詠婕不 利之認定。 　㈤此外，檢察官所提其餘證據資料，至多僅能證明宋慧喬確有 為本案詐欺犯行，然均無從作為證明廖詠婕主觀上具有幫助 詐欺取財之故意。 五、綜上所述，檢察官所提各項證據均不足證明廖詠婕有幫助詐 欺犯行，既不能證明廖詠婕犯罪，揆諸首揭法條意旨，自應 　　為廖詠婕無罪判決之諭知，以昭審慎。 六、原審本同上之見解，以不能證明廖詠婕有起訴書所指之幫助 詐欺之犯行，而為廖詠婕無罪之諭知，其認事用法，俱無違 　　誤。檢察官上訴意旨略以：㈠廖詠婕已有諸多銀行帳戶，無 　　大費周章另開立本案帳戶之必要，所辯顯不足採。㈡廖詠婕 於106年 4月26日提領337萬元時，向行員表示取款用途為「 　　開店、指甲店和買房子」，與嗣於調查局所稱該帳戶係代收 宋慧喬廠商貸款等語不符，足見廖詠婕明知款項來源涉及不 法始向行員隱瞞。且廖詠婕償還貸款之資金來源究竟為何， 原判未詳為調查，亦有未恰。㈢依前述Line群組對話內容， 廖詠婕積極參與宋慧喬相關吸金活動，此經相關投資人證述 在卷，其涉案之深，非單純被借用人頭，應負幫助犯罪責云 云。惟查：㈠廖詠婕辯稱其開立並交付本案帳戶予宋慧喬係 供其匯保姆費之用，尚非不可採信，已如前述。而一人開立 多家金融機構帳戶，並非罕見，無從執此認定廖詠婕所辯不 實。㈡廖詠婕於108年6月17日償還327萬2,378元銀行貸款， 　　其還款來源係廖詠婕以330萬元出售其名下桃園市○○區○○路0 00巷00號房地予宋狄織，由宋狄織配偶陳金葉匯款予廖詠婕 一節，已據廖詠婕提出不動產買賣契約書及本票影本等相關 資料為證，堪認廖詠婕所辯並非無據。又廖詠婕提領337萬 元之用途為何與該款項來源無必然關係，則其於行員詢問取 款用途時有無據實陳述，與其是否知悉該款項係宋慧喬詐欺 所得，欠缺關連性，無從採為廖詠婕有利或不利之認定依據 。㈢廖詠婕於通訊軟體Line「阿婆最大再來媽媽」群組訊息 對話內容，不足以認定其知悉或參與宋慧喬本案詐欺犯行， 已論述如前，而檢察官並未起訴廖詠婕有參與或幫助宋慧喬 非法吸金犯行，該非法吸金案投資人與本案詐欺亦屬無涉， 上訴意旨憑以指摘廖詠婕涉犯幫助詐欺，不無張冠李戴之嫌 。原審本於上開相同見解，以檢察官並未提出適合證明廖詠 婕有公訴意旨所指幫助詐欺犯罪事實之積極證據；且經原審 對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以檢察官所舉證據，尚無 從憑以獲得廖詠婕有罪之心證，因而為其無罪之諭知，於法 自無違誤。檢察官提起上訴，仍執前詞再事爭執，復未提出 其他積極事證證明廖詠婕確有幫助詐欺之情形，其 　　砌詞漫指原判決此部分不當，殊無可取，上訴為無理由，應 予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官白忠志到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 廖詠婕部分，不得上訴。 蔣華榮部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本 院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-26

TPHM-112-金上重訴-13-20241226-4

重訴
臺灣臺北地方法院

分割共有物

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度重訴字第533號 原 告 賴玉倩 翁國欽 上二人共同 訴訟代理人 邱靖貽律師 被 告 黃世昌 高銘萬 高泉立 高焜翔 高炳煌 上 一 人 訴訟代理人 高雅琦 被 告 高炳成 高傳慶 高健崴 魏廷恭 上 一 人 訴訟代理人 陳豪杉律師 複代理人 洪瑋彤律師 被 告 高志鵬 高志勇 高志裕 追加被告 高釜禾田 高釜選 謝高來于 黃彥樺（兼黃芳隆之繼承人） 鄭高麗燕 林麗卿 高建國 高紫姍 高千湄 高千黛 陳純雄 陳純楨 上 一 人 訴訟代理人 陳純雄 追加被告 陳美雲 上二人共同 訴訟代理人 陳美瑛 追加被告 王陳美惠 兼上一人 訴訟代理人 陳美雲 追加被告 陳美瑛 高陳清秀 高有義 高麗香 高麗秋 高寶珠 上五人共同 訴訟代理人 高泰國 追加被告 葉李月霞 李銘傳 李佩蓁 李秉翰 徐李月雲 兼上五人共同 訴訟代理人 李月桂 上列當事人間分割共有物事件，本院於民國113年5月8日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 兩造共有坐落台北市○○區○○段○○段000地號、面積256平方公尺土 地，應予分割如附件台北市大安地政事務所113年2月23日土地複 丈成果圖之分割方式，分配予如附表二所示之共有人。 訴訟費用由兩造各自依附表二「原持份比例」欄位所示比例負擔 。 　　事實及理由 甲、程序部分： 一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件 原告係依民法第823條第1項規定請求分割台北市○○區○○段○○ 段000地號土地(下稱系爭土地)，自屬因不動產物權涉訟， 而系爭不動產在本院轄區，故本院自有專屬管轄權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟 法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告起訴 狀所載應受判決事項之聲明原為「兩造共有坐落台北市○○區 ○○段○○段000地號、面積256平方公尺土地，應予分割如附圖 所示(實際面積依地政機關測量後繪製之土地複丈成果圖為 準)」，嗣分別於①108年6月28日以民事撤回祭追加被告及訴 之聲明狀、②108年8月12日以民事追加被告及訴之聲明狀、③ 108年11月8日以民事追加被告及變更訴之聲明暨準備㈡狀、④ 113年5月15日以民事更正訴之聲明狀、⑤113年10月29日以民 事聲明承受訴訟暨變更訴之聲明附表等書狀變更分割方案， 以及追加系爭土地原所有權人高清陂之繼承人為被告(卷1第 101-105、279-287頁、卷2第47-59頁、卷3第363-372頁、卷 4第7-15頁)，經核其聲明之變更，請求之基礎事實並未改變 ，仍係基於民法第823條第1項、第824條第2項、第830條第2 項等規定請求分割系爭共有土地，且分割方案之變更，僅係 補充或更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更或追加， 先予敘明。 三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令志續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦 得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明 文。查本件被告黃芳隆於111年1月15日死亡，被告黃彥樺為 黃芳隆繼承人，被告梁陳美淑則於113年6月24日死亡，被告 陳純雄、陳純楨、陳美雲、陳美瑛、王陳美惠則為梁陳美淑 之繼承人，自均應由其等繼承人承受訴訟，經原告分別於11 1年3月8日、113年10月29日以民事聲明承受訴訟狀、民事承 受訴訟狀暨變更訴之聲明附表狀聲明承受訴訟(卷2第339-34 9頁、卷4第7-15頁)，於法尚無不合，應予准許。 四、本件被告黃世昌、高銘萬、高泉立、高焜翔、高炳煌、高炳 成、高傳慶、高健崴、高志勇、高釜禾田、高釜選、謝高來 于、黃彥樺(兼黃芳隆之繼承人)、鄭高麗燕、林麗卿、高建 國、高紫姍、高千湄、高千黛、陳純雄、陳純楨、陳美雲、 陳美瑛、王陳美惠、李銘傳、李佩蓁、李秉翰、徐李月雲、 李月桂、葉李月霞經合法通知未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。 乙、實體部分： 一、原告起訴主張： 　㈠系爭土地原為被繼承人高清陂(高清陂因於原告起訴前已死亡 ，嗣追加其全體繼承人為被告)、高銘萬、高志鵬、高志勇 、高志裕、高泉立、高焜翔、魏廷恭、高炳煌、高炳成、高 傳慶、高健崴及原告賴玉倩、翁國欽所共有，因鄰地擬進行 拆除改建，原告欲加入該拆除改建計畫，兩造就系爭土地並 無不分割之協議，惟無法就系爭土地達成分割共識，前曾聲 請調解，亦調解不成立，為此爰依民法第823條第1項、第82 4條第2項規定請求分割系爭土地。 　㈡而分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共 有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記 以前，固不得分割共有物，惟基於訴訟經濟原則起見，實務 上准許請求辦理繼承登記並合併為分割共有物之請求，為此 聲明請求高清陂之繼承人辦理繼承登記後，依上開規定分割 系爭共有土地。 　㈢另黃世昌、高銘萬、高泉立、高焜翔、高炳煌、高炳成、高 傅慶、高健崴等人(即被告1至被告8)對原告所提分割方案並 無意見；高清陂之繼承人部分（即被告13至被告39及追加被 告葉李月霞)表示欲將系爭土地持分連同地上物一併出售， 並正在洽談中，是應無庸考慮保留土地予現住人；至於高家 古厝係與高氏家族相關，且為被告高志鵬、高志勇、高志裕 強力主張應予保留，甚至透過其母親高呂素琴向台北市政府 文化局申請指定為古蹟或登錄為歷史建築，則將被告高志鵬 、高志勇、高志裕及高清陂繼承人之系爭土地持分劃於高家 古厝所座落位置，以配合高家古厝將來可能登錄為歷史建築 ，應屬合理。 　㈣又原告所提分割分案，均係按照各共有人持分比例而繪製， 省去相互間出售持分之麻煩，且依卷內資料及言詞辯論筆錄 ，僅被告魏廷恭、高志鵬、高志勇、高志裕不同意原告所提 分割方案，其餘均表示同意或無意見，而被告高志鵬、高志 勇、高志裕三人持分合計僅約10%，原告所提分割方案並未 損及被告高志鵬、高志勇、高志裕權益，反之被告高志鵬、 高志勇、高志裕所提分割方案卻硬是要求原告須出售系爭土 地持分給無意繼續共有之其他共有人，明顯違反各共有人之 利益，應以原告所提分割方案較為合理公平。 　㈤並聲明：兩造共有坐落台北市○○區○○段○○段000地號、面積25 6平方公尺土地，應予分割如113年2月23日土地複丈成果圖 之分割方式，分配予如附表所示共有人。 二、被告答辯意旨略以： 　㈠被告1黃世昌、被告2高銘萬、被告3高泉立、被告4高焜翔、 被告5高炳煌、被告6高炳成、被告7高傳慶、被告8高健崴部 分(即土地複丈成果圖A1部分)：對於原告請求分割系爭土地 不予爭執，希望可以將被告5-8之部分劃在一起，之前一直 與璞慶建設公司談出售事宜。 　㈡被告9魏廷恭部分(即土地複丈成果圖)： 　⑴系爭土地原為道路用地，本來預定開闢為道路而無法為其他 使用，土地上「六張犁高氏古厝」建物經台北市政府現場勘 查認定為歷史建物，並將坐落基地之台北市○○區○○段○○段00 0地號、393地號、397地號(部分)、398地號(部分)等四筆土 地劃為保存範圍，土地所有權人之權利受限而無法行使，土 地價值亦將受到極大影響，實難確認原物分割後各該土地之 價值若干，亦難以判斷分割方案是否公平合理，且倘本件分 割共有物事件判決採原物分割方案，分得建物坐落基地部分 之共有人就只能分得無法使用之土地，對於權益影響極鉅， 本件實不宜遽採原物分割方式。至於其餘被告若欲取得較多 土地持份以保留地上物，魏廷恭主張應由原告將其應有部分 出售找補予被告編號10-40。 　⑵認為找補方案不可行，因為系爭土地不同坐落位置之價值顯 有不同，若採原物分割至少應採取無須找補之分割方案。 　⑶並聲明：原告之訴駁回。 　㈢被告10高志鵬、被告11高志勇、被告12高志裕部分(即土地複 丈成果圖)： 　⑴不同意原告分割方式。 　⑵系爭土地上之建物為政府實施建築管理法規前所興建，為未 登記之合法存在建物。 　⑶系爭土地為計劃道路，且其上存在高氏宗親祭祀祖先之公廳 ，公廳同時亦坐落於鄰近之393地號土地上，有不能分割之 事實。 　⑷希望房子坐落於三角形處，測量圖被劃成長條形，將來會跟 其他共有人有糾紛，如果用測量圖三角形是在房屋門口的走 道不會有糾紛。 　⑸被告編號13-40為高清陂之繼承人，其地上物坐落土地位於39 7、398地號土地上，因皆未辦理繼承，為避免日後糾紛應保 留地上物完整。 　⑹希望以其他牆壁部分更換建物出入口的位置，以牆壁再往外 的通道分割，這樣被告高志鵬、高志勇、高志裕才可以正常 使用房屋，如果按照原告方案會與其他共有人共有土地。 　⑺其餘引用被告魏廷恭之主張，若以原物裁判分割，同意以台 北市大安地政事務所113年2月23日土地複丈成果圖作為分割 基礎。 　⑻並聲明：不同意原告分割方式。 　㈣被告13高釜禾田、14高釜選、15謝高來于、16黃彥樺（兼黃 芳隆之繼承人）、18鄭高麗燕、23林麗卿、24高建國、25高 紫姍、26高千湄、27高千黛、28陳純雄、29陳純楨、30陳美 雲、31陳美瑛、33王陳美惠、34李銘傳、35李佩蓁、36李秉 翰、37徐李月雲、38李月桂、40葉李月霞部分(即土地複丈 成果圖D1部分)： 　⑴被告13-39部分已經辦理繼承分割完畢，並已登記，但被告13 -20未出面處理，其餘部分已經約定賣給建商。 　