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毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第810號上訴人即被告江韋慶選任辯護人張藝騰律師劉順寬律師陳長文律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第274號中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第45247、 48268號，113年度偵字第5673號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、江韋慶（通訊軟體微信暱稱「沒問題」、通訊軟體Telegram 暱稱「東泉辣椒醬」）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，以其所有金色IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000、000 0000000號之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000 000000000000）作為聯絡工具，於民國112年9月21日下午3 　時59分許前某時許，鄭仲圻推由林汶輝（該2人另犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均經原審判處罪刑確定）透過微信與江韋慶聯繫購毒事宜，並談妥江韋慶以每包新臺幣（下同）100元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（老虎圖示包裝）24包予林汶輝、鄭仲圻，且商定林汶輝、鄭仲圻以賒欠之方式先向江韋慶拿取含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，待林汶輝、鄭仲圻取得轉售該等毒品咖啡包之價金，再給付購毒款項予江韋慶，而達成上述毒品交易之約定後，林汶輝、鄭仲圻於112年9月21日下午 5時許分別騎乘車牌號碼000-0000號、000-0000號普通重型機車前往江韋慶之配偶蔡○柔所承租位在臺中市○○區○○路0段 000巷00號0樓之0租屋處，迨林汶輝、鄭仲圻駛抵臺中市○○ 區○○路0段000巷00號社區大樓，即由1名綽號「小高」之成年男子（真實姓名、年籍均不詳）帶同其等進入上址租屋處內，並於112年9月21日下午6時18分許拿著含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包離開上址租屋處，而江韋慶乃完成販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之交易，以此從中牟利。嗣經警於112年10月4日中午12時45分許持搜索票至上址租屋處進行搜索，當場扣得江韋慶所有用以聯絡上開毒品交易之IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000號之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000 000），始悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力之說明：　㈠證人即原審同案被告林汶輝、鄭仲圻於原審審理中所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時所為陳述簡略之情形，且已足為判斷上訴人即被告江韋慶（下稱被告）上開犯行之認定基礎，故無捨除其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事，是以，證人林汶輝、鄭仲圻於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，而被告及其選任辯護人亦於本院準備程序時否認證人林汶輝、鄭仲圻於警詢時所為陳述之證據能力（見本院卷第111至112頁），本院認證人林汶輝、鄭仲圻之警詢陳述既不符合上開傳聞例外之規定，即應回歸適用刑事訴訟法第15 9條第1項規定，認無證據能力。　㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用具傳聞性質之其他各項供述證據資料，業據檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第101頁），本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。　㈢本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予公訴人、被告及其選任辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。二、認定犯罪實所憑之證據及理由：　　訊據被告固供承證人林汶輝、鄭仲圻有於112年9月21日下午至被告如犯罪事實欄所載之租屋處，向被告拿取本案之24包毒品咖啡包等事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，辯稱：當日下午6時許，林汶輝跟我說「哥我們先拿24」等語，我同意他們拿走24包毒品咖啡包，但是他們沒有把錢給我，我不是販賣而是轉讓24包毒品咖啡包給林汶輝、鄭仲圻等語。其選任辯護人則提出辯護意旨略以：被告平時會施用毒品咖啡包，且與證人林汶輝、鄭仲圻為朋友，且3人相聚施用毒品時，證人林汶輝、鄭仲圻更從有親耳聽聞被告與毒品上手「小楓」通話，通話內容中清楚得知被告是向哪個上手購買毒品咖啡包，亦知悉被告購買的毒品咖啡包種類、價格，故證人林汶輝向被告表示有毒品咖啡包之需求時，因被告手邊正好有平時施用的毒品咖啡包，轉讓予證人林汶輝，因為被告跟「小楓」叫貨，都會請他們使用，沒有跟他們收錢，故證人林汶輝、鄭仲圻想至少把成本給被告，不要讓被告虧錢，證人鄭仲圻知道被告跟「　　小楓」拿的價格是100元，故被告主觀上並無販賣之意圖；況觀證人林汶輝與被告間微信對話訊息內容，均未提及該次 24包毒品咖啡包之售價，與一般毒品交易習慣會言明售價之行情不相符，更可證實被告稱證人林汶輝、鄭仲圻知情毒品咖啡包進價，被告並無從中獲利，主觀上不具營利、販賣意圖等情為真；又證人林汶輝、鄭仲圻於作證時就是否交易的過程存有矛盾之處，可認證人林汶輝、鄭仲圻所為供述憑信性較低，就客觀證據而言，在被告及證人林汶輝的對話紀錄中，被告沒有跟證人林汶輝確認交易的價格，事後也沒有多次催促證人林汶輝給付價金，與一般毒品交易的過程有別，也無從判斷這樣的對話跟毒品交易具有相當的關連性，目前除了證人林汶輝、鄭仲圻的供述之外，尚無其他補強證據，且證人鄭仲圻嗣後亦表示其係為求得減刑之適用而指摘被告為其兜售毒品之上游等情，故其憑信性甚低；觀之證人林汶輝、鄭仲圻販賣毒品的行為模式，乃係證人林汶輝、鄭仲圻先聯繫、接洽好佯裝買家之警方，再由證人林汶輝、鄭仲圻至被告租屋處取得毒品咖啡包始交付釣魚警方，後續證人林汶輝、鄭仲圻再回報，縱認被告與證人林汶輝、鄭仲圻間確實屬於有償之交付，被告與證人林汶輝、鄭仲圻共同成立販賣毒品之共同正犯，同樣屬於受警方誘捕偵查之販賣混合第三級毒品未遂罪，原審認定證人林汶輝、鄭仲圻為未遂，而認定被告是既遂，無減刑之適用，此部分原審認定事實上顯有違誤；若認為被告是與證人林汶輝、鄭仲圻共同販賣毒品咖啡包，且從證人林汶輝、鄭仲圻於偵訊時之供述內容可知，錢還沒有給被告，如果是毒品交易，即便是賒帳，欠這筆錢也會一直去要錢，但一直到目前為止，被告從未跟他們提到交易價格多少或追討任何一毛錢，既然無證據可證明有買賣毒品的合意，也沒有證據證明被告有販毒之營利意圖，依照罪疑惟輕法則，至多僅能成立轉讓毒品罪等語。惟查：　㈠被告（微信暱稱「沒問題」、Telegram暱稱「東泉辣椒醬」）以其所有IPHONE 12PRO手機1支（金色，含門號000000000 0、0000000000號之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI 2：000000000000000），於112年9月21日下午3時59分許前某時，透過微信與證人林汶輝聯繫，且同意證人林汶輝、鄭仲圻取走其放在上址租屋處內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（　　老虎圖示包裝）24包後，證人林汶輝、鄭仲圻於112年9月21 日下午5時許，分別騎乘車牌號碼000-0000號、000-0000號普通重型機車，前往臺中市○○區○○路0段000巷00號社區大樓，迨證人林汶輝、鄭仲圻駛抵該棟社區大樓，即由1名綽號「小高」之成年男子（真實姓名、年籍均不詳）帶同其等進入上址租屋處內，並於112年9月21日下午6時18分許拿著含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包離開上址租屋處等情，業據被告於原審訊問、準備程序及審理中供承在卷（見聲羈卷第19至23頁；原審卷第121至155、291至372頁），核與證人林汶輝、鄭仲圻於偵訊及原審準備程序、審理中，及證人蔡○柔於警詢時所為證述相符（見偵45247卷第126至127 、132至134、165至166頁；偵48268卷第43至46頁；原審卷第121至155、291至372頁），並有證人林汶輝與被告之微信對話紀錄翻拍照片、被告之微信主頁畫面翻拍照片、證人林汶輝之FaceTime通訊紀錄翻拍照片、現場查獲照片、被告之租屋處外觀照片、Google地圖資料、監視器畫面截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片、證人林汶輝之毒品案件被告通聯紀錄表、通話紀錄翻拍照片、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局112年10月11日鑑定書、「沒問題」之微信主頁畫面等在卷可參（見他卷第9、10、11、12、13 至18、19、20、21、29至34、39至42、73至76、77、79、97 頁；偵45247卷第35、49、169、175至176、177頁；偵48268 卷第51至54、55至57、59、127、145至149、153、154、253 至254、261頁），復有被告所有IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000號之SIM卡，IMEI1：00000000000000 0、IMEI2：000000000000000）扣案可佐，是此部分事實堪以認定。　㈡本案有下列證據足以證明被告有販賣本案24包毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻之行為：　⒈依證人林汶輝與被告之微信對話紀錄翻拍照片（見他卷第9頁），可知被告於112年9月21日下午3時59分許前收到證人林汶輝所傳送「要去六樓拿東西有客人（動物頭像圖片）」之訊息，並於該日下午5時47分許傳送1則語音檔予證人林汶輝後，證人林汶輝回覆「要過去了請小高幫我們開門」等語，而被告又緊接傳送2則語音檔予證人林汶輝，迨證人林汶輝於該日下午6時5分許向被告表示「哥我們先拿24（動物頭像圖片）晚點再回來」時，被告即於該日下午6時27分許回以O K手勢之貼圖予證人林汶輝。　⒉證人林汶輝於原審審理中證稱：因為我當時無業，證人鄭仲圻說要介紹一起販賣毒品的工作給我，就介紹我認識被告，我認識被告不到1個月，於112年9月21日下午販賣毒品給喬裝成買家的警方，是我在網路上找到警方，我跟證人鄭仲圻一起去交易，這是我自己第1次做販賣，意思是這是第1次由我主動聯繫買家、主導的販賣，我於微信對話紀錄中提到「　　要去6樓拿東西有客人」的意思是拿毒品去做交易、「拿東西」就是要去拿毒品咖啡包、「有客人」就是網路上約到的那個警察、「哥我們先拿24晚點再回來」就是交易完會再回去租屋處，要再回來是要拿販賣的錢回來給被告，我打算回去租屋處等被告，我沒有將買賣之後的錢給被告，因為錢被警察收走了，所謂的那筆錢就是指毒品的錢，從以前就是我跟證人鄭仲圻共同買賣，我們買的數量每次大概都20至40包，1包的價錢是100元，由證人鄭仲圻去交易，我只知道來源是被告，我透過證人鄭仲圻或是跟證人鄭仲圻一起購買毒品的事情不到1個月，那時候我跟證人鄭仲圻都會一起拿，但當時我們身上沒有錢，我們都會先跟被告欠著，然後到後面 1次給他總數量的金額，後來有給錢，我跟被告不是很好的朋友，被告不可能無償提供毒品給我去賣，然後賣完的錢是我的，我於偵訊時說我跟被告買1包毒品是100元，當時跟被告買24包，但被告不在，所以還沒把錢拿給被告的回答是實在的，被告知道有客人要跟我們買毒品，我們要去跟他拿毒品咖啡包，被告回1個OK的手勢，是被告同意我們先拿，晚點再來付錢的意思等語（見原審卷第296至304、306、307、 311至313頁）。綜合前述之微信對話紀錄翻拍照片，及證人林汶輝之證言，足知證人林汶輝於當時因缺錢花用，乃起心動念欲藉由販賣毒品以牟利，遂於知悉被告之處有毒品咖啡包的情況下，於112年9月21日下午3時59分許前某時透過微信聯絡被告，並傳送「要去六樓拿東西有客人（動物頭像圖片）」之訊息，意指其已找到購買毒品咖啡包的買家，因此要前往被告之上址租屋處拿上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，待被告同意後，證人林汶輝即告知被告其與證人鄭仲圻準備前往上址租屋處，欲請綽號「小高」之男子幫忙開門，且以「哥我們先拿24（動物頭像圖片）晚點再回來」等語，允諾被告於取得販毒價款後，會再返回上址租屋處將每包毒品咖啡包100元、總計24包之購毒款項支付予被告。　⒊證人鄭仲圻於偵訊時證稱：我們販賣給警員的24包毒品咖啡包之來源，是112年9月21日下午5時許我跟證人林汶輝一起去被告的租屋處跟被告拿的，1包100元，總共2400元，錢還沒給，我們是轉賣之後再把錢給被告等語（見偵45247卷第1 32、133頁）；於原審審理中證述：我介紹被告給證人林汶輝認識，證人林汶輝跟我說他缺錢，他想要賣毒品咖啡包並找我一起去，有談到賣完之後要跟我分紅，就說賣掉之後要一人一半，我有跟證人林汶輝一起去上址租屋處拿毒品咖啡包，因為毒品咖啡包在那邊，證人林汶輝有說他跟被告拿的等語相符（見原審卷第318至320頁）。其之證言亦與證人林汶輝之證詞相符，亦可佐證證人林汶輝前揭所證確屬有據，堪可採信。　⒋從而，被告並非僅係單純轉讓上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包予證人林汶輝、鄭仲圻，而係同意證人林汶輝、鄭仲圻以賒欠之方式向其拿取毒品咖啡包，待證人林汶輝、鄭仲圻出售毒品咖啡包後，再將購毒價金給付予己，其有藉販毒以營利之意圖，殆無疑義。被告之選任辯護人為被告辯護稱：證人林汶輝向被告表示有毒品咖啡包之需求時，因被告手邊正好有平時施用的毒品咖啡包，遂轉讓予證人林汶輝，惟主觀上並無販賣之意圖，且被告沒有跟證人林汶輝確認交易的價格等語，與客觀事證不符，洵非可採。　㈢證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果（最高法院110年度台上字第3803號判決意旨參照）。原審於審理中以「依照林汶輝的說法，他當天已經跟警方講好要賣24包的毒品咖啡包給員警，才去跟江韋慶購買 24包毒品咖啡包，1包100元，他講的是否正確？」詰問證人鄭仲圻時，證人鄭仲圻雖一度證稱：可是我們沒有跟被告買等語（見原審卷第328頁），然經原審詰問為何於偵訊中證稱「其與證人林汶輝以1包100元之價格向被告拿24包毒品咖啡包後，尚未付款予被告，是轉賣以後，再把錢給被告」等語後，證人鄭仲圻即證稱：我於偵訊中作證的內容正確，我剛才會說我沒有要跟被告買這24包毒品咖啡包，是我們那時候還沒付錢，因為我們的錢還沒付給被告，才會說我們沒有跟被告購買等語甚明（見原審卷第327、330、331頁）。又證人鄭仲圻於原審審理中證稱：被告未曾免費提供20包毒品咖啡包給我們等語（見原審卷第327頁），可證被告確係出於營利之意圖，而同意證人林汶輝、鄭仲圻以賒欠之方式先向其拿取24包毒品咖啡包，等證人林汶輝、鄭仲圻轉售予他人取得價金後，再付款予己。而證人鄭仲圻於原審審理中固證稱：證人林汶輝有說要跟被告拿毒品咖啡包，但沒有談到 1包的價格等語（見原審卷第320頁），及於本院審理中證稱：後來林汶輝說他有找到客人，想賣掉這毒品咖啡包，由林汶輝聯絡被告要賣掉這24包毒品咖啡包等語（見本院卷第 2 24至225頁）。然於原審判決犯罪事實欄二所示時、地與喬裝為買家之警員進行毒品交易一事，係由證人林汶輝主導，且係證人林汶輝與被告聯絡購買含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包等節，業如前述；而當時係證人林汶輝缺錢乃邀約證人鄭仲圻一起販賣毒品咖啡包乙情，亦據證人鄭仲圻於偵訊、原審審理中證述在卷（見偵45247卷第132、133 頁；原審卷第318、319、323頁），故證人鄭仲圻不清楚證人林汶輝與被告洽談購買毒品咖啡包之細節，並無違常之處，自無礙於被告為牟利而販賣毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻之認定。另就證人鄭仲圻於原審審理中所證其所施用之第三級毒品來源為被告，但沒有向被告購買，是被告免費提供，其於警詢時因為會害怕、精神狀況不佳才供稱以150元向被告購買，之前未曾跟被告買過毒品等語（見原審卷第32 4至326頁），乃證人鄭仲圻取得供己施用之毒品時與被告接洽之情況，顯與本案證人林汶輝於網路上找到購買毒品咖啡包之買家，而聯繫被告洽購毒品咖啡包以進行轉售此事無關，無從以證人鄭仲圻上開證詞執為有利於被告認定之依憑。　㈣被告辯稱：其僅係無償供應毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻，並無向證人林汶輝、鄭仲圻收受價款之意思等語。然依被告於原審準備程序中所稱：我買扣案沾有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮殘渣之透明夾鏈袋17個回來時就是殘渣袋，我是要施用裡面的毒品，我會跟紫色粉末摻在一起，我會去買這些殘渣袋是因為這個比較便宜等語（見原審卷第152頁），即知被告係為省下購毒之費用，乃特意購買他人施用後所剩餘之殘渣袋，則被告能否不計個人利益、成本，而慨然贈送24包毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻，顯然有疑。參以，被告於原審審理中先係供稱：證人林汶輝跟我說要去6樓拿東西、有客人等語，而經原審質以「為何林汶輝跟你說要拿東西，你就知道是要拿毒品果汁包（按：應係毒品咖啡包之口誤）？」等語後（見原審卷第361頁），被告即辯稱：我有將毒品咖啡包給過證人鄭仲圻，我都是給證人鄭仲圻，沒有給證人林汶輝，有時候證人鄭仲圻會用證人林汶輝的手機傳給我，我後面有發語音訊息給證人林汶輝，但是我忘記是在對誰講話，因為他打字，我不知道是誰，我可能就回答「好」的意思，於「我們先拿24晚點再回來」後，我比1個OK的手勢，我以為是證人鄭仲圻要的，我不知道他們晚點要回去哪裡，我對他講的都不清楚，也沒有問云云（見原審卷第361、362頁）。然被告所辯不知與其對話者是何人、不清楚「晚點再回來」是何意一節，顯與前開微信對話之前後文義明顯不符，已嫌無據，不足採信。被告上開於原審審理中之辯詞，亦與其於原審訊問時所自承：證人鄭仲圻、林汶輝於112年9月21日下午6時許去上址租屋處跟我拿24包毒品咖啡包，這24包毒品咖啡包是我的，證人林汶輝跟我說「哥我們先拿24」，他們徵詢我的同意，我回覆0K 的手勢，我同意他們拿走24包毒品咖啡包等語有別（見聲羈卷第20頁），更與證人鄭仲圻於原審審理中所證：我於112 年9月21日那天跟證人林汶輝一起去販賣毒品咖啡包時，是我跟證人林汶輝一起去上址租屋處那邊拿的，證人林汶輝有跟我說是要跟被告拿，他們是用微信說的，我沒有看過他們的微信對話內容等語相左（見原審卷第320、322頁），自難率認被告前揭於原審審理中所辯係屬實情。至被告於原審訊問時陳稱：我有將我跟證人林汶輝的對話紀錄刪除，我有刪除對話紀錄的習慣等語（見聲羈卷第20頁），惟對照卷內所附被告與暱稱「涵涵疑難雜症找我」、「EOC 台南順」、「宋仲基」、「L 窿 M」、「WHY」、「高」等人之微信、Telegram對話紀錄內容（見偵48268卷第127至132頁），似非如被告所言有固定刪除與友人間對話紀錄之習慣；且依被告所辯其僅係無償供應毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻，並無向證人林汶輝、鄭仲圻收受價款之意，則其與證人林汶輝間之微信對話內容縱使繼續留存，無非僅能表彰被告免費提供毒品咖啡包予友人以示其對朋友之慷慨，衡情當無任何與販毒有關之資訊，亦不足以作為證人林汶輝日後無端指控被告販賣毒品罪之補強證據，況且，被告既稱從卷內其與證人林汶輝間之微信對話紀錄內容，並未提及對價，與一般毒品交易係以金錢為代價有別（見原審卷第165頁），豈非更無刪除其與證人林汶輝間對話紀錄之必要，是由被告將其與證人林汶輝間對話紀錄刪除之異常舉動觀察，益徵被告確有販賣毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻之不法犯行。　