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原上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反廢棄物清理法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第23號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 伍營有限公司 選任辯護人 鄭智文律師 陳軒逸律師 上 訴 人即 被告兼上一 公司代表人 李成國 上 訴 人 即 被 告 良憲工程企業有限公司 兼代 表 人 董莉英 上三人共同 選任辯護人 古富祺律師 上 訴 人 即 被 告 葉忠奇 選任辯護人 洪啓恩律師 梁繼澤律師 上 訴 人 即 被 告 絜晟環保有限公司 兼代 表 人 黃志明 上 訴 人 即 被 告 龔能炎 林泓侑 黃宥銘 黃逸豪 （以上良憲工程企業有限公司等九人 共同送達代收人 陳慈筠 上六人共同 選任辯護人 葉東龍律師 上 訴 人 即 被 告 胡宜華 吳彦君（原名：吳榮津） 上二人共同 選任辯護人 葉東龍律師(法扶律師) 參 與 人 新銓交通有限公司 代 表 人 劉正中 參 與 人 新宏交通事業有限公司 代 表 人 黃錦珍 上列上訴人等因被告等違反廢棄物清理法案件，不服臺灣彰化地 方法院110年度原訴字第17號中華民國112年12月29日第一審判決 (起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9854、9858號) ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於：黃志明、龔能炎、林泓侑、胡宜華、吳彦君之科 刑部分；伍營有限公司之犯罪所得沒收部分；均撤銷。 上開撤銷部分：黃志明處有期徒刑貳年貳月，龔能炎處有期徒 刑壹年，林泓侑、胡宜華、吳彦君各處有期徒刑壹年貳月；伍 營有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰參拾柒萬玖仟壹佰 零柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 其餘(伍營有限公司、李成國、良憲工程企業有限公司、董莉英 、葉忠奇、絜晟環保有限公司、黃宥銘、黃逸豪之科刑部分，以 及絜晟環保有限公司、黃志明、黃宥銘、黃逸豪如附表四編號8 至19所示車輛不予沒收部分)上訴駁回。 李成國、董莉英均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並均應向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。 葉忠奇、黃宥銘、黃逸豪均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並 均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。 　　理　由 一、本院審理範圍： 　　刑事訴訟法第348條規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部 為之。(第2項)對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者， 不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之。」其立法理由載明：「本項(按：即第2項) 但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者 為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無 罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一 審判決後，檢察官及被告伍營有限公司(下稱伍營公司)、李 成國、良憲工程企業有限公司(下稱良憲公司)、董莉英、葉 忠奇、絜晟環保有限公司(下稱絜晟公司)、黃志明、龔能炎 、林泓侑、黃宥銘、黃逸豪、胡宜華、吳彦君均不服提起上 訴，依兩造於本院審理中所表明之上訴範圍，檢察官係針對 原判決就被告絜晟公司、黃志明、黃宥銘、黃逸豪如附表四 編號8至19所示車輛不予宣告沒收部分上訴，而對原判決認 定上開被告之犯罪事實、證據、論罪、科刑、其餘沒收部分 均不爭執；被告伍營公司係針對原判決科刑及犯罪所得沒收 部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、其餘 沒收部分均不爭執；被告李成國、良憲公司、董莉英、葉忠 奇、絜晟公司、黃志明、龔能炎、林泓侑、黃宥銘、黃逸豪 、胡宜華、吳彦君均係針對科刑部分上訴，而對原判決認定 之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執。則依上開規 定，本院應於兩造所表明之上訴範圍內予以審理，至於原判 決對被告龔能炎、黃宥銘、黃逸豪不另諭知無罪部分，已經 確定，不在本院審理範圍內。 二、檢察官上訴意旨略以： 　　原判決就附表四編號8至19所示車輛不予宣告沒收之理由為 　　：扣案如附表四編號8至19所示車輛，分別為被告黃志明、 黃宥銘、黃逸豪所有，且係供犯罪所用，並經檢察官聲請以 供犯罪所用之物宣告沒收；審酌被告等人之犯罪情節及獲利 　　，分別為新臺幣(下同)30萬6600元、18萬9000元、33萬6000 元(詳見原判決附表二編號8、13、14)，且業已就相關機具 及車輛宣告沒收(即原判決附表四編號1至7、20至22)，倘再 予以沒收，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予 宣告沒收等語。惟查： 　㈠附表四編號1至7、20至22所示之物均與被告絜晟公司、黃志 明、黃宥銘、黃逸豪無關，然原判決竟以該等其他被告所有 供犯罪所用之物已宣告沒收為由，認為對於被告絜晟公司 　　、黃志明、黃宥銘、黃逸豪沒收附表四編號8至19所示之物 有過苛情事，其理由顯有違誤。 　㈡被告黃志明、黃宥銘、黃逸豪等人之犯罪情節均難認輕微， 且其獲利分別為30萬6600元、18萬9000元、33萬6000元，原 審並判處被告絜晟公司罰金100萬元、被告黃志明有期徒刑2 年6月、被告黃宥銘有期徒刑1年4月、被告黃逸豪有期徒刑1 年4月，在此等前提下，為何認為被告絜晟公司、黃志明、 黃宥銘、黃逸豪所有如附表四編號8至19供本件犯罪所用之 物如予沒收，有過苛情事，原判決就此部分並無具體說明， 顯難認有理由。 　㈢參諸原判決之犯罪事實、原判決附表A、B、C及附表四可發現 ，原判決已明確認定附表四編號8至19為被告絜晟公司、黃 志明、黃宥銘、黃逸豪所有供本件犯罪所用之物，且如就此 部分宣告沒收，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 　　」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 　　為維持受宣告人生活條件之必要」等例外得不予沒收之情形 　　，故請依刑法第38條第2項規定，將附表四編號8至19所示之 物宣告沒收。 三、被告等人上訴意旨略以： 　㈠被告伍營公司： 　⒈原審判決認定被告伍營公司之犯罪所得金額，係以每公噸清 除處理費用為1萬5750元計算，然太保破碎場、展圖棄置場 　　、麥寮棄置場均已清理完畢，有嘉義縣環境保護局民國111 年4月18日嘉環廢字第1110010626號函、彰化縣環境保護局 　　113年7月16日彰環廢字第1130040911號函、雲林縣環境保護 局113年4月16日雲環衛字第1131012677號函可證。其中太保 破碎場清除費用為110萬269元、展圖棄置場清除費用為22萬 8204元、麥寮棄置場清除費用為68萬215元，合計清除費用 為200萬8688元。是被告伍營公司應已無犯罪所得，請鈞院 不予宣告沒收。 　⒉退萬步言，倘鈞院認為有必要沒收，則原審計算基礎事實有 誤： 　⑴關於展圖棄置場，被告伍營公司共清理55.32公噸，此有相關 磅單、軌跡、照片等資料附卷可稽。另依展圖園藝有限公司 (下稱展圖公司)於另案所提廢棄物妥善處理文件，估算現場 堆置約1580公噸，故應以1580公噸為計算依據。 　⑵原審判決認定每公噸清除處理費用為1萬5750元，係以彰化縣 清除處理同業公會資料為憑藉，然與實際上之市場價格不符 ，此可參考同案被告林奕騰於原審所提出清理之運費及數量 所算出之金額，該等均有三聯單、進場確認單、進貨單可為 依據，故每公噸清理費用為3625元(計算式：208萬7730元÷5 75.91公噸＝3625元)。故退萬步言，倘被告伍營公司有此犯 罪所得，原審計算式應為(1580公噸＋610公噸)×3625元＝793 萬8750元。 　⑶罰金刑部分，請參考上開不法犯罪所得沒收金額，依比例酌 減被告伍營公司之罰金數額。 　㈡被告李成國、良憲公司、董莉英： 　　被告李成國、良憲公司、董莉英提起上訴後均已坦承犯行， 犯後態度已有不同。被告李成國僅為伍營公司之名義負責人 及受僱於良憲公司之司機、被告董莉英僅為良憲公司之名義 負責人，2人並無實質決定權能，犯後坦認疏忽且願意認罪 　　，態度誠懇良好，頗有悔意，參以良憲公司未經許可設置暫 時貯存場雖有不法，但所處理之廢棄物次數、數量非鉅，且 非具毒性，並已將暫置之廢棄物運回伍營公司妥善處理，未 造成環境污染，於原審審理時早已清除完畢等相關情狀，堪 認被告李成國、董莉英犯罪所生危害尚屬輕微，而有可憫恕 之處，請求適用刑法第59條酌減為有期徒刑6月，並宣告附 條件緩刑以啟自新。又被告良憲公司並未獲得任何不法所得 　　，請從輕量處10萬元之罰金刑。 　㈢被告葉忠奇： 　　被告葉忠奇提起上訴後已坦承犯行，雖於原審程序中否認犯 罪，惟僅係對於本案犯罪事實之構成要件有所誤認。被告葉 忠奇受僱於伍營公司擔任司機一職，係依據伍營公司之指示 而為本案載運行為，非處於犯罪主導者之地位，且先前並無 違反廢棄物清理法相關規定之刑事紀錄，案發後更積極協助 清運太保破碎場之廢棄物，並經環保局解除列管，堪認有悔 悟之心，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之事由， 懇請依刑法第57、59條酌減其刑，並依刑法笫74條第1項諭 知緩刑。 　㈣被告絜晟公司、黃志明、龔能炎、林泓侑、黃宥銘、黃逸豪 　　、胡宜華、吳彦君： 　　被告絜晟公司、黃志明、龔能炎、林泓侑、黃宥銘、黃逸豪 　　、胡宜華、吳彦君為儘速脫離訟累，節省有限訴訟資源，提 起上訴後願意全部認罪。請審酌被告黃志明、龔能炎、林泓 侑、黃宥銘、黃逸豪、胡宜華、吳彦君僅為運輸方，擔任司 機一職，且太保破碎場、展圖棄置場、麥寮棄置場之廢棄物 均已清除完畢，請求依刑法第59條酌減其刑，量處得易科罰 金之刑，並給予被告黃宥銘、黃逸豪緩刑之宣告。至於被告 絜晟公司部分，考量身為棄置場之展圖公司於另案僅遭量處 40萬元罰金，原判決竟量處責任較輕之運輸方即被告絜晟公 司100萬元罰金，顯然過重，不符比例原則，請酌減至10萬 元罰金刑度。 四、本院之判斷： 　㈠刑法第59條部分： 　　被告李成國、董莉英、葉忠奇、黃志明、龔能炎、林泓侑、 黃宥銘、黃逸豪、胡宜華、吳彦君上訴意旨雖均請求依刑法 第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌廢 棄物清理法制定之目的，係為有效清除、處理廢棄物，改善 環境衛生，維護國民健康(該法第1條)；依原判決認定之事 實，被告李成國為伍營公司之登記負責人(實際負責人為郭 柏祥，由本院另行審結)及載運廢棄物之司機，被告董莉英為 良憲公司之登記負責人(實際負責人為郭柏祥，即被告董莉英 之○○)及提供司機、車輛之人，被告黃志明為絜晟公司之負 責人及指示司機載運廢棄物之人，被告葉忠奇、龔能炎、林 泓侑、黃宥銘、黃逸豪、胡宜華、吳彦君均為載運廢棄物之 司機，而上開擔任司機之被告載運廢棄物之趟次為：李成國 26趟(太保)、葉忠奇24趟(太保)、龔能炎20趟(展圖6趟、麥 寮14趟)、林泓侑38趟(太保14趟、展圖12趟、麥寮12趟)、 黃宥銘42趟(展圖)、黃逸豪56趟(展圖)、胡宜華59趟( 　　太保28趟、展圖14趟、麥寮17趟)、吳彦君44趟(太保14趟、 展圖12趟、麥寮18趟)，可見被告李成國、董莉英、葉忠奇 　　、黃志明、龔能炎、林泓侑、黃宥銘、黃逸豪、胡宜華、吳 彦君所參與非法載運廢棄物任意棄置之行為，對於環境衛生 及國民健康之不良影響及潛在危害皆非輕微，其等犯罪情狀 並無特殊之原因與環境，在客觀上甚難引起一般人之同情， 自無顯可憫恕、縱科以廢棄物清理法第46條第4款之最低度 刑(有期徒刑1年)猶嫌過重之情形，至於上訴意旨所指就任 意棄置之廢棄物業已清除完畢一節，尚非即為在客觀上有足 以引起一般之同情，而堪予憫恕之情狀，故上開被告均無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 　㈡上訴駁回部分： 　⒈被告伍營公司、李成國、良憲公司、董莉英、葉忠奇、絜晟 公司、黃宥銘、黃逸豪之科刑部分： 　　原判決此部分科刑理由，係以行為人之責任為基礎，審酌被 告等人未經許可提供土地堆置廢棄物、未經主管機關許可清 理廢棄物，漠視環境保護之重要性，並衡酌被告等人犯罪後 之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害，且無證據 顯示該等廢棄物具毒性而為有害事業廢棄物，以及各被告於 原審自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀：① 被告李成國：我是高職畢業，有大貨車駕照，離婚，1個小 孩7歲跟前妻同住，我目前與媽媽同住，房子是媽媽的，目 前工作是開大貨車，月收入為4至6萬元，除了生活開銷之外 　　，每月要給小孩扶養費約1萬元，每月尚有車貸；②被告董莉 英：我是高職畢業，沒有其他專門技術或證照，已婚，3個 小孩都已經成年，其中1個在就讀大學，目前與先生、小孩 同住，房子是自己的，目前工作是賣雞排，月收入約2至3萬 元，除了生活開銷之外，每月不固定要給長輩1萬元，每月 尚有房貸；③被告葉忠奇：我是高職畢業，有大貨車駕照 　　，未婚，沒有小孩，目前與爸媽、弟弟同住，房子是自己的 　　，目前工作是開大貨車，月收入為4至6萬元，除了生活開銷 之外，每月尚有車貸；④被告黃宥銘：我是高職畢業，有聯 結車駕照，已婚，1個小孩4歲，目前與爸媽、太太、小孩同 住，房子是媽媽的，目前工作是臨時工，日領1500至2000元 　　，有做才有錢，家裡生活還要靠銀行的貸款；⑤被告黃逸豪 　　：我是高職畢業，有聯結車駕照，已婚，1個小孩3歲半，目 前與爸媽、太太、小孩同住，房子是媽媽的，目前沒有工作 　　，家裡的生活開銷靠太太最近去工作，父母會拿香蕉回來賣 　　，或是靠貸款生活；並參酌各辯護人意見，及公訴人就被告 伍營公司求處罰金600萬元、被告良憲公司求處罰金300萬元 　　、被告李成國、葉忠奇各求處有期徒刑2年以上等意見，量處被告伍營公司罰金600萬元、被告良憲公司罰金50萬元、被告絜晟公司罰金100萬元、被告李成國、董莉英各有期徒刑2年、被告葉忠奇、黃宥銘、黃逸豪各有期徒刑1年4月。經核原判決科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，對上開被告所科處罰金或有期徒刑之刑度，均符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形，上開被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，此部分上訴應予駁回。 　⒉被告絜晟公司、黃志明、黃宥銘、黃逸豪如附表四編號8至 　　19所示車輛不予沒收部分： 　　如附表四編號8至19所示車輛，分別為被告黃志明、黃宥銘 　　、黃逸豪實際所有(其中編號16、17所示車輛為被告黃宥銘 所有，登記於被告黃宥銘獨資經營之宥澄實業社名下，故毋 庸命宥澄實業社參與本案沒收程序；編號18、19所示車輛均 為被告黃逸豪所有，分別靠行登記於新銓交通有限公司<下 稱新銓公司>、新宏交通事業有限公司<下稱新宏公司>名下 　　，有附表四備註欄所示汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契 約書可參，經本院依職權裁定命新銓公司、新宏公司參與本 案沒收程序，新銓公司、新宏公司已具狀表明對於是否沒收 附表四編號18、19所示車輛不提出異議，請本院逕行依法處 理並准其等免到庭參與沒收程序，見本院卷五第109頁刑事 陳報狀)，且係供本案犯罪所用，並經檢察官聲請以供犯罪 所用之物宣告沒收。本院審酌：依原審判決認定之犯罪事實 　　，本案係由被告伍營公司對外宣稱以合法再利用方式處理廢木 材，受不特定人委託而收取廢木材棧板、廢木材夾雜有棧板 、油漆合板、廢塑膠片、廢隔熱棉等廢棄物之廢木材混合物 (下稱伍營公司端廢棄物)，並以收受事業廢棄物計價，不法 牟取事業廢棄物處理費，由被告伍營公司實際負責人郭柏祥 或該公司會計兼行政人員郭鈺燕(即郭柏祥之○，由本院另行 審結)①聯繫被告黃志明指示司機駕駛被告絜晟公司名下如附 表四編號8至15所示車輛，將伍營公司端廢棄物載運至太保 破碎場、展圖棄置場、麥寮棄置場非法棄置，被告黃志明除 太保破碎場部分未取得報酬外，自展圖棄置場、麥寮棄置場 之每車趟次中，向伍營公司各收取5000元、4200元，扣除給 付司機之報酬後，合計共取得30萬6600元(詳見原判決附表 二編號8)；②聯繫被告黃宥銘駕駛如附表四編號16、17所示 車輛，將伍營公司端廢棄物載運至展圖棄置場非法棄置，被 告黃宥銘自每車趟次中，向伍營公司收取4500至5500元不等之 報酬，合計共取得18萬9000元(詳見原判決附表二編號13)； ③聯繫被告黃逸豪駕駛如附表四編號18、19所示車輛，將伍營 公司端廢棄物載運至展圖棄置場非法棄置，被告黃逸豪自每車 趟次中，向伍營公司收取收取6000至8000元不等之報酬，合 計共取得33萬6000元(詳見原判決附表二編號14)。由上情可 知，本案非法清理及棄置廢棄物之始作俑者為被告伍營公司 ，被告黃志明、黃宥銘、黃逸豪僅係依被告伍營公司人員之 指示行事，並獲取定額之運費報酬，其3人之犯罪所得各為3 0萬6600元、18萬9000元、33萬6000元，業經原判決予以宣 告沒收(此部分未據上訴已告確定)，該等金額與後述被告伍 營公司之犯罪所得達3千多萬元相較，顯有相當差距，原判 決既已就被告伍營公司名下如原判決附表四編號1至5所示車 輛、郭柏祥名下如原判決附表四編號6、良憲公司名下如原 判決附表四編號7所示供犯罪所用車輛(經原判決認定上開編 號1至7車輛之實際所有人皆為郭柏祥)之拍賣價金宣告沒收( 此部分未據上訴亦已確定)，本院認為倘再就附表四編號8至 19所示車輛宣告沒收，對被告絜晟公司 　　、黃志明、黃宥銘、黃逸豪而言有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審判決亦同此認定，經 核於法並無不合，亦無裁量失當之處，雖其理由敘述較為簡 略，且將與此部分案情無關之原判決附表四編號20至22所示 車輛業經宣告沒收一情，亦列為對被告黃志明等人沒收車輛 過苛之理由，容有些微瑕疵，然本院認為尚不影響此部分不 予沒收之本旨及結論，故仍予以維持。檢察官上訴意旨主張 應就被告絜晟公司、黃志明、黃宥銘、黃逸豪如附表四編號 8至19所示車輛宣告沒收，本院認為並不足採，此部分上訴 為無理由，應予駁回。 　㈢撤銷改判部分： 　⒈被告黃志明、龔能炎、林泓侑、胡宜華、吳彦君之科刑部分 　　： 　⑴原判決未及審酌被告黃志明、龔能炎、林泓侑、胡宜華、吳 彦君等5人提起上訴後於本院認罪自白之犯後態度以供量刑 參考，尚有未洽，被告黃志明等5人請求量處較原判決為輕 之刑，此部分上訴有理由，應由本院將原判決關於被告黃志 明等5人之科刑部分予以撤銷改判。 　⑵本院審酌被告黃志明為絜晟公司之負責人，竟受伍營公司委 託而指示被告龔能炎、林泓侑、胡宜華、吳彦君等司機，駕 駛絜晟公司車輛載運伍營公司端廢棄物至太保破碎場、展圖 棄置場、麥寮棄置場非法棄置，各司機合計載運趟次如前揭 理由四㈠所示，即被告龔能炎20趟、被告林泓侑38趟、被告 胡宜華59趟、被告吳彦君44趟，雖無證據顯示該等廢棄物具 毒性而為有害事業廢棄物，然被告黃志明等5人之行為，對 於環境衛生及國民健康之不良影響及潛在危害仍不容忽視， 考量其5人參與犯罪之程度及分擔實施之情形，太保破碎場 　　、展圖棄置場、麥寮棄置場非法棄置之廢棄物目前均已清除 完畢(太保破碎場：被告伍營公司至111年3月24日止，共清 運525.52公噸廢棄物，現場複查地面已無廢棄物殘留，見本 院卷三第479頁嘉義縣環境保護局111年4月18日嘉環廢字第 　　1110010626號函；展圖棄置場：彰化縣環境保護局於112年 　　12月27日派員現場勘查，廢棄物已清除完畢，見本院卷三第 481頁該局113年7月16日彰環廢字第1130040911號函；麥寮棄 置場：雲林縣環境保護局同意備查，保留負擔之事後附加或 變更權益，見本院卷三第483頁該局113年4月16日雲環衛字 第1131012677號函)，卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所 載其5人有無犯罪前科之素行，以及各被告於原審及本院自 陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀：①被告黃 志明：我是國中畢業，已經拿到乙級清除技師執照，未婚 　　，3個小孩均已成年，目前與小孩同住，房子是自己的但還 有貸款，目前工作是開車，月收入為4至6萬元，除了生活開 銷之外，每月要給長輩1萬5000元；②被告龔能炎：我是國中 畢業，有職業聯結車駕照，已婚，有4個小孩(3個已成年) 　　，目前與太太及1個小孩同住，成年的子女已經出去住，房 子是太太的，目前工作是開車，月收入為4至6萬元，除了生 活開銷之外，每月要給付爸爸住安養院的費用4萬2000元， 還有小孩幼稚園的學費；③被告林泓侑：我是國中肄業，有 聯結車駕照，已婚，3個小孩都已經成年，目前與太太、小 孩租屋同住，目前工作是聯結車司機，月收入為4至5萬元； ④被告胡宜華：我是國中畢業，有職業聯結車駕照，已婚， 沒有小孩，目前與爸媽、太太同住，房子是租來的，目前工 作是司機，月收入為6萬元，除了生活開銷之外，每月要給 爸爸、太太醫藥費約1萬5000到2萬元；⑤被告吳彥君：我是 國中畢業，有職業聯結車駕照，未婚，有2個小孩(分別就讀 高中、國中)，目前與小孩租屋同住，租金1萬元，目前工作 是開大貨車，月收入為3至4萬元，除了生活開銷之外，每月 會寄5000元給阿公；並參酌檢察官及各辯護人意見，對上開 被告分別量處如主文第2項所示之刑。 　⒉被告伍營公司之犯罪所得沒收部分： 　⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得者，沒收之。所謂犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38 條之1第1項前段、第2項第3款、第4項規定甚明。又犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之 　　，刑法第38條之2第1項亦有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯 罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，以貫徹任何人都不得保有 犯罪所得之普世基本法律原則，藉以杜絕犯罪誘因而遏阻犯 罪。基此，法院依職權調查、計算被告犯罪所得之存否、範 圍後，倘認定被告保有利得，除依刑法第38條之2第2項過苛 調節條款予以酌減或不宣告者外，即應就法院認定「利得範 圍」之全額，不問成本、利潤，均應沒收，始符法制。 　⑵依原判決認定之犯罪事實，被告伍營公司實際負責人郭柏祥與該公司會計兼行政人員郭鈺燕2人以伍營公司名義，對外宣稱以合法再利用方式處理廢木材，受不特定人委託而收取廢木材棧板、廢木材夾雜有棧板、油漆合板、廢塑膠片、廢隔熱棉等廢棄物之廢木材混合物，並以收受事業廢棄物計價收費，不法牟取事業廢棄物處理費。準此，於估算被告伍營公司之犯罪所得時，自應以合法清運、處理事業廢棄物之市場行情費用，作為估算依據。依卷內彰化縣環境保護局111年6月8日彰環廢字第1110033675B號函所載「參考彰化縣廢棄物清除處理商業同業公會資料，廢木材混合物含清運 　　、處理等費用每公噸新臺幣1萬5750元(含5%稅額)」等情(原審卷六第29頁)，本院認為以上開單價即每公噸「對外收費 　　」1萬5750元估算被告伍營公司之犯罪所得，係與一般市場行情相當，應屬妥適。被告伍營公司主張以同案被告林奕騰每公噸清理費用3625元計算伍營公司犯罪所得，顯與上述市場行情相去甚遠，本院認為無可憑採。 　⑶被告伍營公司於太保破碎場、展圖棄置場、麥寮棄置場非法棄 置廢棄物之體積或重量，依原判決認定之事實，各為太保破 碎場約1萬920立方公尺(如依本案偵查中警方製作之「廢木材 專案堆置點報告」估算結果，重量約4368公噸，見110偵985 8卷一第95頁)、展圖棄置場約3762.448公噸、麥寮棄置場約7 55.876公噸。惟太保破碎場所堆置之廢棄物經被告伍營公司 實際清除之重量總計為525.52公噸，麥寮棄置場則為274.34 公噸，此有被告伍營公司提出之清運明細、廢棄物妥善處理 文件、確認單/磅單等資料可稽(本院卷三第117至 　　382、413至478頁)，並經主管機關認定現場地面已無廢棄物殘留或同意備查(詳見前述理由四㈢⒈⑵)，本院認為宜以太保破碎場之堆置數量為525.52公噸、麥寮棄置場之堆置數量為274.34公噸而估算被告伍營公司之犯罪所得，對被告伍營公司較不失公允。至於展圖棄置場部分，依被告伍營公司提出之清運明細、廢棄物妥善處理文件、確認單/磅單等資料(本院卷三第383至412頁)，竟共僅清運55.32公噸即清除完畢，與原判決認定該處非法棄置廢棄物達3762.448公噸相差甚多，提供展圖棄置場給被告伍營公司堆置廢棄物之展圖公司負責人施建和(由本院另行審結)就此曾發函向彰化縣環境保護局廢棄物管理科表示：「實際進到現場的下料的數量是158台車次，核算1580噸，又因發酵、腐化、風吹、自燃(消防車總共來5次，多點在燃燒)，經過篩選數量少了非常多，預估現場剩餘約150~200噸。實際數量因發生不可抗力的因素，實在無法去評估到底剩餘多少」等語，有施建和111年12月21日展圖園藝字第111112102號函可參(原審卷十四第49至50頁)，復經彰化縣環境保護局於112年4月12日致電詢問施建和，得悉施建和為減省委託處理所需費用，自111年底即將堆置之廢木材鋪平並每天噴灑酵素及尿素溶液 　　，亦駕駛挖土機翻攪、輾平促廢木材腐熟成培養土，惟施建和未經主管機關許可逕自從事廢棄物處理行為，另由該局以112年5月15日彰環廢字第1120029844號函請檢察官偵辦在案等情，有該局112年12月29日彰環廢字第1120084532號函可憑(原審卷十四第33至37頁)，可見上開55.32公噸係經多次自燃及施建和以非法方式處理後所餘廢棄物之重量，並非原先所堆置廢棄物之重量，參以被告伍營公司主張「退萬步 言，倘鈞院認為有必要沒收，…展圖公司送交廢棄物妥善處理文件為1580公噸，故應以1580公噸為計算依據」(本院卷五第154頁)，本院認其主張之計算依據應屬合理可採，另扣除原判決認定目前已知非由被告伍營公司堆置之部分共260公噸(陳錡陞載運85公噸、陳志清載運100公噸、洪振瑞載運75公噸，見原判決附表二編號2「犯罪所得計算」欄之說明)後，為1320公噸(0000-000＝1320)，故宜以展圖棄置場之堆置數量為1320公噸而估算被告伍營公司之犯罪所得。又被告伍營公司雖辯稱太保破碎場、展圖棄置場、麥寮棄置場非法棄置之廢棄物既均清除完畢，即已無犯罪所得云云；惟是否清除完畢係屬犯罪後有無填補損害之問題，不影響被告伍營公司有受不特定人委託而以處理事業廢棄物計價收費，因而獲取不法犯罪所得之事實，當予指明。 　⑷綜上，被告伍營公司之犯罪所得經估算如下：(太保破碎場 　　525.52公噸＋展圖棄置場1320公噸＋麥寮棄置場274.34公噸)× 每公噸1萬5750元＝3338萬7795元。被告伍營公司雖提出資料 釋明其就上開3個棄置場之清除費用總計僅支出200萬8688元 (本院卷三第115頁以下)；但此係被告伍營公司以自身公司 偕同相關業者或同案被告所為清除處理之成本費用，尚不得 以此金額作為被告伍營公司之犯罪所得金額，固屬當然，惟 本院審酌被告伍營公司於案發後既支出200萬8688元 　　，用以清除本案3個棄置場堆置之廢棄物，且均經清理完畢 　　，如仍宣告全額沒收上述估算之犯罪所得3338萬7795元，即 有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，酌情就被告伍 營公司所支出之200萬8688元予以扣減，是原應沒收之犯罪 所得金額3338萬7795元，應酌減為3137萬9107元(計算式： 　　33,387,795-2,008,688＝31,379,107)，此一金額並未扣案 　　，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⑸原判決關於被告伍營公司之犯罪所得沒收部分，認定太保破 碎場已由被告伍營公司清除完成而無犯罪所得，且以展圖棄 置場之堆置數量為3458.378公噸、麥寮棄置場之堆置數量為6 10公噸而估算被告伍營公司之犯罪所得，以上均有未洽。被 告伍營公司提起上訴指摘原判決關於沒收其犯罪所得部分不 當，此部分上訴為有理由，應由本院將此部分撤銷改判如主 文第2項所示。 　㈣緩刑宣告： 　　被告李成國、董莉英、葉忠奇、黃宥銘、黃逸豪等5人均未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其5人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑(本院卷二第11至12、23至27、 　　45至47頁)，此次初犯刑典，提起上訴後皆已自白認罪，且 所參與太保破碎場、展圖棄置場、麥寮棄置場違法堆置之廢 棄物均已清除完畢，業如前述，堪認其等歷經偵、審程序及 罪刑宣告之教訓後，應能知所警惕而無再犯之虞，所受刑之 宣告以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定， 諭知被告李成國、董莉英均緩刑5年、被告葉忠奇、黃宥銘 　　、黃逸豪均緩刑4年，以啟自新。又為使被告李成國等5人能 確實記取教訓以收警惕之效，併依刑法第74條第2項第5款規 定，命其5人應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文 第4、5項所示時數之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款 規定，諭知於緩刑期間付保護管束；如有違反上開負擔情節 重大者，依法得撤銷緩刑之宣告。至於被告黃志明、龔能炎 　　、林泓侑、胡宜華、吳彦君等5人，因另涉違反廢棄物清理 法案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度營偵字第 　　1749號提起公訴，現由臺灣臺南地方法院以112年度原訴字 第20號審理中(見本院卷一第207至232頁該案起訴書、本院 卷二第31至44頁黃志明等5人之臺灣高等法院被告前案紀錄 表)，本院認為本案不宜對其5人宣告緩刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官 吳宗達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　張靜琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡婉倫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃小琴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附表四： 編號 物品名稱及數量 登記所有人 實際所有人 備　　　　　　註 8 車牌號碼000-0000曳引車1輛(引擎號碼：0000000) 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號19 ②由警方責付黃志明保管(見110偵9854卷二第211至213頁) 9 車牌號碼00-00 半拖車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號20 ②由警方責付黃志明保管(見原審卷六第183頁) 10 車牌號碼000-0000曳引車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號17 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 11 車牌號碼00-00 半拖車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號18 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 12 車牌號碼000-0000曳引車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號15 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 13 車牌號碼00-00 半拖車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號16 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 14 車牌號碼000-0000曳引車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號13 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 15 車牌號碼00-00 半拖車1輛 絜晟環保有限公司 黃志明 ①彰化地院111院保211編號14 ②本院113年度聲字第1109號裁定暫行發還絜晟環保有限公司保管 16 車牌號碼000-0000曳引車1輛(含車鑰匙1支) 宥澄實業社 黃宥銘 ①彰化地院111院保211編號21 ②本院113年度聲字第1510號裁定暫行發還黃宥銘保管 17 車牌號碼000-0000半拖車1輛 宥澄實業社 黃宥銘 ①檢察官110年7月30日扣押命令 　(110他721卷九第43頁) ②已於110年6月18日由黃宥銘出售予案外人應運交通有限公司（見 　110偵9854卷三第257頁汽車買賣合約書) 18 車牌號碼000-00 曳引車1輛(含車鑰匙1支) 新銓交通有限公司 黃逸豪 ①彰化地院111院保211編號22 ②該車為黃逸豪所有，靠行登記於新銓交通有限公司名下(見展圖園藝有限公司05卷第232頁汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書) ③本院113年度聲字第1510號裁定暫行發還黃逸豪保管 19 車牌號碼00-00 半拖車1輛 新宏交通事業有限公司 黃逸豪 ①彰化地院111院保211編號23 ②該車為黃逸豪所有，靠行登記於新宏交通事業有限公司名下（見 　110偵9854卷三第253至255頁汽車貨運業接受自備車輛靠行服務契約書) ③本院113年度聲字第1510號裁定暫行發還黃逸豪保管