⑵並聲明：同意原告分割方案。 　㈤被告19高陳清秀、20高有義、21高麗香、22高麗秋、39高寶 珠部分：引用被告魏廷恭之主張，若以原物裁判分割，同意 以台北市大安地政事務所113年2月23日土地複丈成果圖作為 分割基礎。 三、得心證之理由： 　㈠經查，原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記第三類謄 本、調解不成立證明書、系爭土地登記第一類謄本、高清陂 之繼承系統表、高清陂除戶謄本、地籍圖資網路便民服務系 統查詢結果、系爭土地登記第二類謄本等文件為證(卷1第17 -28、33-41、229-275頁，卷2第291-297)；①被告1黃世昌、 2高銘萬、3高泉立、4高焜翔、5高炳煌、6高炳成、7高傳慶 、8高健崴則對於原告主張分割系爭土地不予爭執，並以前 詞以為答辯；②被告09魏廷恭則否認原告之主張，而以前詞 茲為抗辯，並提出高清陂除戶證明、高岸能除戶證明、台北 市政府文化局函、台北市政府文化局公告等文件為證(卷1第 49-53頁，卷2第217-225)；③被告10高志鵬、11高志勇、12 高志裕亦否認原告之主張，而以前詞茲為抗辯，並提出地籍 圖謄本、稅單、工程段內拆遷合法房屋補償表、航照圖、台 北市文化局之台北市古蹟歷史建築紀念建築聚斂建築群考古 遺址史蹟及文化景觀會第121次會議紀錄、房屋座落圖、土 地分割面積圖、門牌證明書及照片等文件為證(卷2第31-45 、157-169頁)；④被告13高釜禾田、14高釜選、15謝高來于 、16黃彥樺（兼黃芳隆之繼承人）、18鄭高麗燕、23林麗卿 、24高建國、25高紫姍、26高千湄、27高千黛、28陳純雄、 29陳純楨、30陳美雲、31陳美瑛、33王陳美惠、34李銘傳、 35李佩蓁、36李秉翰、37徐李月雲、38李月桂、40葉李月霞 亦否認原告之主張，而以前詞茲為抗辯，並提出日據時代戶 口名簿、民國36年戶口資料、台灣電力公司繳費通知單、戶 籍謄本、房屋租賃契約、財政部台北市國稅局財產歸屬資料 清單等文件為證(卷2第101-131頁)；⑤被告19高陳清秀、20 高有義、21高麗香、22高麗秋、39高寶珠則同意以台北市大 安地政事務所113年2月23日土地複丈成果圖作為分割基礎， 並以前詞以為答辯；是本件所應審究者為：原告依民法第82 3條第1項、第824條第2項、第830條第2項等規定請求分割系 爭共有土地，有無理由？分割方法為何？以下分別論述之。 　㈡按各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不 能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。共有物之分 割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定， 或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院 得因任何共有人之請求，命為裁判分割，民法第823條及第8 24條第1項、第2項前段定有明文。查本件原告主張雙方共有 系爭土地請求為分割之事實，而雙方就系爭土地之應有部分 比例如附表二「原應有部分比例」欄位記載所示，並無因物 之使用目的不能分割或契約約定不能分割之情事，且經調解 而調解不成立在案，有台北市大安區調解委員會調解不成立 證明書在卷可按(卷1第25頁)，應認原告於起訴前已與被告 等商討協議分割事宜，兩造仍不能協議決定分割方法，系爭 不動產既為兩造共有，惟無法達成分割協議，足認兩造就分 割方法不能協議決定，則原告依民法823條、第824條第2項 訴請分割，並無不合。 　㈢其次，就分割方法部分，兩造分別陳述如下： 　⑴次按共有物分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消 滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請 求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共 有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有 人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配 於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變 賣，以價金分配於各共有人。民法第824條第2項第1、2款分 別定有明文。而分割共有物，究以原物分割，或變賣共有物 分配其價金，法院固有自由裁量之權，不受共有人主張之拘 束，但仍應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及 全體共有人之利益等公平決定之(最高法院84年度台上字第1 756號)。且現行民法第824條，有鑑於共有物之性質或用益 形態多樣複雜，對於裁判上分割共有物之分割方法，採多樣 及柔軟性之規定。依該條第2項規定，如原物分配有困難時 ，雖得變賣共有物，以價金分配於各共有人。惟共有物之裁 判上分割，仍以原物分割為原則，必須以原物分割有事實上 或法律上之困難，例如原物性質上無法分割或分割將減損其 價值之情形，始得依變賣之方法分配價金，以維護共有物之 經濟效益，及兼顧共有人之利益與實質公平。倘共有物在性 質上並無不能分割或分割將減損其價值之情形，僅因共有人 各執己見，難以整合其所提出之分割方案者，法院仍應斟酌 共有物之性質、共有人之利害關係、經濟價值及利用效益， 依民法第824條所定之各種分割方法為適當之分配，尚不能 逕行變賣共有物而以價金分配於各共有人(最高法院102年度 台上字第1336號)。是以，法院應斟酌共有物使用之具體情 形、共有物之性質及價值、各共有人之利害關係、當事人之 意見等，本於公平經濟原則，並考量社會利益，依民法第82 4條命為適當之分配。 　⑵本件①原告主張依台北市大安地政事務所113年2月23日土地複 丈成果圖之分割方式等語；而②魏廷恭主張不宜採原物分割 方式，應由原告將其應有部分出售找補予被告編號10-40；③ 高志鵬、高志勇、高志裕則主張：不同意原告分割方式，若 以原物裁判分割，同意以113年2月23日土地複丈成果圖作為 分割基礎；④高陳清秀、高有義、高麗香、高麗秋、林麗卿 、高建國、高紫姍、高千湄、高千黛、陳純雄、陳純楨、陳 美雲、陳美瑛、梁陳美淑、王陳美惠、李銘傳、李佩蓁、李 秉翰、徐李月雲、李月桂、高寶珠、葉李月霞則主張：被告 13-39部分已經辦理繼承分割完畢並登記，已經約定賣給建 商，若以原物裁判分割，同意以113年2月23日土地複丈成果 圖作為分割基礎等語以為答辯之主張。 　㈣本院就雙方主張之分割方案部分之審酌： 　⑴被告主張：因系爭土地上「六張犁高氏古厝」建物經台北市 政府現場勘查認定為歷史建物，並將坐落基地之台北市○○區 ○○段○○段000地號、393地號、397地號(部分)、398地號(部 分)等四筆土地劃為保存範圍，因此不宜採原物分割方案， 若採取保留保留地上物之方式，應由原告將其應有部分出售 找補予被告編號10-40等語，而因地上物經台北市政府認定 為歷史建物之緣故，若逕予採用依各共有人應有部分權利之 分割方案，將導致地上物可能分割予不同所有權人，而將使 法律關係更形複雜，亦有可能將使歷史建物遭受其餘分得所 有權人不維護，自無從採取上開分割方案，自可確定。 　⑵再者，若採取被告主張之保留地上物之原物分割方式，再由 原告將其應有部分找補予被告編號10-40之分割方案，除對 於原告造成不公平之情形外，且高清陂之繼承人部分(即被 告13至被告39及被告40葉李月霞)表示欲將系爭土地持分連 同地上物一併出售，亦將使分得土地之部分共有人事後又必 須再次尋覓買主出售，更何況高志鵬、高志勇、高志裕強力 主張應予保留系爭地上物，並由其母親高呂素琴向台北市政 府文化局申請登錄為歷史建築，則將高志鵬、高志勇、高志 裕及高清陂繼承人之系爭土地持分劃於高家古厝所座落位置 ，以配合高家古厝登錄為歷史建築後予以保留，亦非難事， 是自亦無從採取保留地上物原物分割方式，再由原告將其應 有部分找補予被告編號10-40之分割方案，亦可確定。 　⑶況且，本件經兩造分別於111年2月14日、111年4月28日、113 年2月23日到場勘驗，並經兩造為現場指界後，並由台北市 大安地政事務所測量後，以採取保留地上物，以及以部分共 有人繼續維持共有之方式繪製土地複丈成果圖，有該土地複 丈成果圖在卷可按(卷3第289頁)，則考量各共有人間利害關 係及意見後，並衡量保留地上歷史建物之經濟價值及利用效 益，若採取如台北市大安地政事務所113年2月23日土地複丈 成果圖及如附表所示之分割方法，既得以保留土地上地上歷 史建物，亦能平衡各共有人間之利益，則本件分割方法自應 採之，可以確認。 四、綜上，原告基於所有權公同共有及分別共有之法律關係，依 民法第823條、第824條第1、2項規定，起訴請求分割兩造共 有之系爭397地號土地為有理由，應准予分割，本院審酌系 爭土地之使用情形及現狀、各共有人應有部分之比例、土地 整體利用之效益、各共有人之利益、兩造所提分割方案之優 劣、兩造之意願等情，爰准予分割如主文第1項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 六、訴訟費用負擔之依據：本件係因共有物分割事件涉訟，共有 人均蒙其利，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平，爰酌量 情形，依民事訴訟法第80條之1之規定，命兩造依應有部分 權利比例各自負擔，爰判決如主文第2項所示；至113年2月2 3日測量之費用部分，原告與被告高志鵬、高志勇、高志裕 同意各負擔50%，並分別陳述「就測量費用的部分，同意與 原告各分擔一半，並同意該部分不列入訴訟費用。」、「同 意與被告10-12就測量費用各分擔一半，並同意該部分不列 入訴訟費用」等語，有上開言詞辯論筆錄在卷可按(卷3第20 3頁)，則原告與被告高志鵬、高志勇、高志裕既均同意就11 3年2月23日測量之費用各自負擔50%，則該部分訴訟費用即 應依其上揭約定之內容各自負擔。 七、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第80條之1 規定，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳亭諭 附表二：各共有人分得土地複丈成果圖附表一之部分 位置 取得共有人 原持份比例 分割後應有部分比例 A1 被告01-黃世昌 1/18 應有部分15/35 被告02-黃銘萬 1/45 應有部分6/35 被告03-高泉立 1/90 應有部分3/35 被告04-高焜翔 1/90 應有部分3/35 被告05-高炳煌 2/270 應有部分2/35 被告06-高炳成 2/270 應有部分2/35 被告07-高傳慶 2/270 應有部分2/35 被告08-高健崴 2/270 應有部分2/35 B、C1 被告10-高志鵬 28/810 應有部分1/3 被告11-高志勇 28/810 應有部分1/3 被告12-高志欲 28/810 應有部分1/3 D1 被告13-高釜禾田 1/270 應有部分12/360 被告14-高釜選 1/270 應有部分12/360 被告15-謝高來于 1/270 應有部分12/360 被告16-黃彥樺(兼黃芳隆之繼承人) 1/270 應有部分12/360 被告18-鄭高麗燕 1/270 應有部分12/360 被告19-高陳清秀 1/216 應有部分15/360 被告20-高有義 1/216 應有部分15/360 被告21-高麗香 1/216 應有部分15/360 被告22-高麗秋 1/216 應有部分15/360 被告23-林麗卿 1/270 應有部分12/360 被告24-高建國 1/270 應有部分12/360 被告25-高紫姍 1/270 應有部分12/360 被告26-高千湄 1/270 應有部分12/360 被告27-高千黛 1/270 應有部分12/360 被告28-陳純雄 1/324 應有部分12/360 被告29-陳純楨 1/234 應有部分12/360 被告30-陳美雲 1/324 應有部分12/360 被告31-陳美瑛 1/324 應有部分12/360 被告33-王陳美惠 1/324 應有部分12/360 被告34-李銘傳 1/270 應有部分12/360 被告35-李佩蓁 1/540 應有部分6/360 被告36-李秉翰 1/540 應有部分6/360 被告37-徐李月雲 1/270 應有部分12/360 被告38-李月桂 1/270 應有部分12/360 被告39-高寶珠 1/54 應有部分60/360 被告40-葉李月霞 1/270 應有部分12/360 E1 被告9-魏廷恭 8/90 應有部分1/1 F1、G1 原告1-賴玉倩 196/360 應有部分196/204 原告2-翁國欽 8/360 應有部分8/204

