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上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1194號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 朱創瀚 選任辯護人 陳俊隆律師 上 訴 人 即 被 告 簡浩然 指定辯護人 林智瑋律師(義辯) 上 訴 人 即 被 告 張曉軒 選任辯護人 李長彥律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院111年度訴字第992號，中華民國112年12月19日第一審 判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15731、16 059、16127、19287、19288號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行刑部分、 如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分均撤銷。 朱創瀚共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表 三編號所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 簡浩然販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編 號所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回（即原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪 部分、如附表一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分、如附表四編號 ㈠至㈢所示之朱創瀚無罪部分、如附表四編號㈣所示之簡浩然無罪 部分）。 上開關於朱創瀚撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期 徒刑拾貳年陸月。 事 實 一、朱創瀚、張曉軒均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號㈠ 所示時、地，以附表一編號㈠所示方式，共同為附表一編號㈠ 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（事實詳如附表一 編號㈠「事實欄」所示）。 二、朱創瀚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，各於附表一編號㈡、㈢所示時、地，以附 表一編號㈡、㈢所示方式，為附表一編號㈡、㈢所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行（事實詳如附表一編號㈡、㈢「事實 欄」所示）。 三、簡浩然明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於附表一編號㈣所示時、地，以附表一 編號㈣所示方式，為附表一編號㈣所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行（事實詳如附表一編號㈣「事實欄」所示）。 四、案經新竹市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、證據能力： 一、證人即同案被告朱創瀚及證人鄧泓鈞於偵查中向檢察官所為 之證述有證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決 意旨參照）。 　㈡被告簡浩然及其辯護人稱證人即同案被告朱創瀚於偵查中向 檢察官所為之陳述無證據能力等語（見本院卷第193頁）； 被告朱創瀚、張曉軒及其等辯護人均稱證人鄧泓鈞於偵查中 向檢察官所為之陳述無證據能力等語（見本院卷第193頁） 。惟查，被告簡浩然、朱創瀚、張曉軒及其等辯護人均未曾 提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明朱創瀚 、鄧泓鈞於偵查中向檢察官所為之陳述有何不可信之情況。 再者，同案被告朱創瀚、證人鄧泓鈞於檢察官偵訊時亦皆以 證人身分接受檢察官訊問，並依法具結（見110年度偵字第1 5731號卷〈下稱偵字第15731號卷〉第151至173、211至215、2 27頁，110年度毒偵字第3513號卷〈下稱毒偵字卷第3513號卷 〉第79至83頁），上開證述性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查 中向檢察官所為，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢 察官在上開偵訊時有任何不正方法訊問，而有違反陳述者之 自由意志等顯有不可信之情形，且證人朱創瀚、鄧泓鈞分別 於原審、本院審理中到庭接受交互詰問，被告簡浩然、被告 朱創瀚及張曉軒對質詰問權之保障已獲實踐，而完足為經合 法調查之證據，依上開說明，證人朱創瀚、鄧泓鈞於偵查中 向檢察官所為之證述，自有證據能力，是被告簡浩然、朱創 瀚、張曉軒及其等辯護人此部分主張，均不足採。 二、除上開證據外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外所 為之陳述，檢察官、被告朱創瀚、簡浩然、張曉軒及其等辯 護人均同意有證據能力（見本院卷第193、198至199頁）， 而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具 有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據 作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項 所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。至其餘認定本案 犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠事實欄一之附表一編號㈠部分： ⒈被告朱創瀚、張曉軒之辯解： ⑴被告朱創瀚固坦承附表二編號㈠之通訊監察譯文，是其通話 內容，且於通話後，由其女兒即被告張曉軒前往桃園市○○ 區○○路000號（804醫院）該處等情，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：那是我賣遊戲點 數給鄧泓鈞，我用衛生紙包著遊戲點數及錢交給張曉軒， 再由張曉軒交鄧泓鈞，並非毒品交易等語；其辯護人辯以 ：本件是合資，被告朱創瀚無營利意圖、無獲利，不構成 販賣，又證人鄧泓鈞非通話之人，亦非交易之人，且鄧泓 鈞亦非在場見聞之人，而無證人適格等語。 ⑵被告張曉軒固坦承受被告朱創瀚之託，有於民國000年00月 00日下午5時56分至桃園市○○區○○路000號（804醫院）門 口交付物品與他人等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：當天是我父親朱創瀚叫我將 一團衛生紙拿到樓下交給別人，朱創瀚說那是遊戲點數， 所以我認為拿下樓的東西就是遊戲點數，我沒有販賣毒品 等語。其辯護人辯稱：依照通訊監察譯文所示，電話並非 被告張曉軒接聽，其根本不曉得發生什麼事，僅單純依照 被告朱創瀚之吩咐拿東西下樓；又證人鄧泓鈞於本院證稱 衛生紙包起來是小小一塊，手放開也不會張開，是被告張 曉軒從衛生紙外觀，無從得知裡面係毒品；再者，鄧泓鈞 並非通話之人，自難憑鄧泓鈞之證述認定該對話與毒品交 易有關，且鄧泓鈞並未由被告張曉軒處取得任何物品，自 無從認定被告張曉軒交付之物品即為毒品；另鄧泓鈞於11 0年4月20日為警採集尿液經鑑定呈陰性反應，則被告張曉 軒交付之物品究竟是否為毒品，更屬有疑等語。 ⒉經查： ⑴被告朱創瀚於附表二編號㈠之通訊監察譯文所示時間，持用 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動 電話之人通話，嗣被告朱創瀚於該次通話後，託被告張曉 軒至桃園市○○區○○路000號（804醫院）與鄧泓鈞之友人「 阿明」見面等事實，業據被告朱創瀚、張曉軒均坦認在卷 （見111年度訴字第992號卷〈下稱訴字卷〉第85、152頁） ，核與證人鄧泓鈞於偵查中、本院審理之證述（見毒偵字 第3513號卷第79至82頁，本院卷第244至248頁）大致相符 ，並有上開通訊監察譯文（見110年度偵字第16127號卷第 35至36頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 ⑵證人鄧泓鈞於偵查中結證稱：109年12月25日的通話是在講 買毒品的事，當時是我的朋友「阿明」跟我借電話要向對 方買毒品，「阿明」是我前同事，當時我人在旁邊，有看 到「阿明」買到毒品，地點是在龍潭804醫療大樓樓下， 我跟「阿明」各出新臺幣（下同）500元向對方購買安非 他命，我看到對方從醫療大樓走出來，來交易的是張曉軒 等語（見毒偵字第3513號卷第80至81頁）；復於本院審理 結證稱：109年12月25日我跟朋友「阿明」合資購買毒品 ，我們各出500元，共買1,000元，「阿明」用我的電話打 電話給朱創瀚，後來「阿明」跟我從「阿明」家騎車去桃 園的804醫院見面，我看到一個女生，好像是在庭被告張 曉軒，拿東西下來給「阿明」，回去「阿明」家，「阿明 」再拿給我，「阿明」拿出來的時候我看是衛生紙一團， 衛生紙打開後是毒品安非他命，我有施用，施用後我確定 是安非他命等語（見本院卷第244至248頁），而證人鄧泓 鈞前揭偵查、本院之證述互核相符，又證人鄧泓鈞證稱： 是「阿明」認識朱創瀚，我當時不認識他等語（見本院卷 第244、245頁），足認鄧泓鈞與被告朱創瀚、張曉軒既不 認識，當無仇怨，且其於偵訊及本院審理之證述業經依法 具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，是證人鄧 泓鈞之證述應堪採信。再者，觀諸附表二編號㈠之通訊監 察譯文內容中，被告朱創瀚並未向對方表示要交付何種物 品，僅告知會有一名紅衣女子前去交付物品，而通話者亦 未詢問被告朱創瀚所要交付之物品為何，雙方即約定見面 之地點，可徵通話雙方對於交付之物品為何已有所認知、 默契，衡以政府對於販賣毒品行為一向嚴為禁止，販毒者 為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契，免去 代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於 碰面時進行交易，於電話中未詳加確認細節，並不違背常 情，而證人鄧泓鈞更於偵查中經提示附表二編號㈠之通訊 監察譯文後，具結證稱：這是講買賣毒品的事，因為我們 之前就是這樣交易，照電話內容就知道要買毒品等語（毒 偵字第3513號卷第81頁），據該通訊監察譯文內容與證人 鄧泓鈞之證述綜合判斷，該通訊監察譯文適為補強證人鄧 泓鈞證述之證據，堪信證人鄧泓鈞證述此次通話為被告朱 創瀚販賣第二級毒品甲基他命乙情，當屬信實。 ⑶被告朱創瀚、張曉軒雖均辯稱：是交付遊戲點數等語。然 此次見面係為毒品交易乙情，業據證人鄧泓鈞證述綦詳， 並有通訊監察譯文可佐，而經本院認定如前，被告朱創瀚 、張曉軒之辯詞顯非有據。再者，倘被告朱創瀚確實係要 將遊戲點數告知「阿明」，當可將遊戲點數密碼直接輸入 簡訊傳送予「阿明」當時撥打之手機，或是拍照後輔以通 訊軟體傳送與「阿明」即可，實無必要如此大費周章，特 意以衛生紙包起來再請被告張曉軒拿給「阿明」，是被告 朱創瀚、張曉軒此部分之辯詞，顯與常情不符，不足採信 。 ⑷被告朱創瀚之辯護人辯稱：此次係合資等語。惟查，辯護 人此主張顯與被告朱創瀚前揭辯解不符，且證人鄧泓鈞於 偵查、本院之證述均稱其係與朋友「阿明」合資向被告朱 創瀚購買毒品，有證人鄧泓鈞上開證述可參，又觀諸卷附 事證亦無相關證據可佐證辯護人之主張，故辯護人此部分 之辯詞，難認有據。 ⑸被告朱創瀚之辯護人辯稱：證人鄧泓鈞非通話之人，亦非 交易之人，且鄧泓鈞亦非在場見聞之人等語；被告張曉軒 之辯護人亦辯稱：證人鄧泓鈞並非通話之人，且亦未從張 曉軒處取得任何物品，自無從認定張曉軒交付之物品即為 毒品等語。惟證人鄧泓鈞固非通話之人，然參酌證人鄧泓 鈞之上開證述，其友人「阿明」與被告朱創瀚通話及被告 張曉軒前來交付毒品之過程，鄧泓鈞均有在場見聞，而其 亦證述確實有完成毒品交易，且其後來有施用，施用後其 確定是安非他命等語（見本院卷第248頁），是辯護人此 部分之辯詞，委不足採。 ⑹被告張曉軒之辯護人辯稱：證人鄧泓鈞於110年4月20日為 警採集尿液經鑑定呈陰性反應等語。然鄧泓鈞與其友人「 阿明」合資向被告朱創瀚購得毒品後即有施用，施用後其 確定是安非他命等情，業如前述，況辯護人所提鄧泓鈞於 110年4月20日為警採集尿液送鑑定，前揭採集時間距離鄧 泓鈞與「阿明」合資購毒之109年12月25日相距甚遠，鄧 泓鈞於110年4月20日為警採集尿液之鑑定呈陰性反應與本 次被告朱創瀚是否有販毒予「阿明」並無關聯性，尚無從 逕以此反推鄧泓鈞證述購買毒品乙節係屬虛構杜撰不實之 事，是辯護人此部分之辯詞，實不足採。 ㈡事實欄二之附表一編號㈡部分： 訊據被告朱創瀚固坦承附表二編號㈡之通訊監察譯文，是其 與證人鄧泓鈞之持用行動電話之對話內容等情，惟矢口否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販 賣安非他命給鄧泓鈞，是合資，時間太久了，我不記得那天 有沒有見面等語；其辯護人辯以：依附表二編號㈡之通訊監 察譯文，可知鄧泓鈞打電話給被告朱創瀚時，還在問對方是 誰，雙方並不認識，依上開通訊監察譯文僅足認被告朱創瀚 與鄧泓鈞有約定，無法認定二人有到達約定地點完成交易， 又被告朱創瀚與鄧泓鈞為合資，被告朱創瀚無營利意圖及獲 利，不構成販賣等語。經查： ⒈被告朱創瀚於附表二編號㈡之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與證人鄧泓鈞持用門號0000000000 號行動電話通話，雙方旋於該次通話後，在桃園市龍潭區民 豐一街136巷口見面等事實，業據被告朱創瀚於原審準備程 序時坦認在卷（見訴字卷第152頁），與證人鄧泓鈞於偵查 、本院審理之證述（見毒偵字第3513號卷第79至82頁、本院 卷第244至246、248、249頁）互核相符，並有上開通訊監察 譯文（見毒偵字第3513號卷第37頁）在卷可稽，上開事實， 首堪認定。 ⒉證人鄧泓鈞於偵查中結證稱：當時是朱創瀚接電話，我要向 他買毒品，這次有交易成功，地點是在804醫院附近的雜貨 店，時間是26日早上6時多許，是朱創瀚本人送貨給我，他 是騎紅色機車等語（見毒偵字第3513號卷第81頁）；嗣於本 院審理結證稱：110年2月26日我打電話跟朱創瀚買安非他命 ，因為之前我跟朋友「阿明」合資購買毒品，「阿明」用我 的電話打給朱創瀚，我的手機有朱創瀚的電話號碼，我跟朱 創瀚買安非他命1,000元，重量不知道，我們在804醫院附近 的雜貨店見面，朱創瀚是騎紅色機車等語（見本院卷第244 至246、248至249頁），而證人鄧泓鈞偵查、本院審理之證 述互核相符，且於偵查中及本院審理之證述經依法具結，應 無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，是證人鄧泓鈞之證述 應堪採信。再者，觀諸附表二編號㈡之通訊監察譯文內容中 ，被告朱創瀚：「有人打電話嗎？」，證人鄧泓鈞：「有有 有」，被告朱創瀚：「誰？」，證人鄧泓鈞：「一樣柑仔店 」，被告朱創瀚：「現在嗎？」，證人鄧泓鈞：「對對對， 1」，被告朱創瀚：「嗯」，證人鄧泓鈞：「好」，此有通 訊監察譯文（毒偵字第3513號卷第37頁）可佐，是被告朱創 瀚與證人鄧泓鈞間對話內容雖未明確，然被告朱創瀚於未詢 問清楚通話者之身分及來意之狀況下，即知悉前往804醫院 附近雜貨店與證人鄧泓鈞見面，且依通訊監察譯文中，證人 鄧泓鈞僅有提及「1」，嗣雙方見面後，被告朱創瀚即有與 證人鄧泓鈞進行1包毒品之交易，堪認上開通訊監察譯文內 容核與證人鄧泓鈞證述情節相符，是證人鄧泓鈞證述此次通 話為被告朱創瀚販賣第二級毒品甲基他命之事，當屬實在。 ⒊至被告朱創瀚及辯護人雖辯稱：是與鄧泓鈞合資等語，惟本 院認定被告朱創瀚係販賣毒品與鄧泓鈞等情，業經詳列證據 析論理由如上，是被告朱創瀚及辯護人此部分辯詞，實不足 採。　　 ㈢事實欄二之附表一編號㈢部分： 訊據被告朱創瀚固坦承附表二編號㈢之通訊監察譯文，是其 與證人葉煥群之持用行動電話之對話內容，雙方於該次通話 後，在桃園市○○區○○路000號見面等情，惟矢口否認有何販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品 ，我跟葉煥群是合資購買，他出500元、我出500元，那天毒 品拿回來之後我就跟葉煥群一起在我家施用毒品等語；其辯 護人辯以：本件是被告朱創瀚與葉煥群合資，被告朱創瀚無 營利意圖及獲利，不構成販賣；又證人葉煥群與被告朱創瀚 並未事先約定好暗語，而葉煥群亦非根據其過往經驗交易， 是以葉煥群證述提到點數，被告朱創瀚就知道要買安非他命 等語，有違經驗法則，不足採信；再者，證人葉煥群於偵查 中承認施用毒品及指述被告朱創瀚為其毒品來源，有為獲邀 輕典而虛偽指述之可能等語。經查： 　⒈被告朱創瀚於附表二編號㈢之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與證人葉煥群所持用門號00000000 00號行動電話通話，雙方旋於該次通話後，在桃園市○○區○○ 路000號見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷 第152頁），核與證人葉煥群於偵查及原審審理時之證述（ 見110年度毒偵字第3512號卷〈下稱毒偵字第3512號卷〉第79 至82頁，訴字卷第268至274頁）大致相符，並有上開通訊監 察譯文（見毒偵字第3512號卷第36頁）在卷可稽，上開事實 ，首堪認定。 　⒉證人葉煥群於偵查中具結證稱：我打給朱創瀚，我請對方到 我家附近的農會超市，我要跟他買安非他命，通話中提及「 你要打檯子要買點數了哈」，他就知道我要跟他買安非他命 ，我當時只是要跟他買1,000元，所以才會跟他說我只有1,0 00元點數而已，這次有交易成功，在我家東龍路上的農會超 市交易成功，當天我買安非他命1,000元，約0.3、0.4公克 等語（見毒偵字第3512號卷第81頁）；嗣於原審審理時結證 稱：我於000年0月0日下午以門號0000000000號行動電話與 朱創瀚的手機門號0000000000號行動電話聯繫，後來在桃園 市○○區○○路000號（龍潭農會）跟朱創瀚買毒品安非他命， 當天交易我錢給他，他把安非他命給我，當日購買1,000元 ，重量約零點多公克，就1包安非他命，朱創翰講說打檯、 買點數，遊戲點數是術語，就是買安非他命，通訊監察譯文 中提到點數，就是不要講那麼明白，實際上是在講毒品安非 他命等語（訴字卷第269至271頁），衡諸證人葉煥群於偵查 及原審審理時之證述均前後一致，尚無證據顯示證人葉煥群 係為邀得減刑之輕典而於偵查中為虛偽陳述，況且證人葉煥 群於偵查中及原審審理時均經具結，誠無必要冒刑法偽證罪 重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要，且互 核其證述內容亦核與通訊監察譯文之通話情形相符，此有通 訊監察譯文（見毒偵字第3512號卷第36頁）可佐，足見證人 葉煥群證述情節當屬信實，是證人葉煥群確有於前開時、地 向被告朱創瀚購得甲基安非他命乙節，堪以認定。 　⒊被告朱創瀚之辯護人辯稱：證人葉煥群與被告朱創瀚並未事 先約定好暗語，而葉煥群亦非根據其過往經驗交易，是以證 人葉煥群證述提到點數，被告朱創瀚就知道要買安非他命， 有違經驗法則而不足採信等語。惟查，依附表二編號㈢之通 訊監察譯文所示，被告朱創瀚：「喂」，證人葉煥群：「你 到農會好不好？」，被告朱創煥：「農會？龍潭農會？」， 證人葉煥群：「就我家這阿」，被告朱創瀚「你要打檯子要 買點數了哈？」，證人葉煥群：「對啦」等語，可知證人葉 煥群打電話給被告朱創瀚，在表明身分及說明來意前，被告 朱創瀚即問：「你要打檯子要買點數了哈？」，證人葉煥群 隨即回稱：「對啦」，堪認被告朱創瀚與證人葉煥群間存有 一定默契。又買賣毒品係非法交易，毒品交易者為免遭查緝 風險，多隱密進行，於利用通訊聯絡時，經常以買賣雙方始 知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、 數量、金額），殊無於對話中明白揭示買賣毒品之種類、數 量等具體內容之可能，是證人葉煥群證稱買點數就是買安非 他命等語，尚符毒品交易之常情，堪以採信。而且，倘被告 朱創瀚與證人葉煥群之買賣交易標的為遊戲點數，當可將遊 戲點數密碼直接輸入簡訊傳送，或是拍照後輔以通訊軟體傳 送即可，實無須由被告朱創瀚專程開車交付。從而，辯護人 此部分之辯解，難為有利於被告朱創瀚之認定。 　⒋至被告朱創瀚及其辯護人辯稱：是與葉煥群合資等語，惟本 院認定被告朱創瀚係販賣毒品與葉煥群等情，業經詳列證據 析論理由如上，證人葉煥群於偵查中全然未提及係與被告朱 創瀚合資等情，而於原審審理時更明確證稱：我是跟朱創瀚 買1,000元的安非他命，我一手交錢，他一手給安非他命， 並不是請他幫我買等語（見訴字卷第270至271頁），是被告 朱創瀚及辯護人此部分辯詞，不足採信。 ㈣事實欄三之附表一編號㈣部分： 訊據被告簡浩然固坦承附表二編號㈣之通訊監察譯文，是其 與證人朱創瀚持用行動電話之對話內容等情，惟矢口否認有 何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：東西不是我 的，朱創瀚硬說是我的，我只是幫朱創瀚打電話聯絡「阿德 」尋找毒品，是朱創瀚跟「阿德」的交易，我沒有販賣、也 沒有交付毒品給朱創瀚；其辯護人為其辯稱：當日是朱創瀚 與「阿德」交易，被告簡浩然並未參與，且依通訊監察譯文 內容，被告簡浩然有向朱創瀚表示「等一下問一下啦」，是 該價格並不是被告簡浩然所能決定，可推知被告簡浩然並非 實際販售之人，另依通訊監察譯文所示，被告簡浩然並無與 朱創瀚達成交易毒品之合意，可證朱創瀚所述不實等語。經 查： ⒈被告簡浩然固坦承附表二編號㈣之通訊監察譯文，是其與證人 朱創瀚持用之門號0000000000號行動電話通話等事實，業據 被告簡浩然坦認在卷（見訴字卷第162頁，本院卷第141頁） ，核與證人朱創瀚於偵查及原審審理時之證述（見110年度 偵字第15731號卷〈下稱偵字第15731號卷〉第153、158至159 頁，訴字卷第275至282頁）相符，並有上開通訊監察譯文、 監視器畫面翻拍照片（見偵字第15731號卷第65至66頁，110 年度偵字第19287號卷〈下稱偵字第19287號卷〉第27頁）在卷 可稽，上開事實，首堪認定。 ⒉證人朱創瀚於偵查中具結證稱：110年3月10日通訊監察譯文 是我跟簡浩然通話，該次有交易成功，當時我故意講說他價 錢太高，時間是110年3月10日晚間10時44分後大約半小時， 地點是在桃園市龍潭區聖亭路121巷他家旁邊的土地公廟内 ，我向他是購買2萬6,000元的安非他命，重量約17點多克， 大約半兩，接電話的人跟來面交的人都是簡浩然，我有指認 他，我是開我自己的銀色賓士去的等語（見偵字第15731號 卷第153頁）；復於原審審理時結證稱：我於110年3月10日 晚上11時3分聯繫簡浩然，是用2萬6,000元為代價跟簡浩然 買安非他命，重量快17公克，這次對話內容中，我有跟他提 到安非他命價錢太貴，因為我覺得價錢太貴，故意比較說別 人的價錢也沒有這麼高等語（見訴字卷第275至281頁），衡 諸證人朱創瀚於偵查及原審審理時之證述均前後一致，且於 偵查及原審審理程序中，皆業以證人身分具結作證，誠無必 要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被 告簡浩然之必要。再者，稽諸附表二編號㈣之通訊監察譯文 中，證人朱創瀚：「你他媽我大前天才25啊」，被告簡浩然 ：「你狗屁啦」，證人朱創瀚：「我在大烏龍拿的啦，騙你 我畜生啦」，被告簡浩然：「25沒辦法丟啦」，證人朱創瀚 ：「一句話不要說那嘛多啦26啦」，被告簡浩然：「26」， 證人朱創瀚：「嘿」，被告簡浩然：「好，過來過來」，此 有通訊監察譯文（見偵字第19287號卷第26頁）可佐，是被 告簡浩然確有與證人朱創瀚就價格進行議價之對話，且被告 簡浩然亦供陳：這個「26」代表毒品的價錢「兩萬六千元」 等語（見訴字卷第136頁），而雙方事後亦係以2萬6,000元 價格完成毒品交易，此情核與上開通訊監察譯文相符，更見 證人朱創瀚證述情節，當屬信實，是證人朱創瀚確有於前開 時、地向被告簡浩然購得甲基安非他命乙節，堪以認定。 ⒊被告簡浩然及其辯護人雖辯稱：當日是證人朱創瀚與「阿德 」之交易，被告簡浩然並未參與等語，惟參酌證人朱創瀚前 開證述，被告簡浩然係於斯時在場與朱創瀚交易毒品之人， 且證人朱創瀚於原審審理時亦明確證稱：我沒看過「阿德」 這個人，我看到的只有我跟簡浩然等語（見訴字卷第282頁 ），是被告簡浩然及辯護人此部分主張，顯非有據。 ⒋至被告簡浩然之辯護人辯稱：依通訊監察譯文內容「等一下 問一下啦」，是該價格並不是被告簡浩然所能決定，可推知 被告簡浩然並非實際販售之人，另依通訊監察譯文所示，被 告簡浩然並無與朱創瀚達成交易毒品之合意，可見朱創瀚所 述不實等語。惟查，依附表二編號㈣通訊監察譯文原編號C3- 1137之譯文前後文所示，朱創瀚問被告簡浩然：「現在有沒 有？」，經被告簡浩然一再表示：「我看一下」、「好，我 等一下跟你講」、「等一下問一下啦」等語，僅能證明被告 簡浩然當時無法立即確認有無朱創瀚所需之物，尚待查詢後 回覆，實無從遽予推論被告簡浩然並非販賣毒品之人，辯護 人此部分所辯，自屬速斷。再者，依附表二編號㈣通訊監察 譯文，足認被告簡浩然與朱創瀚就交易價格有商議討論之情 ，並於朱創瀚表示「一句話不要說那嘛多啦26啦」，被告簡 浩然即回答「26」，且事後即有要求朱創瀚前來等情，堪認 被告簡浩然能決定價格，且雙方於通話中已達成價格之合意 ，辯護人猶執前詞為辯，顯非可取。　 ㈤再按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而販入或賣出毒品為其要件，其實際上是否因而獲 利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差或毒品數量 之折扣，均非所問（最高法院111年度台上字第3112號判決 意旨參照）。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。而販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式， 既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或 增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等 ，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其販賣毒品情 事，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格 販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品 之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般人當無可能鋌 而走險，貿然為販賣毒品之舉。本案被告朱創瀚、張曉軒及 簡浩然若無營利之意圖，豈有甘冒風險，先自行向他人取得 毒品後，再販賣予他人之理，顯見被告朱創瀚、張曉軒及簡 浩然確有從中牟利之意圖。 ㈥綜上，被告朱創瀚、張曉軒、簡浩然前揭辯解，均屬事後卸 責之詞，不足採信，本案事證明確，被告3人上開各次犯行 ，均堪以認定，應依法論科。　 二、論罪：　　 ㈠罪名：　　 ⒈核被告朱創瀚就事實欄一、二所為【即附表一編號㈠至㈢】， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告朱創瀚就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行 為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。 ⒉核被告簡浩然就事實欄三所為【即附表一編號㈣】，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告簡浩然 就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。　　 ⒊核被告張曉軒就事實欄一所為【即附表一編號㈠】，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告張曉軒 就上開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。　　　　 ㈡共同正犯： 被告朱創瀚、張曉軒就事實欄一所為【即附表一編號㈠】之 販賣第二級毒品之行為，有相互利用之共同犯意，並各自分 擔部分犯罪行為，應論以共同正犯。 ㈢數罪併罰：　　 　　被告朱創瀚就事實欄一、二所為【即附表一編號㈠至㈢】之販 賣第二級毒品罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。　 ㈣被告張曉軒有刑法第59條之適用： 　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷 。尤其毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，刑罰極其嚴 厲，以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有 異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，且可達防衛之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究 是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定 予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責 相當原則。 　⒉查被告張曉軒所為販賣毒品犯行，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告張曉軒上 開販賣第二級毒品之數量非巨，販賣毒品之次數僅為1次， 且非為主要聯繫毒品交易之人，僅為毒品交付及收款之人， 參與情節非深，更無獲致犯罪所得，綜上情節觀之，尚非重 大惡極，倘就被告張曉軒該次犯行科以最輕之法定本刑即10 年有期徒刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之 惡行區別，有法重情輕之失衡情狀，而有顯可憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定，就被告張曉軒上開所犯販賣第二級毒 品罪，酌減其刑。　 三、沒收： ㈠供犯罪所用之物之沒收： 　⒈扣案如附表三編號18所示之物，係被告朱創瀚所有，供作本 件販賣毒品使用，此經本院認定如前，則上開物品自屬被告 朱創瀚犯本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒉扣案如附表三編號23所示之物，係被告簡浩然所有，供作本 件販賣毒品使用，此經本院認定如前，則上開物品自屬被告 簡浩然犯本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡犯罪所得之沒收： 　⒈被告朱創瀚就事實欄一、二所示之販賣毒品所得，各次均為1 ,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　⒉被告簡浩然就事實欄三所示之販賣毒品所得為2萬6,000元， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊至被告張曉軒就所涉犯事實欄一部分，依卷內事證並無從認 定其亦獲有報酬，自不予宣告沒收犯罪所得，併此敘明。 ㈢另扣案如附表三編號1至17、19至22所示之物，卷內並無證據 顯示與被告朱創瀚、簡浩然及張曉軒所涉之本案犯行有關， 遂不宣告沒收。附表三編號1至15、20所示之安非他命分屬 被告朱創瀚、簡浩然所有之違禁物，宜由檢察官另為適當之 處理。　　　 乙、無罪部分：　　 壹、公訴意旨略以： 一、被告朱創瀚基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，接聽公線 販毒電話與購毒對象洽談地點、金額，並於自行前往交易以 附表四編號㈠至㈢之時間、地點、毒品金額、毒品數量、購毒 者，為販賣第二級毒品安非他命之行為，因認被告朱創瀚涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。 二、被告簡浩然基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以附表四 編號㈣之時間、地點、毒品金額、毒品數量，為販賣第二級 毒品安非他命予朱創瀚之行為，因認被告簡浩然涉犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。　　 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎。再按被告之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。 參、次按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人 ，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者 ，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳 述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關 於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其 供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本 原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒 品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於 毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對 施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得 確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第5499 號、101年度台上字第4207號、第5339號判決意旨參照）。 再者，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密 下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之 術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代 毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需 約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒 品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可 認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒 品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第 4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級 毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤 其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販 間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之 補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別 明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不 明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種 類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證 據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類 毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法 具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結 果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡 證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所 述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台 上字第3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通 訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強 證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之 標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦 不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契 ，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指 證者所述之犯罪事實補強證據。　　 肆、本案公訴意旨認被告朱創瀚涉有前揭販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行；被告簡浩然涉有前揭販賣第二級毒品犯行，無 非係以被告朱創瀚、簡浩然於警詢及偵查中之供述、證人簡 祥恩、葉煥群、證人即同案被告朱創瀚於警詢、偵查及原審 審理時之證述、門號0000000000號行動電話與門號00000000 000號行動電話之通訊監察譯文【詳如附表二編號㈤、㈥】、 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文【詳如附表二編號㈦】、門號0000000000號行 動電話與門號0000000000號行動電話行動電話之通訊監察譯 文【詳如附表二編號㈧】等證據，為其主要論據。 伍、被告朱創瀚、簡浩然之辯解： 一、被告朱創瀚固坦認於附表二編號㈤至㈦所示之時間，有以門號 0000000000號行動電話分別與如附表二編號㈤至㈦所示對象所 持有之行動電話門號進行通話等情，惟堅決否認有何上開販 賣第二級毒品犯行，辯稱：附表二編號㈤、㈥部分，我是與簡 祥恩合資，附表二編號㈦部分，我是與葉煥群合資，我沒有 販賣毒品等語；其辯護人辯以：被告朱創瀚是與他人合資， 並非販賣；又簡祥恩、葉煥群之證述反覆而有瑕疵，縱使簡 祥恩、葉煥群分別於偵查、原審審理證稱其等向被告朱創瀚 買毒品，惟其等歷次證述僅係具累積性之單一指述，不足作 為被告朱創瀚販毒之補強證據；再者，附表二編號㈤至㈦之通 訊監察譯文，內容僅雙方聯絡見面事宜，並無後續碰面、交 易等相關訊息，亦無足作為簡祥恩、葉煥群證述之補強證據 等語。 二、被告簡浩然固坦認於附表二編號㈧所示之時間，有以門號000 0000000號行動電話與如附表二編號㈧所示對象持有之行動電 話門號進行通話等情，惟堅決否認有何上開販賣第二級毒品 犯行，辯稱：我沒有販賣等語；其辯護人辯稱：依附表二編 號㈧之通訊監察譯文，被告簡浩然與朱創瀚之談話內容並未 提及任何與安非他命有關之暗語，亦無毒品種類、數量、金 額之代號，更無後續見面、交易之相關訊息，自無從憑上開 通訊監察譯文作為朱創瀚不利被告簡浩然證述之補強證據等 語。 陸、經查： 一、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈠所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予簡祥恩部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈤之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與簡祥恩持用門號00000000000號 行動電話通話，雙方於該次通話後，在桃園市○○區○○路00號 見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷第152頁 ），核與證人簡祥恩於警詢、偵查中及原審審理時之證述（ 見110年度偵字第19288號卷〈下稱偵字第19288號卷〉第209至 227頁，110年度毒偵字第3514號卷〈下稱毒偵字第3514號卷〉 第107至110頁；訴字卷，第259至268頁）大致相符，並有上 開通訊監察譯文（見偵字第19288號卷第211頁）在卷可稽， 上開事實，首堪認定。 　㈡證人簡祥恩於110年4月20日警詢中證稱：109年12月6日有與 朱創瀚在在E桃園市○○區○○路00號見面，見面後沒有毒品交 易等語（見偵字第19288號卷第211至212頁）；復於110年4 月21日警詢改稱：我是先撥打朱創瀚的電話跟他連絡，約定 在桃園市○○區○○路00號洗車場見面交易毒品，他約四個小時 以後才到洗車場，他開一部銀色賓士車到那裡，我們見面後 他問我要購買多少安非他命，我跟他說要購買1,000元，他 直接上車拿1小包以夾鏈袋裝好的安非他命交給我，我拿1,0 00給他，完成交易他就離開了等語（見偵字第19288號卷第2 20至221頁）；再於檢察官訊問時先證稱：當時是叫他到洗 車廠洗車，沒有要交易毒品等語（見毒偵字第3514號卷第10 9頁），然旋又改稱：我記錯，這次是有交易毒品等語（見 毒偵字第3514號卷第109頁）；嗣於原審審理時證稱：我有 於000年00月0日下午跟朱創瀚聯繫，在桃園市○○區○○路00號 洗車場跟他買安非他命等語（見訴字卷第259頁），觀諸證 人簡祥恩前開歷次證述，前後不一，是否足採，已屬可疑。 復參酌門號00000000000號行動電話與門號0000000000號行 動電話於109年12月6日12時10分23秒、同日15時38分57秒、 同日16時5分17秒、同日16時6分9秒之數則通訊監察譯文內 容，上開通話內容亦僅是通話雙方聯絡見面事宜，並無任何 足以辨明通話雙方見面係為交易毒品之訊息，亦無從推論上 開數則通訊監察譯文與毒品交易有關，更無從憑上開通訊監 察譯文之對話內容驗證證人簡祥恩於警詢、偵查或原審審理 時證述之憑信性。 　㈢再者，被告朱創瀚於警詢中辯稱：109年12月6日2時10分23秒 、同日15時38分57秒、同日16時5分17秒、同日16時6分9秒 之數則通話，並不是簡祥恩要向我購買毒品等語（見偵字第 19287號卷第83頁）；復於偵查中辯稱：109年12月6日16時5 分在龍潭區中興路20號該次是他們拿錢給我，集資錢給我， 我找簡浩然買，再拿給他們，我只是在中間轉交給他們等語 （見偵字第15731號卷第212頁），又於偵查中辯稱：該次通 話是因對方欠我錢買點數，我說不行等語（見偵字第15731 號卷第154頁）；嗣於原審準備程序時辯稱：這次是簡祥恩 來找我合資共同去找簡浩然購買毒品，簡祥恩把錢交給我， 由我先打電話給簡浩然跟他說要買多少重量、多少錢，我再 去跟簡浩然拿，我跟簡浩然約在簡浩然家附近，我騎乘我的 摩托車去，拿到毒品之後，我就跟簡祥恩在我家車庫裡一起 用等語（見訴字卷第111至112頁），稽諸被告朱創瀚之前開 歷次辯詞並非一致，被告朱創瀚至多僅供述與簡祥恩合資購 買毒品，從未坦承販賣第二級毒品，尚難以被告朱創瀚之前 開供述認定本次公訴意旨所認之販賣毒品犯行。 　㈣綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈠所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。　 