2025-03-12

TCHM-113-原上訴-23-20250312-2

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智慧財產及商業法院

聲請扣押

智慧財產及商業法院刑事裁定 114年度刑智抗字第1號 抗 告 人 即受扣押人 羅正劼 送達代收人：謝丹倪 陳姵綺 送達代收人：謝丹倪 共同代理人 謝憲愷律師 賴奐宇律師 上列抗告人即受扣押人等因聲請扣押案件，不服臺灣新北地方法 院中華民國113年12月9日刑事裁定（113年度聲扣字第69號）， 提起抗告，本院裁定如下： 　　主 文 抗告駁回。 　　理 由　　 一、原裁定意旨略以：㈠關於犯罪嫌疑之認定部分：聲請人內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以抗告人即受扣押人羅 正劼未經商標權人日商任天堂株式會社同意或授權，於蝦皮 拍賣帳號「K663879」賣場名稱「寶可夢GAOLE五星卡」公開 張貼、販售仿冒「寶可夢」等商標商品，供不特定人士購買 以營利，上開蝦皮帳號係於民國111年11月9日開始販售仿冒 商標商品，至113年8月26日間販售金額高達新臺幣（下同） 3,364萬1,982元，賣家實際所得2,773萬2,523元，並提領至 抗告人羅正劼及李東耀、曾奕翔提供予抗告人羅正劼使用之 銀行帳戶，再由抗告人羅正劼至自動櫃員機（ATM）以現金 提領以隱匿犯罪所得，涉犯商標法第95條、第97條、洗錢防 制法第19條、第20條、第21條、刑法第210條、第216條等罪 嫌（此部分因涉及偵查不公開，故不於本裁定中詳述，詳參 卷附之相關證據）。㈡關於犯罪所得之認定及扣押必要性部 分：依聲請人提出之證據資料，已釋明抗告人羅正劼因上開 犯罪，而獲有不法所得至少2,773萬2,523元，然其2人自107 年至112年所得申報合計僅有96萬7,999元，顯無法負擔購買 如附表所示不動產，且購買時間係於本案犯罪期間，不法所 得遠大於該不動產實價登錄價格1,838萬元，是其犯罪所得 已轉換為不動產而登記於陳姵綺名下而不能沒收原物，屬追 徵標的，為保全追徵而有必要扣押，且該不動產市值未明顯 超逾聲請人釋明之不法所得數額，核與比例原則相符，爰裁 定扣押抗告人如附表所示之財產等語。 二、抗告意旨略以：抗告人羅正劼涉犯商標法等罪嫌，業於警詢 時提供上游廠商之商標授權證明，其主觀上完全不知其涉犯 商標法第95條、97條，更毋庸提及後續洗錢、偽造文書等行 為。另原裁定所述犯罪事實皆未提及陳姵綺，陳姵綺雖與羅 正劼為夫妻，惟其不瞭解羅正劼所營事業，又陳姵綺自103 年7月2日起便加入新北市才藝教學服務人員職業工會，已工 作十餘年，系爭不動產全係陳姵綺以個人累積所得作為頭期 款，且其中1,350萬元係以房貸方式獨自負擔，原裁定以上 揭理由認定如附表所示不動產必然為犯罪所得，顯然恣意無 理由，請求撤銷原裁定等語。 三、按任何人均不得保有犯罪所得，此為普世價值之基本法律原 則。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。而為避免不法犯罪所得未 能及時有效保全，使犯罪嫌疑人或第三人得以將其藏匿或移 轉，致日後縱使判決諭知沒收及追徵，亦無從實現，造成偵 查、審判作為枉然，無法實現前揭普世價值之目的，刑事訴 訟法第133條第1項、第2項已規定：「可為證據或得沒收之 物，得扣押之。為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人 、被告或第三人之財產。」上開犯罪所得沒收或追徵執行之 保全扣押，係有效剝奪不法利得之手段，具有遏抑犯罪之一 般及特別預防效果。保全扣押裁定，係對義務人之財產為暫 時扣押之保全執行名義，僅使其發生禁止處分之效果，而非 永久剝奪，目的在於確保實體判決之將來執行，屬不法利得 剝奪之程序事項規定，以自由證明為已足，尚非須經嚴格證 明之犯罪實體審究。（最高法院113年度台抗字第430號裁定 意旨參照）。又倘事實審法院依卷內資料，為合目的性之裁 量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（應追徵抵償之價額） 、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等情，認扣押與比 例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之適法裁量， 尚難逕指為違法。 四、經查：　 　㈠程序部分：按本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告， 刑事訴訟法第3條定有明文。再依刑事訴訟法第403條第1項 、第2項規定：當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別 規定外，得抗告於直接上級法院。證人、鑑定人、通譯及其 他非當事人受裁定者，亦得抗告。查本件聲請人聲請扣押之 受扣押人、財產為第三人即抗告人陳姵綺所有如附表所示之 不動產（下稱本件不動產），原裁定未查准許對非當事人即 抗告人羅正劼准予扣押非屬其所有之本件不動產，固有未洽 ，然抗告人羅正劼既為原裁定之對象而受有裁定，其不服原 裁提起本件抗告，並無不合，先予敘明。 　㈡聲請人主張抗告人羅正劼確有侵害商標權及洗錢之不法行為 ，且因販賣侵害商標權之商品而獲有上揭犯罪所得，本件不 動產為抗告人羅正劼、陳姵綺於本案犯罪期間購入，其2人 自107年至112年申報所得僅有96萬7,999元，顯無法負擔買 房，並提出聲請書所附偵查報告及所載證據資料以為釋明。 又聲請人聲請對抗告人陳姵綺扣押之標的即本件不動產，乃 可特定為應扣押之一般財產，且依社會通念，附表所示之土 地及建物具有易於移轉或處分予他人之特性，如為移轉或設 定他項權利等處分行為，數日即可完成，若無保全措施，勢 將阻礙日後沒收、追徵裁判之執行，復審酌聲請人所提出證 據資料，並參以扣押財產之狀況及經濟價值、保全之利益、 應追徵之價額等情，基於合目的性之裁量，應認原裁定所扣 押財產與比例原則無違，合先敘明。 ㈢抗告人雖以前詞提起抗告，然查：　　 　⒈聲請人認抗告人羅正劼涉犯商標法、洗錢防制法、刑法等罪 嫌，已提出扣押裁定聲請書1份及相關證據資料，並敘明各 項證據資料之關聯性，業以相當證據為基礎，並釋明可合理 相信其犯罪之人、事、物存在，是聲請人指抗告人羅正劼涉 犯上開罪嫌，客觀上已有相當理由可資認定。又聲請人已釋 明抗告人羅正劼犯罪嫌疑及不法利得數額，且本件尚在偵查 中，至於抗告人羅正劼是否確有上開犯罪事實及情節為何、 犯罪所得實際數額為何、本件不動產是否為犯罪所得之物、 可否作為將來追徵不法利得之客體等節，均屬本案審理實體 時之判斷問題，而本件屬保全扣押有無違法或不當之審查， 僅在判斷有無實施扣押強制處分之必要，核與抗告人羅正劼 之罪行認定無涉。易言之，抗告人羅正劼是否成立上開犯罪 ，乃本案實體上判斷之問題，縱認事後法院為實體判斷認抗 告人羅正劼不成立前揭各罪，衡酌聲請書所附卷證資料，則 本件不動產亦符合刑法第38條之1第2項、第4項規定犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為取 得犯罪所得之情，而屬刑事訴訟法第133條第1項「得沒收之 物」、同法第133條之1第3項之應受扣押裁定之人及保全扣 押之標的，是抗告意旨上開所指，即無理由。 　⒉另抗告意旨就本件不動產先稱係抗告人陳姵綺工作十餘年， 以個人累積所得作為頭期款，並提出「抗證2」職業工會加 保紀錄為證，然嗣後改稱本件不動產係抗告人陳姵綺向台慶 不動產購買，簽約款為183萬元，其中148萬元係抗告人陳姵 綺先前出售套房後將款項存放其母林昱均帳戶，而由其母於 112年5月2日匯款至履約保證專戶，另35萬元則由抗告人陳 姵綺本人攜帶現金交付業務人員轉匯履約專戶，並提出114 年2月21日刑事陳報狀所附附件1至3為證，然其除就確有出 售套房資金一節未提出佐證外，前後說詞顯有不一，則其購 屋頭期款資金來源實際為何？是否確與抗告人羅正劼上揭犯 罪所得無涉，均非無疑。 　⒊再抗告意旨稱本件不動產係由抗告人陳姵綺個人於112年5月8 日向台中商業銀行貸款1,350萬元（同年6月8日放款），用 以支付購屋款等情，雖據其提出台中商業銀行購屋貸款資料 及存摺交易明細（抗證3）以佐其說，然觀之其存摺交易明 細內容（抗證3、5），可知該帳戶於歷期扣繳「放息」前， 於112年8月至113年3月期間，分別有「現金」存入「19萬」 1筆、「20萬」4筆、「30萬」2筆、「35萬」2筆及「40萬」 2筆（合計309萬）；於113年4月至10月間，則有「票據」存 入「5萬」1筆、「6萬」2筆、「7萬」2筆、「10萬」1筆及 「11萬」1筆（合計52萬），就此抗告人雖提出其「現金存 入」資金來源為抗告人羅正劼為資金周轉向抗告人陳姵綺借 款所簽立之支票（抗證4：存款不足及拒絕往來戶支票）， 該票據嗣後均跳票，故近幾年票據債務人乃持續以現金還款 予抗告人陳姵綺，「票據存入」部分則為抗告人陳姵綺於10 6年投資180萬元至上雅竺室內裝修有限公司之獲利（抗證6 ：契約影本），然除未提出任何獲利票據之實際發票人佐證 外，再細繹抗證4所列支票之發票時間分別為105年9月至105 年12月間，抗證6契約所載簽約日則為106年9月10日，距離 上述資金存入期間甚為遙遠，其間聯性顯有不足，再佐以抗 告人2人自107年至112年所得申報合計僅有96萬7,999元，且 抗告人陳姵綺於該期間僅有112年之2筆利息所得3,382元、2 ,908元等情（見原審卷第169頁），則抗告人陳姵綺如何有 來源正當之資金或收入得以借貸他人或投資，俱屬可疑。且 因上揭多筆大額、整數資金流入抗告人陳姵綺存摺帳戶期間 （112年8月至113年10月），與聲請人所釋明抗告人羅正劼 之上述犯罪期間（111年11月9日至113年8月26日）大部分重 疊而具自然關連性，再參諸抗告人羅正劼於本院訊問時供承 伊每個月會給抗告人陳姵綺2萬5千元等情，使本院有相當理 由懷疑抗告人陳姵綺用以購買及償付如附表所示不動產之資 金來源，應為抗告人羅正劼之上揭犯罪所得，則原裁定認定 本件不動產屬犯罪嫌疑人羅正劼上揭犯罪所得變得之物，自 非無據。從而，原裁定已依憑聲請人釋明及提出證據，認定 抗告人2人為夫妻，抗告人陳姵綺遭扣押之本件不動產，與 其所得顯不相當，且抗告人羅正劼之犯罪所得顯高於該不動 產價值，依比例原則斟酌後，認屬適當而予扣押等情，是原 裁定認定抗告人陳姵綺所有本件不動產財產可能源自抗告人 羅正劼之犯罪所得，並非無據。　 五、綜上所述，原裁定綜合卷內各項事證，並依目前訴訟進行程 度，酌量國家刑事司法權的有效行使、社會秩序及公共利益 ，與扣押物所有人之私益暨受限制程度，准予扣押如附表所 示抗告人陳姵綺名下不動產，於法有據，且其目的與手段間 之衡量，與比例原則尚無不符，自無違法或不當。抗告意旨 仍執前詞指摘原裁定恣意不當，為無理由，應予駁回。 六、依智慧財產案件審理法第2條，刑事訴訟法第412條規定，裁 定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3 　　月　 12　　日 智慧財產第四庭 審判長法 官　張銘晃 法 官　蔡慧雯 法 官　馮浩庭 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告 中　　華　　民　　國　　114 　年 　　3 　　月　 12　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　郭宇修 附表： 登記所有權人：陳姵綺 編號 標的名稱 財產種類 應有部分 1 土城區清水段670號 土地 (面積11.72平方公尺、權利範圍0.0037) 2 新北市土城區ＯＯ里ＯＯ街46號18樓 建物 全部。 (建號面積138.5平方公尺)

2025-03-12

IPCM-114-刑智抗-1-20250312-1

六簡
臺灣雲林地方法院

重利

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 114年度六簡字第57號 聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 許方睿 上列被告因重利案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度 偵字第12050號），本院判決如下： 　　主　　　文 許方睿幫助犯重利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、犯罪事實： 　㈠許方睿可預見將金融帳戶提供他人使用，可能幫助他人遂行 不法犯行，竟基於幫助重利之不確定故意，於民國110年8月 間某日，在嘉義市體育館附近某處，將其申辦之台新國際商 業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案台新銀行 帳戶）之存摺、印章、提款卡及密碼提供給真實姓名年籍不 詳之成年人使用。嗣有通訊軟體Line暱稱「A小林」之人或 其所屬不法集團成員經不明管道取得本案台新銀行帳戶後， 共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利 之犯意聯絡，先於110年8月間某日以廣告行銷方式撥打電話 或傳送簡訊給適有急迫用錢需求之江美娥招攬借款，再由「 A小林」於110年8月8日，在南投市○○○路000號全家超商與江 美娥會面，並對江美娥放款新臺幣（下同）3萬元，但實際 僅交付21,000元，利息每8日為1期，每期6,000元（即年利 率1303％），江美娥同時簽發本票供「A小林」收執。此後， 江美娥先後於110年8月16日、23日、30日、同年9月6日、13 日各轉帳6,000元至本案台新銀行帳戶；同年9月20日、28日 、同年10月4日、11日（聲請簡易判決處刑書誤載為12日） 各轉帳5,000元至本案台新銀行帳戶，「A小林」即以此方式 向江美娥收取與原本顯不相當之重利。 　㈡案經江美娥訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣雲林地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 二、證據名稱： 　㈠被告許方睿於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄中之供述。 　㈡證人即告訴人江美娥於警詢筆錄中之證述。 　㈢本案台新銀行帳戶交易明細1份、告訴人轉帳交易明細擷圖8 張。 三、論罪科刑之理由：核被告許方睿所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第344條第1項之幫助重利罪。又被告以幫助之意思 ，參與重利罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第 30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。爰審酌被告於法院前 案紀錄表所載之前科紀錄及執行情形，其素行不佳，惟其犯 後坦承不諱，態度良好，其學歷為高中肄業，於偵查時尚在 服刑中，經濟狀況勉以維持，其因輕信廣告術語而交付帳戶 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，期勿再犯。 四、沒收部分：查無證據認定被告所為幫助重利犯行，有何獲取 不法利得，故無庸為犯罪所得沒收或追徵之諭知。 五、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條，逕以簡易判決處如 主文所示之刑。 六、如不服本判決，得自收受判決之次日起20日內，向本院提出 上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官羅昀渝聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　斗六簡易庭　法　官　吳基華 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許哲維　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日 附記論罪法條全文： 中華民國刑法第344條 （重利罪） 乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他 物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、 拘役或科或併科30萬元以下罰金。 前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費 用。