2024-12-25

TPDV-108-重訴-533-20241225-2

重訴
臺灣宜蘭地方法院

返還借款

臺灣宜蘭地方法院民事判決 111年度重訴字第60號 原 告 極鼎建聯股份有限公司 法定代理人 高文彥 訴訟代理人 鄭崇文律師 被 告 亞鑫營造有限公司 兼 法 定 代 理 人 李紹平 被 告 亞鑫建設有限公司 兼 法 定 代 理 人 李紹平 共 同 訴訟代理人 李依蓉律師 上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國113年11月27 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告亞鑫營造有限公司、李紹平應給付原告如附表編號一至四「 法院判准本金」欄所示之金額，及各自附表編號一至四「利息起 算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告亞鑫營造有限公司、亞鑫建設有限公司、李紹平應給付原告 如附表編號六至十二、編號十四至十五「法院判准本金」欄所示 之金額，及各自附表編號六至十二、編號十四至十五「利息起算 日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告亞鑫營造有限公司、李紹平各負擔百分之三十三 、被告亞鑫建設有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告亞鑫營造有限公司 、李紹平供擔保後，得假執行。但被告亞鑫營造有限公司、李紹 平如以新臺幣貳佰玖拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告亞鑫營造有限公司 、亞鑫建設有限公司、李紹平供擔保後，得假執行。但被告亞鑫 營造有限公司、亞鑫建設有限公司、李紹平如以新臺幣壹佰玖拾 壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張： (一)緣被告亞鑫營造有限公司（下稱亞鑫營造公司）、亞鑫建設 有限公司（下稱亞鑫建設公司）及該2公司共同之法定代理 人即被告李紹平前因有資金週轉之需求，陸續以下列方式向 原告借款： 　1.亞鑫營造公司、李紹平於民國109年11月3日向原告借款新臺 幣（下同）100萬元，由原告開立面額50萬元、40萬元之支 票各1張，及給付10萬元予亞鑫營造公司之債權人李霆理以 為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110 年5月31日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款一）。 　2.亞鑫營造公司、李紹平於109年12月2日向原告借款100萬元 ，由原告開立面額50萬元、50萬元之支票各1張予亞鑫營造 公司以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應 於110年6月30日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款二 ）。 　3.亞鑫營造公司、李紹平於109年12月21日向原告借款50萬元 ，由原告開立面額50萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年7月 31日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款三）。　 　4.亞鑫營造公司、李紹平於110年1月19日向原告借款50萬元， 由原告開立面額50萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年8月31 日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款四）。　 　5.亞鑫營造公司、李紹平於110年2月23日向原告借款100萬元 ，由原告開立面額100萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年9月 30日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款五）。　 　6.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年8月9日向原 告借款30萬元，由原告匯款30萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開30萬元款項（下稱系爭借款六 ）。 　7.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年8月23日向原 告借款22萬元，由原告匯款22萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開22萬元款項（下稱系爭借款七 ）。　 　8.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月6日向原 告借款45,000元，由原告將現金45,000元直接交付予李紹平 以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司 、李紹平應於110年9月30日前償還上開45,000元款項（下稱 系爭借款八）。　　　 　9.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月6日向原 告借款22萬元，由原告匯款22萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開22萬元款項（下稱系爭借款九 ）。 10.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月11日向原 告借款20萬元，由原告匯款20萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開20萬元款項（下稱系爭借款十 ）。 11.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月22日向原 告借款50萬元，由原告匯款50萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月15日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款 十一）。 12.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年10月1日向原 告借款30萬元，由原告匯款30萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月31日前償還上開30萬元款項（下稱系爭借款 十二）。　　　　　　　 13.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年10月1日向原 告借款12萬元，由原告匯款12萬元予訴外人吳惠玲以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月31日前償還上開12萬元款項（下稱系爭借款 十三）。 14.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於111年3月25日向原 告借款17萬元，由原告交付17萬元現金予李紹平之方式為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平應於111年4月30日前償還上開17萬元款項（下稱系爭借款 十四）。 15.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於111年4月25日向原 告借款20萬元，由原告交付20萬元現金予李紹平之方式為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平應於111年5月10日前償還上開20萬元款項（下稱系爭借款 十五）。　 (二)詎被告為上開借款後，於屆期後竟均未返還，屢次催討，仍 不清償，為此，爰依消費借貸之法律關係提起訴訟，請求被 告給付等語，並聲明：㈠被告亞鑫營造公司、李紹平應給付 原告如附表編號1至5「原告主張金額」欄所示之金額，及各 自附表編號1至5「到期日」欄所示日期翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司、李紹平應連帶給付原告如附表編號6至15「原告主張 金額」欄所示之金額，及各自附表編號6至15「到期日」欄 所示日期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。　 二、被告則以： (一)對原告所主張各項借款部分： 　1.系爭借款二、三、四、六、七、九、十、十一、十二部分： 不爭執。 　2.系爭借款一部分：不爭執有該借款，惟就原告將借款直接給 付予亞鑫營造公司之債權人李霆理之部分，因原告實際給付 僅有9萬元，故該部分之借款僅有9萬元，加計原告以交付票 據為借款之給付部分，總計僅有99萬元等語。 　3.系爭借款五部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款五， 被告雖確有收到原告所開立面額100萬元、發票日為110年9 月30日之支票（下稱系爭支票A），但此部分實係因原告有 資金之需求，開立系爭支票A交付予被告，委託被告持向金 主即訴外人吳惠玲借款，故被告係依原告之委託將系爭支票 A背書轉讓給吳惠玲，吳惠玲收到系爭支票A後，以系爭支票 A作為擔保，而將票面金額100萬元扣除利息及手續費部分後 之金額821,500元於110年2月25日直接匯款予原告，是原告 所稱系爭借款五部分，實係原告透過被告向吳惠玲所為借款 ，並非被告向原告借款等語。 　4.系爭借款八部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款八， 此部分45,000元，係因原告有資金之需求而開立面額50萬元 之支票交付予被告，委託被告持向金主即訴外人黃舒郁借款 ，被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給黃舒郁，黃舒郁 收到該支票後，以該支票作為擔保，而將票面金額50萬元扣 除利息45,000元後之金額455,000元於110年8月26日直接透 過無摺存款方式存入原告之帳戶，是原告所稱系爭借款八之 45,000元，被告實從未收受，而是原告委託被告持票找金主 票貼所生之利息等語。 　5.系爭借款十三部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款十 三，此部分金額係因原告先前所開立系爭支票A於110年9月3 0日屆期（即發票日屆至），然原告並無資力可以兌現，遂 新開立兩張面額為50萬元、發票日為110年12月31日之支票 （下合稱系爭支票B）予吳惠玲向其換票，而該12萬元即為 原告上開換票所產生之票貼利息，而既然系爭支票A本係原 告為自行向吳惠玲借款所簽發，則此部分因原告無能力兌現 系爭支票A所生之延票票貼利息，自應由原告負擔，並非被 告之借款等語。 　6.系爭借款十四部分：其中5萬元現金交付部分，確係被告向 原告所為借款，然另12萬元部分，此係因原告有資金之需求 ，開立該支票交付予被告，委託被告持向金主借款，故被告 係依原告之委託將該支票背書轉讓給金主，金主遂以該支票 作為擔保，而將票面金額扣除利息12萬元後之金額給付予原 告，是原告所稱系爭借款十四之12萬元部分，被告實從未收 受，係原告委託被告持支票找金主票貼所生之利息等語。 　7.系爭借款十五部分：不爭執被告有向原告借款8萬元，然另1 2萬元部分，被告未曾收到原告給付現金，且此部分款項係 因原告先前曾開立發票日為111年4月20日、面額為50萬元之 支票共2張已屆期，然原告並無資力可以兌現，遂新開立面 額為50萬元、發票日為111年6月20日之支票2張委由被告向 金主吳惠玲貼現，吳惠玲取得前揭支票2張後，遂以該2張支 票作為擔保，而將票面金額100萬元扣除手續費及利息12萬 元後之88萬元給付予原告，其中80萬元由吳惠玲以匯款之方 式直接匯予原告，其中8萬元則係交予被告，以為原告對被 告上述8萬元借款之交付，原告此部分主張之12萬元借款， 應為上述88萬元與100萬元之差額12萬元，然此部分費用係 原告委由被告持支票找金主票貼所產生之利息及費用，並非 被告之借款等語。 (二)又本件被告雖有上述不爭執之部分借款，然查亞鑫營造公司 應有下列債權得主張抵銷：　　 　　緣本件原告、被告亞鑫建設公司與訴外人四季紅國際開發有 限公司（下稱四季紅公司）前就宜蘭縣○○鄉○○段000○000○00 0地號土地等訂有合作開發之契約（下稱系爭合作協議）， 由原告、四季紅公司負責出資及全案建築財務管理，由被告 亞鑫建設公司提供土地，並共同向訴外人長泰金建設股份有 限公司（下稱長泰金公司）借牌，以長泰金公司為名義上之 起造人興建建物（下稱本案建物），雙方再分配本案建物及 相關土地（下稱華德富合作興建案），嗣長泰金公司與被告 亞鑫營造公司簽訂工程承攬契約書，與被告亞鑫建設公司簽 訂工程採購材料合約書及營造管理合約書，由被告亞鑫營造 公司實際負責本案建物之營造、被告亞鑫建設公司負責採購 及營造管理，惟長泰金公司與被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司之前揭契約，其效力僅及於長泰金公司取得本案建物之 使用執照前，而長泰金公司嗣於110年2月間取得本案建物之 使用執照，並於同年5月終止與被告亞鑫營造公司間之承攬 契約。嗣本案建物交由原告負責，原告遂再與被告亞鑫營造 公司就本案建物之「二次工程」部分再成立約定，由原告委 請被告亞鑫營造公司繼續施作本案建物之「二次工程」，惟 約定工程款之數額應依被告亞鑫營造公司施工之情形實作實 算，而本件二次工程部分實際支出4,830,878元之工程款， 加計營業稅5%及營造之同業利潤標準8%後，被告亞鑫營造公 司應可向原告請求5,458,892元之工程款，扣除施工過程中 由原告或長泰金公司直接支付下包廠商之款項843,665元， 被告亞鑫營造公司應對原告尚有4,626,227元之工程款債權 可資抵銷，如認兩造間並無前述約定或承攬關係，則原告受 有被告亞鑫營造公司施作二次工程之利益，亦應屬不當得利 ，被告亞鑫營造公司亦得依不當得利之法律關係請求原告償 還，則被告亞鑫營造公司經以上述積極債權為抵銷後，應僅 積欠153,773元借款尚未返還等語，資為抗辯。 (三)並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷：　　 (一)原告得否依消費借貸之法律關係請求被告給付： 　1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院110年度台上字第464號裁判要旨參照）。次按「稱 消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約。」民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金 錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而 為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決 意旨參照）。 　2.系爭借款二、三、四、六、七、九、十、十一、十二部分： 　⑴查原告所主張上述系爭借款二、三、四、六、七、九、十、 十一、十二等事實，業據提出簽收暨借據單、簽收暨借款單 、請款單、支票影本、上海商業儲蓄銀行網路銀行頁面截圖 等為據（見本院卷一第19、217-221、21、223-227、23、23 1-233、29、251-253、31、255-257、37、267-269、39、27 1-273、41、275-277、43、279-281頁），且為被告所不爭 執，是原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造公司 、李紹平清償系爭借款二、三、四（即附表編號2至4所示借 款共200萬元），及各自附表編號2至4「到期日」欄所示日 期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求亞 鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款六、七、 九、十、十一、十二（即附表編號6、7、9-12所示借款共17 4萬元），及各自附表編號6、7、9-12「到期日」欄所示日 期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有 理由。 　⑵又「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。」「無前項之明示時，連帶債務之成立， 以法律有規定者為限。」民法第272條第1、2項定有明文。 是連帶債務之成立，以債務人有明示或法律有規定者為限。 查原告就上述系爭借款六、七、九、十、十一、十二部分， 雖主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應負連帶 給付責任，然原告本件所主張之事實，僅主張被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平係共同向原告借款，而原告就 該部分所提簽收暨借款單，亦均僅載明：亞鑫營造公司、亞 鑫建設公司、李紹平等公司與個人聯名擔保向原告借款等語 （見本院卷一第29、251、31、255、37、267、39、271、41 、275、43、279頁），是依現有證據，亦無法認定亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平已明示對於系爭借款六、七、 九、十、十一、十二各負全部給付之責任，而法律亦無規定 共同借款者應負連帶清償責任，則原告就系爭借款六、七、 九、十、十一、十二部分，聲明請求被告等應「連帶」清償 部分，尚乏所據，應予駁回。 　3.系爭借款一部份： 　　查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、李紹平於109年11月3 日向原告借款100萬元，由原告開立面額50萬元、40萬元之 支票各1張，及給付10萬元予亞鑫營造公司之債權人李霆理 以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於11 0年5月31日前償還上開款項等情，被告除爭執原告實際給付 予李霆理之款項僅有9萬元（而非10萬元）外，其餘之事實 均無爭執。而查本件依原告自行所提出由李霆理所簽具之「 簽收單」其上已載明「本人李霆理茲收到極鼎建聯有限公司 代墊支付（亞鑫營造有限公司）冬山案聘用主任技師費用新 臺幣玖萬元整，確認無誤」（見本院卷一第215頁），堪信 原告實際給付予李霆理以為原告對被告亞鑫營造公司、李紹 平借款之支付之款項應確僅有9萬元無訛，則此部分加計兩 造所無爭執之50萬元、40萬元借款（原告均以交付同額支票 之方式為借款之給付），原告此部分應僅有給付99萬元之借 款予被告，據此，原告就系爭借款一所主張超過99萬元之部 分，因原告並無移轉金錢或其他代替物之事實，原告應不得 依消費借貸之法律關係向被告亞鑫營造公司、李紹平請求清 償。綜此，原告就系爭借款一，應僅得請求被告亞鑫營造公 司、李紹平給付99萬元，及自約定清償日之翌日即110年6月 1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。逾此部分之 請求，則屬無據。 　4.系爭借款五部分：　 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、李紹平於110年2月23 日向原告借款100萬元，由原告開立面額100萬元之支票1張 予亞鑫營造公司，以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公 司、李紹平應於110年9月30日前償還上開100萬元款項等情 ，被告雖不爭執原告所主張開立面額100萬元之支票1張予亞 鑫營造公司等情，但否認兩造間有消費借貸之關係，辯稱其 所收受系爭支票A，係因受原告之委託持向金主吳惠玲借款 ，並非被告向原告所為借款等語。 　⑵經查，本件原告雖提出被告李紹平所簽名其上之「簽收暨借 據單」記載「本人李紹平（亞鑫營造有限公司之負責人）因 公司周轉與極鼎建聯有限公司借款新臺幣壹佰萬元整（極鼎 建聯有限公司開立110.9.30支票新臺幣壹佰萬元整）」等旨 ，然本院細究本件原告所主張之借款事實，就系爭借款五部 分，原告係於110年2月23日以開立面額100萬元、發票日為1 10年9月30日、票據號碼為WSA0000000號之支票（即系爭支 票A）予被告而為借款之交付（見本院卷一第235-239頁）， 考量一般社會常情下，借款人既因有資金需求而須向他人借 款支應，其係必於借款之「當下」需要拿到款項以應其燃眉 之急，而本件原告係以開立「遠期支票」之方式為借款之交 付，即本件被告於110年2月23日取得系爭支票A時，尚無法 直接將系爭支票A持向付款人提示兌現，而需待110年9月30 日系爭支票A始得兌現，則在此借貸情形下，原告開立系爭 支票A予被告之目的，顯然意在由被告持該遠期支票另行找 尋金主票貼（貼現），即被告將原告所開立之系爭支票A另 行轉讓予金主後，換取金主提供資金，而系爭支票A則充為 被告向金主借款之擔保，待系爭支票A屆期後，金主即得持 向付款人請求付款以為被告對其借款之返還，始為合理。