二、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈡所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予簡祥恩部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈥之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與簡祥恩持用門號00000000000號 行動電話通話等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷 第152頁，見本院卷第147頁），核與證人簡祥恩於警詢、偵 查中及原審審理時之證述（見偵字第19288號卷第209至227 頁，毒偵字第3514號卷第107至110頁，訴字卷第259至268頁 ）大致相符，並有上開通訊監察譯文（見毒偵字第3514號卷 第40至44頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 　㈡證人簡祥恩於110年4月20日警詢先證稱：109年12月25日該次 通訊監察譯文，是被告朱創瀚叫我幫他拿第二級毒品安非他 命給他的女生朋友，時間是在當日17時24分25秒之通話結束 10分鐘後，我拿第二級毒品安非他命1包給朱創瀚的女生朋 友，地點在客家文物館桃園市○○區○○路○○段000號，並向對 方收取1,000元，當天交易完，馬上就在桃園國軍醫院醫療 大樓的大門轉交給他的孫女，因為朱創瀚當時在住院，當天 晚上約21時許，在國軍桃園總醫院（桃園市○○區○○路000號 ）的病房內，朱創瀚有拿1小包安非他命給我，沒有收取金 錢等語（見偵字第19288號卷第212至216頁）；復於110年4 月21日警詢證稱：當日朱創瀚因被人捅了刀傷住國軍804醫 院沒辦法出門，他打電話給我要我幫他送1,000元毒品給人 ，因為他很兇所以我只好假裝答應他，後來因為我要跟他購 買安非他命，才去找他，我以1,000元向他購買安非他命1包 ，交易完畢後，他又要我順便幫他送安非他命去桃園陸軍總 部附近的客家文物館給他朋友，我幫他送安非他命1小包過 去給對方，對方拿1,000元給我，我回去醫院有交給朱創瀚 ，之後朱創瀚又叫我到他家拿磅秤及夾鍊帶過去醫院給他， 我拿給他後，又以1,000元向朱創瀚購再買安非他命1包，當 天向朱創瀚購買2次毒品等語（見偵字第19288號卷第221至2 25頁）；再於偵訊證稱：因為我要去跟朱創瀚拿安非他命， 他叫我先去804醫院找他，我跟他拿1,000元的安非他命1包 ，他另外拿1包安非他命給我，要我順便送到客家文物館給 他朋友，該次我自己跟朱創瀚的交易有成功等語（見毒偵字 第3514號卷第109頁）；嗣於原審審理時證稱：我於109年12 月25日有跟朱創瀚聯繫要購買安非他命2次等語（見訴字卷 第260頁），觀諸證人簡祥恩前揭歷次證述，簡祥恩於110年 4月20日警詢證稱該次通話係幫被告朱創瀚拿毒品給他人， 事後被告朱創瀚無償給其毒品，然又於110年4月21日警詢時 證稱該次通話後，除幫被告朱創瀚交付毒品與他人外，尚有 向被告朱創瀚購買2次毒品，前後證述容有歧異，且之後於 偵查及原審審理就其向被告朱創瀚購買毒品次數之證述亦非 相同，是簡祥恩當日向被告朱創瀚取得毒品，究是基於有償 買賣，抑或是無償轉讓，已有疑義，又若認定是有償毒品交 易買賣，雙方交易之次數究為1次或2次，亦難確認，而此等 核與認定毒品交易與否之重要事項，證人簡祥恩之歷次證述 均未合致，是簡祥恩之前揭證述有所瑕疵，尚難採為不利被 告朱創瀚之證據。　　 　㈢再者，觀諸該次通訊監察譯文內容，係被告朱創瀚要求簡祥 恩拿物品到客家文物館與他人見面，事後復又要求簡祥恩到 醫院，此有通訊監察譯文【詳附表二編號㈥】可佐，依社會 通念尚無足以從該則通話內容辨明通話雙方是否有交易毒品 ，甚或雙方所交易毒品之種類、數量及價格究竟為何，故此 次通話過後，被告朱創瀚與簡祥恩是否確實有交易第二級毒 品甲基安非他命，即有疑義，自無從憑上開通訊監察譯文之 內容佐證證人簡祥恩於警詢、偵查中及原審審理時之證述情 節係屬真實。 　㈣參以被告朱創瀚於警詢中供稱：當日對話內容是我住院麻煩 簡祥恩買些東西吃等語（見偵字第19287號卷第87頁）；復 於110年4月21日偵訊供稱：這是因為我住院行動不便要拿柺 杖，行動不便，而朋友欠我錢，所以我請他幫我去收錢等語 （見偵字第15731號卷第160頁）；再於110年5月21日偵訊改 稱：我沒有販賣給簡祥恩，是他拿錢給我集資，我找簡浩然 買，再拿給他，我只是在中間轉交給他等語（見偵字第1573 1號卷第212頁），是觀諸被告朱創瀚就該次通話之目的究竟 為何，歷次供述亦未盡相同，自無從憑被告朱創瀚之供述認 定被告朱創瀚有如附表四編號㈡所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予簡祥恩之犯行。 　㈤綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈡所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。另證人簡祥恩雖曾於110年4 月20日警詢證稱：當天晚上約21時許，在國軍桃園總醫院的 病房內，朱創瀚有拿1小包安非他命給我，沒有收取金錢等 語，然簡祥恩所供述之被告朱創瀚無償轉讓第二級毒品之時 間（109年12月25日21時）顯與檢察官起訴之販賣第二級毒 品時間（109年12月25日17時38分）不符，足見簡祥恩前揭 警詢所述之被告朱創瀚無償轉讓第二級毒品予其之事實並未 經檢察官起訴，本院自無從裁判，附此敘明。 三、公訴意旨所指被告朱創瀚如附表四編號㈢販賣第二級毒品甲 基安非他命予葉煥群部分： 　㈠被告朱創瀚於附表二編號㈦之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與葉煥群所持用門號0000000000號 行動電話通話，雙方於該次通話後，在桃園市○○區○○路000○ 0號見面等事實，業據被告朱創瀚坦認在卷（見訴字卷第152 頁），核與證人葉煥群於警詢、偵查及原審審理時之證述（ 見偵字第19288號卷第271至273頁，毒偵字第3512號卷第79 至82頁，訴字卷第268至274頁）大致相符，並有上開通訊監 察譯文（見毒偵字第3512號卷第37頁）在卷可稽，上開事實 ，首堪認定。 　㈡證人葉煥群於警詢中證稱：110年3月5日的通訊監察譯文是我 與朱創瀚之通話，當日通話結束，我在桃園市○○區○○路0000 0號（7-11龍功店）前與朱創瀚碰面，向他購買1小包安非他 命，大概0.3、0.4公克左右，該次有交易成功等語（見偵字 第19288號卷第271至273頁）；再於偵訊先證稱：該次通訊 監察譯文是我跟朱創瀚約在黃泥塘的7-11見面，但這次沒有 交易成功，因為當時我等很久，我就離開等語（見毒偵字第 3512號卷第81頁），然旋又改稱：我跟對方有在7-11交易， 但我不是開車到場，這次有交易成功，我買到1,000元安非 他命，約0.3、0.4公克等語（見毒偵字第3512號卷第81至82 頁）；復於原審審理時先證稱：我於110年3月5日跟朱創瀚 買500元的毒品安非他命等語（見訴字卷第270頁），然又改 稱：我是向朱創瀚購買1,000元，重量是0.3、0.4公克等語 （見訴字卷第270頁），觀諸證人葉煥群前開歷次證述，偵 查中對於究竟有無毒品交易乙節，證述歧異，復於原審審理 時對於該次毒品交易金額之證述亦有不同，故證人葉煥群之 前揭證述有所瑕疵，尚難採為不利被告朱創瀚之證據。另參 酌門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於110年3月5日17時59分51秒、同日18時9分46秒之2則通訊 監察譯文內容，上開通話內容亦僅是通話雙方聯絡見面事宜 ，並無任何足以辨明通話雙方見面係為交易毒品之訊息，亦 無從推論上開2則通訊監察譯文核與毒品交易有關，更無從 憑上開通訊監察譯文之對話內容驗證證人葉煥群於警詢、偵 查或原審審理時證述之憑信性。 　㈢觀諸被告朱創瀚於警詢中供稱：當日沒有進行毒品交易，只 有葉煥群跟我碰面等語（見偵字第19287號卷第92頁）；次 於110年4月21日偵訊供稱：該次通話是約在那邊等，要去哪 裡玩之類的，後來沒出去玩，只是在那邊講聊天等語（見偵 字第15731號卷第156頁）；復於110年5月21日偵訊又供稱： 是葉煥群拿給我錢，把錢湊齊之後我才去找簡浩然拿，拿好 了再交付安非他命給葉煥群等語（見偵字第15731號卷第212 頁）；再於原審準備程序時供稱：葉煥群提出意見要合資買 安非他命，買回來一起在我家施用，一人出一半，他把錢先 給我，再由我打電話跟簡浩然聯絡，我再出去跟簡浩然拿毒 品交錢，我拿到毒品就跟葉煥群一起在我家一起施用等語（ 見訴字卷第112頁），參酌被告朱創瀚上揭供述，固曾有提 及係與葉煥群合資購買毒品，之後再將毒品交付葉煥群，然 終究不是被告朱創瀚坦承販賣第二級毒品之供述，且細繹上 開被告朱創瀚各次供述內容並不一致，是被告朱創瀚之前揭 供述實難逕予採信，自更無從憑此作為認定被告朱創瀚確有 此部分犯行。 ㈣綜上，檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈢所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告朱創瀚此部分無罪。　 四、公訴意旨所指被告簡浩然如附表四編號㈣所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予朱創瀚部分： ㈠被告簡浩然於附表二編號㈧之通訊監察譯文所示時間，持用門 號0000000000號行動電話與朱創瀚持用之門號0000000000號 行動電話通話等事實，業據被告簡浩然坦認在卷（見訴字卷 第162頁），核與證人朱創瀚於警詢、偵查及原審審理時之 證述（見偵字第19288號卷第77至80頁，偵字第15731號卷第 153、158至159頁，訴字卷第275至282頁）大致相符，並有 上開通訊監察譯文（110年度偵字第16059號卷〈下稱偵字第1 6059號卷〉第32至35頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。 ㈡證人朱創瀚於警詢中證稱：我與簡浩然於110年2月9日之通訊 監察譯文內容，是我向簡浩然購買第二級毒品安非他命1小 包，重量我不清楚，價格是2,000元，時間是於110年2月9日 22時26分7秒通話結束後不久，地點在桃園市龍潭區聖亭路1 21巷內他家旁邊的土地公廟等語（見偵字第19288號卷第77 至80頁）；復於偵查中證稱：於110年2月9日22時26分之後 約20分鐘以内，地點是在桃園市龍潭區聖亭路121巷他家旁 邊的土地公廟內，我是購買2,000元的安非他命，重量不知 道等語（見偵字第15731號卷第153頁）；再於原審審理時證 稱：於110年2月9日晚上10時26分有電話聯繫簡浩然，以2,0 00元為代價跟簡浩然交易安非他命等語（見訴字卷第75至76 頁），參酌證人朱創瀚前開歷次證述，固均證稱上開通訊監 察譯文是其與被告簡浩然相約交易第二級毒品甲基安非他命 之通話內容，然觀諸前揭通訊監察譯文內容，談論內容並無 提及任何與交易甲基安非他命有關之暗語，亦無相關之毒品 數量、金額之代碼可資參佐，更遑論其等交易毒品之種類為 何，實屬無從判斷，自無從憑上開通訊監察譯文作為證人朱 創瀚前開不利被告簡浩然供述之補強證據。 ㈢另觀諸被告簡浩然於警詢中供稱：110年2月9日我是幫朱創瀚 找第二級毒品安非他命，因為找不到，所以我向朋友先借第 二級毒品安非他命給朱創瀚，朱創瀚並沒有向我購買等語（ 見偵字第16059號卷第27頁）；次於偵查中供稱：110年2月9 日通訊監察譯文是我跟朱創瀚的通話，因為我找不到賣毒的 人，他一直打電話煩我，我就想拿1小包約1公克的安非他命 借給他用，但他覺得太少，所以沒有來找我，這次也沒交易 成功等語（見偵字第16059號卷第107至108頁）；再於原審 準備程序時供稱：這次朱創瀚要跟我借毒品，我沒有毒品， 他叫我想辦法找一點借給他，後來我找不到，我就一直拖， 朱創瀚打給我之後，當時我有打電話給「阿德」，問「阿德 」有沒有毒品，但「阿德」沒有接，然後朱創瀚就一直打電 話問我，我就一直跟他說還沒有好、還沒有好，之後我就沒 有理他，這次我跟朱創瀚沒有見面，朱創瀚直接去土地公廟 那裡，但後面我沒有接（本院按應為「借」）到朱創瀚的毒 品等語（見訴字卷第135至136頁），參酌被告簡浩然歷次供 述，亦均僅供稱朱創瀚係欲向其借毒品，且稽諸通訊監察譯 文之內容，被告簡浩然亦有提及「那我先跟人家借一點」、 「我先借一點給你啊」、「我看可以多少就先借多少啊」， 此情與被告簡浩然前開供述尚屬合致，自難認被告簡浩然所 辯全屬無稽，又再觀諸通訊監察譯文內容，亦未能確認雙方 於通話後是否有見面，甚或見面後有無毒品交易行為，自無 從認定被告簡浩然有公訴意旨所指之該次販賣毒品犯行。 ㈣綜上，檢察官就被告簡浩然如附表四編號㈣所示之販賣第二級 毒品犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，自 應諭知被告簡浩然此部分無罪。　　 丙、原判決部分撤銷、部分駁回之理由： 壹、撤銷原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行 刑部分、如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分之理由： 一、原判決關於如附表一編號㈠所示之朱創瀚有罪暨定執行刑部 分撤銷改判之理由： 　　原判決認如附表一編號㈠所示之被告朱創瀚販賣第二級毒品 犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決於附表 一編號㈠關於被告朱創瀚之主文為「朱創瀚『義』共同販賣第 二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示 之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，主文中 被告朱創瀚之姓名有誤，被告朱創瀚猶執前詞否認犯罪提起 上訴雖無理由，業據本院詳列證據並析論理由認定如前，然 原判決如附表一編號㈠所示之被告朱創瀚有罪部分既有上揭 瑕疵，為免日後發生爭議，自應由本院就該部分撤銷改判。 至於原判決就被告朱創瀚所定之執行刑，因失其依據，自應 由本院一併撤銷。　　　 二、原判決關於如附表一編號㈣所示之簡浩然有罪部分撤銷改判 之理由： 　 原審認如附表一編號㈣所示之被告簡浩然販賣第二級毒品犯 行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告簡浩然係以 「2萬6,000元」之價格，將重量約17公克之甲基安非他命販 賣予朱創瀚，並收取價金，已如前述，原審於附表一編號㈣ 「事實欄」記載係以「1,000元」之價格販賣，其事實認定 ，容有未恰。又原審於主文諭知被告簡浩然應沒收犯罪所得 26,000元，與附表一編號㈣「事實欄」記載之1,000元價金有 所出入。被告簡浩然猶執前詞否認犯罪提起上訴雖無理由， 業據本院詳列證據並析論理由認定如前，然原判決關於如附 表一編號㈣所示之被告簡浩然有罪部分既有上揭瑕疵，自應 由本院就該部分撤銷改判。 三、就上開撤銷部分之量刑及沒收： 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告朱創瀚、簡浩然均正值 青壯，身心健全、智識正常，均明知毒品對於身心健康、社 會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟不思循正途賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，為獲 得財產上利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒 品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能， 對社會所生危害程度非輕。又考量被告朱創瀚、簡浩然均否 認犯行之犯後態度，兼衡被告朱創瀚如附表一編號㈠及被告 簡浩然如附表一編號㈣所示之販賣毒品之次數、數量、約定 對價、所得金額、犯罪所得利益、參與程度與角色分工、渠 等犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告朱創瀚自陳國中 畢業，已婚，有3名子女，最小的小孩16歲，其餘子女已成 年，目前尚扶養父母及16歲的小孩，從事園藝臨時工，每月 收入約3萬多元（見本院卷第148頁）；被告簡浩然自陳專科 畢業，已婚，有成年及未成年子女各1名，需扶養父母及子 女，從事水電工作，每月收入約4萬多元（見本院卷第142頁 ）之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰分別量處 如主文第2項、第3項所示之刑，以資懲儆。 　㈡沒收： 　⒈扣案如附表三編號18所示之物，係被告朱創瀚所有，供作其 犯如附表一編號㈠所示之販賣第二級毒品犯罪使用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒉扣案如附表三編號23所示之物，係被告簡浩然所有，供作其 犯如附表一編號㈣所示之販賣第二級毒品犯罪使用，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒊被告朱創瀚就如附表一編號㈠所示之販賣毒品所得為1,000元 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒋被告簡浩然就如附表一編號㈣所示之販賣毒品所得為26,000元 ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 貳、原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪部分、如附表 一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分、如附表四編號㈠至㈢所示 之朱創瀚無罪部分、如附表四編號㈣所示之簡浩然無罪部分 上訴駁回之理由：　　 一、原判決關於如附表一編號㈠所示之張曉軒有罪部分、如附表 一編號㈡、㈢所示之朱創瀚有罪部分上訴駁回之理由： 　　原審就此部分同前開有罪認定，以被告朱創瀚、張曉軒罪證 明確，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，並敘明被告張曉軒就就事實欄一所為犯行【即附表一 編號㈠】應與朱創瀚論以共同正犯，被告朱創瀚就事實二【 即附表一編號㈡、㈢】之販賣第二級毒品罪（共2罪）應分論 併罰，以及被告張曉軒於本案有法重情輕之情，應依刑法第 59條規定酌減其刑，並審酌被告朱創瀚、張曉軒明知毒品危 害身體健康至鉅，迭為國家查禁再三，竟無視國家法律禁制 ，進而販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，不僅戕害 他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於 毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各 式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及 社會風氣，另對於治安亦有負面影響。又考量被告朱創瀚、 張曉軒犯後否認犯行，態度非佳，兼衡被告朱創瀚、張曉軒 之販賣毒品之次數、數量、約定對價、所得金額、犯罪所得 利益、參與程度與角色分工、渠等犯罪之動機、手段、情節 、素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀 ，分別量處被告張曉軒如附表一編號㈠「原判決主文欄」所 示之刑、被告朱創瀚如附表一編號㈡、㈢「原判決主文欄」所 示之刑，並就沒收部分說明，經核認事用法並無違誤，量刑 亦稱妥適。被告朱創瀚、張曉軒不服原審判決，猶執前詞提 起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定被告張曉軒有如 附表一編號㈠所示之共同販賣第二級毒品犯行、被告朱創瀚 有如附表一編號㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，是被告朱 創瀚、張曉軒就前揭部分猶執前詞上訴否認犯罪均為無理由 ，應予駁回。 二、原判決關於如附表四編號㈠至㈢所示之朱創瀚無罪部分、如附 表四編號㈣所示之簡浩然無罪部分上訴駁回之理由： ㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈證人簡祥恩於偵查中及原審審理時均證稱其有於附表四編號㈠ 、㈡所示時間、地點，以該些編號所示金額，向被告朱創瀚 購買該些編號所示數量種類之毒品等語，證人簡祥恩前後證 述相符，應具可信性；又被告朱創瀚於偵訊及原審審理中均 稱其有於上開編號所示時間、地點與證人簡祥恩碰面，原因 係其與簡祥恩合資向他人買毒，其先向簡祥恩拿錢，買毒後 再將毒品拿給簡祥恩等語，是以被告朱創瀚之上開供述自得 補強證人簡祥恩之前揭證述。證人簡祥恩雖於110年4月20日 警詢稱其無附表四編號㈠、㈡所示毒品交易，惟其於110年4月 21日警詢改稱其之前警詢所述不實，並詳述附表四編號㈠、㈡ 所示之毒品交易過程，自得合理推測簡祥恩最初警詢所述僅 係為避免自己陷入刑責所為不實供述，並非可採；又證人簡 祥恩雖於110年4月21日偵訊先證稱並無附表四編號㈠所示毒 品交易，隨即改稱記錯了，確實有該次交易等語，衡諸常情 ，證人簡祥恩接受偵訊時，已距案發時數月，且簡祥恩不只 一次向被告朱創瀚購買毒品，則其初次回答檢察官無附表四 編號㈠所示毒品交易，應係一時未詳細回想所致，尚難認與 證人簡祥恩其餘證述有何矛盾之處。原審認證人簡祥恩前後 供述矛盾、被告朱創瀚供述無法證明被告朱創瀚有附表四編 號㈠、㈡所示犯行，有違背經驗法則、論理法則之違誤。 ⒉證人葉煥群於警詢、偵訊及原審審理時，均供稱其有於附表 四編號㈢所示時間、地點，以該編號所示金額向被告朱創瀚 買該編號所示數量、種類之毒品等語，其證述前後相符，應 具可信性；又被告朱創瀚於偵訊、原審審理時均稱其有於上 開編號所示時間、地點與葉煥群碰面，原因係其與葉煥群合 資向他人購買毒品，其先向葉煥群拿錢，其購得毒品後，再 將毒品拿給葉煥群等語，則被告朱創瀚上開供述，自得補強 證人葉煥群前揭證述。至證人葉煥群雖於110年4月21日偵訊 時先證稱附表四編號㈢所示之毒品交易未完成，復於檢察官 提示相關監視器照片後，隨即改稱該次交易有完成等語，證 人接受偵訊之時間係在案發後數月，其一開始證稱毒品交易 未完成，應係一時未詳細回想所致，自應以證人葉煥群在看 過提示監視器照片詳細回想後之證述為準；又證人葉煥群雖 於原審審理時先稱有於附表四編號㈢所示時間以500元向被告 朱創瀚購買附表四編號㈢所示毒品，惟在原審法院提示葉煥 群警詢筆錄後，改稱其係以1,000元向被告朱創瀚購買附表 四編號㈢所示毒品等語，證人葉煥群於原審作證時，距案發 時已逾2年，就購買毒品金額一時記憶不清，應屬正常，自 應以其修正後之回答即1,000元為準。原審據認證人葉煥群 前後證述矛盾、被告朱創瀚供述無法證明其有附表四編號㈢ 所示犯行，亦有判決違背經驗法則、論理法則之違誤。 ⒊證人朱創瀚於警詢、偵訊及原審審理時，均證稱有於附表四 編號㈣所示時間、地點，以附表四編號㈣所示金額，向被告簡 浩然購買附表四編號㈣所示數量、種類之毒品等語，證人朱 創瀚前後證述內容相符，應具可信性；又被告簡浩然於偵查 、原審審理時均供稱：這次朱創瀚好像要跟我借毒品，我說 的借毒品，就是我將毒品給朱創瀚，之後他再把毒品還給我 ，因為我沒有毒品，當時我有打電話給「阿德」，問「阿德 」有沒有毒品，但「阿德」沒有接，然後朱創瀚就一直打電 話問我，我就一直跟他說還沒有好，之後我就沒有理他，朱 創瀚直接去土地公廟那裡，但這次我跟朱創瀚沒有見面等語 ，復觀諸附表二㈧通訊監察譯文，可知被告簡浩然確實有向 他人取得毒品，並於附表四編號㈣所示時間、地點與證人朱 創瀚碰面，則被告簡浩然前揭供述、上開通訊監察譯文均可 補強朱創瀚前開證述，足認被告簡浩然有附表四編號㈣所示 販賣毒品犯行。原審據認證人朱創瀚上開證述欠缺補強證據 ，無法證明被告簡浩然有附表四編號㈣犯行，自有判決違背 論理法則之違誤等語。 ㈡檢察官就被告朱創瀚如附表四編號㈠至㈢所示之販賣第二級毒 品犯嫌、被告簡浩然如附表四編號㈣所示之販賣第二級毒品 犯嫌所為之舉證，尚不足以使本院形成有罪之確信，業據本 院析論理由如上，檢察官之上訴係對原審依職權所為之證據 取捨及心證裁量，反覆爭執，上訴意旨所述尚無法使本院形 成有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。 參、就被告朱創瀚有罪部分定執行刑： 一、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執 行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決， 一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之， 　　刑事訴訟法第370條定有明文。 二、查原判決關於被告朱創瀚如附表一編號㈠至㈢所示之販賣第二 級毒品罪，僅被告朱創瀚提起上訴，檢察官並未上訴， 有 檢察官上訴書在卷可佐（見本院卷第61頁），且原審就被告 朱創瀚如附表一編號㈠所示犯行之判決並無適用法條不當之 違法，依刑事訴訟法第370條第1項前段、第2項規定，本院 不得諭知較重於原審判決之刑及應執行之刑。揆諸前揭說明 ，上開關於被告朱創瀚撤銷改判（即本判決主文第2項）及 上訴駁回部分（即附表一編號㈡、㈢「原判決主文」欄）所處 之刑，本院量處應執行有期徒刑12年6月。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第六庭審判長法　官 鄭富城 法　官 張育彰 法　官 郭峻豪 以上正本證明與原本無異。 被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，惟檢察官就本判決乙、無罪部分之上訴須受刑事妥速 審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後2 0日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 蔡慧娟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 　　　　　 附表一： 編號 起訴書附表及編號【起訴書犯罪事實欄】 事實欄 原判決主文欄 ㈠ 起訴書附表一編號E-1【起訴書犯罪事實欄一、㈠】 朱創瀚與張曉軒共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109年12月25日17時40分、47分、56分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與鄧泓鈞之友人「阿明」持用鄧泓鈞之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日17時56分許通話後之同日某時，在桃園市○○區○○路000號（804醫院），以新臺幣（下同）1,000元之價格，由張曉軒將朱創瀚所交付之1小包（重量不詳）甲基安非他命交予鄧泓鈞之友人「阿明」，並收取價金後轉交予朱創瀚，而獲有利潤。 朱創瀚義共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張曉軒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 ㈡ 起訴書附表一編號E-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 朱創瀚意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年2月26日6時40分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與鄧泓鈞持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日18時40分許通話後之同日某時，在桃園市龍潭區民豐一街136巷口，以1,000元之價格，將1小包（重量不詳）甲基安非他命交予鄧泓鈞，並收取價金，而獲有利潤。 朱創瀚販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢ 起訴書附表一編號F-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 朱創瀚意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月2日17時9分、22分許，由朱創瀚持用門號0000000000號行動電話與葉煥群持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日17時22分許通話後之同日某時，在桃園市○○區○○路000號，以1,000元之價格，將1小包（重量不詳）甲基安非他命交予葉煥群，並收取價金，而獲有利潤。 朱創瀚販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號１８所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣ 起訴書附表一編號C-3【起訴書犯罪事實欄一、㈢】 簡浩然意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年3月10日22時40分，由簡浩然持用門號0000000000號行動電話與朱創瀚持用之門號0000000000號行動電話聯繫，嗣於同日22時44分許通話後之同日某時，在桃園市龍潭區聖亭路121巷旁土地公廟，以2萬6,000元之價格，將重量約17公克之甲基安非他命交予朱創瀚，並收取價金，而獲有利潤。 簡浩然販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表三編號２３所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：(通訊監察譯文) 【附表二編號㈠】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 E0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：鈞A等一下哈，我叫人拿 B：來了嗎？ A：齁 B：蛤？你說什麼？ A：你等一下啦哈？好不好？ B：你叫人家拿過來 A：蛤？ B：等一下你自己拿下來嗎 A：我叫人拿下去啦，齁 B：喔，好啦好啦 A：你等一下 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） E0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂 A：你在哪裡？醫療大樓喔 B：醫療大樓門口啊 A：好，有一個女孩子胖胖肥肥的穿紅色衣服的，齁 B：紅色衣服喔？ A：嘿，肥肥胖胖的 B：喔…好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） E0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：可以嗎，齁 B：有，處理好了 A：可以嗎？可以齁 B：可以啦可以啦，好 A：謝謝你 B：好 A：好掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） 【附表二編號㈡】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 Z0000 0000000000 → 0000000000 A：誰打電話 B：喂 A：有人打電話嗎？ B：有有有 A：誰？ B：一樣柑仔店 A：現在嗎？ B：對對對，1 A：嗯 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） 【附表二編號㈢】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：你到農會好不好 A：農會？龍潭農會？ B：就我家這裡阿 A：你要打檯子要買點數了哈？ B：對啦 A：要買多少？5000塊點數啊 B：媽的我只有1000塊點數而以阿 A：買多點打比較久阿，好拉到了打給你 B：你多久到？ A：10分鐘以內 B：好，掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：10分鐘在哪裡？ A：我開車不會塞車是麻？我快到了你緊張個屌，我開車不會塞車喔 B：很冷 A：你冷我更冷 B：幹你有車開耶 0000000 000000 0G32552桃園市○○區○○路00號（58747） 【附表二編號㈣】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 C0-0000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：怎樣 A：打你電話都不接你在搞什麼？ B：沒有聽到 A：現在有沒有？ B：我看一下，你要是嗎？ A：我很多要喝酒的咖要等著我，她嘛人家再催我 B：好，我等一下跟你講 A：等一下等很久，快點啦 B：等一下問一下啦 0000000 000000 0G桃園市○○區○○里○○000號（43595） C0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：怎樣 B：一下就到，你過來找我 A：現在過去找你阿？ B：對對對 A：有喔？ B：嘿拉過來找我 A：你家裡哈 B：對 A：好好好…喂，多少？ B：喂，聽得到嗎？ A：多少啦 B：777 A：你他媽我大前天才25阿 B：你狗屁啦 A：我在大烏龍拿的啦，騙你我畜牲啦 B：25沒辦法丟啦 A：一句話不要說那嘛多啦26（原判決誤載為25）啦 B：26 A：嘿 B：好，過來過來 0000000 000000 0G桃園市○○區○○里○○000號（43595） C0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：我到了唷 B：好，掰掰 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（58786） 【附表二編號㈤】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：嗨 B：我在洗車場，洗車場 A：好，恩 0000000 000000 0G32460桃園市○○區○○街000號（08684） D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：黑 B：洗車場 A：啥 B：我在洗車場 A：喔 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（48786） D0-00 0000000000 ← 0000000000 A：怎樣，喂～ （後毒品交易） 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） D0-00 0000000000 → 0000000000 A：幹嘛 B：老闆 A：啥 B：不行啦 A：甚麼不行 B：這個不行啊 A：等下我過去再講 B：我說不行，真的啦 （毒品品質不佳） 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） 【附表二編號㈥】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：叫你弄那個啊 B：蛤？ A：1000塊啊 B：用什麼 A：1000塊 B：1000塊給誰 A：唉唷電話中不要講，來再講啦 B：喔～等一下好不好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：我在龍潭要回去的路上 A：你是怎樣啦叫你快點過來是怎樣啦 B：我知道啦因為我在龍潭啊送檳榔啊 A：喔，快點 B：對啊，喔… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 護士與老婆交談 B：好好了 老婆A：你等一下 A：誰啊？ B：好了好了好 A：好 B：好… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：我跟你講齁 B：嗯 A：你過來我在跟你講，電話中不要講那 B：你直接講就好沒有關係 A：我我我他那個買東西啦齁 B：嗯 A：就以正常的給他，不要現在給他，以前面這樣給他，他買1000塊啊，那個誰他買誰那個點數啊 B：嗯，那個誰 A：拿到客家文物館陸總部那邊你知道嗎？陸總部客家文物館曉不曉得啦？ B：客家文物館我不知道在哪裡啊 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 A：陸總部在哪裡你知道嗎 B：我知道啊 A：那不是個很大的客家文物館啊，很大的客家文物館啊 B：很大博物館、陸總部 老婆A：客家文物館 B：喔…然後勒 A：不是我跟他講啦，到時候你到那邊我打電話跟他講，ㄟ…女孩子喔長頭髮身材矮矮小小的啦 B：喔… 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 A：我現在打電話跟她講，你大概多久會過去 B：等一下等一下啊 A：大概多久過去 B：我等一下就過去，好了就馬上打給你，你打給她 A：你甚麼好了，我現在講不是等你好不好的問題啊 B：我知道啊OK啊 A：我先叫她過去 B：對啊好啊 A：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：現在過去啊 A：我跟你講 B：嗯 A：你現在過去啊 B：嗯 A：快點過去，還有一個地方喔 B：嗯 A：你先過去等一下再講 B：那我不要了還你好了，我沒有辦法，跑來跑去我沒有辦法 A：好好好，那不用了這個跑完就好 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 ← 0000000000 A：嘿 B：喂，你知道她穿什麼衣服嗎？ A：蛤？ B：穿甚麼衣服你問她一下好不好 A：你已經到那裡了嗎？ B：到@%#% A：你車子在客家文物館那邊了喔？ B：對啊對啊對啊 A：你在大門嗎？在郵局 B：我在郵局旁邊啊，郵局啊 A：你在那邊等一下我打電話給她 B：你問她穿什麼顏色衣服拉 A：掛掉 B：喔 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 女兒A：呃，那個我爸說等一下就過去了，然後他說爸爸叫你把水果送過來 B：喔 女兒A：對啊，然後那裡的拿或拿1000塊給你 B：喔 女兒A：好掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：@#$% B：蛤？ A：你現在直接過來804喔 B：對啊我要回去拿給你啊 A：好好好，蹺蹺板順便拿過來蹺蹺板 B：蛤？ A：蹺蹺板 B：他沒有蹺蹺板 A：沒有？ B：沒有啊 A：啊，那邊有空的袋子吧？ B：裡面有啊 A：好啦好啦 B：21個啊 A：好啦好啦 B：嗯 A：要快點 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：你到了沒有 B：剛到家剛到家，快過去了快過去了，好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） D0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：到了沒有 B：要過去了要過去了 A：好，快點人家在等 B：好啦，好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000巷000號（43789） 【附表二編號㈦】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 F0-0000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：你到那個，你到7-11 A：哪邊的7-11 B：黃泥塘的7-11（龍功門市） A：喔 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） F0-0000 0000000000 ← 0000000000 A：到了阿 B：到了嗎 A：到了 B：我在前面商店耶 A：什麼 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000號（43898） 【附表二編號㈧】 通訊監察譯文原編號 監察號碼A 方向 通話對話B 譯文/簡訊 日期及時間 （西元年月日/ 秒時分） 基地台位置 C0-000 0000000000 ← 0000000000 A：喂 B：嘿，安那 A：蛤？ B：OX A：一樣啦 B：好，我好了跟你講 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：怎樣 B：要晚上要晚上 A：蛤？ B：要晚上 A：幹嘛等那麼久 B：我怎麼知道人家跟我講晚上就晚上啊 A：好啦 B：好，掰 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：嘿，還沒還沒 A：你到底有沒有找 B：有啦，我剛才打過而已，他說還沒阿 A：還沒找到人喔 B：還要一下子，還要找一樣的，我叫他找一樣的，還是有就可以 A：有就可以喔 B：有就可以是嗎？ A：嘿 B：好我跟他講 A：可是不要太爛啊，不要太離譜啊 B：當然啊我知道阿 A：有就可以不要太離譜 B：我也知道阿 A：我說的意思你知道嗎？好掰掰再打給我 B：好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂 A：怎樣 B：還沒還沒 A：搞什麼東西這些人齁，你不會催他唷 B：機八催過了，基巴他等一下叫我自己接去中壢他 A：屌他不會喔 B：我等一下出門啊 A：好，快快快唉唷 B：好掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路00號（43576） C0-000 0000000000 ← 0000000000 A：嘿怎樣 B：喂 A：什麼？ B：還要不是 A：要啊 B：要？錢先匯過來 A：你在哪裡？ B：我在家裡啊 A：喔，拿過去 B：拿過去，我要去喔，回來才給你喔 A：處理就對了 B：好啦，快點快點 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：你到全家。你家外面有沒有 B：我家外面？萊爾富喔？ A：嘿啊 B：好我現在出來 0000000 000000 0G32552桃園市○○區○○路00號（48747） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：嘿 B：ㄟ A：嘿怎樣？ B：哈？ A：怎樣啦 B：還沒還沒阿 A：我還以為你說你直接去拿 B：我說還沒好 A：你搞什麼 B：等一下不要催等一下 A：我人都跑掉囉 B：那我先拿依些借你 A：蛤？ B：我先跟人家借一點 A：啊… B：我先借一點給你啊 A：多少借多少？ B：我看可以多少就先借多少啊 A：啊，被你搞死掉 B：要不要啦，不然我就先那個囉 A：好，快快快 B：好，掰掰 0000000 000000 0G桃園市○○區○○街00號（03708） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂 B：喂，快好了 A：我給你搞瘋掉 B：到了拉到了啦 A：等一下送到九龍村來，我跑好幾趟 B：OXOX A：蛤？一人走一半路，到那個麥當勞 B：還沒弄好啊，還沒那個 A：麥當勞啦，快過來 B：好好 0000000 000000 0G桃園市○○區○○路000號（43898） C0-000 0000000000 → 0000000000 A：喂，聽得到嗎？ B：喂 A：嘿怎樣？ B：你過來你過來啊 A：在哪裡呢？ B：廟這里拉，我現在回去 A：廟那裡喔 B：嗯 A：就在全家那邊 B：嗯 A：那就在全家那邊等，我不再尻進去車子尻來尻去，我一下到 B：沒有，我要回去那個阿 A：喔…快快快 B：嗯 0000000 000000 0G桃園市○鎮區○○里○○000號（03595） C0-0000 0000000000 → 0000000000 B：喂 A：到了啊 B：等我一下快好了啦 A：快啦 0000000 000000 0G32541桃園市○○區○○路00號（58786） 附表三： 編號 物品名稱 數量 所有人 沒收依據 １ 安非他命（扣押物品目錄表編號1） 1包 朱創瀚 不予沒收 ２ 安非他命（扣押物品目錄表編號2） 1包 同上 不予沒收 ３ 安非他命（扣押物品目錄表編號3） 1包 同上 不予沒收 ４ 安非他命（扣押物品目錄表編號4） 1包 同上 不予沒收 ５ 安非他命（扣押物品目錄表編號5） 1包 同上 不予沒收 ６ 安非他命（扣押物品目錄表編號6） 1包 同上 不予沒收 ７ 安非他命（扣押物品目錄表編號7） 1包 同上 不予沒收 ８ 安非他命（扣押物品目錄表編號8） 1包 同上 不予沒收 ９ 安非他命（扣押物品目錄表編號9） 1包 同上 不予沒收 １０ 安非他命（扣押物品目錄表編號10） 1包 同上 不予沒收 １１ 安非他命（扣押物品目錄表編號11） 1包 同上 不予沒收 １２ 安非他命（扣押物品目錄表編號12） 1包 同上 不予沒收 １３ 安非他命（扣押物品目錄表編號13） 1包 同上 不予沒收 １４ 安非他命（扣押物品目錄表編號14） 1包 同上 不予沒收 １５ 安非他命（扣押物品目錄表編號15） 1包 同上 不予沒收 １６ 玻璃球含管 2支 同上 不予沒收 １７ 吸管 1支 同上 不予沒收 １８ 行動電話（廠牌：華為；門號0000000000號） 1支 同上 依毒品危害防制條例第19條第1 項 １９ 行動電話（廠牌：VIVO1902；門號0000000000號等） 1支 張曉軒 不予沒收 ２０ 安非他命 2包 簡浩然 不予沒收 ２１ 電子磅秤 1台 同上 不予沒收 ２２ 夾鏈袋 1包 同上 不予沒收 ２３ 行動電話（含SIM卡1張；門號0000000000號） 1支 同上 依毒品危害防制條例第19條第1 項 附表四： 編號 起訴書附表及編號【起訴書犯罪事實欄】 毒品交易日期 毒品交易時間 販毒集團使用車輛 販毒人員 掌機 交易對象／藥腳 交易地點 毒品 數量 毒品金額(新臺幣) ㈠ 起訴書附表一編號D-1【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 109/12/06 16:05:17 BCD-6361 朱創瀚 朱創瀚 簡祥恩 桃園市○○區○○路00號 1包 1,000元 ㈡ 起訴書附表一編號D-2【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 109/12/25 17:38:54 朱創瀚（起訴書誤載為簡祥恩） 朱創瀚 簡祥恩 桃園市○○區○○路○○段000號 1包 1,000元 ㈢ 起訴書附表一編號F-3【起訴書犯罪事實欄一、㈡】 110/03/05 18:09:46 BCD-6361 朱創瀚 朱創瀚 葉煥群 桃園市○○區○○路00000號 1包 1,000元 ㈣ 起訴書附表二編號C-2【起訴書犯罪事實欄一、㈢】 110/02/09 22：26：07至 22：46：07間 徒步 簡浩然 簡浩然 朱創瀚 桃園市○○區聖亭路121巷旁土地公廟 1包 2,000元