2025-03-12

ULDM-114-六簡-57-20250312-1

智簡
臺灣橋頭地方法院

違反商標法

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決　 114年度智簡字第6號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 蘭祖儀 上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（112 年度偵字第14050號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（112年度 智簡字第38號），改依通常程序審理，嗣因被告自白犯罪，本院 認宜以簡易判決處刑（原案號：112年度智易字第4號），爰不經 通常程序，裁定逕以簡易判決處刑如下： 　　主　文 蘭祖儀犯商標法第九十七條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列 侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 扣案如附表二所示之仿冒商標商品均沒收。 　　事實及理由 一、蘭祖儀明知附表一所示商標名稱係同表商標權人向經濟部智 慧財產局申請核准在案，且仍在商標專用期間內之商標（註 冊審定號、指定商品及專用期限如同表各編號對應欄位所示 ），倘未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品 ，使用相同或近似之商標，亦不得意圖販賣而陳列、持有。 詎蘭祖儀於民國106年至107年間，取得仿冒附表一編號1至8 所示之商標貼紙後，竟基於意圖販賣而透過網路方式陳列仿 冒商標商品之犯意，於110年3月4日前某時許，在高雄市○○ 區○○○街00巷0號住處內，利用電腦設備連結網際網路登入蝦 皮購物網站後，在其申設之蝦皮帳號「sugarwahaha」經營 之賣場，以新臺幣（下同）5元至30元不等之價格，陳列仿 冒附表一編號1至6所示商標貼紙，供不特定人上網選購，並 持有仿冒附表一編號7至8所示商標貼紙。嗣為警在網路上瀏 覽網頁發現後，基於蒐證之目的，於110年3月4日，以65元 （含運費60元）購得如附表二編號1所示仿冒商標貼紙1組（ 2張），經送請鑑定確認係仿冒商標貼紙，遂於110年8月2日 10時45分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場 扣得如附表二所示之仿冒商標貼貼紙，始悉上情。 二、上揭犯罪事實，業經被告蘭祖儀於本院審理時坦承不諱，並 有本院核發之搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事 警察大隊偵三隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蝦 皮帳號「sugarwahaha」賣場頁面截圖、蝦皮網站訂單資訊 、中國信託銀行交易明細、蝦皮帳號「sugarwahaha」相關 資料、通聯調閱查詢單、全家超商寄取貨單、全家超商提供 寄件人相關資料、貞觀法律事務所110年3月18日、110年10 月15日鑑定報告書、萬國法律事務所110年11月25日侵害商 標權真仿品比對報告、國際影視有限公司110年11月18日鑑 定報告書、圓創品牌股份有限公司111年6月5日鑑定報告書 、商標單筆詳細報表、附表二編號1所示商標貼紙真仿品對 照表、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司112年12 月26日蝦皮電商字第0231226006P號函附卷可參，且有附表 二所示之扣案物扣案可證，足認被告任意性自白與事實相符 ，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。 三、論罪科刑 ㈠、核被告所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路 方式陳列侵害商標權之商品罪（陳列侵害附表一編號1至6所 示商標權之商品）、同條後段之意圖販賣而持有侵害商標權 之商品罪（持有侵害附表一編號7至8所示商標權之商品）。 公訴意旨針對被告持有侵害附表一編號7至8所示商標權之商 品，認被告另有陳列行為，然依卷附蝦皮帳號「sugarwahah a」賣場頁面截圖所示（警卷第21至23頁、第25頁、第28至2 9頁），此部分至多僅能證明被告行為態樣僅及於持有行為 ，公訴意旨容有未洽，惟此部分僅罪名有異，仍規定於同一 法條，尚無變更起訴法條之必要，附此說明。　 ㈡、被告意圖販賣而持有侵害附表一編號1至6商標權商品之低度 行為，為其意圖販賣透過網路方式陳列之高度行為所吸收， 不另論罪。被告於106年至107年間，取得持有侵害附表一編 號1至8所示商標權之商品後，並於110年3月4日前某時許起 ，陳列侵害附表一編號1至6所示商標權之商品，至110年8月 2日為警查獲止，其陳列、持有行為均未間斷，各為單一陳 列、持有行為之延續，各應論以一罪。再被告所犯意圖販賣 而透過網路方式陳列侵害附表一編號1至6所示商標權之商品 罪，及意圖販賣而持有侵害附表一編號7至8所示商標權之商 品罪，均基於販賣仿冒商標商品之目的，在同一期間陸續取 得該等商品後所為，顯係出於同一意思決定所為，且行為間 具有部分重疊關係，應評價為一行為為宜，是被告以一行為 同時犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定 ，從一重之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品 罪論處。 ㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利率爾實施 本件犯行，漠視附表一所示各商標權人投注心力建立之商品 形象，並對其等潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序 ，且間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為實有不 該，並審酌被告本件犯行所造成之侵害程度，以及被告犯後 原先否認犯行，迄至本院審理時方坦承犯行，犯後業與附表 一編號1所示之商標權人各以15,000元（共3萬元）成立調解 並履行完畢之犯後態度，經前開商標權人表示同意本院從輕 量刑或給予緩刑宣告，此有刑事陳報(一)狀、本院調解筆錄 （智簡卷一第95至98頁）存卷可考，復衡酌被告在本件案發 前，尚無因刑事犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄（智簡卷二 第11頁），暨被告於本院審理時自陳大學畢業，目前從事客 服人員工作，每月收入約3萬元，須扶養55歲之母親及12歲 之子女，家庭經濟狀況勉持，身體狀況正常（智易卷第272 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折 算標準。 ㈣、現代刑法觀念，在刑罰制裁之實現上本宜採取多元而有彈性 之因應方式，倘刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足 產生警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定 將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新 ，進而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復 歸社會之流弊。本院審酌被告除本件犯行外，未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後業與附表一編號1所示商 標權人調解成立且履行完畢，經該商標權人表示不再追究本 案犯行，同意本院給予緩刑宣告之情，均業如前載，衡以被 告本件犯後盡力彌補損害之舉措，諒其歷此次偵、審程序及 刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，至被告雖未與附表 一編號2至8所示商標權人成立和（調）解，然緩刑之宣告不 以成立和（調）解為必要，且此部分商標權人所受損害尚得 依循民事求償程序加以受償，不受緩刑宣告之影響，本院因 認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1 款規定，併予宣告緩刑，以啟自新，至於緩刑期間應如何量 定，本院則參酌法院加強緩刑宣告實施要點第4點規定，爰 認緩刑期間定為2年較為適當。　　 四、沒收 ㈠、侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。經 查，扣案如附表二所示物品，均為仿冒商標商品，有前開鑑 定報告書、比對報告附卷可考，依前揭規定，無論屬被告所 有與否，均宣告沒收。 ㈡、警員購買仿冒如附表一編號1所示商標貼紙1組（2張），並支 付65元（含運費60元，運費部分為被告之犯罪成本，參酌犯 罪所得沒收係採總額原則之立法精神，爰不予扣除）對價予 被告一節，此有前揭蝦皮網站訂單資訊、中國信託銀行交易 明細（警卷第30至32頁）附卷可考，核屬被告之犯罪所得且 未據扣案，惟被告業與附表一編號1所示之商標權人成立調 解且履行完畢（共3萬元），均如前述，如就上開未扣案之 犯罪所得再予沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。 五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450 條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。　　 本案經檢察官謝長夏聲請簡易判決處刑，檢察官莊承頻、施柏均 、余晨勝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　橋頭簡易庭　法　官 呂典樺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳瑄萱 附錄本案論罪科刑法條： 商標法第97條 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬 元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 附表一：侵害商標權部分 編號 商標名稱 商標權人 註冊審定號 指定商品 商標專用期限 1 Device （佩佩豬） 英商一號娛樂英國有限公司 英商艾須特貝克戴維斯有限公司 第00000000號 貼紙 115年6月15日 2 HELLO　KITTY臉圖 日商三麗鷗股份有限公司 第00000000號 貼紙 120年8月31日 3 gudetama及圖 （蛋黃哥） 日商三麗鷗股份有限公司 第00000000號 貼紙 114年9月30日 4 圖形(熊大) 日商連股份有限公司 第00000000號 貼紙 114年2月15日 5 圖形(兔兔) 日商連股份有限公司 第00000000號 貼紙 114年2月15日 6 ドラえもん,DORAEMON小叮噹及圖 日商小學館集英社製作股份有限公司 第00000000號 貼紙 120年5月31日 7 Kutusitanyanko& Device （靴下貓） 日商森克斯股份有限公司 第00000000號 貼紙 112年3月15日 8 拉拉熊及圖 日商森克斯股份有限公司 第00000000號 貼紙 115年10月15日 附表二：扣案物品部分 編號 物品名稱 數量 1 侵害如附表一編號1所示註冊商標之貼紙 52張 (含警方採證2張) 2 侵害如附表一編號2所示註冊商標之貼紙 200張 3 侵害如附表一編號3所示註冊商標之貼紙 157張 4 侵害如附表一編號4、5所示註冊商標之貼紙 172張 5 侵害如附表一編號6所示註冊商標之貼紙 77張 6 侵害如附表一編號7所示註冊商標之貼紙 319張 7 侵害如附表一編號8所示註冊商標之貼紙 393張

