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台上
最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4444號 上 訴 人 楊肇忠 選任辯護人 施宣旭律師 管高岳律師 游明仁律師 上 訴 人 鄧福鈞 選任辯護人 方伯勳律師 張簡勵如律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民 國113年6月26日第二審更審判決（111年度重金上更二字第8號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22114號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認為上訴人楊肇忠、鄧福鈞（下或合 稱上訴人等）分別有其事實欄（下稱事實欄）一、二相關所 載之違反證券交易法犯行明確，因而撤銷第一審關於楊肇忠 買賣長虹建設股份有限公司（下稱長虹建設公司）股票部分 及鄧福鈞部分之科刑判決，改判論處楊肇忠、鄧福鈞犯證券 交易法第171條第1項第1款之內線交易罪刑，並為相關沒收 之宣告，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實 之心證理由，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以： ㈠楊肇忠部分：⒈行為人實際知悉重大消息時間點與重大消息明 確之時點，應各自認定說明，原判決以實際知悉重大消息之 時間點，反推其知悉重大消息業已明確，就長虹建設公司遭 搜索之重大消息何時明確未認定說明，並與鄧福鈞所涉內線 交易犯行認定重大消息明確時點為民國105年8月1日臺灣新 竹地方法院（下稱新竹地院）核發搜索票之時不同，有理由 不備、矛盾之違誤；⒉原判決認定其融券賣出長虹建設公司 股票1仟股後，於同（8）日10時27分31秒以每股新臺幣（下 同）58.5元委託價融資買進長虹建設公司股票1仟股，旋於 同日10時34分36秒以委託價成交回補，獲利1,222元，理由 卻說明其融券放空、融資買進為群聯電子股份有限公司（下 稱群聯公司），獲利1,151元，另有於同日上午10時5分1秒 以58.6元價格掛單委託融資買進，見未成交而取消此筆委託 ，有事實與理由矛盾之違法；⒊內線交易罪之成立，未規定 行為人主觀目的要件，依其105年11月10日、12月5日、15日 檢察官偵訊時就下單賣、買長虹建設公司股票之事實已自白 犯罪，雖曾表示不小心買賣長虹建設公司股票，係混淆主觀 構成要件之故意與動機目的，證人（上訴人偵查中辯護人） 陳濬理律師亦證稱：上訴人於偵查中認罪與否取決於其個人 的意思，足徵其偵查中就犯罪事實已出於自由意志認罪自白 ，並繳回犯罪所得，所爭執者僅關於犯罪構成要件事實之法 律評價，原審逕認其未於偵查中自白，無適用證券交易法第 171條第5項規定減刑，即有違法；⒋依證人即法務部調查局 調查官宋奕葦、程小綾上訴審之證言，105年6月8日搜索完 畢後，其曾先後向其2人告知於搜索時交易長虹建設公司股 票，應有自首規定適用，原審未予調查審認，同有違法；⒌ 原審量刑時以其原均否認犯罪，迄至更二審始坦承犯行之態 度，認罪時間過遲，認不宜宣告緩刑，將其合法行使抗辯權 之內容作為量刑標準之審酌，有違刑法第57條第10款規定之 意旨。 ㈡鄧福鈞部分：⒈原判決以臺灣新竹地方檢察署檢察官對群聯公 司於105年8月1日向新竹地院聲請核發搜索票獲准，惟未見 新竹地院105年度聲搜字第310號搜索票經提示調查，有未憑 證據認定事實之違法；⒉事實認定其於重大消息公開後之105 年8月10至15日間，為如其附表（下稱附表）四「融券買回 交易」欄所示時間回補群聯公司股票，獲利875萬4526元， 然就附表三編號26卻記載「105年8月10日」、「獲利1104萬 元」，理由矛盾；⒊融券保證金利息，係證券商對於客戶辦 理融資融券業務時，以收取之融券保證金作為客戶融券之擔 保，並得為特定目的使用，所應支付之對價，原審未就融券 保證金利息之性質析究說明，復未說明將融券保證金利息計 入犯罪獲取之財物或財產上之利益之理由，遽認收取之融券 保證金利息亦應計入犯罪所得，並宣告沒收，與本院108年 度台上字第4349號刑事判決見解，暨憲法法庭111年憲判字 第18號判決意旨均不符，有調查未盡及理由欠備、矛盾之違 法；⒋原審以其在先前違反證券交易法案件（下稱前案）二 審期間再犯本案，未能知所警惕，所為破壞證券市場交易秩 序非輕，迄更二審方為認罪表示，時間過遲，資為不宜宣告 緩刑依據，惟前案與本案時間相隔7年，罪名、犯罪情節、 態樣及侵害法益均屬有異，原宣告刑並因緩刑期滿，未經撤 銷失其效力，符合緩刑要件，原審卻作為量刑加重因子、不 適用刑法第59條酌減其刑，及不予緩刑宣告之原因，對於其 已盡力彌補被害人損失，努力修復證券市場交易秩序，仍謂 其破壞程度非輕，已有理由不備、矛盾之違法，且本案為偶 發犯，其尚有高齡父母及未成年幼子待扶養照顧，為家中主 要經濟來源，倘入監服刑，將對其家庭經濟造成衝擊及影響 未成年子女，有暫不執行為適當之客觀情形，原審對此未辯 論、審酌，裁量違反兒童最佳利益原則。 四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事 訴訟法第155條第1項規定甚明。證券交易法第171條第1項第 1款之內線交易罪，係以違反同法第157條之1禁止內線交易 規定為其要件，而第157條之1之禁止內線交易規定，係植基 於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理 論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息 受領人）憑其特殊地位，於實際知悉重大影響公司價格之消 息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣 出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩 序，以維護證券市場之交易公平及健全。此內線交易罪之構 成，以內部人「實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價 格之消息」及「在該消息明確後，未公開前或公開後18小時 內，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他 具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出」 為其要件。又所謂「消息明確」，係指實際知悉在某特定時 間內必成為事實之重大影響股票價格之消息而言，並不限於 知悉時該消息已確定成立或為確定事實為必要。易言之，認 定行為人是否實際知悉發行公司之重大消息，應就相關事實 之整體及結果為客觀上之觀察，非僅機械性侷限於某特定、 具體確定之事實發生之時點而已。至行為人最終是否實際因 該內線交易，而獲利或避損，亦非所問，故自內線交易罪之 構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與 內線消息具有因果關係為必要。 原判決認定楊肇忠、鄧福鈞上開犯行，係綜合上訴人等於原 （更二）審相關認罪之供述、證人劉家榮、楊秀枝、王康馥 、畢君威、吳慶福、賈文中、郭靖瑀證言、證人即同案被告 楊肇忠不利於鄧福鈞供證、臺灣證券交易所股份有限公司製 作之長虹建設公司股票交易分析意見書、財團法人中華民國 證券櫃檯買賣中心函及檢送之群聯公司股票交易分析意見書 、附表五所示電話錄音內容、法務部調查局北部地區機動工 作站（下稱北機站）「中信銀行涉嫌不法案」任務編組表、 群聯公司專案勤前會議簽到表、凱基證券股份有限公司函附 楊肇忠帳戶對帳單、元大證券股份有限公司函附賈文中、永 駿投資股份有限公司客戶交易明細表、交易損益表，酌以所 列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，憑 以載認楊肇忠時任北機站調查官職務，鄧福鈞長年從事股票 買賣交易，多次因股票交易案件經檢調機關調查，楊肇忠因 曾負責詢問而結識，均明知公開發行股票公司遭檢調機關執 行搜索，係合於「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大 消息範圍及其公開方式管理辦法」第3條第4款所列「依法執 行搜索之人員至公司、其控制公司或其符合會計師查核簽證 財務報表規則第2條之1第2項所定重要子公司執行搜索者」 ，屬對發行公司重大影響其股票價格之消息，檢察官偵辦中 國信託金融控股股份有限公司向長虹建設公司購買土地之弊 案，於105年6月8日指揮包括楊肇忠等在內之檢調人員搜索 上開公司，楊肇忠為所指基於職業關係獲悉消息之內部人， 於同年6月6日接獲通知執行搜索時間，實際知悉該消息於近 期之特定時間內必成為事實而屬明確，又群聯公司涉有財報 不實之重大舞弊，經檢察官聲請核發搜索票獲准，定於同年 8月5日執行，楊肇忠經指派參與勤前會議獲悉，遂於同（5 ）日傳送訊息予鄧福鈞（楊肇忠涉犯洩密罪部分業經判處罪 刑確定），鄧福鈞此際為所指消息受領人，並實際知悉群聯 公司將遭搜索之消息明確，楊肇忠、鄧福鈞在該等重大消息 未公開前，猶違反戒絕交易之禁令，各以所示方式於附表一 、四所載時間同日融券賣出復融資買進長虹建設公司、接續 融券賣出買入群聯公司股票，獲利各所示金額，均未達1億 元，所為已該當證券交易法第171條第1項第1款內線交易罪 之構成要件等情之理由綦詳，所為各論斷說明，無違客觀存 在之經驗法則與論理法則，且係綜合調查所得之各直接、間 接證據而為合理論斷，不容任意指摘為違法。又： 　㈠重大消息成立之時點，應依證券交易法第157條之1第5項及第 6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第5條規定加以認定 。是法院核准核發搜索票之時，固得為重大消息成立時點之 認定，然於消息已確定成立，上訴人等知悉在後，以其等實 際知悉發行公司將在某特定時間內被執行搜索，而認重大消 息已達明確，與重大消息成立時點之認定無違，且其等違反 禁令賣出長虹建設、群聯公司股票之時間既均在重大消息公 開前，無礙於上訴人等內線交易罪名之成立，無所指違法可 言。 　㈡原判決於事實欄已明載楊肇忠以所載之當沖交易方式獲利1,2 22元，及其該日買賣長虹建設公司股票明細及獲利計算如附 表一所示，鄧福鈞於105年8月10至15日間，以附表四「融券 買回交易」欄所示時間回補群聯公司股票，總計獲利875萬4 526元，理由欄貳、二之㈣、三之㈡及附表一、四，暨量刑審 酌事項亦為同旨之說明及記載，另於撤銷理由說明第一審就 楊肇忠、鄧福鈞內線交易犯罪所得金額，及鄧福鈞回補交易 時間之認定有誤，應予撤銷等旨理由甚詳（見原判決第29頁 第2至4、19至24、25至28行），並無不合。又原判決理由貳 、一之㈡、⒋所載係就楊肇忠具內線交易故意所為說明，載敘 之相關情節與事實欄引據附表一所示買賣長虹建設公司股票 明細內容相符，無所指理由矛盾違法，至部分論罪說明及理 由欄所載楊肇忠內線交易「群聯公司」，獲利「1,151元」 ，附表三編號26記載鄧福鈞回補交易時間「105年8月10日」 、獲利「1104萬元」，觀以全判決意旨，顯為「長虹建設公 司」、「1,222元」、「105年8月10至15日」、「875萬4526 元」之誤載，無礙於判決本旨，非不得由原審依聲請或本於 職權裁定更正，與上訴人等所指理由矛盾之違法有間。 　㈢證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中之一種縱有採 證違反法則之情形，然如除去該部分，綜合案內其他證據， 仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決 ，仍不得據以提起第三審上訴。原判決以未經合法調查之新 竹地院105年度聲搜字第310號搜索票，作為鄧福鈞論罪之部 分依據，雖有未當，惟原判決非專以該搜索票為主要證據， 且鄧福鈞已於原審自白認罪，不爭執此部分事實，是除去該 部分證據，綜合案內其他相關證據，仍應為相同犯罪事實之 認定，依前旨說明與判決本旨不生影響，仍非上訴第三審之 適法理由。 五、內線交易罪之成立，雖不以行為人是否存有「利用」該消息 買賣股票獲利或避損之主觀目的或意圖，然行為人仍應具備 就內線交易之客觀構成要件要素有所認識與意欲，方足成立 ，至於過失行為若無處罰明文，即不為罪。又所謂「自白」 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，而 自白著重在對過去犯罪事實之再現，有無犯內線交易罪之故 意，牽涉主觀構成要件之成立與否，自屬內線交易罪之重要 構成要件事實，尚不能單憑被告或犯罪嫌疑人供述「承認」 、「認罪」等概括用語，即認已對犯罪事實全部或主要部分 為自白，仍應綜合其於單一或密接之訊（詢）問之全部供述 內容、先後順序及訊問者之問題密度等情綜合判斷。原判決 依憑楊肇忠之偵訊筆錄、第一審勘驗偵訊錄影檔案之勘驗筆 錄及楊肇忠歷審相關筆錄，已記明楊肇忠之偵訊筆錄固有其 認罪之相關記載，惟為明瞭實情，經依卷附勘驗結果，以其 經檢察官訊問本件內線交易犯行時，始終主張係不小心，否 認有內線交易之故意，參酌其歷審時一再主張偵查中並無認 罪之意，原（更二）審並供稱偵查時是跟檢察官報告其不小 心的情形，自己認為主觀上並沒有犯罪的意思，原判決綜其 供述全旨及勘驗結果，以難認楊肇忠於偵查中自白內線交易 犯行，不符合證券交易法第171條第5項減刑規定之要件，未 予減刑，核無不合。楊肇忠上訴意旨指摘原判決之論斷違誤 ，洵屬誤解，同非第三審上訴之合法理由。 六、所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺 其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。 　　自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查 機關易於偵明犯罪之事實真相，以減省司法資源，並避免株 連疑似，累及無辜。卷查，依證人宋奕葦、程小綾於上訴審 之筆錄所載，固得據以說明楊肇忠於案發後曾先後告知該等 證人有賣出長虹建設公司股票之事，然依其等證述之內容， 上訴人係表示因手機操作錯誤，不小心誤賣長虹建設公司股 票等旨（見上訴審卷一第350至353頁），難認其於偵查機關 發覺前，已主動申告其內線交易之犯罪事實，原審乃認與自 首要件不合，未依自首規定減輕其刑，並不違法。楊肇忠上 訴意旨猶以已自首犯罪，原判決有未予減刑之違法，顯屬無 據。 七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而被告 就被訴事實保持緘默或否認犯罪，本屬基於防禦權而自由陳 述或其辯明（解）權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無 悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯 有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌 之情狀為整體綜合之觀察，苟已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法 。 ㈠原判決就上訴人等所犯上揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科 刑等一切情狀，說明楊肇忠職司犯罪偵查之調查人員，鄧福 鈞於前案上訴第二審審理中，接獲楊肇忠傳送之搜索消息， 均貪圖私利而違反禁令，所為破壞證券市場交易制度之公平 性，兼衡其等犯罪手段、情節、獲利金額多寡、智識程度、 終能坦承全部犯行、繳交全部犯罪所得及與投資人達成和解 賠付損害之犯罪後態度等各情，分別依刑法第59條、證券交 易法第171條第5項等規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行 使其量刑之裁量權，量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰， 已兼顧相關有利與不利之科刑資料，非僅以其等犯罪後態度 、前案審理中再犯為量刑輕重之唯一標準，並改判量處較第 一審為輕之刑度（有期徒刑1年6月、1年8月），均屬低度量 刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖， 　　又稽之原審筆錄記載，於量刑辯論時，鄧福鈞之辯護人就其 之家庭狀況（含需扶養未成年子女部分）已做充分之說明， 於辯論終結前，鄧福鈞及其辯護人並未主張尚有何量刑證據 請求調查（見更二審審判程序筆錄），原判決並將鄧福鈞需 扶養父母及3名未成年子女之家庭狀況等情，列為量刑之綜 合審酌因素，難認有漏未審酌聯合國兒童權利公約規定意旨 及裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或 擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。 　㈡鄧福鈞並非初犯，所犯前案之違反證券交易法案件，經原審 法院判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應向公庫支付60 0萬元確定，雖因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之 宣告已失其效力，仍不影響曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之 存在，該項前案紀錄，既係行為人之人格表徵，自得作為刑 法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑參考，原審同 列為量刑審酌事項之一，並就鄧福鈞之犯罪情狀予以全盤考 量，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依刑法第59條 規定酌減其刑，並不違法。 　㈢緩刑之宣告，除應具備一定條件外，須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，始得為之，亦即應就被告有無再犯之虞 ，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，屬為裁 判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑 ，執為第三審上訴之理由。而被告之犯罪後態度、家庭生活 及經濟狀況，僅係量刑考量因素之一，原判決已審酌上訴人 等坦承犯行、和解賠償之犯後態度，需扶養父母、未成年子 女等，從輕量刑，復依案內事證整體觀察判斷，說明經審酌 上訴人等之品行素行、所造成危害等情，認不宜為緩刑宣告 ，未對2人諭知緩刑，亦無違法可指。至於法院加強緩刑宣 告實施要點僅係供法院參考，並無拘束力，即使符合該要點 所定之形式要件，法院亦得依個案情節審酌是否為緩刑宣告 。鄧福鈞上訴意旨徒憑己見，謂原判決未斟酌上開要點規定 或執他案判決情形，任意指為違法，並非合法之第三審上訴 理由。 八、犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不 法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜 絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收 ，係採兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與 行為人犯罪有因果關連性者，無論是「為了犯罪」而獲取之 報酬、對價或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，皆為此階 段所稱直接利得。而直接利得數額範圍之審查標準，在於沾 染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不 法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本 ，不得扣除；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得 之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產 生獲利部分，於宣告沒收範圍時，即應扣除屬於中性成本之 支出。 　　原判決依調查所得，已敘明鄧福鈞係於所載時間、方式融券 賣出所示之群聯公司股票，復於消息公開後陸續以所示融券 買回交易方式回補群聯公司股票，總計獲利875萬4526元， 以鄧福鈞在內線交易犯行過程中，利用融券買賣股票方式遂 行內線交易行為完成並實現利得，因而賺取之融券保證金（ 融券擔保品）利息，即屬「為了犯罪」而獲取之財產利益， 因實現內線交易股票利得之增值部分，為內線交易不法行為 之獲利，則為「產自犯罪」所獲得之利潤，並均屬沾染不法 之範圍，經證券經紀商結算後，直接匯入鄧福鈞支配管領之 帳戶內，具有事實上支配處分權，為杜絕內線交易犯罪誘因 ，剝奪不法所得利益目的，於扣除屬中性成本之證券交易稅 、證券交易所得稅、融券手續費及已實際合法返還被害人之 款項後，核算為71萬7926元，就該犯罪所得數額諭知除應發 還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外宣告沒收，於法 尚屬無違，與憲法法庭111年憲判字第18號判決所闡釋犯罪 所得範圍之計算，就應否扣除成本及相關支出，視該成本、 支出是否沾染不法而定（相對總額原則），亦即僅於交易本 身並非法所禁止，於宣告沒收犯罪所得時，始例外扣除屬於 中性成本支出部分，暨本院就內線交易罪就已實現利得之計 算方法及範圍，採實際所得法及應扣除證券交易稅及證券交 易手續費等稅費成本等意旨，於個案情節判斷上並無不同。 核無鄧福鈞上訴意旨所指違背上揭憲法法庭判決意旨、本院 最近所持見解及理由欠備之違法。 九、綜合前旨及上訴人等其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說 明事項，及對於原審取捨證據之職權行使，或單純就原審前 述量刑裁量權之合法行使，或不影響於判決本旨事項之枝節 問題，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴為不合 法律上之程式，均予駁回。又本件既從程序上駁回鄧福鈞之 上訴，其猶執已坦承犯行、完全賠償被害人、深具悔意等情 詞，請求本院為緩刑宣告，自無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 許辰舟 法　官 何俏美 法　官 汪梅芬 本件正本證明與原本無異 書記官 石于倩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日