2024-10-15

TPHM-113-上訴-1194-20241015-1

訴
臺灣橋頭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度訴字第124號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 李子涵 指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第25589號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪， 處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷 燬。扣案如附表編號三至六所示之物均沒收。 　　事　實 一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）、4-甲基甲基 卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl- N,N-dimethylcathinone）、硝甲西泮（硝甲氨平）（Nimet azepam）、愷他命（Ketamine）、2-（4-溴-2,5-二甲氧基 苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2-(4-bromo-2,5-dime thoxyphenyl)-N-［(2-methoxyphenyl)methyl］ethanamine） 、硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-n itrobenzophenone）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款、第3款、第4款所定第二、三、四級毒品，又其主觀上 可預見不詳來源之梅片及毒品咖啡包極可能混合二種以上毒 品，仍與姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年人，共同基於 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品（附表編號 1至2）、第三級毒品而混合二種以上毒品（附表編號4）、 第三級毒品（附表編號3、5）之犯意聯絡，於民國112年10 月中某日，以附表編號6所示行動電話，使用通訊軟體微信 向姓名年籍不詳之成年人同時購入附表編號1至5所示含有前 述第二、三、四級毒品成分之梅片、毒品咖啡包及愷他命， 置放在車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）而持有 之，並伺機販賣予不特定人藉以牟利。嗣於同年12月3日凌 晨0時40分許，甲○○駕駛甲車行經高雄市左營區華夏路與重 平路口時，因高速行駛為警攔查，經甲○○主動交付附表所示 之物予警扣案，進而查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被 告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據， 然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被 告甲○○及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第113至1 14頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據 。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠前揭犯罪事實，業有車輛詳細資料報表、通訊軟體對話紀錄 截圖、查獲照片在卷可稽，且有扣案如附表編號1至6所示之 物可資佐證，又其中編號1至5所示之物分別檢出該編號備註 欄所載毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年1月9日 刑理字第1136003915號鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年1月 16日高市凱醫驗字第81787號濫用藥物成品檢驗鑑定書為憑 （偵卷第39至43頁），復據被告於偵查及審判中坦認不諱（ 警卷第3至16頁，偵卷第11至13頁，訴卷第64至65、109、11 7頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。又附表編號1 至2所示之物另含有該編號備註欄所載微量第四級毒品成分 ，起訴書漏未記載及此，爰逕予補充審認犯罪事實如前。 　㈡行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為 ，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難 認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最 高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。被告既供 稱其尚未與「哥哥」討論本件毒品販賣及分潤方式，亦未實 際於網路散播販毒訊息或與特定購毒者洽談交易事宜在卷（ 訴卷第117頁），卷內事證亦無從積極證明被告或「哥哥」 業由通訊設備或親洽面談，而與特定或可得特定之買方聯繫 交易並銷售，抑或對於不特定人或特定多數人行銷，進行宣 傳、廣告以招攬買主等情，尚未達著手販賣階段，應僅成立 意圖販賣而持有毒品罪。　 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠109年1月15日修正公布，同年0月00日生效之毒品危害防制條 例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 」，立法目的乃依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，爰增訂該條項，屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 （附表編號1至2）、同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號4） 及同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編 號3、5）。又被告持有第二級毒品，及持有第三級毒品純質 淨重五公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度 行為所吸收，均不另論罪（本件尚無從積極證明被告持有第 四級毒品純質淨重達五公克以上，不另成罪）。 　㈡被告就附表編號1、2、4，雖據檢察官認其涉犯毒品危害防制 條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品、同條第3項意 圖販賣而持有第三級毒品罪嫌提起公訴，然經本院審理後認 編號1、2應成立同條例第9條第3項、第5條第2項意圖販賣而 持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，編號4則應成立同 條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品罪，業如前述，公訴意旨容有未合，惟二 者基本社會事實同一，本院並已當庭告知前開分則罪名，已 無礙於被告及辯護人之訴訟防禦，應由本院變更起訴法條而 為判決。 　㈢被告與「哥哥」間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。又被告自112年10月中某日迄至同年12月3日凌晨0時40 分許，意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、第 三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之行為，屬繼續 犯，僅成立一罪。再被告意圖販賣，於同時地取得附表編號 1至5所示毒品而持有之，係以一行為同時觸犯上開數罪名， 為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而 混合二種以上毒品罪。 　㈣刑之加重減輕事由　 　1.被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　2.被告於偵查及審判中就前揭犯行均自白不諱，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　3.本件無刑法第62條前段規定之適用 　⑴刑法第62條所定自首，係行為人必須在偵查犯罪職權之公務 員尚未發覺其犯罪之前，向職司犯罪偵查之公務員自行申告 其犯行，並接受法院之裁判而言。所謂發覺，祇須有偵查犯 罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概，並有事實足對犯 罪嫌疑人產生合理可疑之確信為已足，不以確知該犯罪事實 之具體內容為必要。苟職司犯罪偵查之公務員已發覺犯罪事 實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承自己之犯罪事實 者，僅能謂為自白，尚非自首，則不待言（最高法院112年 度台上字第2841號判決意旨參照）。再實質上一罪，如接續 犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合 犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難 認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用， 自不待言（最高法院108年度台上字第3563號、113年度台上 字第790號判決意旨參照）。 　⑵被告雖於警詢坦認意圖販賣而持有毒品犯行（警卷第8頁）， 惟查：依被告警詢內容（警卷第4至5頁），本案係因被告駕 駛甲車車速過快，為警攔停盤查，經警目視甲車時，發現甲 車右後座置放疑似裝有毒品之紙箱，詢問被告確認「該紙箱 內是否裝有違禁物」，經被告坦承此情，並當場主動交付該 紙箱及內含附表編號1至5所示梅片、毒品咖啡包及愷他命等 毒品予警扣案，且據被告自承斯時該紙箱並未封箱，而係自 然開啟狀態在卷（訴卷第118頁），足見員警於攔停甲車前 ，固然不知被告持有或意圖販賣而持有毒品之犯罪事實，然 被告坦承本件犯行前，員警實已透過目視甲車內開封之紙箱 ，對被告持有毒品一事心生懷疑，始進一步對被告詢問該紙 箱內是否裝有違禁物，而左營分局113年5月29日高市警左分 偵字第11371990300號函所附職務報告（訴卷第53至55頁） ，雖對前揭員警詢問被告內容載為「該紙箱內是否裝有毒品 咖啡包」，然參被告警詢時間與案發時間甚近，員警及被告 之記憶較為清晰，且被告警詢筆錄係採一問一答方式製作， 亦經被告及偵查階段之選任辯護人閱後親自簽名確認無訛， 乃認應以被告警詢內容為據，上開職務報告所載「毒品咖啡 包」核屬「違禁物」之代稱。而依前揭說明，被告意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品之行為，與其持有第二級毒品 、持有第三級毒品（純質淨重五公克以上）之行為間，具有 吸收犯之實質上一罪關係，則被告持有毒品部分之犯罪事實 既不成立自首，即難認其主動供出意圖販賣而持有毒品部分 事實仍符合自首要件，自無從依刑法第62條前段規定減輕其 刑。 　4.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。毒品 對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並嚴厲 查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，被告仍率爾實 施本件犯行，客觀上已難認堪予憫恕，又審酌本件犯罪情節 、不法程度，及被告所涉前開犯行適用毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑2年7月）， 客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，與憲 法法庭112年憲判字第13號判決揭示販賣第一級毒品罪於適 用刑法第59條後，仍得依個案情形減輕其刑之旨相對照，亦 無違罪刑相當原則，至其坦承犯行暨交易數量多寡等情事， 要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。 　5.準此，被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 毒品罪，有上述毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2 項之加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之 。 　㈤爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者 身心健康，猶無視法律禁令而為本件犯行，實值非難。惟被 告犯後始終坦承犯行，並考量被告持有毒品之數量，較諸販 毒集團大量持有毒品，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提 並論，且被告尚未著手販賣，毒品尚未對外流通而造成社會 實質危害、被告參與分工程度、未實際獲取犯罪所得及前科 素行；兼衡被告自陳國中畢業，為工廠作業員，月收入約新 臺幣（下同）37,000元，經濟狀況勉持，身體狀況正常，需 扶養1名未成年子女（訴卷第118頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。 三、至辯護人雖為被告辯護請求宣告緩刑，惟本件既經量處有期 徒刑3年2月，而與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自 無從宣告緩刑。 四、沒收部分 　㈠扣案附表編號1至2所示之物經部分鑑驗，檢出含有該編號所 示第二級毒品甲基安非他命等成分，編號3至5所示之物各經 鑑驗1包，則經檢出含有該編號所示第三級毒品成分，且各 該編號外觀包裝俱同，復為同批購入而來源相同，足認均係 違禁物無訛，而該等毒品包裝袋其上殘留微量毒品難以析離 且無析離實益，應與毒品整體同視，附表編號1、2所含其他 毒品成分亦與甲基安非他命無從析離，分別併依毒品危害 防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項規定宣告沒收 （銷燬）。至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭 知沒收（銷燬）。 　㈡扣案附表編號6所示之物既經被告自承持以聯繫本件犯行所用 （訴卷第65頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄截圖可佐，不 問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。 　㈢扣案附表編號7所示之物，依卷內事證尚無從積極證明與本案 有何關聯，故不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○、余晨勝到庭執行職務 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳薏伩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂典樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 方佳蓮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林品宗 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 物品名稱及數量 備註 1 梅片1包 ⑴紅色圓形藥錠80顆。 ⑵起訴書附表編號3；鑑驗編號C。 ⑶均為紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，經隨機抽取2顆鑑定，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、愷他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮。 2 梅片1包 ⑴綠色圓形藥錠2顆。 ⑵起訴書附表編號4；鑑驗編號D。 ⑶均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，經酌量取樣鑑定，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、愷他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）及毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮。 3 毒品咖啡包58包 ⑴白色及棕色之葡萄王包裝。 ⑵起訴書附表編號1；鑑驗編號A1至A58。 ⑶均為白色及棕色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約208.97公克，經隨機抽取編號A29鑑定，內含粉紅色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約5%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約10.44公克。 4 毒品咖啡包22包 ⑴綠色之哈密瓜包裝。 ⑵起訴書附表編號2；鑑驗編號B1至B22。 ⑶均為綠色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約70.3公克，經隨機抽取編號B17鑑定，內含粉紅色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約7%，依據抽測純度值，推估總純質淨重約4.92公克。 5 愷他命17包 ⑴白色結晶 ⑵起訴書附表編號5。 ⑶經抽取1包鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，單包純度約87.14%，純質淨重約4.194公克。 6 iPhone 8行動電話1支（含SIM卡） IMEI：000000000000000。 7 現金75,000元