㈤被告於警詢、偵訊階段均一概辯稱：其未提供含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包（老虎圖示包裝）24包予證人林汶輝、鄭仲圻，證人林汶輝、鄭仲圻是取走彼等所有先前放在上址租屋處的毒品咖啡包云云（見偵48268卷第34、37、187 、188頁）。惟被告於原審訊問時則稱：證人林汶輝、鄭仲圻在上址租屋處所，拿取含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包（老虎圖示包裝）24包為其所有，其係轉讓毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻，並未販賣予證人林汶輝、鄭仲圻等語（見聲羈卷第20、21頁）；而原審於審理中訊問「你為何願意無償提供24包毒咖啡包給他們？」等語時，被告表示是給證人鄭仲圻云云，且稱：我不知道證人林汶輝說「有客人」是什麼意思，我沒有問他，有時候證人鄭仲圻會用證人林汶輝的手機傳給我，我後面有發語音訊息給證人林汶輝，我忘記我是在對誰講話了，因為他打字，我不知道是誰，我可能就回答「好」的意思，我下面有1個OK的手勢，我以為是證人鄭仲圻要的，我不知道他們晚點要回去哪裡，我沒有問，只有回個圖案而已云云（見原審卷第361、362頁），又全然推翻先前所述當時透過微信與其對話者為證人林汶輝，並同意證人林汶輝及鄭仲圻取走放在上址租屋處內之24包毒品咖啡包等情節；顯見被告應係冀圖掩飾其有償販賣毒品咖啡包予證人林汶輝及鄭仲圻之客觀事實，始臨訟杜撰前揭反覆不一之供詞。復由證人林汶輝、鄭仲圻於原審審理中均證稱其等與被告是朋友，從未提及其等與被告有何糾紛、怨隙（見原審卷第295至332頁），及被告於原審審理中亦稱：其與證人林汶輝、鄭仲圻是朋友，只是與證人林汶輝認識約1個月、比較不熟等語（見原審卷第361、362頁）觀之，證人林汶輝、鄭仲圻當無誣陷被告之動機；況依證人林汶輝於原審審理中所證：當時檢察官問我有沒有什麼意見要補充，我跟檢察官說開庭時可不可以跟證人鄭仲圻分開，因為被告的老婆跟證人鄭仲圻一直透過我以前的同事在找我，我媽也接到一些奇怪的電話，我知道他們一直在找我，是因為我家人跟我身邊的人還有以前我的同事有收到過，我跟證人鄭仲圻以前是同事，他都會透過我以前的朋友來找我，我不曉得他們要找我做什麼，我當時覺得有些危險等語（見原審卷第316 、317頁），可知證人林汶輝遭警查獲後，對於被告之配偶、證人鄭仲圻不斷透過其家人、朋友、同事來找自己一事感到恐懼，則證人林汶輝對被告應係避之唯恐不及，殊難想像證人林汶輝會故意誣陷被告販賣毒品咖啡包予己及證人鄭仲圻，而主動惹禍上身；遑論被告透過微信與證人林汶輝對話過程中，倘若毫無涉及販賣毒品咖啡包之犯罪情節，即令證人林汶輝、鄭仲圻於犯罪事實欄二所示時、地進行毒品交易時為警當場逮捕，並於其後偵查階段向員警、檢察官表明其等毒品來源為被告，衡情亦未必能為檢警機關所採信，自不得僅因檢警告知毒品危害防制條例第17條第1項之規定予證人林汶輝、鄭仲圻知悉，即可斷言其等係虛捏不實而誣指被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。是以，被告之選任辯護人於原審審理期間所稱無法排除證人鄭仲圻嗣後表示其係為求得減刑之適用，而指摘被告為其兜售毒品之上游等語（見原審卷第165頁），純屬其以一己之說詞而對客觀證據採取有利於被告之評價，自非妥洽，無以憑採。　㈥販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 7年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附證據資料，固無從得知被告販賣予證人林汶輝、鄭仲圻之含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包24包之購入價格若干，然其與證人林汶輝、鄭仲圻既非至親好友，平日交情亦屬有限，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將該等毒品咖啡包無償轉讓予證人林汶輝、鄭仲圻之理，是以前開事證相互勾稽，就被告提供該等毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻一事，被告有藉此賺取價差或量差營利之意圖及客觀事實，殆無庸疑。又被告之選任辯護人雖於本院審理中聲請詰問證人林汶輝、鄭仲圻，以查明被告是否有營利之意圖；證人林汶輝雖於本院審理時具結證稱：我經由鄭仲圻介紹認識被告，認識後，有到過被告位於臺中市○○區 ○○路○段000巷00號0樓之0的住處客廳，鄭仲圻也在場，被告曾蠻多次免費提供咖啡包給我及鄭仲圻一起使用，每次提供 10至15包咖啡包，1次倒1包在水裡面喝，被告也有提供過咖啡包讓我帶回家使用，鄭仲圻於原審所證稱「其介紹林汶輝給被告認識，被告曾免費提供毒品咖啡包給其，其跟林汶輝一起使用過」等情為真，其跟鄭仲圻在那邊一起使用毒品咖啡包時，有時候會聽到被告打電話跟「小楓」叫貨毒品咖啡包，每包金額100元，基本上數量是20到30包，被告打電話拿到毒品咖啡包就是請我們使用的毒品咖啡包，外觀長相是一個老虎包裝，其等先向被告拿取毒品咖啡包去轉賣，其等還沒有將價金給被告，是轉賣之後再把錢給被告，其等轉售毒品咖啡包的金額是每包350元，因為其等先前比較多次在被告那邊使用不用錢的，這一次想說一直使用不用錢的，對被告很不好意思，所以才會想說要把錢拿給他，「　　哥我們先拿24（動物頭像圖片）晚點再回來」是其跟被告講的，「24」的價格是1包100元等語明確（見本院卷第197至2 17頁）；及證人鄭仲圻於本院審理中證述：其曾在被告6樓的租屋處客廳施用過被告免費提供的毒品咖啡包1、2次，其每次一個晚上5、6個小時大概施用5、6包，本次其所販賣的毒品咖啡包24包是112年9月21日當天在被告租屋處跟被告拿的，其是聽到被告打電話跟一個叫「小楓」拿的，1包100元，共拿24包，都是1個老虎圖案，其原本是以1包100元向被告拿這24包毒品咖啡包，但其錢還沒有給被告，其之前跟被告拿毒品咖啡包就是1包100元，因為之前被告請其喝毒品咖啡包，其想不要讓他一直請，所以想給被告本錢1包100元，不要讓他虧錢等語（見本院卷第219至239頁）。證人林汶輝、鄭仲圻雖均證稱其2人有聽到被告打電話跟一個叫「　　小楓」取得24包有老虎圖案之毒品咖啡包，價金是1包100元等情；然證人林汶輝、鄭仲圻於偵查及原審審理中均未曾證述：被告有取得老虎圖案之毒品咖啡包，價金是1包100元等情事，卻於本院審理明確指明上情，甚至證人鄭仲圻更證述：是在112年9月21日的前差不多3、4天左右，就是9月17日或9月18日晚上送來，一直到9月21日其等再把這24包拿去賣等語（見本院卷第224至225、232至239頁），以其並非本案實際與被告聯繫之人，其對證人林汶輝與被告洽談過程之細節並不清楚，又如何能明白陳述比證人林汶輝更清楚之內容，是證人林汶輝、鄭仲圻此部分證言之可信性，實令人生疑。實則，於112年9月21日當日下午，證人林汶輝、鄭仲圻與被告並無見面，證人林汶輝、鄭仲圻才會先行至被告租屋處取走本案毒品咖啡包24包，日後再將買賣價金交付給被告，是證人林汶輝、鄭仲圻實不可能於當日有聽聞被告與其上手聯繫毒品交易之事；縱證人林汶輝、鄭仲圻於先前果有聽聞，然被告先前取得之毒品、價金，亦無從證明即是本案毒品咖啡包，被告與上手談妥之價金亦非必然與本案有關，是證人林汶輝、鄭仲圻之上開證言，本院難以憑採，自無從為被告有利之證據。至於被告既已與買受人即證人林汶輝、鄭仲圻達成交易上開含有第三級毒品成分毒品咖啡包24包之合意，並交付毒品，此部分販賣毒品犯罪應已完成而既遂，縱未收取價款，對於業已成立之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪自不生影響（最高法院101年度台上字第3832號判決同此意旨）。　㈦另外，起訴書犯罪事實欄原雖記載「江韋慶……向不詳之人取得上開第三級毒品原料，並分別摻入自市面上果汁粉以攪拌機進行攪拌混合後放入包裝袋，再將之封膜而作成大量毒品果汁包」等語，而經原審函詢後，檢察官即函覆表明上述部分係贅載，應改為「以不詳之方式取得含有第三級毒品成分之果汁包」，且敘明「製造毒品並不在起訴之範圍，本案僅起訴被告販賣混合二種以上毒品之犯罪事實，被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上毒品罪嫌」等語，有臺灣臺中地方檢察署113年3月14日函存卷足參（見原審卷第213頁），併此敘明。　㈧綜上所陳，被告及其選任辯護人前揭所辯均有未洽，無足為採；本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　　　㈠毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「　　犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15 日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。　㈡行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院10 6年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣之目的持有上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，已該當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處罰，則被告意圖販賣而持有含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之輕度行為，應分別為法定刑較重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪所吸收，不另論罪。　㈢處斷刑之審酌：　⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告前因加重詐欺取財案件，經原審法院以105年度訴字第1155號刑事判決判處有期徒刑年3月確定；又因妨害自由案件，經原審法院以107年度簡字第344號刑事簡易判決判處有期徒刑 3月確定，而上開案件並經本院以107年度聲字第2355號裁定定應執行有期徒刑1年1月，嗣經本院以107年度抗字第604號裁定改定應執行有期徒刑1年5月確定，於108年1月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年3月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於起訴書中載明、於本院審理中陳明（見原審卷第7至13、358、366頁，而起訴書將「108年3月28日」記載為「108年3月8日」應屬有誤，應予更正），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（見偵4826 8卷第5至11頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第277至284頁），是被告受徒刑之執行完畢， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察官固表示：請審酌被告本案所涉犯罪類型雖與前案不同，但被告於前案執行完畢短期內即再犯本案，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第 57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語（見原審卷第36 8頁）；惟本院審酌被告前案係加重詐欺取財、妨害自由案件，而與本案犯行之罪質不同，且前案執畢日期距離本案犯罪時間更將近有4年6月之遙，已難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。本院綜合上情，並參酌檢察官就被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，裁量不予加重其刑，以符合司法院釋字第775號解釋之意旨。　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢中僅稱：關於本案毒品來源，除了購買之地點為夜店以及綽號為「小楓」之人以外，我沒有其他事證可以提供等語（見偵48268卷第40頁），顯未提出相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，臺灣臺中地方檢察署以公函轉請桃園市政府警察局桃園分局查明此節，嗣桃園市政府警察局桃園分局函覆略以：江嫌於警詢筆錄中未交代其毒品來源亦未供出其他正犯或共犯等語，有臺灣臺中地方檢察署113年2月26日中檢介方113偵5673字第11390 21798號函、桃園市政府警察局桃園分局113年3月12日桃警分刑字第1130015775號函暨檢送113年3月6日警員職務報告附卷可稽（見原審卷第81、185至187頁）。被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告於本案販售含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包予證人林汶輝、鄭仲圻，而證人林汶輝、鄭仲圻復將含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包轉售予喬裝為買家之警員，因該等毒品咖啡包均混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，皆難認有何可值憫恕之處，其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情。尤其，被告乃證人林汶輝、鄭仲圻之毒品來源，其惡性當無輕於證人林汶輝、鄭仲圻之理，何況被告此前即因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而經原審法院判處罪刑確定（詳下述），應知毒品不得持有，更不得販賣，故其本案所為更難認有何可值憫恕之事由，是就被告於本案之犯行，不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。基此，被告之選任辯護人為被告陳稱略以：被告只是給了證人林汶輝、鄭仲圻微量、少數的毒品，並沒有招攬或是向不特定人兜售，也沒有從中獲得利益，相較長期販毒營生的集團或大盤毒梟而言，情節尚屬輕微，且不論是轉讓的最低本刑3 年以下或販賣最輕本刑7年以上，再加上加重其刑2分之1的有期徒刑刑罰跟本案犯罪情節相衡，有情輕法重之情，在客觀上應該足以引起一般人同情，請法院依照刑法第59條減輕其刑等語，尚非允洽，委無足取。四、駁回上訴之理由：　㈠原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，亦應非難；並考量被告於本案偵審期間均否認犯行之犯後態度，及被告除上開使本案構成累犯之案件外，此前另因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而經原審法院以103年度沙簡字第325號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，該案與本案均屬違反毒品危害防制條例案件，且被告於該案持有數量非微之第三級毒品，嗣經判處罪刑並執行完畢，縱該案未使本案構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論，量刑上應併予斟酌；兼衡被告於原審審理中自述之智識程度、生活狀況（見原審卷第367頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處有期徒刑 7年6月，並敘明沒收或不沒收之理由（詳如後述）。核原審之認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。　㈡沒收：　⒈扣案之IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000號之 SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：00000000000000 0）、未扣案門號0000000000號之SIM卡，均係被告所有，且證人林汶輝、鄭仲圻於112年9月21日下午5時許至上址租屋處拿取毒品咖啡包前，被告有以該手機及門號0000000000號與證人林汶輝洽談此事，其中門號0000000000號之SIM卡並未扣案等節，此據被告於原審準備程序時供稱：我是用被警察扣案的手機跟林汶輝對話，我有2個門號，1個是扣押物品目錄表上記載的0000000000，還有0000000000那個，我會換來換去，兩張SIM卡都是我的，我忘記當時插哪張SIM 卡，0 000000000的門號當時應該是沒有被警方扣去等語（見原審卷第149、150頁），佐以，證人林汶輝之FaceTime通訊紀錄翻拍照片顯示其所聯繫之門號為0000000000，及觀諸被告所有門號0000000000之毒品案件被告通聯紀錄表可見其有透過微信聯繫綽號「高」之人等情（見他卷第11頁；偵48268卷第163頁），足徵為警扣案之IPHONE 12Pro手機及其內門號0 000000000號之SIM卡，與未遭警方查扣之門號0000000000號之SIM卡，皆係被告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪所用之物，就前述扣案部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收、未扣案部分則依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。被告既已將其用以販售上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包交予證人林汶輝、鄭仲圻，縱證人林汶輝、鄭仲圻遭警扣得該等毒品咖啡包，依照前揭實務見解，仍無從於被告之主文項下諭知沒收。　⒊至被告遭警方查獲時，雖另外為警扣得如附表所示之物，惟檢察官並未舉證證明該等扣案物與被告所涉本案犯行有何關聯性，且依被告於原審準備程序中所陳：扣案咖啡包包裝袋 25個、封膜機2台，是我在租屋處將第三級毒品的原料裝進上開小包裝袋後使用封膜機封膜，再帶回我的住處施用的，扣案之紫色粉末就是水果粉，我會把它摻在第三級毒品原料裡面，其他扣案之糖粉、哈密瓜果汁粉、風味固體飲料粉都不是我的，那個之前房東都有留一些雜物下來，其他糖粉、哈密瓜果汁粉、風味固體飲料粉、瑪卡龍專用糖粉，我都沒有摻入過，另外扣到的2包咖啡包是我自己要施用的，不是要賣別人的，因為我有買包裝袋，這個購買明細4張可能是拿來塞在紙箱縫隙，這應該不是我購買的明細資料，至於透明夾鏈袋1批是我的，但沒有什麼用途，而我買有殘渣的透明夾鏈袋17個是我自己要施用等語（見原審卷第150至152 頁），尚無證據可認該等扣案物品係被告為本案犯行所用之物，是依現有卷存事證，既難認如附表所示之物與被告所涉本案犯行相關，自均無從於本案中諭知沒收。　㈢被告上訴否認犯行，請求為無罪判決云云。然其在本院未提出其他有利之證據（理由詳前），且原審判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤，是被告之上訴尚難憑採。綜上，原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤。被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予駁回。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　本案經檢察官陳信郎、許燦鴻提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條第3項：　犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表（參偵48268卷第55至57頁之扣押物品目錄表）： ①封膜機1臺 ②封膜機1臺 ③毒品咖啡包2包（G7包裝袋，毛重8.36公克） ④毒品咖啡包包裝袋25個【黑色x18，黃色x1，紅色LVx5，白底（潮字SWAG）x1】 ⑤購物明細4張 ⑥夾鏈袋1批 ⑦純糖粉3包 ⑧哈密瓜果汁粉2包 ⑨風味固體飲料粉1包（未拆封） ⑩瑪卡龍專用糖粉1包 ⑪卡西酮粉末袋17個 ⑫紫色粉末（果汁粉原料）1袋（初篩含有卡西酮，毛重15.36公斤） ⑬風味固體飲料粉1包（已拆封，初篩含有卡西酮，毛重620公克）