2025-03-12

CTDM-114-智簡-6-20250312-1

台上
最高法院

違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4290號 上 訴 人 鍾文智 選任辯護人 王國棟律師 陳憲裕律師 洪昌宏律師 上 訴 人 王永順 選任辯護人 陳律維律師 楊榮宗律師 簡榮宗律師 上 訴 人 何國威 選任辯護人 羅婉瑜律師 上 訴 人 陳志偉 選任辯護人 陳曉祺律師 彭郁欣律師 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國112年5月31日第二審判決（110年度金上重訴字第23號， 起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16564 號，103年度偵字第18442號，104年度偵字第16723、19118、206 36號，106年度偵字第23133號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR、共同操縱超級TDR、操縱明輝TD R、共同操縱特藝TDR之罪刑，王永順共同操縱超級TDR、幫助操 縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪刑，何國威幫助操縱超級TDR 、明輝TDR、特藝TDR之罪刑；原判決及第一審判決關於鍾文智洗 錢，王永順、何國威共同為自己洗錢，陳志偉為他人洗錢之罪刑 部分均撤銷。 鍾文智、王永順、何國威、陳志偉犯如本判決附表所示之罪，各 處如本判決附表所示之刑。 其他上訴駁回。 理 由 甲、本院審理範圍說明 一、本件原審審理結果：㈠認為上訴人鍾文智有如原判決事實欄 （下稱事實欄）所載非法操縱「歐聖TDR」（即由新加坡歐 聖集團有限公司〔下稱歐聖公司〕在臺發行之「臺灣存託憑證 」〔Taiwan Depositary Receipts，以下或稱TDR〕）、非法 操縱「揚子江TDR」（由新加坡揚子江船業〔控股〕有限公司〔 下稱揚子江公司〕在臺發行）、共同非法操縱「超級TDR」（ 由新加坡超級集團有限公司〔下稱超級公司〕在臺發行），非 法操縱「明輝TDR」（由新加坡明輝環球海事有限公司在臺 發行）、共同非法操縱「特藝TDR」（由新加坡特藝石油能 源有限公司〔下稱特藝公司〕在臺發行）等有價證券價格（操 縱揚子江、特藝TDR部分，其因犯罪獲取之財物或財產上利 益各達新臺幣〔下同〕1億元以上）及為自己洗錢（隱匿操縱 超級、特藝TDR之犯罪所得）；上訴人王永順有如上所載與 鍾文智共同操縱超級、特藝TDR及幫助鍾文智操縱明輝TDR等 有價證券價格及共同為自己洗錢（隱匿操縱超級、特藝TDR 之犯罪所得）；上訴人何國威有幫助鍾文智操縱超級、明輝 、特藝TDR等有價證券價格及共同為自己洗錢（隱匿操縱超 級、特藝TDR之犯罪所得）；上訴人陳志偉有隱匿操縱超級 、特藝TDR犯罪所得而為他人洗錢等犯行均明確。㈡因而撤銷 第一審關於：鍾文智操縱歐聖、揚子江、明輝TDR及共同操 縱超級、特藝TDR；王永順共同操縱超級、特藝TDR及幫助操 縱明輝TDR；何國威幫助操縱超級、明輝、特藝TDR等有價證 券價格罪刑，及就鍾文智、王永順、何國威所犯上開各罪宣 告刑所定應執行刑，暨鍾文智、王永順犯罪所得沒收、追徵 部分之判決，改判：⒈仍擇情節較重之態樣，分別論處：鍾 文智犯現行證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款3 罪刑（操縱歐聖、明輝TDR及共同操縱超級TDR），犯同條第 2項、第1項第1款2罪刑（操縱揚子江TDR及共同操縱特藝TDR ），共5罪刑；王永順共同犯同法第171條第1項第1款罪刑（ 操縱超級TDR）、幫助犯同條第1項第1款罪刑（操縱明輝TDR ）、共同犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操縱特藝TDR）， 共3罪刑；何國威幫助犯同法第171條第1項第1款2罪刑（操 縱超級、明輝TDR）、幫助犯同條第2項、第1項第1款罪刑（ 操縱特藝TDR），共3罪刑，⒉並對鍾文智、王永順為相關犯 罪所得沒收、追徵之宣告（以上見原判決附表〔下稱附表〕七 所示）。㈢另維持第一審論處：⒈鍾文智犯民國98年6月10日 修正公布之洗錢防制法（以下均同，並逕稱洗錢防制法）第 11條第1項之為自己洗錢2罪刑；⒉王永順共同犯同條項之為 自己洗錢2罪刑；⒊何國威共同犯同條項之為自己洗錢2罪刑 ；⒋陳志偉犯同條第2項之為他人洗錢2罪刑之判決，駁回鍾 文智、王永順、何國威、陳志偉（下稱上訴人4人）及檢察 官此部分在第二審之上訴。㈣又維持第一審就：⒈上訴人4人 被訴共同操縱中泰山TDR（由中國泰山科技集團控股有限公 司在臺發行）有價證券價格及洗錢、⒉王永順、何國威、陳 志偉被訴共同操縱歐聖TDR價格；⒊陳志偉被訴共同操縱超級 、特藝TDR價格等犯行部分所為均諭知無罪之判決，駁回檢 察官該部分在第二審之上訴（以上見原判決理由第175至194 頁「丙、無罪部分」）。㈤並就鍾文智、王永順、何國威上 開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，各酌定其應執行刑。 上訴人4人不服原審上開有罪部分之判決，提起第三審上訴 。 二、原審維持第一審判決諭知無罪（即前揭㈣）部分，及維持第 一審判決不另為無罪諭知（見原判決理由「乙、肆」，即檢 察官起訴〔追加起訴〕：㈠鍾文智另於99年4月13日至同月30日 使用附表A1-1證券帳戶交易並操縱歐聖TDR，㈡鍾文智使用附 表B1-1證券帳戶交易並操縱揚子江TDR，㈢鍾文智、王永順、 何國威使用附表C1-1證券帳戶交易並操縱超級TDR，㈣鍾文智 、王永順、何國威於99年10月28日至同年11月1日使用附表D 1-1證券帳戶交易並操縱明輝TDR，㈤鍾文智、王永順、何國 威使用附表E1-1證券帳戶交易並操縱特藝TDR，而各涉犯證 交法第171條第1項第1款〔或第2項〕罪嫌）部分，未據檢察官 提起第三審上訴，已經確定。均非本院審理範圍。　 乙、撤銷改判（即原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR、共同操縱超 級TDR、操縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪刑，王永順共 同操縱超級TDR、幫助操縱明輝TDR、共同操縱特藝TDR之罪 刑，何國威幫助操縱超級、明輝、特藝TDR之罪刑；原判決 及第一審判決關於鍾文智洗錢，王永順、何國威共同為自己 洗錢，陳志偉為他人洗錢之罪刑）部分 一、本件原判決認定： 　　鍾文智係摩坦利國際投資股份有限公司實際負責人，其與王 永順、何國威（均任職於寶來證券股份有限公司〔下稱寶來 證券〕，嗣與元大京華證券股份有限公司〔下稱元大證券〕合 併）均知臺灣存託憑證（TDR）屬證交法所稱之有價證券， 且均知悉依證交法第155條第1項第4款、第5款、第7款之規 定，對於在臺灣證券交易股份有限公司（下稱證交所）上市 買賣之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低某種有價證券之 交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價 買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證 券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申 報買賣而相對成交」、「直接或間接從事其他影響集中交易 市場有價證券交易價格之操縱行為」之操縱行為，並均知悉 依證券商管理規則第30條、中華民國證券商業同業公會證券 商承銷詢價圈購配售辦法第2條及中華民國證券商業同業公 會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第27條等規定（ 下稱配售規定），證券承銷商辦理有價證券詢價圈購配售之 分配，應以公平、合理方式為之，每一圈購人實際認購數量 不得超過該次對外公開銷售部分之10％，以維持證券市場交 易公平及避免籌碼集中而有助於操縱價格。惟鍾文智為獲取 大量配售臺灣存託憑證用以賺取買賣價差，王永順、何國威 為寶來證券承銷部業績及籌措寶來證券「承銷部小基金」（ 即寶來證券平日為順利爭取承銷案件，所用以支付「退佣」 或「業務回饋金」予發行公司內部或相關人士之資金），各 基於犯罪之故意，而為下列操縱證券交易價格、為自己洗錢 及為他人洗錢行為： 　㈠操縱歐聖TDR價格（事實欄貳、一） 　　鍾文智意圖抬高歐聖TDR交易價格及造成其交易活絡之表象 ，基於操縱價格之犯意，於事實欄貳、一所載操縱價格期間 ，以所掌控如附表A1所示之證券帳戶，連續預掛高價賣單再 自行高價買入而相對成交之方式，操縱影響歐聖TDR之價格 ，致其價格自99年1月4日（收盤價每單位〔下同〕10.15元） 至同年4月12日（收盤價14.25元）期間漲幅40.39％，與歐聖 公司在新加坡股票於同期間之走勢迥異，因此犯罪獲取之財 物或財產上利益達5,101萬7,385元。 　㈡操縱揚子江TDR價格（事實欄貳、二） 　　鍾文智基於抬高揚子江TDR交易價格及造成交易活絡表象之 意圖，於事實欄貳、二所載操縱價格期間，以所掌控如附表 B1所示之證券帳戶，連續預掛高價賣單再自行高價買入而相 對成交之方式，操縱影響揚子江TDR之價格，致其價格自99 年9月8日（收盤價20.1元）至同年10月18日（收盤價23.75 元）期間漲幅18.15％，與揚子江公司在新加坡股票於同期間 之走勢迥異，因此犯罪獲取之財物或財產上利益1億8,379萬 9,768元而達1億元以上。 ㈢操縱超級TDR價格及洗錢（事實欄貳、三）　　 　⒈鍾文智為能取得大量配售超級TDR並賺取價差，王永順為籌措 寶來證券承銷部小基金，共同基於操縱超級TDR價格之犯意 聯絡，違反配售規定，超額配售超級TDR予鍾文智所使用之 人頭帳戶，約由鍾文智尋找金主及借用他人名義詢價圈購並 代寶來證券認購（下稱「代認購」）超級TDR以籌措承銷部 小基金所需資金，圖藉由該TDR買賣價差獲利，何國威亦基 於幫助鍾文智之犯意而配合。經王永順決定鍾文智得以圈購 及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智，由寶來證券將超級 TDR配售予鍾文智所提供如附表C1所示帳戶之人（部分為鍾 文智為承銷部小基金代認購），寶來證券承銷部亦依法自行 認購部分張數。鍾文智大量圈購控制市場流通量，以漲停價 虛偽委託買進，製造持股者惜售之表象，吸引投資人追價買 進，操縱影響超級TDR之交易價格，致其價格自99年9月9日 （當日開盤價為漲停至收盤14.95元）至同年月14日（收盤 價18.20元）期間漲幅21.74％，與超級公司在新加坡股票於 同期間之走勢有異，因此犯罪獲取之財物或財產上利益達9, 507萬3,333元。 　⒉鍾文智意圖隱匿其因操縱超級TDR價格之犯罪所得，與第一金 證券員林分公司營業員施雯錦、寶來證券員林分公司營業員 陳美錦核對炒作超級TDR及各人頭帳戶所屬金主之交易利得 及借款利息等帳目無誤後，指示各金主於99年9月17日，以 如附表C洗1「人頭」欄所示翁秋寶等人帳戶，各自匯款如附 表C洗1「匯款金額」欄所示之金額至鍾文智所實際掌控之葉 仲清兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）員林分行帳戶，合 計金額8,609萬5,100元，其中8,538萬9,333元係其隱匿之犯 罪所得。鍾文智再以現金或匯款分次提領上開葉仲清帳戶內 之款項（交易過程如附表C洗2所示），藉此隱匿操縱超級TD R價格之不法所得。 　⒊王永順、何國威、陳志偉（亦任職於寶來證券）均知鍾文智 「代認購」部位所得獲利，係違反配售規定及操縱超級TDR價 格行為而來，不能放置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永 順、何國威意圖隱匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡 ，陳志偉意圖隱匿該等獲利而基於為他人洗錢之意，經何國 威、陳志偉於取得鍾文智及不知情葉仲清所交付之超級TDR 代認購部份不法獲利968萬4千元後，先由王永順決定退佣對象 及順序，再由何國威轉告負責保管資金與紀錄收支帳務之陳翠 萍製作應退款項明細表，供寶來證券承銷部業務人員及發行 公司人員簽名領款，續由陳翠萍製作基金帳戶明細表，經王 永順過目簽章確認後，於99年9月30日將該代認購獲利使用餘 款4萬6千元存入陳翠萍所使用之羅小惠彰化銀行南港分行帳戶 （下稱羅小惠帳戶）中，藉此隱匿操縱超級TDR價格之不法 所得。 　㈣操縱明輝TDR價格（事實欄貳、四）　 　　鍾文智為能取得大量配售明輝TDR並賺取價差，向王永順、 何國威要求由寶來證券超額配售，王永順、何國威基於幫助 鍾文智操縱明輝TDR價格獲利之犯意，違反配售規定，經王 永順決定鍾文智得以圈購之數量，由何國威轉知鍾文智，由 寶來證券將明輝TDR配售予鍾文智所提供如附表D1所示帳戶 之人，寶來證券承銷部亦依法自行認購部分張數。鍾文智大 量圈購控制市場流通量，即以連續預掛高價賣單再自行高價 買入而相對成交之方式，操縱影響明輝TDR之價格，致其價 格自99年10月20日（當日開盤價為漲停至收盤18.15元）至 同年月27日（收盤價16.35元）期間，大幅震盪，最終跌幅9 .91％，鍾文智則因操作虧損而未獲取利益。 　㈤操縱特藝TDR價格及洗錢（事實欄貳、五）　 　⒈鍾文智為能取得大量配售特藝TDR，王永順為籌措承銷部小基 金，共同基於操縱價格之犯意聯絡，約定違反配售規定，由 寶來證券超額配售予鍾文智，鍾文智則代寶來證券認購特藝 TDR以籌措承銷部小基金所需資金，圖藉由特藝TDR買賣價差 獲利，何國威亦基於幫助鍾文智之犯意而配合。經王永順決 定鍾文智得以圈購及代認購之數量，由何國威轉知鍾文智， 由寶來證券將特藝TDR配售予鍾文智所提供如附表E1所示帳 戶之人（部分為鍾文智為承銷部小基金代認購）。鍾文智大 量圈購控制特藝TDR之市場流通量後，以漲停價虛偽委託買 進，再以連續高價買入及相對成交方式操縱，致其價格自10 0年2月25日（當日開盤價為漲停至收盤12.50元）至同年3月 4日（收盤價16.25元）期間漲幅30％，異於特藝公司在新加 坡股票之同期間走勢，獲取之財物或財產上利益1億2,902萬 675元而達1億元以上。鍾文智交付其中的790萬5千元給王永 順有使用決定權限之承銷部小基金，屬由王永順得以事實上 掌控之犯罪所得，餘款1億2,111萬5,675元則屬鍾文智之犯 罪所得。 　⒉鍾文智意圖隱匿上開犯罪所得，與施雯錦、陳美錦及元富證 券彰化分公司營業員羅雅禎核對炒作特藝TDR各人頭帳戶所 屬金主之交易利得及借款利息等帳目無誤後，即指示各金主 ，將屬於鍾文智所有之炒作特藝TDR不法所得匯入鍾文智所 使用之葉仲清兆豐銀行員林分行帳戶及鍾啟俊之土地銀行東 臺北分行帳戶。嗣由江嘉輝等人於100年3月8日，各自匯款 如附表E洗1所示金額至葉仲清之上開帳戶，合計5,517萬3,9 48元。另黃明得等人亦於同日，各自匯款如附表E洗2所示金 額至鍾啟俊之前揭帳戶，合計金額2,495萬8,314元，共計匯 入葉仲清及鍾啟俊帳戶款項為8,013萬2,262元。鍾文智再指 示不知情之鍾文宜前往銀行分散轉款至鍾文智所使用之鍾文 智、鍾文宜、鍾心宜、葉仲清等人帳戶（交易過程如附表E 洗3、附表E洗4、附表E洗5所示），藉此隱匿操縱特藝TDR價 格之犯罪所得。 　⒊王永順、何國威、陳志偉均知鍾文智「代認購」部位所得獲 利，係違反配售規定及操縱特藝TDR價格行為而來，不能放 置於寶來證券帳戶或自己帳戶名下，王永順、何國威意圖隱 匿該等獲利而基於為自己洗錢之犯意聯絡，陳志偉意圖隱匿 而基於為他人洗錢之意，經何國威、陳志偉於取得鍾文智及 不知情葉仲清所交付之特藝TDR代認購部位不法獲利790萬5 千元後，由何國威於100年3月17日如數交予陳翠萍，再經王 永順決定退佣對象及順序而由陳翠萍製作退費單據，由陳志 偉於同日通知業務人員依上述退費名單領取退佣款項，剩餘 款項30萬元由陳翠萍存放於羅小惠帳戶，藉此隱匿操縱特藝 TDR價格之不法所得。 二、原判決前述認定，係分別以下列事證為其論據：　　 　㈠鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝TDR價格部分， 係綜合鍾文智於第一審準備程序之供述（坦承本件起訴書及 追加起訴書所載之各檔TDR圈購部分，除明輝TDR之林愛珊15 0張、詹素華150張予以否認外，其餘均係其要求施雯錦、陳 美錦、羅雅禎等營業員尋覓金主出借資金或找人頭帳戶幫忙 圈購，事後亦有賣出，圈購數量及賣出數量如起訴書所載等 語）、前揭營業員之證述、如原判決理由乙、貳、二所載帳 戶提供人或經手者顏秀月、陳錫堅、王錫智、廖筱鳳、林家 瑄、楊仁宏、史金生、廖麗慈、游智群、張美智、施貴芳、 楊淑惠等人之證述，證交所提供之「SRB680」、「SRB334」 報表，以及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買 中心）函附「黃明福等55人交易特藝TDR存託憑證明細電子 檔」、「黃明福等55人成交委託買賣明細表」、「黃明福等 55人等價投資人委託檔」（以上報表、交易明細等，合稱本 件TDR相關交易紀錄資料）及相關事證，而為整體判斷，堪 信屬實，為其論據。並針對鍾文智所辯其為寶來證券承銷部 小基金代認購之超級、特藝TDR部分，不應計入其因犯罪所 獲利益而加重其刑及不應算入其犯罪所得而宣告沒收之辯解 ，依憑鍾文智之供述及參酌證交法第171條第2項立法意旨， 說明鍾文智係為獲寶來證券超額配售之目的而同意代認購， 用以進行相對成交等操縱價格行為，自應予以計入以如實反 映其影響市場秩序及操縱價格之犯罪規模。且敘明鍾文智借 用金主資金及帳戶，係為圖操縱TDR價格，用以圈購買賣TDR 以遂行操縱犯行，縱有因借款而支付金主利息之事實，亦屬 犯罪之成本，非可如鍾文智所主張應自其因犯罪獲取之財物 利益及犯罪所得中扣除；另說明施雯錦、營業員張美智、金 主鄭淑燕、翁春淑、楊淑惠、施佩彤、楊仁宏、張世政、徐 孟珠、陳清香、謝宜芳、杜青山、廖麗慈及葉仲清等人之證 述，均不足以證明鍾文智所辯金主出借帳戶後仍有自行下單 圈購買賣TDR之事實，及證人史金生、施教修所為之證述， 如何與事證及情理不符，而無足採為有利於鍾文智認定之理 由。 　㈡關於王永順部分，於理由欄乙、貳、三，綜合證人黃齊元、 徐志賢、張瀛方、薛韻昭、陳翠萍、李仲凱（均為寶來證券 人員）、陳志偉、何國威、葉仲清（以上合稱黃齊元等人） 之證述、元大證券109年11月9日函復之寶來證券認購交易紀 錄，併同其他交易資料，分析說明鍾文智因獲超額配售，即 憑其與寶來證券持有掌控之超級、明輝、特藝TDR數量，控 制市場流通量，明輝、特藝TDR部分並配合虛掛高價買單、 連續高買及相對成交等手法，實行價格操縱行為；王永順為 寶來證券承銷部主要決策者，是否承銷特定TDR、承銷之配 售對象及數量、承銷部依法認購及承銷部小基金委託鍾文智 代認購之數量及出售時點價格、承銷部小基金之使用方式等 事項，均由其決定。其二人事前透過寶來證券承銷部超額配 售超級、明輝、特藝TDR予鍾文智，事中由王永順配合鍾文 智不出售寶來證券承銷部認購之超級、明輝、特藝TDR及承 銷部小基金委請鍾文智代認購之超級、特藝TDR，用以控制 價格，事後由王永順決定如何使用承銷部小基金出售超級、 特藝TDR之獲利。王永順對於超額配售行為將有助於鍾文智 操縱價格有所知悉，且係為籌措承銷部小基金，而以為自己 犯罪之意，提供有助於鍾文智操縱價格所需之行為，就操縱 超級、特藝TDR部分與鍾文智有犯意聯絡、行為分擔，屬共 同正犯，操縱明輝TDR部分應負幫助犯之罪責。就何國威幫 助鍾文智操縱超級、明輝、特藝TDR價格部分，則於理由欄 乙、貳、四，係依憑鍾文智、何國威之供述，認定何國威就 寶來證券承銷TDR之對象、數量有審核權限，其依王永順指 示決定配售張數，寶來證券承銷部同意鍾文智圈購及委請鍾 文智代認購之TDR數量，係由何國威依王永順指示告知鍾文 智，鍾文智則向何國威說明代認購狀況，再由何國威向王永 順報告等情，參酌何國威任職於寶來及各證券相關機構之經 歷，敘明何國威如何可預見鍾文智之操縱價格行為惟仍給予 助力，構成幫助犯之理由。而就王永順否認有權決定承銷案 件配售名單及數量，辯稱寶來證券承銷部認購、出售及回饋 金運用事宜非其決定，並無客觀犯行與犯罪故意，及何國威 所辯僅依王永順指示配售TDR予鍾文智，不知鍾文智有操縱 價格犯行，並無幫助故意等辯解及說詞，如何均無可採，記 明理由及所憑。 　㈢就鍾文智、王永順、何國威為自己洗錢及陳志偉為他人洗錢 部分，則依憑其等之供述，及證人葉仲清、陳翠萍等人之證 述，佐以各該匯款帳戶交易明細資料，說明鍾文智與王永順 如何製造金流斷點及隱匿重大犯罪所得，何國威、陳志偉亦 參與洗錢之客觀行為，其等各有為自己洗錢與為他人洗錢之 犯罪故意等情屬實，上訴人4人各所辯並無洗錢之故意及行 為，均無足取，載明所憑依據及理由。　 　 經核已敘明其認定各犯罪事實所憑之證據及理由。並依其證 據證明力取捨判斷之職權行使，針對上訴人4人否認相關犯 行所辯各語認非可採，詳予指駁及論述其據。 三、原判決於理由欄乙、參，針對上訴人4人各部分論罪詳予論 述：㈠鍾文智就操縱歐聖TDR部分，違反證交法第155條第2項 、第1項第4款、第5款規定，操縱揚子江TDR部分，違反同條 第2項、第1項第4款、第5款規定，操縱超級TDR部分，違反 同條第2項、第1項第7款規定，操縱明輝TDR部分，違反同條 第2項、第1項第4款、第5款、第7款規定，操縱特藝TDR部分 ，違反同條第2項、第1項第4款、第5款、第7款規定，且操 縱揚子江、特藝TDR部分獲取之財物或財產上利益各達1億元 以上。因而各擇情節較重之態樣，論處鍾文智犯證交法第17 1條第1項第1款3罪刑（操縱歐聖、明輝TDR及共同操縱超級T DR），犯同條第2項、第1項第1款2罪刑（操縱揚子江TDR及 共同操縱特藝TDR），共同犯洗錢防制法第11條第1項之為自 己洗錢2罪刑，共7罪刑。㈡王永順共同犯證交法第171條第1 項第1款罪刑（操縱超級TDR）、幫助犯同條第1項第1款罪刑 （操縱明輝TDR）、共同犯同條第2項、第1項第1款罪刑（操 縱特藝TDR），共同犯洗錢防制法第11條第1項之為自己洗錢 2罪刑，共5罪刑；㈢何國威幫助犯證交法第171條第1項第1款 2罪刑（操縱超級、明輝TDR）、幫助犯同條第2項、第1項第 1款罪刑（操縱特藝TDR）、共同犯洗錢防制法第11條第1項 為自己洗錢2罪刑，共5罪刑；㈣陳志偉犯洗錢防制法第11條 第2項之為他人洗錢2罪刑。其等所犯上開各罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。並說明第一審判決關於鍾文智、王 永順、何國威操縱（共同操縱或幫助操縱）各有價證券價格 之罪刑及沒收部分均有如其理由乙、陸所載之違法或不當， 因而併同第一審判決所定之應執行刑均予撤銷，以其3人之 責任為基礎，依刑法第57條規定所列科刑審酌之一切事項， 而分別改判；另以第一審判決就上訴人4人洗錢部分之認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適而予維持。經核除後述未及依 刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定減刑（僅鍾文智 操縱揚子江TDR價格部分無該減刑規定之適用）之改判理由 外，原非無見。 四、上訴人4人下列上訴意旨並非有據：　　　 　㈠證據能力部分 ⒈被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。所謂「與審判中不符」，是指其陳述自身前後不 符，其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬之。所謂「較可信之 特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其可信之特別 情況而言。是否有此可信之特別情況，應就前後陳述時之各 種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審 酌予以判斷。而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力減退 ；陳述時有無其他訴訟關係人在場；陳述時之心理狀況、有 無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷 之事例。原判決已敘明就鍾文智部分所引用證人施雯錦、陳 美錦、羅雅禎、顏秀月於法務部調查局（下稱調查局）及受 檢察事務官詢問時之陳述，與其等審判中所述不符，惟調查 局等執法人員並無不法取證之情，且係在較近案發時所為之 陳述，上開證人於第一審或原審就相關證券帳戶借（使）用 等情形，或證稱已不記得，或僅記得少部分情節，或無法確 定相關細節等語，如何因認該等審判外之陳述有較可信之特 別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第15 9條之2規定，例外具有證據能力之理由甚詳。核其所為論斷 ，於法尚無不合。且查調查局人員及檢察事務官詢問時，均 係採一問一答方式，或告知刑事訴訟法第95條第1項之權利 ，或告知同法第180條、第181條得拒絕證言之規定，且於筆 錄製作完畢後，均經該證人閱覽無訛再簽名等情，有各該筆 錄可稽。益徵原判決認有較可信之特別情況，尚無違法可指 。前揭證人於審判外及於審判中之陳述，均經原審審判長踐 行證據調查程序，賦予鍾文智及其辯護人就該等陳述表示意 見之機會，則原審將該等證人審判外之陳述採為鍾文智犯罪 之部分論據，即與證據法則無違。鍾文智上訴意旨以：原判 決以執法人員並無不法取證此一與上開條文要件判斷無關之 事項，執為具有證據能力之論據，且形同容許以較接近案發 時間之審判外陳述直接作為證據，與該條文立法本旨有違， 難謂適法等語，而為指摘，難認有據。 ⒉刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，於第1 59條第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，原則上不 得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真 實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規 定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」 之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將 原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。該法條第1項 所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人 明確表示同意之情形。第2項所定：「當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 」，則屬「擬制同意」，實務上常見當事人等以「不爭執」 證據能力等方式表示之。倘斯時該證據資料之性質，已經被 告、辯護人自起訴書、判決書之記載而知悉，或藉由閱卷， 經檢察官、審判長、受命法官告知而了解，或有類似之作為 、情況，可認被告及辯護人於調查證據之時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，然已行使訴訟上處分權 ，而表示「不爭執」其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議者，即應視為有將該審判外之陳述作為證據之同意， 而合於擬制同意之要件。是除自始不諳或誤會「擬制同意」 意思及效果之情形外，有辯護人之被告，因已得辯護人之專 業輔助，無需另就傳聞法則之法定內涵與同意證據之處分效 果闡明，其既曾於事實審為無瑕疵之處分意思表示，尚不容 事後再予爭執，以維訴訟程序之安定。原判決同採前旨，敘 明：鍾文智及其選任之多名辯護人，於第一審就證人廖筱鳳 、游智群、施貴芳、王錫智、陳錫堅、林家瑄之審判外即調 查局陳述之證據能力，均明白表示不爭執證據能力，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，故經第一審審酌後認屬「擬制同 意」情形。其等既自始即知有不得為證據之情形，並無不諳 或誤會「擬制同意」之意思及效果，自不容許於原審時再行 否認或爭執證據能力等旨。經核於法無違。鍾文智上訴意旨 指摘其與辯護人於第一審係表示「不爭執」證據能力而非「 同意」作為證據，復於原審表示不同意之意，原判決援引「 擬制同意」規定，作為有證據能力之理由，已屬違法。依上 說明，尚非有據。 ⒊鍾文智上訴意旨略以：原判決就本件各該檔TDR，採納A、B、 C、D、E各系列附表所載內容作為不利於其之依據。惟該等 附表文書，未依刑事訴訟法第39條公文書制作之法定程式， 記載制作之日期及其所屬機關，未有制作人之簽名，亦未見 原判決說明如何具有證據能力並足為有罪判決之依據。又各 系列附表所載之內容係依據證交所提供之「SRB680」、「SR B334」報表，以及櫃買中心函附「黃明福等55人交易特藝TD R存託憑證明細電子檔」、「黃明福等55人成交委託買賣明 細表」、「黃明福等55人等價投資人委託檔」等資料，應屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，且其記載究係勘驗或鑑 定，未見說明，亦均無針對勘驗或鑑定踐行相關程序，自無 證據能力等語。惟查： 　⑴刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其具有證據能力之必 要。證交所或櫃買中心所函送相關投資人成交委託買賣明細 表等電子檔及依該電子檔列印之文書，其內容為電腦系統內 儲存之投資人資料（姓名、證券帳戶）、下單委託買賣資料 （委託時間、委託價、委託數量）、成交情形（成交時間、 價格、數量）等有關證券交易紀錄之數據資料，均係電腦作 業系統依據相關人員之操作、設定，於交易當時或甫發生時 所為之紀錄，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬上開 條文所稱之業務文書，具有證據能力。又法院判決書之內容 ，不限於文字，依據卷內證據資料製作之附表，而以之作為 判決事實之一部或理由之輔助說明者，倘所依據之證據資料 ，具備證據能力，並於審判程序經過合法調查，自非法所不 許。該附表既係法院判決內容之一部，屬法官依調查所得， 認定事實及適用法律之審判心證判斷與呈現結果，未於判決 前給予訴訟當事人表示意見之機會，亦無剝奪其訴訟程序上 權益或其他違法可言。至審判期日之訴訟程序，應專以審判 筆錄為證，為刑事訴訟法第47條所明定。 　⑵本件證交所及櫃買中心函送提供之本件TDR相關交易紀錄資料 等文書（附檔案光碟），係擷取自證交所、櫃買中心電腦內 儲存之交易紀錄，或日常監視之客觀交易情形，或屬分析歸 納上開客觀交易數據而為之統計資料，係將電腦系統之交易 資料作不同角度之客觀呈現，自屬刑事訴訟法第159條之4第 2款所稱之業務上紀錄文書，尚無顯不可信之情況。第一審 法院依據上開報表及個股成交資訊等相關資料，就歐聖、揚 子江、超級、明輝、特藝等TDR之交易情形，各以附表A、B 、C、D、E系列，列表彙整各檔TDR高買低賣、相對成交等交 易態樣，並進一步分析該等交易態樣所佔市場成交量比重、 對各該檔TDR價格之影響情形，而就各系列附表再予細分其 分支附表。該等附表均有註記其資料內容、資料期間、資料 來源、彙整方式。且卷查原審受命法官於行準備程序時，有 詢問鍾文智及辯護人對第一審判決附表及附表依據之報表、 證交所與櫃買中心函附資料及檔案光碟等證據能力之意見。 原審審判長於審判期日踐行調查證據程序及訊問犯罪事實時 ，並提示本件TDR相關交易紀錄資料、第一審判決及其附表 ，予鍾文智及辯護人陳述意見，及辯明證據證明力之機會。 其等對於客觀證券交易資料及數據均未爭執，亦援引相關報 表、附表而為辯論。有各該筆錄可稽。則原審以具有證據能 力並經合法調查之證據資料，作為認定其犯罪事實之證據， 並因事實、理由說明之必要，以歸納、彙整之A至E各系列附 表及分支附表，作為判決內容之一部分（即另冊之判決「附 件」資料），並無鍾文智上訴意旨所指違法可言。 ㈡「臺灣存託憑證」（TDR）爭議部分 ⒈所謂法律明確性要求，非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之 空間或必要。立法者制定法律時，自得衡酌法律所規範生活 事實之複雜性及適用於個案之妥當性，選擇適當之法律概念 與用語。如其意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非 難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一 般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，即 無違反法律明確性原則（司法院釋字第804號解釋理由參照 ）。申言之，法律規範是否有違法律明確性原則之要求，須 就法律規範之立法目的、規範要素與法規範體系關聯性整體 論斷之，尚不得無視其立法目的或其規範要素之內涵、屬性 ，而為直觀、形式之主張與論斷。且非謂法律文義應具體詳 盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑 義者，始符合法律明確性原則。是凡得以法律解釋方法，就 法律規範意涵為適當之理解與適用，原則上即不生法律規範 牴觸法律明確性要求之問題。又人民基本權利之限制，原則 上應以法律為之，依其情形，非不得由立法機關授權主管機 關發布命令為補充規定。其授權之目的、內容及範圍均應具 體明確。主管機關據以發布之命令，亦不得逾越授權之範圍 ，始為憲法之所許，迭經司法院以釋字第443號、第488號、 第568號、第658號、第710號、第730號、第734號解釋在案 。惟授權是否具體明確，應就該授權法律整體所表現之關聯 意義為判斷，非拘泥於特定法條之文字（同院釋字第394號 、第426號解釋參照）。授權條款之明確程度，則應與所授 權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人 民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以 制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充 規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授 權始為明確，方符刑罰明確性原則。倘由授權之母法整體觀 察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為 可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要（同院釋字 第522號、第680號解釋參照）。 ⒉關於「臺灣存託憑證」，由財政部證券暨期貨管理委員會（ 行政院金融監督管理委員會〔下稱金管會〕證券期貨局之前身 ）於81年6月20日訂定之「募集與發行臺灣存託憑證處理準 則」第5條已明定：本準則所稱存託憑證，指存託銀行受外 國公司委託發行表彰存放於保管銀行所保管有價證券之記名 式有價證券。於85年2月6日修正發布新名稱為「外國發行人 募集與發行有價證券處理準則」（下稱募發準則），其「第 二章臺灣存託憑證」明定募集與發行臺灣存託憑證之相關事 項，將第5條規定修正為：「本準則所稱存託憑證，指存託 機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行 人有價證券之憑證」。募發準則嗣於86年6月30日經財政部 證券暨期貨管理委員會修正發布，其第5條明定：「本準則 所稱臺灣存託憑證，指存託機構在中華民國境內所發行表彰 存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證」（現已移置 於第3條第8款，關於臺灣存託憑證之定義與前述大致相同） 。是所謂臺灣存託憑證，係指存託機構在我國內所發行表彰 存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。　　 ⒊本件有關：臺灣存託憑證（TDR）是否為證交法第6條第1項所 指「經主管機關核定」之有價證券？鍾文智、王永順於原審 否認犯罪所爭執：臺灣存託憑證並非財政部以76年9月12日 臺財證(二)字第900號公告（以下或稱「76年900號公告」） 核定之有價證券；募發準則之制定規範亦非臺灣存託憑證係 證交法上有價證券之依據；公訴意旨所指操縱本件各檔TDR 之行為時間，臺灣存託憑證尚未經主管機關核定為證交法第 6條第1項之有價證券，無該法之適用，係於101年1月4日該 法增訂第165條之2時始明文納入規範等節，以及本件所適用 之證交法第6條第1項、募發準則等規定是否違反法律保留原 則、明確性原則，而有違憲疑慮各情。固非無爭議。 ⒋惟原判決依憑相關法規之制定規範意旨、主管機關之函示公 告情形及所持意見，參酌鑑定人張心悌、戴銘昇、郭土木、 王志誠等學者、教授以書面出具及到庭陳述之法律鑑定意見 等卷內資料，已敘明略以： 　⑴證交法第6條第1項規定該法所稱有價證券，指「政府債券、 公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」。 採「有限列舉，概括授權」之立法模式，就受證交法規範之 客體，除列示者外，並授權主管機關將其他有價證券納入規 範。相較各國，固較簡略，於立法論上非無討論餘地。然該 條文使用「其他有價證券」一詞本身，已屬可理解之概念， 參照同法第1條規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制 定本法」，更可明確得悉立法者授權主管機關行使其核定權 之目的，在於保護投資人之公共利益考量，著重於證券之「 投資性」與「流通性」。從授權母法相關法條文義、法律整 體之體系關聯及立法目的，對行政機關的政策指導已屬清晰 明確。財政部係於76年9月12日以76年900號公告：「主旨： 外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資 性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上 開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。 說明：依證券交易法第6條第1項規定辦理。」將具有投資性 質之外國有價證券納入我國證券法令規範。此一法規命令， 符合母法之立法意旨，亦無逾越授權範圍。主管機關金管會 於109年1月17日函覆監察院時，亦敘明：臺灣存託憑證係存 託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價 證券之憑證，持有人為外國發行公司之實質股東，得經由存 託機構對於原表彰之有價證券發行公司主張股息、紅利、剩 餘財產之分配，以及行使投票權，核屬76年900號公告所稱 具有投資性質之有價證券，自為證交法第6條第1項所稱經主 管機關核定之其他有價證券。其公告背景係因適值國內經濟 起飛，投資人對於有價證券之投資蔚為風潮，考量證券市場 快速創新，有價證券型態多變，故將具有投資性質之有價證 券納入規範，以落實證交法第1條保障投資人權益之立法精 神等語。 　⑵臺灣存託憑證即TDR，既係外國發行公司與我國存託機構簽訂 存託契約，委託該存託機構在我國發行表彰存放於保管機構 之外國發行公司有價證券之憑證，核屬前揭公告所指應適用 我國證交法之範疇，自應受我國證券管理法令之規範。其外 觀形式上雖由我國存託機構所發行，惟實質上我國存託機構 係立於為外國發行公司發行有價證券憑證之地位，外國發行 公司同時亦提供價值相當之股票存託於保管銀行，發行TDR 之實質權益最終也歸屬於外國發行公司，而非我國存託機構 ，TDR實質上依附於外國發行公司股票而存在，我國投資人 持有TDR等於間接持有外國發行公司股票。至TDR持有人雖應 透過存託機構及依照發行條款行使權利，但具有與外國發行 公司股東相同之權利義務，得享有盈餘分派、認購新股或其 他股東權利，亦具有股東會表決權（僅係按存託契約，約定 應透過存託機構間接行使），更能兌回原股。所蘊含之經濟 本質及實質內容即為外國發行公司之股東權利，非可僅因其 表決權行使方式與一般股票有異、發行主體及發行地均在我 國，適用我國法律，即斷言TDR並非外國發行公司之股票。 主管機關復於81年6月20日訂定「募發準則」，其第1條、第 2條、第7條第1項前段分別規定：「本準則依證券交易法第2 2條第1項規定訂定之」、「凡有價證券已在其所屬國證券交 易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並 應依本準則規定辦理」、「外國公司委託存託銀行募集與發 行存託憑證，應檢具……，申請財政部證券管理委員會……核准 後，始得為之」，再次核定及宣示臺灣存託憑證係受證交法 規範之有價證券。至募發準則雖載稱係依證交法第22條第1 項（修正後為第4項）訂定而非同法第6條第1項，惟第6條第 1項並未明定限制主管機關「核定」之程式，而「核定」重 在對外公示其核定之意，應不拘形式，除以函文或公告核定 外，亦得以訂立處理準則方式為之，且相較於函文核定，實 更嚴謹。再由法規範之體系解釋可知，證交法第22條第1項 所稱之有價證券，必係業經主管機關依同法第6條第1項規定 行使核定權而受該法規範，始發生應如何規範募集、發行等 行政流程遵行事宜之問題。主管機關除可先依證交法第6條 第1項規定核定某有價證券為受證交法規範之有價證券後， 再依同法第22條第1項訂定處理準則，亦可將法律核定行為 藉由訂定處理準則時一併完成。自非得因募發準則僅記載授 權依據為證交法第22條第1項、未載明同法第6條第1項，即 謂該準則並無核定臺灣存託憑證為有價證券之效果。再參以 證交法於101年1月4日修正增訂第4條第2項關於外國公司之 規定，及增訂理由說明略以：「外國公司之有價證券於我國 募集、發行、買賣及私募者，應受本法規範，爰……增訂第2 項外國公司之定義……。」等語。亦可徵立法者於修訂相關條 文時，已經採取與主管機關相同立場，認同上述76年900號 公告係包含臺灣存託憑證在內，並配合於同次修正時增訂第 165條之1、第165條之2等條文。 　⑶我國主管機關自始認為臺灣存託憑證屬於76年900號公告範圍 內，為證交法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證 券，且TDR確實亦在該公告文義範圍內；復於81年6月20日藉 由訂定募發準則，再次核定及反覆宣示臺灣存託憑證即屬經 主管機關核定受證交法規範之有價證券。從「募集與發行臺 灣存託憑證處理準則」乃至「外國發行人募集與發行有價證 券處理準則」之法規名稱及內容觀察，均可知悉主管機關係 明確將「臺灣存託憑證」定性為「外國發行人募集與發行之 有價證券」，金管會於97年1月8日修正證交法施行細則第11 條，亦明定「臺灣存託憑證」屬證交法第157條第6項及第15 7條之1第1項所稱具有股權性質之其他有價證券。在在將填 補空白要件之內容予以明確化，此一經過行政命令填補的規 範意旨，可為受規範者充分認知。再者，臺灣存託憑證之發 行，應依募發準則，檢具外國發行人發行臺灣存託憑證申報 書向主管機關申報生效，並應有發行計畫及公開說明書，除 載明所表彰之外國股票外，更明示係依「臺灣證券交易所股 份有限公司有價證券上市審查準則」或「財團法人中華民國 證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買賣審查準則」辦理。 其交易程序，應先與證交所或櫃買中心簽訂臺灣存託憑證上 市契約或櫃臺買賣契約，而均受我國證交法相關法令規範。 本案之明輝TDR於發行時，寶來證券負責主辦公開承銷明輝 公司TDR之公告中，已載明該TDR之詢價圈購係依「臺灣證券 交易所股份有限公司有價證券上市審查準則」辦理；特藝TD R發行時，寶來證券包銷特藝公司TDR之公告內，亦載列係依 「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心外國有價證券櫃檯買 賣審查準則」辦理該TDR之詢價圈購，而各表明係於證交所 上市或櫃檯買賣之有價證券。更足認臺灣存託憑證係經主管 機關核定而屬證交法上之有價證券，在我國境內從事募集、 發行、承銷、買賣。對身為專業投資人之鍾文智、利用證券 交易市場之投資人及證券從業人員王永順等人而言，實無疑 問，應無不知或誤認之理。另從「預見可罰性」標準，自受 規範者之角度考量，本件檢察官起訴鍾文智、王永順等人之 刑罰規定，係違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7 款，應依同法第171條第1項第1款及第2項處罰之操縱有價證 券罪。上述條文已將所該當「操縱行為」之構成要件予以明 定，處罰的範圍明確限定於對於上市或上櫃有價證券進行操 縱之行為。證交法第6條第1項規定，僅將犯罪構成要件一部 之「有價證券」，授權主管機關以法規命令具體化。「操縱 市場」具有刑事可罰性，人民足以預見相關操縱市場行為有 受處罰之「可能」或「風險」，無混淆之虞，此授權刑罰法 律不僅具「抽象預見」可能，甚至已達可「具體預見」之嚴 格標準，無違反罪刑法定主義之疑慮。鍾文智、王永順對於 TDR係受證交法規範之有價證券一事，應有相當認識，並無 因填補空白要件之行政命令不明確而欠缺規範認識可能性之 可言。其等亦未抗辯行為時誤認或懷疑TDR不受證交法規範 ，或認係法律漏洞，始為價格操縱行為。 　⑷TDR既屬證交法第6條第1項經主管機關核定之其他有價證券， 並無違反授權明確性原則，客觀上亦無已形成該條法律違憲 之確信，自無依鍾文智聲請向憲法法庭聲請法律違憲審查之 必要。況本件承審之第一審法院曾於105年12月9日以所適用 之證交法第6條第1項後段、募發準則關於臺灣存託憑證之定 義等規定，有違反法律保留原則及授權明確性原則之疑義， 聲請司法院大法官解釋。業經司法院大法官於108年9月27日 第1497次會議，以所陳尚難謂已提出客觀上形成確信為違憲 ，而有何違反法律保留原則及授權明確性原則之具體理由， 作成不受理決議。鍾文智因前案（操縱「聯環TDR」價格） 經判決有罪確定後，亦曾以確定判決所適用之證交法第6條 第1項、第155條第1項第4款及第5款、第171條第1項第1款、 第7項及募發準則等違憲為由，屢聲請解釋，惟均經司法院 大法官為不受理之決議等旨（見原判決第32至62頁）。 ⒌原審就前揭法律爭議，考量所涉法律規範之意涵、立法目的 與規範體系之整體關聯性，依法律解釋之法理原則與方法， 本於獨立審判權責與個案法律適用之確信，為法律之解釋與 判斷，認臺灣存託憑證屬業經主管機關核定之有價證券，不 生牴觸法律明確性原則及授權明確性要求之問題，無悖於罪 刑法定主義。核其關於臺灣存託憑證係受證交法規範之有價 證券，對其為價格操縱行為，應依該法規定處罰之法律適用 判斷，尚無違誤，亦與本院一向所採之見解無違（本院103 年度台上字第2256號、104年度台上字第1219號、107年度台 上字第3170號等判決參照）。鍾文智、王永順上訴意旨以： 證交法第6條第1項授權主管機關核定有價證券之範圍，涉及 同法第171條第1項第1款刑法空白構成要件之填補，其授權 目的、範圍、內容均欠具體明確，違反罪刑法定、刑法謙抑 、法律明確性、授權明確性等原則。主管機關未曾將TDR核 定為有價證券，至101年1月4日增訂證交法第165條之2以後 ，始將之納入證交法規範，並非證交法第6條第1項之有價證 券。76年900號公告時之內容及文義涵攝範圍不包括TDR在內 ，募發準則亦非核定TDR之依據，於此之前縱有買賣等行為 ，亦無違反證交法可言。原判決仍予適用作為判決基礎，且 就鍾文智是否對於犯罪客觀事實認識錯誤而阻卻故意，未予 說明，即為不利之認定，有不適用法則、適用法則不當、理 由不備及調查未盡之違法等語。係就原審適用法律之見解及 原判決已論斷說明之事項，以自己之說詞，或仍執未受原審 採納之不同見解，而為指摘，自非有據。 　⒍法院審理刑事案件，常涉及事實爭議及法律爭議。事實之爭 議，乃依調查證據方法，就所得之證據資料予以釐清。至於 就個案之法律問題爭議是否徵詢或採取學者專家之意見，係 法院得依職權裁量之事項。刑事案件中是否構成系爭犯罪處 罰規定之構成要件事實，屬於法院審判權核心所在之個案認 事用法之範疇。法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審 判核心事項，故學者專家之法律上意見，僅得供法院參考， 或有助於法院妥適、周延作成裁判，惟並無拘束法院之效力 。準此，法院就個案之法律爭議，不採納專家學者之意見， 而擇其確信之法律上見解為審判，縱未就專家學者所持意見 逐一說明回應，或未依當事人聲請予以傳喚到庭作證，亦無 調查職責未盡及判決理由欠備之違法可言。原判決參考張心 悌教授之部分鑑定意見，不採戴銘昇、郭土木、王志誠3位 鑑定人有利於鍾文智等人之法律意見，已無違法可言。況原 判決亦已說明對於證交法有價證券之解釋，應注重其整體規 範之一致性，著重於經濟實質而非形式。上開3位鑑定人之 意見，或僅專務於法律形式外觀，或未探究宏旨而拘泥於TD R與外國有價證券之差異，且與證券發行實務、主管機關意 見及交易市場關係人之認知相悖離，如何不予採納之理由， 要難指為違法。鍾文智、王永順上訴意旨，以原審未採納戴 銘昇等3名專家鑑定人之意見，未依鍾文智聲請裁定再開辯 論並傳喚鑑定人古承宗、張明偉、蔡聖偉教授到庭，亦未參 酌劉連煜、蔡明誠、劉宗德及其他學者、人員所著文獻資料 或研討會議紀錄（按部分係於原審判決後始出具或提出）， 指摘原判決法律見解不當，並有調查未盡等違法，自非可採 。至前述有關臺灣存託憑證之本院判決、駁回鍾文智就其前 案聲請再審抗告之本院裁定（105年度台抗字第925號）及其 他經原審法院駁回鍾文智就前案聲請再審之各裁定，雖部分 論敘說明之理由與原判決未必相同，然均肯認臺灣存託憑證 係受證交法管理之有價證券之見解，則無二致。執以指摘原 判決違法，亦難認有據。　 ㈢原判決事實認定部分 ⒈採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。證交法第155條第1項第4 款規定：意圖抬高或壓低在證券商營業處所某種有價證券之 交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價 買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞（下 稱連續高買或連續低賣）；同條項第5款規定：意圖造成在 證券商營業處所某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他 人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交（下稱相對成 交），及同條項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易 市場有價證券交易價格之操縱行為」之概括類型規定，均屬 所謂「反操縱條款」。旨在防止人為操控有價證券之價格， 導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序，以維 護證券市場之自由運作與證券市場應有之正常功能。以「意 圖抬高或壓低有價證券之交易價格」、「意圖造成有價證券 交易活絡之表象」及行為人具有操縱價格之犯意，為其主觀 意圖及主觀不法構成要件。惟主觀之意圖想法存在於人之內 心，通常未表露於外，須仰賴客觀行為或交易情狀加以確認 。