2024-10-15

CTDM-113-訴-124-20241015-1

訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第715號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 蔡承志 指定辯護人 潘欣愉律師 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第23884、23885號、112年度少連偵字第141號），本院 判決如下： 主 文 乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案 如附表所示之物沒收。 犯罪事實 一、乙○○、丙○○(由本院另行審結)、楊宇宸(由檢方偵辦中)均知 愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，依法不得販賣，竟於民國112年2月至6月間，各自 基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳，通訊 軟體Telegram暱稱「A玫瑰冷」、「濕滑裸濕騎pro」、「洋 基菸酒行」等成年人共同組成之三人以上，以實施販賣第三 級毒品之罪，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織 ，擔任駕駛車牌號碼000-0000號、2799-T5號自用小客車前 往指定地點交付毒品予不特定買家，並收取價金之工作。詎 乙○○、楊宇宸、「A玫瑰冷」、「洋基菸酒行」及其他不詳 成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 由上開集團不詳成員以微信暱稱「洋基菸酒行」於112年6月 7日10時10分許，透過電子設備連結網路登入通訊軟體「微 信」，發布「漂亮小仙女」、「2節3400」、「夏日解渴飲 品」等暗示販賣愷他命之訊息。適員警瀏覽上開訊息察覺有 異，即喬裝買家透過微信與其聯繫後，雙方達成以新臺幣（ 下同）3,300元，交易第三級毒品愷他命2公克之合意。嗣由 楊宇宸先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於不詳時間 、地點，以不詳方式，向上開集團不詳成員取得重量不詳之 第三級毒品愷他命後，於112年6月7日12時16分許，在高雄 市○○區○○路000號前，將載有上開毒品之車輛交班予乙○○， 復由乙○○依指示於同日14時22分許，駕駛上開車輛，在高雄 市○○區○○路0號之統一超商建泰門市前，與喬裝買家之警員 見面，並交付以信封袋包裝之愷他命1包，再收取現金3,300 元後離去，經警將該包愷他命扣押送驗，檢驗結果含有第三 級毒品愷他命成分，上開交易則因員警欠缺購買真意而止於 未遂。因警於112年7月9日18時許，持本院搜索票至乙○○住 處，對乙○○執行搜索，當場扣得如附表編號㈡所示之物，而 查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理 由 一、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該 被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告 乙○○(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力（院卷一 第95頁至第96頁、院卷二第22頁），本院審酌該具有傳聞證 據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯 性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。 　㈡次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，被告以外之人於 警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之 罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。故本判決 下述關於被告參與犯罪組織罪所引用之證據，並不包括被告 以外之人於警詢、偵訊時未經具結之證述。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱(警 一卷第2頁至第8頁反面；偵二卷第27頁至第30頁；院卷一第 92頁；院卷二第22、33頁)，核與證人丙○○於偵訊時之證述 相符(偵一卷第16、19頁)，並有警員與微信暱稱「洋基菸酒 行」之對話紀錄（警一卷第36頁至第38頁）、高雄市政府警 察局鳳山分局(下稱鳳山分局)112年6月7日、7月9日扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第39頁至第42 頁、第45頁至第48頁）、本院112年度聲搜字第877號搜索票 （警一卷第44頁）、鳳山分局偵查報告暨被告遭盤查及駕駛 車輛交接班之照片（偵三卷第175頁至第223頁）、高雄市立 凱旋醫院112年7月10日高市凱醫驗字第79182號濫用藥物成 品檢驗鑑定書（偵三卷第225頁)等件各一份可佐，是上開事 實業堪認定。 　㈡又按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買 賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價 格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、 來源是否充裕、查緝狀況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確 ，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒 品遭查獲、重罰之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作 。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而 諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年 度台上字第2218、2764號判決意旨參照）。查被告於警詢時 稱：我沒有錢所以應允開車送毒品，一天的薪資約3,000元 等語（警一卷第4、5頁），堪認被告販賣毒品係為獲取金錢 ，是被告主觀上顯有藉參與毒品交易從中牟利之意圖，已然 明確。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重 要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣 毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判 決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，鳳山分局 員警透過微信與散播販賣毒品訊息之微信帳號「洋基菸酒行 」聯繫，雙方約定於如事實欄所示時間、地點交付第三級毒 品愷他命，再由被告赴約轉交毒品，被告及其所屬販毒集團 成員本有販賣第三級毒品愷他命之故意，且「洋基菸酒行」 與喬裝買家之員警就買賣毒品之價金及數量等重要內容已達 成合致，被告亦坦承知道轉交給員警的物品是毒品等語，足 認被告與「洋基菸酒行」有犯意聯絡及行為分擔，被告交付 毒品之行為已著手販賣毒品，因喬裝買家之員警自始無實際 向被告購買毒品之真意，僅能論以販賣未遂。 　㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。被告以一行為觸犯上開數罪名，應論以 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級 毒品未遂罪。被告與如事實欄所示販毒集團成員就本件販賣 第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。 　㈢刑之減輕事由： 　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 本案偵查及審理時均坦承犯行，已如前述，爰依前揭規定減 輕其刑。 　⒉次按犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查被告於遭檢警拘 提並執行搜索後，主動配合檢警共同對販毒集團內成員即證 人丙○○實施誘捕偵查，並成功查獲證人丙○○等情，業據證人 丙○○於警詢、偵訊證述明確(警一卷第12頁；偵一卷第16、1 7頁)，經本院函詢檢警機關是否因被告之供述而查獲證人丙 ○○，臺灣高雄地方檢察署(高雄地檢署)檢察官函覆本院「本 案起訴書犯罪事實二(即證人丙○○涉嫌販賣第三級毒品之事 實)係因被告之供述而查獲」，鳳山分局亦以偵查報告函覆 本院：丙○○係因被告之供述而查獲，此有高雄地檢署113年4 月18日雄檢信問112偵23884字第1139031610號函、鳳山分局 113年5月3日高市警鳳分偵字第11372190300號函檢附員警職 務報告各1份可佐(院卷一第231、251、253頁)，堪認檢警有 因被告之供述而查獲毒品來源之集團內共犯丙○○，是本件被 告合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，爰予以被告減 輕其刑。 　⒊被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因喬裝買家之員警 實無購買毒品真意而不遂，是被告犯行應屬未遂，衡其情節 較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。 　⒋被告有前述三種減刑事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規 定，先依較少之數減輕後遞減之。 　⒌又按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有 明文。想像競合犯之處斷刑，本質上係刑之合併。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。換言之，想像競合犯侵害數法益，皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉，同時宣告所犯各罪名，包 括各罪有無加重、減免其刑之情形，均應說明。量刑時併應 審酌輕罪部分之量刑事由，評價始為充足，非謂對於其餘各 罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪 名之法定刑為裁量之準據，惟仍應將輕罪部分合併評價在內 。查被告於偵查及本院審理中已對所涉參與犯罪組織罪之主 要構成要件事實有所自白，而原應依上開規定減輕其刑，惟 揆諸前揭說明，其所犯此罪名屬想像競合犯中之輕罪，該部 分減輕其刑之事由，僅由本院於後述量刑時併予審酌。 　㈣至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語 ，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參 照）。經查，被告作為智識程度正常之成年人，可得知悉毒 品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍為圖謀 不法利益而著手販售第三級毒品愷他命，對社會治安不無造 成危害之虞，客觀上已難認有何情堪憫恕之處，況被告於本 案已有前揭三種法定減輕事由，經依法遞減輕其刑後，法定 最低刑度已大幅降低，已無科以最低度刑仍嫌過重之情，是 本院認尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康 之戕害，卻為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，企圖販售第三級毒品愷他命以營利，其所為產生危 害社會治安及國民健康之潛在風險，助長毒品氾濫，實有不 該；惟念被告始終坦承犯行，符合組織犯罪防制條例第8條 第1項後段之減輕事由，並配合檢警追查集團內其他成員， 犯後態度尚可，兼衡被告參與程度及本案未遂情節、交易對 象僅1人、價金為3,300元、愷他命尚未實際流通入市面之犯 罪情節，暨被告於本院自陳之學歷、工作及經濟狀況（詳如 院卷二第34頁）、以及被告之素行(此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐)等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　㈠扣案物部分： 　⒈扣案如附表編號㈠所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，驗出 含有第三級毒品愷他命成分等節，有前揭高雄市立凱旋醫院 鑑定書(字號及檢驗內容詳如附表)在卷可佐，且該包愷他命 係被告從事本案毒品販賣時當場為警扣押，乃違禁物無疑， 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至盛裝上揭毒品之 包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒 品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝 袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸 再予宣告沒收。　 　⒉扣案如附表編號㈡所示之手機1支為被告用於本案販賣毒品之 物，此據被告於本院供述在卷(院卷三第25頁)，爰依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　⒊至其餘扣案物品(K盤1個、IPHONE X手機1支、毒品咖啡包共4 包)經核均與本案無關聯，爰不予宣告沒收。 　㈡犯罪所得部分： 　　本件被告交付第三級毒品愷他命予員警，並取得員警給付之 3,300元，該3,300元已由被告事後歸還員警乙情，已據被告 於警詢供述明確(警一卷第8頁)，此外卷內尚無其他事證可 認被告有因本件販賣毒品犯行而獲得其他所得，故本件被告 已無犯罪所得需宣告沒收，並此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第四庭 審判長法　官 林明慧 　　　　　　　　　 法 官 黃則瑜 　　　　　　　　　 法 官 蔡培彥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 書記官 張惠雯 附錄本案論罪科刑法條： 組織犯罪防制條第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。　　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 名稱 數量 備註 ㈠ 愷他命 1包 鑑定書字號： 112年7月10高市凱醫驗字第79182號 檢驗結果：檢出愷他命(Ketamine) 外觀：結晶白色 檢驗前毛重1.951公克、檢驗前淨重1.730公克、檢驗後淨重1.719公克 ㈡ 手機 1支 廠牌型號：IPhone13 顏色：藍色 門號：0000000000