2024-11-13

TCHM-113-上訴-810-20241113-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第3099號上訴人即被告張晉瑋選任辯護人陳新佳律師上訴人即被告丁語晨指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜本院公設辯護人林欣誼上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第119號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署檢察官111年度偵字第8703、8772號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、丁語晨明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與張晉瑋（於本院審理期日明示僅就原審判決之刑部分提起上訴，詳如後述）共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，2人先於民國111年9月22日至 23日某時，至南投縣草屯鎮某處，向邱仲益購得以牛皮紙袋包裝之大麻1包（毛重53.2公克）、大麻1盒（毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公克）等物；再由張晉瑋使用通訊軟體LINE暱稱「小晉」在「偏門工作」群組中發布販售大麻訊息，經警循線以通訊軟體TELEGRAM聯絡張晉瑋後，喬裝買家與張晉瑋聯繫購買毒品事宜，雙方談好以新臺幣（下同）5萬元購買第二級毒品大麻50公克。嗣於1 11年9月29日（起訴書誤載為111年9月26日，應予更正）下午4時許，由張晉瑋駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之李冠穎（業經檢察官為不起訴處分）抵達約定之交易地點即苗栗縣○○鎮○○○路000號苗栗高鐵站內，由張晉瑋出面與喬裝之員警交易，經員警表明身分，於同日下午5時5分許逮捕張晉瑋，並查扣上開牛皮紙袋內之大麻1包、大麻1盒、磅秤1個及張晉瑋使用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1枚），張晉瑋並供出係與丁語晨一同販賣大麻，經警循線於同日下午6時36分許逮捕丁語晨到案，並扣得丁語晨使用之三星廠牌行動電話1支，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被告張晉瑋（下稱被告張晉瑋）對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第296至297頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍；至於被告張晉瑋部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。另上訴人即被告丁語晨（下稱被告丁語晨）於本院審理期間未曾明示僅就原判決之刑、沒收一部提起上訴，則本院有關被告丁語晨之審判範圍自應就其罪刑之全部為審理。二、本案據以認定被告丁語晨犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告丁語晨於本院準備程序同意作為證據（見本院卷第115至116、119至120頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。三、被告丁語晨部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告丁語晨於偵查及原審審理、本院準備程序中均坦承不諱，核與同案被告張晉瑋之供述相符（以上見111年度偵字第8772號【下稱偵卷一】第47至51、71至7 2、120頁；原審卷第99至100、176至177頁；本院卷第115、 137、296、305頁），並有LINE暱稱「小晉」販毒廣告訊息翻拍照片、通訊軟體TELEGRAM對話紀錄截圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、現場照片、扣案毒品照片及法務部調查局濫用藥物實驗室111年11月10日調科壹字第111230226 40號鑑定書在卷可稽（見111年度偵字第8703號【下稱偵卷二】第31至35、37至45、51、53至61頁；偵字卷一第79至83 、115頁；原審卷第49至51頁），另有扣案大麻1包、大麻1 盒、磅秤1個、蘋果廠牌行動電話1支及三星廠牌行動電話1 支可佐，足認被告丁語晨之任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「　　陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「　　陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253 號判決意旨可資參照。經查，本案係同案被告張晉瑋以通訊軟體LINE主動張貼內容為「天然草本品質保證一個1200 五個六千送半個十個12送1個」等販賣毒品之文字於LINE「　　偏門工作」群組中，可認員警喬裝購毒者在TELEGRAM上與同案被告張晉瑋聯繫時，被告丁語晨與同案被告張晉瑋已存有販賣第二級毒品以營利之犯意，且於員警依約至上述地點交易時，同案被告張晉瑋亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告丁語晨與同案被告張晉瑋為警於111年9月29日下午 5時5分許查獲前，已著手販賣第二級毒品之行為，應屬明確。雖被告丁語晨與同案被告張晉瑋與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告丁語晨與同案被告張晉瑋始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告丁語晨與同案被告張晉瑋　　仍係出於販賣第二級毒品之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案員警偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告丁語晨與同案被告張晉瑋主觀上既有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告丁語晨與同案被告張晉瑋未能實際出售毒品而未遂。依前開說明，被告丁語晨就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品未遂罪，洵堪認定。　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁語晨之犯行應堪認定，應予依法論科。四、被告丁語晨論罪部分：　㈠核被告丁語晨所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上（審之毒品危害防制條例第11條第4項所定「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」之淨重之謂，最高法院101年度台上字第1771號判決意旨可資參照，依卷附大麻照片及鑑定書，本件扣案大麻全草之上開部分之淨重顯已逾20公克）之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡被告丁語晨就上開販賣第二級毒品未遂犯行，與同案被告張晉瑋有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。五、被告張晉瑋、丁語晨有關刑之減輕部分：　㈠被告2人上開犯行，業已著手為販賣第二級毒品行為之實行，惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意向被告2人購買毒品，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，為障礙未遂犯，於是各依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑度減輕其刑。　㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人分別於偵查中及原審、本院準備程序、審理時，均坦承本案犯行不諱，各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。　㈢犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。查被告張晉瑋於為警查獲時供稱其毒品來源係被告丁語晨，經警於同日查獲被告丁語晨，並經檢察官調查後，被告丁語晨業於警詢及偵查中坦承與被告張晉瑋一同為本案販賣第二級毒品犯行，有臺北市政府警察局大安分局112年7月5日北市警安分刑字第1123061062號函暨所附職務報告、被告丁語晨111年9月30日警詢筆錄在卷可稽（見原審卷第127至130頁；偵二卷之臺北市政府警察局大安分局解送人犯報告書第13至15頁），堪認被告張晉瑋就本案販賣第二級毒品犯行，已供出其毒品來源，因而使警方對之發動調查而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。至於被告丁語晨雖於偵查期間曾供述其之毒品來源為邱仲益，然邱仲益自111年以後，並無毒品相關案件為檢方偵查中等情，有其之全國刑案資料查註表在卷可憑（見本院卷第207至218頁），是可認並無因被告丁語晨之供述，因而查獲其之毒品來源或其他共犯，自無從依上開規定減輕或免除其刑。　㈣刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第5 7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院102年度台上字第870號、100年度台上字第744號判決意旨參照。本院考量第二級毒品對於社會秩序及國民健康危害甚鉅，且販賣毒品向為政府嚴予查禁之行為，被告2人既為智識健全之成年人，自無不知之理；又被告2人所為販賣第二級毒品未遂犯行，因犯罪屬未遂，且符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，對照依上開規定減輕其刑後可判處之刑度，依一般國民社會感情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。六、駁回上訴之理由：　㈠原審認被告2人所為犯行事證明確，並以被告2人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告 2人於偵查中及原審審理時均坦承犯行，被告張晉瑋遭警查獲後即供稱其毒品來源係被告丁語晨，被告丁語晨則於原審審理時供出其偵查中所稱綽號「小雞」之人名為邱仲益之犯罪後態度，復斟酌被告2人本案著手販賣毒品之數量、價格；另審酌被告張晉瑋於原審審理時自陳職業為○○○○、月薪約 6萬元、家中無人需要扶養之生活狀況、高職肄業之智識程度；被告丁語晨於原審審理時自陳入監前為○○、月薪約4萬5 ,000元、須扶養父母之生活狀況、高職肄業之智識程度（見原審卷第180至181頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、2年8月，並敘明扣案物品有關被告丁語晨部分應否沒收之理由（詳如後述）。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第 57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決就被告2人之量刑有何不當，應予維持。　㈡被告丁語晨沒收部分：　⒈扣案如附表編號1、2所示之大麻1包、大麻1盒，均屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又盛裝上揭大麻之包裝袋及包裝盒，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為第二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬之。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，應不再為沒收之諭知。另扣案如附表編號3所示之毒品咖啡包7包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟總純質淨重未達5公克），被告丁語晨於原審審理時供稱係供自己施用等語（見原審卷第178頁），卷內復無證據證明與本案被告丁語晨販賣第二級毒品未遂犯行有關，於是不予宣告沒收。　⒉扣案如附表編號5、7所示之蘋果廠牌行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1枚）、三星廠牌行動電話1支，分別係被告張晉瑋、丁語晨為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，扣案如附表編號4所示之磅秤1個，為被告張晉瑋為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告2人於原審審理時供承在卷（見原審卷第174、183頁），均依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之黑色包包 1個，雖係被告張晉瑋所有，惟尚無促進或便利犯罪實行之機能，難認係供犯罪所用之物，亦無剝奪其所有權以預防並遏止犯罪之必要，檢察官復未於起訴書記載聲請沒收之旨，是不予宣告沒收。　㈢被告張晉瑋上訴理由略以：其並無施用毒品的習慣，先前也沒有相關前科紀錄，並非對毒品依賴而販毒之人，有正當工作，有相當工作經驗，家庭關係和睦且功能完善，每次開庭家人均有陪同到庭，難認有再碰觸毒品之機會；被查獲迄今，已經超過2年，在這段期間，經歷當兵，期間都表現良好，並沒有觸犯任何刑事紀錄，應無再誤觸法網之可能，請考量其之年紀，如入監服刑，將影響未來人生規劃且有更多接觸不良環境機會，請審酌其犯後態度，宣告緩刑，給予改過自新之機會等語；並請求本院向陸軍馬祖防衛指揮部步一連查詢其於服役期間之獎懲紀錄等情。被告丁語晨上訴意旨略以：其在偵、審期間均坦承認罪，請審酌其有提供上手的犯後態度，雖目前未查獲，但請為量刑上有利之考量，予以從輕量刑等語。本院認為量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告2人是否有減輕之事由，均已詳予敘明，且在此處斷刑之基礎上於宣告刑審酌時敘明係以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第 57條各款所列情狀而對被告2人量刑，顯見原審均已就被告2 人彼此分工、行為惡性、犯後態度及生活素行為綜合考量，且原審之量刑均係於最低處斷刑酌加2月而已，已屬從輕量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。　㈣緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求　　。查被告張晉瑋前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第47至48頁），固符合緩刑之要件，另陸軍馬祖防衛指揮部步兵營步一連亦出具主官保證書說明被告張晉瑋於112年1 1月15日到部，並於113年2月1日退伍生效，其程期間恪遵軍人一切規定，工作積極認真，無相關懲處紀錄等情（見本院卷第185頁），然審之被告張晉瑋所犯涉及之對價金額及毒品重量均屬高額，對社會治安及國民健康之危害非輕，且經上開減刑規定減輕其刑後，在科刑已享有從輕之優惠，對照其之行為惡性、手段及犯罪目的，難認有何暫不執行為適當之情形存在，是本院認被告張晉瑋尚不宜為緩刑之宣告。　㈤原審以被告2人犯罪事證明確，對被告2人論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤。被告2人在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其等之上訴均為無理由，應予以駁回。七、被告丁語晨於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第227頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋、張亞筑提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2、6項：　製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。　　前五項之未遂犯罰之。附表：編號物品名稱數量備註 1 大麻（含包裝袋） 1包毛重53.2公克 2 大麻（含包裝盒） 1盒毛重54.8公克；大麻1包、大麻1盒之驗餘淨重合計47.26公克 3 毒品咖啡包 7包與本案無關 4 磅秤 1個 5 蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支被告張晉瑋所持用 6 黑色包包 1個 7 三星廠牌行動電話 1支被告丁語晨所持用

2024-11-13

TCHM-112-上訴-3099-20241113-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第706號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上易字第708號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上易字第709號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告許嘉慧指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度易字第330、394、395號中華民國113年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署檢察官112年度偵字第11363、11822、1 2439、12440號，113年度偵字第1864、1865、1866、1969號；追加起訴案號：113年度偵字第4523號，112年度偵字第12438號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑、保安處分部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及沒收均未上訴（見本院卷第9至10、93至94頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及沒收，詳如第一審判決書之記載。二、本案經臺灣苗栗地方檢察署囑託為恭醫療財團法人為恭紀　念醫院（下稱為恭醫院）對被告許嘉慧行為時之精神狀態為鑑定，鑑定結果略以：個案從小患有中度智能不足，致使其認知能力、判斷能力及行為控制能力下降，因此個案在11 2年度偵字第11363、12627、11822、12438、12439、12440 、12441、12442、12444號案件案發時之精神狀況為其辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力達顯著減低，有該院民國113年2月5日為恭醫字第1130000072號函檢附之司法鑑定報告書在卷可參（見112年度偵字第11363號卷第109至113頁）。前揭司法鑑定報告書係醫師參酌偵查卷內相關證據資料、被告對案件經過陳述，瞭解被告過去發展史與精神疾病史，並對被告進行精神檢查、心理測驗後，本於專業知識與臨床經驗，綜合被告症狀所為判斷，無論鑑定人之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，或前揭司法鑑定報告書記載之完整性、合理性，均無明顯瑕疵可指，其鑑定結果自屬可採。雖該鑑定報告係針對被告112年8月至11月間（112年8月15 日、112年10月1日、112年10月26日、112年10月28日、112 年10月29日、112年11月4日、112年11月5日、112年11月8日、112年11月12日）行為時之精神狀況為鑑定，惟本案被告附件一犯罪事實一㈤、㈥、㈦、㈧及附件二犯罪事實之行為日期，即112年12月12日、112年12月13日、112年12月19日、113 年2月20日、113年3月5日，與該鑑定報告所鑑被告之犯行期間時間相近，被告之精神狀況應無明顯之差異，本院認前揭鑑定報告仍具有高度參考價值。綜上說明，足認被告於本案 10次竊盜行為時，確有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，於是均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。三、原判決審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟竊取他人之物，且前已有竊盜罪之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實有不該，考量被告所竊之財物價值，且尚未賠償告訴人蕭富雄、詹正賢、張達志及被害人楊欣慧、劉庭瑜、劉秀玉、何豐瑄所受損失，兼衡被告於原審審理時自述為國中畢業之智識程度，從事○○○○工作之經濟狀況，及未婚之生活狀況（見原審113年度易字第330號卷第144頁），並自身患有中度智能障礙，有中華民國身心障礙證明影本1紙在卷可查（見112年度偵字第11363號卷第41頁），暨犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，對被告分別量處如附表編號1至10主文欄所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第 57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。四、本案不宣告監護之理由：　㈠刑法第87條第2項之監護性質之保安處分措施，含有社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否執行特定之保安處分時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。　㈡本案被告因「中度智能不足」致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而有刑法第19條第2項事由，已如前述。惟考量被告於原審審理時自陳：身體狀況沒有不舒服，之後不敢去偷別人的東西了等語（見原審113年度易字第3 30號卷第144頁），併參酌原審函詢為恭醫院鑑定報告結果，該司法鑑定報告書評認：個案為智能不足之個案，其認知能力不足，為持續之現象，其再犯之可能性仍高。智能不足為不可治療之疾病，故無需監護處分等語，有113年6月11日為恭醫字第1130000342號函檢附之被告113年1月11日司法鑑定案補充報告書在卷可參（見原審113年度易字第330號卷　　第115頁）。是被告本案10次行為雖侵害本案告訴人及被害人之財產法益，而屬不該，然被告各次所犯之竊盜罪尚非重罪，亦非暴力犯罪，經衡酌上述各情，考量被告行為侵害嚴重性、所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性，認依被告之情狀，尚無依刑法第87條第2項規定，令入相當處所，施以監護之必要。五、檢察官不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：　㈠有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護，刑法第87條第2項前段定有明文。又檢察官執行監護處分，應按受監護處分人情形，指定精神病院、醫院、慈善團體及其最近親屬或其他適當處所。為執行監護處分，檢察機關得與設有精神科設備之醫療機構訂定契約以執行監護處分，將受監護處分人委由特約醫療機構醫護之；其屬心智缺陷而具智能障礙者，得聯絡衛生福利部或縣市政府所屬之社政機構或其他啟智教養機構監護之，檢察機關執行因精神障礙或其他心智缺陷受監護處分應行注意事項第3點亦定有明文。是被告無論係因精神障礙或心智缺陷而辨識能力降低，均有刑法第87條第2項前段規定之適用，應評估被告是否有再犯或有危害公共安全之虞，決定應否施以監護，再由檢察機關分別依被告情況委由醫療機構及社政機構或其他啟智教養機構監護之。　㈡被告自112年8月起至113年3月另案羈押前，短短8個月內，包含本案起訴、追加起訴及另案起訴，犯下高達19次之竊盜案，顯見被告有再犯之虞。又本案為恭紀念醫院雖以「智能不足為不可治療之疾病，故無需監護處分」等語回覆，然刑法第87條監護處分之要件並不限於精神障礙之情形，被告雖因中度智能障礙而心智年齡較一般人低，但智能障礙與竊盜行為並無因果關係，心智年齡較小之孩童也不會都有竊盜行為，被告有本案反覆且密集之竊盜行為，更表彰其家庭教育照顧功能不彰；再者，被告兄長已於偵查中表明無法約束被告行為，且被告自112年5月苗栗縣政府社工訪視時，即疑似有精神症狀，然就醫數次後即因被告抗拒及家人忘記陪同回診而未持續就醫，有112年度苗栗縣政府身心障礙者主動關懷服務計畫開案訪視紀錄表1份可佐，足認被告之精神及心智問題因家庭支援不足，而未能接受有效之治療及輔導，被告應有接受機構內規律看診治療及教育輔導之必要。原審未宣告監護處分難認允當，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。六、本院認為：我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，特設保安處分專章，對於具有犯罪危險性者施以矯正、教育、治療等適當處分，以消滅犯罪行為人之危險性，藉以確保公共安全。而刑法第87條監護處分之立法目的，除使受處分人與社會隔離，以免危害社會，復給予其適當治療，使其回歸社會生活，性質上兼具治療保護及監禁以防衛社會安全之雙重意義，當屬拘束人身自由之保安處分，亦屬實體法賦予法院自由裁量之職權。是對於因刑法第19條第1項原因之人或有同條第2項及第20條原因之人，並非應一律施以監護，必於法院衡酌行為人之危險性，足認有再犯或有危害公共安全之虞時，為防衛社會安全，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，始應依刑法第87條第1項或第2項規定宣付監護處分，以符保安處分之目的（最高法院112年度台上字第2831號判決意旨參照）。本案依為恭醫院鑑定報告，認為被告智能不足，為不可治療之疾病，無從達到藉由監護處分防止其再犯之目的，且被告之竊盜行為手段平和，非屬暴力，難認有危害公共安全之虞。又被告之犯案情節輕微，依刑法第87條第3項規定，監護處分之期間為5年以下，若為達到保安處分目的而施以長期間之監護，恐有違比例原則。況且，上訴書提及之「檢察機關執行因精神障礙或其他心智缺陷受監護處分應行注意事項」第3點，係檢察機關之執行規範，並不能作為法院宣告監護處分之依據，法院仍須依照刑法第87條之立法目的，於無法防止被告再犯或避免危害公共安全之虞時，基於法律所予之裁量職權為妥適之決定，而非對於因刑法第19條第1項或同條第2項原因之人，即應一律施以監護。從而，檢察官上訴意旨據以指摘原判決有理由不備及不適用法則之違法，即為無理由，應予駁回其之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官石東超提起公訴及追加起訴，檢察官呂宜臻提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄本案科刑法條中華民國刑法第320條：　意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為　竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。　意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，　依前項之規定處斷。　前二項之未遂犯罰之。