是否具備主觀要件而屬於操縱性質之買賣，應綜合行為人 委託下單之態樣、買賣行為是否合乎常理、形成撮合成交結 果之原因，成交之日數、頻率、比例，價格是否因其行為出 現不正常的波動、影響價格之程度與原因等客觀情事，視行 為人有無影響證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場 交易活絡之表象，引誘投資大眾買入或賣出有價證券，影響 市場交易秩序，利用價差謀取不法利益等各種情形，依據經 驗法則及論理法則加以認定判斷。同屬事實審法院採證認事 、判斷證據證明力之職權行使範疇。又洗錢防制法第11條第 1項之為自己洗錢罪及同條第2項之為他人洗錢罪，以行為人 有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有掩 飾或隱匿因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為，為其要 件。是否為洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，包括有 無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、 所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查 或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上 利益來源追查之行為在內。倘洗錢犯意及洗錢行為均已兼具 ，即難謂係單純事後處分贓物而不罰之行為。　　　 ⒉經查： 　⑴原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以認定鍾文智 基於抬高本件各檔TDR交易價格及造成其交易活絡表象之意 圖，各基於操縱價格之犯意，分別於事實欄貳、一至五所載 操縱價格期間，各以所掌控如附表A1、B1、C1、D1、E1所示 帳戶，分別以證交法第155條第1項第4款、第5款、第7款各 款所列或兼俱之手法，操縱影響各檔TDR交易價格之客觀犯 罪事實。並敘明如何認定上開附表所示帳戶係由鍾文智使用 ，及其在本案操縱價格期間，有各系列附表及其分支附表所 示買賣各該檔TDR之交易情形；何以可認其主要交易態樣多 為預掛高價賣單，再自行高價買入，即先高價委賣再高價委 買及製造相對成交之異常方式，或以違反配售規定大量圈購 控制市場證券數量等多種手法，從事操作；另斟酌其相對成 交所佔各該檔TDR總成交量之比重（例）、連續高買及相對 成交之日數、張數及對該TDR價格之影響情形等客觀交易事 實，佐以相對成交，行為人需同時進行相反決策，屬自我矛 盾之交易安排，且應平白負擔更多證券交易稅及證券交易手 續費，除偶有操作錯誤或特殊理由所致外，否則若大量且持 續相對成交，即屬虛增價量之炒作手法；並參酌寶來證券自 行認購部分之各該TDR多有配合鍾文智手法交易之情，甚至 鍾文智以漲停價委買所高掛之張數，逼近或已逾總發行張數 而不可能全數成交，均足認非真實需求，係誤導其他投資人 判斷、影響市場行情與價格等情，而認定鍾文智單獨（歐聖 、揚子江）或與王永順共同（超級、特藝）或受王永順（明 輝）、何國威（超級、明輝、特藝）之幫助，而有意圖抬高 或壓低交易價格及意圖造成交易活絡表象之主觀意圖及犯意 聯絡；又如何認定鍾文智等人因本件操縱市場犯行，而獲取 之財物或財產上利益之數額；及何以認定其等之操縱市場行 為，有影響市場之虞等情所憑之證據及理由。另針對鍾文智 操縱超級、特藝TDR價格後，指示他人將其犯罪所得匯款至 其實際掌控之葉仲清、鍾啟俊等人帳戶，再予以領取或轉匯 ，及王永順、何國威、陳志偉均明知鍾文智操縱超級、特藝 TDR價格中「代認購」部分之獲利，係違反配售規定及操縱T DR價格行為而來之犯罪所得，仍收受鍾文智透過葉仲清交付 之現金，再轉交他人及將餘款存入帳戶，如何參與製造金流 斷點、妨礙追查及隱匿或掩飾重大犯罪之犯罪所得，構成為 自己或為他人洗錢之行為，論敘其所憑依據及判斷理由。且 就上訴人4人否認犯行之辯解，何以均不足以採信，亦皆於 理由內詳為論述、指駁。所為之論斷說明，俱有卷內資料可 佐，尚無悖於經驗法則及論理法則。 　⑵鍾文智上訴意旨以其係基於個人投資經驗及參酌公開說明資 料等資訊，而為合理投資目的之買賣，無操縱價格之意，僅 屬實現獲利而無操縱行為，且僅通知各營業員買賣，不知營 業員以何人帳戶下單及成交量為何，無法控制而進行相對成 交。原判決未說明其主觀上是否有抬高或壓低交易價格或造 成交易活絡表象之意圖、是否有導致價格異常變動之結果， 且具有因果關係，本件不構成非法操縱市場罪，亦不構成洗 錢犯罪；王永順、何國威上訴意旨以其等並無與鍾文智共同 或幫助操縱交易價格之行為，亦無洗錢犯行，王永順並稱其 縱收取犯罪所得，亦係部門之公基金，用以退還發行公司， 僅屬處分贓物行為而非洗錢；陳志偉上訴意旨謂原判決未依 證據，亦未說明理由，徒憑推論臆測之詞，遽認其有為他人 洗錢行為等情。各指摘原判決之論斷違背經驗、論理法則， 及有理由不備與矛盾等違法。係就原審採證、認事職權之行 使、取捨證據之結果及原判決已說明論斷之事項，依憑己見 ，而為指摘，或執與原審相同之陳詞，仍為事實上之爭執。 均非可採。又操縱有價證券價格而已合致於證交法第155條 第1項各款操縱行為之客觀構成要件者，行為人是否具該罪 之主觀意圖與故意，應綜合其買賣行為態樣、成交與價格波 動之關聯情事，及有無影響市場交易秩序之意等為判斷，業 如前述。縱有部分買賣交易係在「最佳五檔揭示價格」範圍 內，仍無從逕認無操縱價格之意圖。至是否已達於證交所公 布或通知注意交易資訊暨處置作業要點之標準、該有價證券 有無經列為「注意股」或採取處置措施，亦非必影響於操縱 價格之認定。鍾文智上訴意旨執此指摘，亦非有據。 ⒊鍾文智上訴意旨復以：⑴原判決就歐聖TDR部分，認定其自99 年1月4日起至同年4月12日止有製造交易活絡表象之意圖， 惟理由認自99年1月6日至同年4月2日相對成交33日，其事實 與理由矛盾，又僅就「99年1月6日至同年4月2日」期間高買 低賣或相對成交而影響價格部分為論證，至99年1月4日、5 日、同年4月6日、7日、8日及12日等6日之交易，未據說明 ；揚子江TDR部分，原判決認交易活絡期間係自99年9月8日 起，惟參附表B2、B4所示，操縱交易時間實係自99年9月l0 日起，且就99年9月8日、9日之交易日期未予分析論述，泛 稱已開始操作；超級TDR部分，事實欄載敘操縱之時間係至9 9年9月14日，理由欄則為99年9月15日，有所不符；關於特 藝TDR，事實欄載敘其自100年2月25日起至同年3月9日止， 以附表E1帳戶操縱特藝TDR，惟觀附表E10，於100年3月5至8 日均無高價買入或低價賣出之情，3月9日也無相對成交情形 ，又謂100年3月4日至9日操縱TDR價格之行為為起訴效力所 及，均有理由不備及矛盾之違法。⑵原判決就歐聖、特藝TDR 部分帳戶已認不屬其使用、非其下單交易，卻仍計入其買賣 數量及金額。⑶原判決於認定歐聖、揚子江、超級、特藝TDR 部分帳戶係其使用時，援引無關或不符筆錄為據，有認定事 實未依證據之違誤等語。 　⒋惟查： 　⑴證交法第155條第1項第4款連續高買或連續低賣罪所稱之「連 續以高價買入或以低價賣出」，非指行為人每筆委託、成交 買賣價格均係為所謂高價或低價，僅需其多數行為有概括之 統一性即為已足，如行為人主觀上有影響市場上特定有價證 券交易價格之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定有 價證券有連續以高價買入或低價賣出之行為，而有影響市場 價格或秩序之危險及可能者，均屬違反該款規定。所稱「高 價」或「低價」係相對之概念，以行為人交易當時或當盤之 其他投資人委託價做相對比較為認定，縱行為人委託單中或 有正常掛單價格，亦不受影響。又該款與同條項第5款相對 成交態樣之所稱「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂 ，不以逐日而毫無間斷為必要。 　⑵原判決已敘明：①鍾文智連續高買低賣及連續委託買賣而相對 成交之操縱歐聖TDR期間認定為自99年1月4日起至同年4月12 日止，係因其使用帳戶於1月4日、5日即有買進，最末筆實 際賣出日為4月12日（賣出成交83筆計1,000張）；且依附表 A7、A8所彙整，其自99年1月6日至同年4月2日共64個交易日 間，有多筆高買低賣或相對成交並影響價格之情形；並就於 上開一定期間內，連續高價買進、低價賣出及相對成交之交 易，致該TDR價格變動情形、所佔時段比例、該時段市場成 交數量百分比等主要之影響情形（下稱主要影響情形）於理 由內說明。②鍾文智於99年9月8日及9日雖無揚子江TDR之成 交紀錄，然該2日分別有45,618張及14,003張漲停價委買單 ，足認於9月8日起即已開始進行操作，參以99年9月10日至 同年10月18日連續預掛高價賣單再自行高價買入而相對成交 之交易態樣及主要影響情形，可認係連續於99年9月8日至10 月18日期間為價格操縱行為。③鍾文智係於超級TDR公開發行 前即先大量圈購，俟掛牌上市後連續於99年9月9、10、13、 14日大量虛偽漲停掛買，再於99年9月15日一次倒貨出售所 持有張數給追價買進之投資人，因認其操縱超級TDR之期間 為99年9月9日起至同年月15日止。④鍾文智於特藝TDR公開發 行首日即100年2月25日至同年3月3日之4個交易日，分別以 漲停價於盤前委買74,656張、67,791張、65,493張、69,693 張，先以非真實需求之高價委買方式虛偽掛單，連續以高價 買入及相對成交進行操作，影響投資人判斷，再於100年3月 4日大量出售獲利，截至3月9日共117筆交易，成交2,020張 ，應以主要交易最末日即100年3月9日為操縱期間末日，因 認操縱期間自100年2月25日起至同年3月9日止；公訴意旨雖 認係自100年2月25日至3月3日，惟3月4日至9日而與起訴部 分具有一罪關係之操縱行為，為起訴效力所及，應併予審理 等旨。合併觀察原判決事實、理由及相關附表之記載與說明 ，已就如何認定各該檔TDR於一定期間有連續高買低賣及相 對成交等操縱價格行為，論敘其憑。縱未就高買低賣或相對 成交情形中所佔比例較低、價格尚無異常甚或無交易之日期 為說明，仍無礙於「連續以高價買入或以低價賣出」之認定 。執以指摘有理由矛盾或不備之違法，並非有據。 ⑶原判決關於鍾文智操縱歐聖TDR部分，其理由已敘明附表A1-1 （即追加起訴書之附表）編號6「翁春淑第一員林帳戶」及 編號30「鄭鳳珍帳戶」均無圈購、委託及成交紀錄，故不列 入附表A1（即原判決認定係鍾文智使用圈購歐聖TDR之帳戶 ）範圍等旨（見原判決第64頁第5至15行）。惟觀附表A1-1 編號6翁春淑部分尚載列：「翁春淑寶來員林帳戶」、「圈 購歐聖2,000」，比對附表A1編號11之「翁春淑寶來員林帳 戶」亦記載圈購數量2,000。足認附表A1編號10「翁春淑第 一員林帳戶」關於「委賣、賣出數量2,000」及「賣出金額 」欄之內容，應係附表A1編號11「翁春淑寶來員林帳戶」之 交易而誤列於附表A1編號10欄位所致。惟尚不影響鍾文智此 部分使用他人帳戶圈購及操縱價格之判決結果。又觀附表A1 -1編號30鄭鳳珍部分，因追加起訴書未明示其帳戶為何且無 交易紀錄而經原判決予以排除，然比對附表A1編號44為「鄭 鳳珍永豐金天母帳戶（帳號43593）」（備註欄記載「起訴 書未列」），參以原判決已認定附表A1-2編號48「鄭鳳珍永 豐金天母43593號帳戶」係鍾文智使用（見原判決第65頁第1 5至16行」，及附表A1編號44、附表A1-2編號48均有「鄭鳳 珍永豐金天母43593號帳戶」圈購813張之記載，故僅屬原判 決就鍾文智使用帳戶、買賣數量等認定與計算，因以不同附 表顯示所生之差異而已，尚難指有矛盾或不符等違誤。 　⑷原判決認定包含附表E1-2編號38（「張世政第一員林25385號 帳戶」）在內之該附表各編號所示帳戶，均為鍾文智借用以 圈購特藝TDR（見原判決第102、106頁），對照附表E1-2編 號38帳戶載列委買及買進40張，委賣及賣出20張，則原判決 （第106頁）記載該帳戶屬鍾文智借用，「惟100年3月8日僅 有該帳戶盤前委買20張並成交，認該20張盤前委買非被告鍾 文智下單」等語，亦無矛盾。 　⑸證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固 有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同 一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違 背法令而應構成撤銷之原因。原判決依憑鍾文智坦承各檔TD R圈購帳戶使（借）用情形之供述、營業員施雯錦、陳美錦 、羅雅禎之證述、如原判決所載部分帳戶提供人或經手者之 供述、本件TDR相關交易紀錄資料，憑以認定附表A1（歐聖 ）、附表B1（揚子江）、附表C1（超級）、附表D1（明輝） 、附表E1（特藝）之帳戶，係鍾文智透過營業員借用而掌控 使用之人頭帳戶，或係金主出借資金供其圈購、交易各該檔 TDR等情。雖原判決理由就歐聖TDR部分，併引述證人施雯錦 、王錫智針對其他檔TDR之陳述為據；就特藝TDR所引用陳錫 堅之證述內容，與所判斷之待證事實無直接關聯；揚子江與 特藝TDR部分，所引述證人史金生之陳述（證稱其係借款予 鍾文智買TDR、其有向母親史朱傳妹及大嫂吳月華借用帳戶 ）、證人楊仁宏之陳述（其日盛北高雄帳戶可能有借鍾文智 使用，須憑資料始能確認帳戶交易係何人買賣），及特藝TD R部分所引用羅雅禎之證詞（其客戶鄭淑燕、楊淑惠自己賣T DR，余美麗提供資金給鍾文智）內容，與原判決認定之事實 （史金生等人之帳戶借予鍾文智使用；楊仁宏之帳戶係鍾文 智借用；鄭淑燕等人帳戶均提供鍾文智使用），未盡吻合。 原判決將之引為鍾文智借用他人帳戶之部分證明，雖有微瑕 ，惟除去鍾文智上訴意旨所爭執之該部分記載，綜合前揭證 據資料，仍應為同一之認定，於判決結果不生影響。執此指 摘，並非有據。 ⒌鍾文智上訴意旨另以：原判決認寶來證券有配合鍾文智不出 售超級、明輝、特藝TDR之事實，並未說明依據，僅籠統稱 有元大證券109年11月9日函可查，復以王永順有決定寶來證 券承銷事宜權限，認王永順超額配售超級、特藝TDR予鍾文 智，即推認二人共同操縱該二檔TDR，逕為有罪判決，卻又 謂「故無足夠證據可資認定王永順與鍾文智事前同謀操縱價 格」，顯違證據法則、論理法則，且屬理由不備；依謝佳璋 、史金生、陳美錦、施貴芳、楊淑惠、施雯錦、張美智、鄭 淑燕、施佩彤、陳清香、廖麗慈（下稱謝佳璋等人）之證詞 ，金主確實有在出借帳戶予鍾文智後自行買賣交易之可能。 就其等陳述，原判決認一部分有理由而予採取，一部分則認 無理由，卻未說明為不同認定之標準，有理由不備之違法等 語。王永順上訴意旨則指摘：寶來證券之「接案會議」非其 主導、決定，本件代認購之TDR係陳志偉或何國威洽請鍾文 智所為，出售時點、價位數量等係受陳志偉等人指示，承銷 部小基金之使用亦與其無涉，原審未審酌對其有利事證，認 定事實違誤，且理由不備；原判決事實認其係出於操縱價格 之直接故意，理由似又認屬間接故意，且事實未認定其有使 寶來證券配合鍾文智緩步出售及於價格上漲後出脫而有助於 操縱價格之情，卻於理由內論述，顯有矛盾，況該行為亦非 犯罪構成要件行為；另原判決以其有無要求鍾文智代承銷部 小基金認購該檔TDR，資為共同正犯或幫助犯判斷標準，惟 理由論敘亦彼此矛盾等語。然查： 　⑴共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。至刑法上之幫助 犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施 犯罪之行為者而言。又判決書應分別記載其裁判之主文與理 由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載 ，刑事訴訟法第308條定有明文。 　⑵原判決事實欄載敘鍾文智為取得大量配售超級、特藝TDR，王 永順為籌措承銷部小基金，共同基於操縱價格之犯意聯絡， 約由寶來證券違反規定超額配售上開二檔TDR予鍾文智所使 用之人頭帳戶，鍾文智則尋找金主及借用他人名義詢價圈購 並為寶來證券代認購該等TDR，圖藉買賣價差以獲利，由王 永順決定可圈購及代認購數量後，由寶來證券配售超級TDR 共17,800張（其中1,800張為鍾文智為承銷部小基金代認購 ）、特藝TDR共31,253張（其中5,000張為鍾文智為承銷部小 基金代認購）予附表C1、E1所示之人，各佔超級、特藝TDR 公開銷售數量之52.35％、43.41％，加計寶來證券承銷部各依 法自行認購之6,000張、7,880張，鍾文智、王永順可控制之 超級、特藝TDR數量佔該次總發行單位數之59.5％、48.92％， 鍾文智並將操縱買賣超級、特藝TDR所獲部分利益分予王永 順有使用決定權限之承銷部小基金。明輝TDR部分，原判決 事實欄認定王永順明知鍾文智要求超額配售極可能有助於其 操縱價格，仍基於幫助故意，予以配合，配售8,850張予附 表D1之人，合計佔該TDR公開銷售數量之32.78％，加計寶來 證券承銷部依法自行認購之3,000張，鍾文智、王永順可控 制之明輝TDR數量佔該次總發行單位數之39.5％。理由欄則依 黃齊元等人之證述、元大證券109年11月9日函復之寶來證券 認購交易紀錄，併同其他交易資料，分析說明：鍾文智因獲 超額配售，即憑其與寶來證券持有掌控之超級、明輝、特藝 TDR數量，控制市場流通量，明輝、特藝TDR部分並配合虛掛 高價買單、連續高買及相對成交等手法，實行價格操縱行為 ；王永順為寶來證券承銷部主要決策者，決定是否承銷特定 TDR、承銷之配售對象及數量、承銷部依法認購及承銷部小 基金委託鍾文智代認購之數量及出售時點價格、承銷部小基 金之使用方式等事項。其二人事前透過寶來證券承銷部超額 配售超級、明輝、特藝TDR予鍾文智，事中由王永順配合鍾 文智不出售寶來證券承銷部認購之超級、明輝、特藝TDR及 承銷部小基金委請鍾文智代認購之超級、特藝TDR，用以控 制價格，事後由王永順決定如何使用承銷部小基金出售超級 、特藝TDR之獲利。雖無證據足認王永順就各檔TDR價格如何 操縱，事先與鍾文智有所謀議，然王永順對於超額配售行為 將有助於鍾文智操縱價格有所知悉，且係為籌措承銷部小基 金，而以為自己犯罪之意，提供有助於鍾文智操縱價格所需 之行為，就操縱超級、特藝TDR部分即與鍾文智有犯意聯絡 、行為分擔，屬共同正犯；至操縱明輝TDR部分，則尚無從 認王永順與鍾文智為共同正犯，僅得認係基於幫助犯意而提 供助力之幫助犯等心證理由（見原判決第92至93頁、第97至 101頁、第115至116頁、第126至137頁）。經核尚無不合。 雖原判決理由關於王永順主觀犯意認定之部分論敘，未盡周 延，惟就王永順如何與鍾文智成立共同正犯，及何以其部分 犯行為共同正犯、部分屬幫助犯等主要之認定論斷，並未違 反經驗、論理法則，亦無理由不備或矛盾等違法。 　⑶原判決事實欄固未記載王永順有使寶來證券配合鍾文智緩步 出售及俟價格上漲後出脫所持有TDR，而有助於操縱價格之 情，惟於理由內已就此加以說明。合併觀察原判決此部分事 實之記載與理由之說明，並無調查未盡，或足影響於判決本 旨之理由不備或理由矛盾等違法情形存在。至原判決並未認 定寶來證券承銷部小基金有委請鍾文智代認購歐聖、明輝TD R情事，惟事實及理由欄各有關於「代認購」之贅載，亦與 判決結果無影響，尚不得執以指摘違法。再者，原審依憑調 查結果，既已於判決內說明此部分犯行事證明確之理由，縱 未同時說明謝佳璋等人其他未經採取部分之陳述，如何不足 為有利於鍾文智之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而 為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷。執此指摘 原判決有理由不備之違法，亦無可取。 ㈣認定事實、適用法律為法院之職權，法院得在不妨害起訴同 一事實之範圍內，認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴 書所載事實或法律見解之拘束。且事實上一罪，與法律上一 罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑 罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪 事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於 全部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實， 自應一併審判。原判決調查證據結果，而為鍾文智有本件操 縱有價證券價格之認定，已敘明所憑。其認定鍾文智操縱歐 聖、揚子江、超級、明輝TDR之操縱期間，均在檢察官起訴 （追加起訴）書所載範圍內，僅關於連續高價買入及連續委 託買賣而相對成交之日數（期間）、交易張數之認定或計算 ，與起訴（追加起訴）書之載敘不同。超級、特藝TDR部分 則所認定鍾文智操縱獲利數額與起訴（追加起訴）書不同。 經核均係在起訴或追加起訴同一事實之範圍內，依其職權認 定事實、適用法律之結果。復已敘明鍾文智於100年3月4日 至同年月9日操縱特藝TDR之行為，及各該TDR帳戶中部分帳 戶及交易內容，雖未經檢察官起訴、追加起訴，然均屬所認 定操縱行為之一部分，為一罪之關係，各為起訴、追加起訴 效力所及而應併予審理之理由。又就公訴意旨所認逾越原判 決認定操縱期間及逾越原判決認定鍾文智所使用帳戶及交易 範圍部分，不另為無罪之諭知。於法並無違誤。鍾文智上訴 意旨各指有已受請求之事項未予審判、未受請求之事項予以 判決及理由不備之違法，均非有據。 ㈤行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更等情形。而 行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊 法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不 同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行 為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法 。證交法第155條第1項第4款於上訴人4人行為後之104年7月 1日雖經修正公布，將原規定：「意圖抬高或壓低集中交易 市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有 價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬 高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以 他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出， 而有影響市場價格或市場秩序之虞」，增列以其買賣股票之 行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯 罪該當與否之判斷準據。惟此一修正，經核與實務向來以行 為人買賣特定股票數量，佔當日該股票成交量之比例，買（ 賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出 ）該股票等情，作為認定行為人主觀上有無操縱價格意圖之 標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該 當犯罪要件之見解，並無不同。是以此部分文字之增訂，無 非將先前的實務見解予以明文化，以避免爭議，並未涉及犯 罪構成要件或處罰內容之實質變更，揆之前開說明，自非屬 刑法第2條第1項所指之法律變更，不生比較新舊法之問題。 又107年2月2日修正施行之證交法第171條第2項，將「犯罪 所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依其修 正理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係 指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣 除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別 ，為避免混淆，乃予修正。且其修正係無關要件內容之不同 或處罰之輕重，僅係原有實務見解、法理之明文化，或避免 法律用語混淆所為之文字、文義修正，亦不生新舊法比較之 問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法律。原判 決認上開證交法第155條第1項第4款及第171條第2項之修正 ，均非屬法律變更，無庸比較新舊法，均應逕適用修正後即 裁判時之條文，並無違法可指。鍾文智上訴意旨主張證交法 第155條第1項第4款條文之修正，涉及法律構成要件變更， 其另與王永順均主張同法第171條第2項之修正亦屬法律內容 實質變更，指摘原判決未為新舊法比較而適用有利之法律， 已屬違法等語。核屬誤會，均非可採。 ㈥證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；同條第7項則為 利得沒收之規定。前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序 危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一 定金額（現行法規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額 達1億元以上」）時，加重其處罰；後者，則為貫徹任何人 都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，著重在剝奪行為 人之不法利得。是證交法第171條第2項之「因犯罪獲取之財 物或財產上利益」，與刑法沒收新制下同條第7項關於沒收 之「犯罪所得」，兩者概念各別，範圍不同，各有其判斷標 準，應予區辨。於數人共同為操縱市場犯行時，就有無證交 法第171條第2項加重本刑規定之適用，應將各行為人因犯罪 獲取之財物或財產上之利益，予以合併計算，視其總和是否 逾1億元以上為斷；而該條第7項規定之利得沒收，則視各別 行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規 定諭知沒收。且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項 立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原 則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了 犯罪而支出之成本。 　⒈原判決事實及理由已認定說明鍾文智係為順利取得寶來證券 超額配售超級、特藝TDR，藉以鎖定籌碼拉抬價格、相對成 交、大量買賣轉取價差，始與王永順基於共同操縱價格之犯 意聯絡，為承銷部小基金進行代認購行為，自應將包含為承 銷部小基金代認購部分在內之金額，合併計入各該檔TDR因 本案犯行獲取之財物或財產上利益，以如實反映對市場交易 之危害嚴重程度，並判斷其等共同操縱價格之犯罪規模及有 無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用；復敘明計算行 為人因本案犯罪獲取之財物利益及個人犯罪所得時，應扣除 不論合法或非法交易均應依一定比例繳納之證券交易稅、證 券交易手續費及性質相似之圈購處理費（即寶來證券依銷售 辦法公告，就承銷各檔TDR向獲配售圈購者所收取之費用） 等「中性成本」。至鍾文智為圈購買賣TDR以遂行操縱價格 犯行，而向金主借款圈購所支付予金主之利息，則屬其犯罪 成本而非中性成本，不應予以扣除；鍾文智辯稱其為承銷部 小基金進行代認購部分及向金主借款支出利息部分均應予扣 除，如何均不足採。復就各該檔TDR，敘明依「實際獲利金 額」、「擬制性獲利金額」原則方式，計算證交法第171條 第7項之犯罪獲取之財物或財產上利益，及鍾文智操縱歐聖 、揚子江、超級、特藝TDR價格，王永順操縱超級、特藝TDR 價格而各應諭知沒收、追徵之犯罪所得數額（如附表八所示 ，並於註解處敘明各欄位金額之計算方式）。依前開說明， 自無違法可指。鍾文智上訴意旨指摘：原判決就「因犯罪所 獲取之財物或財產上利益」及「應沒收犯罪所得」數額之認 定有所混淆、錯誤；未說明附表八所列金額計算方式；其就 給付金主借款利息部分，並無事實上處分權，原判決未予釐 清金額，亦未自其犯罪所獲取之財物利益及犯罪所得中扣除 ，均有違誤等語。並非有據。 ⒉臺灣存託憑證轉讓時，應依證券交易稅條例第2條第2款規定 ，按每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，有財政部8 1年11月19日台財稅字第000000000號函可稽。至公司發行之 股票等交易時之證券交易稅，依同條第1款規定，其課徵稅 率為千分之3。原判決已敘明於計算鍾文智操縱本件歐聖等T DR之犯罪獲取財物利益時，應扣除千分之1（或載為0.1％） 之證券交易稅，並依此計算相關因犯罪獲取之財物利益及犯 罪所得。雖於說明「相對成交」行為須額外負擔證券交易稅 等稅費成本，屬決策相反之異常交易行為，及於計算扣除證 券交易稅等中性成本時，或有載稱證券交易稅為「0.3％」， 並誤引證券交易稅條例第2條第1款關於股票買賣課徵稅率規 定之情形，惟僅屬誤載，不影響於計算結果與判決本旨。鍾 文智上訴意旨指摘原判決依證券交易稅條例第2條第1款關於 股票之課徵稅率，計算本件TDR之證券交易稅，且記載稅率 為千分之1，與前揭規定為千分之3不合，而有違背法令等語 ，亦非有據。　　 ㈦刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，或所欲證明之 事項已臻明瞭，或屬不能調查者，自均欠缺其調查之必要性 。鍾文智於原審曾聲請傳喚證人施貴芳、李鑫如、廖筱鳳、 游智群、林家瑄、顏翌珺、陳錫堅等營業員，及金主杜清山 之營業員，以查明是否有部分金主出借帳戶給鍾文智後，仍 有自己買賣本件TDR，以及金主於操作TDR獲利後，實際交付 鍾文智之款項若干等情。惟原判決已詳敘如何憑為認定鍾文 智使用何等帳戶交易操縱價格之證據及理由，復說明支付予 金主之利息成本與相關證券交易稅、費性質不同，不應予以 扣除，何以無依鍾文智聲請調查上開證據之必要，即已敘明 不為無益調查之理由，自無鍾文智上訴意旨所指調查職責未 盡違法之可言。又於原審審理期間，鍾文智擬聲請傳喚之證 人黃明福已死亡（見原審卷五第68頁），無從傳喚到庭作證 ，鍾文智上訴意旨仍指摘原審未予傳喚確認相關交易情形， 有調查未盡之違法，亦非可採。 ㈧刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知。旨在保障被告能充分行使訴訟防禦權，課予法院闡明 告知及訴訟上照料義務，以維審判程序之公平。法院在不妨 害起訴同一事實之範圍內，得依職權自行認定事實、適用法 律，不受檢察官起訴書記載「所犯法條」（犯罪事實所該當 之罪名及其適用法條）之拘束。本件檢察官認陳志偉有共同 參與操縱超級、特藝TDR價格，並涉犯洗錢防制法第11條第1 項為自己洗錢之行為，予以起訴及追加起訴。第一審審理結 果，認陳志偉被訴共同操縱上開TDR價格犯罪部分不能證明 ，因而均諭知無罪，另認陳志偉係為他人洗錢，而於基本事 實同一之範圍內，變更檢察官原起訴法條，改判論處其犯同 條第2項之為他人洗錢罪。原審認第一審此部分之判決並無 違誤，予以維持，已於判決理由內詳敘所憑理由。卷查原審 審判長於審判程序，有告知陳志偉：所涉犯罪之嫌疑及所犯 罪名，均詳如起訴書、追加起訴書及第一審判決書所載等語 ，而已踐行告知程序，足使其就為他人洗錢之罪名知所防禦 ，檢察官論告時有就陳志偉所涉為他人洗錢罪部分一併論及 ，陳志偉及其辯護人亦就包含為他人洗錢罪在內之罪名為答 辯及辯論，有筆錄可稽（見原審卷十一第207頁、第276至27 7頁、第302至319頁），並無對陳志偉訴訟上防禦權造成突 襲或其他侵害可言。陳志偉上訴意旨以：其經檢察官依為自 己洗錢罪起訴。原判決固記載依刑事訴訟法第300條規定變 更起訴法條，論以為他人洗錢罪之旨，實則未依同法第95條 就變更後罪名踐行告知程序，審理過程檢察官並未對為他人 洗錢部分攻防，原判決有不適用法則及理由矛盾之違法等語 。並未依據卷內資料而指摘，顯屬無據。 ㈨證交法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪，在 偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑」。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦 白陳述而言，應就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承 認之供述，始符該自白減刑規定之要件。鍾文智上訴意旨主 張其就被訴操縱明輝TDR價格而違反證交法之犯罪事實，於 偵查中已為自白，原判決復認定其此部分犯行並無犯罪所得 ，卻未依前述減刑規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語 。惟卷查鍾文智於偵查中僅坦承透過營業員向他人或金主借 用資金及使用人頭帳戶進行買賣交易等客觀事實，並未就上 開操縱價格而違反證交法之犯罪為承認之供述。原判決未予 減刑，無違法可指。此一指摘，自非有據。　　 ㈩第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。刑法第55條所稱一行為而觸犯數罪名 之想像競合犯，係指所犯數罪名係出於一個意思活動，且僅 有一個行為而言。如其意思各別，且有數個在法律上為可分 之行為，即應構成數個獨立罪名，不能適用想像競合犯之規 定從一重處斷。至行為人若有違反證交法第155條第1項規定 所列舉之多款行為，均應依同法第171條第1項論科，其雖有 二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益 ，應僅成立同法第171條第1項（或第2項）之單純一罪，無 一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯問題。再者， 被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求 救濟者，始得為之。 ⒈原判決認定鍾文智為獲取大量配售臺灣存託憑證用以賺取買 賣價差，王永順、何國威為寶來證券承銷業績及籌措承銷部 小基金，而為事實欄貳、一至五所列犯行，已敘明操縱各檔 臺灣存託憑證之參與行為人，以及其各別犯意、互殊犯行， 詳如上開事實欄所述等旨；理由欄則說明鍾文智所犯操縱市 場罪，部分TDR或有連續買賣及相對成交等違反證交法第155 條第1項多款反操縱條款之情形，即：歐聖、揚子江TDR（均 違反第4、5款）、明輝、特藝TDR（均違反第4、5、7款）， 惟因僅侵害同一法益，於刑法評價上為單純一罪，各應擇一 情節較重者處斷，公訴意旨認係想像競合犯尚有誤會。因認 鍾文智所犯操縱歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝TDR之行 為，各應論以違反證交法第171條第1項第1款（或第2項）之 罪共5罪，與其隱匿操縱超級、特藝TDR犯罪所得所犯之為自 己洗錢共2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨（見 原判決第7頁、第149至151頁、第159、167頁）。參酌卷內 事證，本件5檔TDR係寶來證券與於不同時間在臺發行TDR之 歐聖、揚子江、超級、明輝、特藝等公司個別簽訂證券承銷 契約，供他人申購或認購，所為發行、銷售及鍾文智等人操 縱各檔TDR價格之行為，明顯可分，具有一定之獨立性。原 判決認操縱TDR而違反多款反操縱條款者，應論以單純一罪 ，至操縱各檔TDR價格而違反證交法第171條第1項第1款（或 第2項）之行為，應依數罪併予處罰。依原判決所確認之事 實，其適用法律並無不合。 ⒉鍾文智上訴意旨主張：⑴原判決事實分別認定其操縱揚子江TD R價格時間係99年9月8日至同年10月18日、操縱超級TDR價格 時間係99年9月9日至14日，兩者操縱時間及圈購所用帳戶多 有重疊，所認定之犯罪態樣亦同，應認兩者操縱行為部分合 致，而評價為一罪，屬想像競合犯，原判決認應分論併罰， 適用法律顯有錯誤。⑵證交法第155條第1項第4款、第5款之 罪，雖同係規定於該條第1項，且均依同法第171條第1項第1 款處斷，惟上開2罪名之犯罪構成要件，明顯不同，當無侵 害同一法益，原判決就歐聖、揚子江、明輝、特藝TDR部分 均認屬法條競合之單純一罪，未依想像競合犯規定論以二款 以上之罪名，適用法律不當。⑶其經判決確定之操縱聯環TDR 前案（本院以104年度台上字第1219號判決駁回上訴）與本 件原判決認定操縱明輝TDR部分，屬想像競合犯之裁判上一 罪關係，前案確定判決既判力之效力應及於明輝TDR部分， 原判決未針對此部分諭知免訴判決，自屬違法等語。 　⒊惟查：鍾文智前開上訴意旨⑴所指揚子江與超級TDR之操縱價 格期間固有重疊，然鍾文智操縱各檔TDR之犯意各異，行為 互殊，應分論併罰，原判決此部分法律之適用並無違誤，已 如前述。鍾文智上訴意旨⑵所指其違反多款反操縱條款，應 以想像競合論處之主張，相較原判決論以單純一罪，其不法 及責任內涵更重，顯與為自己利益請求救濟之上訴制度本旨 相違，自非適法。又鍾文智前案操縱聯環TDR價格之客觀行 為與本件明顯可分，犯意亦屬各別，更無如上訴意旨⑶所稱 應成立想像競合犯之一罪，就明輝TDR部分應為免訴判決之 可言。此等指摘，均非有據。 按最高法院民事庭、刑事庭各庭審理案件，經評議後認採為 裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異者，應以 裁定敘明理由，提案予民、刑事大法庭，法院組織法第51條 之2各定有明文。惟歧異提案，應以本院受理之案件採取該 法律見解為裁判基礎為前提，且所謂「裁判法律見解歧異」 ，係指本院先前複數裁判，在相同事實前提下，對同一法律 爭議，而有不同之法律見解，適用結果得出不同法律結論之 謂，倘先前裁判意旨之法律爭議並不相同，係就不同之問題 而為論述，自無所謂歧異可言。 　⒈鍾文智雖主張：行為人違反證交法第155條第1項各款所列二 種（款）以上不同態樣之有價證券價格操縱行為，其競合之 罪數如何認定，本院104年度台上字第1219號判決採想像競 合犯說，95年度台上字第1220號判決採包括的一罪說，105 年度台上字第2173號判決採單純一罪說，已出現積極歧異之 法律爭議，主張本院應依法院組織法第51條之2規定，依職 權提案予刑事大法庭統一法律見解。 　⒉然查：前揭所執本院104年度台上字第1219號判決，係以被告 之上訴違背法律上之程式，予以駁回，未對前述爭議問題表 示法律見解。本院95年度台上字第1220號判決，則說明：如 行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易 市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券， 接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至6款所示之非 法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連 續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中， 擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的， 同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意， 先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該 當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上， 各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不 可以連續犯論擬等旨。係在闡述非法操縱有價證券之行為， 應視個案行為人主觀認識、目的及犯意是否不同，依其情形 論以一罪、或依94年2月2日修正前刑法連續犯規定論處，並 以第二審判決之事實認定與罪數判斷尚有疑義為由撤銷發回 。上開判決顯非在相同事實前提下，對同一法律爭議產生不 同法律見解，與本院105年度台上字第2173號判決所採單純 一罪之見解，並無歧異可言。況鍾文智上訴意旨關於本件應 論以想像競合犯之主張，較原判決所為單純一罪之論斷認定 ，對自己更為不利，此部分上訴理由既屬無據，不能執以指 摘原判決違法，即與依職權提案予刑事大法庭裁判之要件不 合，附此說明。 鍾文智上訴意旨又以：本件原審受命法官紀凱峰曾以陪席法 官身分，多次參與前審即本件第一審傳喚證人等證據調查程 序，並參與第一審之強制處分裁定，依一般通常人之合理觀 點，客觀上應已對紀法官之中立性外觀產生動搖，其卻未迴 避，並參與本件原審之判決，自有違誤等語。惟查，鍾文智 曾以前揭各由聲請紀法官迴避，先後經原審法院以110年度 聲字第3450號、112年度聲字第381號裁定駁回，並經本院各 以110年度台抗字第1972號、112年度台抗字第359號裁定抗 告駁回。鍾文智復以本院110年度台抗字第1972號裁定有牴 觸憲法疑義，聲請裁判憲法審查暨暫時處分，經憲法法庭於 113年9月30日以113年審裁字第713號裁定聲請不受理並駁回 其暫時處分之聲請。其仍執此一事由指摘原判決違法，同非 有據。　　 上訴人4人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之 行使及原判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意 指為違法，或為事實之爭辯，均非有據。　　 五、上訴人4人執前詞上訴，雖無理由。然查：㈠速審法第7條已 於103年6月4日修正公布，明定：自第一審繫屬日起已逾8年 未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依 職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判 之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑 ：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在 法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、 其他與迅速審判有關之事項。本件鍾文智、王永順、何國威 所涉明輝TDR，及上訴人4人所涉特藝TDR（即經臺灣臺北地 方檢察署〔下同〕以102年度偵字第16564號、103年度偵字第1 8442號提起公訴）部分，自第一審繫屬日（104年8月17日） 起，迄原審判決日（112年5月31日）雖尚未逾8年，然繫屬 本院時（112年9月19日）已逾8年；鍾文智所涉歐聖TDR（即 104年度偵字第16723號追加起訴）、上訴人4人所涉超級TDR （即104年度偵字第19118、20636號追加起訴）部分，各係 於105年10月3日、105年10月27日繫屬於第一審法院，迄原 審判決時雖尚未逾8年，然在繫屬本院後，已逾8年（至鍾文 智所涉揚子江TDR〔即106年度偵字第23133號追加起訴〕部分 ，自第一審繫屬日即107年1月11日迄今則尚未逾8年，並無 速審法第7條規定之適用）。綜合卷證資料以觀，此部分訴 訟程序之延滯，係因釐清卷內諸多繁雜疑點，證據調查及審 理程序費時所致，尚難認係因上訴人4人之事由造成，本院 依職權及依鍾文智、王永順、陳志偉之聲請審酌上情，以及 此部分案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡 平關係，暨其他與迅速審判有關事項之結果，認為侵害上訴 人4人受迅速審判之權益，情節尚屬重大，有予適當救濟之 必要，因認有速審法第7條減刑規定之適用。原判決此部分 未及適用速審法規定酌量減輕其刑，尚有未洽，為維護上訴 人4人之權益，應認原判決關於鍾文智、王永順、何國威此 部分操縱TDR之罪刑，及原判決及第一審判決關於上訴人4人 洗錢之罪刑部分有撤銷之原因。㈡原判決及第一審判決對於 該等罪刑部分認定之事實及所論斷之罪名，尚無違誤，僅因 未及適用速審法規定減刑而撤銷，然並不影響事實之確定， 故本院仍可據以為裁判。爰由本院將原判決關於此罪刑部分 撤銷，適用速審法第7條酌量減輕其刑，並以原審此部分科 刑辯論為基礎及對刑法第57條所列事項之審酌，自為判決如 本判決附表所示。 丙、上訴駁回（即原判決關於鍾文智操縱揚子江TDR〔如其事實欄 貳、二所示〕之罪刑，及鍾文智、王永順本件犯罪所得沒收 與追徵）部分 一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法 律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提， 但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部 分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響 事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部 分判決駁回上訴。　　 二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。　　 三、本件原判決撤銷第一審關於鍾文智操縱揚子江TDR之罪刑及 就鍾文智、王永順諭知本件犯罪所得沒收與追徵部分之判決 ，改判論處鍾文智此部分犯證交法第171條第1項第1款、第2 項操縱證券交易價格罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益 金額達1億元以上罪刑（如附表七鍾文智部分之編號2所載） ，並就鍾文智操縱歐聖、揚子江、超級、特藝TDR之犯罪所 得，及王永順操縱超級、特藝TDR之犯罪所得（均未扣案） ，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外， 予以沒收、追徵，業已載敘此部分論罪科刑及諭知沒收、追 徵所憑之事實及理由，尚無不合。鍾文智、王永順對於此部 分上訴意旨所為之指摘，皆非可採，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，均不相適合，已於前揭「乙」撤銷改 判部分併予論述。是其等此部分上訴均違背法律上程式，俱 應駁回。 丁、數罪併罰案件，本得不於判決時定刑，而俟判決確定後，由 檢察官於執行時，依法聲請法院定刑。爰不就本件上訴人4 人上開經本院撤銷改判部分所各宣告之刑，及原審就鍾文智 操縱揚子江TDR而宣告之刑，定其應執行之刑，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前 段，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 3 月 12 日 刑事第五庭審判長法　官　李英勇　　　　 法　官　楊智勝　　　　法　官 林怡秀 法　官 陳如玲　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14 日 附錄本案論罪科刑法條 證券交易法第155條第1項、第2項： 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交 割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與 他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自 行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不 實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之 操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 證券交易法第171條第1項、第2項： 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。 98年6月10日修正公布洗錢防制法第11條第1項、第2項： 有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三百萬元以下罰金。　 有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 本判決附表： 被告 編號 原判決事實 本院宣告之罪刑 鍾文智 1 事實欄貳、一 操縱歐聖TDR 犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年。 2 事實欄貳、三 操縱超級TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年陸月。 3 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑參年參月。 4 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑柒年肆月。 5 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑捌月。 6 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑拾月。 王永順 1 事實欄貳、三 操縱超級TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑肆年。 2 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年柒月。 3 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑陸年捌月。 4 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑柒月。 5 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑伍月。 何國威 1 事實欄貳、三 操縱超級TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年伍月。 2 事實欄貳、四 操縱明輝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年肆月。 3 事實欄貳、五 操縱特藝TDR 幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第一款之加重操縱證券交易價格罪，處有期徒刑參年肆月。 4 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑柒月。 5 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 共同犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第一項之為自己洗錢罪，處有期徒刑伍月。 陳志偉 1 事實欄貳、三 洗錢（操縱超級TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第二項之為他人洗錢罪，處有期徒刑肆月。 2 事實欄貳、五 洗錢（操縱特藝TDR犯罪所得） 犯洗錢防制法（九十八年六月十日修正公布）第十一條第二項之為他人洗錢罪，處有期徒刑肆月。