而 對照本件依被告所提出台灣銀行代收票據彙總單（見本院卷 一第457頁），可見系爭支票A係由吳惠玲於110年2月25日存 入臺灣銀行（支票託收），則揆諸前開說明，本件堪信吳惠 玲即為前述之「金主」，即被告於取得系爭支票A後，係將 系爭支票A轉讓予吳惠玲，以換取吳惠玲於110年2月25日即 提供資金（此即所謂「支票貼現」或「票貼」）。是揆諸前 開說明，本件苟如原告所主張情節，被告係向其借用系爭支 票A持向吳惠玲貼現，應可見吳惠玲有於取得系爭支票A之同 時付款予被告之情，然查本件依被告所提出之台灣銀行匯款 申請書、原告之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳 戶交易明細（見本院卷一第459頁、本院卷二第429頁），可 見吳惠玲於110年2月25日（即其將系爭支票A存入臺灣銀行 之同日），係匯款821,500元至「原告」之銀行帳戶，而非 匯款至被告之帳戶。此等證據所示情形，與被告前述辯稱其 收取系爭支票A實係「代原告持向吳惠玲票貼借款」之情節 完全相符，而與原告所主張被告收取系爭支票A係為被告自 己之用款需求向吳惠玲票貼之情形不符。亦即，本件依系爭 支票A最終係由吳惠玲取得，然吳惠玲於取得系爭支票A之同 時，卻未將票貼之款項給付予被告，而是給付予原告之客觀 金流事實，堪信原告簽發系爭支票A予被告，確係委託被告 代為向金主吳惠玲票貼以取得款項供原告自己開支花用，據 此，原告雖確有簽發系爭支票A予被告之行為，然此尚難認 屬原告交付借款予被告之行為甚明。 　⑶又者，本件被告李紹平雖有於前述簽收暨借據單上簽名，但 本院綜合審酌原告就系爭借款一至系爭借款十五，均有提出 形式、內容均雷同之簽收暨借據單或簽收暨借款單為證據， 但其中部分簽收暨借據（款）單上所載內容經本院調查後亦 發現有與事實不相符合之處（詳下述有關系爭借款十三、十 四、十五之說明），則綜合各紙簽收暨借據（款）單調查之 結果及全辯論之意旨，認為原告就系爭借款五所提簽收暨借 據單，尚無法使本院認定原告確實有與被告成立系爭借款五 之消費借貸意思表示合致，亦無法認定原告有交付借款予被 告之行為（原告有交付系爭支票A，但此並非交付「借款」 ）。則綜合前述，本件原告主張兩造間存有系爭借款五之消 費借貸法律關係，尚難認屬有據，原告此部分請求亞鑫營造 公司、李紹平應給付100萬元，及自110年10月1日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，難認為有理由。 　5.系爭借款八部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於110年9月6日向原告借款45,000元，由原告將現金45,00 0元直接交付予被告李紹平以為借款之給付，雙方並約定被 告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於110年9月30日 前償還上開45,000元款項等情，然上情為被告所否認，被告 並辯稱此部分45,000元，係因原告有資金之需求而開立面額 50萬元之支票交付予被告，委託被告持向金主即訴外人黃舒 郁借款，故被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給黃舒郁 ，黃舒郁收到該支票後，以該支票作為擔保，而將票面金額 50萬元扣除利息45,000元後之金額455,000元於110年8月26 日直接透過無摺存款方式存入原告之帳戶，是原告所稱系爭 借款八之45,000元，被告並未收受，係原告委託被告持票找 金主票貼所生之利息等語。 　⑵惟查本件被告雖否認有收受此部分45,000元，然本件據原告 所提出之「簽收暨借款單」（見本院卷一第35、265頁）， 其上已載明「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人 李紹平等公司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」 「借款期限：從民國110年9月6日至110年9月30日止。」「 借款金額：新臺幣肆萬伍仟元，確實收訖無誤。」並上並蓋 有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹平 之簽名並蓋章，是自被告所簽章確認之簽收暨借款單，即明 確可見兩造間確存有由亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平共同向原告借款45,000元之消費借貸意思表示合致，且被 告李紹平確有收受原告所交付之45,000元現金借貸款項，據 此，堪信原告此部分主張應為真實。從而，本件原告請求被 告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款八之 45,000元，及自110年9月30日之翌日即110年10月1日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有理由。至原告 請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分債 務應負「連帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、(一)、2 、⑵」之相同理由，尚屬無據，此部分請求應予駁回。 　⑶至被告就其前述辯詞固提出上海商業儲蓄銀行存款憑條為證 （見本院卷一第535頁），然該存款憑條係無摺存款之存款 憑條，其上記載之無摺存款存款人姓名為「李紹平」，並非 黃舒郁，且觀之被告就系爭借款八所簽立之簽收暨借款單記 載此部分借款之時間是110年9月6日，亦非前開存款憑條所 示之交易日期110年8月26日，則該存款憑條是否確與系爭借 款八有關？或僅為被告李紹平或黃舒郁因其他法律關係而對 原告為給付？亦屬有疑，是以，被告所提前揭存款憑條，尚 難佐證被告前揭辯詞屬實。此外，本院觀諸被告就系爭借款 八所簽立之簽收暨借款單，與前述就系爭借款五所簽立之簽 收暨借據單已明確記載原告係以支票之交付而為借款之交付 （見本院卷一第25、235頁）之情形有所不同，與後述就系 爭借款十三、十四、十五尚有與簽收暨借款單所載內容矛盾 不符之請款單或簽收單之情形亦有不同，是本院就前述系爭 借款五、後述系爭借款十三、十四、十五所採否定被告有交 付借款之理由，亦無從於系爭借款八比附援引，被告就系爭 借款八此部分所辯，尚難認已為完足之舉證，尚無從推翻被 告所簽章之簽收暨借款單之證明力，其此部分所辯尚難採憑 。 　6.系爭借款十三部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於110年10月1日向原告借款12萬元，由原告匯款12萬元予 訴外人吳惠玲，以為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平應於110年10月31日前償還上 開12萬元款項等情，被告則對上情均予否認，並辯稱此部分 金額係因原告先前所開立系爭支票A於110年9月30日屆期（ 即發票日屆至），然原告並無資力可以兌現，遂新開立兩張 面額為50萬元、發票日為110年12月31日之支票（下稱系爭 支票B）予吳惠玲向其換票，而該12萬元即為原告上開換票 所產生之票貼利息，而既然系爭支票A本係原告為自行向吳 惠玲借款所簽發，則此部分因原告無能力兌現系爭支票A所 生之延票票貼利息，自應由原告負擔，並非被告之借款等語 。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國110年10月1日至110年10月31日止。」「借款金額 ：新臺幣壹拾貳萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」，其 上並蓋有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告 李紹平之簽名並蓋章（見本院卷一第45、283頁）為據，惟 本件自原告所提出有關系爭借款十三之原告公司內部請款單 及匯款憑證，其請款單上則明確記載「本次9/30亞鑫借票10 0萬票貼延展」「吳惠玲只匯款88萬」「亞鑫要做9/30極鼎1 00萬兌現票據（票貼）的延展，再領取兩張50萬（共100萬 ）極鼎開立票據110.12.31跟吳惠玲借款延展月底票期，延 展票期亞鑫請極鼎先行代墊利息費12萬借款，之後再簽借據 」（見本院卷一第285頁），而該請款單上所張貼之銀行帳 戶交易明細，亦確為一筆110年9月30日支出100萬元之項目 記載為「交換」，及一筆110年9月30日收入跨行匯款88萬元 之項目記載備註「吳惠玲」（見本院卷一第285-287頁）， 又自原告所提出有關系爭借款十三之另一紙「簽收單」記載 「李紹平茲收到極鼎建聯有限公司開立上海銀行-支票新臺 幣伍拾萬元整兩張票據（兌現日期：110.12.31），兩張支 票交付給李紹平，供亞鑫營造周轉之用，應付9月底極鼎公 司之前開出去給亞鑫的100萬之支票。」（見本院卷一第291 頁），則本院觀諸原告自行提出之前揭公司內部請款單、匯 款憑證、「簽收單」上所載內容（該12萬元為延票之票貼利 息），實與原告所提出「簽收暨借款單」所載內容（原告係 以匯款及現金給付被告12萬元）互相矛盾不符，則原告此部 分所提「簽收暨借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意 思表示合致，及原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑 。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十三之「交付借款」事實究竟為 何？即原告究係於何時、以何方式交付12萬元借款予被告？ 原告雖曾於本院112年9月5日準備程序期日主張此12萬元係 「以匯款之方式為給付，匯款給吳惠玲，此為對被告之借款 ，因為被告應該要付給吳惠玲利息，而我們代替被告付給吳 惠玲」（見本院卷二第386頁），然依原告於112年6月12日 、112年11月14日所出具之書狀及本院113年3月5日準備程序 期日所述，均陳稱此部分12萬元係因被告前向原告所借用之 票面金額100萬元、發票日110年9月30日之系爭支票A已屆期 ，然被告無力清償，乃又向原告再借用2張面額各為50萬元 、發票日為110年12月31日之支票（即系爭支票B），由被告 持系爭支票B再向金主吳惠玲票貼取得88萬元直接給付予原 告，而該100萬元與88萬元之差額12萬元即為被告向原告所 借貸之系爭借款十三等語（見本院卷二第309、440-441、61 7頁）。則本件如依原告變更後所為主張，其就系爭借款十 三部分，則根本未有任何交付借款之行為，原告僅是將系爭 支票B票貼取得之款項（88萬元）與系爭支票A之票面金額（ 100萬元）之差額認作被告之借款而已，而此情顯與前述「 簽收暨借款單」所載原告係以現金及匯款為12萬元借款之給 付之情形不相符，是既然此「簽收暨借款單」所載內容與原 告於訴訟中所主張之內容並不相符，本院自難以該「簽收暨 借款單」為證據而認定原告所述為真實。 　⑷再者，本院觀諸原告所提前揭公司內部請款單、匯款憑證、 「簽收單」上所載內容，實與原告前述變更後之主張內容相 符，亦與被告所辯稱之內容完全相符，即原告並未於110年1 0月1日匯款12萬元予被告或訴外人吳惠玲以為借款之給付， 原告所主張之12萬元，僅為原告所新開立系爭支票B經由被 告向金主吳惠玲票貼取得之款項（88萬元）與系爭支票A票 面金額（100萬元）之差額而已。而本院依前述「三、(一) 、4.」，已敘及原告前於110年2月23日簽發票載發票日為11 0年9月30日、面額為100萬元之系爭支票A予被告，由被告持 向金主吳惠玲票貼借款，且此情為兩造所不爭執（兩造爭執 者，係被告持系爭支票A向金主吳惠玲票貼借款，究竟被告 是為自己用款之需求，或是代替原告向吳惠玲借款），則於 110年9月30日系爭支票A屆期後，吳惠玲本得向付款人提示 而獲付款，而自前揭請款單上所明確記載「本次9/30...100 萬票貼延展」「吳惠玲只匯款88萬」「...要做9/30極鼎100 萬兌現票據（票貼）的延展，再領取兩張50萬（共100萬） 極鼎開立票據110.12.31跟吳惠玲借款延展月底票期」等旨 ，即明確可見原告就系爭借款十三所主張之12萬元，實際上 是因為原告要延長其先前所開立之系爭支票A之票期，所需 支付之利息款項。而本院依前述「三、(一)、4.」所認定， 已認定原告簽發系爭支票A交付予被告，係為委託被告代為 向吳惠玲借款，而被告持系爭支票A交付予吳惠玲票貼所得 款項，亦係由原告取得，故原告就交付予被告系爭支票A， 本非在給付借款予被告，亦即，原告先前開立系爭支票A， 既本係用於向吳惠玲借款供自己（而非被告）使用，則原告 自應就自己所開立之系爭支票A負給付之責，則原告就系爭 支票A屆期後，因欲展延票期所生之利息，自與被告無關， 而應由原告負擔。 　⑸再者，本院縱然退步言之認原告前述主張系爭借款五之事實 屬實（實際上本院認為原告所主張系爭借款五為不實在，如 前「三、(一)、4.」所述），則本件原告既然係以簽發遠期 支票予被告之方式以為原告對被告就系爭借款五之給付，則 於該遠期支票屆期後，原告自應負支票發票人之責任對執票 人吳惠玲予以付款，蓋就被告而言，其就是依消費借貸之關 係自原告取得遠期支票即系爭支票A，並於取得後自行持該 支票另尋金主票貼兌現以支應其當下之用款需求，則依兩造 間之消費借貸契約，被告係應於約定之清償日返還其向原告 所借系爭支票A之票面金額（無論被告持系爭支票A另向金主 票貼取得之款項為何，亦無論被告究竟有無找到金主願以系 爭支票A期前貼現），至於被告向原告所取得，嗣經轉讓予 金主之系爭支票A，待其屆期，自應由發票人即原告對於執 票人負票據給付責任，至於被告如有未依清償期之約定返還 所借款項之情形，此亦僅為原告依兩造間之消費借貸契約得 否請求遲延利息或違約金之問題，並不影響應由發票人即原 告對於執票人負系爭支票A之票據給付責任。在此之下，由 於應負票據義務人根本並非被告，被告即應無可能有任何「 延票」或「延長票期」之需求，僅可能因原告自行資金不足 等原因，使原告於面對執票人提示請求付款時有延長票期之 需求，據此，就原告因延長票期所生之利息，自應由原告負 擔，而與被告無涉。 　⑹綜前所述，本件依原告所提前揭公司內部請款單（見本院卷 一第285頁）、「簽收單」（見本院卷一第291頁）上所載內 容，可見原告就系爭借款十三所主張之12萬元借款，實際上 是因原告先前所簽發系爭支票A屆期後因延長票期所生之利 息，而自原告所提前揭請款單上之銀行交易紀錄（見本院卷 一第285-287頁），亦可見該12萬元僅為原告因系爭支票A遭 提示兌現而支出之100萬元，與同日吳惠玲所匯入88萬元之 差額，亦即，原告根本沒有以匯款或交付現金之方式給付12 萬元予被告或被告所指定之人，原告所提前揭「簽收暨借款 單」上所載被告有收受匯款或現金等內容，與原告所提出之 匯款憑證根本不符，尚難採憑，則本件原告既然無法證明其 有所主張交付借款予被告之行為，本件原告主張兩造間存有 系爭借款十三之消費借貸法律關係，尚難認屬有據，原告此 部分請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應連帶 給付12萬元，及自110年11月1日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，難認為有理由。 　7.系爭借款十四部分：　 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於111年3月25日向原告借款17萬元，由原告交付17萬元現 金予被告李紹平之方式為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於111年4月30日前償還 上開17萬元款項等情，而被告就原告所主張之借款5萬元部 分並無爭執，然爭執另12萬元部分，並抗辯此係因原告有資 金之需求，開立該支票交付予被告，委託被告持向金主借款 ，故被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給金主，金主遂 將該支票作為擔保，並將票面金額扣除利息12萬元後之金額 給付予原告，是原告所稱系爭借款十四之12萬元部分，被告 實從未收受，係原告委託被告持票找金主票貼所生之利息等 語。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國111年3月25日至111年4月30日止。」「借款金額： 新臺幣壹拾柒萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」並上並 蓋有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹 平之簽名並蓋章（見本院卷一第47、293頁）為據，惟本件 自原告所提出有關系爭借款十四之原告公司內部請款單及匯 款憑證，其請款單上則明確記載該請款內容為「票貼利息與 李紹平借款」，說明欄則記載「李紹平於111.3.22拿取極鼎 5/25票據50萬一張延長票貼款期限至111.5.25，111.3.25的 支票由極鼎支付並未貼到現金，直至111.3.30李紹平才存入 款項20萬元，其餘30萬為李紹平應支付支票貼利息與借款」 及「本單有修正，紹平4/1存入7萬元（共27）...再匯17萬 ，變極鼎借票、50萬成為李對極鼎之借款」，而該請款單上 之憑證，則僅有記載為「現金存提」之收入20萬元之銀行帳 戶交易紀錄（見本院卷一第295頁）。是以，本件原告所提 「簽收暨借款單」上固有載明被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司、李紹平向原告借款17萬元，由原告以現金或匯付為17 萬元借款之交付等旨，但依原告自行提出之前揭公司內部請 款單、匯款憑據證所載內容，則實與原告所提出「簽收暨借 款單」所載內容互相矛盾不符，則原告此部分所提「簽收暨 借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意思表示合致，及 原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十四之12萬元部分「交付借款」 事實究竟為何？即原告就係於何時、以何方式交付12萬元借 款予被告？前後始終有多種不同且互相矛盾之說法。原告先 於112年6月12日具狀主張此部分12萬元「為111年3月25日被 告持原告開立之111年5月25日到期，票面金額50萬元支票票 貼利息。」但又稱原告係「以現金支付予被告」（見本院卷 二第309頁）。嗣於本院112年9月5日準備程序期日又稱此部 分12萬元係「以匯款之方式匯給不詳之金主，此為對被告之 借款，因為被告應該要付給不詳之金主利息，而我們代替被 告付給不詳之金主」（見本院卷二第386頁）。嗣於112年11 月14日又具狀主張系爭借款十四之17萬元借款為「李紹平向 原告調借之111年3月25日到期之50萬元支票，因期限將屆， 李紹平無力給付，乃又向原告調借111年5月25日到期之50萬 元支票，並持向金主票貼，前後匯款返還，尚差額17萬元係 原告自行補足至帳戶内，上開支票發票人均為原告，故被告 應返還該17萬元借款。要言之，111年3月25日到期之50萬元 支票並未返還，111年5月25日到期之50萬元支票，尚有差額 17萬元。」（見本院卷二第441頁）。末於本院113年3月5日 準備程序期日始改口稱17萬元「是以現金支付」「原告於11 0年3月30日支付現金17萬元予被告」（見本院卷二第619頁 ）。則本件原告就系爭借款十四之12萬元部分究竟是如何對 被告為借款之交付？先後所主張之內容大相逕庭且互相矛盾 ，且縱是原告最末所採取之說法（全部給付現金）亦與前述 「簽收暨借款單」所載內容（現金及匯款）不相符，更遑論 原告先前所主張該12萬元係票貼利息之主張，實與原告所提 出之前揭公司內部請款單、匯款憑證等所載「票貼利息」「 延展票貼期限」等內容較為相符，然就所謂12萬元票貼利息 又係如何為給付？原告亦有「以現金給付予被告」（112年6 月12日書狀）、「匯款予不詳之金主」（112年9月5日準備 程序期日）、「沒有給付（17萬元為持新票向金主票貼之金 額與舊票金額之差額）」（112年11月14日書狀）之不同說 法，則本件以原告對於交付借款事實之主張先後翻異矛盾之 情形，本院實難認定原告所主張之事實屬實。 　⑷綜前所述，本件原告就系爭借款十四主張之17萬元借款，其 中5萬元為被告所承認，此部分固堪認定，但就被告有所爭 執之12萬元部分，原告固提出「簽收暨借款單」其上載明借 款之合意及交付借款之事實，但依據原告自行提出之公司內 部請款單、匯款憑證等所載內容與「簽收暨借款單」上所載 內容矛盾之情形，及原告歷次所陳互相矛盾之情況，本院尚 難僅依前揭「簽收暨借款單」即認定原告所述為真實，則本 件原告既然無法證明其有所主張交付12萬元借款予被告之行 為，本件原告主張兩造間存有12萬元之消費借貸法律關係部 分，尚難認屬有據。從而，本件原告請求被告亞鑫營造公司 、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款十四之5萬元，及自1 11年4月30日之翌日即111年5月1日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息部分，應有理由。至原告請求被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分5萬元債務應負「連 帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、(一)、2、⑵」之相同 理由，尚屬無據；原告請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公 司、李紹平應連帶清償12萬元之部份，亦屬無據，應予駁回 。 　8.