2024-11-13

TCHM-113-上易-709-20241113-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第991號上訴人即被告林筱臻選任辯護人矯恆毅律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院11 3年度訴字第78號中華民國113年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署檢察官112年度偵字第18018號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　　　　文上訴駁回。林筱臻緩刑參年，並應給付告訴人谷媺雅新臺幣拾萬元損害賠償金，按月於每月拾伍日前給付新臺幣肆仟元至清償完畢止；應給付告訴人林立曼新臺幣伍萬元損害賠償金額，按月於每月拾伍日前給付新臺幣貳仟元至清償完畢止；上開金額如一期不給付，均視為全部到期。暨應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。　　犯罪事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告林筱臻（　　下稱被告）有罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：　　　㈠被告是想讓家中經濟更好，才會掉入「Irene 艾琳督導」的話術，因失慮受騙新臺幣（下同）140萬元（其中116萬元是賣股票而得，21萬元是信用卡換現金，3萬元是向朋友借款），也是受害者，不是詐騙集團的一份子：　⒈依被告與「Irene 艾琳督導」對話紀錄内容，「Irene 艾琳督導」於民國112年7月5日即張貼U-LIKE實體幣所相關地址之圖片，被告於112年7月6日張貼股票賣出應收付金額之截圖（聯華實業投資控股股份有限公司16張應收付1,085,401 元，玉山金融控股股份有限公司3張應收付77,850元），「I rene 艾琳督導」則表示被告的資金應是116萬元，並指示被告將股票資金100萬元轉到國泰世華銀行帳戶分2天領出來， 16萬元留在元大銀行用匯款的方式存到交易所，被告遂於11 2年7月12日先後提領50萬元、46萬元、4萬元，受「Irene 艾琳督導」指示到實體門市去做換幣，並請門市現場辦理1 個冷錢包，把用100萬換的USDT存到冷錢包。嗣被告向「Ire ne 艾琳督導」表示已完成上開指示，並貼上Tron app操作截圖畫面，被告則再受「Irene 艾琳督導」指示操作app，提領30303顆USDT至「Irene 艾琳督導」指定之電子錢包。上述被告於112年7月6日張貼股票賣出應收付金額之截圖（聯華16張應收付1,085,401元，玉山金3張應收付77,850元）亦與卷附之被告元大證券股票交易明細相符，足認被告辯稱其以賣出股票款項中之100萬元至MAX實體門市辦理冷錢包，把用100萬元購買的USDT存到冷錢包（Tron app），再依「I rene 艾琳督導」指示操作Tron app，提領30303顆USDT至「 Irene 艾琳督導」指定之電子錢包乙節，確屬真實。　⒉又對方於112年7月12日即提供信用卡換現金人員聯繫資訊，請被告打電話與其聯絡要刷卡換現金，之後被告向「Irene 艾琳督導」回報刷卡換現金部分，聯邦銀行信用卡申請10萬元，國泰世華銀行信用卡申請11萬元，扣掉手續費，實拿18 萬9千元，此有被告元大銀行客戶往來交易明細於112年7月1 2日14時36分許即有18萬9千元現金存入可證；因信用卡換現金人員曾要求被告將身分證正反面及信用卡正反面拍照傳予對方，聯邦銀行信用卡消費明細、國泰世華銀行112年7月信用卡帳單共21萬元之消費金額應係對方所消費，而上開卡費之後則由被告所繳納，足認被告所稱刷卡換現金確屬真實。　⒊「Irene 艾琳督導」建議被告將資金最大化，故被告於112年 7月12日先後向朋友借了2萬元及1萬元，之後亦投入專案，比對卷内所附被告元大銀行客戶往來交易明細，被告友人分別於112年7月12日12時18分許、同日16時13分許匯入2萬元、1萬元，是以假設被告同為詐騙集圑之成員，豈會做出如被害人之行徑，顯與常情有違。　　㈡原審認被告所提出與「Irene 艾琳督導」對話紀錄内容在112 年6月26日之前尚有其他對話，惟此部分僅係「Irene 艾琳督導」簡單自我介紹，被告係於112年6月23日才與「Irene 艾琳督導」加為好友，尚難以此遽認112年6月26日起至同年 7月27日長達1個月聯貫之對話紀錄内容不可採。且原審忽略上開對話脈絡中，「Irene 艾琳督導」不斷提供參加專案獲利的經驗分享及影片（甚至有大學生、聾啞人士的成功見證），被告也因此從起初欲投入3萬元或10萬元變成投入140萬元，被告因此誤信而出資140萬元而依指示為匯款及購買USD T等行為，更因從112年7月13日開始因為Max帳戶1.5萬元之退款延宕多日，讓被告對「Irene 艾琳督導」產生愧疚之意，而在112年7月17日「Irene 艾琳督導」主動提出其向友人借錢幫助被告增加專案資金，被告即感動的接受，此觀諸被告當下回覆「督導這樣我很抱歉内」、「就是已經讓你停滯我的專案好幾天了我還這樣不過謝謝督導我可以多還要先給他」等語可證，況被告之後於112年7月20日、同年月22日多次向「Irene 艾琳督導」提及還款事宜，是被告確實相信「Irene 艾琳督導」主動提出其向友人借錢幫助被告增加專案資金為真。　㈢被告與告訴人谷媺雅、林立曼被詐騙之過程相同，均是在網上認識自稱「Irene 艾琳督導」之人介紹投資專案而遭詐騙，情節皆屬相同，告訴人2人會受未曾謀面之網友所騙而匯出金額非低之款項，同樣地被告亦係遭受到相同細膩的詐編方法所蒙騙而失警覺，因此，被告於112年7月18日將元大銀行帳戶内27萬8,000元匯款至MAX帳號，並購買USDT再轉給詐騙集團成員指定之電子錢包，確實是遭錯誤訊息所誤，尚難認被告主觀上具有幫助詐欺取財及洗錢之不確定故意。　㈣觀諸被告遭詐騙之過程可知，在112年7月12日上午10時11分許之前，被告才去國泰世華銀行提領自己賣股票所得款項中之50萬元，因行員曾詢問提款用途，被告於112年7月12日上午9時54分許才傳給「Irene 艾琳督導」詢問「是不是詐騙很多來國泰結果行員一直問」之訊息，此時被告提領款項為自有資金50萬元，並無所提領款項涉及詐欺取財等財產犯罪不法行為，益徵被告係受詐騙之被害人，而非詐騙集團成員之一。　㈤被告父親有○○○○○，身體不好，被告應該是屬於過失，該負民事賠償責任，目前完全依照民事調解筆錄履行給付，對於這次也會記取教訓，未來不會再犯這種錯誤，請判決被告無罪等語。三、經查：　㈠原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：①被告於案發時，對於利用其帳戶收受款項之「總指導D aisy黛西」、「Irene 艾琳督導」之真實姓名年籍及背景全然不知，其等間亦無共同朋友，被告顯無從確認其等利用其帳戶之目的、匯入款項之合法性及所述之真實性，且彼此間沒有任何信賴基礎。復依被告所自陳，害怕被騙而將現金10 0萬元攜帶至實體門市交易，更臻被告對「總指導Daisy黛西」、「Irene 艾琳督導」仍心存懷疑，並非毫無懷疑。②依1 12年7月12日上午10時11分許被告與暱稱「Irene 艾琳督導」之通訊軟體LINE對話紀錄，被告自己主動向銀行行員告知提領款項之虛假目的，並有意繼續規避銀行行員發現其提領款項之合法性，堪認被告對於詐欺集團中通常係由車手前往提領款項之分工有所認知，且知悉所提領款項涉及詐欺取財等財產犯罪不法行為，否則當無特意以前開虛偽理由回應銀行行員之關懷提問。③被告經此等來源不明之訊息而與「總指導Daisy黛西」、「Irene 艾琳督導」聯繫後，未有任何查證之舉，即配合對方，將本案帳戶提供予對方作為收款使用，顯見對於「總指導Daisy黛西」、「Irene 艾琳督導」係從事利用其所提供帳戶掩飾或隱匿因犯罪所得之財物，使偵查機關不易偵查，當有所知悉，並從事本案收款並購買虛擬貨幣後轉交之行為，使不法贓款去向難以追查，可徵被告主觀上確有3人以上詐欺取財、洗錢之故意。④本案參與詐欺取財之人，除被告之外，至少還有指示被告購買虛擬貨幣並轉匯者，及本案詐欺集團施用詐術之所屬成員，可認被告主觀上對於與其共犯本案詐欺取財犯行之人已達3人以上乙情有所認知。⑤被告始終卻未能提供與「總指導Daisy黛西」、「Irene 艾琳督導」之全部、完整對話紀錄，且被告提出之對話紀錄，亦有無法解釋之處，原審並對於被告之辯解所以不足採信之理由，詳予說明，是無從憑以證明確有被告所述詐騙投資虛擬貨幣交易之事實，難以採信被告所辯確屬真實，原審因而認定被告有之加重詐欺取財之犯行。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。　㈡行為人究竟有無預見而容認其結果發生之不確定故意，係潛藏個人意識之內在心理狀態，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。而基於申辦貸款、應徵工作、參加投資等原因提供金融帳戶之存摺、提款卡及密碼給對方時，是否同時具有幫助詐欺取財、洗錢之不確定故意，並非處於絕對對立、不能併存之事，縱使係因申辦貸款、應徵工作、參加投資等原因而與對方聯繫接觸，但於提供帳戶存摺、提款卡及密碼與對方時，依行為人本身之智識能力、社會經驗及與對方互動之過程等情狀，如行為人對於其所提供之帳戶資料，已預見有供作詐欺取財及洗錢等犯罪行為之工具使用可能性甚高，但為求獲取貸款或報酬，仍心存僥倖、抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而將帳戶資料交付他人，甚至為之提領或轉滙款項，可認其對於自己利益之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，無論其交付之動機為何，均不妨礙其成立詐欺取財及一般洗錢之不確定故意。依前述之說明，被告害怕被騙而將現金100萬元攜帶至實體門市交易，通訊軟體LINE對話紀錄，被告自己主動向銀行行員告知提領款項之虛假目的，並有意繼續規避銀行行員發現其提領款項之合法性，且未有任何查證之舉，即配合對方，將本案帳戶提供予對方作為收款使用之與對方互動之過程，再對照被告當時係00歲，曾任○○○、○○○○○，依其之智識能力、社會經驗等情狀，可認被告是為求獲取投資報酬，仍心存僥倖、抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而將本案帳戶交付他人，甚至為之提領現金，足認其確有本案犯行之不確定故意。且原審已敘明依現存被告所提出之證據，　　無從憑以證明確有被告所述詐騙投資虛擬貨幣交易之事實，縱依被告上訴意旨所述，其係基於投資目的而有投入140萬元，此亦係其一開始加入之動機、目的，然於過程中其發現有違社會常情或銀行提款要求時，其為求獲取報酬之目的或不使投入金額血本無歸，乃心存僥倖、抱持在所不惜或聽任該結果發生之心態，而為本案犯行，即不能認其並無不確定之故意存在。至於上訴意旨所稱被告參與之過程與告訴人2 人被詐騙之過程相同，然告訴人2人並未交付其個人名義之帳戶等資料，亦未為詐欺集團提領、轉滙款項，究不得與之相提並論。　㈢綜上，原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，本院業已就被告上訴意旨無法採信之理由論述如前，是上訴意旨要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第103頁）。經審酌被告已與告訴人谷媺雅、林立曼於113年3月7日調解成立，調解內容為：被告願給付告訴人谷媺雅10萬元，給付方式：自113年3月起按月於每月15日前給付4千元至清償完畢止，上開金額如一期不給付，視為全部到期；另被告願給付告訴人林立曼5萬元，給付方式：自113年3月起按月於每月1 5日前給付2千元至清償完畢止，上開金額如一期不給付，視為全部到期；另告訴人谷媺雅、林立曼不追究被告相關刑事責任，如被告符合緩刑之宣告或認罪協商之要件，告訴人谷媺雅、林立曼同意，並原諒被告，惟請斟酌將前開金額全部之給付，列為緩刑之參考等情，有調解筆錄2份在卷可稽（　　見原審卷第59至60、61至62頁）。本院因認經此偵、審程序及刑之宣告，已足促被告警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，於是依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑3年，以啟自新；及為保障告訴人2人之權益，同時依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告向告訴人2人支付如上所示之損害賠償金額，如被告未依該調解內容履行，檢察官得依職權或依被害人家屬之聲請，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷緩刑。又考量被告係因法治觀念薄弱而觸法，且對於明確之事證，於法院審理期間仍否認犯行，造成司法資源浪費，復增加告訴人谷媺雅、林立曼心理上痛楚，為使被告於緩刑期間內仍深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，避免緩刑之宣告遭撤銷，及導正其行為與法治觀念，於是依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育課程3場次，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，認應由觀護人以專業知識，輔導其品德，以助其謹慎改過，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。據上論斷，應依刑事訴訟法第373、368條，判決如主文。　　本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附件：臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第78號公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官被　　　告　林筱臻　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上列被告因加重詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18018號），本院判決如下：　　主　文林筱臻犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。　　犯罪事實一、林筱臻於民國112年7月17日前某日，與真實姓名年籍均不詳，通訊軟體LINE暱稱「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」等成年詐欺集團成員（下稱本案詐欺集團成員），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及及隱匿或掩飾特定詐欺取財犯罪所得去向之洗錢犯意聯絡，由其提供其所申設之附表所示之銀行帳戶內（下稱本案帳戶）供被害人匯入金錢後，再透過MAX平台購買虛擬貨幣USDT轉交給上手，嗣本案詐欺集團成員即於附表所示時間，以附表所示方式對附表所示之谷媺雅、林立曼等人施以附表所示之詐術，致渠等均陷於錯誤，於附表所示時間，將附表所示款項匯入本案帳戶內，林筱臻旋即於附表所示時間、地點提領附表所示之款項，並於附表所示時間購買附表所示之USDT再轉交給本案詐欺集團成員。二、案經谷媺雅、林立曼訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力之認定　　本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林筱臻均同意有證據能力（本院113年度訴字第78號卷㈠【下稱本院卷㈠】第42頁）檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且上開證據均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案判斷之依據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告固坦承詐欺集團成員於附表所示時間，以附表所示方式詐欺附表所示告訴人谷媺雅、林立曼，致其2人均陷於錯誤，於附表所示時間，將附表所示款項匯入被告所申設之附表所示之銀行帳戶內，被告旋即於附表所示時間、地點提領附表所示之款項，並於附表所示時間購買附表所示之USDT 再轉交給該詐騙集團成員等情，惟堅詞否認有何三人以上共同詐欺取財、一般洗錢之犯行，並辯稱：我也是被害人，對方告知有專案活動可獲利，入金金額達100萬元即可保本，保證獲利2088萬元，穩賺不賠，我看見群組內有人獲利，便信以為真，我因資金不足，於是「Irene艾琳督導」提供信用卡換現金人員之聯絡方式給我，並說他的朋友要借款給我投資，我便提供本案帳戶給他，且我也被「Irene艾琳督導」騙取140萬元（其中116萬元是賣股票而得、21萬元是信用卡換現金，3萬元是向朋友借款），我真的不認識本案詐欺集團成員等語，然查：　⒈關於被告坦承之上揭事實（本院卷㈠第42-43、89頁），核與附表證據名稱及出處欄所示證人即告訴人警詢證述之主要情節相符，並有附表證據名稱及出處欄所示非供述證據在卷供佐，是此部分之事實，首堪認定。　⒉被告主觀上具有與「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」等本案詐欺成員間三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，有下述證據可以證明：　⑴按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。而金融帳戶為個人理財之工具，攸關個人財務甚切，具有高度屬人性質，衡以當今詐騙集團利用他人帳戶行詐欺、洗錢等財產犯罪之事層出不窮，為政府機關、大眾傳播媒體廣為宣傳，社會上具一般智識程度之人對提供帳戶予不熟識之人使用並為其提領帳戶內之款項，實係因此參與詐欺取財犯行，及達到掩飾犯罪所得之本質、來源、去向及所在等效果，應當知悉明瞭。　⑵查被告為00年00月生（本院卷㈠第119頁），於本案提供人頭帳戶及提領上揭贓款時，係年滿00歲之成年人，且曾擔任○○ ○、○○○○○○等工作（本院卷㈠第136頁），復依被告在法院開庭時之應對反應，可認被告為智識正常且具有一定社會經驗之成年人，對於上情，自難諉為不知。 ⑶況依被告於警詢、偵查中及本院審理時所述，其於臉書上找工作，見臉書上暱稱「線上訂單處理員」發布徵人之訊息，我便留言應徵，對方使用Messenger提供「總指導Daisy黛西」之LI NE ID供我加好友，我與「Irene艾琳督導」僅認識不到1個月，其未曾見過「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」本人，對於其2人之真實姓名、年籍、住址均一無所知。因為怕被騙，所以將100萬元現金帶去MAX實體門市購買虛擬貨幣（偵卷第109、226、229頁；本院卷㈠第130-131頁）。是被告於案發時，對於利用其帳戶收受款項之「總指導Daisy黛西」、「Ire ne艾琳督導」之真實姓名年籍及背景全然不知，其等間亦無共同朋友，被告顯無從確認其等利用其帳戶之目的、匯入款項之合法性及所述之真實性，且彼此間沒有任何信賴基礎。復依被告前述自陳，害怕被騙而將現金100萬元攜帶至實體門市交易，更臻被告對「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」仍心存懷疑，並非毫無懷疑。 ⑷再觀諸被告與暱稱「Irene艾琳督導」之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片可知，112年7月12日上午10時11分，被告傳送「明天要領錢督導可以麻煩您告訴我有什麼理由可以跟他們說嗎（今天是說親戚要借錢」之訊息予「Irene艾琳督導」，同日上午11時10分，「Irene艾琳督導」則回傳「筱臻督導跟你說的領錢是用提款卡就可以領了就是為了避免你到銀行去領會被行員詢問一大堆問題」之訊息（本院卷㈡第115頁）。可見被告是自己主動向銀行行員告知提領款項之虛假目的，並有意繼續規避銀行行員發現其提領款項之合法性，堪認被告對於詐欺集團中通常係由車手前往提領款項之分工有所認知，且知悉所提領款項涉及詐欺取財等財產犯罪不法行為，否則當無特意以前開虛偽理由回應銀行行員之關懷提問。　⑸則被告經此等來源不明之訊息而與「總指導Daisy黛西」、「 Irene艾琳督導」聯繫後，未有任何查證之舉，即配合對方，將本案帳戶提供予對方作為收款使用，顯見對於「總指導 Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」係從事利用其所提供帳戶掩飾或隱匿因犯罪所得之財物，使偵查機關不易偵查，當有所知悉，並實際上明知其從事本案詐欺集團車手工作。被告既然對於其所收受並購買虛擬貨幣後轉交之款項，為告訴人遭詐騙後所交付之金錢，早有知悉，並從事本案收款並購買虛擬貨幣後轉交之行為，使不法贓款去向難以追查，可徵被告主觀上確有三人以上詐欺取財、洗錢之故意甚明。　⑹按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，直接或間接故意均無不可，僅認識程度之差別，對於構成犯罪事實認識完全無缺，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡（最高法院 107年度台上字第3209號裁判意旨參照），現今詐欺集團之犯罪型態及模式，從向被害人行騙、向被害人收取詐得款項、層轉上繳、朋分贓款等各階段，乃需多人縝密分工方能完成，倘其中有任一環節脫落，即無法順遂達成其等詐欺取財、避免追查之目的。是被告提供其本案帳戶，讓本案詐欺集團收受詐騙告訴人贓款並進行提領、轉交，被告雖未自始參與詐欺取財、洗錢之各階段犯行，然其主觀上對於自身所分擔者，乃係詐欺取財及避免追查所不可或缺之重要環節，已有所預見，業如前述，足認被告與本案詐欺集團其他成員在意思合同範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為以達詐欺取財及洗錢之目的，其等就上開犯行確有犯意聯絡及行為分擔。又本案參與詐欺取財之人，除被告之外，至少還有指示被告購買虛擬貨幣並轉匯者，及本案詐欺集團施用詐術之所屬成員，可認被告主觀上對於與其共犯本案詐欺取財犯行之人已達三人以上乙情有所認知。　⒊被告辯詞不可採信之理由： ⑴依被告歷次所提出之與「總指導Daisy黛西」對話紀錄，是否確有其所稱經「總指導Daisy黛西」告知投資獲利專案，而與「I rene艾琳督導」聯繫乙事，尚無從自被告警詢提出及本院113 年4月8日、113年5月6日審理時勘驗之對話紀錄查證（偵卷第1 17-119頁、本院卷㈠第87、101-103、127-128、157-161、165- 171頁）。復依被告提出之與「Irene艾琳督導」對話紀錄觀之，被告與「Irene艾琳督導」間之對話中雖似有虛擬貨幣交易，及所謂「Irene艾琳督導」朋友借款與被告，信用卡換現金人員之聯絡方式，惟「Irene艾琳督導」朋友借款給被告，雙方如何確認具體借款金額、還款日期、利息、貸與人之真實姓名、聯絡方式等節，均付之闕如，也已與一般私人間借款常情有違。且觀諸被告與「Irene艾琳督導」間對話紀錄，112年6 月26日，「Irene艾琳督導」傳送「好督導等你」之訊息給被告（本院卷㈡第5頁），顯見在該訊息前仍有其他對話，足認被告所提出的對話是有經過刪減，並非為完整的對話，被告於本院審理時亦承認已刪除與「Irene艾琳督導」前面對話，其所提出的對話並不完整，與「總指導Daisy黛西」之對話紀錄亦已刪除（本院卷㈠第88、131頁）。則被告提供本案帳戶及依指示購買虛擬貨幣再匯出之目的，是否確為投資獲利，及被告所提出之上述對話紀錄內容之真實性，均尚有可疑。　⑵又被告雖提出聯邦銀行信用卡消費明細、國泰世華銀行112年 7月信用卡帳單為證明確有刷卡換現金乙事（本院卷㈠第93-9 9頁），然前述信用卡帳單，在「消費明細」欄、「交易說明」欄，均僅記載「連加*1PCHOME1」，僅可認定被告在購物網站PCHOME上消費，並以通訊軟體LINE支付功能「LINE P ay」使用信用卡付款，但信用卡換現金人員如何要求被告提供信用卡、有無說明該等款項之具體來源、是否支付何等報酬或費用等節，仍均付之闕如，被告於警詢也自承已刪除彼此間之對話紀錄（偵卷第110頁），而被告就此對其有利之對話紀錄不為留存，反而將之刪除，未能提供原始訊息供本院確認，明顯與一般通常智識之人，會將有利於己之證據保留之常情有所違背，是被告所稱刷卡換現金之真實性自屬可疑。　⑶再被告辯稱其以賣出股票款項中之100萬元至MAX實體門市購買冷錢包，再與「幣商」當面交易等語，然依被告所提出之上述與「Irene艾琳督導」對話紀錄，卻未見「Irene艾琳督導」告知「幣商」聯繫方式與被告，則是否有被告所謂以賣股票100萬元款項與幣商交易乙節，亦是可疑。　⑷是以，被告始終卻未能提供與「總指導Daisy黛西」、「Iren e艾琳督導」之全部、完整對話紀錄，且被告提出之對話紀錄，亦有上開無法解釋之處，是無從憑以證明確有被告所述詐騙投資虛擬貨幣交易之事實，難以採信被告所辯確屬真實。　⑸末被告另辯稱其沒有參與詐騙告訴人等語。惟詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔提領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為，仍係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯（最高法院107年度台上字第3703號判決意旨參照）。被告提供本案帳戶供本案詐欺集團收受告訴人遭詐款項後，再依指示購買虛擬貨幣並匯出，容任詐欺及洗錢犯罪結果之既遂，被告所為係本案詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，是被告縱未直接參與詐欺告訴人之行為，依前開說明，仍應就全部犯罪事實共同負責。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上述所辯，均無法採信，其犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑　㈠洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號刑事判決要旨參照）。被告與「總指導Daisy黛西」、「Ire ne艾琳督導」等人，就本案對告訴人所為詐欺取財（洗錢防制法所規定之特定犯罪）犯行，係使告訴人將款項匯入被告所有之本案帳戶，而後由被告購買虛擬貨幣後匯出，以隱匿其等詐欺所得去向，所為已切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。　㈡是核被告就附表編號1-2所為，各係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。　㈢被告就附表編號1-2所示犯行，各以一行為，而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。　㈣被告對遂行本案詐欺犯行具有故意，已如前述，堪認其明知成員彼此間可能係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節，其既以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應與「總指導Daisy黛西」、「Irene 艾琳督導」及本案詐欺集團所屬成員等人論以共同正犯。　㈤被告就附表所示之各犯行，其被害人不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，卻不思循正途獲取財物，為圖一己私利之動機，加入本案詐欺集團，以擔任人頭帳戶及車手之手段，侵害告訴人財產法益，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心。兼衡被告於審理時自承未婚、無子女、無須扶養同住的父母，現罹有○○○○○，仍須還貸款之生活狀況，碩士畢業之智識程度（本院卷㈠卷第134、136 頁），無前科紀錄之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷㈠第13頁），及考量被告所為嚴重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及與其素不相識之告訴人求償困難，被告在本案犯罪中參與程度等違反義務程度，及本案告訴人所受損害。暨被告始終否認犯行，與告訴人均成立調解，有本院113年度斗司刑移調字第36號、113年度斗司附民移調字第5號調解筆錄可證（本院卷㈠第59-61頁），且自述已支付2期之犯後態度（本院卷㈠第136頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。復審酌被告各犯行間之犯罪手段、罪質、侵害之法益及所致之損害等犯罪情節，定其應執行之刑如主文所示。四、沒收　㈠本案卷內其他證據資料內容，並無足證明被告上開犯行有取得任何犯罪所得，亦無從認定被告有分得詐欺所得之款項，是被告就本案既無不法利得，自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題，爰不予宣告沒收或追徵其價額。　㈡關於洗錢標的　　本案告訴人遭詐騙之款項，業經被告購買虛擬貨幣後匯出，已不在其實際掌控中，被告就所其掩飾、隱匿之其他財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1項規定，就上述之金額諭知沒收。　㈢被告所提供之本案帳戶之帳號，雖交付他人作為詐欺取財所用，惟該金融帳戶已被列為警示戶，無法再供交易使用，因認尚無沒收之實益，其沒收不具有刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　黃佩穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾宜津附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表：編號告訴人詐騙時間及方式匯款時間匯款金額（新臺幣）受款帳戶提款人提款或購買虛擬貨幣時間及金額證據名稱及出處主文 1 谷媺雅詐欺集團某成年成員於112年7月17日某時許，以暱稱「Irene艾琳督導」透過通訊軟體LINE與谷媺雅聯繫，佯稱至「虛擬貨幣」投資網站進行投資可獲利云云，致谷媺雅因而陷於錯誤，並於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①112年7月17日20時55分許 ②112年7月18日14時4分許 ③112年7月18日14時5分許 ①3萬元 ②5萬元 ③2萬元被告所申設之之元大商業銀行帳戶00000000000000號林筱臻於112年7月18日14時49分許自其所申設之元大商業銀行帳戶00000000000000號，入金27萬8000元至MAX平台內，並於同日15時22分許、27分許，花費5萬9506元、21萬8330元買入1908顆、7000顆USDT，並於同日15時32分許，提領8918顆USDT幣（該日之平均成交價為31.188至31.19）至電子錢包TPzbBxTCq94kn37V6U7wCYjK2o5SgLFLUP（另行偵查中） ⒈證人即告訴人谷媺雅於警詢之證述（偵卷第31-32、33-35頁）。 ⒉元大商業銀行股份有限公司112年8月14日元銀字苐0000000000號函暨附件被告帳戶之客戶基本資料维護、交易明細（偵卷第15-17、25頁）。 ⒊告訴人谷媺雅提出之資料及報案資料：　⑴告訴人與暱稱「Irene艾琳督導」之詐騙集團成員通訊軟體LINE對話紀錄截圖（偵卷第37-54頁）。　⑵郵局存摺封面影本（偵卷第55頁）。　⑶南投縣政府警察局信義分局潭南派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第57頁）。 ⒋MAX平台入金、提領截圖（偵卷第121、149頁）。 ⒌現代財富科技有限公司112年10月29日現代財富法字第112102901號函暨附件被告之會員註冊資料、用戶登入歷程、入金紀錄、交易紀錄、提領紀錄（偵卷第163-171頁）。林筱臻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 林立曼詐欺集團某成年成員於112年7月16日15時許起，以暱稱「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」透過通訊軟體LINE與林立曼聯繫，佯稱加入「5 萬元專案」可獲利云云，致林立曼因而陷於錯誤，並於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 112年7月17日16時47分許 5萬元被告所申設之之元大商業銀行帳戶00000000000000號 ⒈證人即告訴人林立曼於警詢之證述（偵卷第71-72頁）。 ⒉元大商業銀行股份有限公司112年8月14日元銀字苐0000000000號函暨附件被告帳戶之客戶基本資料维護、交易明細（偵卷第15-17、25頁）。 ⒊告訴人林立曼提出之資料：　⑴告訴人與暱稱「總指導Daisy黛西」、「Irene艾琳督導」之詐欺集團成員通訊軟體LINE對話紀錄截圖（偵卷第73-75頁）。　⑵郵政跨行匯款申請書（偵卷第77頁）。　⑶臺中市政府政府警察局第二分局永興派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第79頁）。 ⒋MAX平台入金、提領截圖（偵卷第121、149頁）。 ⒌現代財富科技有限公司112年10月29日現代財富法字第112102901號函暨附件被告之會員註冊資料、用戶登入歷程、入金紀錄、交易紀錄、提領紀錄（偵卷第163-171頁）。林筱臻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。

