志願士兵不適服現役賠償辦法
高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
113年度簡字第218號
114年1月17日辯論終結
原 告 陸軍馬祖防衛指揮部
代 表 人 劉慎謨
訴訟代理人 黃振榮
王耀德
劉光祺
被 告 陳杰
陳巧雲
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件,原告提起行政
訴訟,本院判決如下︰
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣42,900元及自民國113年11月19日起
至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用新臺幣2,000元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項:
被告乙○、甲○○經合法通知,無正當理由而未於言詞辯論期
日到場,核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各
款所列情形,爰依原告之聲請,由其一造辯論而為判決。
二、爭訟概要:
被告乙○於民國109年間申請轉服志願士兵,經國防部陸軍司
令部核定於109年8月25日轉服志願士兵生效,並自生效日起
服現役4年(應服役至113年8月25日),因被告乙○未服滿志
願士兵現役最少年限4年,即因個人因素且經評審不適服志
願士兵,國防部陸軍司令部遂於110年6月23日以國陸人字第
11001059871號令(下稱國防部110年6月23日令)核定被告乙○
自110年7月16日零時核定「不適服現役」解除召集,原告乃
依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定
,認被告乙○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役11個月
(尚未服滿志願役月數為37個月),依比例計算後認被告乙
○、甲○○應賠償42,900元,惟被告乙○、甲○○接獲賠償通知後
無故拒不繳納,原告遂依兩造間之行政契約提起本件行政訴
訟。
三、原告起訴主張及聲明:
㈠主張要旨:
被告乙○於109年8月25日核定轉服志願役,法定役期役滿退
伍日期為113年8月25日,被告乙○後於110年7月16日經考核
不適服志願士兵解除召集。依志願士兵服役條例第5條之1第
2項規定,前項不適服志願士兵人員,未服滿現役最少年限
者,應予賠償;其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予
賠償條件及其他相關事項之辦法,由國防部定之。又依志願
士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定,認被
告乙○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役11個月(尚未
服滿志願役月數為37個月),依比例計算後認被告乙○、甲○
○應賠償42,900元,及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止,
按週年利率5%計算之利息負遲延利息等語。
㈡聲明:被告乙○、甲○○應連帶給付原告42,900元及自民國113
年11月19日(即起訴狀繕本送達翌日)起至清償日止,按週
年利率5%計算之利息。
四、被告答辯及聲明:
被告乙○、甲○○經合法通知,未於言詞辯論期日到場,亦未
提出任何書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷:
㈠按志願士兵不適服現役賠償辦法係國防部依志願士兵服役條
例第5條之1第2項規定所訂定,並報請行政院核定,核與母
法之本旨並無違背,並未逾越母法授權,亦未違反法律保留
原則,本院自得予以適用。
㈡經查,被告乙○經國防部陸軍司令部核定於109年8月25日轉服志願士兵生效,並自生效日起服現役4年(應服役至113年8月25日),並由被告乙○書立「志願書」,約定應自核定服志願士兵之日起,志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項,且同意如於核定起役之日起3個月期滿後,因其他個人因素申請不適服現役時,應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償;另被告甲○○則出具「保證書」,保證被告乙○如有上開情事而應負賠償責任時,由其連帶負責賠償等事實,業據原告提出與其主張相符之國軍109年志願士兵甄選簡章及附件1份(見本院卷第22至65頁)、志願書(見本院卷第67頁)、保證書(見本院卷第69頁)、志願士兵核定生效人員名冊(下稱核定名冊,見本院卷第73頁)等附卷可稽。又被告乙○自109年8月25日起服志願役,應服志願役期限為48個月,惟實際於110年7月16日即經核定不適服現役生效,尚未服役期為37個月,而其前3個月受領待遇共計111,298元,依尚未服完法定役期之比例37/48計算,應賠償金額為85,792元(計算式:111,298×37/48=85,792【小數點以下四捨五入】),此有原告提出之國防部110年6月23日令(見本院卷第79至80頁)、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊(下稱審定名冊,見本院卷第81至82頁)及國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊在卷可查(見本院卷第83頁)。被告乙○、甲○○自110年10月12日均按時繳納上開賠償金額,但自111年9月29日繳納後便不再清償,尚餘42,900元(計算式:85,792-42,892=42,900)未履行,亦有志願士兵不適服現役賠償執行紀錄表附卷可證(見本院卷第87頁),足認原告上開主張,應可認定屬實。