2024-11-13

TPSM-113-台上-4444-20241113-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4461號 上 訴 人 即 被 告 蔡政諺 選任辯護人 李菁琪律師 諶亦蕙律師 藍健軒律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院113年度訴字第373號，中華民國113年6月26日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第10343號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡政諺知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品之犯意，於民國111年5月20日16時前某時許， 在不詳地點，經通訊軟體Telegram與羅開誠聯絡，約定由蔡 政諺以新臺幣（下同）3,500元價格販賣甲基安非他命1公克 與羅開誠。待羅開誠以無摺存款之方式，將3,500元存入蔡 政諺所支配之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳 戶（戶名：邱士庭，下稱本案帳戶）後，蔡政諺即將甲基安 非他命1公克藏於日本漫畫角色海賊王魯夫公仔1只內，經由 外送平台Lalamove編號000000000000號訂單，將該公仔連同 其內之甲基安非他命送至羅開誠位在新北市汐止區之住處（ 地址詳卷）樓下，並由羅開誠收受，以完成交易。 二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告蔡政 諺及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形（本院卷第64至67、128至131頁），本院審 酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況， 認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分 ，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。 貳、得心證之理由： 一、訊據被告固坦承於111年5月20日當日，透過外送平台將1只 公仔送到羅開誠住處，並以本案帳戶收受羅開誠無摺存入之 3,500元等事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：我是販賣公仔給羅開誠，並不是販賣毒品云云。 二、經查： 　㈠被告於111年5月20日，透過外送平台Lalamove本案訂單將1只 公仔送到羅開誠位於新北市汐止區住處由羅開誠收受，並以 本案帳戶收受羅開誠無摺存入之3,500元等事實，為被告所 不否認（原審卷第39頁、本院卷第61至62、132頁），核與 證人羅開誠此部分證述相符（偵卷169至170頁、原審卷第80 至82頁），並有Lalamove外送平台訂單資訊查詢結果畫面截 圖、Lalamove外送平台用戶與訂單資訊、本案帳戶交易明細 等在卷可稽（偵卷第39、121、201至205頁），此部分事實 先予認定。 　㈡羅開誠並證稱：我跟被告交易過2次甲基安非他命，1次是透過Lalamove外送平台，1次是面交，我們是以Telegram聯絡，本案訂單就是我跟被告交易毒品；我在111年5月20日先以Telegram與被告聯絡，向被告表示需要甲基安非他命，被告就以Lalamove運送，因為當時我沒有辦法過去與被告面交，我用3,500元向被告購買1公克甲基安非他命，以ATM無摺存款將現金存到被告指定的國泰世華銀行帳戶；後來在下午4點以後收到被告以Lalamove送來的包裹，裡面有甲基安非他命還有公仔，甲基安非他命放在夾鏈袋內與海賊王魯夫公仔放在一起；被告一開始沒有說毒品會和公仔一起來，但我知道被告有可能會隨其他東西一起送，不然會直接拿1包毒品請Lalamove送嗎？他不可能就1小包毒品請Lalamove送；一開始我沒有看到毒品，想說東西有可能藏在公仔某個地方，就有翻一下；一開始外面有個紙袋，裡面有個盒子，就是公仔的紙盒，因為上面有印公仔的圖，是個海賊王魯夫公仔，來的時候並沒有組裝好，手腳要自己裝；當時被告是使用閱後即焚的訊息，只要跳出那個視窗，帳號數字就不知道了，訊息內容就不見了，所以我是一邊看一邊輸入存款資訊，來不及截圖；我先前在警詢中說第一次我要付錢時發現我沒有國泰世華提款卡，有問「小草」（即被告）能否去統一超商的中國信託ATM匯款給他，但他怕會有交易紀錄，所以堅決只能用存款方式，所以後來我才用存款方式交付購毒款項這一段內容是實在的等語（偵卷第169至170頁、原審卷第79至82、85、86、89至90、93至97頁），佐以羅開誠其後於111年5月22日因施用毒品昏迷而送醫，經警於其所在處扣得白色、透明晶體1包送驗後，確實檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院111年7月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷為憑（偵卷第125頁），並經本院調取臺灣士林地方檢察署112年度毒偵字第127號全卷核閱無誤（羅開誠違反毒品危害防制條例案件，新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表另影印附本院卷），可徵羅開誠上開證述非不可採信。 　㈢被告雖否認係其要求羅開誠以無摺存款方式給付款項乙節，然坦承其當時與羅開誠之對話有設定閱後即焚之功能，且與羅開誠間並無任何仇怨等語（本院卷第61至62頁），並於警詢中自陳綽號為「小草」（參偵卷第83頁記載）。惟無摺存款之方式必須前往該存入帳戶之所屬銀行臨櫃或其自動櫃員機方可辦理，此等方式顯然不如以便利商店所設置或各郵局、銀行等金融機構所設置，隨處可見之自動櫃員機直接轉帳方式來得便利，何況無摺存款方式無法確知存款對象，如有爭議將無法保障交易之雙方，可見羅開誠前述本來是要以轉帳方式支付款項，但因被告要求，所以才會用無摺存款一情，應與常情無違；同理，被告使用閱後即焚之通訊軟體，未保留雙方交易前後之對話紀錄，更使得雙方交易如遇有糾紛時，將無任何紀錄為憑，此由被告於本院審理中提出其與眾多公仔交易對象之對話紀錄（本院卷第141至158頁），更足徵被告與羅開誠買賣公仔交易竟使用閱後即焚功能之通訊軟體之舉更是與常情相悖，啟人疑竇。是若被告與羅開誠交易之物品僅係扣案公仔1只，而為合法、正常之商品，殊無以閱後即焚之通訊軟體、無摺存款此等無法確知交易細節、存款對象等不能保障交易雙方的方式之理，更甚者，被告係以第三人邱士庭之本案帳戶收受羅開誠給與之價金，此在在顯示被告以上目的係在避免自己之身分以及交易之內容曝光；被告將公仔與甲基安非他命一併寄送，利用不知情之Lalamove外送平台快遞運送，僅係為增加委託運送物品之重量，以免遭人懷疑。是綜合上開Lalamove外送平台訂單資訊查詢結果畫面截圖、Lalamove外送平台用戶與訂單資訊、本案帳戶交易明細、羅開誠為警扣案之甲基安非他命之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與鑑定書等，以及被告前揭不利於己之供述等證據資料，均足以補強羅開誠前開證詞之可信，被告確有於111年5月20日16時前某時，以Telegram與羅開誠約定以3,500元價格販賣甲基安非他命1公克與羅開誠，並以本案帳戶收受價金，再透過外送平台Lalamove本案訂單將甲基安非他命連同1只公仔送到羅開誠位於新北市汐止區住處由羅開誠收受而完成交易等事實。 　㈣按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交 付他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供 需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能 風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論。是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。被告於案發時為智識正常之人，且自陳有施用甲基安非他 命之習慣，約4、5年等語（本院卷第63頁），是其對於販賣 毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利 潤可圖，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦，致罹重刑之風險， 而與購毒者羅開誠約定以上揭方式完成交易，足認被告本次 販賣毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖，至屬灼然。 ㈤被告及辯護人其他辯解不可採之說明： ⒈被告辯稱：我是娃娃機台主，從事娃娃機台跟公仔買賣，公 仔是娃娃機台的周邊商品，本案羅開誠是以Telegram跟我聯 繫指定購買1款公仔，我才會以本案訂單委由外送平台將公 仔運送與羅開誠等語，並於本院審理中提出其在臉書發布之 公仔買賣文章、其與公仔買家洽談買賣之對話紀錄截圖為憑 （本院卷第135至157頁）。然被告所提出上開買賣公仔文章 係何時發布，無從確認，另被告與買家之對話紀錄均為112 年間，係本案111年5月20日案發之後，得否證明被告於本案 案發時之職業，容有疑義，況被告是否從事公仔買賣與是否 為本案販賣甲基安非他命犯行，並非不能並存，自無從逕為 有利於被告之認定；且被告留存上開諸多買家在112年與其 交易的對話紀錄，尤可徵被告竟然使用閱後即焚之通訊軟體 而未保留與羅開誠之對話紀錄，實屬悖於常情而不可採信， 已如前詳述；且羅開誠對於其與被告間「閱後即焚」功能之 使用情形證稱：只要跳離開這個對話視窗，該訊息內容就會 不見，帳號數字就會不見，所以其係一邊看一邊輸入帳號， 來不及截圖等語（原審卷第96頁），亦可證被告辯以：（既 然有公仔交易，為何沒有保留對話紀錄，萬一之後有交易糾 紛怎麼辦？）他收到公仔後就會檢測有無碰撞，當下就會協 助處理，不會收到公仔1個月後才檢查，我們當下收到就會 檢查有無問題等詞（本院卷第63頁），自屬不可能，蓋自買 賣雙方約定好交易內容，至買家（羅開誠）支付價金，賣家 （被告）委託外送平台外送到府後由買家檢查，必須經過相 當之時間，如羅開誠所述一旦跳出該對話視窗後，該訊息內 容即消失不見，又如何確保被告所稱買家已經檢查完畢，所 以不需保留對話紀錄之理由屬實？ 　⒉且羅開誠另證以：我並不知道被告在111年5月當時的職業是 什麼，我也沒有收集公仔的習慣，（這個公仔的服裝是普通 的服裝還是他有什麼特殊的裝扮？）我忘記了，只記得草帽 在背後、手腳要自己組裝，然後就蠻大隻的，不是小公仔， 算是中等的有一個高度，不是那種小型公仔等詞（原審卷第 92、95、94頁），而扣案公仔經本院當庭拆封，該公仔外的 透明包裝並未拆封，此亦為被告所不爭執（本院卷第133頁 ）。由羅開誠前述證詞以及未於收到公仔後將之拆封組裝之 情，可見其對於被告委託外送之公仔究竟是何種公仔並不在 意，亦無意將之組裝作為擺設或欣賞，此亦與被告於原審經 法官訊問係販售何種樣式之公仔與羅開誠時，僅泛稱不記得 了、未留下交易紀錄等語（原審卷第102至103頁），所顯示 被告對於究竟販賣何種公仔給羅開誠並不在意一情相符。是 足徵羅開誠證述並未向被告購買公仔乙節，應可採信，亦可 見其對此種公仔並無興趣。從而，扣案公仔應係被告為請不 知情的外送業者代為傳遞毒品所找之掩護商品，而非羅開誠 要以3,500元向被告購買該公仔，可以認定，是被告辯稱與 羅開誠之間是公仔買賣交易云云，並非可採。 　⒊辯護人為被告辯護稱羅開誠有誣陷被告之動機，其可藉此獲 得減刑之利益，羅開誠證詞前後不一，又並無證據可以補強 其憑信性云云。惟羅開誠就被告販賣甲基安非他命予其之構 成要件事實，前後均屬一致，已如前述，而辯護人主張羅開 誠證詞矛盾之處，僅為其最後一次施用毒品之時間，於歷次 警詢中陳述不同而已，實與本案被告販賣毒品之構成要件事 實無關；況且被告自陳與羅開誠之間並無任何仇怨或交惡之 情（本院卷第62、132頁），又若羅開誠欲刻意誣陷被告， 何以不採取可以保留金流紀錄之轉帳方式，卻大費周章的找 尋特定金融機構而採無摺存款之方式？且本案除羅開誠之證 述以外，另有前揭各項證據資料，包括被告不利於己之供述 可為補強。辯護人以上辯護意旨，亦非可採。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科 。 參、論罪科刑及上訴之判斷： 一、論罪： 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之 第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前 持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。　　　 ㈡辯護人於原審審理中雖為被告主張依刑法第59條規定酌減其 刑，惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑 時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪 有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌 一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱 予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而此等規定 係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司 法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由 ，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。而毒 品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減 ，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭 、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件， 復在各大媒體廣泛宣導反毒。且毒品危害防制條例第4條於1 09年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行，提高本條第 1至5項各罪之罰金刑暨第2項製造、運輸、販賣第二級毒品 罪之法定刑為10年，其立法理由：「一、考量製造、運輸、 販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等 行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈 底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一 步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰 修正第1項至第5項，提高罰金刑。二、另依近年來查獲案件 之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增 加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此 類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒 品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」益見政府積極尋求 遏止毒品犯罪之決心，法院於類此案件適用刑法第59條時， 尤應謹慎，避免恣意。本案被告所為犯行，其交易之數量、 價格雖非鉅，然審酌被告為00年00月00日出生，有其年籍資 料在卷，於本案犯行時尚屬青壯之時，自陳大學畢業之智識 程度，案發當時從事娃娃機台及公仔買賣（本院卷第62、13 3頁），非無正當收入之來源，竟甘犯重罪，助長毒品氾濫 之風，危害社會治安，已難認其所為有何特殊之原因或環境 ，客觀上足以引起一般人同情之情，縱予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重之情；且被告犯罪後始終未曾真誠面對己錯， 縱經原審調查後為論罪科刑，仍未有所悔悟，相較於同為在 一審時否認犯罪，然於上訴後已然知所悔改之被告，在量刑 上自應有所區別，本院審酌前述立法理由，認實不宜率爾適 用刑法第59條酌減其刑，使被告一方面始終否認犯行、未見 任何良善之犯罪後態度，一方面竟可於上訴後獲得輕判之不 當科刑。至憲法法庭112年憲判字第13號係針對毒品危害防 制條例第4條第1項所為之裁判，已與本件個案事實不同，況 其主文係略以「可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由 所為之限制，不符憲法罪刑相當原則…」，本院既認本案並 無刑法第59條之適用，自當無再依上開憲法法庭裁判減刑之 理，均併予說明。 二、上訴之判斷： ㈠原審經調查後，本於同上見解，認定被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第2項等規定，並審酌被告漠視法令，販賣甲基安非他命予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，考量被告始終否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其本案販賣行為之次數為1次，對象1人，販賣甲基安非他命重量1公克，所得價額為3,500元等犯罪情節，以及被告於原審所自陳之生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況，併參考檢察官及被告、辯護人於原審審理時對於科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑11年，並就扣案之公仔1個宣告沒收、未扣案之犯罪所得3,500元宣告沒收、追徵。經核原審之認事用法，並無不當，量刑亦適度反應被告販賣毒品之價量尚屬輕微之犯罪情節而屬妥適。 ㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林鋐鎰提起公訴，臺灣高等檢 察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法　官 顧正德 法　官 黎惠萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-11-12