2024-11-13

TCHM-113-金上訴-991-20241113-1

交上訴

臺灣高等法院臺中分院

肇事逃逸罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上訴字第92號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告安南生輔佐人安玉貞指定辯護人本院公設辯護人林欣誼上列上訴人因被告肇事逃逸罪案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度交訴字第256號中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵緝字第1442號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷第135頁）。故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。二、刑之加重、減輕：　㈠被告安南生因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第1112號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國1 09年4月15日易服社會勞動服務執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，是被告受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體指明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，檢察官並主張被告應依累犯規定加重其刑等語。然本院審酌被告構成累犯之前案與本案間，罪名不同，罪質互異，且犯罪手段、動機俱屬有別，而卷內並無確切事證，足認被告主觀上有何特別之惡性或有刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認本案不宜依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，俾符罪刑相當與比例原則之要求。　㈡被告於本案行為時，其機車駕照業經吊銷，其為未領有駕駛執照之人，有駕籍查詢清單報表在卷可考（見偵卷第113頁），是其於本案車禍發生當時屬無照駕駛。惟道路交通管理處罰條例第86條第1項規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車…，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加重其刑至2分之1」，依其文義觀察，係以無駕駛執照或酒醉之人駕駛汽車，因過失致人受傷或死亡，而須負刑法第284條、第276條之過失傷害或過失致人於死罪責者，始有其適用；至刑法第185條之4第1項前段之駕駛動力交通工具發生交通事故致人傷害逃逸罪，則在處罰駕駛動力交通工具者，於肇事致人死傷後而逃逸之行為，尚不在得依前揭道路交通管理處罰條例第86條第1項之規定加重其刑之範圍（　　最高法院92年度台非字第50號判決要旨參照）。從而，被告本案所犯駕駛動力交通工具發生交通事故致人傷害而逃逸罪，尚無適用道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑之餘地，附此敘明。　㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度台上字第3046號判決意旨參照）。經查，本院審酌被告所犯肇事逃逸犯行固誠無足取，應予非難，然本案被害人黃銘貴所受右手背、兩膝及右小腿多處擦傷之傷害，傷勢非嚴重致難以痊癒或危及生命，此與置傷勢嚴重之被害人不顧之情形尚屬有別，及考量被告現已00歲，曾在精神科就診（有預約回診單1份在卷可佐，見原審卷第169頁），堪認本案被告犯罪情節實屬較輕，若就其肇事逃逸犯行論以法定最低本刑有期徒刑6月，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低本刑仍屬過苛，於是依刑法第59條規定酌減其刑。三、原判決審酌被告駕駛普通輕型機車發生交通事故後，明知被害人因此倒地受傷，竟未為報警或對被害人施予任何救護，即騎車駛離現場，置他人生命、身體不顧，所為實屬不該，惟念被告行為時已逾00歲，又被害人不提出過失傷害及肇事逃逸罪之告訴（見偵卷第39頁），而被告犯後於原審準備程序時終能坦承犯行，態度尚佳，已知所悔悟，被告之前科素行，及其於原審審理時自述高中肄業、目前無業、離婚、不需扶養父母親、家中經濟狀況貧寒等一切情狀（見原審卷第 218頁）等一切情狀，對被告量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。四、檢察官上訴主張：原審未依刑法第47條第1項有關累犯之規定，加重被告之刑，且被告並無刑法第59條規定酌減其刑之情形，原審有上述違背法令之處等語。本院認為：　㈠刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋意旨可資參照。故行為人雖屬累犯，法院仍應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原審以被告構成累犯之前案與本案間，罪名不同，罪質互異，且犯罪手段、動機俱屬有別，而卷內並無確切事證，足認被告主觀上有何特別之惡性或有刑罰反應力薄弱之情形，因而裁量不予加重，經核尚無違反上開違反上開司法院釋字解釋意旨。　㈡法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋參照）；亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此亦為最高法院向來之一致見解。原審以被告科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，尚有堪以憫恕之處，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，依上述說明，符合法律規範意旨，並無違誤之處。　㈢綜上，檢察官之上訴，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第185條之4：　駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸者，處6月　以上5年以下有期徒刑；致人於死或重傷而逃逸者，處1年以　上7年以下有期徒刑。　犯前項之罪，駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者，　減輕或免除其刑。

2024-11-13

TCHM-113-交上訴-92-20241113-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

妨害自由

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第624號上訴人即被告楊章民選任辯護人饒斯棋律師張佑聖律師羅偉恆律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度易字第233號中華民國113年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第1195號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。楊章民無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告楊章民為址設苗栗縣○○鎮○○路00號國泰聯合診所（下稱國泰診所）醫生，告訴人蕭文惠為國泰診所雇用的護理人員。於民國112年7月26日18時許，在國泰診所內，被告因告訴人提出離職事宜而不悅，基於恐嚇之犯意，對告訴人稱：「妳不要再講了，我告訴妳，看我死還是妳死，我們倆沒完沒了，妳惹到我，我楊章明，妳看我怎麼搞妳，妳在竹南在苗栗在全台灣，妳看看我怎麼玩妳，搞妳！」等語，致告訴人心生畏懼，足生危害於安全。因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。行為人須對於被害人為惡害之通知，即向被害人為明確、具體加害上述各種法益的意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，始得以該罪名相繩。若行為人所表示者並非以加害生命、身體、自由、名譽、財產為內容，則尚與該罪之構成要件有間，即不得以該罪相繩。又除行為人主觀上必須有恐嚇他人之故意外，該通知之內容是否合於刑法上「恐嚇」之內涵，需綜觀被告行為之全部內容而為判斷，不能僅節錄部分行為或隻字片語，斷章取義認定被告之恐嚇犯行，而被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。質言之，言語是否屬於「加惡害」之事，須該言語在一般人客觀上均認為係足以使人心生畏怖，始足當之，即被告之言語是否屬於惡害通知，尚須審酌其為該語言之前因、背景，主客觀全盤情形為斷，不得僅由告訴人採取片斷，及僅憑告訴人主觀認定是否心生畏怖，即據以認定其是否構成恐嚇罪。　四、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以：被告之供述、告訴人證述、檢察官勘驗筆錄為證。訊據被告雖坦承有於上開時、地，對告訴人口出前揭言詞，然堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：當天我看診時間從下午2點到晚上9點，只有晚上6 點到6點半是吃飯休息時間，告訴人當時不是上班時間，突然到診所說她要離職的事，原先已經談好8月31日離職，告訴人突然說要在7月26日那天離職，我請她改天再來，因為我要休息吃飯，告訴人不願意，一定要當時談，不然他要去衛生局告我，我也不知道他要告我什麼，所以我有跟告訴人說法院見，附件對話只是中間一小段，從前文到最後，我都有說到法院見，我說前揭話語沒有要恐嚇他的意思等語。辯護人並辯護稱：告訴人提出離職說要112年8月30日為最後上班日，卻突然在112年7月26日晚上6點左右，在其非當班時間闖入診間，告訴人跟被告說當天他就要離職，被告因為需要看診及休息故，請告訴人離開，告訴人堅持不離開，後來告訴人就向被告說如果被告不讓他今天離職，他就要到衛生局、勞動部及法院對被告提告，被告才會回答說：如果要告，就大家來告，才會有附件勘驗筆錄所載錄音，告訴人進入診間至離開將近1小時，附件錄音卻只有1分多鐘，對於整個的來龍去脈都沒有提出完整的錄音；且後來報案，依警察職務報告載明現場詢問雙方皆表示不需要警方協助，確認現場並無急迫危險也無不法情事，警察就離開，如果當下被告有任何的恐嚇行為，衡諸常情，既然警察都到場，告訴人應該會直接向警察表明要提出告訴，告訴人遲至112年8月8日以書狀提出告訴，怎麼有心生畏懼情況。綜上可證，被告所為的陳述確實是針對告訴人要對被告提出檢舉及告訴而為的回應，並沒有任何恐嚇告訴人的犯意，請求對被告為無罪的諭知等語。五、經查：　㈠被告為址設苗栗縣○○鎮○○路00號國泰診所醫生，告訴人為國泰診所雇用的護理人員，被告於112年7月26日18時許，在國泰診所內，與告訴人有如附件所示內容之對話乙節，業據被告坦承在卷，並經原審勘驗告訴人提出之錄音光碟，製有勘驗筆錄可佐（原審卷第67、68頁），且為被告所是認，應可認定。　㈡告訴人原將於112年8月31日離職，惟因其認自己有即刻離職之權利，欲提前離職，乃於112年7月26日18時許，至國泰診所內，向被告表示要提前離職等情，業經告訴人具狀及於偵訊中陳述甚明（1091號卷第7頁第11至14行、第80頁），並有卷附員工離職申請書（1091號卷第69頁）可證，是被告辯稱：告訴人原已談好8月31日要離職，突然在7月26日那天說要離職乙節，亦可認定。又被告為國泰診所112年7月26日晚間負責看診之醫師，晚間看診時間為18時30分至21時乙節，亦有其提出之看診資料、班表可佐（本院卷第107、113頁），是被告辯稱告訴人於當日18時許到診所說要離職當時，適被告正準備用餐後看診乙節，亦非無據。另觀諸被告於對話中稱「我告訴妳，妳還告我？蛤？隨便妳告，我不是妳老闆，我告訴妳，沒關係啊妳可以抓我啊妳.」等語，可見被告接收資訊後，主觀認告訴人要對被告提告，而有前揭說詞，亦可採認。從而，被告因告訴人突然到來說要離職，又將屆看診時間，甚認知告訴人要對自己提告等情事，因而情緒難平，說出附件內容多為充滿怨恨、氣憤之情緒性文字，其旨在抒發非理性之情緒，不言可喻，實難認為係對告訴人施以恐嚇之文字。　㈢起訴書雖載稱被告對告訴人口出「妳不要再講了，我告訴妳，看我死還是妳死，我們倆沒完沒了，妳惹到我，我楊章明，妳看我怎麼搞妳，妳在竹南在苗栗在全台灣，妳看看我怎麼玩妳，搞妳！」等語，而認被告恐嚇告訴人，另告訴人並具狀稱：被告以淫威恐嚇脅迫護理師無論走到哪都備受控制威脅等語（1091號卷第9頁）；且於偵訊中稱：我向告訴人稱要離職，被告說「妳不要再講，看我死還是妳死，妳惹到我」等語（1091號卷第80頁）。然細觀附件被告與告訴人對話可知，此部分完整對話係被告對告訴人稱「我不要跟妳講話（背景有拍擊或敲其物品之聲音，以下均以「碰！」代之)，我不是老闆喔！我要告妳！你看我怎麼告妳！我告訴妳，妳還告我？蛤？隨便妳告，我不是妳老闆，我告訴妳，沒關係啊妳可以抓我啊妳...（無法辨識），看我死還是妳死，我不是老闆，妳（碰！）來找我？（碰！）找我？（碰！）找我？找，繼續找！告訴人：不是，老闆我不是在...（被打斷）被告：我不是老闆！（碰！碰！）我不是老闆！妳現在我要告妳了，不要緊張我會告妳，我會告妳，我告訴妳我們兩個沒完沒了，妳惹我惹到，我告訴妳，沒關係妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看看，我！（啪！）楊章明」等語，而在被告稱「看我死還是妳死，」「我告訴妳我們兩個沒完沒了，妳惹我惹到，我告訴妳，沒關係妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看看，我！（啪！）楊章明看」等語前後，被告多次稱自己要對告訴人提告，且因認告訴人也會對自己提告，進而稱「看我死還是妳死」「沒關係妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看看」等語，是細繹此等話語前後語意，被告所稱「看妳死還是我死」「我告訴妳我們兩個沒完沒了，妳惹我惹到，我告訴妳，沒關係妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看看」此段文字顯然可能係指被告要對告訴人提告之意，尚難憑此遽認被告係對告訴人為加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇告訴人。　㈣恐嚇罪所謂行為人對於被害人為惡害之通知，係指向被害人為明確、具體加害上述各種法益的意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，已如前述。而對照被告所稱「沒關係妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看看，我！（啪！）楊章明」之前後語意，顯然可能係指被告要對告訴人提告之意，亦論敘如前，又依此等文字，究竟係對告訴人之生命、身體、自由、財產或名譽諸法益中，何種法益將遭受惡害，並不具體、明確，且被告前後並無一語提及要以告訴人前雇主醫師之身分，阻斷告訴人的就業權利，自難衍生被告有此意涵，是客觀上亦難認被告有以致生危害安全之惡害通知告訴人。　㈤綜上所述，檢察官所舉之證據並無法證明被告有恐嚇危害安全之犯行，尚無法使本院形成被告犯行之有罪心證，即檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，被告之犯罪即屬不能證明。原審未予詳查，逕為被告有罪之判決，尚有未合。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。　　不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附件勘驗標的檔名「光復路15」之錄音光碟。時間長度以及檔案說明錄音長度1分57秒，此檔案為錄音檔案，檔案中有一男聲（下稱被告），另有告訴人（下稱告訴人）及一名不明女性（下稱女聲）的聲音。勘驗內容勘驗時間00:00至01:57。告訴人：老闆，那個就是...（被打斷）被　告：我不要跟妳講話（背景有拍擊或敲其物　　　　品之聲音，以下均以「碰！」代之)我不　　　是老闆喔！我要告妳！你看我怎麼告妳！　　　我告訴妳，妳還告我？蛤？隨便妳告，我　　　不是妳老闆，我告訴妳，沒關係啊妳可以　　　抓我啊妳...（無法辨識），看我死還是　　　妳死，我不是老闆，妳（碰！）來找我？　　　（碰！）找我？（碰！）找我？找，繼續　　　找！告訴人：不是，老闆我不是在...（被打斷）被　告：我不是老闆！（碰！碰！）我不是老闆　　　　！妳現在我要告妳了，不要緊張我會告　　　　妳，我會告妳，我告訴妳我們兩個沒完　　　　沒了，妳惹我惹到，我告訴妳，沒關係　　　妳繼續搞，妳繼續搞，妳看我怎麼搞妳！　　　妳在竹南在苗栗妳看看，在全台灣妳看　　　看，我！（啪！）楊章明看...妳（無法　　　　辨識），我告訴妳，我不是老闆，妳才是　　　老闆，妳是老闆，我不是老闆，妳給我灑　　　那些東西，妳是老闆，老闆好，欸老闆　　　好，嘿，（啪！）不要再講話，我不跟妳　　　講話，老闆妳說是小楊醫師，妳去找他！　　　出去！妳已經下班了，是不是，妳上班什　　　麼，我不知道，我不是老闆，去，那個邱　　　 ○○幫我拿東西（背景有木頭桌椅移動與　　　地板摩擦的聲音）女　聲：拿什麼？被　告：拿那個。（語氣較和緩）告訴人：老師，我...（被打斷）被　告：我不是老闆齁！出去！（大吼）我不是　　　　老闆，反正到法院見，記住，法院，我　　　　跟妳玩法院，聽懂嗎？我（啪！），妳　　　　　是老闆，我跟妳玩法院，看怎麼玩　　　（啪！），我別的沒有，我就跟妳玩。