2024-10-15

KSDM-112-訴-715-20241015-2

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第1724號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 鍾丞凱 選任辯護人 林群哲律師 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第21573號、第41177號）及移送併案審理（112年度 偵字第49527號），本院判決如下： 主 文 鍾丞凱犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應 執行有期徒刑柒年拾月。 其餘被訴如附表三部分（共14罪），均無罪。 犯罪事實 一、鍾丞凱明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，依法不得販賣，且明知林仕軒（微信暱稱「小古 」、「海」，待緝獲另結）自民國000年00月間某日起所發 起、操縱、指揮以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣第三 級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪為手段， 具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案販毒集 團），竟基於指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與 犯罪組織之犯意，自000年00月間某日起，加入以林仕軒為 首、綽號「破仔」、微信暱稱「古意（古意樺）」（綽號「 阿樺）及其他不詳成員所組成之本案販毒集團，擔任尋覓毒 品貨源、補貨及與林仕軒輪流控機而指揮運送毒品司機（俗 稱小蜜蜂）之工作，並招募有參加犯罪組織犯意之運毒司機 、控機人員加入本案販毒集團，運毒司機須接受控機人員之 指示，於約定之時間、地點進行販賣毒品之交易，運毒司機 每交易愷他命（小包）2公克可獲取新臺幣（下同）200元之 報酬、每交易毒咖啡包1包可獲取100元之報酬。鍾丞凱於11 2年1月中旬某日，招募程嘉昱（微信暱稱「昱」，待緝獲另 結）加入本案販毒集團，擔任運送毒品司機之工作【程嘉昱 自加入時起至112年2月中旬邱智揚（業經本院判處罪刑）加 入該集團前，每日工作時段自下午6時起至翌日上午10時止 】。鍾丞凱與林仕軒、程嘉昱及其他本案販毒集團不詳成員 ，共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品以營利之犯意聯絡，由林仕軒先後或同時使用微信暱 稱「茶專茶飲 營（電話符號）」、「茶六燒肉 營」、「YO UTUBE《營》24小時」等群組，刊登發布暗示販售愷他命及毒 咖啡包之廣告訊息以招攬購毒者，再自行或指示鍾丞凱取得 第三級毒品愷他命、含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包，提前補貨交由運毒 司機保管，以利隨時待命進行毒品交易。復由鍾丞凱、林仕 軒輪流以微信暱稱「海」、「海2」控機與購毒者洽妥交易 時間、地點後，再以FaceTime通話指示運毒司機程嘉昱駕車 攜帶毒品前往約定地點進行如附表一所示之毒品交易（各次 販毒交易之販賣對象、時間、地點、毒品及價金等情形均詳 見附表一所示）。鍾丞凱因其妻江于庭懷孕之預產期將至， 乃向林仕軒請假，並於112年1月17日返回屏東陪伴其妻待產 。鍾丞凱於112年3月24日，經林仕軒使用微信告知其將於00 0年0月00日出國，催促鍾丞凱介紹正考慮加入本案販毒集團 之邱少宏（另由檢察官偵查）盡快加入該集團接手控機之工 作，並要求鍾丞凱於伊出國期間（按：林仕軒係於000年0月 00日出國至112年4月22日返國）要回來臺中管理本案販毒集 團，鍾丞凱先依指示催逼邱少宏上來臺中，請林仕軒先教邱 少宏控機之基本工作，隨即於112年3月31日招募邱少宏加入 本案販毒集團，擔任控機、補貨之工作，並於林仕軒上開出 國期間，上來臺中管理本案販毒集團。嗣為警前往如附表二 所示地點，而先後扣得如附表二所示之物，並拘提鍾丞凱到 案，而查獲上情。 二、案經臺中市政府警察局第六分局、刑事警察大隊報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力部分： (一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 　　筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適 用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適 用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3 589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反 組織犯罪防制條例案件，證人（含共同被告、共犯）於警詢 　　所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為判 決基礎。經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、共犯 ）於警詢之陳述，就供述者以外之人而言，均係被告鍾丞凱 以外之人於審判外之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例之 罪名，不具證據能力，不得採為判決之基礎。 (二)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議 (本院卷二第419至422、447至450頁)，本院審酌相關言詞或 書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具 有證據能力。 (三)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法 踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告矢口否認有何違反組織犯罪防制條例、販賣第三級 毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，辯稱： 112年2、3月間我都在屏東陪懷孕的妻子江于庭待產，回屏 東的時候有向林仕軒借用本案查獲的行李箱裝衣服，直到11 2年4月底時才將空的行李箱帶回臺中還給林仕軒，不知道後 來行李箱內裝有毒品，其與本案並無關連云云。辯護人則為 被告辯護稱：被告未曾參與同案被告等人之販毒行為，亦非 販毒組織之老闆、控機，同案被告林仕軒、程嘉昱歷次供述 不一，可能因為企求減刑而胡亂攀咬，難以採信，且林仕軒 指稱被告是老闆，是控機，遍查全卷並無被告出資的證據， 且無相關補強證據，無法對被告為不利認定。起訴書所載販 毒交易之時點係自112年2月14日起至112年3月22日止，這段 期間被告均居住在屏東縣潮州鎮之住所陪其配偶待產（其妻 嗣於000年0月0日產下一子），本案之販毒交易均非被告所 為，被告沒有打電話指揮任何人或補貨，被告均未參與本案 ，自無犯意聯絡、行為分擔。本案控機的人是暱稱「海」或 「海2」，被告與其他人的對話中有提到「海」，被告一定 不是「海」這個人，而程嘉昱於審理中已證稱：「海」就是 林仕軒，自較為可信。被告曾因其配偶生產向林仕軒借款7 萬多元，若被告是林仕軒的老闆或金主，何須向林仕軒借款 接濟其妻生產費用，此與常情不符。起訴書附表五的微信對 話紀錄，是被告與林仕軒在討論112年4月11日林仕軒出國後 傳播經紀公司之事宜，並非本案案發時之對話，亦與販賣毒 品無關。關於行李箱的部分，該行李箱是被告於112年4月29 日還給林仕軒，經警方於112年5月3日扣案，這中間已經過3 日，被告歸還時行李箱是空的，實有可能在這3日內另有他 人將704包毒品咖啡包放置行李箱當中，且行李箱裡面的704 包毒品咖啡包經送鑑定均無被告之指紋，足見被告並無放置 毒品咖啡包在行李箱中。被告雖有向林仕軒借款，但對本案 之販毒行為完全未曾參與，林仕軒、程嘉昱為求交保及減刑 ，無端指稱被告為上手，被告未有任何毒品聯繫紀錄，亦非 暱稱「海」之主導者，被告本案實屬無辜，請還被告清白等 語。 (二)經查，如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品、販賣第三級毒品之犯行，業據證人即共犯程嘉昱於 本院審理時具結證述在卷（本院卷二第145至176頁），核與 證人劉振宇、卓孟欣、賴叡勳於偵查中結證情節大致相符（ 偵21573卷二第72至73頁；第181至183頁；第467至468頁） ，並經證人即共犯林仕軒於偵查中結證(偵21573卷六第484 至488頁)、本院訊問時供述（本院卷一第75頁）在卷。復有 毒品交易歷程及監視器影像（偵21573卷二第51至68頁；第1 23至138頁；第209至216頁）附卷可稽。而扣案之「KAWS」 黑色熊貓圖示黃色外包裝之毒咖啡包，經送鑑驗後，檢出第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 ，此有衛生福利部草屯療養院112年5月4日草療鑑字第11205 00057號鑑驗書在卷可憑（偵21573卷五第371頁），此部分 事實應堪以認定。 (三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢 警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理。衡以被告與購毒者劉振宇、卓孟欣 、賴叡勳間並無特殊親誼，如無利可圖，實無鋌而走險依 　　林仕軒指示覓得毒品貨源，以供林仕軒控機指揮程嘉昱依指 示進行毒品交易之理。此外，程嘉昱於本院訊問時亦供稱： 賣1包毒咖啡包可拿到100元，賣小包2公克愷他命可拿到200 元等語（本院卷一第75頁），堪認被告與共犯等人主觀上確 有營利之意圖，自不待言。　 (四)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查： 　1.證人程嘉昱於112年6月1日偵查中結證稱：鍾丞凱在集團内 分工角色是控機，就是林仕軒如果有事情的話，會叫鍾丞凱 頂替他的位置，他們拿2個海的手機控機居多，1個海的有時 會打，我是聽聲音知道何時林仕軒控機，何時是鍾丞凱控機 。我警詢筆錄有提到在112年1月中旬我加入的第一週是鍾丞 凱擔任控機。因為我剛加入時只有我一個外務在跑，我的時 間就是晚上6點到早上10點，如果林仕軒有事情就會叫鍾丞 凱頂替，是偶爾鍾丞凱在控機，大部分還是林仕軒。我剛進 來的一個禮拜是鍾丞凱控機，後面都是林仕軒控機，因為鍾 丞凱回鄉下沒有在臺中，到林仕軒要出國前一天，鍾丞凱有 上來頂替林仕軒的位置，林仕軒出國一、兩個禮拜 ，我記 得好像是4月中或4月底。補貨是控機的會叫我去一個地點， 會有人來補貨，每次來的人都不太一樣等語（偵21573卷四 第454至456頁）；於112年8月21日偵查中結證稱：我與 鍾 丞凱在屏東就有認識，大家一起喝酒認識的，他找我進 集 團的，所以我上來臺中先聯繫他，那時是用微信聯繫，是 1 、2月的時候，是做小蜜蜂送毒品咖啡包，做小蜜蜂用的公 司車是鍾丞凱要我用我名字去租車，差不多一個月換一次車 ，租車的錢他們已經跟車行處理，鍾丞凱載我去車行，車子 車行已經選好了，那時是鍾丞凱控機，給我地址，我開 到 那邊，他會跟我說客人要什麼東西，到那邊後，再跟客 人 面交，他跟我說客人穿什麼衣服，客人會上車，上車先 收 錢再給毒品。快接班時，他會給我地址，就會有人上我的車 補貨給我，同時把賣毒品的錢收走。我的債主許智鈞（即微 信暱稱「口罩臉表情符號」），我欠他50幾萬元，因為我要 去鍾丞凱那邊工作，我沒有鍾丞凱的微信，我叫他把我微信 給鍾丞凱，我要上來做這個集團時，就有說我這邊做的先還 給債主，有時是鍾丞凱拿給我，我再拿給債主，有時鍾丞凱 直接拿給債主，因為我們都是南部人都認識，鍾丞凱一個禮 拜結算報酬一次，禮拜一或禮拜二算上禮拜的，補貨時，來 補貨的人會把薪水直接給我，我就知道是鍾丞凱要算給我的 ，因為控機是鍾丞凱，是他跟我說的。我也有跟鍾丞凱見面 談過薪水及外務怎麼跑的事情，是在鄉下KTV喝酒時面對面 談的，我跟鍾丞凱沒有仇怨或債務糾紛等語（偵21573卷六 第372至375頁）。於本院審理時結證稱：「（方才所提示起 訴書附表二1至12販賣行為，這12次的控機是否均為同一人 ？）是，都是TTKK5678這一支打過來的。（人的聲音你是否 認的出來？）對，都是同一個人。（他的聲音跟林仕軒一樣 嗎？你有無見過林仕軒本人？）有。一樣。…【（提示112年 偵字21573號卷四第407頁至421頁）這是你在112年6月1日於 警察局所做之筆錄，你當時警詢筆錄皆是出於你自由意志陳 述，是否如此？】對。（同偵卷第409頁警察當時有提示犯 罪嫌疑人紀錄表供你觀看，你有指認編號1是鍾丞凱，他是 擔任本案販毒集團的控機，以及我從屏東上來參與本案販毒 集團時，鍾丞凱是我先跟他聯繫的對象，我第一次去租車也 是鍾丞凱載我去租車的，一開始也有教我如何擔任外務。接 著你就指認編號3是林仕軒，林仕軒是擔任本案販毒集團的 控機，販毒回帳也是林仕軒叫人來跟我收的，大部份都是林 仕軒教我跑單。以上所述是否正確？）對。都是林仕軒叫我 跑單的。（方才跟你確定的這段是否正確？你方才已稱你這 次的警訊筆錄都是自由陳述，當時確實有指認，是否正確？ ）對。（同偵卷第410頁，當時警察問你「上述你稱鍾丞凱 、林仕軒係本案販毒集團的控機，鍾丞凱、林仕軒分別擔任 控機期間為何？是否還有其他人擔任本案控機？」你回答： 「我只知道我在擔任外務時，大部分都是林仕軒在控機，鍾 丞凱偶爾控機。我記得從我加入(差不多在112年1月中旬左 右) 後，前面一週是鍾丞凱擔任控機，後面大部分是林仕軒 ，期間如果林仕軒休息，就會找鍾丞凱來擔任控機，另外我 記得112年4月左右林仕軒出國，那時候就是鍾丞凱來擔任控 機。」當時是否如此陳述？）對。（同偵卷第411頁警察問 你「鍾丞凱、林仕軒對你所使用的控機帳號暱稱為何？」你 回答：「他們都會一直換，比較常用的控機是林仕軒的Face Time，暱稱『圖貼兩個海』那支，另外FaceTime 暱稱『圖貼1 個海』那支也是控機，更之前的我就不知道了，鍾丞凱、林 仕軒都有使用這2支控機，大部份都是林仕軒在使用，林仕 軒出國的那段期間就是鍾丞凱在用」，當時是否如此陳述？ ）對。（同偵卷第412頁，警察問你：「你擔任本案販毒集 團擔任外務係何人交付你工作手機？」你回答：是「林仕軒 。」警察又問：「你擔任本案販毒集團擔任外務，承租車輛 係何人提供？」你回答：「都是林仕軒叫我去哪一間車行租 車，但第一次是鍾丞凱載我去車行租車，後來就都我一個人 去車行租車。」當時所述是否正確？）是。（同偵卷第415 頁，警察問你：「何人指示用牛皮信封袋包裝毒品販賣予客 人？」你回答：「一開始我加入的時候，鍾丞凱與林仕軒就 叫我這樣做」。當時是否如此陳述？）是。…（你提到你剛 進來的一個禮拜是鍾丞凱後面都是林仕軒，因為鍾丞凱回鄉 下沒有在臺中。你指的鄉下是哪裡？）應該是鍾丞凱屏東的 家。…（偵查中具結的證述是否均為你的陳述？）對，是我 自己的陳述。…（112年6月1日警詢及偵訊，112年8月21日偵 訊筆錄，警察及檢察官有無對你為不正方式偵訊你？）沒有 。都是我出自由意志陳述。…（你在地檢署具結作證的內容 ，是否為你自由意志的陳述？）對。…（如果你偵查中具結 證述，據你所說是為了你要趕快交保所為不利鍾丞凱之證述 是不實的，你為何會知道林仕軒後來在112年4月份林仕軒有 想要出國沒有人控機的事情？）因為控機他們有在講，我才 知道。（在什麼時間地點講？）用「TTKK5678」跟我講，說 控機會有一個人來頂替，我不知早班另外一個控機是誰」等 語（本院卷二第163、168至173、175至176頁）。 　2.證人林仕軒於112年8月25日偵查中結證稱：（鍾丞凱負責的 内容為何？）毒品提供、人員提供，…他還負責如果我不在 公司，員工就歸他管，我們互相幫忙，誰不在誰管理。…（ 毒咖啡包6包你們賣3000元或一包600元，成本？）大概300 至400，有些比較便宜，有些比較貴，哪一種比較貴要問鍾 丞凱，因為東西是他拿來的，我們作法是比如他拿100包 來 不用先付錢，等到賣完再把錢給他。（你微信暱稱是否 為小 古？）是。（在該對話紀錄中，小古的發言是否都是你的發 言？）是。【（提示偵卷六第432、433頁）這是你與誰的對 話？）我與鍾丞凱。（為何你要這樣向鍾丞凱說？）因為我 要出國了，所以我要他上來臺中顧。（你在臺灣期間，他人 在哪？）他原本一樣在9J，直到3月底因為他老婆要生小孩 ，他回去生產，預計5月要再上來，對話記錄内有，說辦滿 月酒後要回來。（今年1至3月間，鍾丞凱人在哪？）9J，都 在臺中。…（鍾丞凱說他舆你有投資一家酒吧在北屯，如果 你出國就要叫他去顧酒吧，有這件事嗎？）沒有。我們有一 起投資一間酒吧，但他已經退股，地點不在北屯，是去年年 底的事情。（是顧什麼？）顧販毒的員工跟控機。（鍾丞凱 說他不是控機，因為工作機在你那邊扣到的，所以你才是控 機，有何意見？）…另外一支DDTT是鍾丞凱在用，他有交給 其他控機使用，是筆錄講到的邱少宏，那支是在指揮小蜜蜂 的，DDTT會打給小蜜蜂要他們去哪裡。（邱少宏是後來才 加入的？）是。4月才來的。（在4月前控機是誰？）鍾丞凱 還有「破仔」，也是鍾丞凱的朋友。…我是拿海（TTKK）那 支，警察搜到手機都是海2一直打電話指揮他們，…（你負責 什麼？）三不五時去看少宏跟破仔，教學，跟鍾丞凱不在的 話要去看他們，去盯著看有沒有偷拿或作假帳。（你出國前 是否也是你在處理業務的事情？）是。我們是互相交會，前 面我們一起，後面他去生小孩。一起時，是鍾丞凱跟破仔在 控機，後來鍾丞凱請假後，叫少宏上來做。…（業務都怎麼 補毒品？）鍾丞凱會拿上來，他這幾個月不是完全不在，他 大部分是從屏東拿上來。…（你們集團何時發起？）到目前 應該7、8個月，去年年底10月左右」等語（偵21573卷六第4 84至488頁）。 3.證人程嘉昱、林仕軒上開證述復有下列補強證據可佐： 　⑴被告所持有扣案如附表二編號2之行動電話中與微信暱稱「口 罩臉表情符號」（即程嘉昱的債主「許智鈞」（綽號「鈞」 ），下稱許智鈞）之語音及文字對話紀錄（偵21573卷五第1 53至159頁），茲節錄如下： 　①112年1月2日 　　被 告：阿你那邊有沒有2個年輕人，這幾天可以上來做工 　　 　　 作，到過年前，阿過年後看要不要繼績做 　　許智鈞：是什麼時候?確定的時間？ 　　被 告：明天阿，明天就可以上去啊　 　　 我先看房子好沒 　　許智鈞：好，我問一下 　②112年1月12日　 　　許智鈞（傳送程嘉昱的微信暱稱「昱」連結 ） 　　被 告：我加他了，你跟他說一下 　　許智鈞：阿他的薪水全部都拿出來領齁 　　被 告：好啊好啊欸他沒確認 餒，沒跟他說一下 　　 怎樣他有欠你錢喔 　　許智鈞：有阿，我剛剛再開車 現在跟他說了 　　 我有幫他處理外面的 　　 了，他說要慢慢還我 　　 要拿57萬給我欸，那個 沒很多啦 　　被 告：阿他吃飯怎麼辦，1禮拜 　　 要留多少給他 　　（上開對話提及被告因積欠債務經由債主許智鈞之介紹招募 　　 程嘉昱加入本案販毒集團） ③112年4月6日 　　被 告：你工作機有沒有帶在身上 　　 問一下有沒有年輕人要工作 　　許智鈞：什麼的 　　 那個四處都有人在做 　　　　　　想去的都去了　　 　　被 告：好啦 　　【上開對話提及被告於112年4月初仍繼續向「許智鈞」探詢 是否可介紹他人加入本案販毒集團】 　⑵被告所持有扣案如附表二編號2所示之行動電話中與林仕軒微 信暱稱「小古」之語音及文字對話紀錄（偵21573卷五第43 至89頁），茲節錄如下： 　①112年3月14日 　　被 告：咦，我聽破仔說，正哥(音譯）等下 　　 八點八點左右就會走了，這樣我 車直接嚕去B4原本的車位哦 【上開對話有提及本案販毒集團成員「破仔」】 ②112年3月24日 　　林仕軒：少宏（音譯）…少宏的部分，看什麼時候，你要給 　　 我一個時間，嘿阿，我這樣比較好安排 　　最好是越快越好啦，越快來…越快上手，越快越好 　　被 告：我知道啊 　　 我催他了 　　林仕軒：啊還有，最好是這樣啦，我出國的時間啦，你最好 　　 是，有在這啦，你聽懂我的意思啦哦 　 因為我不知道這陣子他們進度會怎麼樣，如果他上 　　 來，進度如果比較慢，然後我又要出國，你可能就 　　 　　要上來顧 　　被 告：嘿 　　 好啦我知道 　③112年3月25日 　　被 告：下禮拜一或二上去 　　 你確定幾號出國 去幾天 　　林仕軒：4/11出國應該一個禮拜 　　被 告：你娘，我老婆就要生了怎會這麼剛好，那幾天我 　　 　　老婆要生餒 沒關係，我先…把少宏逼給上去啦 林仕軒：對阿，你如果想說，你想說如果禮拜一27號起來， 到我出國，他有10幾天的時間餒 被 告：嘿阿嘿阿，對啊對啊 沒關係，下禮拜…下禮拜我會先帶他上去，啊我會 回來，因為我老婆隨時會生 　　　　　　你先跟他教，教到你真的要出國，我老婆如果生完 ，我剛好可以上去，不然就是你出國，我老婆 真 的要生，我會先跑回去 　　林仕軒：說他正經0K，真的0K的話，幹你娘那應該，基本的 　　 　　　應該三天就會知道了，啊後面一些認人客殺小的， 　　 　　 那也差不多了 　　被 告：我相信他的頭腦會啦　　 　　林仕軒：對阿，你看基本的東西，如果只會接的話，基本技 　　 　　巧接的話，其他三天就0K了，後面就是人客的部分 啊 　　　　　　而且，他如果都跟他我身邊，幹你娘應該是很快啦 　　　　　　嘿阿 　　　　　　那叫他，就盡量早啦，嘿啦，要做已經，在他後面 還要學補貨殺小的東西，還要那個，嘿阿，要習慣 啦 　　被 告：我知道 　④112年3月27日　 　　林仕軒：什麼時候上來　　　　 被 告：晚上，少宏忙完，我會載上去 林仕軒：嗯 順便聊一下　　　　 被 告：好啊好啊 　　 怎樣，鬱卒嗎 　　林仕軒：卒…你去死啦，在排，看後面怎樣排勒，你 　　 你幾點會到，你幾點會到　　　　 被 告：我差不多11點多會到啊 我等下要先去找他餒，11點半跟人約好要見面餒 　　【上開對話提及林仕軒告知被告將出國，故催促被告介紹正 考慮加入本案販毒集團之邱少宏盡快加入該集團接手控機之 工作，並要求被告於伊出國期間回來臺中管理本案販毒集團 】 ⑤112年3月28日 被 告：幹感覺「鈞」啊的沒什麼味哩 　 林仕軒：會嗎，會嗎，靠妖，已經下了餒　　　　 被 告：嘿阿 　　 應該是沒差啊，反正就剩那而已 　　林仕軒：你這幾天，你這幾天拿的都是他的阿 　　被 告：沒有啊，昨天好像不是這個味道，昨天好像比較香 　　 ，剛剛在那邊拿的，就是「鈞」（誤載為君）仔（ 音譯）的 　　林仕軒：哦我這幾天的都是他的 　　 阿，你昨天拿的也是他的阿 　　被 告：哦，是哦，還是我再換（誤載為在幻） 　　林仕軒：你再換（誤載為在幻）吧，幹 　　【上開對話係被告向林仕軒反應毒品貨源「鈞」提供之毒品 　　　品質不佳，毒品已剩不多，討論更換毒品進貨對象】 　⑥112年3月30日 　　被 告：我現在上去了 　　林仕軒：你上來等他晚上要交接，怎樣怎樣的時候，我要處 　　 　　理的時候再一起處理，現在先不要去那個，你聽懂 意思嗎 　　被 告：「阿樺」說要補他位置 　　【上開對話有提及本案販毒集團成員「阿樺」（即微信暱稱 「古意（古意樺）」】 　⑦112年3月31日　　　　　 被 告：這幾天跟禮拜一算帳把該教的給少宏 我怕你到時候出國我剛好又在忙 林仕軒：嗯我看他狀況 被 告：好 他學很快 林仕軒：嗯但也是要等「正」跟「亮」喬好補的事 被 告：好 林仕軒：他還要記人 哪（誤載為那）個可以介紹哪個可以 　　 匯哪個可以欠 　　被 告：我知道 　　林仕軒：還有那阿嘉(音譯，實係指程嘉昱）的位子有沒有 　，可以找就先找啦，不一定要…，你也知道他的個 　　 性，他還有妻小，那後面如果真的怎麼樣，不太好 　　 控制，你也知道 　　【上開對話提及被告招募邱少宏加入本案販毒集團擔任控機 　　　，除了基本操作外，還要學習記住購毒者熟客的習性及補 　　　貨】 ⑧112年4月1日 　　林仕軒：ㄟㄟㄟ，他們今天是不是要繳房租，多少 　　被 告：一樣 　　 29000 　　林仕軒：你的帳號给我我匯（誤載為會）給你你再匯（誤載 　　 　　為在會）給他 　　 轉過去了，你那邊轉一下 　　被 告：我繳了啊 　　【上開對話提及林仕軒負責運毒司機之房租支出，並將租金 　　　轉帳給被告去繳納】 　⑨112年4月2日　 　　被 告：5號有沒有辦法預支3萬 　　【上開對話提及被告因缺錢要向林仕軒借支報酬】 　⑩112年4月4日 　　被 告：人頭費 滿月禮 滿月酒 出院 啥小的　 　　 一堆 頭在痛 　　林仕軒：就跟你講別回去 　　被 告：你出國我回去顧 林仕軒：浪費那麼多時間 被 告：好啦災啊啦 林仕軒：這些時間都不知道多少去了 被 告：哪有辦法 遇到了哩 林仕軒：看多少再（誤載為在）跟我說啦 　　【上開對話提及被告因家中開銷大而傷神，林仕軒告以被告 　　　要是沒有請假回屏東，不知道已經賺多少了，被告就答應 　　　林仕軒在伊出國期間要上來管理本案販毒集團】 ⑪112年4月6日 　林仕軒：你公的有在旁邊嗎 　 被 告：有等我一下 我在廁所信號不好 　 我等用公打給你 　林仕軒：喔喔 　 好 　　【上開對話提及被告與林仕軒以工作機相互連絡】 　⑫112年4月8日 　　被 告：你是11號的飛機嗎，所以你10還在家嘛，對嗎 　　林仕軒：對啊對啊，10號還在家啊，你要載我去坐飛機　 　　被 告：沒啊，10號先上去跟你講個話 　　 聊聊天 　　林仕軒：是要聊，是要聊殺小，你先上來啊，因為我會把東 　　 西算一算，我再那個，我再出去 　　【上開對話提及被告因林仕軒即將出國要上來臺中見面， 與林仕軒交接工作】 　⑬112年4月15日 　　被 告：你朋友的很爛 　　 仔仔的啊 　 感覺他給你洗很大 　　　 自己注意一點 　　 完全沒味 後面才發現　 　　林仕軒：好 我等等回飯店打過去 　　被 告：你有空打給我 　　林仕軒：我工作沒帶 　　被 告：難怪打沒接 　　【上開對話提及被告向林仕軒反應，林仕軒找的毒品貨源「 　　　仔仔」提供之毒品品質不佳，提醒林仕軒要注意】 　⑭112年4月16日　 　　被 告：欸幹黑卡我採（誤載為踩）一點啦 　　 那麼多 剛剛沒了 我剛好在中科我接了 　　【上開對話提及被告向林仕軒報告有先進貨一些美國運通卡 　　 圖示黑色外包裝之毒咖啡包】 ⑶經核上開對話內容⑴⑵部分，對照證人程嘉昱、林仕軒前開證 述情節適相吻合，復有被告、程嘉昱、邱少宏、林仕軒等人 在臺中市○○區○○○○路000號（親家ONE CITY社區）出入之監 視器影像畫面翻拍照片（偵21573卷六第417至426頁、偵411 77卷第370至372頁）、林仕軒之入出境資訊連結作業列印資 料（本院卷二第69頁）附卷可參，堪認證人程嘉昱、林仕軒 前開證述內容確屬真實可信，被告確有加入本案販毒集團擔 仼尋覓毒品貨源、補貨及控機，並招募程嘉昱、邱少宏加入 本案販毒集團，分別擔任運毒司機及控機之工作，應堪認定 。 4.復查，被告自111年10月某日加入本案販毒集團後，於112年 2月17日（按:其於112年2月16日22時34分33秒尚有駕車行駛 臺中市太平區之車行紀錄）因請假返回屏東，直到林仕軒出 國前一天即112年4月10日復返回臺中管理本案販毒集團等情 ，此由被告所持有如附表二編號2經警查扣之行動電話中， 與微信暱稱「小武財」間，於112年2月17日有如下之文字對 話紀錄（偵21573卷一第163頁）：「小武財：怎麼沒營?？ 被告：啊災我最近沒管。小武財：所以 現在拿不到嗎？被 告：要晚班才有 缺人手。小武財：很晚嗎…被告：應該6-7 點吧。小武財：現在不能自取嗎 好吧…被告：好」可以證明 。證人林仕軒前開證述雖稱：被告直到112年3月底，因為他 老婆要生小孩，他回去生產，預計同年5月要再上來等語， 惟與證人程嘉昱於偵查中羈押訊問時供稱：被告自112年2月 底就沒有住在臺中租屋處等語（偵21573卷四第377頁）不符 ，本院乃依前開微信對話紀錄之日期為被告有利之認定，故 應可認定被告自112年2月17日起返回屏東後，至112年4月10 日止，其絕大部分時間均待在屏東，而不在臺中，且因請假 而暫停其在集團內尋覓毒品貨源及控機之工作，期間其雖偶 有上來臺中，尚未脫離本案販毒集團，惟就其請假期間內， 本案販毒集團成員所為之各次販賣毒品之犯行，自難謂被告 有何共同之犯意聯絡與行為分擔（詳後述無罪部分）。 　5.按多數人依其角色分配共同協力參與犯罪構成要件之實現， 其中部分行為人雖未參與犯罪構成要件行為之實行，但其所 為構成要件以外行為，對於實現犯罪目的具有不可或缺之地 位，仍可成立共同正犯；販毒集團為實行販毒交易收取購毒 款，經由進貨、在群組刊登販毒訊息，補貨、控機指示運毒 司機與購毒者交易，收回價款，各犯罪階段緊湊相連，仰賴 多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共 同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同 負責。查被告在本案販毒集團內，擔任尋覓毒品貨源、補貨 及輪流控機而指揮運毒司機之工作，並招募他人加入本案販 毒集團分別擔任運毒司機及控機人員，其所為對於實現本案 販毒集團之犯罪目的具有不可或缺之地位，非僅單純擔任控 機可以比擬，故就本案販毒集團運毒司機所為非其控機之販 賣毒品犯行，仍可成立共同正犯。則被告自111年10月某日 加入集團時起至112年2月16日止，其負責之工作範疇，是本 案販毒集團實現犯罪目的關鍵行為之一部，就附表一所示程 嘉昱依林仕軒控機之指示所為販賣第三級毒品、販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品等罪，當具有犯意聯絡、行為分擔 ，應成立共同正犯，同負其責，亦堪認定。被告及辯護人所 辯：被告與本案販毒行為無關云云，無從採憑。 　6.按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實 　　施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。 　　查林仕軒為販賣愷他命及毒品咖啡包，於000年00月間某日 發起本案販毒集團，陸續同意「破仔」、「古意（古意樺） 」（綽號「阿樺）、邱智揚等不詳成員加入，並於000年00 月間某日邀約被告加入，復由被告先後招募程嘉昱、邱少宏 加入本案販毒集團，是該集團成員至少有7名以上。本案販 毒集團之分工模式係以林仕軒為首，決定毒品貨源、集團內 人員之進用及報酬，並擔任控機，先後或同時使用「茶專茶 飲 營（電話符號）」、「茶六燒肉 營」、「YOUTUBE《營》2 4小時」等群組，刊登發布暗示販售愷他命及毒品咖啡包之 廣告訊息以招攬購毒者，再自行或指示被告取得第三級毒品 愷他命、含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮之毒咖啡包，被告負責招募他人加入本案販 毒集團，並擔任尋覓毒品貨源、補貨、與林仕軒、邱少宏等 控機人員輪流控機，指揮運毒司機依指示與購毒者交易毒品 ，程嘉昱則擔任本案販毒集團之運毒司機等節，業經林仕軒 結證如前，而程嘉昱依控機之指示所為販賣第三級毒品、販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪，均屬最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，而其等自111年10月起至為警查獲日止， 已存續相當之時間，且本案販毒集團所實施之前開販賣毒品 罪，係由多人分工處理，且分工明確，人員充足時並有排班 制度，並由控機人員負責補貨及收取運毒司機販毒所得，具 有一定內部管理結構，堪認係經由縝密計畫與分工及互相配 合而完成之組織性及集團性犯罪，且顯非為立即實施犯罪而 隨意組成，並已足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理 的特性，核屬由多數人組成之於一定期間內存續以實施販毒 為手段牟利之具有完善結構之組織，而係3人以上以犯最重 本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續性、牟利性 之有結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪 組織」，至為明確。 　7.組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、 主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組 織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度 ，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有 關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定 任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於 核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令， 實際參與行動之一般成員（最高法院108年度台上字第 140 0號判決意旨參照）。查被告於本案販毒集團之犯罪組織 中，不僅負責控機、補貨、管理、核算其控機之運毒司機販 毒所得、發放報酬、招募人員，更負責尋覓毒品貨源，以實 現發起人林仕軒交辦之特定任務，則被告於整體販毒犯罪集 團中，核屬管理階層居於指揮各該行止之核心地位，且為串 起各分工之重要節點，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員 有別，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「指揮」 犯罪組織之人，至為明確。被告及辯護人辯稱：被告並無違 反組織犯罪防制條之犯行云云，與卷內客觀事證不符，不足 採信。 (五)至辯護人雖請求傳訊被告之妻江于庭作證，以明被告於112 年2月14日至112年3月22日期間，均陪同其妻在屏東待產， 並未參與本件犯行，惟本案事證已明，此部分核無再加調查 之必要，附此敘明。 (六)綜上所述，本案事證明確，被告上開指揮犯罪組織、招募他 人加入犯罪組織、參與犯罪組織、販賣第三級毒品、販賣第 三級而混合二種以上毒品犯行，均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為 雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價 不足，均為法之所禁。組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為構 成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。 又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有 招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故106年4 月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4 條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。上開二罪之犯罪主 體及客觀構成要件固屬有別，然行為人一旦加入犯罪組織， 在未經自首或有其他積極事實足認已脫離該組織之前，其違 法行為仍繼續存在，而為行為繼續之單純一罪。則行為人於 參與犯罪組織之行為繼續中，倘本於便利犯罪組織運作之同 一目的，而招募他人加入該組織，即屬一行為觸犯上開二罪 名，應依想像競合犯論處，而非論以數罪。又招募多人加入 犯罪組織之行為，招募者乃企圖使第三人認識犯罪組織宗旨 目標之計畫性行動，而進行招募成員，以促進犯罪組織繼續 存在或目的之實現，所侵害者為社會法益。在自然意義上固 或有招募之數行為，然其罪數如何，則應審酌行為人主觀上 是否基於同一犯意（其判斷標準乃行為人主觀上所預定侵害 特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程中，是否一直 持續抑或已然中斷）；客觀上，數行為間，是否係利用同一 機會實施（其判斷標準，應自全體犯罪過程觀察，可供行為 人實施一個犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或已經變更） 。倘行為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會 ，且侵害同一社會法益，則應論以包括的一罪，以免評價過 度（最高法院110年台上字第3581號判決意旨參照）。 (二)發起、主持、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與 犯罪組織之行為，應視具體個案實際發起、主持、指揮、招 募、參與之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重 疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰。被 告為促進本案販毒集團犯罪組織繼續存在、目的之實現，招 募程嘉昱、邱少宏加入本案販毒組織分別擔任運毒司機、控 機之工作，顯見被告所犯指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪 組織、參與犯罪組織之行為，有局部重疊，為想像競合關係 ，起訴意旨認被告所犯招募他人加入犯罪組織之低度行為， 為指揮犯罪組織之高度行為所吸收，容有誤會。又被告尚須 聽命於林仕軒之指示，並非發起、操縱本案販毒集團之人， 經本院認定如前，公訴意旨認被告係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，容有 未洽，惟論罪之法條相同，毋庸為起訴法條之變更，本院爰 併予更正罪名。而被告雖先後招募程嘉昱、邱少宏加入本案 販毒集團，然其顯係為基於同一犯意，客觀上為利用同一機 會，且侵害同一社會法益，應論以包括的一罪。起訴書雖未 敘及被告亦有招募邱少宏加入本案販毒集團擔任控機之工作 ，惟此部分事實業據本院認定如前，且與被告招募程嘉昱加 入犯罪組織之起訴部分，具有包括一罪關係，本院自應併予 審理。起訴書所犯法條欄雖未列組織犯罪防制條例第4條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪，然起訴書已敘及被告邀集程 嘉昱加入本案販毒集團之招募加入犯罪組織犯罪事實，應認 已經提起公訴，此部分僅屬漏列法條，本院自得一併審判。 (三)又組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、同 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，為行為之繼續，而 屬單純一罪，而行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中， 先後多次為販賣毒品之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯， 犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織 時，其犯行始行終結。故該指揮、參與犯罪組織與其後多次 販毒之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行 為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與指 揮、參與犯罪組織罪時間較為密切之「首次」販賣毒品犯行 ，論以指揮、參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯， 其他之販毒犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以指 揮、參與犯罪組織罪，以避免重複評價。 (四)核被告居於管理階層指揮本案販毒集團犯罪組織所為，係犯 組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪；其招 募程嘉昱、邱少宏加入本案販毒集團犯罪組織分別擔任運毒 司機、控機人員，係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募 他人加入犯罪組織罪；被告加入3人以上之本案販毒集團犯 罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪。 (五)被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書此部分僅 論以販賣第三級毒品罪，而漏論販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品罪，容有未洽，應補充如上；其就附表一編號2 、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪（起訴書贅載毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第3項、第4項之販賣混合第三、四級毒品罪，併予刪除更 正)。 (六)被告居於本案販毒集團管理階層，雖未控機實施販毒行為， 而推由林仕軒控機指示程嘉昱進行如附表一編號1至3所示之 販毒行為，並指派其他本案販毒集團之不詳成員補貨、收款 及發放報酬，堪認被告與林仕軒、程嘉昱及其他本案販毒集 團之不詳成員等人間，各具有相互利用之共同犯意，而各自 分擔部分犯罪行為，均為共同正犯。 (七)被告就上開指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、參與犯 罪組織罪，與附表一編號1所示首次販賣第三級毒品罪及販 賣第三級而混合二種以上之毒品罪間，有局部重疊，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品罪處斷。 (八)臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49527號移送併辦關於如 附表一所示部分，與起訴之上開犯罪事實相同，為事實上同 一案件，本院自應併予審理。 (九)被告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪1罪及 販賣第三級毒品罪2罪，共3罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。　　 (十)被告就附表一編號1所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣 第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 (十一)爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，明知上開 毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，率爾加入本案販毒集團犯罪組織，且居於 本案販毒集團管理階層，指揮本案販毒集團之運毒司機， 並招募他人加入本案販毒集團，參與犯罪組織而共同販賣 第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包予他人，戕害國民 身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，嚴重影響社會治安 ，被告犯後始終矢口否認犯行，及其犯罪之動機、目的、 手段、所生危害及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲 儆。 四、沒收部分： (一)扣案如附表二編號2所示之行動電話，係供被告本案犯罪聯 絡所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於其所犯各罪項下均宣告沒收。 (二)犯罪所得部分: 　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本 ，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年 度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯 罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同 正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配 所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限， 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 （最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。 　2.起訴書固記載被告加入本案販毒集團犯罪組織共獲有35萬元 之犯罪所得，且證人林仕軒於偵查中證稱：收回來的錢扣掉 成本，小蜜蜂拿30%至40%，我跟被告是剩下的60%，我拿裡 面的20%，被告拿40%等語，惟被告否認本案犯行，自無從與 被告查證核對實際上獲有不法利益之數額，且購毒款是否均 已實際分配亦有未明，自無從估算被告實際上獲利若干，即 無從沒收、追徵其犯罪所得，併此敘明。 (三)至如附表二編號1、3至19及卷內其餘扣案物，尚難證明與被 告本案犯罪具有直接關連或係被告所持有使用之物，爰均不 予宣告沒收。 貳、無罪部分: 一、公訴意旨另以：被告除上開有罪部分之犯行外，尚有與同案 被告林仕軒、程嘉昱、邱智揚分別共犯如附表三所示毒品 危 　　害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第9條 第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 罪（起訴書誤載為販賣混合第三、四級毒品罪）等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 三、訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：112年2、3月間我 都在屏東陪伴妻子待產，並未參與本案云云。辯護人則為 被告辯護稱：被告未曾參與同案被告等人之販毒行為等語。 經查： (一)按刑法共同正犯之成立，固不以直接發生犯意聯絡者為限， 有間接之聯絡者，亦包括在內，然仍須實行犯罪之行為人就 所參與之犯罪事實有共同之犯罪認識，並互相利用他方之行 為以遂行犯罪目的，始能成立。 (二)查被告自111年10月某日加入本案販毒集團後，曾於112年2 月17日起請假返回屏東陪伴其妻待產，直至林仕軒出國前一 日即112年4月10日始返回臺中管理本案販毒集團，其因請假 而暫停其在集團內尋覓毒品貨源及控機、補貨之工作，業據 本院認定如前，則附表三所示各次販毒之行為時間，係自11 2年2月22日起至112年3月22日止，恰落在被告前開請假期間 ，被告既已暫停其在本案販毒集團內尋覓毒品貨源及控機、 補貨之工作，難謂與同案被告間彼此仍存在間接之意思聯絡 ，或有何互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之行止，均難 認有何共同之犯意聯絡與行為分擔，不得令其應就同案被告 等販賣毒品之犯行論以共同正犯之責。 四、綜上所述，公訴意旨雖認被告就此部分均應論以共同正犯， 而成立販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品罪，惟此部分檢察官之舉證既無法就被告與同案被告間 相互間有何犯意聯絡及行為分擔，說服使本院達毫無合理懷 疑之確信程度，此部分均應為被告無罪之諭知。 叁、不退併辦之說明： 　　臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49527號移送併辦關於如 附表三所示部分，與本案起訴經本院判決無罪部分為相同事 實，無罪部分既經本院審理，基於訴訟經濟原則，爰不退併 辦，附此說明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官白惠淑提起公訴及移送併辦，檢察官葉芳如到庭執 行職務。 中 華 民 國 113 年 10 月 14 日 刑事第十一庭 審判長法 官 丁智慧 法 官 林德鑫 法 官 黃品瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　 書記官 顏督訓 中 華 民 國 113 年 10 月 14 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 附表一： 編號 販賣對象 販賣時間/ 販賣地點 販賣之毒品/ 價金(新臺幣） 所處罪刑及沒收 1 (即起訴書附表二編號1) 劉振宇 112年2月14日22時41分 1.第三級毒品愷他命2公克/ 　3500元 2.「KAWS」黑色熊貓圖示黃色外包裝之毒咖啡包3包/ 　1500元 鍾丞凱共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號2所示之行動電話，沒收。 臺中市○區○○街00號前 2 (即起訴書附表二編號2) 卓孟欣 112年2月14日23時10分許 第三級毒品愷他命2公克/ 3600元 鍾丞凱共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號2所示之行動電話，沒收。 臺中市○○區○○路0段000號統一精工速邁樂向上站 3 (即起訴書附表二編號7) 賴叡勳 112年2月16日12時33分許 第三級毒品愷他命2公克/ 3000元 鍾丞凱共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號2所示之行動電話，沒收。 臺中市○○區○○路○段000號(雲河概念旅館) 附表二： 編號 物品名稱與數量 查扣日期／地點 備註 1 點鈔機1台 112年5月3日／ 屏東縣○○鎮○○街00巷0號 與本案犯罪事實無關 2 Iphone 12 Pro Max藍色行動電話1支（含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000） （密碼：567888） 同上 供被告本案犯罪聯絡所用 3 Iphone 12 Pro Max香檳金色行動電話1支（含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000） （密碼：0122） 同上 與本案犯罪事實無關 4 Ipad平板（第八代）1台 （IMEI：000000000000000） 同上 同上 5 華碩筆記型電腦1台 序號：N6NRCZ000000000 CN：JJ5M 同上 同上 6 ACE筆記型電腦1台 型號：N19C2 同上 同上 7 ASUS筆記型電腦1台 型號：X556U 同上 同上 8 磅秤1台 同上 同上 9 含有第三級毒品愷他命（晶體）1包（含外包裝袋1個） 同上 同上 10 K盤1個（含研磨片） 同上 同上 11 新臺幣102300元 同上 同上 12 殘渣罐2個 同上 同上 13 車牌號碼000-0000號自小客車1部（含鑰匙） 同上 同上（業經本院發還車主羅琰茜） 14 點鈔機1台 112年5月3日／ 臺中市○○區○○○○路000號丁棟9樓 與本案犯罪事實無關 15 Iphone X手機1支（IMEI：000000000000000）（密碼：567888） 同上 尚乏證據證明係被告所持有使用 16 Iphone X手機1支 同上 與本案犯罪事實無關 17 電腦主機1台 同上 同上 18 K盤1個 112年8月21日／ 臺中市○○區○○○路000號前 BNH-6957號自小客車內 同上 19 愷他命（毛重0.84公克） 同上 同上 附表三（無罪部分）： 編號 販毒者 販賣時間 (年/月/日) 販賣地點 購毒者 藥腳販賣數量(外包裝圖示)/ 金額(新臺幣) 1 (即起訴書附表二編號3) 程嘉昱 112/02/22 22:07 臺中市○○區○○路0段000號統一精工速邁樂向上站 卓孟欣 愷他命2公克/ 3600元 2 (即起訴書附表二編號4) 同上 112/02/25 19:30 臺中市○○區○○路0段000號統一精工速邁樂向上站 卓孟欣 愷他命2公克/ 3600元 3 (即起訴書附表二編號5) 同上 112/02/27 20:35 臺中市○○區○○路0段000號統一精工速邁樂向上站 卓孟欣 愷他命2公克/ 3600元 4 (即起訴書附表二編號6) 同上 112/02/28 03:42 臺中市○○區○○路0段000號統一精工速邁樂向上站 卓孟欣 愷他命2公克/ 3600元 5 (即起訴書附表二編號8) 同上 112/02/23 19:52 臺中市○○區○○路○段000號 (社區外路旁) 劉哲豪 毒品咖啡包3包 (美國運通卡 圖示)/ 1800元 6 (即起訴書附表二編號9，原起訴書附表二誤載為10) 同上 112/02/23 21 ：27 臺中市○○區○○○街00號 陳家玉 愷他命4公克 7000元 7 (即起訴書附表二編號10，原起訴書附表二誤載為11) 同上 112/02/24 21:39 臺中市○○區○○○路000號前 黃維胤 愷他命2公克 3800元 8 (即起訴書附表二編號11，原起訴書附表二誤載為12) 同上 112/02/24 23:28 台中市西屯區中工三路與福安一街口 洪緯哲 毒品咖啡包6包 (不詳)/ 3000元 9 (即起訴書附表三編號1) 邱智揚 112/03/21 13:51 臺中市○○區○○○路000號前 黃維胤 愷他命2公克/ 3800元 10 (即起訴書附表三編號2) 同上 112/03/06 17:47 臺中市○○區○○○路000號 何燕茹 愷他命2公克/ 3600元 11 (即起訴書附表三編號3) 同上 112/03/15 10:34 臺中市○○區○○路0段000巷00號前 王宥悰 愷他命2公克/ 3800元 12 (即起訴書附表三編號4) 同上 112/03/19 11:32 臺中市○○區○○路0段000巷00號前 王宥悰 愷他命2公克/ 3800元 13 (即起訴書附表三編號5) 同上 112/03/22 14:27 臺中市○○區○○路0段000巷00號前 王宥悰 愷他命2公克/ 3800元 14 (即起訴書附表三編號6) 同上 112/03/22 12:55 臺中市○○區○○路○段000號206號房 林東賢 1、愷他命2公克/ 3800元 2、毒品咖啡包2包(美國運通卡圖示，起訴書附表三誤載為蘋果圖示)/ 1200元