TPHM-113-上訴-4461-20241112-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第743號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 吳柏文 選任辯護人 吳宇翔律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第15948號、第17026號、第21252號），本院判決如 下： 　　主　　文 吳柏文犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2所 示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。 　　犯罪事實 一、吳柏文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品之犯意，以LINE暱稱「傑」與林聖豐(本院另行審結)使 用之LINE暱稱「林小豐」聯繫交易甲基安非他命事宜後，於 民國113年3月14日2時許，在臺中市○○區○○街000號內，以新 臺幣(下同)1萬1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命1包(重量約3錢)予林聖豐。 二、吳柏文明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍，係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非經 中央主管機關許可，不得無故持有。竟基於非法持有非制式 手槍之犯意，於113年1、2月某日，在臺中市烏日區高鐵臺 中站附近，向真實姓名、年籍均不詳、暱稱「林浚傑」之人 ，以5萬元之價格購買具殺傷力之非制式手槍1支，而無故持 有前開具有殺傷力之非制式手槍1支。嗣警方因吳柏文違反 毒品危害防制條例案件，於113年3月17日搜索吳柏文，經吳 柏文自動告知警方其持有上開非制式手槍，因而查悉上情， 並扣得如附表一所示之物。 三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證 據之證據能力，檢察官、被告吳柏文、辯護人均於本院準備 程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違 反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等 情，因認為適當，故均有證據能力。另非供述證據部分，亦 無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造 之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力 。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上開犯罪事實，業據被告吳柏文於警詢、偵查中、本院準備 程序、審理時均坦承不諱(見臺灣臺中地方檢察署113年度偵 字第15948號卷【下稱偵15948卷】第87至92、341至344、39 1至396、409至410頁、本院卷第64、185、323至324頁)，核 與證人即同案被告林聖豐於警詢、偵查中、本院準備程序之 證述大致相符(見偵15948卷第65至70、71至75、333至338頁 、本院卷第184頁)，並有同案被告林聖豐指認犯罪嫌疑人紀 錄表(見偵15948卷第77至83頁)、受執行人：同案被告林聖 豐、被告吳柏文；執行時間：113年3月17日16時32分許；執 行處所：臺中市○○區○○街000號之本院113年聲搜字00781號 搜索票(見偵15948卷第93頁)、臺中市政府警察局太平分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵15948卷第95至101頁) 、搜索過程蒐證影像照片(見偵15948卷第151至155、161頁) 、受執行人：被告吳柏文；執行時間：113年3月17日17時08 分許；執行處所：臺中市○○區○○街000號前之自願受搜索同 意書(見偵15948卷第109頁)、臺中市政府警察局太平分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵15948卷第111至115頁) 、搜索過程蒐證影像照片(見偵15948卷第157至161頁)、被 告吳柏文自願受採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局委 託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限 公司113年4月12日(報告編號00000000)濫用藥物尿液檢驗報 告(見偵15948卷第145至147、401頁)、被告吳柏文與同案被 告林聖豐之LINE、iMessage暱稱畫面及對話紀錄擷圖(見偵1 5948卷第163至175頁)、扣案毒品初篩及秤重照片(見偵1594 8卷第185至205頁)、被告吳柏文扣案手機之LINE大頭照(見 偵15948卷第395頁)、衛生福利部草屯療養院113年4月17日 草療鑑字第1130400292號鑑定書(見偵15948卷第405至406頁 )、員警職務報告(見偵15948卷第415頁)、臺中市政府警察 局槍枝性能檢測照片(見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第 17026號卷【下稱偵17026卷】第77至85頁)、內政部警政署 刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書(見 偵17026卷第123至128頁)、臺中市政府警察局太平分局113 年5月26日中市警太分偵字第1130018150號函檢送：員警職 務報告及搜索光碟1片(見本院卷第99至102頁)、113年度槍 保字第56號扣押物品清單、贓證物品照片(見本院卷第107、 117頁)、113年度彈保字第44號扣押物品清單、扣押物品照 片(見本院卷第119、129頁)及扣案如附表一所示之物在卷可 參，足認被告吳柏文之任意性自白與事實相符，應堪採信。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告吳柏文於本案行為時係智識正常之人，對於毒 品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告吳柏文於本院準備 程序時供稱：我本案賣毒品給同案被告林聖豐頂多賺個加油 錢500元等語(見本院卷第184頁)，足見被告吳柏文就上開所 涉販賣第二級毒品犯行，有從中賺取價差營利之意圖甚明。 本案事證明確，被告吳柏文犯行洵堪認定，應予依法論科。 　 二、論罪科刑： (一)按持有槍、彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍 在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實行至 新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，應逕行適用新 法（最高法院112年度台上字第4292號判決參照）。查被告 吳柏文自113年1、2月某日開始持有如附表一編號1所示之非 制式手槍1枝，持有行為繼續至113年3月17日為警查獲時止 ，始告終止，屬繼續犯性質之實質上一罪關係，於其持有行 為終止之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，縱被告吳柏文係 113年1月1日開始持有，在此期間槍砲彈藥刀械管制條例第1 8條第1項、第4項於113年1月3日修正公布，並自同年月5日 起生效施行，但其行為既繼續實施至新法生效施行以後，即 無所謂「行為後」法律變更之情形，應無新舊法比較問題， 而應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1項前段之規定為論斷是否減輕其刑之依據。 (二)核被告吳柏文就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告吳柏文販賣甲基安非 他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪。上開 2犯行，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。 (三)刑之加重減輕說明： 　1.累犯部分： 　　被告吳柏文前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋 地方法院(現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院)以99 年度訴字第72號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10 月確定；②違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年 度訴字第541號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年 確定；③違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以99年度 訴字第2375號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年 確定；上開①至③案嗣經新北地院以100年度聲字第389號裁定 應執行有期徒刑2年6月確定(下稱甲案)。又因④違反毒品危 害防制條例案件，經新北地院以99年度簡字第8815號判處有 期徒刑5月確定；⑤違反毒品危害防制條例案件，經新北地院 以100年度易字第71號判處有期徒刑7月確定；上開④至⑤案嗣 經新北地院以100年度聲字第2412號裁定應執行有期徒刑10 月確定(下稱乙案)。上開甲、乙案經接續執行，於102年1月 30日縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋而執行殘刑11月6日 ；再因⑥違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103年度 審易字第719號判處有期徒刑6月確定；⑦竊盜案件，經臺灣 桃園地方法院(下稱桃園地院)以104年度桃簡字第534號判處 有期徒刑3月確定；上開⑥至⑦案嗣經桃園地院以104年度聲字 第3814號裁定應執行有期徒刑7月確定(下稱丙案)。復因⑧違 反毒品危害防制條例案件，經新北地院以102年度簡字第454 3號判處有期徒刑6月確定；⑨違反毒品危害防制條例案件， 經新北地院以103年度訴字第489號判處有期徒刑8年，上訴 後，迭經臺灣高等法院以104年度上訴字第1319號及最高法 院以104年度台上字第3108號駁回上訴確定；上開⑧至⑨案嗣 經臺灣高等法院以104年度聲字第4029號裁定應執行有期徒 刑8年4月確定(下稱丁案)。上開丙、丁案經與上開甲、乙案 撤銷假釋而執行之殘刑接續執行，於110年8月3日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，於112年8月7日保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告吳柏文前因故意犯罪 經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後 再犯本案犯行，且前案與本案販賣第二級毒品部分均為違反 毒品危害防制條例案件，前案與本案未經許可持有非制式手 槍部分均為故意犯罪，足認其刑罰反應力薄弱，具有特別之 惡性，被告吳柏文因此就其所犯之罪加重其刑，並不致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭 受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條 比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規 定，加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重）。 　2.毒品危害防制條例第17條第2項部分： 　　被告吳柏文就犯罪事實欄一部分，於偵查、本院訊問、準備 程序、審理均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑。並依法先加重後減輕之。 　3.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分： 　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑」 ，為刑法有關自首之特別規定，應優先適用。經查，被告吳 柏文就犯罪事實欄二之犯行，係於警方尚未發覺其非法持有 非制式手槍之犯行前，即自行向警方告知其停放於門外之車 牌號碼0000-00號自小客車內放有手槍1支，並同意警方搜索 ，嗣警方自上開自小客車扣得海洛因1包、毒品橘色膠囊30 顆、毒品紅色膠囊49顆、毒品膠囊5顆、非制式手槍1支、子 彈5顆、空包彈8顆等情，有員警職務報告、被告警詢筆錄在 卷可稽(見本院卷第101頁、偵15948卷第89頁)。是被告吳柏 文所為應構成自首，並報繳本案非制式手槍1支無訛，符合 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定要件，惟審酌 被告吳柏文非法持有非制式手槍已達相當時日，對於他人自 由、生命、財產及社會秩序，均具潛在高度危險，不宜免除 其刑，辯護人主張被告吳柏文此部分犯行應免除其刑等語( 見本院卷第327頁)，應無理由，爰依前揭規定減輕其刑。並 依法先加重後減輕之。 　4.另查，被告吳柏文雖供述其毒品來源為「阿凱」、「泰哥」 之人，惟偵查機關並未因被告吳柏文之供述而查獲其他正犯 或共犯，此有臺灣臺中地方檢察署113年8月22日中檢介禮11 3偵15948字第11391036520號函、臺中市政府警察局太平分 局113年8月22日中市警太分偵字第1130030001號函暨所附之 職務報告在卷可參(見本院卷第253至257頁)，是無從依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併此敘明。　 　5.刑法第59條： 　　辯護人另主張被告吳柏文販賣第二級毒品之犯行，應適用刑 法第59條規定減輕被告之刑等語(見本院卷第326至327頁)。 惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告吳柏文明 知甲基安非他命之違法性及社會危害性，仍販賣予同案被告 林聖豐，對社會治安造成重大潛在危害，而應非難，且毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為「無 期徒刑或10年以上有期徒刑」，然被告吳柏文犯行經依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非 高，本院審酌上情，認被告吳柏文所得科處之刑，與其所犯 情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援 用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所稱， 尚不足採。 (四)爰審酌被告吳柏文販賣甲基安非他命予他人，助長毒品散布 ，危害社會治安及國民健康甚鉅，足以使施用者因施用甲基 安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌 而走險，實無可取；另審酌被告吳柏文非法持有非制式手槍 ，有危害社會治安高度危險，實屬可責；惟其犯後就上開2 犯行均能坦承犯行，且自動報繳所持有之全部槍枝，並帶領 員警扣案而查獲，仍可見其悔悟之心，犯後態度尚稱良好； 暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見 本院卷第325頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就 罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告吳柏文本 案犯行手段、犯罪時間而為整體評價，就有期徒刑部分定其 應執行之刑如主文所示，以示懲儆。　　 (五)沒收： 　1.扣案如附表一編號1所示之非制式手槍，經送鑑定，認具有 殺傷力而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收 。附表一編號4所示之手機為被告吳柏文所有，用以聯繫本 案販賣毒品之工具，業據其於本院訊問時供陳明確(見本院 卷第64頁)，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。 　2.扣案如附表一編號2、3所示之子彈、空包彈，均不具殺傷力 ；附表一編號5、6均係供被告吳柏文自己施用，與本案無關 ；附表一編號7至9均經本院113年度易字第2175號判決宣告 沒收，爰均不宣告沒收。公訴意旨認附表一編號5應依毒品 危害防制條例第18條第1項沒收，容有誤會，併此敘明。 　3.另查被告吳柏文供稱：113年3月14日當天同案被告林聖豐給 我的1萬1,000元，是清償他之前向我借的5萬元，當天他還 一部分，購毒款至今都還沒有給我等語(見本院卷第323至32 4頁)，是被告吳柏文尚未取得其本案販賣第二級毒品之價金 ，且無證據證明被告吳柏文當日收取之金錢為本案販賣毒品 所得，故不予宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條 第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款，判決 如主文。 本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　許曉怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林德鑫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡咏律 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫超凡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併 科新臺幣三千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥 者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 附表一：(扣案物) 編號 扣案物 數量 備註 1 非制式手槍 1支 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈(未具殺傷力) 5顆 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 3 空包彈 8顆 【內政部警政署刑事警察局113年4月29日刑理字第1136038580號鑑定書】 送鑑空包彈8顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 4 三星廠牌手機 1支 為被告吳柏文所有，用以聯繫本案販賣甲基安非他命事宜。 5 安非他命(毛重11.4公克) 2包 【衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400292號鑑定書】 鑑定結果：含有第二級毒品甲基安非他命。 為被告吳柏文所有，與本案無關，不予宣告沒收。 6 海洛因(毛重10.26公克) 2包 【衛生福利部草屯療養院113年4月17日草療鑑字第1130400292號鑑定書】 鑑定結果：含有第一級毒品海洛因。 為被告吳柏文所有，與本案無關，不予宣告沒收。 7 毒品橘色膠囊 30顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 8 毒品紅色膠囊 49顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 9 毒品膠囊 5顆 為被告吳柏文所有，與本案無關，業經本院113年度易字第2175號宣告沒收。 附表二： 編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實欄一 吳柏文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表一編號4所示之物沒收。 2 犯罪事實欄二 吳柏文犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1所示之物沒收。