系爭借款十五部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於111年4月25日向原告借款20萬元，由原告交付20萬元現 金予被告李紹平之方式為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於111年5月10日前償還 上開20萬元款項等情，而被告就原告所主張之借款8萬元部 分並無爭執，然爭執另12萬元部分，辯稱被告未曾收到原告 給付現金，且此部分款項係因原告先前曾開立發票日為111 年4月20日、面額為50萬元之支票共2張已屆期，然原告並無 資力可以兌現，遂新開立面額為50萬元、發票日為111年6月 20日之支票2張委由被告向金主吳惠玲貼現，吳惠玲取得前 揭支票2張後，遂以該2張支票作為擔保，而將票面金額100 萬元扣除手續費及利息12萬元後之88萬元給付予原告，其中 80萬元由吳惠玲以匯款之方式直接匯予原告，其中8萬元則 係交予被告，以為原告對被告上述8萬元借款之交付，原告 此部分主張之12萬元借款，應為上述88萬元與100萬元之差 額12萬元，然此部分費用係原告委由被告持支票找金主票貼 所產生之利息及費用，並非被告之借款等語。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國111年4月25日至111年5月10日止。」「借款金額： 新臺幣貳拾萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」其上並蓋 有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹平 之簽名並蓋章（見本院卷一第49、297頁）為據，惟本件自 原告所提出有關系爭借款十五之原告公司內部請款單，其請 款單上則明確記載「4/20票貼借款匯款80萬（應付4/20極鼎 票據票期50萬兩張共100萬支票款），另外開立6/20支票」 ，該請款單上之憑證黏貼處，則僅有一LINE通訊軟體對話紀 錄截圖記載「紹平這次換票，一張跟蔡金花換50，一張跟吳 惠玲換，明天會匯80，預計利息12萬，紹平借8萬」等旨（ 見本院卷一第299頁）。是以，本件原告所提「簽收暨借款 單」上固載明被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平向 原告借款20萬元，由原告以現金或匯付為20萬元借款之交付 等旨，但依原告自行提出之前揭公司內部請款單及請款單上 所黏貼之LINE通訊軟體對話紀錄所載內容，則實與原告所提 出「簽收暨借款單」所載內容互相矛盾不符，則原告此部分 所提「簽收暨借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意思 表示合致，及原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十五之12萬元部分「交付借款」 事實究竟為何？即原告就係於何時、以何方式交付12萬元借 款予被告？前後始終有多種不同且互相矛盾之說法。原告先 於112年6月12日具狀主張此部分12萬元「為111年4月20日被 告持原告開立之111年6月20日到期，票面金額各50萬元支票 2張，分別向蔡金花及吳惠玲票貼利息。」但又稱原告係「 以現金交付予被告」（見本院卷二第310頁）。嗣於本院112 年9月5日準備程序期日又稱此部分12萬元係「以匯款之方式 匯給蔡金花及吳惠玲，此為對被告之借款，因為被告應該要 付給蔡金花及吳惠玲利息，而我們代替被告付給蔡金花及吳 惠玲。」（見本院卷二第386頁）。嗣於112年11月14日又具 狀主張系爭借款十五之20萬元借款為「李紹平向原告調借之 111年4月20日到期之2張50萬元支票，合計100萬元，因期限 將屆，李紹平無力給付，乃又向原告調借111年6月20日到期 之2張50萬元支票，合計100萬元，並持向金主票貼80萬元匯 至原告甲存帳戶，差額20萬元係原告自行補足至帳戶内，上 開支票發票人均為原告，故被告應返還該20萬元借款。要言 之，111年4月20日到期之2張50萬元支票並未返還，111年6 月20日到期之2張50萬元支票，僅還80萬元，尚有差額20萬 元。」（見本院卷二第441-442頁）。末於本院113年3月5日 準備程序期日始改口稱「均以現金給付」「111年4月25日以 現金給付」（見本院卷二第617頁）。則本件原告就系爭借 款十五之12萬元部分究竟是如何對被告為借款之交付？先後 所主張之內容大相逕庭且互相矛盾，且縱是原告最末所採取 之說法（全部給付現金）亦與前述「簽收暨借款單」所載內 容（現金及匯款）不相符，更遑論原告先前所主張該12萬元 係票貼利息之主張，實與原告所提出之前揭公司內部請款單 及其上LINE通訊軟體對話紀錄所載「票貼借款」「換票」「 利息12萬」等內容較為相符，然就所謂12萬元票貼利息又係 如何為給付？原告亦有「以現金給付予被告」（112年6月12 日書狀）、「匯款予蔡金花及吳惠玲」（112年9月5日準備 程序期日）、「沒有給付（20萬元為持新票向金主票貼之金 額與舊票金額之差額）」（112年11月14日書狀）之不同說 法，則本件以原告對於交付借款事實之主張先後翻異矛盾之 情形，本院實難認定原告所主張之事實屬實。 　⑷綜前所述，本件原告就系爭借款十五主張之20萬元借款，其 中8萬元為被告所承認，此部分固堪認定，但就被告有所爭 執之12萬元部分，原告固提出「簽收暨借款單」其上載明借 款之合意及交付借款之事實，但依據原告自行提出之公司內 部請款單及其上LINE通訊軟體對話紀錄等所載內容與「簽收 暨借款單」上所載內容矛盾之情形，及原告歷次所陳互相矛 盾之情況，本院尚難僅依前揭「簽收暨借款單」即認定原告 所述為真實，則本件原告既然無法證明其有所主張交付12萬 元借款予被告之行為，本件原告主張兩造間存有12萬元之消 費借貸法律關係部分，尚難認屬有據。從而，本件原告請求 被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款十 五之8萬元，及自111年5月10日之翌日即111年5月11日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有理由。至原 告請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分 8萬元債務應負「連帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、( 一)、2、⑵」之相同理由，尚屬無據；原告請求被告亞鑫營 造公司、亞鑫建設公司、李紹平應連帶清償12萬元之部份， 亦屬無據，應予駁回。　 　9.綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造 公司、李紹平給付系爭借款一之其中99萬元及系爭借款二、 三、四之全額，及各自附表編號1至4「到期日」欄所示日期 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平給付系爭借款六、七、八 、九、十、十一、十二之全額及系爭借款十四之其中5萬元 、系爭借款十五之其中8萬元，及各自附表編號6-12、14-15 「到期日」欄所示日期翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分，為有理由。逾此部分之主張，則屬無據，應 予駁回。 (二)被告亞鑫營造公司得否主張抵銷： 　1.查本件被告亞鑫營造公司固以前詞主張對原告存有承攬報酬 請求權，得請求原告給付5,458,892元之工程款，扣除施工 過程中已給付之部分，尚有4,626,227元之工程款債權，如 認兩造並無被告亞鑫營造公司所主張之約定或承攬關係，則 原告受有被告亞鑫營造公司施作二次工程之利益，亦應屬不 當得利，被告亞鑫營造公司亦得依不當得利之法律關係請求 原告償還上述金額等語，惟為原告所否認，原告並辯稱兩造 並無被告亞鑫營造公司所主張有關「二次工程」之承攬契約 ，被告亞鑫營造公司所主張其所完成之「二次工程」實際上 僅為其依與長泰金公司之工程契約所應完成之工程，僅是其 遲延至本案建物取得使用執照後始完工等語。茲就被告亞鑫 營造公司得否依所主張之兩造約定或承攬之法律關係，或不 當得利之法律關係請求原告給付上述金額，分述如下。 　2.被告亞鑫營造公司得否依承攬之法律關係或兩造間之契約關 係請求報酬： 　⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由一 造主張權利者，應先由該造負舉證之責，若該造先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回主張權利存在 該造之請求（最高法院110年度台上字第464號裁判要旨參照 ）。又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「如依情形 ，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬 額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付 。」民法第490條第1項、第491條定有明文。是承攬契約為 債權契約，其成立固不以訂立書面為必要，然承攬契約之成 立，仍以兩造當事人間約定一方為他方完成一定之工作，並 允與報酬為要件。 　⑵查本件被告亞鑫營造公司主張其與原告存有有關本案建物二 次工程之承攬契約，無非主張：有關華德富合作興建案，於 本案建物取得使用執照後，進入二工施作，而原告公司之工 務協理高林謝曾請被告亞鑫營造公司提出二工工程預估款項 ，但兩造並未就工程款總金額達成合意，遂以實作實算方式 計價等語（見本院卷二第18-19頁），惟被告亞鑫營造公司 所主張上情，僅主張「進入二工施作」及「原告公司之經理 曾請被告亞鑫營造公司提出工程預估款」等事實，則依被告 亞鑫營造公司所主張之事實，其究係與原告於何時達成由被 告亞鑫營造公司為原告完成一定工作，原告並願給付報酬之 承攬契約？該契約係由原告公司之何人代理或代表公司，與 被告亞鑫營造公司之何人達成承攬之意思表示合致？被告亞 鑫營造公司前述主張首已難認已盡真實及完全之陳述。 　⑶又被告亞鑫營造公司就主張其與原告業已達成承攬之意思表 示合致，所提出之證據無非僅為原告公司工務協理高林謝與 被告亞鑫營造公司之法定代理人李紹平間之LINE通訊軟體對 話紀錄（見本院卷二第33-36頁），而依該對話紀錄固可見 高林謝於110年2月20日有對李紹平表示「我跟經理是協助與 監督品保，400萬的後續工程費用是抓出來的」「另外公司 請款有固定流程跟時程所以要提早規劃工序工進還進料有付 款時間點，請款單這邊我處理，但要檢附1.廠商資料（名片 ） 2.發票或收據 3.請款沒辦法當日或隔日撥款急件正常是 要三個工作天 4.一般請款是隔月10~15號撥款，這個都是極 鼎既有的財務流程，因為現在有工務部做兩邊的窗口，請李 董配合請款流程」及於110年4月20日向李紹平表示「李董， 上禮拜五我去公司，有請您將吳小姐整理的後續工程費用整 理出來，請問做好了嗎？我要向公司提報後續工程費用... 」，及李紹平有向高林謝表示「好的，我明天傳給你這部份 。我等等請小姐把列帳處理給我」等情，惟自上述對話紀錄 ，雖能見高林謝有與李紹平討論工程費用及請款之相關事宜 ，然依被告亞鑫營造公司之主張，高林謝僅為原告公司之「 工務協理」，則原告公司之工務協理與被告亞鑫營造公司法 定代理人之對話，是否已能認定為原告對被告亞鑫營造公司 之意思表示？首先即屬有疑。況且自上述對話紀錄之內容， 實未見雙方就工程費用有達成任何合意，更遑論上述對話紀 錄亦完全無從見得被告亞鑫營造公司究竟受原告之託需完成 「何項具體之工作」。且本件依被告亞鑫營造公司之主張， 亦稱「兩造未就工程款總金額達成合意」「原告對於被告亞 鑫營造公司就華德富後續工程之報價未有回應」（見本院卷 二第18、455頁），然所謂原告未予回應，衡情亦可能係原 告拒絕被告亞鑫營造公司之報價而不欲委由被告亞鑫營造公 司完成該工作，被告亞鑫營造公司僅以兩造未就工程款總金 額達成合意，即推論兩造間係以實作實算方式為計價，實應 屬速斷。再者，本件自被告亞鑫營造公司於本件訴訟中歷次 所為答辯，被告亞鑫營造公司於111年7月26日之書狀即已提 及「有二次工程需施作」等情（見本院卷一第71頁），於11 2年2月14日之書狀更已提及「被告均以被告亞鑫營造公司所 得主張之二工工程款主張抵銷」（見本院卷一第411頁）， 然被告亞鑫營造公司斯時均未能完整陳述所主張之「二工」 工程內容為何，被告亞鑫營造公司嗣係於112年4月18日始提 出書狀說明其所主張受原告之託應完成之工作有如該書狀後 附被證20所整理總計超過100項之工程（見本院卷二第39-43 頁），然承攬契約之成立，依民法第491條之規定，固不以 工作報酬金及其計算方式之約定為契約成立必要之點，但仍 以「工作內容」經兩造達成合意為其必要，本件苟如被告亞 鑫營造公司所辯稱，兩造已達成承攬之意思表示合致，僅未 就工程款總金額達成合意，被告亞鑫營造公司亦應自始即能 明確指出兩造達成合意之「具體工作內容」為何，詎被告亞 鑫營造公司未能如此，起初僅能空泛稱「二次工程」，直至 訴訟繫屬近一年始能經整理後提出其施作超過100項之工作 內容，依此情形，亦可見被告亞鑫營造公司所主張之工作內 容，應非兩造於110年間已有由原告委由被告亞鑫營造公司 施作之明確合意，僅係被告亞鑫營造公司因訴訟之緣故始整 理主張其實際上有施作之工程而已，從而，本件依前揭被告 亞鑫營造公司所提證據及綜合訴訟之全辯論意旨，均無從認 原告與被告亞鑫營造公司於110年間已就原告委由被告亞鑫 營造公司完成何特定工作等情已達成意思表示合致，則雙方 間就承攬契約之必要之點既未有合意，即難認原告與被告亞 鑫營造公司間已成立承攬契約，及原告對被告亞鑫營造公司 負有給付承攬報酬之義務。 　⑷綜上，本件無論依被告亞鑫營造公司所主張之事實或所提出 之證據，均難認原告與被告亞鑫營造公司已達成由被告亞鑫 營造公司完成特定工作，而原告願給付報酬之承攬契約，則 被告亞鑫營造公司依所主張之兩造約定或民法第490條、第4 91條、第505條請求上述款項，均難認為有理由。 　3.被告亞鑫營造公司得否依不當得利之法律關係請求原告返還 上述款項：　 　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟係由一造主張權利者，應先由該造負舉證之責，若 該造先不能舉證，則他造就其抗辯事實即令不能舉證或所舉 證據尚有疵累，亦應駁回主張權利存在該造之請求，業如前 述。又按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。」民法第179條前段定有明文。又不當得利依其 類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利 」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由 於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法 律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」 應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成 立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院99年 度台上字第2019號、100年度台上字第899號裁判參照）。又 如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指 給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當 事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年 度台上字第2198號判決意旨參照）。 　⑵查被告亞鑫營造公司固主張其所施作之二工工程使原告受有 利益，並致被告亞鑫營造公司受有損害，應負不當得利返還 義務等語。惟查本件依被告亞鑫營造公司前述主張，其之所 以受有損害，係因其自身對原告給付勞務或出資施作工程所 致，即其所受損害係基於其給付行為所發生，則本件被告亞 鑫營造公司所主張者，應屬給付型之不當得利，揆諸前揭說 明，被告亞鑫營造公司自應就「無法律上之原因」即其給付 有何欠缺給付之目的之情負說明及舉證責任。惟被告亞鑫營 造公司於本件訴訟過程，對其前述給付如何「無法律上之原 因」、其給付有何欠缺給付之目的之情形，完全未為任何說 明，僅稱：如法院認被告亞鑫營造公司與原告不成立「二工 」之承攬關係，則被告亞鑫營造公司應得依民法第179條主 張不當得利等語（見本院卷二第21、456-457頁）。而考量 現實社會上給付勞務之法律原因多端，可能為單純好意施惠 之行為，可能出於無償提供勞務之目的，亦可能為對於已存 在之承攬契約之履行，或對已存在之承攬契約未能施工完成 部分之補正，本件僅以被告亞鑫營造公司與原告間未就被告 亞鑫營造公司所主張之「二次施工」部分達成承攬之意思表 示合致，尚無從直接推斷原告受有被告給付勞務係無法律上 原因。況且，本件原告對於被告所主張施作之工程，業提出 「二次工進切結書」1紙，而該切結書已載明「亞鑫營造有 限公司/負責人李紹平公司與個人聯名擔保宜蘭縣○○鄉○○段0 00地號華德富專案」「二次工進施工期限」「亞鑫營造有限 公司/負責人李紹平承作長泰金建股份有限公司-宜蘭冬山華 德富建案，同意於上述二次工進施工期限内將二次工程完成 至完善可交付於客戶之屋況，並本良心誠信做事，絕不偷工 減料。」（見本院卷一第475頁），原告並主張被告係因先 前承作與長泰金公司所簽屬之工程承攬契約書，有依約應完 成之部分尚未完成，而於本案建物交由原告負責後，被告亞 鑫營造公司遂對原告同意將未完成之工作予以完成，此即本 件被告亞鑫營造公司所主張之「二工」等語（見本院卷二第 776-777頁）。是本件依原告所主張，其係依前揭「二次工 進切結書」所約定之內容而受領被告所為工作之提供，而被 告亞鑫營造公司對原告前述主張，亦未能提出其他證據予以 推翻，是本件被告亞鑫營造公司就其所主張前述給付如何「 無法律上之原因」，不但未有任何具體之說明，亦未提出任 何證據以實其說，則被告亞鑫營造公司主張得依民法第179 條之規定向原告請求償還上述款項，自難認為有理由。 　4.綜前所述，本件被告亞鑫營造公司主張得依兩造約定或民法 第490條、第491條、第505條之規定，或依民法第179之規定 而請求原告給付4,626,227元，並以該積極請求權對原告上 述消費借貸返還請求權予以抵銷部分，尚難認為有理由。　 四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造 公司、李紹平給付系爭借款一之其中99萬元及系爭借款二、 三、四之全額，及各自附表編號1至4「到期日」欄所示日期 翌日即「利息起算日」欄所載日期起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，及請求亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李 紹平給付系爭借款六、七、八、九、十、十一、十二之全額 及系爭借款十四之其中5萬元、系爭借款十五之其中8萬元， 及各自附表編號6-12、14-15「到期日」欄所示日期翌日即 「利息起算日」欄所載日期起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分，為有理由。逾此部分之主張，則屬無據，應 予駁回。 五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保 金額，予以准許。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院民事庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃淑芳 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張文愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院 提出上訴狀（應附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉婉玉 附表： 編號 借款人 原告主張金額 法院判准本金 到期日 利息起算日 1 被告李紹平、亞鑫營造公司 100萬元 99萬元 110年5月31日 110年6月1日 2 同上 100萬元 同左 110年6月30日 110年7月1日 3 同上 50萬元 同左 110年7月31日 110年8月1日 4 同上 50萬元 同左 110年8月31日 110年9月1日 5 同上 100萬元 （駁回） 110年9月30日 （駁回） 6 被告李紹平、亞鑫營造公司、亞鑫建設公司 30萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 7 同上 22萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 8 同上 4萬5,000元 同左 110年9月30日 110年10月1日 9 同上 22萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 10 同上 20萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 11 同上 50萬元 同左 110年10月15日 110年10月16日 12 同上 30萬元 同左 110年10月31日 110年11月1日 13 同上 12萬元 （駁回） 110年10月31日 （駁回） 14 同上 17萬元 5萬元 111年4月30日 111年5月1日 15 同上 20萬元 8萬元 111年5月10日 111年5月11日