2025-03-12

TPSM-112-台上-4290-20250312-1

台上
最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第1481號 上 訴 人 陳明福 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年1月30日第二審判決（112年度金上訴字第26號，起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23827號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人陳明福有所載之違反證券交 易法犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上 訴人犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪刑，並 諭知沒收追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，就上訴人所辯部分帳戶資金非其所有， 係投資人全權委託代操股票等說詞，認非可採，亦依調查所 得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠原審僅以證人之證詞歧異，有違一般經驗 法則及社會常情為由，即認證人張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、 郭慶銘、賈夷凡如原判決附表（下稱附表）一所示之帳戶非 委託其代操股票，帳戶內之資金、股票均屬其所有，將獲利 納為應沒收之列，忽略上揭證人與證人張怡如、林春櫻於法 務部調查局詢問、偵查時部分相合之證言，及另案確定判決 亦認其係為郭慶銘、郭慶隆操作股票，將其2人證券帳戶排 除於犯罪所得計算範圍，判決違法；㈡原判決就「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」及「犯罪所得」之計算方式，未扣 除與其犯行無因果關係之大盤或同類股漲幅及其從未持有之 稅費，按其實際拋售之價格計算，與證券交易法之規定及其 立法說明相悖，失之過苛，並有理由矛盾之違法；㈢原判決 未審酌其因看好盛達電業股份有限公司（下稱盛達電公司） 發展前景，意在長線投資無短線坑殺之犯罪動機、目的，難 認造成交易活絡表象之程度明顯，對股票交易市場秩序影響 尚非甚鉅，量刑時仍謂其犯行對投資大眾危害非輕，且所認 其獲取之利益金額有誤，據此量處之刑度有違比例原則及罪 刑相當原則；其始終堅信係正當投資，乃於前案力辯無罪， 直至前案經判決有罪確定始知觸法，難認為本案犯行時具高 度不法意識，並於本案第一審準備程序自白認罪，原審量刑 時仍以其有操縱股價前案紀錄之素行、前因不法操縱旭軟電 子科技股份有限公司（下稱旭軟公司）股價，甫經第一審判 決判處有期徒刑3年4月，旋再犯本案等由，未考量其犯後態 度良好，改判量處較重刑度（有期徒刑3年8月），於法有違 。 四、原判決綜合卷證資料及調查結果，已敘明上訴人確有利用附 表一所示帳戶下單買賣盛達電公司股票，而以高價買入及相 對成交方式進行操縱股票之行為，因此獲取如附表五所示新 臺幣（下同）8290萬4729元之財物或財產上利益，所為該當 證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪之構成要件， 並說明附表一所示各帳戶係透過不知情之營業員或帳戶所有 人、金主提供使用，用以買賣操縱盛達電公司股票，均屬上 訴人借用之關聯群組帳戶等情之理由綦詳，對於上訴人主張 附表一編號1至4、6、7之帳戶係張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、 賈夷凡、郭慶銘全權委託代操股票使用，各該獲利非其所有 ，及張宗瑜、張怡如、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘所 為部分有利上訴人之說詞，如何委無足採或不足為上訴人有 利之認定，悉亦依調查所得之證據論駁明白，核屬原審採證 認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法 則俱屬無違，無所指之違法可言。又原判決就相關事證詳加 調查論列，既已說明採信上訴人部分不利己之供述、證人胡 凱蒂相關不利之證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由， 因認上訴人其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具 關連性，或於犯罪事實之判斷不生影響，縱未同時說明與判 決本旨不生影響之其他相異證言或證據如何不足為其有利之 認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當 然結果，亦與理由欠備之違法情形有間。至個案情節有別， 他案判決並無當然拘束本案判決的效力，法院仍應依其調查 審理的結果，本其獨立審判及自由心證的職權妥適裁判，基 於個案拘束之原則，自不得以他案的判決結果，執為原判決 有何違背法令的論據。上訴意旨另執與本案情節不同、無拘 束力之上訴人前案判決，指摘原判決認郭慶隆、郭慶銘之帳 戶非其代操股票使用等情為違法，難認係適法之上訴第三審 理由。 五、犯罪所得之計算，係將行為人應納入計算之交易損益，分為 「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩部分。其中「犯罪 獲取之財物」部分，為其實際上已買進或賣出股票而獲利之 部分，可稱為「實際獲利金額」，而「財產上利益」部分， 則為其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但 未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」。因此行為人 之交易犯罪所得，即為「實際獲利金額」與「擬制性獲利金 額」之總和。又證券交易法於民國107年1月31日修正同法第 171條第2項、第7項規定，依其理由之說明，修正原第2項之 用語「犯罪所得」，其目的為避免與刑法第38條之1第4項規 定「犯罪所得」之範圍產生混淆，乃將原條文中第2項之用 語「犯罪所得」達1億元之特別加重條件修正為「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」，而另將同條第7項原規定之「因 犯罪所得財物或財產上利益」，修正為「犯罪所得」，以與 第2項計算是否達1億元之標準、範圍等規定相區隔，俾利實 務上之認定。而第2項規定之「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，係屬特別加重之客觀處罰要件，計算該金額之時點 及範圍，係以犯罪行為既遂時該股票之市場交易價格為準， 並依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加 以計算其差額，以行為人實質獲利之結果為其計算標準，應 扣除證券交易之相關手續費、稅額。至同條第7項為與刑法 規定之犯罪所得範圍一致而予修正，其解釋自應與刑法沒收 犯罪所得之制度相同，則第7項規定之利得沒收，視各別行 為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定 諭知沒收，且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立 法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原則 ，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯 罪而支出之成本。因此證券交易法第171條第2項「因犯罪獲 取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」之規定， 與同條第7項規定犯罪所得諭知沒收或發還等剝奪犯罪行為 人犯罪利得，為不同之性質及概念，不得一概同論。 　　原判決同此意旨，在計算本案犯罪獲取之財物或財產上利益 時，已說明證券交易法第171條93年4月28日修正之立法說明 僅「例示」不法炒作犯罪所得之計算方式，亦即非僅能依同 類股指數或大盤指數之比較法加以計算，且該計算方式，有 因個案間股票類型、股市行情背景等差異性，難以與不法炒 作之個股對比之情形，乃採「實際獲利金額」與「擬制性獲 利金額」之總和，即本案操縱股價期間末日持有之盛達電公 司股票市值及於本案操縱股價期間賣出盛達電公司股票之賣 出金額之總和，應扣除買入股票之成本、始日即持有盛達電 公司股票市值、支出之證券交易稅與手續費等必要成本後為 計算較為合理（計算方式如附表五），合計金額為8290萬47 29元，並敘明就犯罪所得沒收之宣告，係基於刑法沒收新制 為澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因，不問成本、利潤均應 沒收之立法目的，如何依附表六所示之方式具體計算，且無 庸扣除支出之手續費、稅捐及金主利息等犯罪成本而為認定 等旨，就兩者之計算標準、本質不同，俱已詳述其所憑之理 由，無所指理由不備或矛盾之違法可言。上訴意旨指摘原判 決未採同類股或大盤漲跌幅進行調整計算，或未以實際出售 時成交價計算，「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未予扣 除證券交易稅與手續費等必要成本，揆諸上開說明，顯有誤 解，同非上訴第三審之適法理由。 六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 　　又行為人之前科、犯罪紀錄，本屬刑法第57條第5款所定犯 罪行為人之品行衡量事項之一，係行為人對於刑罰所反映之 人格表徵，本可作為刑之酌科量刑因子之一。 　　原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，並說明所為混淆盛達電公司股票之市場交易價 格，造成股票交易活絡之假象，破壞證券市場交易安全，對 於投資大眾危害非微，兼衡其前有操縱股價之犯罪紀錄、本 件獲取如附表五之財物及財產上之利益（已扣除手續費及證 券交易稅）、智識程度、家庭經濟狀況等各情，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，量處所示之刑，核其量定之刑 罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人坦承犯行 已見悔意之犯罪後態度，併列為量刑之綜合審酌因素，其中 關於載其「前因不法操縱旭軟公司股價，甫經法院判處有期 徒刑3年4月，旋再犯本案」，僅係就上訴人之品格、素行所 為部分記敘，並敘明第一審量刑亦有違誤，經檢察官提起第 二審上訴，予以撤銷改判之理由，且依所認之犯罪情節，並 無專以上訴人之前科、素行而執為加重刑罰，或客觀上有量 刑畸重等違反罪刑相當原則與公平正義之情形，客觀上並未 逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用 之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段 ，執以指摘原判決量刑違法。上訴意旨執以指摘原判決量刑 違法，並非適法之第三審上訴理由。 七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項， 及對於原審取捨證據之職權行使，或單純就原審前述量刑裁 量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其之上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 何俏美 法　官 許辰舟 法　官 汪梅芬 本件正本證明與原本無異 書記官 陳珈潔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日