2024-11-12

TCHM-113-上易-624-20241112-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

妨害名譽

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第592號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳秋月選任辯護人王朝璋律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第44號中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第54556號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告乙○○（下稱被告）無罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件一）。二、檢察官不服原判決提起上訴，其上訴理由並以：　㈠就誹謗部分：　　證人黃耀全證稱：被告說黑道結黨，罵我、罵告訴人都有，被告當時在罵告訴人，他的手機就是對著告訴人，從影片的角度來看就可以看到我當時沒有在場，我回復被告說說我黑道，是因為我聽到被告罵黑道，我自己覺得罵我等語；告訴人證述：被告講話是對準我，臉也對準我等語，而觀諸手機錄影檔晝面（檔名為「00000000乙○○1」）、手機錄影檔晝面（檔名為「00000000乙○○2」）之影像檔案勘驗筆錄，被告於案發當天均手持手機對準告訴人所在之櫃台内拍攝，甚至在移動過程中仍對準在櫃台内之告訴人，並持續拍攝告訴人，反觀證人黃耀全僅出現在影片中片刻即消失，被告也沒有轉動手機方向拍攝證人黃耀全，堪認被告不實指摘誹謗「與黑道結黨」之對象即為告訴人。　㈡就公然侮辱部分：　⒈按刑法第311條所定4款規定，乃係刑法為調和言論自由與名譽權維護之價值權衡，就刑法第310條誹謗罪特設之阻卻違法事由（司法院大法官釋字第509號解釋理由書參照）。蓋諜謗係傳述、指摘某種足以毁損他人名譽之具體事實，該具體事實有可能與事實相符，亦可能純屬虛構，為了平衡言論自由及對於個人名譽及隱私之保護，使任何資訊盡可能自由流通，俾利各種言論均得以在言論自由市場内廣泛交流，而達真理愈辯愈明之境，刑法第310條第3項及第311條遂另設有誹謗罪不罰之規定。反之，公然侮辱則係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，抽象而籠統地侮弄辱罵，足以對於個人在社會上所保持的人格及地位達貶損其評價的程度，此種侮弄辱罵之言詞，有如個人對於美醜、善惡、好壞之判斷，純係主觀之評價，無真實與否之問題，亦不可能被證明為真正，更無何因自衛、自辯或就可受公評之事善意發表言論可言，當無刑法第310條第3項及第311條阻卻違法事由之適用（最高法院109年度台上字第3101號、110年度台上字第29號、110年度台上字第146號判決意旨參照）。　⒉被告辱罵告訴人「袂見袂笑」、「囂徘」等語，均係對於個人抽象、籠統地侮辱謾罵，而屬侮辱之範疇，依上開說明，已難認有適用刑法第310條第3項及第311條第3款對於可受公評之事為適當評論之阻卻違法事由之餘地。而從本案對話脈絡觀之，被告辱罵告訴人之過程中，並未提及要詢問本案社區管理委員會會議紀錄、未提出詢問消防改善工程，亦未特定表示要查什麼帳，更未說明要查全國帳務？社區公共帳務？被告家中的帳務？告訴人家中的帳務？或是任何帳務？而是自始即不斷直呼「缺見缺笑」、「囂徘」，告訴人僅因未回覆被告毫無具體指陳、自說自話之「查帳」、「問帳」問题，被告即接連以前詞語羞辱告訴人，此等顯均欲使告訴人難堪，而非出於善意發表言論，且所表達之内容流於對個人人格特質之主觀批評與謾罵，而達人身攻擊之程度，實難認屬能證明為真實且與公共利益有關，亦難認係對於社區大樓公共事務進行適當評論，甚或有益公眾事務之思辨。　㈢引用告訴人甲○○之「刑事聲請上訴狀」部分：　⒈會議紀錄關於111年消防缺失改善工程㈠部分，因燦興為本社區消防機電合約廠商，依慣例不用比價程序等，只要管理委員會開會，經委員討論議價後，再經委員表決決議，最後經主任委員裁示後，程序才完成，消防設備每年均會有損壞而且消防局每年都會來檢查，故消防缺失改善工程每年必開此會，程序上所記載内容實非一般人一望即知，當然會產生疑義。惟被告在本社區104至105年間擔任主任委員職務、105 至109年間擔任委員參與開會，對於議事規則應該熟悉。又被告曾提及查帳問題，經轉告請其提出申請，被告在112年6 月間寄發存證信函要求本社區提供帳冊資料，亦經本社區第 31屆管理委員會第9次委員會例會，臨時動議案由二作成決議，再發函通知被告。迄今仍未被告至本社區管理室申請影印財報資料。　⒉證人黃耀全雖承認被告說他是黑道，然依對話可知「你在這裡跟黑道結黨」應是指告訴人，是不同的人、事、物，原審判決認被告所說黑道結黨營私亦是指黃耀全，與一般人邏輯思維有所違背，不能讓人信服。　㈣從而，原審判決疏未注意上情，遽為被告無罪，不無速斷之嫌，原審判決認事用法尚嫌未洽，告訴人甲○○亦具狀聲請上訴，爰依刑事訴訟法第344條第3項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。三、經查：　㈠關於公然侮辱罪部分　⒈被告辯稱於案發當日，係因認○○○○管理委員會112年2月8日會議紀錄所載111年消防缺失改善工程㈠未詳加記載廠商報價及討論而有疑義，要求身為○○○○社區總幹事之告訴人說明，未見告訴人回應，且態度不佳，始對告訴人口出「袂見袂笑( 按即指不要臉)」、「囂俳」等語（臺語），是依被告當時為此言論之脈絡情境、與告訴人衝突之原因，乃係於與告訴人理論過程中，見告訴人未善意回應被告希望明瞭會議紀錄疑點之訴求而口出之言詞，難認被告係意在污辱而對告訴人之名譽恣意攻擊，此已據原審判決詳加論敘認定明確（原判決第9頁之3至第11、12頁之4），並無何違誤。　⒉依原審勘驗案發當日蒐證錄影內容筆錄記載可知，被告當日對話提及「說人家亂你，問帳說人家在亂你」「不讓人家查帳還在亂說」「我跟你說你總幹事，你這兩年的帳必須翻出來給我看，要不然你就是有問題，你為什麼不給…住戶不能，你說住戶不能查帳，是誰告訴的？住戶才是主人。你只是掌管財務而已，管理大樓的財產而已，你沒看到你亂用大樓的錢你知不知道。怎樣？你若沒有，你帳拿出來給我看，這兩年的帳目都拿出來給我看嘛，你為什麼不拿出來？…你不要在那邊假奸，我來問你事情，你就說我是來擾亂的，我來問你什麼事，你就反咬狗說我過來干擾你，你在反咬狗什麼人，你在這裡很大就對了，住戶不能問你就對了？蛤！我來你卻說我是來搗亂。問你你不理人，你說人家在亂你，問你你不理人，你說人家在亂你」「我也沒在怕你錄影的，你給我回答啊，你帳目拿出來給我看啊，你沒拿出來給我看，我有辦法告你啦」「怎樣，你給我回答啊，回答啊，你為什麼不給我回」「怕人家問你事情，就說人家在亂你，不要回答人家就說人家在亂，你怕人家問你事情你就不要做嘛，不要做總幹事嘛，帳目的事情應該要查的，是怎樣，大樓的基金，大樓做工程人家應該要查的」「你帳目講清楚啊，施作工程的帳怎麼報的，要說清楚！修理消防受信總機，才買4年而已，106年才買的而已，8萬塊報成15萬，還沒搞欸，現在來，幾年後又要修理，又要花3萬塊，好，好啊，你們每年就花3萬去修理，修理受信總機，東西明明沒壞卻說有壞；修理價格報很高，都在吃大樓，搞大樓的錢，大樓再多基金也不夠你們搞」等情（原審卷第74至77頁），均未見告訴人有何回應，且被告上開過程所稱「我也沒在怕你錄影的」，意旨告訴人當時亦在錄影乙節，亦據被告提出擷取畫面翻拍照片為證（原審卷第225頁）。可見被告在過程中確有提及希望閱覽之帳目範圍，並質疑○○○○管理委員會會議紀錄所載111年消防缺失改善工程㈠記載之總金額「29,453元」之正當性，而未獲告訴人任何相對應之回應甚明。從而，檢察官上訴意旨所稱被告在過程中並未提及要詢問本案社區管理委員會會議紀錄、未提出詢問消防改善工程，亦未特定表示要查什麼帳等情，尚有未合。另原審判決係以司法院憲法法庭113年度憲判字第3號判決所闡釋該當刑法公然侮辱罪要件而論斷本案被告所為是否構成公然侮辱罪，要與刑法第310條第3項及第311條第3款關於誹謗罪對於可受公評之事為適當評論之阻卻違法事由無涉，併此指明。　⒊至告訴人雖具狀指稱上情，然衡情每年消防需求及金額均有程度多寡之差異，是縱被告前曾擔任主任委員、委員職務，亦難以此即認被告質疑111年消防缺失改善工程㈠記載之總金額「29,453元」金額正當性，有何不當、違常之處。又依告訴人書狀所指，被告係在112年6月間始經轉告而以存證信函要求提供帳冊，而本案行為日期為112年5月30日，從而，被告提出申請前，因有疑義而提出質疑，亦難謂有何不合理之處。　㈡關於誹謗罪部分　⒈證人黃耀全前對被告提告傷害罪，經檢察官偵查後認罪嫌不足而對被告為不起訴處分，有卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第7024號不起訴處分書可證（原審卷第111至 113頁），而觀諸前揭不起訴處分書記載：經勘驗監視器畫面光碟，告訴人(黃耀全，下同)以頭及上半身主動向被告靠近，被告始將告訴人推回，雙方始終距離約1步，被告雖有推告訴人之行為，惟告訴人倒向礦泉水箱之動作並非自然，且依常情告訴人倒下呈跪姿抱住礦泉水箱，理應不會向左傾倒，亦無須抓住礦泉水箱，然告訴人向左傾倒後，肚子朝上，理應身體重心會繼續往其右側倒，然告訴人竟又往左側轉回來，顯與失去重心之情況不符，此有本署勘驗筆錄及翻拍照片在卷可稽等情，是被告因而認該案黃耀全係故意跌倒而指訴被告傷害，並於本案案發當日指稱黃耀全「黑道結黨」，被告所辯並非顯不合理，此觀諸黃耀全稱「說我黑道」後，被告緊接稱：「結黨還會誣告我，自己去撞壁，還說是我推的，不起訴啦」等語，有原審勘驗筆錄可佐（原審卷第74 、75頁），益可明證。是被告辯稱其所稱「黑道結黨」係指黃耀全，顯非無稽。且綜觀被告前後對話可知，其當日主要訴求係針對管理委員會帳目之事未獲告訴人善意回應，是被告蒐證過程縱使其手機鏡頭均係朝告訴人所在位置拍攝蒐證，亦屬合理，尚難以此即認被告口出話語之對象均指告訴人。　⒉綜觀被告當日此部分前後陳述脈絡（原審卷第74、75頁），被告稱「說人家亂你，問帳說人家在亂你，起衝突人家亂你，亂什麼，說人家三天二天亂你，三天二天就要亂你，你說三小，不讓人家查帳還在亂說，看你有多囂徘，囂徘不久啦，你在這裡跟黑道結黨，你囂徘不久啦」，其中「你在這裡跟黑道結黨」之「你」縱是指告訴人，無非係被告歷經與告訴人對話而對告訴人表達其感受，被告有無散發或傳布於不特定之多數人或大眾之意圖，非無疑問。再者，依一般人理解之黑道，常係給人霸道、不講理之印象，而被告因質疑11 2年2月8日會議紀錄所載111年消防缺失改善工程㈠金額正當性，並訴求閱覽管理○○○○管理委員會帳目，然當下均未獲告訴人理性回應隻字片語，則被告基此個人經歷而對告訴人為情緒之抒發，應係依其個人之感受及價值判斷後，提出主觀之評價及意見，客觀上尚難認被告係純粹出於惡意詆毀告訴人或無故攻訐告訴人為其目的，尚難認被告主觀上具有誹謗告訴人名譽之真正惡意。　四、依上，本案依檢察官所舉證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官再執前詞提起上訴，要無可採，上訴為無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本件經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12 　日　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。　　不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附件一臺灣臺中地方法院刑事判決　 113年度易字第44號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　乙○○　女　民國00年00月00日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○區○○街0段0巷00號5樓（指　　　　　　　　　　定送達）選任辯護人　王朝璋律師上列被告因妨害名譽案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5 4556號），本院判決如下：　　主　文乙○○無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：告訴人甲○○(下稱告訴人)為臺中市○區○○街0 段0巷0號之「○○○○」社區（下稱本案社區)之總幹事，被告乙○○(下稱被告)則為該社區之住戶。被告於民國112年5月30 日下午4時許，基於公然侮辱、誹謗之犯意，在不特定多數人得共見共聞之本案社區1樓管理室，以臺語接續辱罵甲○○ 「袂見袂笑(按即指不要臉)」、「囂俳」等語，並傳述告訴人在擔任本案社區總幹事時，跟黑道結黨營私等情，以此不實事項指摘甲○○，致告訴人之名譽受損，因認被告所為涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌、同法第310條第1項之誹謗罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。三、公訴意旨認為被告涉有上揭犯行，無非係以證人即告訴人於偵訊時之證述、證人黃耀全於偵訊時之證述、告訴人提出之手機錄影等資料為其主要之論據。四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，對告訴人稱「袂見袂笑」、「囂俳」，及表示在場之某人與黑道結黨，惟堅詞否認有何公然侮辱、誹謗之犯行，辯稱：案發時我去找告訴人是因為他所寫的社區管理委員會會議記錄我看不懂，就是消防改善工程討論案說明的部分我有疑義，想找告訴人釐清，但告訴人叫我走開還兇我，所以我才會覺得告訴人身為社區總幹事這樣做的行徑很囂張，至於我說「與黑道結黨」這句話是針對證人黃耀全說的等語。辯護人則辯護稱：①本案發生是因為被告長期關心社區公共事務，導致告訴人、證人黃耀全之工作量增加，造成他們心生不滿，證人黃耀全先前也提告被告涉嫌傷害，業經檢察官於112年4月30日為不起訴處分，推估證人黃耀全收到不起訴處分後，之後告訴人就設局激怒被告，被告雖然有講「袂見袂笑」、「囂俳」等語，但她只是要過去向身為社區總幹事的告訴人詢問社區會議記錄上面的消防設備是指哪些項目、消防設備總價有無經過比價程序，卻遭告訴人要求離開，被告才會基於客觀事實為上開評論，且總幹事的職務性質本來即具有服務社區住戶之性質，被告另外也有拿出手機反錄影，錄影中被告有提到要求告訴人將社區帳冊拿出來，還有消防報價等問題，這些事情均與社區公益有關，而構成合理評論；②至於被告講說「與黑道結黨」這句話是針對證人黃耀全，而非針對告訴人所言，蓋在場之證人黃耀全聽到「黑道」二字後，也立即回應被告「你罵我黑道」，顯然被告出言「與黑道結黨」不是針對告訴人所為等語。經查： (一)關於誹謗部分：　1.經查，被告有於上開時間，在本案社區1樓管理室，於告訴人及證人黃耀全2人均在場時，對在場之其中一人，出言表示「與黑道結黨」等情，已為被告所是認(見本院卷第77頁) ，核與證人即告訴人、證人黃耀全於偵訊及審理時之證述大致相符(見他卷第13-15、45-46頁、本院卷第78-98頁)，並有本院勘驗筆錄及其附件在卷可稽(見本院卷第73-77、115- 120頁)，是此部分之事實，堪先認定。　2.又查，證人黃耀全於本案發生前，曾提告被告涉及傷害罪嫌，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以犯罪嫌疑不足為由，於 112年4月28日為不起訴處分後，被告並向證人黃耀全提出誣告罪嫌之告訴，復經該署檢察官於112年7月29日為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書可佐(見他卷第33-35、37-39頁)，足認被告確有可能因為遭受證人黃耀全提告在先，因而懷恨在心，而於本案發生時，對證人黃耀全罵稱「與黑道結黨」等語，是其所辯尚非無據。　3.再者，經本院勘驗案發時、地之手機錄影畫面，勘驗結果如附件所示，此有本院勘驗筆錄在卷可參(見本院卷第73-75、 115-118頁)，而依據上開勘驗結果，於檔名為【00000000乙 ○○2】之檔案，影片時間0分0秒處至51秒處，可見被告稱「你在這裡跟黑道結黨，你囂俳不久啦，政府早晚會抓你」，某一名男子回覆稱「說我黑道」，被告復稱「結黨還會誣告我，自己去撞壁，還說是我推的，不起訴啦，我現在告你誣告啦。」等語。而證人黃耀全於本院審理時證稱：我在本案社區擔任保全長達10年了，本案發生時，我也有在場，附件一所示影像是於112年5月30日拍攝的，被告當時有罵我是黑道，影片當中回覆稱「說我黑道」的那名男子是我的聲音等語(見本院卷第78-88頁)，衡酌證人黃耀全應無甘冒偽證罪處罰之風險，而刻意迴護被告之必要，是其上開有利於被告之證述內容，應可採信。從而，依據前揭證詞，影片中向被告回覆稱「說我黑道」者乃係證人黃耀全，被告隨即又稱「結黨還會誣告我，自己去撞壁，還說是我推的，不起訴啦，我現在告你誣告啦。」等語，所述之內容亦與證人黃耀全及被告互相提告傷害、誣告等節相符，顯見影片中被告稱「與黑道結黨」等語，乃係針對證人黃耀全所為之言論，而非出言指摘告訴人。復觀諸附件所示之勘驗筆錄，均未見被告有稱告訴人與黑道結黨營私一事，是以，依據卷內證據資料，無法證明被告確有於上開時、地，不實指摘告訴人與黑道結黨營私一事，尚難遽以刑法第310條第1項之誹謗罪相繩。至於被告指摘證人黃耀全與黑道結黨部分，既未經證人黃耀全提告及檢察官起訴，自不在本案審理範圍，併此敘明。　4.另依據上開勘驗結果，可知告訴人之手機雖有錄得被告對告訴人稱「在這結黨，結黨8、9年了」等語，然而，所謂「結黨」二字充其量僅係搞派系或團體之意，而一般社會生活上處處可見派系結盟之情，未必即有負面寓意，而會損及他人名譽，況且，被告所言究竟係指告訴人與何人結黨？結黨之目的為何？結黨後從事何事？均語意未明，尚難認已構成具體事實之指摘，而非屬誹謗之行為，自難憑此即為不利於被告之認定。　5.又證人黃耀全於審理時雖證稱：被告講「黑道」的部分，罵我、罵告訴人都有等語(見本院卷第80頁)；證人即告訴人於審理時雖證稱：我在錄影的時候，我可能有對著被告講「說我黑道」，聽口音的話，那句話像是我講的，但我無法確定等語(見本院卷第91-92頁)。然而，證人黃耀全、告訴人2人既然與被告均有所嫌隙，自有刻意為不利於被告之不實陳述之風險，且告訴人亦無法確定影片中回覆稱「說我黑道」者是何人，本院復已說理認定該人即為證人黃耀全，進而推認被告所指摘與黑道結黨者應係指證人黃耀全，而非指涉告訴人，有如前述，且經本院勘驗之手機錄影內容，亦未攝得被告有針對告訴人指摘稱「與黑道結黨」等語，自難徒憑證人黃耀全、告訴人上開不利之證詞，即作出不利於被告之論斷，另此敘明。 (二)關於公然侮辱部分：　1.參酌司法院憲法法庭113年度憲判字第3號判決主文、理由部分：　 ⑴前開憲法法庭判決主文：刑法第309條第1項(下稱系爭規定) 所處罰之公然侮辱行為，係指依個案之表意脈絡，表意人故意發表公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；經權衡該言論對他人名譽權之影響，及該言論依其表意脈絡是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障者。　 ⑵判決理由部分節錄部分　 ①按人民之名譽權，係保障個人於社會生活中之人格整體評價，不受惡意貶抑、減損...參酌我國法院實務及學說見解，名譽權之保障範圍可能包括社會名譽、名譽感情及名譽人格。社會名譽又稱外部名譽，係指第三人對於一人之客觀評價，且不論被害人為自然人或法人，皆有其社會名譽。於被害人為自然人之情形，則另有其名譽感情及名譽人格。名譽感情指一人內心對於自我名譽之主觀期待及感受，與上開社會名譽俱屬經驗性概念。名譽人格則指一人在其社會生存中，應受他人平等對待及尊重，不受恣意歧視或貶抑之主體地位(判決理由第36段參照)。　 ②社會名譽部分...負面評價性質之侮辱性言論，縱令是無端針對被害人，一旦發表而為第三人所見聞，勢必也會受到第三人及社會大眾之再評價。而第三人及社會大眾也自有其判斷，不僅未必會認同或接受此等侮辱性評價，甚至還可能反過來譴責加害人之侮辱性言論，並支持或提高對被害人之社會評價。此即社會輿論之正面作用及影響，也是一個多元、開放的言論市場對於侮辱性言論之制約機制。是一人對他人之公然侮辱言論是否足以損害其真實之社會名譽，仍須依其表意脈絡個案認定之。如侮辱性言論僅影響他人社會名譽中之虛名，或對真實社會名譽之可能損害尚非明顯、重大，而仍可能透過言論市場消除或對抗此等侮辱性言論，即未必須逕自動用刑法予以處罰（判決理由第39至40段參照)。　 ③名譽感情部分...名譽感情係以個人主觀感受為準，既無從探究，又無從驗證...如認個人主觀感受之名譽感情得逕為公然侮辱罪保障之法益，則將難以預見或確認侮辱之可能文義範圍...聽聞同樣之粗鄙咒罵或刻薄酸語，有人暴跳如雷，有人一笑置之。如認名譽感情得為系爭規定之保護法益，則任何隻字片語之評價語言，因對不同人或可能產生不同之冒犯效果，以致不知何時何地將會一語成罪。是系爭規定立法目的所保障之名譽權內涵應不包括名譽感情(判決理由第42段參照)。　④名譽人格部分...侮辱性言論除可能妨礙其社會名譽外，亦可能同時貶抑被害人在社會生活中應受平等對待及尊重之主體地位，甚至侵及其名譽人格之核心，即被害人之人格尊嚴。上開平等主體地位所涉之人格法益，係指一人在社會生活中與他人往來，所應享有之相互尊重、平等對待之最低限度尊嚴保障。此固與個人對他人尊重之期待有關，然係以社會上理性一般人為準，來認定此等普遍存在之平等主體地位，而與純以被冒犯者自身感受為準之名譽感情仍屬有別...個人受他人平等對待及尊重之主體地位，不僅關係個人之人格發展，也有助於社會共同生活之和平、協調、順暢，而有其公益性。又對他人平等主體地位之侮辱，如果同時涉及結構性強勢對弱勢群體（例如種族、性別、性傾向、身心障礙等）身分或資格之貶抑，除顯示表意人對該群體及其成員之敵意或偏見外，更會影響各該弱勢群體及其成員在社會結構地位及相互權力關係之實質平等，而有其負面的社會漣漪效應，已不只是個人私益受損之問題（判決理由第43至45段參照)。　⑤公然侮辱之文義可及範圍與適用結果可能涵蓋過廣，應適度限縮...表意人對他人之評價是否構成侮辱，除須考量表意脈絡外，亦須權衡表意人之言論自由與被害人之名譽權。縱令是表面上相同之用語或表達方式，表意人是否意在侮辱？該言論對被害人是否構成侮辱？仍須考量表意之脈絡情境，例如個人之生活背景、使用語言習慣、年齡、教育程度、職業、社經地位、雙方衝突事件之情狀、表意人與被害人之關係，被害人對於負面言論之容忍程度等各項因素，亦須探究實際用語之語意和社會效應...憲法保障言論自由之目的之一，本即包括一人對於他人之有爭議言行給予評價，並透過此等評價對該人形成壓力，以促其停止、改善或採取補救措施，此亦即社會輿論之正面功能所在...由於系爭規定所處罰之公然侮辱行為，其文義所及範圍或適用結果，或因欠缺穩定認定標準而有過度擴張外溢之虞，或可能過度干預個人使用語言習慣及道德修養，或可能處罰及於兼具輿論功能之負面評價言論，而有對言論自由過度限制之風險。為兼顧憲法對言論自由之保障，系爭規定所處罰之公然侮辱行為，應指：依個案之表意脈絡，表意人故意發表公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；經權衡該言論對他人名譽權之影響，及該言論依其表意脈絡是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障者...就故意公然貶損他人名譽而言，則應考量表意人是否有意直接針對他人名譽予以恣意攻擊，或只是在雙方衝突過程中因失言或衝動以致附帶、偶然傷及對方之名譽。按個人語言使用習慣及修養本有差異，有些人之日常言談確可能習慣性混雜某些粗鄙髒話...縱使粗俗不得體，亦非必然蓄意貶抑他人之社會名譽或名譽人格。尤其於衝突當場之短暫言語攻擊，如非反覆、持續出現之恣意謾罵，即難逕認表意人係故意貶損他人之社會名譽或名譽人格。是就此等情形亦處以公然侮辱罪，實屬過苛...又就對他人社會名譽或名譽人格之影響，是否已逾一般人可合理忍受之範圍而言，按個人在日常人際關係中，難免會因自己言行而受到他人之月旦品評，此乃社會生活之常態。一人對他人之負面語言或文字評論，縱會造成他人之一時不悅，然如其冒犯及影響程度輕微，則尚難逕認已逾一般人可合理忍受之範圍。例如於街頭以言語嘲諷他人，且當場見聞者不多，或社群媒體中常見之偶發、輕率之負面文字留言，此等冒犯言論雖有輕蔑、不屑之意，而會造成他人之一時不快或難堪，然實未必會直接貶損他人之社會名譽或名譽人格，而逾越一般人可合理忍受之範圍。惟如一人對他人之負面評價，依社會共同生活之一般通念，確會對他人造成精神上痛苦，並足以對其心理狀態或生活關係造成不利影響，甚至自我否定其人格尊嚴者，即已逾一般人可合理忍受之限度，而得以刑法處罰之。例如透過網路發表或以電子通訊方式散佈之公然侮辱言論，因較具有持續性、累積性或擴散性，其可能損害即常逾一般人可合理忍受之範圍...一人就公共事務議題發表涉及他人之負面評價，縱可能造成該他人或該議題相關人士之精神上不悅，然既屬公共事務議題，則此等負面評價仍可能兼具促進公共思辯之輿論功能。又如以文學或藝術形式表現之言論（例如嘲諷文學、漫畫或歌曲等），縱包括貶抑他人之表意成分，仍不失其文學或藝術價值。至一人針對他人在職業上之言行（例如工作表現、著述演講或表演之內容及品質等），發表負面評價，亦可能具有評價他人表現之學術或各該專業等正面價值，而非全然無價值之言論。是就此等言論，亦應依其表意脈絡，考量其是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，而不宜逕以公然侮辱罪相繩(判決理由第50至59段參照)。　⑶本院以為，細繹前揭憲法判決之意旨，應係對於公然侮辱之文義及處罰範圍，作出合憲性之限縮解釋，而認為系爭規定之保障範圍不包括被害人之名譽感情(僅造成被辱罵者內心之不舒服或被冒犯感)，而僅保護被害人之社會名譽、名譽人格部分。而倘若公然侮辱之言論，僅影響他人社會名譽中之虛名，或對其真實社會名譽之可能損害尚非明顯、重大，而仍可能透過言論自由市場機制消除或對抗此等侮辱性言論 (亦即透過言論自由市場機制讓真理越辯越明)，且侮辱性言論內容並未損及被害人之平等主體地位及人格尊嚴，亦未涉及結構性強勢者對弱勢群體（例如少數種族、性別、性傾向、身心障礙等）之身分或資格之貶抑，即不宜貿然動用刑罰權加以制裁被告。侮辱性言論對於他人之社會名譽、名譽人格之不利影響，須達於已逾越一般人可合理忍受之範圍，始構成刑法上之侮辱行為，而是否已逾一般人可合理忍受之範圍，應考量依一般社會通念，檢視辱罵之內容是否足以對被害人之心理狀態或生活關係造成不利影響，甚至自我否定其人格尊嚴者，以及辱罵之言論是否具備持續性、擴散性、累積性等情綜合觀之。此外，亦須考量言論內容是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，以決定有無以系爭規定處罰被告之必要。　2.查被告有於上開時間，在本案社區1樓管理室，對告訴人稱「袂見袂笑」、「囂俳」等語，已為被告所是認(見本院卷第77頁)，核與證人即告訴人、證人黃耀全於偵訊及審理時之證述大致相符(見他卷第13-15、45-46頁、本院卷第78-98 頁)，並有本院勘驗筆錄及其附件在卷可稽(見本院卷第73-7 7、115-120頁)，是此部分之事實，堪先認定。衡酌被告所言「袂見袂笑」、「囂俳」等語，非屬具體事實之指摘，僅為抽象之形容詞或描述，性質上應係抽象辱罵之行為，先予敘明。　3.又辯護人於歷次辯護狀記載：被告因本案社區於管理委員會會議記錄之內容，就社區消防合約更換及維護工程，於記錄內未詳加載明有無就各廠商之家數及報價進行討論，而僅就該合約與維護工程交由單一廠商承作，因此要求身為總幹事之告訴人對其說明，然告訴人並未具體說明，且態度不佳，導致被告對於告訴人不予其查帳之行為心生疑慮，被告始稱告訴人「袂見袂笑」、「囂俳」，此乃對於告訴人未盡職責之具體行為所發表之合理評論等語(見他卷第19-22頁、本院卷第105-106頁)。被告於審理中亦稱：我每個月都會看會議記錄中之財報，我有和告訴人表示他所寫的會議記錄我看不懂，就是他卷第29頁之本案社區管理委員會會議記錄「提案一：111年度消防缺失改善工程(一)討論案。」之說明部分，我有疑義，所以想找告訴人釐清釋明，社區作工程應該要公開招標，但管理委會員卻沒有進行比價就先作工程，等工程做好後會議記錄才出來等語(見本院卷第219頁)。被告並提出本案社區第31屆管理委員會第4次委員會例會會議紀錄為據(見他卷第27-30頁)，而觀諸本案社區112年1月11日第3 1屆管理委員會第3次委員會例會會議紀錄「提案一：111年度消防缺失改善工程(一)討論案。」之說明部分記載：經委員討論後，主委裁示先處理b.C棟室消防栓箱設備修繕，估價9600元(未稅)，請燦興(廠商)年前優先處理，其餘7項目下次例會再議。復參以本案社區112年2月8日第31屆管理委員會第4次委員會例會會議紀錄「提案一：111年度消防缺失改善工程(一)討論案。」之說明部分記載：經委員討論後，一致通過餘7項目改善工程，主委裁示通過111年度消防缺失改善工程(一)，總金額2萬9453元(含稅)。又上開2次會議紀錄之紀錄人員均為總幹事即告訴人。是以，依據上開會議紀錄內容所示，於本案發生前約3個多月，本案社區之管理委員會確實有通過「消防缺失改善工程」之討論案，而會議記錄中僅有燦興企業股份有限公司(簡稱燦興)之廠商名稱、總金額2萬9453元之記載，而未記載有無就各間廠商進行比價、比價之情形如何、各廠商之良窳、須改善之消防工程項目分別為何(包括各項目之單價)等細節，所記載之內容實非一般人可一望即知，而不會產生任何疑義。又稽以附件所示之勘驗筆錄，亦可見被告於案發當天確實有向告訴人稱「你帳我早就抓出來囉」、「問帳說人家在亂你」、「不讓人家查帳還在亂說」，然均未見告訴人對於「消防缺失改善工程」討論議案之相關事項予以回應，益徵被告辯稱其於案發當天因為對於上開會議紀錄之內容暨相關消防改善工程之費用支出有所疑義，故對於擔任總幹事及會議紀錄者之告訴人提出質疑，並要求其說明，然卻遭告訴人拒絕說明，始出言辱罵「袂見袂笑」、「囂俳」等語，尚非無稽。再者，本案社區消防工程之廠商擇定、費用支出等議題，關乎社區住民全體之公共利益，屬於公共性事務，故被告上開發言內容亦涉及對於公共事務議題之評論。再考量被告與告訴人間之關係，告訴人身為本案社區之總幹事，負責處理管理委員會所指派之各項行政、財務、安全、設備及環境維護等工作，並領有薪資，則告訴人對於身為社區住戶之被告所提出之疑問，及被告對於告訴人在處理社區事務之言行舉止，所作成之意見表達或評價，衡情自應負有較大幅度之包容，縱使被告用語上帶有貶抑、負面之意涵，仍係針對告訴人處理社區公共事務之表現，所作成之意見表達，難以遽認有構成公然侮辱之客觀行為，抑或有何公然侮辱之主觀犯意存在。　4.又考量被告雖在第三人可共見共聞之管理室，對告訴人稱「袂見袂笑」、「囂俳」等語，然而，倘若聽聞上開言論之人與告訴人素不相識，當不致於僅因聽聞被告出言「袂見袂笑」、「囂俳」此等用語，即對於被辱罵之告訴人產生負面觀感，而降低對於告訴人之社會評價，蓋聽聞者若與告訴人根本不認識，也搞不清楚事件脈絡之前因後果，即便聽聞上開言論，亦難以對告訴人形成任何正面或負面之評價，自無社會名譽減損可言。又倘若見聞被告上開言論之人為本案社區之住民或配合之廠商人員，以及告訴人之其他同事(例如證人黃耀全)，則渠等在本案社區生活或參與本案社區公共事務之過程中，理應已對於告訴人之品德、執行該社區公共事務之表現能力，早已有所認識，而自有一定之評價，未必會支持或認同被告上開發言內容，實不致於僅因為被告上開幾句話，便減損渠等對於告訴人向來待人處事或工作表現方面之評價，甚至渠等可能反過來質疑出言辱罵之被告較沒有口德、欠缺修養或格調，並支持或提高對告訴人之社會評價，此即社會輿論之正面作用及影響，亦即一個多元、開放的言論市場對於侮辱性言論之制約機制，故倘若對真實社會名譽之可能損害尚非明顯、重大，而仍可能透過言論自由市場機制消除或對抗此等侮辱性言論，即未必須逕自動用刑法予以處罰。而檢察官於本案中既未舉證證明被告上開發言內容，對於告訴人之社會名譽之可能損害已達明顯、重大之程度，則其發言是否確足以貶損被害人之社會名譽，且已逾一般人可合理忍受之範圍，自有疑義。　5.且查，被告所為上開言論不致於撼動告訴人在社會往來生活之平等主體地位，亦不致於使告訴人產生自我否定之效果而損及其人格尊嚴，且亦未涉及結構性強勢對弱勢群體（例如針對種族、性別、性傾向、身心障礙等）身分或資格之貶抑，故難認有侵害告訴人之名譽人格，且已逾一般人可合理忍受之範圍。　6.綜上各節，考量被告上開發言之內容，乃係對於身為總幹事之告訴人處理社區公共事務之表現，所作成之意見表達或評價，其言論依其整體表意脈絡仍有助於上開社區公共事務之思辯，而與公共利益相關，且告訴人身為領有薪資並為住民服務之總幹事，本應較能接納、容忍社區住民對其處理公務方式之批判，在面對批評之際，其名譽權之保障自應適度地退讓。再者，一般人無論與告訴人是否相識，當聽聞「袂見袂笑」、「囂俳」等語，未必即會降低其等對於告訴人之社會評價，更無證據顯示前揭言論對於告訴人之社會名譽有何明顯、重大之可能損害存在。此外，被告之言論亦未貶損告訴人社會往來生活之平等主體地位或涉及結構性強勢對弱勢群體身分或資格之貶抑，自難逕認被告之發言，已然侵害告訴人之社會名譽或名譽人格，而達於逾越一般人可合理忍受之範圍之程度，而與經前揭憲法判決合憲性限縮解釋後之猥褻行為定義不符。從而，縱使被告所為之上開言論，尚屬尖酸刻薄、粗鄙不堪，而令告訴人內心感到不悅，亦僅係冒犯告訴人不受刑法所保障之名譽感情，然此僅係被告個人修養、口德層次之問題，且被告之言論內容更涉及社區公共議題之討論，則告訴人之名譽權自無應優先於被告之言論自由而受保障之理。本院參酌前揭憲法判決之意旨，認為被告前開所為，核與公然侮辱罪之構成要件不符，尚無以刑法公然侮辱罪加以處罰之必要。五、綜上所述，公訴人所提出之相關事證，並未使本院就被告所涉誹謗、公然侮辱之犯行，形成毫無合理懷疑之確信程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上開犯行，是揆諸前揭法律規定及判決意旨，被告之犯罪既然無法證明，自應諭知無罪之判決。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官周奕宏提起公訴，由檢察官郭姿吟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　　　　法　官　魏威至以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳弘祥中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　月　 30 　日附件法官諭知本件就112 他6306卷宗證物袋內隨身碟內乙○○資料夾檔名為【00000000乙○○1 】、【00000000乙○○2 】、本院卷內被告陳報狀所附光碟檔名為【糾紛當天乙○○甲○○】進行勘驗。一、勘驗經過：　　當庭播放檔名為【00000000乙○○1 】影片全長2 分34秒、【00000000乙○○2 】影片全長1 分04秒、【糾紛當天乙○○甲○○】影片全長7 分25秒。二、勘驗目的：被告是否有起訴書所載之犯行。三、勘驗結果如下：【手機錄影檔畫面（檔名為「00000000 乙○○1」）】 1.（00:00:00-00:01:06）擷取照片編號1 乙○○從畫面中櫃檯右邊移至左側，手持手機拍攝櫃台內畫面 2.（00:00:27-00:00:29）擷取照片編號2 黃耀全身穿襯衫從乙○○身後經過，消失於畫面右側 3.（00:01:07-00:02:18）擷取照片編號3 乙○○從畫面中櫃台左側移至右側，仍持手機繼續拍攝並與櫃臺內之男子（下稱甲○○）口角爭執 4.（00:01:18-00:02:34）乙○○：真囂俳，整個在那邊結黨，還會給我誣告，真囂俳，　　　　我看你可以囂俳多久，看你可以囂俳多久甲○○：看你可以囂俳多久，囂俳多久乙○○：看你可以囂俳多久甲○○：你盡量囂俳，我看你囂俳多久乙○○：看你可以囂俳多久，你已經在這囂俳8、9年了甲○○：阿唷乙○○：在這結黨，結黨8、9年了，囂俳8、9年甲○○：阿唷，200年，阿唷，200年，我不會….你再罵，你再　　　　罵乙○○：幾百年，整群300年，我跟你，我跟你整群人300年甲○○：你再講你再講啊，你怎麼不講乙○○：我跟你整群人300年囉，吃你們錢，吃你整群300年，　　　　知不知道甲○○：阿唷乙○○：囂俳，你在囂俳什麼（拍桌子指著櫃臺）這邊不是你　　　　家啦，我跟你說，總幹事管我，說我不行住那裡，袂　　　　見袂笑，走路歪一邊，你在多好米（乙○○離開櫃臺）乙○○：走路歪一邊，是在多好米，你祖媽結黨，你帳我早就　　　　抓出來囉　【手機錄影檔畫面（檔名為「00000000 乙○○2」）】 1.（00:00:00-00:00:51）擷取照片編號4 乙○○手持手機拍攝櫃臺內畫面，左右移動，邊走邊罵 2.（00:00:00-00:00:51）乙○○：說人家亂你，問帳說人家在亂你，起衝突人家亂你，亂什麼，說人家三天二天亂你，三天二天就要亂你，你說三小，不讓人家查帳還在亂說乙○○：看你有多囂俳，囂俳不久啦，你在這裡跟黑道結黨，　　　　你囂俳不久啦，政府早晚會抓你某男子（聲音）：說我黑道乙○○：結黨還會誣告我，自己去撞壁，還說是我推的，不起　　　　訴啦，我現在告你誣告啦。