2024-12-25

ILDV-111-重訴-60-20241225-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第206號 上 訴 人 澎昇企業行 法定代理人 歐陽洲 訴訟代理人 蕭琪男律師 被上訴人 張欣嵐 訴訟代理人 葉進祥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年4月 30日臺灣澎湖地方法院112年度訴字第6號第一審判決提起上訴， 本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）61萬3500元本息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔20%，餘 由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國106年11月15日簽訂「買賣暨委 託住宅興建工程契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人 興建坐落澎湖縣○○鄉○○○段00000地號土地上房屋(編號A5棟 ），總價為530萬元。嗣上訴人交付所興建之門牌號碼澎湖 縣○○鄉○○村○○000號房屋（下稱系爭房屋）後，伊陸續發現 有如附表編號1至5所示瑕疵（下合稱系爭瑕疵），經通知上 訴人修補未果，伊為此委請臺中市建築師公會（下稱建築師 公會）鑑定，支出鑑定費用9萬8000元，又修復系爭瑕疵及 修復過程將造成如附表編號6所示一至三樓室內各層樓牆面 天花板汙損須重新油漆一度，總計需費60萬2262元，得依民 法第227條第1項規定請求損害賠償，或依第493條第2項規定 請求瑕疵修補費用，或依民法第494條規定請求減少報酬、 民法第359條規定請求減少價金，併依民法第179條規定請求 返還該減少部分報酬或價金。又伊居住安寧之人格法益因系 爭瑕疵而受侵害，產生失眠、不適症狀，依民法第227條之1 準用同法第195條第1項規定，得請求精神慰撫金10萬元。為 此提起本件訴訟，請求擇一為有利判決，並於原審聲明：㈠ 上訴人應給付被上訴人80萬262元，及自民事準備書㈥狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，聲請宣告假執行。 二、上訴人則以：不爭執被上訴人曾催告伊修補瑕疵，然附表編 號1、5部分，前經兩造合意毋庸施作，伊未施作即無被上訴 人所稱之瑕疵可言；編號2、3部分，對於被上訴人主張瑕疵 及所需修復費用不爭執；編號4部分，否認有漏水情事，應 係被上訴人試水方式錯誤所致；編號6部分，並非系爭房屋 之瑕疵，被上訴人亦未舉證係伊所致。至鑑定報告所列零星 整修、清潔、稅捐及管理費部分，亦無所據。又本件並無證 據滅失而急需鑑定之情，被上訴人請求鑑定費用，並不合理 。另被上訴人之身心狀況並無診斷證明書可佐證，難認與系 爭房屋之瑕疵有關，自不得請求精神慰撫金等語為辯。 三、原審判命上訴人給付被上訴人75萬262元本息，並為附條件 准免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲 請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審 敗訴部分未據上訴，已告確定） 四、兩造不爭執事實 　㈠兩造於106年11月15日簽訂系爭契約。 　㈡系爭房屋於110年7月12日取得使用執照。 　㈢被上訴人於111年1月間陸續發現上訴人所交付系爭房屋之瑕 疵（被上訴人主張瑕疵如附表編號1至5所示，上訴人不爭執 編號2、3部分，其餘有爭執），並曾催告上訴人修補(本院 卷第83頁)。 　㈣兩造於111年9月13日經澎湖縣政府消費爭議協商會議協商不 成。 　㈤建築師公會鑑定附表所示項目之修復費用總計為60萬2262元 。 　㈥建築師公會之鑑定費用為9萬8000元。　 五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下 　㈠系爭房屋有無如附表編號1至5所示瑕疵？ 　　⒈被上訴人主張系爭房屋有如附表編號2、3所示瑕疵，上訴 人已無爭執（本院卷三第81頁），此部分事實，堪予認定 。被上訴人另主張系爭房屋有如附表編號1、4、5所示瑕 疵，上訴人則否認之，惟查： 　　⒉編號1部分： 　　　⑴上訴人並不爭執大門口未做階梯之事實，雖辯稱此項業 經兩造合意毋庸施作，另由其為被上訴人施作南側圍牆 ，未施作非屬瑕疵云云，然被上訴人否認兩造曾合意毋 庸施作，且被上訴人委託建築師公會鑑定結果，系爭房 屋之室內裝修一樓平面圖設有二階階梯，現勘室內外高 差30公分無設置階梯，有111年11月24日中市建師鑑字 第495號鑑定報告書可憑（原審卷一第60、83頁），上 述鑑定報告之鑑定人蘇成基並到庭證述：此項判斷是因 被上訴人提供的裝修平面圖、竣工圖均有標示門口的階 梯，竣工圖並有標示高度，但現場並未施作階梯，是臨 時用空心磚墊著當階梯使用。竣工圖是申請使用執照時 ，承造人要自己畫或委託建築師畫，根據建築物完成現 況去繪製而成，要取得使用執照要有竣工圖，但畫竣工 圖先決條件，要與申請建造執照圖說一樣，小地方可以 附註說明跟原始申請建造圖說不符之處，但大面積的不 同就不行等語（本院卷第137、139、140頁），又兩造 間系爭契約第4條約定，本工程之施工，依照建築師之 設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理...前項完成再 向建管機關申請使用執照...（原審卷一第28頁），可 見兩造間室內裝修平面圖及申請使用執照之竣工圖均有 標示門口階梯，且無其他附註，上訴人稱兩造已有合意 變更情事云云，與裝修平面圖及竣工圖均不相符。 　　　⑵上訴人雖稱本件為預售屋，如果有明顯的瑕疵或應施作 而未施作的工項，被上訴人不可能同意交屋，且給付尾 款，可見應該是有合意變更云云，然證人即被上訴人配 偶林國寶於原審證述：系爭房屋係110年12月8日交屋， 當天上午匯款，下午到呂林浩惠地政士事務所辦理交屋 事宜，直到111年1月間入住，入住時發現入口處沒有階 梯，兩造並未合意毋庸施作等語（原審卷二第108、109 頁），可見被上訴人乃先給付尾款後辦理交屋，並於入 住時始發現大門口未做階梯情事。上訴人雖否認林國寶 之證述，然上訴人就其抗辯兩造合意無庸施作之情，應 負舉證之責，且依證人蘇成基證述，入口階梯若以空心 磚或臨時的石板鋪上就會跟竣工圖看起來接近等語（本 院卷第138頁），難認此部分乃被上訴人於交屋時一望 即知，上訴人並無證據證明被上訴人早知該部分與圖說 不符仍受領之，徒以前詞為辯，自難遽為有利上訴人之 認定。 　　　⑶上訴人又稱兩造曾有合意變更其他工項而未以書面約定 之情形云云，並提出原始設計圖、竣工平面圖為憑（本 院卷第247至255頁）。然此部分係變更或增設，與取消 施作門口階梯之情形並不相同，且本件系爭房屋門口階 梯高低差有30公分，影響出入行走之安全，若合意無庸 施作情事，至少會有替代階梯之物件或規劃，方合常理 ，上訴人所稱改施作南側圍牆，與階梯功能性顯然無涉 ，自難以前述上訴人所稱合意變更未以書面約定之情況 ，即為有利上訴人之認定。 　 ⒊編號4部分：證人林國寶於原審證述，111年3月間發現一至 三樓廁所有漏水情形，二樓情況最為嚴重，全部走道都是 水，天花板也有漏水痕跡，被上訴人有告知陳傳聰，陳傳 聰有針對浴廁部分塗防水、進行檢測及修繕，還打除其中 4間浴廁，但還是沒有修好，於111年9月13日協商會議之 後就沒有再來施工等語（原審卷二第108至113頁），而陳 傳聰為上訴人工地主任乙節，乃上訴人所不爭執（本院卷 第151頁）。觀被上訴人提出其與林國寶、陳傳聰LINE群 組對話內容，陳傳聰表示「...我約新的防水師父進去看 」、「我遵照公司防水包商的專業指示施工，公司也會保 證做到不漏水」、「...公司一定會做到不漏水」等語（ 原審卷一第347至351頁），核與林國寶前開證述發現滲漏 水告知陳傳聰並進行後續修繕等情相符，其前開證述應非 空言。又蘇成基證述：因為申請人說有滲漏水，所以請建 商來修漏水，建商先把外表已經做好的磁磚打除，打除後 ，重新施作防水，再貼磁磚。勘查時的現場確實已經有打 除了，從報告書第28頁照片編號8 ，牆壁已經把部分磁磚 打除，可以看到牆壁磚頭。照片旁邊也有說明勘查時狀況 ，照片編號8是一樓；照片編號11、12是二樓的前面的廁 所，牆壁、地面都已經敲除了；照片13、14是二樓後側浴 廁，牆面、地板磁磚均敲除；照片15、16是三樓後面，牆 壁、地面磁磚都已經敲除了。我是依據申請人敘述及現場 看到情形，判斷有滲漏水等語（本院卷第137、138頁）， 審諸系爭房屋於交付後發現滲漏水情形，經告知上訴人工 地主任後，若非被上訴人所反應之滲漏水情形，確與防水 施工品質有關，斷無可能由陳傳聰將已完工交屋之浴廁打 除之理，鑑定人勘查時的現況，應係為修復滲漏水而打除 之狀態，鑑定結果據以認為有編號4之滲漏水情形，應為 可採。至上訴人雖辯稱應係被上訴人試水方式錯誤所致云 云，然陳傳聰既以將已完工交屋之浴廁打除，應係已排除 滲漏水係試水方式錯誤所致，上訴人復無其他適切反證， 此部分所辯自無可採。 　　⒋編號5部分：上訴人並不爭執未施作頂樓女兒牆之事實，雖 辯稱業經兩造合意毋庸施作，另由其為被上訴人施作南側 圍牆，此部分應非屬瑕疵云云。然蘇成基證稱：裝修平面 圖在報告書第13頁，屋頂平面圖有一個標示是H=60CM，表 示這裡有一個女兒牆，通常做女兒牆就是屋頂上面會放水 塔或其他設施，要上去維修，如果沒有女兒牆會危險，這 是他們兩造有簽名的圖說，申請人提出圖說要做女兒牆， 但對造沒有做，我們依照要求計算施做女兒牆費用。竣工 圖沒有女兒牆標示，因為現場沒有做，竣工圖就不能畫， 女兒牆有高度，有做沒做差別很明顯，入口階梯可能弄個 空心磚或臨時的石板鋪上去，就會跟竣工圖看起來接近等 語（本院卷第138頁），足見兩造於裝修平面圖已約定施 作女兒牆，而上訴人並未提出兩造合意毋庸施作之事證， 徒以本件為預售屋，如果有明顯的瑕疵或應施作而未施作 的工項，被上訴人不可能同意交屋，且給付尾款，可見應 該是有合意變更云云為辯，同前所述，並無可採。 　　⒌綜上，被上訴人主張系爭房屋有如附表編號1至5所示之瑕 疵，應為可採。 　㈡被上訴人就系爭瑕疵，擇一請求損害賠償、瑕疵修補費用、 返還不當得利，有無理由？ 　　⒈按承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權 之移轉，系爭契約首段雖約定被上訴人將住宅興建工程交 由上訴人承包，然觀系爭契約第3條第2項約定，「前項甲 方各期繳款確定日期，乙方應於繳款日七天前預為書面通 知甲方，甲方應於通知之繳款日起7天内以現金或即期支 票繳付」；第4條第1項約定「本工程之施工，依照建築師 之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府 核准建築執照後720個工作天完成主建物、附屬建物及使 用執照所定之必要設施。前項完成再向建管機關申請使用 執照，且以向主管機關呈報開工及完工之日為準。如提前 完工，雙方同意提前交屋並繳清所有款項，繳款日期另定 ...」（原審卷一第27、28頁），顯然兩造間系爭契約主 要為財產權之移轉，而非勞務給付，性質應屬買賣，即上 訴人所稱之預售屋買賣，應堪認定。 　　⒉上訴人交付之系爭房屋有系爭瑕疵，已如前述，是被上訴 人主張上訴人未依債之本旨為給付，依民法第227條規定 請求損害賠償，應屬有據。被上訴人就此部分事實，援引 之其餘請求權基礎，爰不再論。 　　⒊被上訴人就系爭瑕疵請求修補費用，業據其提出建築師公 會鑑定結果為憑，本院審酌上開鑑定報告係由具有專業知 識技術且與兩造均無利害關係之蘇成基建築師至現場勘查 ，及比對系爭房屋之室內裝修平面圖、工程竣工圖後，就 各該瑕疵估算所需修復費用，尚無悖於論理法則或經驗法 則之處，自足採取。上訴人雖謂編號4部分，依系爭合約 第17條第4項約定，增建衛浴每套總費用為10萬元（含施 工、磁磚及設備等），鑑定報告估算修復需費6至8萬元， 顯不合比例云云，然證人蘇成基證述：浴廁滲漏水的修復 費用係估算抹砂漿、做防水、貼磁磚的金額，是我自己估 算，這些都是小東西，都是施工部分，沒有正式訪價。我 們估價有準則，依照營建物價雜誌，固定每月會把市場價 格列出來，我們會參考；也會參考地點，例如澎湖單價會 比本島高大約二至三成，因為有些材料從本島運過去，工 人也比較難找，所以澎湖單價會高於本島；另外建築師公 會也出一個修復單價，例如油漆大面積建設公司施作會比 較便宜，但如果是小面積，單價就會比較高，所以修補單 價往往較貴等語（本院卷第138、140頁）。可見，修補瑕 疵之施工費用，與第一次施作之工程費用，本有所不同， 系爭契約第17條第4項約定之增建費用，自不得作為本件 修補費用之參考依據。又建築師公會經考量修補瑕疵之性 質，及施工地點，參考營建物價之估算，並無疏漏或不當 ，上訴人以前詞為辯，並無可採。另觀建築師公會估價單 項次一至八均係系爭瑕疵之工、料費用，項次十「零星整 修、清潔及其他」、項次十一「稅捐及管理費」，應係工 程施作之通常附隨費用，上訴人辯稱此部分毫無所據，並 無可採。 　㈢被上訴人就編號6部分請求上訴人賠償，有無理由？ 　　被上訴人主張瑕疵修復過程將造成如附表編號6所示一至三 樓室內各層樓牆面天花板汙損須重新油漆一度，得依民法第 227條第2項規定請求此部分損害，然上訴人否認此情，被上 訴人就此稱依一般客觀情形，施工時本即容易造成汙損云云 ，純屬推論，並無證據證明有此具體損害，且係上訴人於被 上訴人反應瑕疵後再次進場所致，況建築師公會已併估算「 零星整修、清潔及其他」即各項瑕疵修復過程相關必要費用 ，自不得再另行請求此部分賠償。 　㈣被上訴人請求鑑定費用有無理由？ 　　按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有 不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之 意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本 件就被上訴人請求上訴人賠償委請建築師公會鑑定所支出費 用9萬8000元部分，有關兩造攻擊防禦方法之判斷意見，本 院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。上 訴人雖於本院另稱本件並無證據滅失而急需鑑定之情云云， 然上訴人屢經被上訴人催告仍修復未果，被上訴人欲請求金 錢賠償，若不先以自己費用進行鑑定，將需保留現狀直至訴 訟中鑑定完畢，始能自行為後續修復，顯然不合常理，故此 情況下先行鑑定應有其必要，請求上訴人賠償鑑定費用，亦 屬有據。 　㈤被上訴人請求精神慰撫金有無理由？ 　　⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準 用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任 。民法第227條之1定有明文。是債權人因債務不履行致財 產權受侵害者，固得依規定請求財產上損害賠償。如同時 侵害債權人之人格權致受非財產上之損害者，亦得依據民 法第227條之1之規定請求非財產上之損害賠償。惟必須債 權人之人格權所受侵害係因債務人之債務不履行同一事由 所導致者，始足當之。 　　⒉兩造間系爭契約主要為系爭房屋所有權之移轉，上訴人交 付之系爭房屋有前述瑕疵，則所侵害者僅被上訴人就系爭 房屋所有權之完整性，並不及於其受領後就房屋使用之權 益，亦無妨及其人格權，被上訴人主張其因上訴人債務不 履行（即系爭瑕疵）致居住安寧之人格法益受侵害，依前 述規定請求精神慰撫金，難認有據，自不應准許。 　㈥綜上，被上訴人依建築師公會鑑定報告所得請求之修復費用 應剔除編號6部分（估價單項次九），經扣除後之工程費用 為46萬8636元，項次十一「稅捐及管理費10%」，應為4萬48 64元，總計本件瑕疵修復費用為51萬5500元，加計鑑定費用 9萬8000元，被上訴人得請求數額總計61萬3500元。 六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項規定，請求上訴人 給付於61萬3500元本息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予 准許部分（確定部分除外），為上訴人敗訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執 陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃宏欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧 附表 編號 位置及瑕疵狀況 1 室外進入室內大門口高差30公分未施作階梯 2 一樓大門入口之柱表面粉刷層膨鼓 3 一樓客廳西南側窗角滲水 4 一至三樓浴室廁所滲漏水（上訴人嗣將地面、牆面磁磚局部或全部打除，PVC天花板全部拆除，衛浴設備拆除移至臥室而均未修復） 5 三樓屋頂未施作60公分高女兒牆 6 一至三樓室內各層樓牆面天花板汙損須重新油漆一度