2025-03-12

TPSM-113-台上-1481-20250312-1

審簡
臺灣桃園地方法院

竊盜等

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度審簡字第129號 　　　　　　　　　　　　　　　　114年度審簡字第130號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 盧剛祖 上列被告因竊盜等案件，經檢察官分別提起公訴（113年度偵字 第28817號、第38522號、第42293號、第50443號、第51206號、 第53262號），本院受理後（113年度審易字第3934號、第4137號 ），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，合併判決如下 ： 　　主　文 盧剛祖犯如附表「主文」欄所示之罪，各判處如附表「主文」欄 所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 扣案之鐵撬及油壓剪各壹支均沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；盧剛祖與真實姓名年籍均不 詳之成年男子「小黑」、「小白」未扣案之犯罪所得公仔肆盒， 共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵 其價額。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告盧剛祖於本院 準備程序時之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察 官起訴書之記載相同，茲引用如附件一、二。 二、論罪科刑 （一）核被告盧剛祖就附件一犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑 法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之 毀損他人物品罪；就附件一犯罪事實欄一（二）所為，係 犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪 ；就附件一犯罪事實欄一（三）所為，係犯刑法第320條 第3項、第1項之竊盜未遂罪；就附件一犯罪事實欄一（四 ）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器 竊盜未遂罪及同法第354條之毀損他人物品罪；就附件一 犯罪事實欄一（五）所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜 罪；就附件二所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。 （二）被告就附件一犯罪事實欄一（四）所示之犯行，與真實姓 名年籍不詳之男子；及就附件二所示之犯行，與真實姓名 年籍不詳之「小黑」、「小白」，均有犯意聯絡及行為分 擔，應各論以共同正犯。 （三）又被告就附件一犯罪事實欄一（一）部分，係以一行為觸 犯攜帶兇器竊盜罪及毀損他人物品罪；就附件一犯罪事實 欄一（四）之犯行，係以一行為觸犯攜帶兇器竊盜未遂罪 及毀損他人物品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，各從一重之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器竊盜未 遂罪處斷。 （四）被告就本案所為6次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。 （五）被告前因①竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度易字 第515號判決判處有期徒刑7月確定；②施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第805號判決判處有期 徒刑4月確定；③竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年 度審易字第1662號判決分別判處有期徒刑8月、7月、4月 確定；④竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字 第2097號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至④案件，嗣 經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第2211號裁定定應執 行有期徒刑2年6月，於民國108年5月6日縮短刑期假釋出 監，假釋期間併付保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑11 月9日。⑤施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度 簡字第539號判決分別判處有期徒刑5月（共3罪），應執 行有期徒刑10月確定；⑥竊盜案件，經臺灣臺北地方法院 以109年度簡字第1281號判決判處有期徒刑3月確定；⑦施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第1474 號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑤至⑦案件，嗣經臺灣 臺北地方法院以109年度聲字第2040號裁定定應執行有期 徒刑1年2月確定，與前開殘刑接續執行，於111年6月9日 縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累 犯。又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違 憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加 重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例 舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低 本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得 易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩 序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加 重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致 不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並 未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規 定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定 加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸 憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已多次因竊 盜案件而遭判刑確定，竟再為本案6次竊盜犯行，顯就刑 罰反應力薄弱，本院循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「 應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受 過苛侵害」之旨，審酌： 　　　1.就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）、（五 ）所示之加重竊盜未遂罪、普通竊盜未遂罪、普通竊盜 罪部分尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因 累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情 ，爰均依累犯規定加重其刑。 　　　2.就附件一犯罪事實欄一（一）及附件二所示之加重竊盜 罪部份，最低法定本刑為6 月有期徒刑，且被告亦未符 合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定加重其刑，被 告將喪失易科罰金之機會，致生其所刑罰超過其所應負 擔之罪責，揆諸前開釋字第775 號解釋，爰不加重其刑 。 （六）又被告就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）已 著手竊盜行為之實行，惟均未生竊得財物之結果，俱為未 遂犯，依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。 （七）又被告就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）有 上開刑之加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定 ，先加後減之。 （八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取 所需，竟為貪圖己利，竊取他人之財物，而為本案竊盜、 加重竊盜犯行，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安 ，應予非難；惟其犯後均坦承犯行，兼衡本案行為所生危 害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素 行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並分別 諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，並就此再諭 知易科罰金之折算標準。 三、沒收部份 （一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法 第38條第2項定有明文。查被告就附件一犯罪事實欄一（ 四）及附件二持以行竊所用之鐵撬及油壓剪各1支，均屬 被告所有，且為供本案附件犯罪事實欄一（四）及附件二 竊盜犯行所用之物，爰依前揭規定，宣告沒收。 （二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一 部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之 ；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援 用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨 參照）。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定： 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享 有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同 正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳 或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理 懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由 證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度 台上字第3604號判決同此意旨）。經查： 　　　1.被告就附件二與「小黑」、「小白」共同竊得告訴人周 錦清所有之公仔4盒，屬被告與「小黑」、「小白」3人 之犯罪所得，且無證據證明被告與「小黑」、「小白」 3人如何分贓，可認被告與「小黑」、「小白」3人共同 擁有且皆有處分權限，自應負共同沒收之責，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告共同沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額 。 　　　2.被告就附件一犯罪事實欄一（一）竊得告訴人呂家豐所 有之現金新臺幣（下同）23,000元，為其犯罪所得，且 未合法返還告訴人呂家豐，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 （三）再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。經查，被告就附件 一犯罪事實欄一（五）竊得告訴人陳奕勳所有之車牌號碼 000-000號普通重型機車1輛，業已實際發還告訴人陳奕勳 ，有失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙附卷可憑（見偵 字第50443號卷第71頁），被告已未保有犯罪所得，依上 開規定，爰均不予宣告沒收。 （四）末按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查 被告就附件一犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）、（ 五）持以行竊所用之破壞剪、一字起子、萬能鑰匙各1支 ，均未扣案，價值亦非甚高，且為一般人均可輕易取得之 工具，尚不具備刑法上之重要性，若不宣告沒收，亦不致 於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避免日後執行 沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有限資源，爰 依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。 四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3項、第454 條第2 項、 第450條第1項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條 文），逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出 上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　刑事審查庭　　法　官　　 何宇宸 以上正本證明與原本無異。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　　涂頴君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附表 編號 犯罪事實 主文 竊得物品 備註 一 附件一犯罪事實欄一（一） 盧剛祖犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 新臺幣23,000元 未起獲。 二 附件一犯罪事實欄一（二） 盧剛祖犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 附件一犯罪事實欄一（三） 盧剛祖犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 四 附件一犯罪事實欄一（四） 盧剛祖共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 五 附件一犯罪事實欄一（五） 盧剛祖犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 828-PUT號普通重型機車1輛 已發還。 六 附件二犯罪事實欄一 盧剛祖犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 公仔4盒 未起獲。 附錄本判決論罪法條全文： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321 條 犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五 年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。 　　 附件一： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第28817號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第38522號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第42293號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第50443號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第51206號 　　被　　　告　盧剛祖　男　41歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　籍設臺北市○○區○○○路0段00號 　　　　　　　　　　　　　 （臺北○○○○○○○○○） 　　　　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○○羈　　　　　　　　　　　　　押中） 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因竊盜等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、盧剛祖分別為下列行為： 　㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國113年5月8 日凌晨4時19分許，在桃園桃園區廣明路50號選物販賣機店 ，持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險 性，可供兇器使用之破壞剪破壞呂家豐所有之兌幣機機台後 ，從中竊取紙鈔、硬幣共計新臺幣(下同)2萬3,000元，並致 兌幣機之機台毀損而不堪使用，盧剛祖得手後隨即離去。 　㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年4月28日 凌晨3時39分許，在桃園市○○區○○路000號之選物販賣機店， 持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性 ，可供兇器使用之一字起撬開駱政豪所有之零錢箱，嗣因駱 政豪查看監視器發現並立即報警，盧剛祖始未竊得財物，而 止於未遂。 　㈢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年4月27日 凌晨4時12分許，在桃園市○○區○○○路000號地下1樓停車場， 持萬能鑰匙打開陳雪芬所管理之上開停車場繳費機機台，欲 竊取機台內之現金，嗣因盧剛祖無法開啟機台內存放現金之 保管箱而止於未遂。 　㈣與真實姓名、年籍不詳之人之紅衣男子（下稱A男）共同意圖 為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於113年5月10日 凌晨4時20分許，在桃園市○○區○○路0段00號之選物販賣機店 ，由A男把風，盧剛祖則持客觀上足以對人之生命、身體安 全構成威脅且具有危險性，可供兇器使用之鐵撬、油壓剪等 物，破壞傅國祥所有之兌幣機機台門鎖、娃娃機零錢箱以及 倉庫電子門鎖，欲竊取兌幣機機台、娃娃機零錢箱內及倉庫 內之財物，並令上開兌幣機門鎖、娃娃機零錢箱門鎖、倉庫 電子門鎖皆損壞而不堪使用，嗣因未找到財物始罷手離去， 而止於未遂。 　㈤意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年5月18日 某時，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，趁陳奕勲疏未 將其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機 車）鑰匙拔走，遂竊取並騎乘至桃園市○○區○○○路000號地下 室，以供代步工具使用。嗣經陳奕勲發覺本案機車遭竊，報 警處理始循線查悉上情。 二、案經呂家豐訴由桃園市政府警察局平鎮分局、駱政豪、陳雪 芬訴由桃園市政府警察局蘆竹分局、傅國祥訴由桃園市政府 警察局大園分局、陳奕勲訴由桃園市政府警察局龜山分局報 告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實 　㈠犯罪事實欄一、㈠部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人呂家豐於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、兌幣機毀損照片、桃園市政府警察局 平鎮分局刑案現場勘察報告及現場照片附卷可佐，足徵被告 之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第288 17號） 　㈡犯罪事實欄一、㈡部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人駱政豪於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、機台照片及現場照片等附卷可佐，足 徵被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵 字第38522號） 　㈢犯罪事實欄一、㈢部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人陳雪芬於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、停車場繳費機機台照片及現場照片等 附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。 （113年度偵字第42293號） 　㈣犯罪事實欄一、㈣部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人傅國祥於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、零錢箱照片、兌幣機機台照片、倉庫 門鎖照片及現場照片等附卷可佐，足徵被告之自白與事實相 符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第51206號） 　㈤犯罪事實欄一、㈤部分，業據被告盧剛祖於偵訊中坦承不諱， 核與證人即告訴人陳奕勲於警詢中之指訴大致相符，並有監 視器畫面擷圖、桃園市政府警察局113年7月22日桃警鑑字第 1130101503號鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年8月2 日刑紋字第1136093103號鑑定書等附卷可佐，足認被告之自 白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第50443號 ） 二、核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係涉犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜及同法第354條之毀損罪嫌；被告犯罪事 實欄一、㈡所為，係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之 攜帶兇器竊盜未遂；被告犯罪事實欄一、㈢所為，係犯刑法 第320條第2項、第1項之竊盜未遂罪嫌；被告犯罪事實欄一 、㈣所為，則係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶 兇器竊盜未遂及同法第354條之毀損罪嫌；被告犯罪事實欄 一、㈤所為，則係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。又被 告就犯罪事實一、㈠、㈣部分，皆係以一行為涉犯上開各罪嫌 ，為想像競合犯，請從一重以攜帶兇器之加重竊盜罪嫌處斷 。被告犯罪事實欄一、㈠至㈤所為，犯意各別，行為互殊，請 予以分論併罰。 三、至被告犯罪事實一、㈠所竊得之2萬3,000元，未據扣案，亦 未發還予告訴人，為被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額；犯罪事實一 、㈤所竊得之本案機車，業已發還告訴人陳奕勲，有警詢筆 錄在卷可佐，爰不聲請沒收。至扣案之油壓剪、鐵撬為被告 所有且為供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定 宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　舒慶涵 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　吳俊儀 附錄本案所犯法條： 中華民國刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 中華民國刑法第321條 犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以 下罰金。 附件二： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第53262號 　　被　　　告　盧剛祖　男　41歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段00巷00號 　　　　　　　　　　　（另案羈押於法務部○○○○○○○○） 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪 事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、盧剛祖前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字 第1281號判決判處有期徒刑3月確定，另因毒品危害防制條 例案件，經同法院以109年度簡字第1474號、第539號判決分 別判處有期徒刑4月、5月確定，經同法院以109年度聲字第2 040號合併應執行有期徒刑1年2月，於民國111年5月22日執 行完畢出監。詎其仍不知悔改，共同意圖為自己不法之所有 ，基於結夥三人以上、攜帶兇器之加重竊盜之犯意聯絡，夥 同真實姓名年籍不詳綽號「小黑」、「小白」之成年男子， 於113年5月10日凌晨4時10分許，在桃園市○○區○○路0段000 號夾娃娃機店內，由盧剛祖持客觀上具危險性，足以危害人 之生命、身體安全，可供兇器使用之翹棍1支、破壞剪1把（ 為另案查扣）欲撬開周錦清所管理之店內兌幣機鎖頭，惟破 壞未成始罷手，「小黑」、「小白」則徒手竊取放置於選物 販賣機上之公仔4盒得手。嗣經周錦清查覺遭竊報警處理，經 警調閱現場監視器影像畫面，循線查悉上情。 二、案經周錦清訴由桃園市政府警察局大園分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告盧剛祖於警詢時及於本署偵查中坦 承不諱，復有告訴人即證人周錦清於警詢中證述明確，並有 監視器影片檔案、監視器畫面翻拍照片及被告遭攔檢查獲之 工具照片等在卷可參，是被告犯嫌堪以認定。 二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三 人以上攜帶兇器之加重竊盜罪嫌，被告與「小黑」、「小白 」有犯意聯絡，行為分擔，請依共同正犯論處。又被告前有 如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料 查註紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官解 釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，審酌依 累犯之規定加重其刑。另案扣押之翹棍1支、破壞剪1把，均 係供犯罪所用之物且屬被告所有，業據被告供承在卷，請依 刑法第38條第2項規定宣告沒收；至被告與「小黑」、「小 白」所竊取之財物，為渠等3人犯罪所得，未據合法發還， 請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　劉　玉　書 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　敬　展 附錄所犯法條全文： 中華民國刑法第321條 犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。

2025-03-12

TYDM-114-審簡-130-20250312-1

審簡
臺灣桃園地方法院

竊盜

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度審簡字第129號 　　　　　　　　　　　　　　　　114年度審簡字第130號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 盧剛祖 上列被告因竊盜等案件，經檢察官分別提起公訴（113年度偵字 第28817號、第38522號、第42293號、第50443號、第51206號、 第53262號），本院受理後（113年度審易字第3934號、第4137號 ），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，合併判決如下 ： 　　主　文 盧剛祖犯如附表「主文」欄所示之罪，各判處如附表「主文」欄 所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 扣案之鐵撬及油壓剪各壹支均沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；盧剛祖與真實姓名年籍均不 詳之成年男子「小黑」、「小白」未扣案之犯罪所得公仔肆盒， 共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵 其價額。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告盧剛祖於本院 準備程序時之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察 官起訴書之記載相同，茲引用如附件一、二。 二、論罪科刑 （一）核被告盧剛祖就附件一犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑 法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條之 毀損他人物品罪；就附件一犯罪事實欄一（二）所為，係 犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪 ；就附件一犯罪事實欄一（三）所為，係犯刑法第320條 第3項、第1項之竊盜未遂罪；就附件一犯罪事實欄一（四 ）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器 竊盜未遂罪及同法第354條之毀損他人物品罪；就附件一 犯罪事實欄一（五）所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜 罪；就附件二所為，係犯刑法第321條第1項第4款、第3款 之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。 （二）被告就附件一犯罪事實欄一（四）所示之犯行，與真實姓 名年籍不詳之男子；及就附件二所示之犯行，與真實姓名 年籍不詳之「小黑」、「小白」，均有犯意聯絡及行為分 擔，應各論以共同正犯。 （三）又被告就附件一犯罪事實欄一（一）部分，係以一行為觸 犯攜帶兇器竊盜罪及毀損他人物品罪；就附件一犯罪事實 欄一（四）之犯行，係以一行為觸犯攜帶兇器竊盜未遂罪 及毀損他人物品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，各從一重之攜帶兇器竊盜罪、攜帶兇器竊盜未 遂罪處斷。 （四）被告就本案所為6次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。 （五）被告前因①竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度易字 第515號判決判處有期徒刑7月確定；②施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第805號判決判處有期 徒刑4月確定；③竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年 度審易字第1662號判決分別判處有期徒刑8月、7月、4月 確定；④竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字 第2097號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至④案件，嗣 經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第2211號裁定定應執 行有期徒刑2年6月，於民國108年5月6日縮短刑期假釋出 監，假釋期間併付保護管束，惟假釋經撤銷，尚餘殘刑11 月9日。⑤施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度 簡字第539號判決分別判處有期徒刑5月（共3罪），應執 行有期徒刑10月確定；⑥竊盜案件，經臺灣臺北地方法院 以109年度簡字第1281號判決判處有期徒刑3月確定；⑦施 用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第1474 號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑤至⑦案件，嗣經臺灣 臺北地方法院以109年度聲字第2040號裁定定應執行有期 徒刑1年2月確定，與前開殘刑接續執行，於111年6月9日 縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累 犯。又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違 憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加 重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例 舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低 本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得 易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩 序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加 重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致 不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並 未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規 定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定 加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸 憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已多次因竊 盜案件而遭判刑確定，竟再為本案6次竊盜犯行，顯就刑 罰反應力薄弱，本院循司法院釋字第775 號解釋所揭櫫「 應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受 過苛侵害」之旨，審酌： 　　　1.就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）、（五 ）所示之加重竊盜未遂罪、普通竊盜未遂罪、普通竊盜 罪部分尚無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因 累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情 ，爰均依累犯規定加重其刑。 　　　2.就附件一犯罪事實欄一（一）及附件二所示之加重竊盜 罪部份，最低法定本刑為6 月有期徒刑，且被告亦未符 合自首、酌減等減刑規定，若依累犯規定加重其刑，被 告將喪失易科罰金之機會，致生其所刑罰超過其所應負 擔之罪責，揆諸前開釋字第775 號解釋，爰不加重其刑 。 （六）又被告就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）已 著手竊盜行為之實行，惟均未生竊得財物之結果，俱為未 遂犯，依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。 （七）又被告就附件一犯罪事實欄一（二）、（三）、（四）有 上開刑之加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定 ，先加後減之。 （八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取 所需，竟為貪圖己利，竊取他人之財物，而為本案竊盜、 加重竊盜犯行，所為欠缺尊重他人之觀念且危害社會治安 ，應予非難；惟其犯後均坦承犯行，兼衡本案行為所生危 害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素 行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並分別 諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，並就此再諭 知易科罰金之折算標準。 三、沒收部份 （一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法 第38條第2項定有明文。查被告就附件一犯罪事實欄一（ 四）及附件二持以行竊所用之鐵撬及油壓剪各1支，均屬 被告所有，且為供本案附件犯罪事實欄一（四）及附件二 竊盜犯行所用之物，爰依前揭規定，宣告沒收。 （二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一 部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之 ；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援 用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨 參照）。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定： 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享 有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同 正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳 或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理 懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由 證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度 台上字第3604號判決同此意旨）。經查： 　　　1.被告就附件二與「小黑」、「小白」共同竊得告訴人周 錦清所有之公仔4盒，屬被告與「小黑」、「小白」3人 之犯罪所得，且無證據證明被告與「小黑」、「小白」 3人如何分贓，可認被告與「小黑」、「小白」3人共同 擁有且皆有處分權限，自應負共同沒收之責，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告共同沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額 。 　　　2.被告就附件一犯罪事實欄一（一）竊得告訴人呂家豐所 有之現金新臺幣（下同）23,000元，為其犯罪所得，且 未合法返還告訴人呂家豐，應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 （三）再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。經查，被告就附件 一犯罪事實欄一（五）竊得告訴人陳奕勳所有之車牌號碼 000-000號普通重型機車1輛，業已實際發還告訴人陳奕勳 ，有失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙附卷可憑（見偵 字第50443號卷第71頁），被告已未保有犯罪所得，依上 開規定，爰均不予宣告沒收。 （四）末按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。查 被告就附件一犯罪事實欄一（一）、（二）、（三）、（ 五）持以行竊所用之破壞剪、一字起子、萬能鑰匙各1支 ，均未扣案，價值亦非甚高，且為一般人均可輕易取得之 工具，尚不具備刑法上之重要性，若不宣告沒收，亦不致 於對社會危害或產生實質重大影響，並衡酌避免日後執行 沒收、追徵困難，及徒增執行成本耗費國家有限資源，爰 依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵。 四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3項、第454 條第2 項、 第450條第1項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條 文），逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出 上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　刑事審查庭　　法　官　　 何宇宸 以上正本證明與原本無異。 告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者， 其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　　涂頴君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附表 編號 犯罪事實 主文 竊得物品 備註 一 附件一犯罪事實欄一（一） 盧剛祖犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 新臺幣23,000元 未起獲。 二 附件一犯罪事實欄一（二） 盧剛祖犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 附件一犯罪事實欄一（三） 盧剛祖犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 四 附件一犯罪事實欄一（四） 盧剛祖共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 五 附件一犯罪事實欄一（五） 盧剛祖犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 000-PUT號普通重型機車1輛 已發還。 六 附件二犯罪事實欄一 盧剛祖犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 公仔4盒 未起獲。 附錄本判決論罪法條全文： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第321 條 犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五 年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。 　　 附件一： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第28817號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第38522號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第42293號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第50443號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第51206號 　　被　　　告　盧剛祖　男　41歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　籍設臺北市○○區○○○路0段00號 　　　　　　　　　　　　　 （臺北○○○○○○○○○） 　　　　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○○羈　　　　　　　　　　　　　押中） 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因竊盜等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、盧剛祖分別為下列行為： 　㈠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國113年5月8 日凌晨4時19分許，在桃園桃園區廣明路50號選物販賣機店 ，持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險 性，可供兇器使用之破壞剪破壞呂家豐所有之兌幣機機台後 ，從中竊取紙鈔、硬幣共計新臺幣(下同)2萬3,000元，並致 兌幣機之機台毀損而不堪使用，盧剛祖得手後隨即離去。 　㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年4月28日 凌晨3時39分許，在桃園市○○區○○路000號之選物販賣機店， 持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性 ，可供兇器使用之一字起撬開駱政豪所有之零錢箱，嗣因駱 政豪查看監視器發現並立即報警，盧剛祖始未竊得財物，而 止於未遂。 　㈢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年4月27日 凌晨4時12分許，在桃園市○○區○○○路000號地下1樓停車場， 持萬能鑰匙打開陳雪芬所管理之上開停車場繳費機機台，欲 竊取機台內之現金，嗣因盧剛祖無法開啟機台內存放現金之 保管箱而止於未遂。 　㈣與真實姓名、年籍不詳之人之紅衣男子（下稱A男）共同意圖 為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於113年5月10日 凌晨4時20分許，在桃園市○○區○○路0段00號之選物販賣機店 ，由A男把風，盧剛祖則持客觀上足以對人之生命、身體安 全構成威脅且具有危險性，可供兇器使用之鐵撬、油壓剪等 物，破壞傅國祥所有之兌幣機機台門鎖、娃娃機零錢箱以及 倉庫電子門鎖，欲竊取兌幣機機台、娃娃機零錢箱內及倉庫 內之財物，並令上開兌幣機門鎖、娃娃機零錢箱門鎖、倉庫 電子門鎖皆損壞而不堪使用，嗣因未找到財物始罷手離去， 而止於未遂。 　㈤意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於113年5月18日 某時，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，趁陳奕勲疏未 將其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機 車）鑰匙拔走，遂竊取並騎乘至桃園市○○區○○○路000號地下 室，以供代步工具使用。嗣經陳奕勲發覺本案機車遭竊，報 警處理始循線查悉上情。 二、案經呂家豐訴由桃園市政府警察局平鎮分局、駱政豪、陳雪 芬訴由桃園市政府警察局蘆竹分局、傅國祥訴由桃園市政府 警察局大園分局、陳奕勲訴由桃園市政府警察局龜山分局報 告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實 　㈠犯罪事實欄一、㈠部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人呂家豐於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、兌幣機毀損照片、桃園市政府警察局 平鎮分局刑案現場勘察報告及現場照片附卷可佐，足徵被告 之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第288 17號） 　㈡犯罪事實欄一、㈡部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人駱政豪於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、機台照片及現場照片等附卷可佐，足 徵被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵 字第38522號） 　㈢犯罪事實欄一、㈢部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人陳雪芬於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、停車場繳費機機台照片及現場照片等 附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，其犯嫌堪以認定。 （113年度偵字第42293號） 　㈣犯罪事實欄一、㈣部分，業據被告盧剛祖於警詢及偵訊中坦承 不諱，核與證人即告訴人傅國祥於警詢中之指訴大致相符， 並有監視器畫面擷圖、零錢箱照片、兌幣機機台照片、倉庫 門鎖照片及現場照片等附卷可佐，足徵被告之自白與事實相 符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第51206號） 　㈤犯罪事實欄一、㈤部分，業據被告盧剛祖於偵訊中坦承不諱， 核與證人即告訴人陳奕勲於警詢中之指訴大致相符，並有監 視器畫面擷圖、桃園市政府警察局113年7月22日桃警鑑字第 1130101503號鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年8月2 日刑紋字第1136093103號鑑定書等附卷可佐，足認被告之自 白與事實相符，其犯嫌堪以認定。（113年度偵字第50443號 ） 二、核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係涉犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜及同法第354條之毀損罪嫌；被告犯罪事 實欄一、㈡所為，係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之 攜帶兇器竊盜未遂；被告犯罪事實欄一、㈢所為，係犯刑法 第320條第2項、第1項之竊盜未遂罪嫌；被告犯罪事實欄一 、㈣所為，則係涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶 兇器竊盜未遂及同法第354條之毀損罪嫌；被告犯罪事實欄 一、㈤所為，則係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。又被 告就犯罪事實一、㈠、㈣部分，皆係以一行為涉犯上開各罪嫌 ，為想像競合犯，請從一重以攜帶兇器之加重竊盜罪嫌處斷 。被告犯罪事實欄一、㈠至㈤所為，犯意各別，行為互殊，請 予以分論併罰。 三、至被告犯罪事實一、㈠所竊得之2萬3,000元，未據扣案，亦 未發還予告訴人，為被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額；犯罪事實一 、㈤所竊得之本案機車，業已發還告訴人陳奕勲，有警詢筆 錄在卷可佐，爰不聲請沒收。至扣案之油壓剪、鐵撬為被告 所有且為供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定 宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　舒慶涵 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　吳俊儀 附錄本案所犯法條： 中華民國刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 中華民國刑法第321條 犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以 下罰金。 附件二： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第53262號 　　被　　　告　盧剛祖　男　41歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段00巷00號 　　　　　　　　　　　（另案羈押於法務部○○○○○○○○） 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪 事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、盧剛祖前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字 第1281號判決判處有期徒刑3月確定，另因毒品危害防制條 例案件，經同法院以109年度簡字第1474號、第539號判決分 別判處有期徒刑4月、5月確定，經同法院以109年度聲字第2 040號合併應執行有期徒刑1年2月，於民國111年5月22日執 行完畢出監。詎其仍不知悔改，共同意圖為自己不法之所有 ，基於結夥三人以上、攜帶兇器之加重竊盜之犯意聯絡，夥 同真實姓名年籍不詳綽號「小黑」、「小白」之成年男子， 於113年5月10日凌晨4時10分許，在桃園市○○區○○路0段000 號夾娃娃機店內，由盧剛祖持客觀上具危險性，足以危害人 之生命、身體安全，可供兇器使用之翹棍1支、破壞剪1把（ 為另案查扣）欲撬開周錦清所管理之店內兌幣機鎖頭，惟破 壞未成始罷手，「小黑」、「小白」則徒手竊取放置於選物 販賣機上之公仔4盒得手。嗣經周錦清查覺遭竊報警處理，經 警調閱現場監視器影像畫面，循線查悉上情。 二、案經周錦清訴由桃園市政府警察局大園分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告盧剛祖於警詢時及於本署偵查中坦 承不諱，復有告訴人即證人周錦清於警詢中證述明確，並有 監視器影片檔案、監視器畫面翻拍照片及被告遭攔檢查獲之 工具照片等在卷可參，是被告犯嫌堪以認定。 二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三 人以上攜帶兇器之加重竊盜罪嫌，被告與「小黑」、「小白 」有犯意聯絡，行為分擔，請依共同正犯論處。又被告前有 如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料 查註紀錄表1份附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官解 釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，審酌依 累犯之規定加重其刑。另案扣押之翹棍1支、破壞剪1把，均 係供犯罪所用之物且屬被告所有，業據被告供承在卷，請依 刑法第38條第2項規定宣告沒收；至被告與「小黑」、「小 白」所竊取之財物，為渠等3人犯罪所得，未據合法發還， 請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　劉　玉　書 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　敬　展 附錄所犯法條全文： 中華民國刑法第321條 犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。 二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。 三、攜帶兇器而犯之。 四、結夥三人以上而犯之。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 　　車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。