2024-11-12

TCDM-113-訴-743-20241112-2

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第919號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 劉珅瑋 選任辯護人 林群哲律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第26293號），本院判決如下： 　　主　　文 劉珅瑋犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2所 示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。 　　犯罪事實 一、劉珅瑋明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、製造及販賣， 竟基於製造、販賣第三級毒品之犯意，分別為以下之犯行: (一)劉珅瑋於民國113年3月3日21時許，以通訊軟體LINE與葉沛 政聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易細節後，劉珅瑋於同日 22時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市○○ 區○○路0段00號前，以新臺幣(以下同)3000元之價格(賒欠) ，販售12包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒咖啡包(買1 0送2)給葉沛政。 (二)於113年5月間，以不詳方式取得第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮粉末作為原料，再購入分裝袋、封膜機、混合缽、分裝匙 、攪拌匙、果汁粉、磅秤、藥缽等製毒器具，在臺中市○○區 ○○路00號右側鐵皮屋內，以原料0.4公克(起訴書誤載為4公 克)混合果汁粉攪拌混和後，分裝至包裝袋內，並以封膜機 封口，以此方式製成如附表一編號2之毒品咖啡包共8包。嗣 員警於113年5月14日前往上址搜索，當場扣得如附表一所示 之物，而查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證 據之證據能力，檢察官、被告劉珅瑋、辯護人均於本院準備 程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違 反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等 情，因認為適當，故均有證據能力。另非供述證據部分，亦 無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造 之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力 。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序、審 理時均坦承不諱(見偵卷第31至33、35至44、223至226頁、 本院聲羈卷第13至16頁、本院卷第30、69、104頁)，核與證 人葉沛政於警詢、另案偵訊、本案偵訊時之證述大致相符( 見偵卷第131至141、209至211、212至215、247至249頁)， 並有臺北市政府警察局內湖分局康樂所偵辦被告涉嫌毒品危 害防制條例案偵查報告(見他卷第7至14頁)、葉沛政另案扣 案毒品交通部民用航空局航空醫務中心113年3月14日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書(見他卷第15頁)、路口監視器畫 面擷圖照片、手機門號申登人資料即通聯調閱查詢單、警方 埋伏跟監照片、車輛詳細資料報表(見他卷第20至21、27至2 9頁)、受執行人：被告劉珅瑋；執行時間：113年5月14日11 時50分許；執行處所：臺中市○○區○○路00號右側鐵皮屋之本 院113年聲搜字001487號搜索票(見偵卷第49頁)、臺北市政 府警察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷 第59至65頁)、搜索現場、扣案毒品初篩及秤重照片(見偵卷 第113至129頁)、被告自願受採尿同意書(見偵卷第79頁)、 被告Telegram個人資訊頁面擷圖照片(見偵卷第129頁)、查 獲葉沛政之員警職務報告(見偵卷第143至144頁)、員警與葉 沛政對話譯文、對話紀錄擷圖、扣案手機對話紀錄比對照片 (見偵卷第145至146、155至159頁)、搜索現場、扣案毒品初 篩及秤重照片(見偵卷第151至153頁)、葉沛政刊登販毒廣告 及帳號資訊頁面擷圖照片(見偵卷第154頁)、臺北市政府警 察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷第165 至169頁)、勘察採證同意書、自願受採尿同意書(見偵卷第1 81、185頁)、臺北市政府警察局內湖分局自願受搜索、扣押 同意書(見偵卷第183頁)、臺北市政府警察局內湖分局查扣 物品檢驗結果無毒品成分代為毀棄同意書(見偵卷第187頁) 、葉沛政指認被告指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第147至14 9頁)、葉沛政與暱稱「劉家寶」LINE個人資訊頁面擷圖照片 、對話紀錄擷圖(見偵卷第160至163頁)、葉沛政另案113年4 月25日刑事陳報狀暨所附簡訊擷圖影本(見偵卷第217至220 頁)、交通部民用航空局航空醫務中心113年5月16日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書(見偵卷第241至242頁)及扣案如 附表一所示之物在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相 符，應堪採信。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易 屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告於警詢時供稱：我賣給葉 沛政的毒咖啡包是跟我朋友拿的，印象中是買20包5,000元 等語(見偵卷第41頁)，足見被告販賣毒咖啡包予葉沛政之犯 行，有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。　 二、論罪科刑： (一)按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分 粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調 和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑） 或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸 、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生 毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒 品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。 查被告自承扣案如附表一編號3、4、10之毒品咖啡包先驅原 料及果汁粉，係其用以調和後，再封膜包裝製成如附表一編 號2之毒品咖啡包（見本院卷第30、69頁），依上開說明， 自屬製造毒品之行為。是核被告就犯罪事實一(一)所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實一(二)所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。上開 2犯行，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。 (二)刑之減輕說明： 　1.被告就上開製造、販賣第三級毒品犯行均於偵查中及本院準 備程序、審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，減輕其刑。 　2.辯護人另主張被告上開製造、販賣第三級毒品之犯行，應適 用刑法第59條規定減輕其刑等語(見本院卷第107、110至111 頁)。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨 ，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告明 知4-甲基甲基卡西酮之違法性及社會危害性，仍為本案之製 造、販賣犯行，對社會治安造成重大潛在危害，而應非難， 且毒品危害防制條例第4條第3項製造、販賣第三級毒品之法 定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高，本 院審酌上情，認被告所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已 無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條 酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所稱，尚不足採。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害民眾生命 及健康，製造、販賣毒品將造成社會治安敗壞，助長施用毒 品之惡習，並危害購買毒品而施用者之生命及健康；施用毒 品者，時為籌得毒品之資，甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯 罪，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益，竟仍無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取利益，而為本案製造 、販賣第三級毒品犯行，其行為致生毒品擴散之危險，對社 會具有相當之危害性；兼衡其動機、目的、製造、販賣手段 及數量、坦承犯行之犯後態度；暨其於本院審理時自陳之智 識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第105頁）等一切情 狀，量處如附表二編號1、2所示之刑。另審酌被告本案犯行 手段、犯罪時間而為整體評價，定其應執行之刑如主文所示 ，以示懲儆。　 三、沒收： (一)被告於本院準備程序時供稱：我賣給葉沛政3,000元，但我 沒有拿到錢等語(見本院卷第69頁)，本院亦查無其他證據足 資證明被告取得本案犯賣第三級毒品之價金，爰不宣告沒收 。 (二)扣案如附表一編號1所示之手機，為被告所有，用以聯絡本 案販賣第三級毒品事宜；附表一編號5至11-1、12所示之物 ，為被告所有，用以製造本案第三級毒品之工具，業據被告 供陳明確(見本院卷第30至31頁)，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別於各罪項下宣告沒收。 (三)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、 第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級 、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27 33號判決意旨均可參照）。經查，扣案如附表編號2至4所示 之物，為被告所有等情，業經其供承在卷（本院卷第31頁） ，經送鑑驗檢驗結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(M ephedrone)成分，業如前述，是被告上開製造第三級毒品犯 行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸 前揭說明，前開扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雖不 屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍， 惟仍為不受法律保護之違禁物，當連同難以完全析離之毒品 外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，於製造第三級毒 品罪名項下宣告沒收，至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失， 自無庸再為沒收之諭知。 (四)附表一編號11-2所示之物，為被告父親所有、附表一編號13 、15為被告供己施用之毒品、附表一編號14為被告施用毒品 之工具(見本院卷第31頁)，均與本案無關，爰不宣告沒收， 附此敘明。 四、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官黃怡華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　許曉怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林德鑫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡咏律 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫超凡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一：(扣案物) 編號 扣案物 數量 備註 1 手機（廠牌：iPhone 13、IMEI：000000000000000） 1支 為被告所有，用以與葉沛政聯絡販賣第三級毒品。 2 毒品咖啡包（瑪莉歐包裝） 8包 1.被告製造完成之毒品咖啡包。 2.【交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書】檢驗結果： (1)深粉紅色微潮粉末8袋。實稱毛重34.4300公克(含8袋1膠帶)，淨重24.0230公克，取樣0.0528公克，餘重23.9702公克，檢出Mephedrone成分。 3 毒品咖啡包先驅原料 2盒 1.被告用以製造毒品咖啡包之原料。 2.【交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書】檢驗結果： (4)灰綠色粉末1袋。實稱毛重552.2800公克(含1袋)，淨重547.5400公克，取樣0.0316公克，餘重547.5084公克，檢出Mephedrone成分。 (5)灰綠色粉末1袋。實稱毛重571.6100公克(含1袋)，淨重566.8700公克，取樣0.0360公克，餘重566.8340公克，檢出Mephedrone成分。 (6)灰綠色粉末1袋。實稱毛重201.3000公克(含1袋)，淨重196.5600公克，取樣0.0302公克，餘重196.5298公克，檢出Mephedrone成分。 (7)灰綠色粉末1袋。實稱毛重672.3300公克(含1袋)，淨重667.5900公克，取樣0.0402公克，餘重667.5498公克，檢出Mephedrone成分。 (8)灰綠色粉末1袋。實稱毛重585.0300公克(含1袋)，淨重580.2900公克，取樣0.0477公克，餘重580.2423公克，檢出Mephedrone成分。 (9)灰綠色粉末1袋。實稱毛重487.6200公克(含1袋)，淨重482.8800公克，取樣0.0488公克，餘重482.8312公克，檢出Mephedrone成分。 (10)灰綠色粉末1袋。實稱毛重572.2600公克(含1袋)，淨重567.5200公克，取樣0.0035公克，餘重567.5165公克，檢出Mephedrone成分。 (11)灰綠色粉末1袋。實稱毛重652.9500公克(含1袋)，淨重648.2100公克，取樣0.0014公克，餘重648.2086公克，檢出Mephedrone成分。 4 毒品咖啡包先驅原料 2袋 5 包裝袋　 8批 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 6 封膜機 1臺 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 7 混合缽 2盒 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 8 分裝匙 1支 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 9 攪拌匙 1支 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 10 果汁粉 1包 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 11-1 磅秤(電子磅秤) 1臺 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 11-2 磅秤 1臺 與本案無關。 12 藥缽 1個 被告所有，用以製造毒品咖啡包之工具。 13 毒品咖啡包（發包裝） 2包 1.為被告所有，供自施用，與本案無關。 2.【交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書】檢驗結果： (2)淡黃色粉末2袋。實稱毛重8.0840公克(含2袋2標籤1膠帶)，淨重5.3540公克，取樣0.0498公克，餘重5.3042公克，檢出Mephedrone及Methyl-N,N-Dimethylcathinone成分。 14 愷他命盤（含K卡） 1組 為被告所有，施用毒品之工具，與本案無關。 15 毒品愷他命 1包 1.為被告所有，供自施用，與本案無關。 2.【交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書】檢驗結果： (3)白色結晶1袋。實稱毛重2.1580公克(含1袋)，淨重1.9520公克，取樣0.0005公克，餘重1.9515公克，檢出Ketamine成分。 附表二： 編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一(一) 劉珅瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 2 犯罪事實一(二) 劉珅瑋製造第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一編號2至11-1、12所示之物均沒收。