2024-12-25

KSHV-113-上易-206-20241225-1

司司
臺灣新北地方法院

指定簿冊保存人

臺灣新北地方法院民事裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度司司字第657號 聲 請 人 陳金乾 相 對 人 新鎬建設股份有限公司 上列聲請人聲請指定簿冊保存人事件，本院裁定如下： 　　主　文 指定第三人曹晴菱為新鎬建設股份有限公司之簿冊文件保存人。 聲請程序費用新臺幣壹仟元由新鎬建設股份有限公司負擔。 　　理　由 一、按股份有限公司應自清算完結聲報法院之日起，將各項簿冊 及文件，保存10年。其保存人，由清算人及其利害關係人聲 請法院指定之，公司法第332條定有明文。 二、聲請人聲請意旨略以：伊於民國111年11月10日聲報就任新 鎬建設股份有限公司（下稱新鎬建設公司）之清算人，經本 院111年11月17日函准予備查，嗣伊另於113年10月29日向本 院聲報新鎬建設公司清算完結，並經本院以113年12月2日函 准予備查，爰依公司法第332條規定，請求指定第三人曹晴 菱為新鎬建設公司簿冊及文件之保存人等語。 三、經查，聲請人主張其為新鎬建設公司之清算人，該公司已清 算完結並經本院准予備查等情，業據其提出公司清算期內收 支表、清算期內損益表、剩餘財產分配表、111年度營利事 業所得稅決算申報核定通知書、清算後資產負債表、財產目 錄、投資人(股東、獨資資本主、合夥人)清算分配報告表、 監察人查核報告書、股東臨時會議事錄、簿冊保存同意書、 簿冊及文件保管清冊，復經本院職權調取本院111年度司司 字第536號呈報清算人及113年度司司字第581號呈報清算終 結事件卷宗，核閱屬實。是本件指定簿冊保存人之聲請，核 無不合，應予准許，爰指定第三人曹晴菱為新鎬建設股份有 限公司各項簿冊及文件之保存人。 四、依公司法第332條、非訟事件法第181條第2項，裁定如主文 。 五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　 　　　　　　民事第五庭　司法事務官　李思賢