2025-03-12

TYDM-114-審簡-129-20250312-1

金訴
臺灣桃園地方法院

違反洗錢防制法等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度金訴字第1290號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 翁成華 上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官追加起訴（113年 度偵字第8449號），本院以簡式審判程序判決如下： 　　主　文 翁成華犯三人以上共同詐欺取財罪，共2罪，各處有期徒刑1年1 月。 　　事　實 一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行：「共同基於 詐欺取財、洗錢之犯意聯絡」，應更正為：「基於三人以上 共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡」及證據部分增列：被告 於本院之自白外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件） 。 二、論罪科刑 ㈠被告於詐欺集團內係擔任召募車手之分工（所涉違反組織犯罪 防制條例部分，業經臺灣新北地方法院以112年金訴字第582 號有罪判決確定），是被告係以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，而與僅基於幫助意思單純介紹他人提供金融帳戶予詐欺集 團使用之情形有別。被告既非基於幫助之意思單純介紹他人 提供帳戶，則被告本案縱未為詐欺取財罪、洗錢罪構成要件 之行為，仍應論以加重詐欺取財罪及洗錢罪之正犯。 ㈡新舊法比較： 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按公民與政治權利國際公約（下稱公 政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於 發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得 重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從 有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原 則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕 刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之 效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（ 即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本 諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本 身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為 後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被 告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自 應適用該減刑規定。（最高法院113年度台上字第3358號判 決意旨參照）；又同種之刑，以最高度之較長或較多者為重 ，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35 條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一 ，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬 「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法 定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最 低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕 最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定 刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑 上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分 別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定 其比較適用之結果（最高法院113年度台上字第2720 號判決 意旨參照）。 　⒉被告行為後，刑法第339條之4於112年5月31日修正公布，同 年0月0日生效施行，然修正之刑法第339條之4僅係增列第1 項第4款之加重處罰事由，與被告所犯之刑法第339條之4第1 項第2款之加重處罰事由無關，無須為新舊法比較。 　⒊詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）於113年7月31 日、洗錢防制法於112年6月14日、113年7月31日分別經總統 制定公布及修正公布全文，除詐欺防制條例第19條、第20條 、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6 款規定與洗錢防制法第6條、第11條規定之施行日期由行政 院另定外，其餘條文均於113年8月2日起生效施行。茲就與 本案有關部分，敘述如下： 　⑴詐欺防制條例部分： 　 ①刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺防制條例施行後，其 構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重 條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達 新臺幣500萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1 項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣 之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各 該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立 之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之 處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定 原則，無溯及既往予以適用之餘地（且本案之詐欺所得亦 未達500萬元）。 　 ②詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減 輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯 罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之 人者，減輕或免除其刑。」又依該條例第2條第1款第1目規 定，詐欺防制條例所指詐欺犯罪本即包括刑法第339條之4 加重詐欺罪，且此乃新增原法律所無之減輕刑責規定，該 減輕條件與詐欺防制條例第43條、第44條規定之加重條件 間不具適用上之「依附及相互關聯」特性，自無須同其新 舊法之整體比較適用，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則 ，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律 割裂適用之疑義。是經新舊法比較結果，詐欺防制條例第4 7條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適用詐欺 防制條例第47條規定。 　⑵洗錢防制法部分：　 　 ①113年7月31日修正公布，自同年8月2日起生效施行之洗錢防 制法第2條修正洗錢行為之定義，惟本案情形於修正前、後 均符合洗錢行為之定義。又修正前該法第14條第1項規定： 「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併 科新臺幣5百萬元以下罰金。」新法則移列為第19條第1項 規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或 財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」依此修正，倘洗錢之 財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下（2月 以上）有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6月 以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」依刑法第3 5條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人 。 　 ②有關自白減刑規定於112年6月14日、113年7月31日均有修正 。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16 條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者 ，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條 第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第2 3條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自 白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物 或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」因依行為時法之規定，被告僅需在偵查「或」審判 中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時法及裁判時法之規 定，被告均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法 復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符合減刑 規定。查被告於偵訊已自白介紹鍾博帆提供金融帳戶予詐 欺集團之客觀事實及其本院審理中自白其洗錢犯行，而符 合偵查及審理自白之要件(詳後述)，且無證據可證被告獲 有犯罪所得，是認被告本案並無任何犯罪所得。是不論依 修正前之洗錢防制法第16條第2項規定或修正後洗錢防制法 第23條第3項前段之規定，被告均符合減刑之要件。故如依 修正前洗錢防制法第14條第1項之規定，及同法第16條第2 項之規定，其減輕後處斷刑框架為有期徒刑1月以上、7年 未滿；依修正後洗錢防制法第19條第1項規定，及依修正後 洗錢防制法第23條第3項前段之規定，其處斷刑框架則為有 期徒刑3月以上、5年未滿。是整體比較結果，以修正後之 規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段所定，應適用 有利於被告之修正後洗錢防制法第19條第1項後段、第23條 第3項前段規定。　 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及新修正洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢 罪。至追加起訴書認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 嫌，然公訴檢察官已當庭變更起訴法條為刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，並經被告為認罪表 示，本院無庸再變更起訴法條。 　㈡被告與「王姐」及所屬詐欺集團成年成員間，就本案犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈢另案被告鍾博帆就附件起訴書附表編號2所示固有數次提領、 轉匯行為，然對此提領、轉匯之時間、地點緊接，手法相同 ，且係侵害同一告訴人之財產法益，行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是 在刑法評價上，應各視為一行為之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而分別論以包括一罪 。 　㈣被告就上開犯行，均係以一行為同時觸犯三人以上共同犯詐 欺取財罪及洗錢罪，皆為想像競合犯，應分別依刑法第55條 規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。 　㈤被告上開2次犯行，分別侵害告訴人鄒會香及郭文賓之個人法 益，自應認犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，公訴意旨 認係想像競合犯，容有誤會。 　㈥刑之減輕事由： 　 ⑴被告於偵查及審理中均自白犯行，且依卷附事證無證據證明 其有犯罪所得，無犯罪所得繳交之問題，符合詐欺防制條 例第47條前段規定，爰均依該規定減輕其刑。 　 ⑵至被告雖亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減輕 其刑規定，惟屬想像競合犯之輕罪，故此部分減輕事由， 均僅於量刑一併衡酌。　 　㈦本院審酌被告於詐欺集團中擔任召募車手，使詐騙集團得以 詐騙被害人，危害社會治安，至屬不該，然被告已坦承犯行 ，態度尚可，其自白洗錢部分符合減輕之規定，在本案並非 從事直接詐騙被害人之分工，非屬核心要角，及告訴人所受 之損害，兼衡其於本院自述之學歷、工作及家庭狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。至其所犯想像競合中輕罪即洗 錢罪之罰金刑部分，本院審酌被告於詐欺集團中非居於核心 角色，參與之情節尚非甚深，以及所宣告有期徒刑刑度對於 刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，毋庸併科 該輕罪之罰金刑。末依被告之前案紀錄表所顯示被告所涉案 件之情況，本案不適合定其應執行之刑，爰不定之。 四、查本件告訴人將遭詐欺之款項匯入本案帳戶後，該等款項旋 由鍾博帆轉匯至其他金融帳戶或臨櫃提領後交付予詐欺集團 成員，是本件告訴人等遭詐欺之款項，均非屬被告所有，亦 非在被告實際掌控中，被告就該部分不具所有權及事實上處 分權，倘仍對被告宣告沒收本案洗錢之財物，實有過苛之虞 ，故不依洗錢防制法第25條第1項之規定對被告諭知沒收； 又卷內亦無其餘證據證明被告因本案犯罪獲有利益，是無從 認定被告因本案犯罪獲有何利益，本件無犯罪所得沒收之問 題。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1 項、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官舒慶涵追加起訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭 法　官 鄭朝光 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑瑜 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第8449號 　　被　　　告　翁成華　男　38歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00○0號6樓 　　　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○○路00號3樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反洗錢防制法等案件，業經偵查終結，認與臺灣桃 園地方法院（達股）審理之113年度審金訴字第397號案件相牽連 ，應追加起訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、翁成華與不詳詐欺集團成員共同基於詐欺取財、洗錢之犯意 聯絡，於不詳時間，介紹鍾博帆（業經本署提起公訴）與真 實姓名年籍均不詳、臉書暱稱「王姐」之人（下稱「王姐」 ）從事詐欺、洗錢工作。嗣鍾博帆於不詳時間，將其以「川 造實業社鍾博帆」名義所申辦之彰化銀行帳號000-00000000 000000號帳戶（下稱彰銀帳戶）之提款卡（含密碼）、存摺 、網路銀行帳號密碼等資訊予「王姐」，並擔任提領詐欺款 項之工作。嗣「王姐」及其所屬之詐欺集團成員共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由不詳 之詐欺集團成員於附表所示之時間，以附表所示方式詐騙如 附表所示之人，致其等均陷於錯誤，分別以附表所示匯款時 間，將附表所示款項匯入本案帳戶內，再由鍾博帆依「王姐 」之指示，於附表所示提領時間，至附表所示提領地點，臨 櫃提款如附表所示之金額，再於不詳時間、地點，以不詳方 式將其上開所領得之贓款交付予「王姐」。嗣因如附表所示 之人察覺有異，報警處理，警方始循線查悉上情。 二、案經本署檢察官自動檢舉偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實 編號 證據名稱 待證事實 1 被告翁成華於警詢及偵查中之供述。 證明被告介紹另案被告鍾博帆與「王姐」之事實。 2 另案被告鍾博帆於警詢及偵查中之證述。 ⑴彰銀帳戶為其所申辦之事實。 ⑵另案被告鍾博帆經被告介紹而提供彰銀帳戶予「王姐」之事實。 3 告訴人鄒會香於警詢之指訴。 證明告訴人鄒會香於如附表所示之時間遭詐欺集團詐騙，並轉帳如附表所示之金額至彰銀帳戶之事實。 4 告訴人郭文賓於警詢之指訴。 證明告訴人郭文賓於如附表所示之時間遭詐欺集團詐騙，並轉帳如附表所示之金額至彰銀帳戶之事實。 5 ⑴告訴人鄒會香與詐欺集團成員間之LINE對話紀錄截圖、國內匯款申請書兼取款憑條、基隆市警察局第三分局受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理案件證明單。 ⑵告訴人郭文賓與詐欺集團成員間之LINE對話紀錄截圖、臺南市政府警察局第六分局受理案件證明單、內政府警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單。 ⑶被告彰銀帳戶開戶資料暨交易明細表、新北市政府經濟發展局新北經登字第1112413828號函所附川造實業社商業設立登記申請資料。 A、證明告訴人鄒會香、郭文賓遭詐騙集團詐騙，並轉帳如附表所示金額至彰銀帳戶之事實。 B、證明另案被告鍾博帆於附表所示之時間，轉匯如附表所示之金額至其以「川造實業社鍾博帆」名義所申辦之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱華銀帳戶）之事實。 C、證明彰銀帳戶為另案被告鍾博帆所申辦之事實。 6 另案被告鍾博帆臨櫃領款畫面擷圖、彰化商業銀行股份有限公司新莊分行112年12月25 日彰南莊字第0000000A002826號、112年12月27日彰莊字第11220017461號函所附被告臨櫃取款憑條 另案被告鍾博帆於附表所示之時點，提領如附表所示之款項之事實。 二、核被告翁成華所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財及洗 錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌。又被告及所屬詐 欺集團其他成員，就所涉上開罪嫌，有犯意聯絡與行為分擔， 請論以共同正犯。另被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之一般洗錢罪 嫌處斷。 三、按數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件，且於第一審辯 論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。刑事訴訟 法第7條第2款、第265條第1項定有明文。查本案被告上開之 犯行，核與前經本署檢察官於113年1月11日以112年度偵字 第19834、50336號提起公訴之案件，現由貴院（達股）以11 3年度審金訴字第397號審理之案件為相牽連案件，有另案被 告鍾博帆之全國刑案資料1份附卷可參，為期訴訟經濟，爰 依法追加起訴。 四、依刑事訴訟法第251條第1項、第265條第1項追加起訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　舒慶涵 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　4 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　吳艾芸 附錄本案所犯法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附表： 編號 告訴人 詐騙方法 匯款時間 匯款金額 （新臺幣） 匯入帳戶 提領時間 提款車手 領款方式 臨櫃提領金額（新臺幣） 1 鄒會香 於111年8月底，詐欺集團成員將告訴人鄒會香加入某LINE投資股票群組，並向其佯稱：將教導大家投資股票，惟須先依指示註冊帳戶等語，致告訴人鄒會香陷於錯誤並依指示匯款。 111年9月19日上午10時59分許 95萬元 彰銀帳戶 111年9月19日下午12時28分 鍾博帆 臨櫃提領 150萬元 2 郭文賓 於111年8月中，詐欺集團成員將告訴人郭文賓加入某LINE投資股票群組，並向其佯稱：需先匯款至指定帳戶，始能幫忙儲值現金等語，致告訴人郭文賓陷於錯誤並依指示匯款。 111年9月19日中午12時55分許 120萬元 彰銀帳戶 111年9月19日下午1時36分 鍾博帆 臨櫃提領 100萬元 111年9月20日上午11時27分 鍾博帆 轉匯至華銀帳戶 3萬0,015元 111年9月20日上午11時37分 鍾博帆 臨櫃提領 109萬元

2025-03-12

TYDM-113-金訴-1290-20250312-1

審簡
臺灣桃園地方法院

賭博

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度審簡字第181號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 楊誠㨗 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27409 號），本院受理後（113年度審易字第3990號），經被告自白犯 罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下： 　　主　文 楊誠㨗共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯以網際網路賭博財物罪，處 罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實、證據，除證據部分增列「被告楊誠㨗於本院 準備程序之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官 起訴書之記載相同，茲引用如附件。 二、論罪科刑 （一）核被告楊誠㨗就附件犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑法 第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、後段之意圖營 利聚眾賭博罪；就附件犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑 法第266條第2項、第1項以網際網路賭博財物罪。 （二）被告與真實姓名年籍不詳暱稱「天林」之人，就附件犯罪 事實欄一（一）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。 （三）又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪 行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行 為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為 ，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一 罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95 年台上字第1079號判決參照）。經查，被告就附件犯罪事 實欄一（一）部分，係基於單一犯意，反覆持續聚集不特 定人下注賭博，本質上乃具有反覆、延續之特質，依上開 說明，於刑法評價上應認係集合多數犯罪行為而僅成立實 質上一罪。又被告出於一個賭博犯意決定、為達成同一目 的而行為，在法律概念上為同一行為，其以一行為同時觸 犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、後段之 意圖營利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第5 5條之規定，從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷。 （四）被告就本案所為2次犯行，犯意各別，行為互異，應分論 併罰。 （五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式提供賭博 場所並聚集他人從事賭博財物，又以網際網路賭博財物， 對社會善良風氣有不良之影響，助長投機之風，所為應予 非難；惟其犯後均坦承犯行，併兼衡其犯罪動機、目的、 手段，暨其智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，併依此分別諭知罰金易服勞役、有 期徒刑易科罰金之折算標準。 三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得 ，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共 同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（ 最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。再所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員 內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所 得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他 成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共 同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共 同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得 數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定， 因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合 卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最 高法院104年度台上字第3604號判決同此意旨）。經查：被 告於本院準備程序中供稱：是陳文鋒跟我要帳號，2萬元也 是給我分紅等語（見本院審易卷第29頁），雖未扣案，仍屬 被告犯罪所得，爰依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、第450條 第1項（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）， 逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出 上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　刑事審查庭　　法　官　　　何宇宸 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　　涂頴君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附錄本判決論罪法條全文： 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第27409號 　　被　　　告　楊誠㨗 　男　44歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000號9樓之1 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯 罪事實及證據並所犯法條如下： 　　　　犯罪事實 一、楊誠㨗為下列行為： 　㈠明知名稱「SUPER」網站（網址：sp6666.net，下稱本案網站 ）係供不特定人登入下注之賭博網站，竟與真實姓名年籍不 詳，暱稱「天林」之人共同意圖營利，基於供給賭博場所及 聚眾賭博之犯意聯絡，自112年12月6日前某時起，先由楊誠 㨗向「天林」取得登入本案網站之「s15530」帳號（下稱本 案帳號）後，提供予其友人陳文鋒（所涉賭博罪嫌，業經本 署檢察官以113年度偵字第9153號案件提起公訴），由陳文 鋒至本案網站以本案帳號就各式體育賽事比賽結果下注簽賭 ，以下注之體育賽事比賽結果為賭博簽注之標的，若賭贏， 可依該網站提供之賠率獲得獎金，若賭輸，則押注款項歸「 天林」及本案網站經營者所有，楊誠㨗並以當面收款或以其 中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中信 帳戶）供陳文鋒匯款之方式，代「天林」收付「天林」與陳 文鋒間結算之賭金，並向陳文鋒取得不定額之分潤，藉此牟 取利益，楊誠㨗並因此獲得新臺幣（下同）2萬元之報酬。 　㈡楊誠㨗基於以網際網路賭博財物之犯意，於民國112年間某日 ，透過真實姓名年籍不詳暱稱「安哥」、「peter」之人所 使用「金鑫」賭博網站之帳號下注簽賭，賭博方式係以下注 之體育賽事比賽結果為賭博簽注之標的，若賭贏，可依該網 站提供之賠率獲得獎金，若賭輸，則押注款項歸該網站經營 者所有，以此方式於「金鑫」賭博網站賭博財物。 二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告楊誠㨗於警詢及偵查中之供述 ⑴被告有透過「peter」所使用「金鑫」賭博網站之帳號下注簽賭，賭博方式係以下注之體育賽事比賽結果為賭博簽注之標的，若賭贏，可依該網站提供之賠率獲得獎金，若賭輸，則押注款項歸該網站經營者所有，以此方式於「金鑫」賭博網站賭博財物之事實。 ⑵被告有向「天林」取得本案網站之帳號後，提供予其友人陳文鋒至本案網站就各式體育賽事比賽結果下注簽賭，賭博方式係以下注之體育賽事比賽結果為賭博簽注之標的，若賭贏，可依該網站提供之賠率獲得獎金，若賭輸，則押注款項歸「天林」及本案網站經營者所有，被告並以當面收款或以中信帳戶供陳文鋒匯款之方式，代「天林」收付「天林」與陳文鋒間結算之賭金，並向陳文鋒取得不定額之分潤，以此獲得分紅約2萬元之事實。 2 證人陳文鋒於偵查中之證述 被告曾提供其本案帳號予證人陳文鋒至本案網站就各式體育賽事比賽結果下注簽賭，賭博方式係以下注之體育賽事比賽結果為賭博簽注之標的，若賭贏，可依該網站提供之賠率獲得獎金，若賭輸，則押注款項歸本案網站經營者所有，被告並以當面收款或以中信帳戶供陳文鋒匯款之方式，代「天林」收付「天林」與陳文鋒間結算之賭金，並向陳文鋒取得不定額之分潤，以此獲得分紅約2萬元之事實。 3 ⑴被告與證人陳文鋒之通訊軟體LINE訊息對話紀錄截圖1份 ⑵中信帳戶及證人陳文鋒所申辦之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細各1份 ⑶陳文鋒投注明細週報表1份 被告曾提供本案網站之本案帳號予陳文鋒，由陳文鋒以本案帳號至本案網站就各式體育賽事比賽結果下注簽賭，並以當面收款或以中信帳戶供陳文鋒匯款之方式，代「天林」收付「天林」與陳文鋒間結算賭金之事實。 4 被告與「安哥」之通訊軟體訊息對話紀錄1份 被告曾透過「安哥」、「peter」於「金鑫」賭博網站下注賭博財物之事實。 二、按刑法圖利供給賭博場所罪本不以賭博場所為公眾得出入者 為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭 博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之 。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之 訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供 賭博場所之一種，最高法院94年度台非字第265號判決意旨 可資參照。又觀諸刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所 罪之構成要件，立法者已預定該犯罪之本質，必有數個同種 類行為而反覆或延續實行之集合犯行，行為人如僅實行單次 行為固足以成立犯罪，縱令係基於同一意思下而多次反覆實 行，亦僅成立一罪。 三、核被告犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法第268條前段之 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌；被告犯罪事實欄一 、㈡部分所為，係犯刑法第266條第2項之以網際網路賭博財 物罪嫌。被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，與「天林」間 有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條規定論以共同正犯 。再本件被告於如犯罪事實欄一、㈠部分所示期間意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博下注牟利，此種犯罪形態在本質上具 有反覆、延續之特質，請論以包括一罪之集合犯。又被告如 犯罪事實欄所示2行為間，犯意各別，行為互殊，請予分論 併罰。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　盧奕勲 本件證明與原本無異　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳恩 所犯法條： 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰 金。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處 之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 9 萬元以下罰金。

2025-03-12

TYDM-114-審簡-181-20250312-1

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