2024-11-12

TCDM-113-訴-919-20241112-1

原上訴
臺灣高等法院臺中分院

妨害秩序

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第26號 上 訴 人 即 被 告 劉詠奇 選任辯護人 李翰承律師 上 訴 人 即 被 告 山亮 曾炫元 上二被告共同 指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜 上 訴 人 即 被 告 賴宗鴻 呂育儒 李清龍 上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院11 3年度原訴字第2號中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59725號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決關於劉詠奇「刑」部分撤銷。 上開撤銷部分，劉詠奇處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 　　理　由 壹、上訴範圍及本院審理範圍 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍 僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告（ 下簡稱：被告）劉詠奇、山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、 李清龍提起上訴，上開被告於刑事聲明上訴狀中僅聲明其提 起上訴，並未敘述理由，嗣後其等所出具之刑事上訴理由狀 中均載明：僅就科刑範圍上訴等語，於本院審理時經審判長 闡明後，被告劉詠奇、山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李 清龍亦均表示：本案僅針對量刑上訴等語，此有刑事聲明上 訴狀、刑事上訴理由狀、本院審理筆錄各1份在卷可稽（見 本院卷第7頁、第11頁、第15至28頁、第33至46頁、第179頁 ）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告劉詠奇、山 亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍「刑」部分有無違法 不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪 及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在 被告等人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明 。 二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑 法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法 總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再 次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之 「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程 中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適 進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針 對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上 訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲 明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依 據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨 及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁 判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認 定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告劉詠奇、山亮 、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍「刑」之部分是否合法 、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪 事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、 所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、 證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。 貳、被告上訴意旨 一、被告劉詠奇上訴意旨略以：㈠被告劉詠奇未曾因故意犯罪而 受到有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮致罹刑典，且被 告已知悔悟，業與被害人丁○○（下稱被害人）達成和解，堪 稱犯後態度良好，且認其經此偵審教訓及科刑教訓後，應當 知所警惕，信無再犯之虞；況被告劉詠奇尚有3名未成年子 女需照顧，倘入監執行，除使家庭生活陷入困難外，亦增加 被告劉詠奇往後復歸社會之難度，請求賜准被告緩刑，亦得 課以被告劉詠奇義務勞務或法治教育等課程。縱認被告劉詠 奇不符合緩刑要件，也認為原審量刑有情輕法重的情形，請 依照刑法第59條之規定酌減其刑；㈡退步言之，倘未予被告 劉詠奇緩刑，衡酌被告劉詠奇之犯行對社會秩序安全之危害 尚非至為重大，並衡以其犯罪動機、情狀及後續和解狀況、 經濟及生活狀況，原審量刑過重，請求鈞院予以撤銷改判從 輕量刑等語。 二、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍上訴意旨略以 ：㈠被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍於事後均 坦承犯行，且與被害人達成和解，其等犯後態度良好，信無 再犯之虞，且審酌被告山亮尚有2名未成年子女尚待照顧， 及被告呂育儒、李清龍、賴宗源、曾炫元均在工地工作，經 濟情況勉持或普通，本案僅係偶然之初犯，請求鈞院給予被 告等人緩刑。㈡退步言之，倘未予被告山亮、曾炫元、賴宗 鴻、呂育儒、李清龍緩刑，衡酌被告山亮、曾炫元、賴宗鴻 、呂育儒、李清龍之犯行對社會秩序安全之危害尚非至為重 大，並衡以其犯罪動機、情狀及後續和解狀況、經濟及生活 狀況，原審量刑過重，請求鈞院予以撤銷改判從輕量刑等語 。　　 參、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內， 說明與刑有關之事項： 一、按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上施強暴脅 迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯 之」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明 文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環 境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合 權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告劉詠奇因 與被害人有糾紛，而召集被告山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育 儒、李清龍等人為上開犯行，惟衝突時間短暫，現場聚集人 數未持續增加，且糾紛擴及之空間範圍非廣，危險外溢程度 尚屬輕微，被告李清龍雖有攜帶甩棍到現場，但被告等人均 無持該甩棍毆打被害人，造成被害人傷勢擴大，故被害人所 受之傷勢尚屬輕微，且被告劉詠奇、山亮、賴宗鴻、曾炫元 、呂育儒、李清龍均與被害人達成和解，此經被害人證述在 卷，且有協議書1紙在卷可參(見原訴卷第157至161頁)，故 被告劉詠奇、山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人 所為雖侵害社會秩序安全，但無嚴重或擴大現象，尚無予以 加重其刑之必要性。 二、被告曾炫元、李清龍不依累犯加重之說明 　㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第345號判決意旨參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。 　㈡經查，被告曾炫元前於110年間因犯妨害自由案件，經臺灣苗 栗地方法院以111年度苗原簡字第13號判決判處有期徒刑4月 確定，甫於112年4月28日執行完畢出監；另被告李清龍於10 7年間因犯施用毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分 別以107年度審訴字第654號、107年度審訴字第1028號、107 年度審易字第1494號、107年度審訴字第997號判決判處罪刑 確定，經上開法院裁定定應執行有期徒刑2年8月，於112年5 月21日縮刑期滿執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯 之事實，並提出刑案資料查註紀錄表以資佐證(見偵卷第11 至26、43至58頁)，原審及本院審理時經向被告曾炫元、李 清龍提示上開資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表後，被告 曾炫元、李清龍2人亦均表示沒有意見（見原審卷第229頁； 本院卷第184至185頁），是檢察官於起訴時及本院審理時均 已主張被告曾炫元、李清龍構成累犯之前科事實及證據；然 起訴書固記載及檢察官於本院審理時亦提出被告曾炫元、李 清龍構成累犯之前科事實及證據（前階段之舉證責任），惟 對於後階段加重量刑之說明部分，於起訴書中僅稱：「請依 刑法第47條第1項規定並參酌司法院大法官釋字第775號解釋 之意旨，依法裁量是否加重其刑」等語，且檢察官於原審審 理時僅稱：「被告曾炫元、李清龍構成累犯部分如起訴書所 載，並無被告累犯應加重其刑資料提出調查」等語（見原審 卷第237頁），本院審理時亦未就被告曾炫元、李清龍是否 應依累犯之規定加重其刑表示意見（見本院卷第187頁）， 而未具體說明被告曾炫元、李清龍構成累犯之前案與本件有 何犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度相似或罪質相 似之處，而有何被告曾炫元、李清龍有何對刑法反應力薄弱 或有特別惡性之情形，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨 ，衡酌被告曾炫元、李清龍前案與本案所犯之犯罪型態、原 因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，尚難認被告 對刑罰反應力薄弱之反社會性或有何特別惡性，認被告曾炫 元、李清龍就本案犯行毋庸依刑法第47條第1項規定加重其 刑，並於量刑部分列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品 行」之審酌事項予以評價。 　㈢至被告山亮部分，其雖曾受有期徒刑之執行完畢，且於5年內 再犯本案有期徒刑以上之罪，然檢察官於起訴時並未主張（ 參起訴書證據並所犯法條欄三所示），且於原審及本院審理 時亦同，是本院自無從認定其有無累犯加重規定之適用，附 此敘明。　 三、被告劉詠奇不適用刑法第59條酌減其刑之說明 　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨 參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適 用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑 事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之 ；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減 其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減刑。 　㈡依原判決所認定之犯罪事實，被告劉詠奇係因與被害人間有 債務糾紛，即攜械糾眾於深夜時分，在屬於市區鬧區之大馬 路旁圍堵被害人，被害人逃跑後，其等復於大馬路上追逐被 害人，追到被害人後，被告劉詠奇即與被告山亮、賴宗鴻、 呂育儒公然於市區鬧區之大馬路邊共同徒手毆打被害人，被 告賴宗鴻亦持甩棍欲恫嚇被害人，其等之行為業已產生相當 之外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，除侵害被害人 之個人法益外，並使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼之 感受，其等犯罪所衍生之潛在危害性尚非輕微，且被告劉詠 奇於上開妨害秩序犯行處於首謀及下手實施等主導及主要實 施之人等地位，實難認其所為如原判決所認定犯行有何特殊 之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人同情之處，已與 「顯可憫恕」之要件不合，當無使一般人認失之過苛，有情 輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規 定之餘地。被告劉詠奇上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑 云云，揆諸上開說明，核非可取。　　　　 肆、原判決關於被告劉詠奇「刑」部分撤銷之理由 一、原判決對被告劉詠奇係以其責任為基礎，考量本案之起因係 源於被害人積欠被告劉詠奇債務，被告劉詠奇始召集及於同 案被告等多人對被害人施行強暴、脅迫，及其等犯罪之地點 、衝突時間長短，被害人對於被告劉詠奇不願追究之態度， 及其智識程度、經濟情形及家庭生活狀況等一切情狀予以科 刑，固非無見。然原審於量刑時漏未斟酌被告劉詠奇已與被 害人和解，並簽立協議書（見原審卷第157至161頁）之事實 ，而予被告劉詠奇不得易科罰金之刑度，尚有未合，被告劉 詠奇上訴意旨主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將 被告劉詠奇「刑」部分撤銷予以改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案係起源於被害人積欠被 告劉詠奇新臺幣（下同）25萬元之債務並未清償，被告劉詠 奇為施壓被害人使其償還債務，始召集被告山亮、賴宗鴻、 曾炫元、呂育儒、李清龍等多人對被害人施以強暴、脅迫， 且被告賴宗鴻雖攜帶甩棍前往現場，惟尚未以該器械對被害 人施暴，又彼等衝突時間雖屬短暫，然被告劉詠奇及其餘同 案被告等人於深夜時段公然在屬於市區鬧區之大馬路邊追逐 被害人，並對被害人施強暴脅迫，足已造成公眾或他人之危 害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，所為實有不該，惟考 量被告劉詠奇上開手段固有不該，然其犯罪動機係因為維護 債權受清償之權利，以及被害人所受之傷勢非屬重大，應認 被告劉詠奇惡性尚非重大等情，以此構成刑罰框架之上限； 再審酌被告劉詠奇始終坦承犯行，並與被害人和解成立且簽 立協議書，已如前述，被害人就被告劉詠奇犯行表示不願再 追究，以及被告劉詠奇並無前科，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第65頁），其自陳國小畢 業，從事建築業，月收入約10萬元，已婚，有3個未成年子 女分別就讀國小、國中，跟小孩、太太同住，經濟狀況普通 （見本院卷第186頁）之被告劉詠奇智識程度、家庭生活狀 況及經濟情形等一切情狀，復參酌兒童權利公約第14號一般 性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指 出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一 按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受 刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」 時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒 童為適當之考量等節，量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。　 三、被告劉詠奇不宜為緩刑宣告之說明 　　被告劉詠奇並無前科，且已與被害人和解，均如前述，然本 院考量被告劉詠奇就原判決認定之犯罪事實觀之，於本案犯 行係首謀及下手實施者之主導及主要實施犯行之人，而聽從 被告劉詠奇指示前往現場之下手實施或在場助勢之被告山亮 、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍等人均無從宣告緩刑（ 詳如下述理由欄伍、四所述），且由被告劉詠奇等人與被害 人簽立之協議書內容觀之，被害人係無條件與被告劉詠奇等 人和解，是本院認被告劉詠奇尚無暫不執行刑罰為適當之情 形，是被告劉詠奇上訴意旨請求為緩刑之宣告，難為本院所 採。　　　 伍、其餘上訴駁回之理由　　 一、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑 事判決意旨參照）。 二、原判決係以行為人責任為基礎，審酌全案緣起係同案被告劉 詠奇與被害人有債務糾紛，始召集被告山亮、賴宗鴻、曾炫 元、呂育儒、李清龍對被害人施強暴、脅迫，以此方式迫使 被害人面對債務，彼等衝突時間雖屬短暫，然被告等人公然 在大馬路邊對被害人施強暴脅迫，足致社會大眾驚恐，已對 社會秩序及安全產生影響，所為實有不該，惟被害人就被告 山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人之犯行已不願 追究，故被告山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人 係為使被害人出面處理債務以維護同案被告劉詠奇之權益而 為上開犯行，惡性尚非重大，另審酌被告曾炫元前有妨害自 由、被告李清龍曾有竊盜、違反毒品危害防制條例等遭論罪 科刑前科，素行難謂良好，兼衡被告山亮自陳國中畢業，在 工地工作，每月收入6、7萬元，已婚，2個未成年子女，跟 太太、小孩、弟妹同住，經濟狀況勉持；被告賴宗鴻自陳高 中畢業，在工地工作，月收入約6、7萬元，未婚，沒有子女 ，跟父母、弟弟、祖父同住，經濟狀況普通；被告曾炫元自 陳國中畢業，在工地工作，月收入約4萬元，未婚，沒有小 孩，自己住，經濟狀況普通；被告呂育儒自陳高中畢業，在 工地工作，月收入約5萬元，未婚，沒有子女，跟父母、弟 弟同住，經濟狀況勉持；被告李清龍自陳國中畢業，在工地 工作，月收入約5萬元，未婚，沒有小孩，自己住，經濟狀 況勉持之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別 量處被告山亮、賴宗鴻、呂育儒、李清龍有期徒刑6月，被 告曾炫元拘役30日，並就被告山亮、賴宗鴻、呂育儒、李清 龍、曾炫元得易科罰金部分之刑諭知易科罰金之折算標準。 經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則， 原審量刑並無不當或違法之情形。 三、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍上訴意旨所陳 其等犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且被害人對其等之 犯行已不願追究，以及其等均有正當工作，被告山亮尚需照 顧多名未成年子女等經濟、工作、家庭情況等節，均據原審 於量刑審酌中考量在案，已如前述，故就原判決之量刑斟酌 於本院審理期間並無其他量刑因子之變動，原審所為量刑並 無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況被告山亮、賴宗鴻 、呂育儒、李清龍所犯之刑法第150條第2項第1款、第1項後 段意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪之法定最輕本刑即為有期徒刑6月，原審未依 該條第2項之規定加重其刑，並量處該條第1項後段之法定最 輕本刑有期徒刑6月，自無量刑過重之情；另被告曾炫元因 僅在場助勢，非為首謀或下手實施，故原審僅量處拘役刑30 日，實無過重之嫌。是被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒 、李清龍此部分請求就原判決所處之刑再予減輕，均屬無理 由。　　 四、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍不宜為緩刑宣 告之說明　　 　㈠被告山亮前於108年間因詐欺案件，前經臺灣嘉義地方法院以 108年度嘉原簡字第38號判決判處有期徒刑2月確定；被告曾 炫元於110年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院111年 度苗原簡字13號判決判處有期徒刑4月確定；被告呂育儒前 於112年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院112年中交簡字1816號判決判處有期徒刑3月確定；被告 李清龍前於106至108年間多次因毒品、竊盜案件，經法院判 處罪刑確定等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按（見本院卷第67至86頁、第89至108頁），是被告山 亮、曾炫元、呂育儒及李清龍均於5年內因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，顯不符合緩刑要件，被告山亮、曾炫 元、呂育儒及李清龍上開緩刑宣告之請求，即屬無據。 　㈡至被告賴宗鴻並無前科，有其臺灣高等法院被告紀錄表附卷 可參（見本院卷第87頁），且其已與被害人和解，並簽立協 議書1份在卷可稽（見原審卷第157至161頁），然本院考量 被告賴宗鴻係攜帶甩棍至現場欲恫嚇被害人，雖未持甩棍僅 徒手毆打被害人，然其於本案犯行屬攜械及下手實施者，而 聽從被告劉詠奇指示前往現場之下手實施或在場助勢之其餘 被告山亮、曾炫元、呂育儒、李清龍等人均無從宣告緩刑（ 詳如上述），且由被告賴宗鴻等人與被害人簽立之協議書內 容觀之，被害人係無條件與被告賴宗鴻等人和解，是本院認 被告賴宗鴻尚無暫不執行刑罰為適當之情形，是被告賴宗鴻 上訴意旨請求為緩刑之宣告，難為本院所採。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1前段、第364條 、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡 　　　　　 　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉 以上正本證明與原本無異。 曾炫元部分不得上訴，其餘得上訴。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHM-113-原上訴-26-20241112-1

審簡
臺灣臺北地方法院

竊盜

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 113年度審簡字第1749號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 楊萌 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16929 號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，裁定不經通常 審判程序（113年度審易字第1499號），逕以簡易判決處刑如下 ： 　　主　文 楊萌犯竊盜罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 　　犯罪事實及理由 一、本件犯罪事實及證據名稱除引用如附件起訴書之記載外，並 補充如下： （一）犯罪事實： 　　　第1行：楊萌意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意。　 （二）證據名稱：　　　　 　　　被告於本院審判期日之自白。 二、論罪科刑： （一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。 （二）接續犯： 　　　被告於同日9時13分、24分、10時許，先後數次進入店內 竊取商品得手，客觀上雖有數舉動，惟係於密接之時間實 行，侵害同一被害人即全聯福利中心萬大店之財產法益， 各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以 評價，應論以接續犯之一罪。　　　 （三）本件不適用刑法第59條規定： 　　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決 意旨參照）。本院審酌被告藉告訴人人員未及注意之際， 恣意竊取告訴人陳列欲販售商品，所竊財物價值雖不高， 被告犯後亦支付所竊商品款項，但被告所為顯然欠缺尊重 他人財產法益之觀念，且被告前曾有竊盜財產犯罪之素行 ，犯後於警詢中否認犯行，客觀上顯無足以引起一般人同 情、顯可憫恕之處，且被告所犯刑法第320條竊盜罪之法 定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金，亦 即法院縱使未依刑法第59條之規定酌減其刑，仍得於法定 刑範圍內科處被告罰金，自無任何情輕法重、刑罰過苛之 特殊情事，難認對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕 法重之情，自無適用刑法第59條之規定，併此說明。　　 （四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告未思以正當工作，賺取 所需財物，竟藉機竊取告訴人之財物，侵害他人財產法益 ，法治觀念淡薄，所竊得財物價值，被告並已給付所竊得 之物款項，於警詢中雖否認犯行，但於本院審判期日坦承 犯行等犯後態度，有被告提出全聯福利中心電子發票證明 聯、本院公務電話紀錄附卷可按，兼衡被告本件犯行之犯 罪動機、目的、手段，及其所陳智識程度、家庭經濟、生 活狀況、身心健康情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易服勞役之折算標準。 三、不另為沒收諭知：　　　　　　　　 　　被告所竊得之物，已於本件事發同日晚間前往全聯福利中心 萬華萬大分公司支付相關款項（金額780元），有被告提出 全聯福利中心電子發票證明聯、本院公務電話記錄附卷可稽 ，可認犯罪所得已實際合法發還被害人者，依刑法第38條之 1第5項規定，不另為沒收之諭知。　　 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決 處刑如主文。 五、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，上 訴於本院合議庭。　　　　 本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭法　官　程克琳 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林志忠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 附本判決論罪科刑法條　　　　　　　　　　　　　　　 刑法第320條： 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 附件 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第16929號 　　被　　　告　楊　萌　男　51歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街000巷0○0號2 　　　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、楊萌意圖為自己不法之所有，於民國113年4月14日上午9時1 3分至10時許，在臺北市○○區○○路000號B1全聯超市萬大店門 市內，徒手竊取川辣水煮牛肉泡麵2袋、三合一即溶咖啡1袋 、三合一白咖啡1袋，得手後未至櫃台結帳即欲離去，嗣因 楊萌離去時該門市之防盜門感應鈴響，經店員陳姿穎查之， 嗣調閱現場監視錄影並報警處理，始悉上情。 二、案經全聯超市萬大店店長洪冠宜訴由臺北市政府警察局萬華 分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單暨待證事實 編號 證據名稱 待證事實 1 被告楊萌之供述 證明現場監視錄影畫面內之人為被告，其確有於案發時、地將川辣水煮牛肉泡麵2袋、三合一即溶咖啡1袋、三合一白咖啡1袋放入提袋中之事實。 2 證人即告訴代理人陳姿穎於警詢中之指述 全部犯罪事實。 3 現場監視錄影光碟影片、監視錄影畫面翻拍相片　　 佐證上開犯罪事實。　　　 4 全聯實業（股）公司萬華萬大分公司客人購買明細表 佐證上開犯罪事實。 二、核被告楊萌所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺北地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　5 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　朱　玓 本件正本證明與原本無異