2024-12-24

PCDV-113-司司-657-20241224-1

上
臺灣高等法院

分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第721號 上 訴 人 永源建設股份有限公司 法定代理人 常月鏵 訴訟代理人 李思怡律師 陳琮涼律師 被 上訴 人 李陶鎔 訴訟代理人 沈志成律師 吳意淳律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年3 月31日臺灣臺北地方法院110年度訴字第5355號第一審判決提起 上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、對於分配表異議，應於分配期日1日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。該異議書狀，應記載異議人所認原分配表之 不當及應如何變更之聲明，此觀強制執行法第39條第1項、 第2項規定即明。上訴人於民國110年8月16日以原法院110年 度司執字第47183號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行 事件）於110年8月3日作成分配表（下稱系爭分配表），其 所載被上訴人如附表所示本票（下稱系爭本票）債權（下稱 系爭債權）不存在、不得列入分配為由，依強制執行法第39 條第1項規定對該分配表聲明異議，有聲明異議狀在卷可參 （見原審卷第221至225頁），可知上訴人以系爭債權不存在 ，被上訴人於系爭分配表中受分配金額應剔除，對該分配表 聲明異議，核與上揭規定相符。被上訴人辯以上訴人未依法 對系爭分配表聲明異議，不合起訴程式云云，難以採憑。 二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依 同法第463條，於第二審程序準用之。上訴人於原審主張： 伊於108年8月22日受脅迫簽立協議書（下稱系爭協議書）及 簽發系爭本票，伊已撤銷該意思表示，被上訴人對伊並無系 爭債權存在，不得參與系爭執行事件之分配等語。嗣於本院 主張：伊受詐欺而簽立系爭協議書及系爭本票，兩造已於10 9年3月13日合意不再依系爭協議書履行，被上訴人之系爭債 權不存在等語（見本院㈠卷第65頁、㈡卷第482、539頁），核 屬補充其事實及法律上之陳述，非訴之變更、追加，被上訴 人辯以此係追加異議事由云云，亦不可採。　　 貳、實體部分：　　 一、上訴人主張：被上訴人執系爭本票向原法院聲請准予強制執 行，經該院108年度司票字第19171號裁定（下稱系爭本票裁 定）准許後，被上訴人即持系爭本票裁定所換發之同院108 年度司執字第136881號債權憑證為執行名義，向原法院聲請 對伊財產為強制執行，經該院110年度司執字第75657號強制 執行事件受理，並併入系爭執行事件。系爭執行事件於110 年8月3日作成系爭分配表，被上訴人受有次序4執行費16萬 元、次序11本票債權180萬5,715元之分配。惟伊簽發系爭本 票時，其上並未記載發票日，該本票為無效票據，又伊係受 被上訴人脅迫、詐欺而簽發系爭本票，已撤銷該本票簽發之 意思表示，且被上訴人於109年3月13日同意返還系爭本票， 系爭債權不存在，不應列入分配。爰依強制執行法第41條第 1項規定，請求剔除系爭分配表中次序4、11之債權（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。於本院上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件於110年8月3日製成系 爭分配表，其中次序4、11被上訴人受分配之金額共計1,965 ,715元，應予剔除，不得列入分配。 二、被上訴人則以：伊與訴外人即上訴人法定代理人常月鏵（下 稱常月鏵）之配偶徐浦洲（下稱徐浦洲），為在坐落新北市 ○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號 土地（下合稱系爭土地）上興建中研翡麗建案（下稱系爭建 案），於102年2月4日簽立合資契約書（下稱系爭合資契約 ），約定由徐浦洲成立建設公司共同開發系爭建案，徐浦洲 於系爭土地所有權借名登記在訴外人黃月琴（下稱黃月琴） 名下後，應返還伊投資款，且伊得於系爭建案完工後優先分 配建物、停車位。嗣徐浦洲成立上訴人開發系爭建案，詎徐 浦洲拒絕履約，伊乃於108年8月22日與上訴人簽立系爭協議 書，約定上訴人應給付伊9,612萬3,238元，並將伊應分得之 建物移轉予伊，上訴人並簽發系爭本票擔保其債務之履行。 惟上訴人未依系爭協議書之約定履行，伊乃向原法院聲請系 爭本票裁定准予強制執行，並據以聲請強制執行，系爭分配 表自應將系爭債權列入分配等語，資為抗辯。答辯聲明：上 訴駁回。 三、上訴人於108年8月22日簽立系爭協議書，並簽發系爭本票以 擔保其債務之履行。被上訴人於110年7月23日持系爭本票裁 定所換發之債權憑證向原法院聲請對上訴人之財產為強制執 行，經原法院併入系爭執行事件辦理。系爭執行事件於110 年8月3日做成系爭分配表，其中被上訴人受分配次序4執行 費16萬元、次序11本票債權180萬5,715元，上訴人於同年月 16日對該分配表異議等情，為兩造所不爭執（見本院㈡卷第5 63至565頁），並有系爭協議書、系爭本票、聲明異議狀在 卷可參（見原審卷第19至31、35、221至225頁），堪信為真 正。上訴人主張被上訴人之系爭債權不存在，系爭分配表中 次序4、11之債權均應剔除，不得列入分配等語，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執析述如下： 　㈠被上訴人對上訴人之系爭債權存在： 　　⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。依票據法第125條第1 項第7款規定，發票年、月、日為支票應記載事項。又欠 缺票據法所規定票據上應記載事項之一者，除法律別有規 定外，其票據無效，同法第11條第1項亦有明定。是主張 票據欠缺票據上應記載事項而無效者，自應就所主張之事 實，負舉證責任。 　　　⑴上訴人固主張伊交付系爭本票時，未填載發票日，然系 爭本票記載發票日「108年8月20日」乙情，有系爭本票 在卷可稽（見原審卷第35頁），佐以發票當日在場之徐 浦洲證述：常月鏵在簽立系爭協議書當天簽發系爭本票 ，系爭本票內容如原審卷第35頁所示，包含發票日、到 期日、金額等語（見本院㈡卷第411至412頁），足見上 訴人法定代理人簽發系爭本票時，確已填載發票日，甚 為明確。 　　　⑵上訴人雖稱系爭本票係為擔保伊依系爭協議書第3條所負 之債務，理應與系爭協議書同日簽發，惟該本票發票日 卻早於系爭協議書簽立之日，可見伊交付系爭本票時未 記載發票日云云。然依經驗法則，國人簽發票據，於發 票日未必填寫實際簽發當日，此於遠期支票，填載實際 簽發日期後相當期間之某日最為常見，而填載實際簽發 日期前相當期間之某日，或則誤載，或則先前簽發日期 後因故未用，而留供日後使用，或則其他事由，均屬可 能，自不能僅憑系爭本票之發票日早於系爭協議書簽立 日，遽認上訴人交付系爭本票時未填載發票日。此外， 上訴人復未提出其他證據證明其交付系爭本票予被上訴 人時，未填載系爭本票之發票日，則其上開主張，難以 採憑，堪認系爭本票於上訴人簽發時已填載發票日，屬 有效票據。 　　⒉所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不 法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意 思表示而言；另詐欺行為，則係指對表意人意思形成過程 屬於重要，而有影響之不真實事實，為虛構、變更或隱匿 之行為，故意表示其為真實，而使表意人陷於錯誤、加深 錯誤或保持錯誤者而言。上訴人主張被上訴人利用伊就系 爭建案有交屋予承購戶之壓力，脅迫伊簽立系爭協議書及 系爭本票，且誆稱只要伊簽署系爭協議書，即同意配合在 系爭建案已出售之43戶承購戶信託申請暨指示書（下稱系 爭指示書）上用印，致伊陷於錯誤，而簽立系爭協議書及 系爭本票，伊自得依民法第92條第1項本文規定，撤銷該 意思表示，既為被上訴人所否認，則自應由上訴人就上開 主張，負舉證責任。 　　　⑴觀諸呂康德於原法院111年度北簡字第13502號給付票款 事件證述：兩造間是因為上訴人應過戶給被上訴人之建 物、停車位，及上訴人無法過戶系爭土地予承購戶事宜 無法達成協議，才進行協商。伊依被上訴人所陳擬定系 爭協議書，兩造於108年8月22日至伊事務所，伊有逐條 向常月鏵、徐浦洲解釋系爭協議書內容，歷時約2個多 小時，上訴人不是在時間倉促下簽立系爭協議書。常月 鏵、徐浦洲在伊事務所嘻嘻哈哈與被上訴人討論並簽立 系爭協議書。常月鏵先簽立系爭協議書，再簽立系爭本 票，過程並無任何異狀等語（見本院㈠卷第723至725、7 61至763頁），足見兩造因上訴人未移轉系爭建案建物 所有權予被上訴人，被上訴人拒絕移轉系爭土地應有部 分予承購戶事宜等爭議，前往呂康德之事務所協商。而 上訴人法定代理人於簽立系爭協議書、系爭本票前，經 由呂康德解釋後，已瞭解系爭協議書內容，且其於簽立 系爭協議書、系爭本票過程態度輕鬆，難認有何遭脅迫 、詐欺簽立系爭協議書、系爭本票之情。至上訴人雖因 負責系爭建案開發，受有承購戶要求交付系爭土地之壓 力，但此非屬被上訴人對其所為不法危害之言語或舉動 ，而上訴人同意給付被上訴人9,612萬3,238元及移轉系 爭建案建物所有權，乃經協商及考量自身利益所為之決 定，難認被上訴人對上訴人有何脅迫行為，另上訴人未 能證明呂康德就系爭協議書所為解釋，有何不真實事實 ，或為虛構、變更及隱匿之行為，或被上訴人有何詐欺 行為，則上訴人主張遭被上訴人詐欺、脅迫而為簽訂系 爭本票之意思表示，即屬無據。 　　　⑵上訴人雖以伊非系爭合資契約當事人，不負有給付9,612 萬3,238元及移轉系爭建案建物所有權予被上訴人之義 務，足見被上訴人係利用伊有移轉系爭土地所有權予承 購戶之壓力，而脅迫伊簽立系爭協議書及系爭本票云云 。然觀諸系爭合資契約前言約定：「立合資契約人（即 被上訴人、徐浦洲）同意…與乙方（即徐浦洲）出資之 建設公司以合建方式共同開發本案土地興建房屋出售… 」等詞（見原審卷第157頁），另上訴人原係徐浦洲於9 8年9月10日以「永源生活科技股份有限公司」名義設立 登記，法定代理人為其配偶常月鏵，嗣後於101年11月2 6日更名為上訴人，負責開發系爭建案之建設公司等情 ，有新北市政府函、公司變更登記資料在卷可稽（見本 院㈡卷第740-1至740-3頁），可見上訴人係因系爭合資 契約而取得系爭建案開發權限。又該契約第1條第4項第 2款、第3條第3、6項分別約定：「甲方（即被上訴人） 2億3,199萬1,220元出資義務於以胡黃月琴（即黃月琴 ）名義取得本案開發土地之登記名義時，視為完成；… 」、「㈢乙方（即徐浦洲）同意本開發建案興建完成後 ，給予甲方房屋權狀坪數九十五坪（含土地應有部分） ，以及三輛停車位作為後期投資酬勞…。㈥因可歸責於乙 方及乙方投資負責本建案之建設公司之因素，致甲方無 法取回投資款…宏洋公司與胡黃月琴簽立借名登記協議 書上依法所得行使之權利亦全歸屬甲方所有…」等字句 （見原審卷第158至160頁），可知徐浦洲與被上訴人約 定於黃月琴取得系爭土地所有權時，視為被上訴人已完 成系爭建案之出資，徐浦洲應成立建設公司負責開發系 爭建案，系爭建案興建完成後，應將系爭案件中95坪建 物、3個停車位所有權移轉予被上訴人。而黃月琴已取 得系爭土地所有權，上訴人已完成系爭建案之興建，並 於108年4月26日取得使用執照等情，為上訴人所不爭執 （見本院㈡卷第683至685、735頁），堪認被上訴人已完 成系爭建案出資，且上訴人已完成系爭建案之興建。則 上訴人同意承擔徐浦洲就系爭合資契約中之義務，進而 與被上訴人簽立系爭協議書，並簽發系爭本票，核與系 爭合資契約約定及上訴人成立之目的無違，自不能僅憑 上訴人非系爭合資契約當事人，即謂其簽立系爭協議書 、系爭本票係遭被上訴人詐欺、脅迫，上訴人此部分主 張，亦難憑採。 　　⒊票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票 人，依票據法第13條規定之反面解釋，固非法所不許，惟 應由票據債務人就該抗辯事由存在，負舉證之責任。 　　　⑴觀諸系爭協議書第1至3條分別約定：「甲方（即上訴人 ）開立面額各新台幣（下同）貳仟萬元之支票捌紙，同 時開立相同面額之本票捌紙做為保證票。甲方開立之支 票與本票係為擔保乙方（即被上訴人）履行本協議書第 二、三條之保障，若有任何一方違約，須依書面先通知 另一方。」、「乙方配合『承辦銀行辦理信託解除、塗 銷、登記、設定，各戶完成過戶移轉登記之用印文書作 業至完成 』。」、「乙方在配合辦理前條相關作業之前 ，甲方應配合乙方指定之代書辦理用印及相關手續，使 乙方在本專案中應分得之土地、建物及車位能順利完成 移轉過戶至乙方；甲方將其應給付乙方之新台幣000000 00元匯入乙方指定之帳戶内。」等字句（見原審卷第27 頁），及上訴人自陳系爭本票係用以擔保其依系爭協議 書第3條之債務等語（見本院㈡卷第564頁），可知系爭 本票是上訴人用以擔保其依系爭協議書第3條所載應給 付被上訴人9,612萬3,238元、移轉被上訴人應分得之系 爭建案建物予被上訴人等義務之履行，堪以認定。 　　　⑵參以系爭協議書第2條約定，被上訴人應配合銀行辦理信 託解除等用印文書作業，而該條所指用印文書係指黃月 琴在系爭指示書上用印乙情，為兩造所不爭執（見本院 ㈡卷第736頁），且系爭協議書末頁約定：「108.8.22. 本支票及商業本票提示日為黃月琴小姐用印後45日為到 期日」等字句，有系爭本票、系爭協議書在卷可稽（見 原審卷第35、31頁），足見系爭本票之到期日係黃月琴 在系爭指示書上用印後45日。又黃月琴已於109年3月13 日在指示書上用印等情，為上訴人所不否認（見本院㈡ 卷第737頁），並有該指示書在卷可參（見本院㈠卷第35 1至353頁），可見系爭本票到期日應自109年3月13日起 加計45日即為109年4月27日。再者，系爭本票係為擔保 上訴人依系爭協議書第3條所載應給付被上訴人9,612萬 3,238元、移轉被上訴人應分得系爭建案建物予被上訴 人等義務之履行，已如上⑴所述，而上訴人自承其迄今 尚未依該協議書第3條約定履行（見本院㈡卷第292頁） ，則被上訴人執系爭本票裁定所換發之債權憑證為執行 名義，向原法院聲請對上訴人財產為強制執行，自屬有 據。 　　　⑶上訴人雖主張被上訴人已於109年3月13日同意返還系爭 本票，系爭債權不存在云云，並舉證人即上訴人訴訟代 理人陳琮涼（下稱陳琮涼）、合作金庫商業銀行股份有 限公司襄理林熙勝（下稱林熙勝）、徐浦洲、代書陳淑 真（下稱陳淑真）證述為證。審之陳琮涼、被上訴人委 託之律師呂康德（下稱呂康德）曾先後提出予對造之協 議書草稿（下分稱甲、乙協議書草稿）固記載被上訴人 應將系爭本票返還等事宜，然兩造均未在上開協議書草 稿上簽章等情，有該協議書草稿在卷可參（見本院㈠卷 第343至345、257至259頁），可見兩造就被上訴人是否 返還系爭本票乙事並未達成意思表示合致。況依陳琮涼 所述：伊受上訴人委託，陸續於108年11月4日、同年12 月12日、109年3月20日與呂康德協商，雙方在協商過程 對於返還票據並無爭議，伊提出甲協議書草稿予呂康德 ，嗣後呂康德提出其修改之乙協議書草稿，但因無共識 ，所以並未簽署甲、乙協議書草稿。有人於108年11月4 日協調會提出要求被上訴人返還系爭本票，雙方並無過 多爭議，但被上訴人要求上訴人必須依協議書移轉不動 產，其才願意移轉系爭土地所有權予43戶買受人，此部 分當天無共識等語（見本院㈠卷第735至743頁）；及陳 淑真證稱：伊是辦理系爭建案過戶之代書，109年間協 調會議中，被上訴人有提及其與黃月琴所分得建物部分 也要過戶，但常月鏵表示需要還票據，被上訴人或其律 師表示票據並沒有帶在身上等詞（見原審卷第315至317 頁、本院㈠卷第757至759頁），足見兩造雖曾多次協調 被上訴人是否返還系爭本票事宜，但均未達成共識，故 未簽署甲、乙協議書草稿，要難僅以陳琮涼、陳淑真所 述兩造協商過程曾談及返還系爭本票事宜，遽認被上訴 人已同意將系爭本票返還予上訴人。又林熙勝雖證稱： 109年3月13日協調會中，伊有聽到常月鏵要求被上訴人 返還票據，呂康德表示票據在其事務所，可以約時間去 拿等語（見原審卷第305至311頁），徐浦洲則陳稱：10 8年11月4日兩造對於返還票據、系爭建案中7戶建物要 過戶予黃月琴應該有達成共識等詞（見本院㈠卷第753至 755頁），惟與兩造並未簽署甲、乙協議書草稿之事實 有所出入，設若兩造果已就返還系爭本票乙事成立意思 表示合致，上訴人豈有不要求被上訴人簽署甲、乙協議 書草稿之理，顯見林熙勝、徐浦洲上開證述僅為臨訟附 和上訴人所為偏頗之詞，難以採信。 　㈡上訴人請求剔除系爭分配表中次序4執行費16萬元、次序11本 票債權180萬5,715元，為無理由： 　　系爭債權確屬存在，且無得撤銷之事由存在，被上訴人亦未 同意返還系爭本票，是被上訴人對於受分配之次序4執行費 用、次序11本票債權，自得依法行使權利。從而，上訴人請 求剔除被上訴人列於系爭分配表中次序4執行費用16萬元、 次序11本票債權180萬5,715元，並無理由。　 四、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求剔 除系爭分配表中次序4執行費16萬元、次序11本票債權180萬 5,715元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，上訴人請求向合作金庫銀行股份有限公 司調閱黃月琴因系爭建案之申貸、信託登記資料，以證明上 訴人收取承購戶之購屋款項，用於系爭建案開發云云，尚不 影響本件事實判斷，自無調查必要。此外，兩造其餘之攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事第八庭　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩 　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭俊德 　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱美璘 附表： 編號 發票人 票號 票面金額（新臺幣） 發票日 到期日 1 永源建設股份有限公司 000000000 2,000萬元 108年8月20日 （空白） 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張郁琳

2024-12-24

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