㈢被告乙○、甲○○與原告間成立志願役之行政契約,依行政程序法第149條準用民法第203條、第229條第2項、第233條第1項規定,原告自得請求被告乙○、甲○○給付自起訴狀繕本送達翌日即113年11月19日(見本院卷第113頁送達證書)起至清償日止之遲延利息。
㈣綜上所述,原告依志願士兵不適服現役賠償辦法規定及保證
書、志願書等契約關係,訴請被告乙○、甲○○應連帶給付42,
900元,及自113年11月19日起至清償日止,按週年利率5%計
算之利息,為有理由,應予准許。
六、本件判決基礎已經明確,兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後,核與判決結果不生影響,無一一論述的必
要,一併說明。
七、結論:原告之訴為有理由。
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日
法 官 李明鴻
以上正本與原本無異。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,其未表
明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(均須
按他造人數附繕本),逾期未提出者,勿庸命補正,即得依行政
訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判
決所違背之法令及其具體內容,或依訴訟資料可認為原判決有違
背法令之具體事實。
中 華 民 國 114 年 2 月 14 日
書記官 吳 天
附錄應適用法令:
一、行政訴訟法第8條第1項前段:「人民與中央或地方機關間,
因公法上原因發生財產上之給付,得提起給付訴訟。」
二、志願士兵服役條例第5之1條:「(第1項)志願士兵年度考
績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起
役之日起三個月期滿後,經評審不適服志願士兵,或依陸海
空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者,由國防部或各
司令部於三個月內,分別依下列規定辦理:一、未服滿現役
最少年限,且尚未完成兵役義務者:(一)應徵集服常備兵現
役之役齡男子,依兵役法第十六條第一項第一款所定役期,
直接轉服常備兵現役,期滿退伍。(二)應徵集服替代役人員
,尚未徵集入營者,應廢止原核定起役之處分,並通知戶籍
地直轄市、縣(市)政府依法辦理徵兵處理;已徵集入營者
,直接轉服替代役,期滿退役。(三)停止徵集常備兵現役後
,屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子,應廢止原核
定起役之處分,依兵役法第二十五條第三項規定,改徵集服
替代役,期滿退役。(四)停止徵集服常備兵現役年次後之役
齡男子,應予退伍。二、未服滿現役最少年限,且已完成兵
役義務或無兵役義務者,解除召集或退伍。三、已服滿現役
最少年限者,解除召集或退伍。(第2項)前項人員,未服
滿志願士兵現役最少年限者,應予賠償;其賠償範圍、數額
、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法,
由國防部定之。(第3項)曾受志願士兵基礎訓練期間,得
折算尚未完成兵役義務之應服役期。」
三、志願士兵不適服現役賠償辦法
㈠第2條第1項:「志願士兵服役條例第五條之一第一項人員,
未服滿志願士兵現役最少年限者,應予賠償。」
㈡第3條第1項:「前條第一項人員之本人或其法定代理人、保
證人(以下合稱賠償義務人),應依尚未服滿現役最少年限
之比例,賠償自核定起役之日起,所受領之志願士兵三個月
本俸及加給;服役未滿三個月者,應賠償自核定起役之日起
,實際受領之本俸及加給。」
四、行政程序法第149條:「行政契約,本法未規定者,準用民
法相關之規定。」
五、民法
㈠第203條:「應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可
據者,週年利率為百分之五。」
㈡民法第229條第2項:「給付無確定期限者,債務人於債權人
得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲
延責任。其經債權人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支
付命令,或為其他相類之行為者,與催告有同一之效力。」
㈢民法第233條第1項:「遲延之債務,以支付金錢為標的者,
債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高
者,仍從其約定利率。」。
KSTA-113-簡-218-20250214-1