2024-11-12

TCHM-113-上易-592-20241112-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

聲明異議

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度抗字第622號抗告人即聲明異議人林聰敏上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國11 3年9月6日駁回聲明異議之裁定（113年度聲字第706號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：抗告人即聲明異議人林聰敏（下稱抗告人）主張原檢察官所採之定刑方式，客觀上已屬過度不利評價，造成對抗告人責罰顯不相當之過苛情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，酌定對抗告人較有利且符合刑罰經濟及恤刑之應執行刑期，爰就臺灣彰化地方法院113年度聲字第706 號裁定提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當裁定。二、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。又數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，係專屬檢察官之職權，然為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請。惟若經檢察官否准者，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許其聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，參諸刑事訴訟法第477條第1項前段規定「依刑法第53條及第54 條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」因受刑人等請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，與檢察官向管轄法院行使聲請權具有法律上之同一基礎事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項前段規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄，以資救濟（最高法院112年度台抗字第1859號裁定意旨參照）。三、經查抗告人於原審所提之聲明異議狀載稱臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官否准抗告人就臺灣彰化地方法院 101年度聲字第1170號裁定（下稱A裁定）附表編號1至9、本院101年度聲字第1328號裁定（下稱B裁定）附表編號3至20 所示各罪合於數罪併罰而聲請更定應執行刑之請求，然經原審調取彰化地檢署113年度執聲他字第470號執行卷及101年度執更字第1324號案卷查明，抗告人所主張就A裁定附表編號1至9、B裁定附表編號3至20所示各罪請求檢察官向法院聲請更定應執行刑，因上述各罪之犯罪事實最後判決法院，應為B裁定附表編號20號之本院（即本院101年3月21日所為之1 00年度上訴字第2273號判決，見原審卷第23頁），此有卷附 A、B裁定、本院上述判決之「主文欄」所示及臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，則依上說明，原審法院就本件聲明異議案件並無管轄權，抗告人誤向原審法院聲明異議，於法不合且無從補正，原審法院依法予以駁回，核無違誤。抗告意旨仍執前詞提起抗告，並無理由，應予駁回。　　四、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告書狀( 須附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　妙　瑋　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日

2024-11-11

TCHM-113-抗-622-20241111-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

違反保護令罪

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度抗字第618號抗告人即被告黃秋萍上列抗告人即被告因違反保護令罪案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國113年9月25日駁回其抗告之裁定（112年度易字第971號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告期間，除有特別規定外，為10日，自送達裁定後起算；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第406 條前段、第408條第1項前段分別定有明文。又同法第408條第1項雖許原審法院就抗告不合法律上之程式以裁定駁回其抗告，惟仍屬原審法院之裁定，故抗告權人不服原審法院依第408條第1項所為駁回抗告之裁定，仍得提起抗告，此時抗告法院僅得就原審法院所為駁回抗告之裁定有無違誤，加以審查（最高法院101年度台抗字第1109號裁定意旨參照）。二、經查：本件抗告人即被告黃秋萍（下稱抗告人）因違反保護令罪案件，經原審法院以112年度易字第971號刑事判決判處罰金新臺幣1萬元後，抗告人不服提起上訴，惟因逾越上訴期間，而經原審法院於民國113年8月20日裁定上訴駁回，該刑事裁定正本均於113年8月31日分別送達抗告人住所（「送達處所」欄填載「改送：中苗BOX338」）及其指定送達處所，均由抗告人本人簽收，有原審法院送達證書2紙在卷可稽（見原審法院112年度易字第971號卷第125、135頁）。抗告人不服該裁定，提起抗告，其抗告期間既無特別規定，揆諸首開說明，自為10日，因抗告人上開送達地址苗栗縣○○市○○ 郵局000-000號信箱在原審法院所在地，無在途期間可資扣除，則自送達裁定之翌日即113年9月1日起算，計至同年月1 0日其抗告期間業已屆滿，惟抗告人遲至113年9月16日始向原審法院提起抗告狀，此有抗告狀上收狀戳章在卷可按（見原審法院112年度易字第971號卷第141頁），顯已逾期，原審法院因認其抗告不合法而裁定駁回。經核於法並無違誤。抗告人於113年10月4日所提出之本件抗告（訴狀誤載為「民事陳報狀」），其抗告意旨未指摘原裁定以抗告逾期，駁回其抗告究竟有何違法或不當乙節，僅泛稱其郵件送收領件日由信箱日期起算並無逾期云云，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條前段，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 11 　日　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日

2024-11-11

TCHM-113-抗-618-20241111-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

定應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度抗字第586號抗告人即受刑人鄒文宗上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院113年度聲字第859號中華民國113年9月11日裁定（聲請案號：113年度執聲字第603號）提起抗告，本院裁定如下：　　主　文原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院。　　理　由一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人鄒文宗(下抗告人) 　　因違反廢棄物清理等案件，先後經法院判處如原裁定附表所示之罪刑確定。如原裁定附表編號2、4、6、8、11、13至16 、19、20、22、25至29、31至34所示均為不得易科罰金之罪，而附表編號1、3、5、7、9、10、12、18、21、23、24、3 0所示之罪則為得易科罰金之罪，符合刑法第50條第1項但書不得併合處罰之情形；又本件經受刑人請求檢察官就如附表編號17以外之各編號所示各罪聲請定其應執行之刑，有受刑人簽名之「刑法第50條第1項但書案件是否聲請定刑聲請書」1紙附卷可憑，此部分聲請經核尚無不合，應予准許。並審酌除受刑人所犯如附表編號17所示以外各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀，以及各刑之外部限制、各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制，及受刑人對定執行刑乙事所為意見等一切情狀，定應執行刑有期徒刑10年6月。至受刑人所犯如原裁定附表編號17所示之罪，為得易科罰金之罪，此與該附表其餘不得易科罰金之罪間，有刑法第50條第1項但書不得併合處罰之情形，依同條第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。惟卷附「刑法第50條第1項但書案件是否聲請定刑聲請書」並未包含如原裁定附表編號17所示之罪在內，檢察官亦未提出受刑人曾請求檢察官該罪所處之有期徒刑合併定其應執行之刑之證據，則檢察官未經受刑人請求，逕依職權就如附表編號17所示罪刑之有期徒刑部分合併聲請定執行刑，此部分於法未合，應予駁回。二、抗告意旨略以：㈠原裁定排除其附表編號17所示之罪，未一同納入定應執行刑範圍，損及抗告人即受刑人鄒文宗（下稱告人）之權益。蓋原審法院曾檢送臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請書繕本及抗告人定應執行刑案件一覽表繕本予抗告人陳述意見，其中該定應執行刑案件一覽表編號54所示之罪刑，即為原裁定附表編號17所示之罪刑，抗告人所犯案件均已全部判決確定後，具狀向臺灣彰化地方檢察署檢察官請求將抗告人所犯案件向法院聲請定應執行刑，檢察官本應在職掌之下一一查核，審視有無遺漏任何文件、資料，再向法院聲請，今符合定刑條件卻未能定在原裁定內，檢察官是否有疏漏致抗告人法律上權益受損；又原審既已發現檢察官有未經抗告人請求逕依職權聲請之情，於法未合，理應退回該臺灣彰化地方檢察署檢察官113年度執聲字第603號聲請書，命其補正，以維抗告人法律上權益，以免日後需再次定刑，面臨不必要之重複裁判及虛耗司法資源。㈡抗告人所犯如原裁定附表編號1至34所示各罪，其中編號2、4至6、8至16、18至2 2、24至29、31至33為加重竊盜罪；編號1、7、10、18、30 為竊盜罪；編號3、17為偽造文書罪；編號7、18、21為變造文書罪；編號23為侵占罪；編號34為廢棄物清理法。其犯竊盜、加重竊盜均為同一罪質之財產上犯罪，犯偽造文書及變造文書係為規避竊盜及加重竊盜之犯罪，犯侵占及廢棄物清理法亦是為謀取不正利益之財產犯罪。如以原裁定所示如其附表編號1至34所示之罪，犯行時間均集中於民國110年1月1 7日至110年6月24日止（為159至160天之密集犯行），犯行時間亦多有重疊，責任非難重複程度較高，刑罰效果應予遞減，始符合比例原則、責任相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限。再參最高法院110年度台抗字第573號裁定意旨及司法院釋字第662號解釋陳新民大法官不同意見書所揭示之內容，請求重新恤刑更裁。㈢抗告人本為職業駕駛，因兩次重大車禍致不良於行，亦造成家庭經濟困頓、面臨高額賠償之情，無奈向地下錢莊借款以支應車禍賠償款項而陷入遭地下錢莊追債、利滾利之困境，抗告人當時亦需獨自照顧家庭及奉養年邁母親，因思慮未周導致犯附表所示編號 1至34之財產犯罪。㈣綜上所述，請重新檢視原裁定有瑕疵與違誤之情，請求撤銷原裁定，重新定有期徒刑6至8年間之恤刑，以利抗告人早日更生回歸家庭、重啟新人生。三、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。準此，合於數罪併罰之數罪，其中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑，檢察官不得自行依職權逕向法院聲請，以維受刑人之權益。其立法目的在賦予受刑人程序選擇權，俾符合其實際受刑利益，故是否合併定應執行刑，自應尊重受刑人之選擇。四、經查：　㈠本件抗告人因違反廢棄物清理等案件，先後經法院判處如原裁定附表所示之罪刑確定，如原裁定附表編號2、4、6、8、 11、13至16、19、20、22、25至29、31至34所示均為不得易科罰金之罪，而附表編號1、3、5、7、9、10、12、17、18 、21、23、24、30所示之罪則為得易科罰金之罪，依刑法第 50條第2項規定，應由抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。原審法院查閱臺灣彰化地方檢察署113年度執聲字第603號執行卷宗及本件檢察官聲請書，並無抗告人請求檢察官聲請定應執行刑之資料，因認檢察官本件聲請程式違背規定，裁定駁回檢察官之聲請，固非無本。　㈡惟按裁判確定前犯數罪者，有刑法第50條第1項但書所列4款　　情形者，不得併合處罰之。但受刑人請求檢察官聲請定應執　　行刑者，依同第51條規定定之，同法第50條第2項已有明定　　。是有同法第50條第1項但書所列情形，乃繫乎受刑人之請　　求與否，作為定執行刑之準則。然此啟動國家裁判權之訴訟　　條件若有欠缺，在刑事訟訴法上雖無法院應命補正之規定，　　但倘不許補正，必於駁回聲請後，由檢察官另取得受刑人之　　同意後再次聲請，徒增程序上之繁瑣，並無實益。若得以補　　正，可達訴訟之合目的性，且對受刑人不致發生不當之損害　　，更能符合訴訟整體利益，自屬得為補正之訴訟條件（最高法院107年度台抗字第1336號裁定意旨參照）。本件抗告人所犯如原裁定附表編號17所示之罪，雖卷內查無抗告人請求檢察官聲請定應執行刑之資料，而未符合刑法第51條第2項但書合併定其應執行刑之要件。然原審法院於113年7月22日受理本案時，抗告人係在監執行中，而原審法院檢附檢察官聲請書及聲請狀之附表（檢察官聲請書附表編號54即原裁定附表編號17）函詢抗告人對本件聲請之意見，經抗告人函覆之內容並無反對之表示，甚具體闡述載明其認為應定之執行刑（見原審卷第211、217至224頁），其真意究竟如何？是否即係同意就原裁定附表所有案件之罪刑定其應執行刑？如就此尚有疑義，非不能提訊或以其他方式向抗告人確定。如抗告人同意就原裁定附表編號17併同定應執行刑，可否謂檢察官提出本件聲請之程式欠缺仍未補正，原裁定就此未予釐清說明，難稱妥洽，既經抗告人合法提起抗告，即屬無可維持而應予撤銷，並為兼衡當事人之審級利益，發回原審法院為適當之處理。五、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7　　日　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。　　如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告書狀( 須附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日

2024-11-07

TCHM-113-抗-586-20241107-1