2024-11-08

TPDM-113-審簡-1749-20241108-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第534號 上 訴 人 即 被 告 黃昕晨（原名:黃依平） 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度 訴字第733號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471、1472、1473、1474 號、111年度偵字第15832號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後 述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，上訴人即被告子○○（下稱被告）於本院審理時經合法通知 無正當理由未到庭，有本院公示送達證書、送達回證、報到 單在卷可稽（參本院卷第139、147至149、211頁），且就本 判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。 二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並 引用原審判決書之記載（如附件）。 三、被告上訴意旨略以：原審判決雖未依累犯之規定加重其刑， 然卻未考慮被告尚有2名幼子需要撫養，如入監服刑，將使 幼子無人照顧，不利幼子成長，請審酌被告是為了撫養這2 名幼子才誤入歧途，並未將款項用在自身花費上，原審判處 被告有期徒刑1年，量刑實屬過重，有違罪刑相當原則，請 撤銷原判決，從輕量刑云云。 四、上訴之論斷： 　㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。本件原審認被告犯以網際網 路對公眾散布犯詐欺取財罪、詐欺取財罪均罪證明確（詳如 原審附表），並就原審附表編號1至2、5至8、11至12所示之 犯行，從寬依刑法第59條規定酌減其刑後，復審酌被告正值 青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟多次利用網際網路 張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐騙他人，除造成被害 人財產法益受有損害外，更破壞整體社會商業交流間之信賴 ，所為實不應該；且前曾因違反毒品危害防制條例、詐欺及 竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐；然犯後終能坦承犯行，並與告訴人己 ○○達成調解，惟未能遵期履行調解條件之情形；及其自承之 智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處 　　有期徒刑6月（共8罪）、拘役30日（共5罪）、拘役40日（ 共1罪），並就拘役刑部分，均諭知易科罰金之折算標準及 就犯罪所得分別宣告沒收（詳原審附表主文欄）。另斟酌被 告所犯各罪手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式 定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則 ，就有期徒刑、拘役刑部分，分別定應執行刑有期徒刑1年 、拘役100日，並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。 ㈡經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之 科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限 ，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則 、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重。至被告上訴意旨所指犯罪情形、個人家 庭生活狀況等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事 由後予以科刑，已如上述，且被告所犯刑法第339條之4以網 際網路對公眾散布犯詐欺取財罪，係1年以上7年以下有期徒 刑之罪，原審依刑法第59條規定減刑後，各量處有期徒刑6 月（共8罪），已屬最輕刑度，並在定執行刑之界限有期徒 刑6月以上、4年（即48個月）以下之範圍內，從輕定其執行 刑有期徒刑1年，已屬偏輕之處斷，是原審所為量刑、定刑 ，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意 指摘為違法。另就被告所定有期徒刑1年之刑度，原審亦已 敘明得向執行檢察官聲請易服社會勞動，被告並非一定要入 監服刑，仍應端視檢察官執行指揮之結果；從而，被告上訴 意旨猶執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。 　㈢又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國113年8月2日 公布施行，然被告於偵查中並未坦承犯行，亦未繳回犯罪所 得，自無新修正詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用； 另沒收部分，原審依法宣告沒收之結果，與適用上開條例第 48條第1項之情形相同，本院即不再贅述，附此敘明。 五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依 刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。 本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 李政庭 法 官 王俊彥 以上正本證明與原本無異。 詐欺取財罪部分不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第339條 詐欺取財罪 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第339條之4 加重詐欺取財罪 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第733號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　黃依平　 指定辯護人　蘇姵禎律師（義務辯護） 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第147 1、1472、1473、1474號、111年度偵字第15832號），嗣因被告 於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審 判程序審理，判決如下： 主 文 黃依平犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表「主文 欄」所示之刑及沒收。拘役部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分，應執行有期徒刑 壹年。 事 實 一、黃依平並無販售奶粉或嬰幼兒衣物商品之真意，竟意圖為自 己不法之所有，分別為以下之行為： ㈠基於以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意，於附表編號1至 2、5至8、11至12所示之時間，在其位於高雄市○○區○○○路0 00號之居所內，以手機連結網際網路後，再以如附表上開 各編號所示之詐騙方式，使如附表上開各編號所示之人均 陷於錯誤，而將如附表上開各編號所示之款項匯至如附表 上開各編號所示之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人 遲未取得黃依平販售之商品，始悉受騙。 　㈡基於詐欺取財之犯意，於附表編號3至4、9至10、13至14所示 之時間，在其前揭居所內，以如附表上開各編號所示之詐 騙方式，使如附表上開各編號所示之人均陷於錯誤，而將 如附表上開各編號所示之款項匯至如附表上開各編號所示 之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人遲未取得黃依平 販售之商品，始悉受騙。　 二、案經甲○○等人訴由高雄市政府警察局鼓山分局等警察機關報 告，及庚○○等人訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣 橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長 核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本案被告黃依平所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之 意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明 。 二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，並有中 華郵政股份有限公司110年3月15日儲字第1100063081號函檢 附帳號00000000000000號帳戶（下稱羅國智中華郵政帳戶） 立帳申請書及交易明細、中華郵政股份有限公司111年10月1 7日儲字第1110943791號函檢附羅國智中華郵政帳戶之基本 資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司110年10 月4日中信銀字第110224839255866號函檢附帳號0000000000 00號帳戶（下稱黃依平中國信託帳戶）之基本資料及交易明 細、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱林頴枚中華 郵政帳戶）之基本資料及交易明細、被告提款畫面，及附表 「證據出處」欄所列各項證據等件附卷可佐，足認被告前揭 任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。本件事證明確， 被告犯行均堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠被告行為後，刑法第339條之4第1項業於112年5月31日修正公 布，並於同年0月0日生效施行，此次修正增訂同條項第4款 以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，就本案而言 ，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較 之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 　㈡關於被告就附表編號5行使詐術之方式，被告雖供稱：暱稱「 Lia JH」之人是童裝的賣家，她有媽媽的客群，我是請她幫 我張貼販售奶粉之訊息到她的群組，但她卻在臉書上發文等 語（訴字卷第136頁）。然無論係將不實之訊息張貼至不特 定多數人得以加入之通訊軟體群組內或臉書社團上，均屬 　　以網際網路對公眾散布之行為，其本質上並無不同，是被告 如附表編號5所示之犯行仍屬「以網際網路對公眾散布犯詐 欺取財」之行為態樣。故核被告就附表編號1至2、5至8、1 1至12所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網 路對公眾散布犯詐欺取財罪；就附表編號3至4、9至10、13 至14所為，則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公 訴意旨認被告就附表編號5所為僅係犯刑法第339條第1項詐 欺取財罪嫌，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且經本 院當庭告知被告上開罪名（訴字卷第117頁），已無礙於被 告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法 條。 　㈢就附表編號5部分，被告利用不知情之臉書暱稱「Lia JH」之 人代為張貼出售奶粉之不實訊息，為間接正犯。 　㈣如附表編號5、11、13所示之被害人受騙而分數次匯款至各該 編號所示之帳戶，因其等匯款時間相近，受騙之原因相同 ，顯係被告基於單一犯意及目的，在時間密切接近之情形 下，對同一被害人施以多次詐術，而侵犯同一法益所為， 依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，而均同屬接續犯。　 　㈤被告所犯如附表所示14罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。 　㈥刑之加重、減輕事由之說明： 　⒈被告不論以累犯加重其刑之說明： 　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，檢 察官雖就被告前階段構成累犯之事實，提出執行指揮書電 子檔紀錄、本院106年度聲字第3077號刑事裁定、本院105 年度簡字第923號刑事簡易判決及全國刑案資料查註紀錄表 為憑（偵四卷第181至190頁；訴字卷第143至149頁），然 未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基 於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利， 本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑 法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審 酌，以充分評價被告所應負擔之罪責。 ⒉刑法第59條規定之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑 時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕 」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即 必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用 。本件被告於網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行， 自屬違法而有未當。惟念及被告本件如附表編號1至2、5至 8、11至12所示之詐騙手法，與一般具有結構性詐騙集團犯 案之危害程度不同，且各次犯罪所得尚非鉅額，犯後亦坦 承犯行，是以被告本案犯罪情節、犯罪手段等情，堪認即 使科以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之最低刑度 （有期徒刑1年)，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，稍有 情輕法重之感，顯足以引起一般同情而堪予憫恕，爰就其 所犯如附表編號1至2、5至8、11至12所示之犯行，從寬依 刑法第59條規定酌減其刑。 ㈦爰審酌被告：⒈正值青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟 多次利用網際網路張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐 騙他人，除造成被害人財產法益受有損害外，更破壞整體 社會商業交流間之信賴，所為實不應該；⒉前曾因違反毒品 危害防制條例、詐欺及竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⒊犯後終能 坦承犯行，並與告訴人己○○達成調解，然未能遵期履行調 解條件之情形，有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話紀錄 查詢表在卷可憑（訴字卷第215至216、243頁）；⒋自承之 智識程度、工作、家庭生活狀況（訴字卷第137頁，因涉及 個人隱私，故不予公開揭露）等一切情狀，分別量處如附 表各編號「主文欄」所示之刑，並就科處拘役刑度部分， 均諭知如易科罰金之折算標準。又本院斟酌被告所犯各罪 手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式定應執行 刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就 科處拘役及有期徒刑之刑度分別定應執行如主文所示之刑 ，並就拘役刑度部分諭知如易科罰金之折算標準。至被告 本案經宣告6月有期徒刑之各罪，因刑法第339條之4第1項 第3款以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪為法定刑7年以 下有期徒刑之罪，而非刑法第41條第1項所規定得易科罰金 之「最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑」之罪，而不得易 科罰金，然依刑法第41條第3項規定，仍得向執行檢察官聲 請易服社會勞動，併此敘明。 三、沒收之說明：　 ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告 犯如附表各編號所示之犯行，因而詐得如附表各編號所示 告訴人匯款之金額，均屬其各次犯行之犯罪所得，惟其中 ： 　⒈附表編號3之告訴人卯○○雖僅匯款新臺幣（下同）4,200元予 被告，然該次犯行被告實際上係佯稱出售6,000元之嬰兒衣 物給告訴人卯○○，當中1,800元係由其向告訴人卯○○已購得 之商品進行扣抵，是被告就附表編號3所示犯行之實際犯罪 所得應為6,000元（計算式：4,200+1,800=6,000）； 　⒉附表編號7之告訴人己○○已以「被告應於113年4月15日前匯入 3,400元至告訴人己○○指定帳戶」之條件與被告達成調解， 然被告並未如期給付，均業如前述，是被告仍保有該部分 犯罪所得，倘若日後被告有遵照調解條件履行，檢察官始 無庸再為執行沒收，併此敘明； 　⒊附表編號8之告訴人庚○○供承：被告有退款l,600元給我，但 後續一直藉故不將剩餘的1,900元退還給我等語（警一卷第 14頁），是應認被告因附表編號8所示犯行獲取之犯罪所得 應為1,900元。被告雖表示該筆退款是退給附表編號9之告 訴人壬○○等語（審訴卷二第185頁），惟比對被告所提出之 對話紀錄核與附表編號8之告訴人庚○○所提出之對話紀錄相 符，有該等對話紀錄在卷可佐（警一卷第27頁；偵四卷第1 65頁），故被告退款1,600元之對象應為附表編號8之告訴 人庚○○無訛； 　⒋附表編號11之告訴人辰○○供承：被告有於110年2月1日20時30 分許，利用ATM直接現金存款進我中國信託000-0000000000 00號帳戶內等語（警一卷第72頁），而依被告提出對話紀 錄中之擷圖顯示，被告確有存入1,000元至告訴人辰○○之上 開中國信託帳戶（偵四卷第163頁），是應認被告因附表編 號11所示犯行獲有之犯罪所得應為2,400元（計算式：2,40 0+1,000-1,000=2,400）。 　㈡被告因本案各次犯行獲有之犯罪所得，均未扣案，爰均依前 揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。又按宣告多數沒收者，併執行之，刑 法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯各罪，既經 宣告多數沒收，依法應併執行之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日 刑事第十四庭 法　官 陳一誠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 王萌莉 附錄本案論罪科刑法條： 【刑法第339條】 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 【刑法第339條之4】 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間、金額 證據出處 主 文 1 甲○○ 於110年9月17日17時30分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「jay」在LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致甲○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月17日17時44分許，匯款3,800元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人甲○○於警詢時之指訴（偵五卷第15至17頁） ⑵匯款證明（偵五卷第19頁） ⑶對話紀錄（偵五卷第21至39頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○ 於110年9月20日前某時許，在通訊軟體LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致乙○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月20日17時32分許，匯款3,600元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人乙○○於警詢時之指訴（偵八卷第11至12頁） ⑵匯款證明（偵八卷第13頁） ⑶對話紀錄（偵八卷第13至15頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 卯○○ 於110年8月2日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向卯○○誆稱欲以每件25元價格出售嬰兒衣物，共240件，合計6,000元，另扣抵向卯○○購買之商品1,800元，致卯○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日9時23分許，匯款4,200元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人卯○○於警詢時之指訴（偵十四卷第51至52頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第59頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第59至64頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 寅○○ 於110年8月3日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向寅○○誆稱欲出售童裝1箱云云，致寅○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月3日11時15分許，匯款1,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人寅○○於警詢時之指訴（偵十四卷第65至66頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第74至75頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第73至74頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 辛○○ 於110年7月30日前某時許，以臉書暱稱「凌凌」委請不知情之臉書暱稱「Lia JH」之人代為張貼出售奶粉之不實訊息，致辛○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年7月31日9時36分許，匯款4,000元至林頴枚中華郵政帳戶 ②110年8月1日11時35分許，匯款3,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人辛○○於警詢時之指訴（偵十四卷第77至78頁） ⑵匯款證明（偵十四第87頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第89至113頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 丁○○ 於110年7月18日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」，在「H.a.D Baby-sp童裝母嬰用品」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致丁○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年7月19日7時34分許，匯款4,600元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人丁○○於警詢時之指訴（偵十四卷第115至117頁） ⑵對話紀錄（偵十四卷第123至137頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 己○○ 於110年8月4日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「凌」，在「媽咪寶寶幼童全新二手商品買賣互相交流聊天也行」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致己○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日11時30分許，匯款3,400元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人己○○於警詢時之指訴（偵十四卷第143至147頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第157頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第161至169頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 庚○○ 於109年11月23日12時58分前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團張貼出售奶粉之不實訊息，致庚○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年11月24日12時59分許，匯款3,500元至羅國智中華郵政帳戶（被告於嗣後有退款1,600元）。 ⑴告訴人庚○○於警詢時之指訴（警一卷第12至15頁） ⑵匯款證明（警一卷第31頁） ⑶對話紀錄（警一卷第16至31頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 壬○○ 於109年12月12日17時23分許，以臉書暱稱「Yep Huang」、「陳予恩」私訊壬○○，向壬○○佯稱要出售奶粉云云，致壬○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年12月15日18時12分許，匯款4,080元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人壬○○於警詢時之指訴（警一卷第37至39頁） ⑵匯款證明（警一卷第40至41頁） ⑶對話紀錄（警一卷第41至53頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 戊○○ 戊○○在臉書社團「孕媽嬰兒幼兒二手用品交流」發文徵物後，黃依平見狀即於109年12月31日9時許，以臉書暱稱「陳予恩」私訊戊○○是否欲購買細菌人相關商品云云，致戊○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月2日23時24分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人戊○○於警詢時之指訴（偵四卷第101至102頁） ⑵匯款證明（警一卷第61頁） ⑶對話紀錄（警一卷第61至65頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 辰○○ 於110年1月6日前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團「二手婦幼嬰幼兒用品交流平台」張貼出售奶粉之不實貼文，致辰○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月6日11時50分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月6日16時42分許，匯款2,400元至羅國智中華郵政帳戶 （被告於嗣後有退款1,000元） ⑴告訴人辰○○於警詢時之指訴（警一卷第71至72頁） ⑵匯款證明（警一卷第75頁） ⑶對話紀錄（警一卷第76至77頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 癸○○ 於110年1月10日22時前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩」在「二手母嬰用品買賣交換」群組張貼販售奶粉之不實訊息，致癸○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月12日20時10分許，匯款3,900元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人癸○○於警詢時之指訴（警一卷第82至87頁） ⑵匯款證明（警一卷第94頁） ⑶對話紀錄（警一卷第88至93頁） 黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 丑○○ 於110年1月17日23時13分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩在賣二手衣」向丑○○誆稱欲出售嬰兒二手衣物云云，致丑○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月18日8時23分許，匯款5,800元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月19日19時3分許，匯款6,200元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丑○○於警詢時之指訴（警一卷第99至101頁） ⑵匯款證明（警一卷第102頁） ⑶對話紀錄（警一卷第103至106頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 丙○○ 於110年1月22日前某時許，以臉書暱稱「Yep Huang」向丙○○誆稱欲出售奶粉云云，致丙○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月25日16時41分許，匯款2,040元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丙○○於警詢時之指訴（偵四卷第91至96頁） ⑵匯款證明（警一卷第116頁、第130頁） ⑶對話紀錄（警一卷第117至128頁） 黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附件：卷證代號對照表 卷證名稱 代號 臺灣高雄地方法院112年度訴字第733號卷 訴字卷 臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷一 審訴卷一 臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷二 審訴卷二 臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8584號卷 偵一卷 臺灣橋頭地方檢察署110年度偵緝字第721號卷 偵二卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第5317號卷 偵三卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15832號卷 偵四卷 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25772號卷 偵五卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第756號卷 偵六卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471號卷 偵七卷 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27142號卷 偵八卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第757號卷 偵九卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1472號卷 偵十卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5552號卷 偵十一卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第758號卷 偵十二卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1473號卷 偵十三卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8187號卷 偵十四卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第759號卷 偵十五卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1474號卷 偵十六卷 高市警旗分偵移字第11070179000號卷 警一卷 高市警鼓分偵字第11172586500號卷 警二卷 高市警鼓分偵字第11171323300號卷 警三卷