2024-10-14

TCDM-112-訴-1724-20241014-6

毒抗
臺灣高等法院高雄分院

聲請觀察勒戒

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度毒抗字第182號 抗 告 人 即 被 告 吳建煊 上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院113年 度毒聲字第361號，中華民國113年9月5日裁定（聲請案號：臺灣 高雄地方檢察署112年度毒偵字第3134號），提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、抗告意旨略謂 　㈠抗告人於本案第一次檢察官開庭後，去電至高雄地方檢察署 聯繫本案承辦之檢察官，告知另案（112年度訴字第2290號 案件）如判決有罪，仍會進行上訴，檢察官表示待另案有判 決結果時，會再次進行傳訊，但後續並未收到任何通知書即 收到法院的裁定，因而無法充分陳述意見。根據法律規定， 抗告人應有權利對案件進行充分的辯護，而本案中未能保障 該權利，對抗告人產生了重大影響。 　㈡抗告人目前正積極且持續協助檢警單位進行（112年度訴字第 2290號案件）販毒集團的破獲工作，該案件的上手及集團共 犯也因抗告人之供述及情資陸續查獲，且承辦案件的分隊長 也至臺灣高等法院臺中分院與法官作證並告知法官我們提供 情資期間冒的風險極大、貢獻良多，已充分展現出對打擊毒 品犯罪的決心和能力，並提供多項重要情報及線索，若抗告 人因觀察勒戒而短暫失去人身自由，將直接影響其協助調查 的能力，進而影響案件破獲的進行。基於上述理由，抗告人 懇請法庭重新考量本案之裁定，並撤回（駁回）對抗告人觀 察勒戒之聲請，希望法院能夠保障抗告人的合法權益，並給 予公平的審理及陳述意見之機會。 二、相關適用規範說明 　㈠按犯毒品危害防制條例第10條（即施用第一級、第二級毒品 ）之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院 少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒 ，其期間不得逾二月。同條例第20條第1項定有明文。現行 為因應行為人施用毒品所採取的刑事政策，依民國87年立法 通過之毒品危害防制條例，已正式在立法理由中指明施用毒 品者，除構成刑事法意義的犯人之外，並具有病人的特色。 依97年4月30日修正公布、同年10月30日施行之毒品危害防 制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢 察官先依刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2之規定 ，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。對於 「初犯」及「3年後再犯」（109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行的新法施行前適用之原規定為「5年後再犯」） 之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治 療」並行的雙軌模式。前者係以監禁式治療為特色，目的在 求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒 癮；後者則以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成 癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活 ，避免因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工 作。無論何者，其性質及目的均係對施用毒品者之治療，並 非處罰。 ㈡前述有關刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定之緩起訴處 分，其適用戒癮治療之種類、實施對象、內容、方式、執行 醫療機構或其他機構與其他相關事項之辦法及完成戒癮治療 之認定標準，經行政院依毒品危害防制條例第24條第3項之 授權，並定有「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準 」。依其規定已揭示：「戒癮治療之實施對象，為施用第一 級及第二級毒品者。」、「被告有下列情事之一時，不適合 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療 之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪， 經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另 案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押 或執行有期徒刑。」此觀前引「毒品戒癮治療實施辦法及完 成治療認定標準」第2條第1項、第2項規定至明。析言之， 依其條文所列關於裁量減縮規定之內容，已然揭示無論於個 案中為裁量所考量之因素如何，就前述治療之目的及性質， 均係以確保實施對象不至於過程中因入監執行而中斷治療， 為最基本且最重要考量之規範本旨，自不待言。 　㈢又毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於 檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項 第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分時，或 於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程 序處理為適當時，不適用之。同條例第24條第1項固有明文 。惟是否給予被告為附命完成戒癮治療或其他條件之緩起訴 處分，屬刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2第1項第 4款至第6款或第8款特別賦予檢察官之職權裁量，法院原則 上應尊重檢察官職權之行使，僅對其裁量為有限之低密度審 查。 三、本院之判斷 　㈠本件抗告人即被告甲○○（下稱被告）前無因施用毒品而經送 觀察、勒戒或強制戒治之紀錄。其因於112年10月8日23時許 ，在坐落高雄市○○區○○○街000巷0號O樓之住處內，以將第二 級毒品大麻置於加熱吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品大麻1次，經原審法院依檢察官之聲請，以被告 之自白、臺灣臺中地方檢察署之鑑定許可書、委託鑑驗尿液 代號與真實姓名對照表及欣生生物科技股份有限公司112年1 0月14日濫用藥物尿液檢驗報告為據，認為被告之自白與事 實相符，爰裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾二月 等情，有臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請書、原審法院之裁 定書、偵查卷證所附前引各該事證及臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，堪信為真。 　㈡被告之抗告意旨雖執前開情詞，指摘其程序中陳述意見之權 利未獲保障，及其尚有協助偵查機關追查前述他人犯罪之功 能及用心云云，指摘原審法院之裁定不當。惟查，檢察官依 法律之授權就指揮執行為裁量決定，於實質正當程序上，為 保障受處分人受告知權、防禦權及公正受審權利，於決定指 揮前，應通知受刑人知悉執行指揮之方法及其內容，並予受 刑人就如何執行以陳述意見之機會，即為已足，就其供陳述 意見之形式及時機則無具體之限制。本件依偵查卷附被告於 113年5月22日，在臺灣高雄地方檢察署接受檢察事務官詢問 之筆錄所示，檢察事務官就本件是否給予附命戒癮治療條件 之緩起訴處分，除已就檢察官對其個案決定執行方式之具體 考量因素，告以：因被告有另案已在審理中，本件將先視法 院判決再確認是否給予緩起訴附命戒癮治療之處分等旨，詢 問被告之意見外，隨後並進而就此以外有無其他之意見，亦 提供被告完整陳述其意見之機會（詳臺灣高雄地方檢察署11 2年度毒偵字第3134號案卷第18頁筆錄）。析言之，本件不 論其程序進行之情形究為前開所述，即檢察官係以指揮檢察 事務官對被告為詢問之方式，使被告知悉其決定是否逕以附 戒癮條件之緩起訴處分，或選擇聲請法院裁定對被告施予觀 察、勒戒方式執行之具體考量因素，並予陳述意見之機會； 抑或如抗告意旨所稱，被告果曾直接致電並獲檢察官親自告 以所示內容，要均無解於檢察官於裁量決定前，確已經使被 告知悉其將執行指揮之方法及裁量所審酌之事項外，嗣後亦 確如所述，係針對被告另案經法院判決之結果，考量被告「 經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第49541號提起 公訴，現由臺灣臺中地方法院以112年度訴字第2290號判決 判處應執行有期徒刑6年10月，尚未確定」等情，認為不宜 為緩起訴處分等情為由，聲請法院裁定命被告施以觀察、勒 戒，有前引本件檢察官之聲請書在卷可憑，是檢察官於向法 院為聲請前，確已提供被告陳述意見之機會，就正當程序之 踐行而言，已無不合。要不因檢察官依其職權，本於對事實 及法律上之確信，就該事項之於應予被告何種處遇為評價考 量之結果，與被告自己之詮釋及預期不符，即否定前開被告 陳述意見權利已獲保障之事實，誠不待言。 　㈢就檢察官聲請之實體理由而言，前開被告另案因五次販賣第 二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院112年度訴字第2290號 為第一審有罪判決，並定應執行刑有期徒刑6年10月，有該 案之判決書在卷可稽。嗣該案雖經上訴臺灣高等法院臺中分 院第二審審理而尚未確定，然依前引第一審判決已經說明其 判決係以包括被告於該案中與事實相符之自白及其他具體證 據所為，事證明確，縱令被告行使其上訴權而上訴於上級法 院，衡其情節，亦無礙於被告不日之內，將因該案經判決確 定而入監執行之高度概然性，是檢察官據此認為被告應以受 觀察勒戒之執行為當，向原審法院提出本件觀察勒戒之聲請 ，自非無據。此外，姑不論抗告意旨所稱被告尚在協助檢警 人員積極偵查他人犯罪云云之說詞，是否為真。縱令如是， 依前開說明，觀察勒戒或戒癮治療之性質，既均為治療，並 非處罰，一旦開始，亦不宜中斷。自無因被告果如其言、或 僅止於自我感覺而認為有任何公務或貢獻在身，即枉顧其健 康而坐視可能中斷其療程、影響被告健康權益事實之發生。 是檢察官未給予附命戒癮治療或其他條件之緩起訴處分，而 以聲請觀察、勒戒之監禁式治療方式，求短時間內隔絕被告 之毒品來源，務使其專心戒除毒癮，核屬其裁量權之適法行 使，形式上亦無裁量恣意或濫用之情，自無不合。原審法院 依法本於前開審查之標準，認為檢察官之聲請為有理由而予 准許，亦無違誤。 四、綜上所述，原審依檢察官之聲請而諭知被告令入勒戒處所施 予觀察、勒戒，其期間不得逾2月之裁定，經核並無不合。 被告不服原裁定而執前開情詞提起抗告，請求本院撤銷原裁 定，即無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 　　 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 　　 法 官 林柏壽 　　 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 　　　　 書記官 李佳旻

2024-10-14

KSHM-113-毒抗-182-20241014-1

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3519號 上 訴 人 張喆幃 沈芷疄 共 同 選任辯護人 王聖傑律師 沈宏儒律師 上 訴 人 紅宇陽 選任辯護人 葉慶人律師 上 訴 人 林鈺瑄 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 臺中分院中華民國113年5月9日第二審判決（112年度上訴字第26 49號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15488、15 489、15491號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人張喆幃、沈芷疄、紅宇陽、林鈺瑄（下稱上訴人 4人），其中張喆幃、沈芷疄（下稱張喆幃等2人）係就第一 審判決關於其等有罪部分；紅宇陽、林鈺瑄(下稱紅宇陽等2 人）則明示僅就第一審判決關於其等之量刑部分，提起第二 審上訴。原審審理結果，認定張喆幃等2人有原判決事實欄 （下稱事實欄）所載之各犯行明確。因而撤銷第一審關於張 喆幃等2人沒收部分之判決，改判諭知相關沒收、追徵。另 維持第一審關於（一）均論處張喆幃等2人共同販賣第三級 毒品未遂（張喆幃想像競合犯發起犯罪組織、販賣第四級毒 品未遂；沈芷疄想像競合犯參與犯罪組織、販賣第四級毒品 未遂）1罪刑、共同販賣第三級毒品4罪刑。（二）紅宇陽等 2人量刑部分之判決，駁回上訴人4人上開部分在第二審之上 訴。已分別就張喆幃等2人部分，載敘調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之理由。就紅宇陽等2人部分，詳敘 審酌、裁量之依據及理由。 三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又認定犯罪 事實之證據，並不以直接證據為限，間接證據，或間接事實 之本身即情況證據，亦包含在內。審理事實之法院綜合卷內 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。 　㈠原判決認定張喆幃等2人有事實欄所載之犯行，係依憑張喆幃 等2人部分之供詞、證人謝季宏、陳星安（以上2人為購毒者 ）、廖訓逸、王胤駩及紅宇陽等2人（以上4人為共犯）之證 言，佐以張喆幃等2人於臺中市北屯區「麗晨卓爾」社區租 屋處之監視器錄影畫面、張喆幃等2人扣案手機內通訊軟體 微信之對話紀錄截圖、沈芷疄手機內有多則「VIP娛樂」傳 送之販毒廣告訊息（包括圖片及文字訊息）、紅宇陽扣案手 機內備忘錄紀錄、薪資袋及扣案之毒品，暨卷宗其他相關證 據資料，相互勾稽而為論斷。並詳敘本案除有共犯之自白， 如何並有補強證據，足資佐證共犯之自白與事實相符之理由 。就張喆幃等2人否認犯行及所為：其等雖有收到有關販毒 廣告，也有幫忙介紹給別人，但沒有收到任何好處，又因林 鈺瑄等人向其借錢，而在扣案薪資袋上記帳；張喆幃等2人 辯護人所為：張喆幃並無發起販毒組織，雖認識紅宇陽等2 人，並有借車輛供該等人使用，但並非共同基於販賣毒品而 為，車輛上查扣之毒品，並非張喆幃等2人所藏放；沈芷疄 僅為張喆幃配偶，尚難認定沈芷疄有參與本件犯行等語之辯 解或辯詞，認均不足採信，亦依調查所得予以指駁。另本於 採證職權之行使，說明證人陳萬宏於第一審證稱：張喆幃所 使用之車牌號碼AQK-5209號自用小客車車上毒品係其所藏放 ，並非張喆幃等2人藏放等語；證人林士弘於警詢及第一審 證稱其當時販毒所駕駛之自用小客車為沈芷疄所有，並準備 向沈芷疄購買該車等詞，或屬廻護張喆幃等2人之詞，或不 足為張喆幃等2人有利認定之理由。所為論列說明，與卷證 資料悉相符合，並不違背經驗與論理法則。張喆幃等2人上 訴意旨以：紅宇陽等2人為爭取自身罪責之減免，有虛偽陳 述之高度風險，而陳萬宏、林士弘與張喆幃等2人並無深交 ，實無干冒偽證風險而虛偽陳述，原判決捨棄陳萬宏、林士 弘之證言，偏信紅宇陽等2人之證詞，與經驗法則有違等語 ；另擇原判決理由之片段，以自己之說詞，指摘原判決之論 斷，違背經驗及論理法則。均係就原審採證、認事之職權行 使及原判決已經審酌、說明之事項，持不同評價而為指摘， 並重為事實爭執，並非上訴第三審之合法理由。 　㈡原判決係綜合調查所得之證據，本於事實審採證認事之職權 行使及推理作用，以本件事證明確，而為張喆幃等2人確有 事實欄所載犯行之認定。既非單憑共犯紅宇陽等2人不利於 上訴人之自白，或沈芷疄與紅宇陽手機之對話紀錄，即行論 斷，自無認定事實欠缺補強證據之可言。又原判決依據張喆 幃等2人於臺中市北屯區「麗晨卓爾」社區租屋處之監視器 錄影畫面所示：紅宇陽曾於民國109年3月22日抵達該社區， 並與張喆幃搭乘電梯前往地下室，紅宇陽嗣後手持原本由張 喆幃所提之黑色提袋，走出該社區等情。說明紅宇陽販賣之 毒品，如何係由張喆幃所提供之旨。另佐以警察機關嗣後在 張喆幃等2人上開社區租屋處，以及其等所有或所使用之車 輛內，扣得與本案相關之手機及毒品，暨卷內其他相關證據 資料，敘明沈芷疄如何持續參與本案販毒集團之運作至查獲 時止之理由。所為論斷，亦無證據調查未盡或違背證據法則 之情形。張喆幃等2人上訴意旨猶以：本件僅有共犯紅宇陽 等2人不利於其等之證詞，欠缺補強證據；紅宇陽與張喆幃 搭乘電梯共同前往地下室之監視器錄影畫面，未見紅宇陽手 中黑色提袋內有毒品，且此段畫面亦與沈芷疄全然無涉，均 不能作為本案之補強證據；原判決引用之補強證據並未能建 構其等有罪毫無懷疑之確信，所為論述違反證據法則等語。 係就原審採證、認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，持憑己見而為指摘，同非第三審上訴之適法理由。 四、同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部 分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法 理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言， 而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。原 判決關於張喆幃等2人本件犯行之認定，既採用證人廖訓逸 、王胤駩、林鈺瑄所述與事實相符而不利於張喆幃等2人之 證言，自已不採其等所為其他不相容之陳述，此為採證之當 然結果，縱未就此詳為說明，亦無違法可言。張喆幃等2人 上訴意旨執此泛稱原判決忽略廖訓逸、王胤駩、林鈺瑄於第 一審所為對其等有利之陳述，未納為判決之基礎，僅以證人 與其等有私交因而為廻護之詞，有違經驗法則等語。亦非合 法之上訴理由。 五、原判決關於紅宇陽之辯護人主張紅宇陽所為本案犯行，應有 毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定之適 用一節，已於其理由欄乙、貳、九之㈣詳敘：紅宇陽於109年 5月14日為警查獲而供出其毒品來源為張喆幃之前，警方已 有相當之證據，足以合理懷疑張喆幃等2人係本案之毒品來 源，對於其2人發動調查，並非紅宇陽提供之情資等旨。並 引用證人即本案承辦員警江承昱於原審之證言及卷內相關證 據資料，敘明憑以認定：警方於108年10月29日查獲王胤駩 等人販賣毒品，依據江承昱之供述及蒐證結果，已掌握本案 販毒集團組織成員及分工模式，並有確切證據，足以合理懷 疑張喆幃等2人係本案販毒集團之毒品提供者之理由甚詳。 因認紅宇陽並無上開規定適用，所為論斷說明，與卷內資料 委無不合。紅宇陽上訴意旨猶以：卷附之偵查報告，並未顯 示紅宇陽的毒品上游是張喆幃等2人，且紅宇陽等2人與張喆 幃等2人雖然同時被逮捕，但是張喆幃等2人之查獲，是基於 紅宇陽的供述，警方必須再去查證、補強，才可確認紅宇陽 的毒品上游是張喆幃等2人；證人江承昱於原審作證時就辯 護人所詢依其經驗能否確定毒品來源一節，亦僅表示只能研 判；原判決率認警方已掌握確切之證據，足以合理懷疑紅宇 陽之毒品上游為張喆幃等2人，有理由矛盾、調查未盡之違 法等語。無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決 已說明事項，持憑己意或持不同評價而為指摘，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 六、刑之量定，係實體法上賦予法院依職權裁量之事項，如已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指摘為違法。原判決已說明第一審判決就林鈺 瑄所犯販賣第三級毒品（最輕本刑7年以上有期徒刑）之4罪 ，以行為人之責任為基礎，依毒品條例第17條第2項規定減 輕其刑後，並審酌刑法第57條規定之一切情狀，各量處有期 徒刑3年8月（想像競合犯參與犯罪組織）、3年7月、3年7月 、3年7月，均僅於最低處斷刑酌加1、2月有期徒刑。另就林 鈺瑄所犯各罪販賣毒品之時間、數量、犯罪手法、販賣對象 等情狀，為整體犯罪非難評價後，定其應執行有期徒刑4年2 月。均無違誤或不當，因予維持。尚稱妥適。林鈺瑄上訴意 旨主張：其所犯4罪之罪名、販賣對象、交易金額均相同， 原判決宣告不同之刑度，未善盡量刑之說理義務等語，指摘 原判決之量刑有不備理由、違反罪刑相當原則及平等原則之 違法。無非係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見而為指 摘，並非適法之第三審上訴理由。 七、綜上，本件上訴人4人之上訴，皆違背法律上之程式，均應 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 楊智勝 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 鄧振球 本件正本證明與原本無異 書記官 洪章銘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日

2024-10-09

TPSM-113-台上-3519-20241009-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第883號 上 訴 人 即 被 告 鄧鴻穎 送達代收人 賴冠伃 選任辯護人 王捷拓律師 余承庭律師 上 訴 人 即 被 告 吳建煊 選任辯護人 潘思澐律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法 院112年度訴字第2290號，中華民國113年5月23日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49540、49541號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○刑之部分及乙○○附表編號1至3刑之部分，暨甲○○ 、乙○○定應執行刑部分均撤銷。 前項撤銷部分，甲○○處如附表編號1至5本院主文欄所示之刑，應 執行有期徒刑陸年。 第一項撤銷部分，乙○○處如附表編號1至3本院主文欄所示之刑。 其他上訴駁回。 乙○○第三項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行 有期徒刑伍年捌月。 理 由 一、上訴審理範圍： 　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。上訴人即被告乙○○、甲○○已於本院陳明僅 就原審判決之量刑部分提起上訴，並具狀表示就其他部分不 上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請書在卷可按，故本件 被告2人之上訴範圍僅限於刑之部分，有關原審判決就被告 認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均非本院上訴審理範圍 ，並已確定在案，是關於本案量刑所依憑之被告犯罪事實及 論罪法條自以原審判決認定者為據。 二、刑之加重減輕事由： 　㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項規定甚明。查 被告2人於警詢、偵訊、原審及本院，均就上開販毒之事實 坦承不諱，故被告乙○○關於附表編號1至3所為，被告甲○○關 於附表編號1至5所為，均依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。　　 ㈡關於供出上手或共犯減刑部分： 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係。且所稱「供出毒品來源 」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的 「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在 ，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案 」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性， 縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作 的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開 規定予以減輕或免除其刑（參考最高法院110年度台上字第3 508號判決意旨）。查被告2人於警詢時供稱本案毒品來源為 上手「林凱」所提供，且共犯某甲(為保障被告2人之人身安 全，故以代號稱之，全名詳卷)受「林凱」所指示，會以埋 包之方式，將毒品交給被告2人，復由被告2人以埋包方式轉 交予藥腳等情(見偵49540卷第30頁、偵49541卷第36、39-42 頁、原審卷第115頁)。復經原審函詢臺中市政府警察局霧峰 分局關於被告2人上手及共犯查獲之情形，該局以民國113年 2月23日中市警霧分偵字第1130008970號函覆表示：共犯某 甲已因被告2人之供述而遭查獲等語，此有上開函文及職務 報告可佐(見原審卷一第233-235頁)。惟觀諸上開函文所附 之臺中市政府警察局霧峰分局113年2月5日中市警霧分偵字 第1130006541號刑事案件報告書所載(見原審卷一第237-239 頁)，共犯某甲依照「林凱」所指示，於民國112年8月10日 在高雄市鳳山區保安里某處將大麻煙油20支放置於路旁，再 由被告2人前來拿取，嗣經證人即藥腳陳○○與「林凱」約定 以新臺幣（下同）4萬2300元購買包含大麻煙油在內等毒品 ，並匯款至指定帳戶後，即由被告甲○○依指示於112年8月29 日凌晨4時27分，在臺中市北區中正公園旁進行埋包等節， 顯見僅就被告甲○○關於附表編號4所為之販毒犯行，有查獲 共犯某甲之情形，然而，就原審判決附表一編號1至3、5部 分所示犯罪事實，均與上開刑事案件報告書所載之情節無關 ，是以，僅就被告甲○○關於附表編號4所為之販賣第二級毒 品犯行，合乎毒品危害防制條例第17條第1項減輕之事由， 應依該規定減輕其刑，並依法遞減之。至於附表編號1至3、 5部分，則無該減輕規定之適用餘地。 三、量刑補充事項：按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審 酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：…十 、犯罪後之態度。」，刑法第57條定有明文，本案被告2人 於犯後配合警方辦案，已據證人謝○○於本院結證明確（因證 人謝○○證述伊本身因相關案件有遭追殺情事，被告乙○○亦表 示有遭集團侵擾及恐嚇，辯護人亦表示被告2人身陷高度危 險，有遭追殺之虞，希望遮隱相關情節，是就相關情節，不 於本判決詳載，均詳如本院113年9月18日審判筆錄）。 四、本院之判斷： 　㈠維持部分：原審以附表編號6部分(即原審判決附表三編號6部 分)被告乙○○犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告乙○○無視政府杜絕毒品之禁令，而持有第二級毒品純 質淨重20公克以上，及考量被告乙○○始終坦承犯行之態度， 兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨被告乙○○於原審自 陳之生活、經濟等一切情狀，就附表編號6部分量處有期徒 刑8月，量刑合法妥適，被告乙○○此部分上訴意旨請求從輕 並無理由，應予駁回。 　㈡撤銷部分：原審以被告甲○○關於附表編號1至5部分及被告乙○ ○關於附表編號1至3部分犯罪事證明確，分別予以科刑，固 非無見，惟原審固以臺中市政府警察局霧峰分局113年2月5 日中市警霧分偵字第1130006541號刑事案件報告書之記載， 認定被告2人有配合警方查緝販毒集團，而作為其等犯後態 度量刑依據，惟被告2人之具體作為及貢獻程度，應詳如證 人謝○○於本院結證內容（詳上述理由二及本院審理筆錄）， 原審未及審酌證人謝○○於本院詳述之被告2人犯後配合警員 辦案之具體作為及貢獻程度等，而為如原審判決附表三編號 1至5部分之量刑，應均稍有過重，被告2人此部分上訴請求 減輕其刑為有理由，應由本院就此等部分及已失所附麗之定 應執行刑部分均撤銷改判，本院審酌被告2人無視政府杜絕 毒品之禁令，分別為如原審判決附表一所示販賣第二級毒品 犯行，渠等所為均值非難；再考量被告2人始終坦承犯行之 態度，及渠等積極配合警方查緝「林凱」販毒集團之藥頭及 藥腳等情；兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、 本案販毒之數量、被告2人之獲益、各自於本案之參與程度 ，暨被告2人於原審自承之家庭、生活、經濟狀況等，分別 量處如本判決附表編號1至5「本院主文」欄所示之刑，並斟 酌被告2人所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效 應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，就被告2人 宣告刑經撤銷改判部分及被告乙○○宣告刑經本院維持部分， 分別定應執行刑如主文所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 刑事第九庭 審判長法　官 石馨文 法　官 賴妙雲 法　官 姚勳昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 溫尹明 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 附錄本案論罪科刑之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第13條 意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。 意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。 附表： 編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 原審判決附表一編號1部分 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號5、17所示之物、犯罪所得新臺幣參佰伍拾元均沒收。 甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號27所示之物、犯罪所得新臺幣參佰伍拾元均沒收。未扣案如附表二編號34所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○處有期徒刑伍年。 甲○○處有期徒刑伍年。 2 原審判決附表一編號2部分 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號5、17所示之物、犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收。 甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號27所示之物、犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元均沒收。未扣案如附表二編號34所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○處有期徒刑伍年肆月。 甲○○處有期徒刑伍年肆月。 3 原審判決附表一編號3部分 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號5、17所示之物、犯罪所得新臺幣肆佰元均沒收。 甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號27所示之物、犯罪所得新臺幣肆佰元均沒收。未扣案如附表二編號34所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○處有期徒刑伍年。 甲○○處有期徒刑伍年。 4 原審判決附表一編號4部分 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號27所示之物、犯罪所得新臺幣肆仟貳佰參拾元均沒收。未扣案如附表二編號34所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○處有期徒刑貳年陸月。 5 原審判決附表一編號5部分 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號27所示之物、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收。未扣案如附表二編號34所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○處有期徒刑伍年。 6 原審判決犯罪事實欄二部分 乙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號2、10、16、18所示之物均沒收銷燬。 上訴駁回。

2024-10-09

TCHM-113-上訴-883-20241009-1

訴
臺灣臺南地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度訴字第493號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 許逸佳 選任辯護人 郭栢浚律師 林士龍律師 彭大勇律師 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第16953號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又共同販賣第 三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍 年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務， 另應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元； 緩刑期間付保護管束。 事 實 一、乙○○於民國000年0月間起，基於參與犯罪組織之犯意，參與 由謝超俊、林義翔(謝超俊、林義翔2人所涉發起、參與犯罪 組織，以及販賣第三級毒品等案件，業經臺灣臺南地方檢察 署檢察官另行起訴，現於本院113年度訴字第475號審理中) 、微信暱稱「嘉」、「小張哥」(真實姓名年籍均不詳之成 年人)等人所組成之3人以上，以販賣第三級毒品營利之具有 持續性、牟利性之有結構性販毒集團犯罪組織，而從事販賣 第三級毒品工作。其組織分工如下：由謝超俊負責提供毒品 ，並安排乙○○負責早上8時至下午16時之販售時段、林義翔 負責下午16時至晚上24時之販售時段，由乙○○與謝超俊、林 義翔等人輪班駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱本 案車輛)，俟不特定之人以Facetime或微信聯繫乙○○與謝超 俊、林義翔等人所共同持用之微信暱稱「風火輪」後，其等 即以駕駛本案車輛於指定之時間、地點與不特定人交易之方 式來共同販賣毒品。 二、乙○○知悉愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未 經許可不得販賣，乙○○意圖營利，與上開販毒集團成員共同 基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以上開販毒模式（ 附表所示交易時間非林義翔負責販售時段、與林義翔無關） ，於如附表所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予如 附表所示之購毒者，並收取如附表所示之毒品對價而牟利。 嗣經警先查獲謝超俊、林義翔，再循線查悉上情。 三、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告、檢察官、辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據 能力，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 貳、實體部分 一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理中坦承不諱，且有附 表備註欄所列證據附卷可稽；足見被告自白與事實相符，應 可採信。又近年第三級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對 於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖， 衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理；且被告於本院審理 時已自承販賣毒品等情，是被告有藉由販賣毒品賺取利潤， 以供自身生活所需之營利意圖甚明。從而，本件事證明確， 被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 ㈠組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。次按行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參 與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行， 乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後 所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上 字第1066號、108年度台上字第416號、第783號刑事判決意 旨參照）。核被告就參與上開販毒集團所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。 ㈡核被告就附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項 之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪；被告就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與上開犯毒集團成 員間就上開犯行（附表所示交易時間非林義翔負責販售時段 、與林義翔無關），具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告就如附表編號1所示部分（即第1次販毒行為）， 係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三 級毒品罪處斷。被告所犯附表編號1、2犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰（共2罪）。 ㈢刑之減輕 ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告於 偵查中及本院準備程序、審理時，均已自白附表所示販賣第 三級毒品犯行，均爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。 　2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。本件被告就 附表所示販賣第三級毒品犯行，均為小額交易（僅新臺幣10 00元至新臺幣2000元），交易對象2人，其販賣毒品之數量 及獲取之利益已與大毒梟不同，且被告有正當、固定之職業 （現場人員指揮手），有東月工程有限公司在職證明書可參 ，及被告需扶養未成年女兒（000年0月出生）1名，有戶籍 謄本、離婚協議書可參，依此客觀犯罪情狀，經上述減刑後 ，對被告即使量處法定最低刑度有期徒刑3年6月仍嫌過重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有 所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，此部分犯罪情狀尚 有可憫之處，爰就被告附表所示犯行，均依刑法第59條規定 減輕其刑。 　3.按「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組 織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織 者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」組織犯罪 條例第8條第1項後段定有明文。又按想像競合犯之處斷刑， 本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合 犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰， 亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之 ，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重 罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減 免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑 事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重 處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟 於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號刑事判決意旨可資參照）。 查被告於偵查中及本院審理時就本案所犯之參與犯罪組織罪 均自白不諱。則被告原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後 段規定，減輕其刑，惟因其所犯參與犯罪組織罪，屬想像競 合犯中之輕罪，本院既以想像競合犯中之重罪即販賣第三級 毒品罪之法定刑決定處斷刑，則上開減輕其刑事由僅作為量 刑依據，附此敘明。　 ㈣爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮、戒除不易，而毒品對 社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安， 亦為公眾所周知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺 取不法利益，販賣毒品牟利，所為顯非可取；兼衡被告之年 紀、素行（無遭判處有期徒刑之犯罪科刑紀錄，詳卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表），及被告之智識程度、家庭（需 扶養未成年女兒）、經濟狀況（被告有提出在職證明書）； 另衡酌其犯罪動機及目的、犯罪方法及所生危害、販賣毒品 之種類、售價、數量及販毒對象，及被告於偵查中、本院審 理時坦承全部犯行（包括販毒、違反組織犯罪防制條例等） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另本院考量被告所 犯各罪之罪質、犯罪時間、地點、方法、販毒對象等犯罪情 節及所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因生 命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），爰定應執行之刑如主文所示。 ㈤查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，且犯後坦承犯行，已見悔意。 本院復審酌被告目前31歲，若能珍惜現有工作機會，在適當 環境下學習自立更生，仍有機會回歸社會、步入正途，被告 因一時失慮而犯本件被訴犯行，信歷經本案偵查、審理之教 訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，而無再犯之虞，故本院 認被告所犯之罪，均以暫不執行為適當，就其所宣告之刑依 刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。另審酌上開 所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及 盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣 告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定， 命被告應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務；另依刑 法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管 束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度 之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件 緩刑目的。且參酌被告資力、所犯情節、辯護人對量刑之意 見（本院113年9月26日審判筆錄）等情，依刑法第74條第2 項第4款之規定，命被告應於判決確定之日起1年內，向公庫 支付新臺幣10萬元。又若被告未能依執行檢察官之指揮履行 義務勞務，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣 告，附此敘明。 ㈥附表所示之毒品交易金額，業據證人即共同正犯謝超俊稱： 我負責補貨毒品，被告賺來的錢也都是收來給我等語（偵85 87-1卷第315頁），故本院認被告就本案犯行無犯罪所得， 附此敘明。至另案被告謝超俊、林義翔、蔡永霖遭扣押物品 ，因渠等業經檢察官提起公訴，現於本院113年度訴字第475 號（下稱另案）審理中，故渠等扣案物，應於另案處理，併 予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭 審判長法　官 鄭燕璘 　　　　　　 法 官 莊玉熙 　　　　　　　　　 法 官 郭瓊徽 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 徐慧嵐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 附錄 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 卷目：1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1130385884 號刑案偵查卷宗（下稱「警卷」） 2.臺灣臺南地方檢察署113年度他字第1599號偵查卷宗（ 下稱「他卷」） 3.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16953號偵查卷宗（ 下稱「偵16953卷」） 4.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第8587號偵查卷宗㈠（ 下稱「偵8587-1卷」） 5.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第8587號偵查卷宗㈡（ 下稱「偵8587-2卷」） 6.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16953號偵查卷宗（ 下稱「偵16953卷」） 7.臺灣臺南地方法院113年度訴字第493號刑事卷宗（下稱 「本院卷」） 附表： 編號 交易時間、地點 毒品數量 交易金額 (新臺幣) 購毒者 備註 1 113年2月23日11時許，在臺南市安南區安昌街與安昌街103巷口 愷他命(重量不詳) 1千至2千元 葉煦庭 ①被告乙○○之供述（偵16953卷第97至100頁、本院卷第55至62頁） ②證人即同案被告謝超俊於警詢及偵查中之證述（警卷第3至11頁、偵8587-1卷第313至325頁、偵8587-2卷第51至54頁、偵8587-2卷第119至127頁、偵16953卷第69至71頁） ③證人即同案被告林義翔於警詢及偵查中之證述（警卷第13至18頁、偵8587-1卷第297至308頁、他卷第89至94頁、偵8587-2卷第129至138頁） ④證人葉煦庭於警詢及偵查中之證述（警卷第43至50頁、第51至54頁、偵8587-1卷第435至437頁） ⑤113年2月23日被告與葉煦庭交易之相關路口監視器畫面擷圖翻拍照片（偵8587-1卷第187至193頁） ⑥證人葉煦庭手機內之微信帳號及通聯紀錄等擷圖翻拍照片（警卷第269至277頁） 2 113年2月26日9時32分許，在臺南市安平區育平路與建平七街停車場內 愷他命1包 1,000元 賴騰凱 ①被告乙○○之供述（同上） ②證人即同案被告謝超俊於警詢及偵查中之證述（同上） ③證人即同案被告林義翔於警詢及偵查中之證述（同上） ④證人賴騰凱於警詢及偵查中之證述（警卷第25至41頁、偵8587-1卷第261至265頁） ⑤113年2月26日被告與賴騰凱交易之相關路口監視器畫面擷圖翻拍照片（警卷第239至243頁） ⑥證人賴騰凱手機內之微信帳號及通聯紀錄等擷圖翻拍照片（警卷第253至255頁）

2024-10-07

TNDM-113-訴-493-20241007-1

聲再
臺灣高等法院臺中分院

聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度聲再字第167號 再審聲請人 即受判決人 蕭宥哲 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對本院於民國111年3 月29日所為111年度上訴字第83號判決（起訴案號：臺灣臺中地 方檢察署109年度偵字22648號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 本院111年度上訴字第83號確定判決（下稱原確定判決）內關於 甲○○販賣第三級毒品未遂罪【即犯罪事實欄、㈡】部分開始再審 。 理 由 一、聲請再審之範圍： 　㈠按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯 無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官 及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決 人甲○○（下稱聲請人）於民國113年8月30日到庭陳述意見， 經聲請人當庭表示聲請再審範圍為原確定判決犯罪事實欄（ 下稱事實欄）一、㈠、㈡部分。（本院卷第109至110頁） 　㈡嗣經聲請人具狀表示限縮聲請再審範圍，僅就原確定判決事實欄一、㈡部分即販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之犯罪事實聲請再審（本院卷第113頁），故本件僅就其聲請再審之犯罪事實即本院111年度上訴字第83號判決事實欄、㈡部分予以審酌，合先敘明。 二、聲請再審意旨略以：本案依刑事訴訟法第420條第1項第6款 之規定，及112年憲判字第2號判決聲請再審： 　㈠聲請人於偵查中已供出毒品來源為「微信」通訊軟體暱稱「 杜拜帆船酒店」之人，並詳述向「杜拜帆船酒店」拿取毒品 之時間、地點，嗣更配合員警對「杜拜帆船酒店」實施誘捕 偵查。於109年9月17日誘捕當天，暱稱「杜拜帆船酒店」之 人指派少年周〇汶、洪〇民前來交易，故當日僅查獲少年周〇 汶、洪〇民2人。原確定判決以少年周〇汶、洪〇民並不是暱稱 「杜拜帆船酒店」之人。且少年周〇汶、洪〇民所涉於109年9 月17日共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 ，與本案聲請人於109年7月9日、109年7月22日所犯之2次販 賣毒品犯行，欠缺先後且相當之因果關係，無從適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 　㈡然查警方事後已查獲暱稱「杜拜帆船酒店」之人，本名「王端揆」。聲請人於113年6月11日經臺灣臺中地方法院以證人身分提訊，當庭指證王端揆為毒品來源，王端揆也坦承販賣毒品給聲請人（相關案號：臺灣臺中地方法院112年度訴字第1538、1860號），且王端揆於109年7月23日販賣毒品給聲請人之犯行，業經臺灣臺中地方法院以112年少訴字第23號刑事判決（下稱另案確定判決）判處罪刑在案，是以本件聲請人所供出毒品來源，與本案販賣第三級毒品未遂罪等犯行有直接關聯性，堪認有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，而得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。以此為新事實、新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。 三、刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制。依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。因此，刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第17條第1項「減輕或免除其刑」規定，係指「應」減輕或免除其刑而言，對於符合該條項所定要件者，法院客觀上亦有依法應諭知免刑判決之可能，足為法院諭知免刑判決之依據，依上開說明，自得執為聲請再審之原因（最高法院112年度台抗字第345號刑事裁定意旨參照）。 四、經查： 　㈠聲請人前因於109年7月23日販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪，109年7月23日20時許被逮捕。且經臺灣臺中 地方法院於110年10月12日以110年度訴緝字第127號刑事判 決論處1次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 經一審諭知： 編號 犯 行 主文 2 犯罪事實㈡ 甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。 扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收。 附表二： 編號 扣案物名稱及數量 備 註 1 黑白迷彩包裝之毒咖啡包5包 （含外包裝袋5包；推估驗前總淨重32.1182公克） 隨機抽取1 包（取樣自檢品編號B0000000）鑑定： ㈠內含橙色粉末 ㈡驗前淨重6.0334公克、驗餘淨重3.9302公克。 ㈢檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度3.3%，純質淨重0.1991公克）及硝甲西泮（純度<1%）成分。 ㈣送驗內含橙色粉末之黑白迷彩包裝毒咖啡包5包，推估第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮總純質淨重1.0599公克（第三級毒品硝甲西泮因純度<1%，不計算其純質淨重）。 【參衛生福利部草屯療養院109年8月7日草療鑑字第1090700573號、109年8 月14日草療鑑字第1090700574號鑑驗書】 2 愷他命1包 （含外包裝袋1 只；驗前淨重3.6529公克、驗餘淨重3.6402公克） 經檢視為白色結晶，鑑驗後檢出第三級毒品愷他命成分 【參上開109 年8 月7 日草療鑑字第1090700573號鑑驗書】 3 黑白斑紋包裝之毒咖啡包15包（含外包裝袋15只；驗前總淨重約78.63公克） 鑑定單位予以編號1 至15，經檢視均為黑白斑紋外包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號6 鑑定： ㈠經檢視內含橘色粉末 ㈡淨重4.50公克，取2.18公克鑑定用罄，餘2.32公克。 ㈢檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度約5%）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分。 ㈣依據抽測純度值，推估編號1至15均含甲基-N,N二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.93公克。 ㈤微量係為純度未達1%，故無法以估算（總）純質淨重。 【參內政部警政署刑事警察局109年9月21日刑鑑字第1090085463號鑑定書】 4 標示「王老吉」文字之紅色包裝毒咖啡包8包 （含外包裝袋8只；驗前總淨重約47.37公克） 鑑定單位予以編號16至23，經檢視均為紅色外包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號20鑑定： ㈠淨重5.99公克，取2.51公克鑑定用罄，餘3.48公克。 ㈡檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度約3%）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分。 ㈢依據抽測純度值，推估編號16至23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.42公克。 ㈣微量係為純度未達1%，故無法以估算（總）純質淨重。 【參上開內政部警政署刑事警察局鑑定書】 5 IPHONE 6S行動電話1支 含門號0000-000000號SIM卡1張（序號000000000000000） 6 IPHONE SE行動電話1支 含門號0000-000000號SIM卡1張（序號000000000000000） 　　 聲請人聲明上訴後，經本院111年3月29日以111年度上訴字第83號判決駁回上訴，再因聲請人未合法上訴第三審而經最高法院以111年度台上字第3070號刑事判決駁回上訴，於111年7月21日確定等節，有前揭各該判決列印及被告全國前案紀錄表等在卷可憑。　　 　㈡原確定判決以聲請人雖於警詢及檢察官偵訊時供稱其毒品來 源為暱稱「杜拜帆船酒店」之人。然依臺灣臺中地方檢察署 函附之第一分局偵查隊職務報告書所載，聲請人係配合警方 誘捕少年周○汶及洪○民，該少年周○汶及洪○民並不是暱稱「 杜拜帆船酒店」之人。少年周○汶及洪○民只是被「杜拜帆船 酒店」指派出來交易的小蜜蜂。且依相關卷證資料，固足認 聲請人配合員警對暱稱「杜拜帆船酒店」之人實施誘捕偵查 ，並因而查獲少年周○汶、洪○民涉嫌於109年9月17日共同販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，惟聲請人本 件販賣毒品犯行，其時間為109年7月22-23日，二者顯然無 直接關聯，而欠缺先後且相當之因果關係，因認聲請人仍無 毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地（詳原確定 判決理由欄五、(五)⒈⒉），固非無據。 ㈢然本院確定判決後，陸續有偵查進展： 　⒈聲請人於109年8月4日警詢時已主動供出其於109年7月23日19時20分左右到臺中市○○區○○○路00巷00號向暱稱「杜拜帆船酒店」的男子購買新臺幣（下同）4000元王老吉毒咖啡包共8包，依警方所出示蒐證照片所示，聲請人所持有之門號0000-000000號手機與「杜拜帆船酒店」的微信對話紀錄，就是聲請人與販賣毒品之人之對話紀錄；該暱稱「杜拜帆船酒店」的微信ID為abt00000000。且於109年7月18日、23日共2次，與聲請人於上開臺中市○○區○○○路00巷00號交易毒品暱稱「杜拜帆船酒店」之人為同一人，聲請人到達上址後，該名男子就從上址屋內走出來，再與聲請人當面交易，都是一手交錢一手交貨，2次都有完成交易。因為「白蘭氏養生會館」的毒咖啡包數量不夠，調貨還要等，所以聲請人向「杜拜帆船酒店」購買毒品等語（109年度他字第6241號卷第137至139頁）。聲請人並就警方出示之蒐證照片，說明當時是聲請人和「杜拜帆船酒店」在交易毒咖啡包，聲請人先把機車車廂打開後並將裡面的紙袋也打開，「杜拜帆船酒店」就過來把「王老吉」毒咖啡包8包放進紙袋裡面，聲請人再把4000元給他，然後他就又走回去臺中市○○區○○○路00巷00號房子內（109年度他字第6241號卷第141頁）；並有聲請人與「杜拜帆船酒店」之「微信」文字對話截圖、監視器翻拍照片等證物在卷可憑（109年度他字第6241號卷第185至191頁、109年度他字第2925號卷第195至205頁、第207至213頁）。 　⒉聲請人並於109年8月4日檢察官偵訊時供稱：去大雅找「杜拜帆船酒店」，我其實找過他2次，1次是去找他拿我自己要吃的K他命，7月18日下午1點50…，另外1次就是上次我調貨的那1次（指109年7月23日19時20分），我跟他調8包毒品咖啡包，4000元，是被查獲當天，我晚上8點被抓，7點跟他拿，4000元已經給他，一手交錢一手交貨，被扣案的其中8包毒咖啡是他的等語（109年度他字第6241號卷第254頁）；另外15包咖啡包、4克K他命（即聲請人犯罪事實一、㈠的毒品來源），是用「微信」向暱稱「白蘭氏養生會館」拿的等語（109年度他字第6241號卷第254頁）。 　⒊警方依據聲請人提供「杜拜帆船酒店」的微信聯絡方式，由聲請人配合員警實施誘捕偵查，與「杜拜帆船酒店」聯絡買毒，出來交付的是（小蜜蜂）少年周○汶、洪○民。該少年周○汶、洪○民二人涉嫌於109年9月17日共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，且分別經臺灣臺中地方法院以110年度少訴字第6號、111年度少訴字第2號判決判處罪刑確定。依據少年周○汶、洪○民的供述，該二人是聽從掌管暱稱「杜拜帆船酒店」帳號之「老闆」指派外出交付（擔任小蜜蜂工作），事後並將販賣毒品所收取之價金匯入老闆指定的台新銀行帳戶（戶名：王端揆、帳號：000-00000000000000），匯款次數很多，以上事實有周○汶、洪○民之警詢筆錄在卷可憑（109年度他字第6241號卷第401頁、441頁、第443頁、第640至641頁）。 　⒋警方依據上述台新銀行帳戶（戶名：王端揆、帳號：000-00000000000000）明細，鎖定王端揆涉有嫌疑，並持檢察官拘票於111年3月29日09：19搜索逮捕王端揆。王端揆第一次111年3月29日12：52警訊筆錄雖然否認自己是「杜拜帆船酒店」之成員（110年度他字第2925號卷第129至153頁），但王端揆於112年1月5日檢察官偵訊時已供稱：販毒集團成員有我、彭威翔、林宸浩。分工是彭威翔跟上手拿毒品，我拿毒品給小蜜蜂（即指周○汶、洪○民）；小蜜蜂說過有一個高瘦跟矮胖之人常出現，矮胖是我，高瘦是彭威翔，我都是跟彭威翔一起出現，我出面較多，彭威翔僅出面僅幾次，出面都是交代小蜜蜂注意事項；小蜜蜂會存錢進入我帳戶…我會給客人地址，小蜜蜂去指定地點交貨；我不知道小蜜蜂來源，是彭威翔找的，本來有一個小蜜蜂，後來小蜜蜂又找他友人來陪他上班；（問：如果你們不做早班，小蜜蜂如何聯繫你們？）我們會掛早班休息，並沒有早班；當初小蜜蜂手機內扣到的轉帳明細跟備忘錄，這些都是匯入我帳戶的錢，都是毒品交易的錢；有時是小蜜蜂匯款進入我帳戶內，除此之外，我還要負責跟客人聯繫…跟客人是使用微信，微信暱稱帳號叫「杜拜酒店」等語（111年度偵字第15962號卷第203至206頁）。由是可知，少年周○汶、洪○民所稱「杜拜帆船酒店」集團成員一定有王端揆，王端揆也確實提供自己名下帳戶給小蜜蜂將賣毒贓款匯入。本案確實先經由聲請人提供線索，才查到一組小蜜蜂（少年周○汶及洪○民），又依據這一組小蜜蜂提供的線索查到王端揆。王端揆屬於該販毒集團成員，可認因聲請人供述毒品之來源而查獲其他正犯或共犯之情形。 ⒌王端揆經113年1月24日臺灣臺中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號刑事判決，113年3月7日確定。該主文「王端揆共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑拾壹月。」，事實如下： 一、王端揆係民國00年0月0日出生，於行為時為14歲以上未滿18歲之少年（另有滿18歲後之販毒犯行經臺灣臺中地方檢察署檢察官向本院刑事庭起訴），其與彭威翔（經同署檢察官以112年度少連偵字第214號向本院刑事庭起訴）均明知4-甲基甲基卡西酮(4-methy1methcathinone、Mephedrone、4-MMC)、硝西泮(Nitrazepam)分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級、第四級毒品，不得非法逾量持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣混合第三級、第四級毒品之犯意聯絡，於民國109年7月22日起，透過WeChat（微信）通訊軟體暱稱「杜拜帆船酒店」名義發送兜售毒品內容之廣告予不特定多數人，以含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包每包新臺幣（下同）500元不等之價格，販賣混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包。適甲○○（販毒犯行業經臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第83號判決有罪在案）於收到上開販毒廣告後，因欲販毒予黃竣宇，於同年7月23日16時1分許，透過微信與暱稱「杜拜帆船酒店」聯繫，雙方議妥以4000元交易毒品咖啡包8包後，甲○○即於同日19時20分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往王端揆之友人林宸浩位在臺中市○○區○○○路00巷00號住處，由王端揆於同時24分許，在該住處前，將標示「王老吉」文字之紅色包裝內含混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包8包（如附表編號4所示）交予甲○○，並向甲○○收取價金4000元。嗣甲○○於同日20時許，騎乘上開機車，攜帶如附表所示毒品（含上開毒品咖啡包8包），前往臺中市○區○○街00號1樓統一超商新繼光門市，要販賣毒品予黃竣宇，為埋伏警方當場查獲，並扣得如附表所示之毒品，其後經甲○○供出上情而循線查獲。 　 以上有王端揆之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地 方檢察署檢察官112年度少偵字第29號起訴書、上述臺灣臺 中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號刑事判決（見本 院聲再字卷第63至64頁、第69至83頁)，且經本院依職權調 閱相關臺灣臺中地方檢察署偵查卷宗核閱無誤。 　㈣依形式觀之，聲請人所供出毒品來源「杜拜帆船酒店」，並 配合員警對暱稱「杜拜帆船酒店」之人實施誘捕偵查，並因 而查獲少年周○汶、洪○民，再依據少年周○汶、洪○民之供述 ，進而查獲王端揆，與原確定判決事實欄、㈡所示犯行有直 接關聯性，堪認有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形， 而得適用毒品條例第17條第1項規定減免其刑。此項新事實 、新證據，已足動搖原確定判決所認定事實之正確性。　　 　㈤本院原確定判決係於111年3月29日宣判，聲請人所提出新證據即另案判決（臺中地方法院少年法庭112年度少訴字第23號）係於113年1月24日宣判、同年3月7日確定，此證據具有未判斷資料性，且與先前之證據綜合判斷，確有可能推翻原確定判決就聲請人所犯事實欄一、㈡部分是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之認定。 　㈥原確定判決未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，而 該條項既規定「減輕或免除其刑」，聲請人主張因發現新事 實及新證據，有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定應受「 減輕或免除其刑」之判決之再審事由等語，應屬可採。 五、綜上，本件聲請人聲請再審，為有理由，應予准許。本件應 就原確定判決關於聲請人犯販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪【即事實欄、㈡】部分，裁定准予開始再審。 六、本開始再審之裁定確定後，包括原一、二審主文之「甲○○犯 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑 貳年肆月。扣案如附表二編號1至6所示之物均沒收。」「應 執行有期徒刑4年9月」部分均失效。但不影響於非聲請再審 範圍已確定判決（即犯罪事實一㈠㈡有期徒刑3年10月及該部 分沒收）之效力。併此敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 刑事第二庭 審判長法 官　陳慧珊 法 官 李進清 法 官 葉明松 以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　 如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須 附繕本)。 書記官 賴玉芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