2024-11-07

KSHM-113-上訴-534-20241107-1

審金訴
臺灣新北地方法院

詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度審金訴字第1551號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 陳品任 楊莉淇 上一人 之 選任辯護人 陳長文律師 劉順寬律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第800 65號、第80621號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳 述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後 ，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如 下： 　　主　文 陳品任犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所 示之刑及沒收。 楊莉淇犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之刑及 沒收。 　　事　實 一、陳品任於民國112年7月間，加入由真實年籍姓名不詳、通訊 軟體TELEGRAM暱稱「小蔣」、「辰星」等人所屬之詐欺集團 （下稱本案詐欺集團），擔任取款車手工作，而與該詐欺集 團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐 欺取財、行使偽造私文書、特種文書及洗錢之犯意聯絡，分 別為下列犯行： 　㈠由本案詐欺集團成員於112年5月間，以通訊軟體LINE暱稱「 江麗清」、「立學客服」向蕭美雲佯稱：可下載立學APP投 資股票獲利，投資款項會派人前往收取云云，致蕭美雲陷於 錯誤，同意依詐欺集團成員指示之時間、地點交付現款。再 由陳品任依「小蔣」指示，至高雄高速公路休息站廁所旁， 拿取偽造之立學投資股份有限公司（下稱立學公司）工作證 及委託操作資金保管單（其上蓋有偽造之「立學投資股份有 限公司」及「李玉燕」之印文）後，於112年7月27日12時28 分許，在新北市○○區○○路000號萊爾富超商鶯歌龍正店，向 蕭美雲出示上開工作證，假冒立學公司專員「童錦程」名義 ，向蕭美雲收取新臺幣（下同）50萬元，並在委託操作資金 保管單上偽蓋及偽簽「童錦程」之印文及署名後交予蕭美雲 收執，以作為向蕭美雲收得投資款之依據，再依「小蔣」指 示，至某超商廁所，將上開款項交予本案詐欺集團成員，以 此方式製造金流之斷點，隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來源。 　㈡由本案詐欺集團成員於112年5月間，以通訊軟體LINE暱稱「 李雅晴」、「同信專線客服NO.115號」、「同信VIP客服NO. 16號」向程逸群佯稱：可下載同信股份有限公司（下稱同信 公司）APP投資股票獲利，投資款項會派人前往收取云云， 致程逸群陷於錯誤，同意依詐欺集團成員指示之時間、地點 交付現款。再由陳品任依「小蔣」指示，至高雄高速公路休 息站廁所旁，拿取偽造之同信公司工作證及現金收款收據（ 其上蓋有偽造之「同信儲值證券部」之印文）後，於112年8 月2日9時30分許，在新北市○○區○○路000號北大愛悅社區大 廳，向程逸群出示上開工作證，假冒同信公司專員「童錦程 」名義，向程逸群收取50萬元，並在現金收款收據上偽蓋及 偽簽「童錦程」之印文及署名後交予程逸群收執，以作為向 程逸群收得投資款之依據，再依「小蔣」指示，至某超商廁 所，將上開款項交予本案詐欺集團成員，以此方式製造金流 之斷點，隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來源。 二、楊莉淇於112年8月17日前某時許，加入本案詐欺集團，擔任 取款車手工作，而與該詐欺集團成員，共同意圖為自己不法 之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、特 種文書及洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員於112年5月 間，以通訊軟體LINE暱稱「江麗清」、「立學客服」向蕭美 雲佯稱：可下載立學APP投資股票獲利，投資款項會派人前 往收取云云，致蕭美雲陷於錯誤，同意依詐欺集團成員指示 之時間、地點交付現款。再由楊莉淇依「辰星」指示，至臺 南市麻豆區某堤防邊之涼亭，拿取偽造之立學公司工作證及 商業操作保管條（其上蓋有偽造之「立學投資股份有限公司 」及「李玉燕」之印文、「楊雅文」之署押）後，於112年8 月17日11時2分許，在新北市○○區○○路000號萊爾富超商鶯歌 龍正店，向蕭美雲出示上開工作證，假冒立學公司專員「楊 雅文」名義，向蕭美雲收取120萬元，並在商業操作保管條 上按捺指印後交予蕭美雲收執，以作為向蕭美雲收得投資款 之依據，並依「辰星」指示將收得款項放置在上開涼亭桌上 ，以此方式製造金流之斷點，隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來 源。　　 　　理　由 一、上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人蕭美雲、程逸群於 警詢時之證述相符，並有告訴人蕭美雲提出之委託操作資金 保管單、商業操作保管條、被告陳品任及立學公司「童錦程 」、「楊雅文」工作證照片、投資APP畫面截圖、對話紀錄 截圖、告訴人程逸群提出之同信公司現金收款收據照片、被 告陳品任於另案扣押物照片、北大愛悅社區之監視器錄影畫 面截圖在卷可稽，足徵被告2人之自白與事實相符，應堪採 信，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定。 二、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人行為後，洗錢防制法業於113 年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行： 　⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗 錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰 金。」，修正後洗錢防制法第19條第1項則規定：「有第2條 各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千 萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正後之洗錢 防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達 新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑， 而屬得易科罰金之罪，修正後之規定較有利於被告2人，依 刑法第2條第1項但書規定，應適用被告2人裁判時即修正後 洗錢防制法第19條第1項後段之規定。 　⒉修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後洗錢防制 法第23條第3項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判 中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財 物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」，經比較修正前後之規定，修正後之減刑規定，除須 偵查及歷次審判均自白外，增加「如有所得並自動繳交全部 所得財物」之條件，修正後之規定未較有利於被告2人，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前 洗錢防制法第16條第2項之規定。 三、論罪部分： 　㈠核被告陳品任就事實欄一所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特 種文書罪，及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪（共2罪 ）。 　㈡核被告楊莉淇就事實欄二所為，係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種 文書罪，及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。 　㈢公訴意旨漏未論及被告2人尚涉犯刑法第216條、第212條之行 使偽造特種文書罪，然起訴書已載明被告2人向告訴人2人出 示偽造之工作證之犯罪事實，且該部分與已起訴部分，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院 於審理時當庭告知此罪名，已無礙於被告2人防禦權之行使 ，依法本院自得併予審究，附此敘明。 　㈣被告2人及本案詐欺集團成員偽造印文、署押，係偽造私文書 之部分行為，偽造私文書、特種文書後復持以行使，其偽造 之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈤被告2人上開犯行，均係以一行為同時觸犯上開4罪名，均為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共 同詐欺取財罪處斷。 　㈥被告2人分別與「小蔣」、「辰星」及本案詐欺集團其他成員 間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。 　㈦被告陳品任所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。 　㈧被告2人於偵查及本院審理中就上開洗錢之犯行自白不諱，原 均應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟被 告2人所犯洗錢罪皆屬想像競合犯其中之輕罪，僅由本院於 量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。 　㈨按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告楊莉淇在本 案中擔任向告訴人蕭美雲收款之車手工作，其所收取之款項 非微，犯罪情節非輕，且迄今尚未賠償告訴人蕭美雲所受之 損害，亦未取得告訴人蕭美雲之諒解，依其犯罪之情狀，實 難認有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起社會上一般同 情之處，核無情輕法重之情事，自無適用刑法第59條之規定 酌減輕其刑之餘地，是被告楊莉淇及其辯護人請求依刑法第 59條規定酌減其刑，難認有據。 四、科刑部分： 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正當途徑賺取 財物，竟貪圖不法利益，加入本案詐欺集團，並依指示持偽 造之私文書及特種文書向告訴人2人收取詐欺款項，不僅助 長社會詐欺財產犯罪之風氣，致使無辜民眾受騙而受有財產 上損害，亦擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全 ，並使詐欺集團成員得以隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來源， 增加檢警機關追查之困難，所為應予非難，惟念其等犯後均 坦承犯行，且符合修正前洗錢防制法第16條第2項規定之減 刑要件，然迄未與告訴人2人達成和解或賠償損害，兼衡其 等素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、於本案之分 工及參與程度、所獲報酬比例，暨其等智識程度及自陳之家 庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 　㈡按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權， 符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要 之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法 院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查 被告陳品任除本案外，亦有其他詐欺等案件仍在法院審理中 ，或業經法院判決在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，故被告陳品任所犯本案及他案可能有得合併定應執 行刑之情況，則揆諸前開說明，俟被告陳品任所犯數案全部 確定後再由檢察官聲請法院裁定為宜，爰就本案不予定應執 行刑。 五、沒收部分： 　㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。查未扣案偽造之委託操作資金保管 單上之「立學投資股份有限公司」、「李玉燕」之印文、「 童錦程」之印文及署押各1枚均沒收；偽造之同信投資股份 有限公司現金收款收據上之「同信儲值證券部」之印文、「 童錦程」之印文及署押各1枚；偽造之商業操作保管條上之 「立學投資股份有限公司」、「李玉燕」之印文各1枚、「 楊雅文」之署押2枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定沒收之。至上開偽造之保管單、收據及保管條，業 經被告2人提出交予告訴人2人收執，已非屬被告2人所有， 自不予宣告沒收，附此敘明。 　㈡查被告楊莉淇因本案犯行獲得2萬元之車資，業據其供承在卷 （見112年度偵字第80065號卷第112頁），核屬其犯罪所得 ，未據扣案，亦未實際發還告訴人蕭美雲，爰依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳品任因本案犯 行所獲得之1萬元車資，業經臺灣臺南地方法院以113年度金 訴字第230號判決宣告沒收在案，為免重複執行沒收，爰不 另諭知沒收或追徵被告陳品任上揭犯罪所得，附此敘明。 　㈢洗錢防制法於113年7月31日修正公布施行，於同年0月0日生 效，修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第2 0條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之」，然而縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第 38條之2第2項「宣告前二條（按即刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（ 最高法院109年度台上字第191號、111年度台上字第5314號 判決意旨參照）。本院審酌被告2人並非居於主導詐欺、洗 錢犯罪之地位，且所經手本案洗錢之財物，均已依指示上繳 詐欺集團上游成員收受，復無證據證明被告2人就上開詐得 之款項有事實上管領處分權限，故如對其等宣告沒收上開洗 錢之財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定， 不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官余佳恩、朱柏璋到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭　法　官　朱學瑛 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許維倫 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 陳品任犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 未扣案之偽造委託操作資金保管單上之「立學投資股份有限公司」、「李玉燕」之印文、「童錦程」之印文及署押各壹枚均沒收。 2 事實欄一㈡ 陳品任犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 未扣案之偽造同信投資股份有限公司現金收款收據上之「同信儲值證券部」之印文、「童錦程」之印文及署押各壹枚均沒收。 3 事實欄二 楊莉淇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案之偽造商業操作保管條上之「立學投資股份有限公司」、「李玉燕」之印文各壹枚、「楊雅文」之署押貳枚均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-11-07