2024-10-07

TCHM-113-聲再-167-20241007-1

原重訴
臺灣苗栗地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度原重訴字第2號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 葉冠良 選任辯護人 江政俊律師 被 告 翁邑瑋 指定辯護人 潘仲文律師 被 告 翁聖晏 指定辯護人 簡敬軒律師 被 告 林于翔 指定辯護人 余嘉哲律師 被 告 朱韋俊 指定辯護人 王銘助律師 上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵字第2499、2500、4446、4862號），及移送併辦（1 13年度偵字第7394號），本院判決如下： 　　主　文 一、庚○○發起犯罪組織，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表各編 號所示之物、現金新臺幣拾肆萬柒仟元及iPhone11手機壹支 （含SIM卡壹張，IMEI碼為000000000000000號）均沒收。又 犯轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月。所處得易服社 會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月。 二、丁○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期 徒刑肆年貳月。又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處 有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑伍年貳月。 三、丁○○扣案之iPhone8手機壹支（含SIM卡壹張，IMEI碼為0000 00000000000號）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參拾壹萬伍 仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 四、戊○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期 徒刑參年拾壹月。又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪， 處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑肆年拾壹月。 五、戊○○未扣案之iPhone8手機壹支沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 六、乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年 玖月。扣案Galaxy Note9手機壹支沒收。 七、甲○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期 徒刑參年拾月。未扣案iPhone11手機壹支及犯罪所得新臺幣 參萬肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、辛○○（所涉罪嫌，另經本院審理中）與真實姓名、年籍不詳 綽號「阿勁」之成年男子，於民國112年5月間基於發起、主 持犯罪組織之犯意聯絡，共同組成三人以上，以製造、販賣 第三級毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織， 並由「阿勁」指示辛○○負責管理基於參與犯罪組織犯意所加 入之組織成員丁○○（參與期間自112年5月間至同年11月間） 、戊○○（參與期間自112年5月間至113年2月8日）、甲○○（ 參與期間自112年9月間至同年10月5日）。嗣「阿勁」、辛○ ○、丁○○、戊○○、甲○○基於製造第三級毒品而混合兩種以上 之毒品，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 之犯意聯絡，由辛○○自112年5月至9月間，向「阿勁」取得 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 -α-吡咯啶基己酮成分之彩虹菸原料，及含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包原 料，並租用苗栗縣○○市○○路000號11樓之3作為製造工廠，推 由丁○○將「阿勁」提供之前開彩虹菸原料及調味劑、香料、 水果粉、香精等物混和入菸絲內、使菸絲均勻吸收後，再將 混和完成之菸絲烘乾，並置入填充機以裝入空煙管內，據以 製成含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧 苯基-α-吡咯啶基己酮等混合成分之彩虹菸後持有之。另將 含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之原 料及糖粉，混合後分裝製成咖啡包後持有之。並約定每製作 1條即10包彩虹菸或1公斤原料之咖啡包，丁○○分別可以獲取 新臺幣（下同）1,000元、3萬元之報酬，而丁○○實際製造之 成品數量換算為報酬後，約每2日可獲取3,000元。後於112 年9月間，復推由甲○○以相同手法，與丁○○共同製造彩虹菸 ，辛○○並指示丁○○、甲○○將上開設備及原料搬入苗栗縣○○市 ○○路000號3樓內，續予製造彩虹菸及咖啡包後持有之，甲○○ 即以每2日約製造2條彩虹菸之頻率製出成品。另推由戊○○擔 任前開組織之送貨司機，即意圖以彩虹菸成品1包4,000元、 咖啡包成品1包500元，及辛○○另向「阿勁」取得之愷他命以 1公克2,000元為對價，販賣彩虹菸、咖啡包及愷他命予不特 定買家以牟利。 二、庚○○基於發起、主持犯罪組織之犯意，於113年2月間組成三 人以上，以販賣第三級毒品為目的，具有持續性、牟利性之 有結構性組織，並負責管理基於參與犯罪組織犯意所加入之 組織成員丁○○（參與期間自113年2月間至同年3月13日）、 戊○○（參與期間自113年2月間至同年3月初）、乙○○（參與 期間為113年2月間）。嗣庚○○、丁○○、戊○○、乙○○基於意圖 販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由庚○○先向真實姓名、 年籍不詳代號「皮皮」之人，購買愷他命、內含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，及內含α-吡咯烷基苯異己 酮成分之彩虹菸後，再將愷他命、咖啡包或彩虹菸分別交予 丁○○、戊○○、乙○○而持有之，並推由丁○○、戊○○、乙○○擔任 組織之送貨司機，而意圖以愷他命1克2,000元、彩虹菸1包2 ,500至3,000元、咖啡包1包200至300元之對價，販賣愷他命 、彩虹菸、咖啡包予不特定買家以牟利。嗣經警方於113年3 月13日持本院核發之搜索票，前往庚○○位在苗栗縣○○市○○路 000號之住處執行搜索後，當場扣得渠等所共同持有如附表 所示之第三級毒品。 三、庚○○已預見將愷他命置於其位在苗栗縣○○市○○路000號之住 處客廳桌上，同住之人或其友人可能會自行取用，竟仍基於 轉讓偽藥愷他命之不確定故意，分別為下列犯行： 　㈠於113年3月12日20時許，將內含愷他命之香菸置於上址住處 客廳桌上，以此方式轉讓偽藥愷他命予李譯朋。　 　㈡於113年3月13日夜間某時，將愷他命置於上址住處客廳桌上 ，以此方式轉讓偽藥愷他命予葉瑾瑜。 四、案經臺灣苗栗地方檢察署指揮苗栗縣警察局苗栗分局偵查後 提起公訴。 　　理　由 一、證據能力： 　㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 　　被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○及渠等之辯護人於本院 審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌除依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，即證人或同案被告於警詢及偵訊中，未經具結 所為關於上開被告涉犯發起、主持犯罪組織或參與犯罪組織 等犯行之陳述，依法均無證據能力外，其餘部分之證據資料 依作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。 　㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且 　　均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之 　　情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認 　　事用法之依據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於 偵查及審理中均坦承不諱（見偵2499卷一第25至33頁、第46 至52頁、第62至69頁、第78至83頁、第132至137頁，本院卷 二第30、104頁），核與同案被告辛○○於偵訊中結證之情節 大致相符（見偵2499卷一第223至225頁、第254至255頁）， 復經證人李譯朋、葉瑾瑜於偵訊中證述明確（見他1235卷第 125至126頁、第138至139頁），並有如附件所示之非供述證 據附卷可稽（卷證位置詳附件），足認被告庚○○、丁○○、戊 ○○、甲○○、乙○○上開任意性自白均與事實相符。從而，本案 事證明確，上開被告之犯行均堪認定，皆應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　　按發起、參與犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實，足 以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續 存在，即為行為之繼續，是其間法律縱有變更，其行為既繼 續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同 ，不生新舊法比較適用問題（最高法院110年度台上字第91 號、110年度台上字第777號判決意旨參照）。查被告丁○○、 戊○○於112年5月間參與辛○○所發起之犯罪組織後，組織犯罪 防制條例固於112年5月24日修正公布，並於同年0月00日生 效施行，然揆諸前揭判決意旨，被告丁○○、戊○○參與犯罪組 織之行為，既終了於上開規定修正生效之後，則其等所為自 應適用修正後組織犯罪防制條例規定論處，尚無新舊法比較 適用之問題，合先敘明。 　㈡論罪、變更起訴法條、犯罪事實之一部擴張與移送併辦： 　⒈核被告庚○○如犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項前段之發起犯罪組織罪，暨毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；如犯罪事實三所為， 則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，共2罪。被告庚 ○○發起犯罪組織後，進而主持犯罪組織運作之行為，應為其 發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100 年度台上字第6968號判決意旨參照）。起訴意旨雖認被告庚 ○○如犯罪事實三所為，係犯同條項之轉讓禁藥罪，惟因被告 庚○○所轉讓之愷他命性質上應屬偽藥而非禁藥，是起訴意旨 就此部分尚有未洽，然因本院論罪科刑之法條同一，自無庸 變更起訴法條，併此敘明。 　⒉核被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所為，均係犯組織犯 罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合 兩種以上毒品罪，暨同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。又被告丁○○ 、戊○○、乙○○如犯罪事實二所為，則均係犯組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，暨毒品危害防制條例 第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 　⒊被告丁○○、戊○○、甲○○共同製造之咖啡包及彩虹菸，經鑑驗 後已確認混合二種以上之毒品，是起訴意旨認渠等所為僅係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，及同 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽 。惟因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業 經本院於審理中當庭告知渠等上開罪名以供答辯（見本院卷 二第18頁），而無礙渠等防禦權之行使，爰均依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。 　⒋起訴意旨就犯罪事實二部分，雖漏未記載被告庚○○、丁○○、 戊○○、乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事 實。惟因渠等此部分犯行，與渠等被訴犯行既均屬有罪，且 侵害法益同一而屬單純一罪，應認屬犯罪事實之一部擴張而 為起訴效力所及，是本院自得就此部分併予審理。另因被告 庚○○係向上手「皮皮」購買而取得該等愷他命，而與被告丁 ○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，係共同自行混合數種毒 品成分以製造第三級毒品之犯罪情節非同。且因卷內亦無充 分事證，足以證明被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○明知或已預 見該等愷他命內，含有「愷他命」及微量「去氯愷他命」及 「溴去氯愷他命」等數種成分，則本院自難認被告庚○○、丁 ○○、戊○○、乙○○此部分所為應依毒品危害防制條例第9條第3 項規定加重其刑，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。 　⒌至於臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第7394號移送併辦部分 ，雖係於本院言詞辯論終結後始移送併辦，然因該移送併辦 之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實完全相同，本為起訴 效力所及，是本院自得併予審理，併此敘明。 　㈢罪數關係與共同正犯之認定： 　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，於上開期間內持 續製造第三級毒品之行為，係侵害同一法益，且其等各行為 之獨立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念加以觀察，在時間 差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續 犯。又被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，暨被告庚 ○○、丁○○、戊○○、乙○○如犯罪事實二所示，於上開期間內持 續意圖販賣而持有第三級毒品、參與或發起、主持犯罪組織 等行為，各屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。 　⒉被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所為，暨被告庚○○、丁○ ○、戊○○、乙○○如犯罪事實二所為，分別係以一行為觸犯上 開數罪名，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告庚○○ 如犯罪事實二及犯罪事實三㈠、㈡所示犯行間，暨被告丁○○、 戊○○如犯罪事實一、二所示犯行間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。再被告丁○○、戊○○、甲○○與辛○○、「阿勁」 就犯罪事實一所示犯行，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○就 犯罪事實二所示犯行，分別具有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。　　　 　㈣刑之加重事由： 　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示犯行，均應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　⒉檢察官於起訴書及審理過程中，並未請求本院依刑法第47條 第1項規定對被告戊○○、乙○○加重其刑，故本院尚無從逕依 職權調查後對其等論以累犯，爰將其等可能構成累犯之前科 、素行資料，列為後述量刑時關於「犯罪行為人之品行」之 審酌事項加以衡量（最高法院110年度台上字第5660號判決 意旨參照）。　　 　㈤刑之減輕事由： 　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○就犯罪事實一所示犯行，暨被告丁○○ 、戊○○、乙○○就犯罪事實二所示犯行，皆於偵查及審理中自 白而如前述，故本院自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並應就被告丁○○、戊○○、甲○○所為如犯罪 事實一所示犯行部分，與前述加重其刑之規定依法先加後減 之。至被告丁○○、戊○○、甲○○就犯罪事實一所示想像競合所 犯輕罪部分，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○就犯罪事實二 所示想像競合所犯輕罪部分，亦於偵訊及審理中均坦承不諱 ，分別合於毒品危害防制條例第17條第2項及組織犯罪防制 條例第8條第1項後段之要件，本院自應於後述量刑時一併加 以審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨 參照），併此敘明。 　⒉按若被告未曾於偵查程序中，經詢（訊）問犯罪事實，給予 辯明犯罪嫌疑之機會，即經檢察官逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白 犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，考量其形同未曾 告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有 違實質正當之法律程序，倘被告嗣後已於審判中自白，在解 釋上仍有減刑寬典之適用（最高法院113年度台上字第1418 號判決意旨參照）。查被告庚○○就犯罪事實二所示發起、主 持犯罪組織犯行，業於審判中自白而如前述。又經本院檢視 其偵訊筆錄（見2499卷一第132至137頁），可見檢察官於偵 查中僅告知被告庚○○之犯罪嫌疑及所涉罪名為毒品危害防制 條例相關之罪，而未告知其可能涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之罪。又檢察官僅訊問被告庚○○對於所涉販賣 、轉讓第三級毒品罪嫌是否認罪，而未曾問其對於所涉發起 、主持犯罪組織罪嫌是否認罪，即逕依其他證據資料提起公 訴，則揆諸前揭判決意旨，被告對其所犯發起、主持犯罪組 織罪嫌既無從於偵查中適時自白犯罪，則其於本院審理中自 白犯行，解釋上仍應適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段 規定減輕其刑。 　⒊再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度 台上字第4243號判決意旨參照）。查被告庚○○就上揭轉讓偽 藥犯行，於偵訊及審理中均已自白，是本院自均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　 　⒋另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本院考量被告庚○○、 丁○○、戊○○、甲○○、乙○○上開犯行，對社會秩序及國民健康 危害甚鉅，且渠等均係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝 毒品及犯罪組織之行為，自無不知之理。益且，被告庚○○、 丁○○、戊○○、甲○○、乙○○所涉犯行經依前開規定分別加重或 減輕其刑後，縱然本院就渠等前開犯行分別量處最低度刑， 衡諸製造第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有 第三級毒品等行為，將可能助長毒品流通、便利他人施用毒 品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，又被告丁○○ 、戊○○、甲○○共同製造第三級毒品之規模尚非小，且被告庚 ○○、丁○○、戊○○、乙○○共同意圖販賣而持有之毒品數量亦非 少，故本院實難認渠等所為有何客觀上足以引起一般同情， 而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌 量減輕其刑適用之餘地。　 　㈥量刑與定應執行之刑：　　　　 　⒈爰審酌被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○明知毒品對人體 危害之鉅，且愷他命、毒品咖啡包及彩虹菸均足造成施用者 生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，嚴重 戕害國人身體健康，然其等意圖販賣以營利，竟仍分別實施 前揭發起、主持犯罪組織、製造第三級毒品而混合兩種以上 毒品或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，所為實屬不該。又 考量被告丁○○、戊○○、甲○○製造第三級毒品而混合兩種以上 毒品，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○意圖販賣而持有第三 級毒品之期間、種類、成分、規模等犯罪情狀，並參以其等 於共犯結構中之角色地位及分工情狀有別，應分別評價。再 衡諸被告戊○○、乙○○均曾因酒駕案件經法院判處徒刑確定， 嗣分別於111年7月間及109年9月間執行完畢，竟皆於5年內 故意再犯本案；被告庚○○曾因妨害秩序案件經法院為科刑判 決並宣告緩刑，現仍在緩刑期間內；被告丁○○曾因肇事逃逸 案件經檢察官為緩起訴處分，尚難認其等之素行良好。惟念 被告甲○○並無前科，素行非差，又被告庚○○、丁○○、戊○○、 甲○○、乙○○犯後於偵訊及審理中均坦認犯行，態度尚可。兼 衡被告庚○○於審理中自陳國中肄業，現擔任清潔工，家中尚 有祖父母、母親及胞姊需其扶養，且家庭經濟狀況非佳；被 告丁○○於審理中自陳高中肄業，現於砂石場工作，家中無人 需其扶養；被告戊○○於審理中自陳國中畢業，現從事保溫、 冷氣業，家中尚有小孩需其扶養；被告甲○○於審理中自陳國 中肄業，現從事粗工，家中尚有小孩需其扶養；被告乙○○於 審理中自陳高中肄業，現無穩定工作，家中尚有住院之父親 需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，以資警惕。 　⒉末就被告丁○○、戊○○經本院所處各該有期徒刑部分，暨被告 庚○○經本院所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，分別考量 渠等所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依渠等犯罪情節 所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，分別定 渠等應執行之刑如主文所示。　 四、沒收部分： 　　按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108 年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參 照）。經查：　　　　　 　㈠毒品部分： 　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，被告庚○○經扣案如附表各編號所示 之物，業經鑑驗分別含有第三級毒品成分如附表所示，有海 巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告在卷可按（見偵 2499卷二第170至171頁），是本院自均應依前開規定對之宣 告沒收。又裝盛上開毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之 毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品部分 既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此敘明。 　㈡供犯罪所用之物部分： 　　按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。經查，被告庚○○經扣案之iPhone11手機1支（含S IM卡1張，IMEI碼為000000000000000號）、被告丁○○經扣案 之iPhone8手機1支（含SIM卡1張，IMEI碼為00000000000000 0號）、被告戊○○未經扣案之iPhone8手機1支、被告乙○○經 扣案之Galaxy Note9手機1支、被告甲○○未經扣案之iPhone1 1手機1支，均為供其等實施本案犯行所用之物，業據其等於 審理中供述明確（見本院卷二第30至31頁、第104頁），故 本院自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，並就上開未扣案手機部分，依刑法第11條、第38條第4項 規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　㈢犯罪所得部分： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 　　於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前 條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第 1項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵， 應就各人所分得之數為之。倘共同正犯內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院 109年度台上字第5870號、110年度台上字第1355號判決意旨 參照）。經查： 　⒈被告庚○○、乙○○、戊○○部分： 　　本案並無充分證據，足資證明被告庚○○、乙○○、戊○○實施上 開犯行後（不含渠等於審理中所自承，但因缺乏補強證據而 未經起訴、審判之販賣毒品犯嫌暨所獲報酬部分），有實際 取得任何對價，或因而獲取犯罪所得，是以，本院尚無從對 其等之犯罪所得諭知沒收。 　⒉被告丁○○部分： 　　查依被告丁○○於審理中供稱：伊在辛○○那邊製毒時，大概做 一休一，所以每個月大概做15天。如果伊認真做的話每次大 約可以拿1萬元，不認真做的時候大概拿3、4千元，伊沒有 算伊總共收了多少報酬等語（見本院卷一第251至252頁）， 可見被告丁○○實施如犯罪事實一所示犯行時，確有獲取犯罪 所得。然依卷附事證欲認定其所獲犯罪所得之確切數額，則 顯有困難，自僅得估算之。而經本院考量被告丁○○係自112 年5月起至同年11月間實施上開犯行，故其為辛○○製造第三 級毒品之期間約7個月，倘以每月工作15日，每日可獲3,000 元為基準加以估算，被告丁○○實施上開犯行所獲犯罪所得約 為31萬5,000元。又此等犯罪所得雖未據扣案，但為貫徹任 何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前開規定 對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至被告丁○○如犯罪事實二所示犯行部分，因 卷內亦無充分證據，足資證明被告丁○○實施該等犯行後（不 含其於審理中所自承，但因缺乏補強證據而未經起訴、審判 之販賣毒品犯嫌暨所獲報酬部分），有實際取得任何對價， 或因而獲取犯罪所得，是以，本院尚無從對其就此部分為犯 罪所得沒收之諭知。 　⒊被告甲○○部分： 　　查依被告甲○○於審理中供稱：伊在辛○○那邊製毒時，大概做 一休一，所以每個月大概做15天，每次大概拿2千元等語（ 見本院卷一第255至256頁），可見被告甲○○實施前開犯行時 ，確有獲取犯罪所得。然依卷附事證欲認定其所獲犯罪所得 之確切數額，則顯有困難，自僅得估算之。而經本院考量被 告甲○○係自112年9月起至同年10月5日間實施上開犯行，故 其為辛○○製造第三級毒品之期間約1個月又5天，倘以9月份 工作15日、10月份工作2日，每日可獲2,000元為基準加以估 算，被告甲○○實施前開犯行所獲犯罪所得約為3萬4,000元。 又此等犯罪所得雖未據扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯 罪所得之立法原則，本院自應依前開規定對之宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣擴大沒收部分：　　　　 　　按犯第4條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規 定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者， 沒收之。毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。經查， 扣案之現金14萬7,000元，被告庚○○固表示係其擔任線上遊 戲客服所獲報酬，與本案無關等語，然經本院請其提出相關 事證後，被告庚○○卻表示無法提供任何事證（見本院卷二第 104頁）。而經參酌被告丁○○、戊○○、乙○○於審理中均一致 供稱：我們會去庚○○住處跟他拿毒品，拿到毒品之後再按照 他的指示送貨，送完貨拿到錢之後，就把錢拿回去給庚○○， 庚○○會再給我們報酬或讓我們抵債等語（見本院卷第250至2 54頁），故本案確有事實足以推論被告丁○○、戊○○、乙○○均 曾依被告庚○○之指示販賣毒品、收取金錢，並將所獲金錢全 數交予被告庚○○。再經本院考量被告庚○○於審理中自陳擔任 清潔工且家庭經濟狀況非佳等語，已如前述，足供推論前開 扣案現金當非被告庚○○或其家人之工作收入。則經本院依蓋 然性權衡判斷後，應認扣案之現金14萬7,000元，甚有可能 係源於被告庚○○其他未經追訴之販毒違法行為之所得，爰均 依前開規定宣告沒收。　 五、本案原定於113年10月2日上午10時宣判，然當日及翌日均因 颱風停止上班，爰展延至113年10月4日上午10時宣判，附此 敘明。　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張亞筑提起公訴及移送併辦，檢察官陳昭銘到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王瀅婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 　　　 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鄭雅雁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 【附表】　　　 編號 扣案毒品及數量 鑑驗結果 持有人 扣案地點 備註 1 愷他命16包（含包裝之夾鏈袋16個） ⑴檢出第三級毒品「愷他命」、微量「去氯愷他命」及「溴去氯愷他命」 ⑵總毛重139.820公克，總淨重131.930公克，總餘重130.930公克 庚○○ 苗栗市○○里○○路000號 起訴書附表五 編號1至16 2 咖啡包《懦夫救星圖案》50包（含包裝之鋁箔包50個） ⑴檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）」 ⑵總毛重197.520公克，總淨重113.020公克，總餘重113.000公克 起訴書附表五編號17 3 彩虹菸8包（含包裝袋8個） ⑴共8包，其中7包未拆封（每包18支），餘1包已拆封（内剩8支），共134支 ⑵檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）」 起訴書附表五編號18 【附件】 編號 證據名稱及頁次 卷別及頁次 1 ⑴苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗市○○路000號6樓6007室，第248至252頁) ⑵苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表四，第256至304頁) ⑶扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第306至348頁) ⑷庚○○手機畫面擷圖(第33至38頁) ⑸本院113年聲搜字151號搜索票(庚○○，第39頁) ⑹苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【庚○○】(苗栗市○○里○○路000號，第43至45頁) ⑺苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【庚○○】(起訴書附表五，第47至49頁) ⑻扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第73至96頁) ⑼扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第117至139頁) ⑽苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗縣○○鎮○○路000號前車牌號碼000-0000號自用小客車，第145至146頁) ⑾苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表二，第148頁) ⑿苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗縣○○市○○里○○路000巷0號5樓之1，第149至150頁) ⒀苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表三，第151頁) ⒁本院113年聲搜字151號搜索票(辛○○、丁○○、己○○、丙○○，第168頁) ⒂苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○、丁○○】(苗栗縣○○市○○路000號3樓，第170至172頁) ⒃苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表一，第173至175頁) ⒄苗栗市○○路000號查獲及搜索現場照片(第187至213頁) ⒅本院113年聲搜字151號搜索票(戊○○，第233頁) ⒆苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊搜索、扣押筆錄【戊○○】(苗栗市○○里○○00號2樓，第237至238頁) ⒇苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊扣押物品目錄表【戊○○】(第239頁) 苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【乙○○】(苗栗縣○○鎮○○路000巷00號，第11至12頁) 苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【乙○○】(第13頁) 查獲物品照片及甲○○手機畫面翻拍照片(第89至90頁) 搜索現場及查扣物品照片(第202至204、206、210至211頁) ⑴至⑶ 113偵2499卷一 第248至348頁 ⑷至⑻ 113偵4862卷 第33至39、43至49、73至96頁 ⑼至⒇ 警卷一 第117至139、145至151、168至175、187至213、233、237至239頁 至 警卷二 第11至13、89至90、202至204、206、210至211頁 2 ⑴内政部警政署刑事警察局113年5月22日刑紋字第1136059969號鑑定書(指紋鑑定，第63至76頁) ⑵衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300407號鑑驗書(第165頁) ⑶衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300408號鑑驗書(第166頁) ⑷衛生福利部草屯療養院113年4月10日草療鑑字第1130300944號鑑驗書(第167至168頁) ⑸海洋委員會海巡署偵防分署113年6月3日偵防識字第1130007068號函(第169頁)及函附海巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告(113年6月3日偵防識字第1130007068號，起訴書附表五編號1至18 ，第170至171頁) ⑹海洋委員會海巡署偵防分署113年6月3日偵防識字第1130007069號函(第173頁)及函附海巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告(113年6月3日偵防識字第1130007069號，起訴書附表二編號1至4、附表三編號4及5 ，第174至177頁) ⑺內政部警政署刑事警察局113年6月4日刑理字第1136066624號鑑定書(起訴書附表四編號1至4、23、24，第179至183頁) ⑻衛生福利部草屯療養院113年6月4日草療鑑字第1130600001號鑑驗書(起訴書附表四編號5至7、22，第185至187頁　 113偵2499卷二 第63至76、165至187頁 3 ⑴偵辦辛○○涉嫌違反毒品危害防制條例案查扣手機内與「Johnny」對話截圖照片(第77至142頁) ⑵苗栗縣警察局苗栗分局偵辦「丁○○等人販毒集團案」偵查報告(第13至16頁) ⑶中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2紙（檢體編號：113A074 、113A075，第145至146頁) ⑷房屋租賃契約書(第247至249頁) 113偵2499卷二 第77至142頁 112他1235卷 第13至16、145至146頁 警卷一 第247至249頁 4 ⑴臺灣苗栗地方檢察署113年7月5日苗檢熙荒113偵2499字第1130017173號函(第207頁) 本院卷 第207頁

2024-10-04

MLDM-113-原重訴-2-20241004-3

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