PCDM-113-審金訴-1551-20241107-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4181號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蘇祥恩 輔 佐 人 即被告之父 蘇瑋文 上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年 度審訴字第2184號，中華民國113年6月3日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署112年度少連偵字第231號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 丙○○犯如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處 如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 事 實 一、丙○○與不詳詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，而基 於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於民國000年00月間起，加 入真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「8」、綽號「 阿政」、「1」、「2」之人所屬三人以上之詐欺集團而擔任 「取簿手」工作，先由該詐欺集團不詳成員以附表一所示方 式詐騙附表一所示之人，致使附表一所示之人均誤信為真， 而依指示於附表一所示時間，將所申用之附表一所示帳戶提 款卡，以包裹寄貨之方式，寄送至附表一所示便利商店後， 再由丙○○依該詐欺集團真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram 暱稱「1」或「2」之人指示前往附表一所示之便利商店，依 取件人姓名、行動電話門號末3碼等資料領取帳戶提款卡等 資料之包裹後，將所取得之包裹放置在指定之南港展覽館置 物櫃內以供所屬詐欺集團不詳成員前往收取以作為人頭帳戶 使用。復由該詐欺集團不詳成員於附表二所示時間，以附表 二所示方式詐騙附表二所示之人，致使附表二所示之人均陷 於錯誤，而依指示將附表二所示款項匯至指定之附表二所示 人頭帳戶，後由吳彥志（業經原審判決判處犯三人以上共同 詐欺取財罪有罪確定）依該詐欺集團不詳成員指示，先至指 定地點向該詐欺集團不詳成員領取上開人頭帳戶提款卡並取 得相關密碼，復於附表二所示時間，持上開人頭帳戶提款卡 至附表二所示地點之自動櫃員機提領上開詐騙所得，最後再 將所提領之款項交付予該名交付人頭帳戶提款卡之詐欺集團 不詳成員，藉此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項 之去向。嗣附表一、附表二所示之人均察覺受騙後報警處理 ，始循線查悉上情。 二、案經巳○○、壬○○、乙○○、寅○○、卯○○、戊○○、辰○○、辛○○、 甲○○、子○○、丁○○、癸○○、午○○訴由臺北市政府警察局信義 分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分 ㈠上訴人被告丙○○（下稱被告）雖請求本院裁定就其另案所犯 臺灣臺北地方法院112年度訴字第1557號詐欺等案（下稱臺 北地院案）及臺灣士林地方法院113年度訴字第395號詐欺等 案（下稱士林地院案）合併審理等語（見本院卷第112頁） 。然觀諸本案被告前案紀錄表，臺北地院案於113年6月3日 業已宣判，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未提起上 訴，本院自無從就臺北地院案合併審理。至士林地院案於本 院113年10月17日言詞辯論時，雖業經上訴而繫屬於本院審 理中，然該案並未獲緩刑宣告，且被告曾於前案經宣告緩刑 後，並未生警惕，仍為本案、臺北地院案及士林地院案等諸 多詐欺犯行，本院認並無再宣告緩刑之必要，亦無合併定執 行刑之實益（詳後述），故合併審判對被告所欲達成之緩刑 目的已無重大助益，分別審判對於被告訴訟防禦權及判決確 定後定其應執行刑之權利亦無影響。本院審酌上開各情，裁 量後認被告請求將臺北地院案及士林地院案合併審理，無從 准許。 ㈡本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告均同意有 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第159 條之5規定及同法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告固坦承有詐欺取財及一般洗錢犯行，惟矢口否認有 何三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：我只有跟「阿政」聯 繫，我不知道有三人以上云云。 ㈡經查，被告於000年00月間起，加入真實姓名年籍之人所屬詐 欺集團而擔任「取簿手」工作，先由該詐欺集團不詳成員以 附表一所示方式詐騙附表一所示之人，致使附表一所示之人 均誤信為真，而依指示於附表一所示時間，將所申用之附表 一所示帳戶提款卡，以包裹寄貨之方式，寄送至附表一所示 便利商店後，再由被告依該詐欺集團真實姓名年籍不詳通訊 軟體Telegram暱稱「1」或「2」之人指示前往附表一所示之 便利商店，依取件人姓名、行動電話門號末3碼等資料領取 帳戶提款卡等資料之包裹後，將所取得之包裹放置在指定之 南港展覽館置物櫃內以供所屬詐欺集團不詳成員前往收取以 作為人頭帳戶使用，復由該詐欺集團不詳成員於附表二所示 時間，以附表二所示方式詐騙附表二所示之人，致使附表二 所示之人均陷於錯誤，而依指示將附表二所示款項匯至指定 之附表二所示人頭帳戶，後由吳彥志依該詐欺集團不詳成員 指示，先至指定地點向該詐欺集團不詳成員領取上開人頭帳 戶提款卡並取得相關密碼，復於附表二所示時間，持上開人 頭帳戶提款卡至附表二所示地點之自動櫃員機提領上開詐騙 所得，最後再將所提領之款項交付予該名交付人頭帳戶提款 卡之詐欺集團不詳成員，藉此方式製造金流斷點，以掩飾、 隱匿詐欺款項去向之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱，復有證人即詐欺集團使用人頭帳戶 即郵局申辦人巳○○警詢之陳述、巳○○提出其申辦郵局帳戶封 面、寄交單、LINE對話列印資料（偵查卷第385-1至397頁） 、證人即告訴人午○○、安柏晏、癸○○、丁○○、甲○○、子○○、 寅○○、壬○○、辛○○、辰○○、戊○○、卯○○、被害人庚○○、己○○ 等人與詐欺集團聯繫之通聯紀錄、網路轉帳匯款明細（安柏 晏、丁○○）、玉山銀行、淡水第一信用合作社轉帳交易明細 （癸○○）、一卡通出具交易詳細資訊（丁○○）、網路轉帳明 細（丑○○）、中國信託銀行交易明細、網路轉帳交易詳細資 訊（庚○○）、立即/預約轉帳交易明細、交易紀錄明細（甲○ ○）、Gmail-臺幣轉帳交易結果通知、臺幣活存明細（子○○ ）、活期儲蓄存款交易明細（寅○○）、網路交易列印資料（ 乙○○、張志雄、辰○○、戊○○、卯○○）、張志雄提出其申辦郵 局帳戶封面、內頁明細、己○○提出其申辦中國信託銀行交易 明細、國泰世華銀行對帳單在卷可稽（偵查卷第279至289、 301、317至320、346至353、367、381至385、415、417至42 1、437至442、468、471至495、511、525至527、541至558 、570至575、589至590、605、619至623頁），足見被告任 意性之自白與事實相符，此部分事實，堪以認定。　 ㈢至被告雖辯稱：我不知道有三人以上云云。然證人吳彥志於 原審時陳述：我與被告都有在順風順水的群組內等語（見原 審卷第114頁），佐以被告於本院審理時自承：本案與另案 臺北地院案及士林地院案均屬同一個集團等語（見本院卷第 214頁），而被告於臺北地院案坦承加入真實姓名年籍不詳 通訊軟體Telegram暱稱「8」、綽號「阿政」之人所屬三人 以上之詐欺集團而擔任「取簿手」工作，並依「8」指示搭 乘「阿政」之車領取帳戶等情，及於士林地院案坦承其依不 詳之人指示提領詐欺款項後轉交給另一名共犯之事實，並均 坦承犯三人以上共同詐欺取財罪（見本院卷第121-152頁） ，足見被告於本案加入真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram 暱稱「8」、綽號「阿政」、「1」、「2」之人所屬詐欺集 團而擔任「取簿手」工作，並加入「順風順水」群組中以聯 繫本案犯行之事實，應堪認定，故被告主觀上自知悉該詐欺 集團人員具有三人以上，應無疑義。其辯稱不知有三人以上 云云，並不可採。 ㈣本案事證明確，被告上開所辯並不足採，其犯行堪認定，應 予依法論科。 三、論罪科刑 　㈠新舊法比較： 　1.洗錢防制法業於113年7月31日經總統修正公布，除該法第6 條、第11條規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文均於 000年0月0日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律 之刑並未重於裁判時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段， 自應適用行為時之刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之 刑者，則應適用該條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。 此所謂「刑」輕重之，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕 ，依刑法第33條規定之次序定之、同種之刑，以最高度之較 長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者 為重，同法第35條第1項、第2項分別定有明文。另按刑法及 其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可 分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就 其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另 一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則 」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類 型，原有法定刑自不受影響。再按所謂法律整體適用不得割 裂原則，係源自最高法院27年上字第2615號判例，其意旨原 侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同 一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有 利益之條文，始有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較， 如保安處分再一併為比較，實務已改採割裂比較，而有例外 。於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法 理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條 中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕 、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用 ，要無再援引上開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽 謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減 輕其刑之餘地」之可言。此為受最高法院刑事庭大法庭109 年度台上大字第4243號裁定拘束之最高法院109年度台上字 第4243號判決先例所統一之見解（最高法院113年度台上字 第2862號判決意旨參照）。 　 2.關於一般洗錢罪之法定刑部分，修正前該法第14條第1項原 規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑 ，併科新臺幣500萬元以下罰金。」該條項於修正後移列至 該法第19條第1項，係規定：「有第2條各款所列洗錢行為者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金 。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以 上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」。 本案所涉犯之一般洗錢犯嫌，其洗錢之財物或財產上利益未 達新臺幣1億元，依上開最高法院判決意旨，經比較新舊法 之結果，修正後之規定降低最高法定刑度，較有利於被告， 依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定。 　㈡核被告所為，就附表一部分係犯刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪（附表三編號1），就附表二編 號1至10均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同 詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪（附表 三編號2至11）。 ㈢被告與所屬詐欺集團成員彼此分工，在合同意思範圍內，各 自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行 犯罪之目的，自應就彼此行為之結果共同負責，是被告所屬 詐欺集團成員就所犯加重詐欺及洗錢罪，均應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。 ㈣被告就附表二編號1至10之10次犯行，均各係以一行為同時觸 犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及 洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，應從一重論以 刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。 　㈤按詐欺取財罪既係為保護個人財產法益而設，則關於行為人 詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數 定之，就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監 督權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差 距，應屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。查本案被告 所為前揭11次犯行，分別侵害如附表一、二所示被害人等人 之獨立財產監督權，自應予分論併罰。 ㈥關於刑之減輕屬於責任個別事由，依上說明，自得與上開罪 刑割裂，另為新舊法之比較。關於一般洗錢罪之減刑事由部 分，被告行為後，洗錢防制法第16條第2項規定業於112年6 月14日修正公布，並自同年月16日起生效施行。修正前洗錢 防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判 中自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯前四條之罪 ，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，又於113 年7月31日經修正，移列至該法第23條第3項，係規定：「犯 前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關 或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，經比較被告行為後 所修正之規定，均較被告行為之規定嚴格，並未有利於被告 。是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之修正 前洗錢防制法第16條第2項規定。本件被告前於偵查及原審 、本院審理時均坦承一般洗錢罪，故被告仍合於修正前洗錢 防制法第16條第2項規定（112年6月14日公布，同年月00日 生效前），應減輕其刑，此部分屬於想像競合輕罪之減刑事 由，故並於量刑時予以審酌。 　㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意 旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌。而同為加重詐欺取財之人 ，其犯罪情節未必盡同，或有加入集團、層層分工而大量犯 之者，亦有個人單獨偶一為之，是其規模不一，被害人分布 範圍、所受損害程度迥異，對社會經濟所生危害顯非可一概 而論。查本件被告所犯之罪，法定最輕本刑為1年以上有期 徒刑，刑度不可謂之不重，衡諸被告於本案中所為，係為取 簿工作（即收取自願者或被詐騙者之金融帳戶存摺、提款卡 ，供詐欺集團作為人頭帳戶提款使用），尚非居於詐欺集團 內主導、籌劃犯罪之核心角色，本案雖因帳戶收取數告訴人 受騙之款項，然受騙金額亦非鉅，且被告已分別與其中6名 告訴人成立調解有依約履行，此有原審112年12月11日調解 筆錄、原審113年5月24日公務電話紀錄及本院113年10月29 日公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷第305-307頁、第455-4 61頁，本院卷第225頁），本院綜合上開各情，認被告若科 以刑法第339條之4第1項之法定最輕本刑1年有期徒刑，猶屬 情輕法重，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，是 就被告犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　 四、撤銷改判之說明： 　㈠原審認被告犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查： 　1.本件檢察官起訴被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以 上共同詐欺取財罪嫌，然被告並未就該被訴事實為有罪答辯 ，原審仍依刑事訴訟法第273條之1裁定進行簡式審判程序， 其訴訟程序違背法令。 　2.被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺 取財罪，原審判決認被告主觀上不知悉有三人以上而論處刑 法第339條第1項之詐欺取財罪，有所不當。又原審判決於論 罪理由欄就其附表編號1部分論處被告涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，然主文卻諭知被告犯洗錢防制法第14條第 1項之洗錢罪，亦有理由矛盾之處。 　3.原審未及審酌洗錢防制法關於一般洗錢罪法定刑之修正規定 ，以致就此部分想像競合所犯洗錢犯行，未能依較輕之修正 後洗錢防制法第19條第1項後段規定，為刑之裁量審酌，有 所未恰。 　4.被告曾於前案經宣告緩刑後，並未生警惕，仍為本案、臺北 地院案及士林地院案等諸多詐欺犯行，本院認並無再宣告緩 刑而有執行刑罰之必要（詳後述），原審宣告被告緩刑3年 ，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年6月內 ，完成法治教育課程8場次，亦有未恰。　　　　 　㈡檢察官上訴指摘原審判決判處被告犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪並宣告緩刑，有所不當等語，為有理由。被告上訴 意旨請求合併審理並執前詞否認三人以上共同犯詐欺等情， 則無理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決 撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告，正值青年，雖為求職 ，但未不思以正當工作賺取所需財物，依不明之人指示擔任 領取詐欺犯行者所須使用人頭帳戶包裹並依指示轉交之「取 簿手」事宜，而為本件犯行，所為造成告訴人、被害人受有 財產損失，並製造金流斷點，司法機關無法查悉上手成員， 且被告犯後並未坦承全部犯行，應予相當之非難，惟被告犯 後有積極與到庭之告訴人、被害人等多人達成調解，並履行 完畢等犯後態度，有原審112年12月11日調解筆錄、原審公 務電話紀錄及本院113年10月29日公務電話紀錄在卷可稽（ 見原審卷第305-307頁、第455-461頁，本院卷第225頁）， 兼衡被告本件犯行所參與程度、犯罪動機、目的，及被告所 陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處 如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 ㈣不定應執行刑之說明： 　　按關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於 執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署 檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應 執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 （最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。查 被告擔任取簿手、車手涉犯多件詐欺、加重詐欺、洗錢等犯 行，有本院被告前案紀錄表在卷可按，上述案件與被告本件 犯行，顯有可合併定執行刑之情，據上說明，宜於被告所犯 數罪全部確定後，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官另為定應執行刑之聲請，以維被告權益，故不予定 應執行刑，併此說明。 ㈤不宣告緩刑之說明： 查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺北地方法 院於111年1月4日以110年度審簡字第1926號判決有期徒刑2 月，緩刑2年，提供義務勞務40小時，緩刑中付保護管束， 於113年1月3日緩刑期滿，緩刑未經撤銷，有本院被告前案 紀錄表附卷可按，被告緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其 刑之宣告雖失其效力，然被告曾於前案經宣告緩刑後，並未 生警惕之效，仍繼續為本案、臺北地院案及士林地院案等諸 多詐欺犯行，且被害人人數眾多，本院認被告並無暫不執行 刑罰為適當之情，故無宣告緩刑之必要，附此敘明。 　㈥不予沒收之說明： 　　被告雖坦認其為本件犯行前與不明之人約定每領1包裹報酬 為300元，但被告稱實際尚未取得報酬等語，是被告否認本 件犯行獲有犯罪所得，且卷內資料，亦無事證可認被告取得 犯罪所得，故不為沒收及追徵之諭知。被告本件係擔任取簿 手，並未查獲洗錢之財物，自無從依洗錢防制法第25條第1 項規定為沒收宣告，均併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳建宏提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官 沈念祖到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第十二庭 審判長法　官 許泰誠 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 施育傑 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 魏俊明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李頤杰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 洗錢防制法第19條第1項： 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 刑法第339條之4： 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。　 附表一： 帳戶提供人 取得帳戶手法 帳戶內容 包裏領取地點 包裏領取時間 巳○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月3日14時8分前某時許，透過LINE通訊軟體向巳○○佯稱：巳○○如欲參與家庭代工，須先提供名下帳戶提款卡以供審核及申請相關補助云云，致使巳○○誤信為真，爰依指示於111年11月3日14時8分許，至位於桃園市○○區○○路00○0號之「統一便利商店（兆沅門市）」，將所申用之右列帳戶資料寄送至右列地點。 郵局帳號000-000000000000000號、台北富邦商業銀行帳號000-00000000000000號、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號等帳戶之提款卡 位於臺北市○○區○道路0號、11號之「統一便利商店（春光門市）」 111年11月5日10時38分許 附表二： 編號 被害人 詐騙方式 匯款/轉帳時間(依詐騙帳戶交易明細所示) 匯款帳戶 詐騙金額(依詐騙帳戶交易明細所示) 提款時間(依詐騙帳戶交易明細所示) 提款地點 提款金額(依詐騙帳戶交易明細所示) 1 壬○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日15時30分前某時許，致電壬○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使壬○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日15時30分許 富邦銀行帳號000-00000000000000號帳戶（戶名：巳○○） 新臺幣（下同）4萬9,985元 111年11月5日16時11分至同日時17分許間 三重正義郵局（新北市○○區○○○路00號）之自動櫃員機 2萬元、 2萬元、 2萬元、 2萬元、 2萬元、 2萬元、 2萬元、 1萬元 2 乙○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日15時36分前某時許，致電乙○○並佯稱：須依指示操作匯款至指定帳戶，以避免個資外洩云云，致使乙○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日15時36分許、同日時39分許 （同上） 4萬9,500元、2萬6,600元 3 寅○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日15時48分前某時許，致電寅○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使寅○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日15時48分許 （同上） 1萬9,000元 4 己○○ 不詳詐欺集團成員於111年11月5日16時22分前某時許，致電己○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使己○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日16時22分許、同日時28分許 中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（戶名：巳○○） 2萬7,012元、3,012元 111年11月5日16時28分許、同日時34分許 統一便利商店天台門市（新北市○○區○○○路00號）之自動櫃員機 8萬8000元、 3,000元 （※以上所提領者，亦包含於111年11月5日16時22分之後匯入左列帳戶之不明來源款項6萬1,195元） 5 卯○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日17時49分前某時許，致電卯○○並佯稱：須依指示操作匯款，以完成拍賣平台驗證流程云云，致使卯○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日17時49分許 （同上） 9,987元 111年11月5日17時53分許 （同上） 1萬元 6 戊○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月6日0時9分前某時許，致電戊○○並佯稱：如欲購買票券，須將相關購票款項匯至指定帳戶云云，致使戊○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月6日0時9分許 （同上） 3,000元 111年11月7日0時10分許、同日時11分許 統一便利商店松祐門市（臺北市○○區○○街00號）之自動櫃員機 2萬8,000元、 9,000元 （※以上所提領者，亦包含於111年11月6日0時4分至同日時8分許間匯入左列帳戶之不明來源款項6,000元、2萬2,000元、6,000元） 7 辰○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月6日0時25分前某時許，致電辰○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使辰○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月6日0時25分許、同日時26分許 （同上） 2萬7,599元、1萬2,599元 111年11月6日0時31分許 統一便利商店松德門市（臺北市○○區○○路0段000號）之自動櫃員機 4萬元 8 辛○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月6日0時48分前某時許，致電辛○○並佯稱：如欲購買票券，須將相關購票款項匯至指定帳戶云云，致使辛○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月6日0時48分許 （同上） 1萬2,000元 111年11月6日0時54分許 （同上） 1萬2,000元 9 甲○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日16時53分前某時許，致電甲○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使甲○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日16時53分許、同日17時16分許、同日19時18分許 郵局帳號000-000000000000000號（戶名：巳○○） 4萬9,986元、4萬9,965元、3萬8021元 111年11月5日17時5分至同日時22分許間、同日時27分 三重正義郵局（新北市○○區○○○路00號）之自動櫃員機 6萬元、 9,000元、 5萬元、 5,000元、 2萬6000元 10 子○○ (告訴) 不詳詐欺集團成員於111年11月5日16時57分前某時許，致電子○○並佯稱：若欲取消錯誤扣款，須依指示操作匯款云云，致使子○○誤信為真，爰依指示於右列時間，匯款右列款項至右列帳戶。 111年11月5日16時57分許、同日17時19分許 （同上） 1萬9,985元、4,123元 附表三： 編號 犯罪行為 罪名及宣告刑 1 附表一 （告訴人巳○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 2 附表二編號1 （告訴人壬○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 3 附表二編號2 （告訴人乙○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 4 附表二編號3 （告訴人寅○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 5 附表二編號4 （被害人己○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 6 附表二編號5 （告訴人卯○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 7 附表二編號6 （告訴人戊○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 8 附表二編號7 （告訴人辰○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 9 附表二編號8 （告訴人辛○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 10 附表二編號9 （告訴人甲○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 11 附表二編號10 （告訴人子○○） 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。

2024-11-07

TPHM-113-上訴-4181-20241107-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第501號 上 訴 人 即 被 告 金益鋒 選任辯護人 顏宏斌律師 上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度訴字第511號，中華民國113年5月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第15192號、112年度偵字 第23842號），就判決之刑提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、審理範圍 本件上訴人即被告金益鋒（下稱被告）經原審法院依毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（一罪）、藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪（二罪），分別諭知有罪科刑之判 決。被告提起上訴，於上訴書狀及準備程序期日為陳述時（ 本院卷第9頁至第21頁、第63頁），均已具體表明僅就原判 決關於科刑部分提起上訴，其他部分不上訴。依刑事訴訟法 第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及 其他。就科刑所本之犯罪事實、罪名，及關於沒收之諭知， 均依原審判決。 二、上訴意旨 　㈠綽號「阿○」（本名詳卷）在被告未向警方提供情資前，無人 知其為「藥頭」，亦無人知其為被告購毒之上游。被告因顧 慮生命安危，特別交代不能讓其身分曝光，乃承辦警員不敢 直接訊（詢）問其人是否被告購買毒品之上游，更不可能直 接由被告當面指認。惟被告既一眼即可指認其人就是向其購 買毒品之人「阿○」，應已符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕或免除其刑要件。另依警方刑事偵查卷宗，至 少亦可得推論上開之人果然與毒品有關，於112年12月13日 至113年2月9日之間，前來找其人之人數高達21人次，各自 前來之次數由1至8次不等，停留之時間則不到1至2分鐘，根 本不可能從事談天之類之事，不承認販賣毒品乃趨吉避凶人 性之展現。承辦警員依被告提供之情資而查獲上開販賣者及 購毒之人，僅因顧及身家性命安危而不願直面接觸，乃原審 徒以與「查獲」不侔及「檢察官以嫌疑不足而為不起訴」而 否定寬典之適用，殊有商榷餘地。於被告而言，確已「供出 」且「查獲」上開「正犯或共犯」，自已符合獲邀寬典之要 件。 　㈡本案警方第一次調查筆錄並未對被告告知毒品危害防制條例 第17條第2項，至第二次、第三次調查筆錄才有，惟其內容 皆書寫為「於偵查『或』審判中均自白者，減輕其刑。」原審 徒以檢察官於該次已告知而認為不符合寬典，殊強人之所難 ，與「無罪推定」原則有悖，基於「罪證有疑，利於被告」 ，辯護人認為應獲寬典，原審之認定有商榷之餘地。 　㈢憲法法庭此前判決雖針對第一級毒品，惟毒品案件類皆法重 情輕，基於罪刑相當原則及比例原則，應比附援引（於）販 賣其他等級之毒品。被告已坦承犯行，懊悔不已，其情非不 可憫，尤以被告目下除需奉養父母外，所營事業仍支撐一些 家庭。再者，被告此前亦曾提供疑似販毒情資予警方，並曾 例行性如恭印經書，送物資至偏鄉地區，捐贈物資等善行， 僅因一時失慮，誤觸法網，惟法重情輕，爰請從寬救濟云云 。　　 三、本院之判斷 　㈠關於毒品危害防制條例第17條第1項部分 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之人之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），除因而查獲其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源之事。若被告雖供出其毒品來源，但偵查（或調查 ）犯罪之公務員並未因而查獲其所指毒品來源之其他正犯或 共犯關於本案毒品來源之事證，即與上揭減免其刑規定之要 件不合，仍不得據以獲邀上述減輕或免除其刑之寬典（最高 法院112年度台上字第4727號判決意旨參照）。本件被告於 偵查中及審判中聲稱曾經供出上開綽號「阿○」之人（真實 姓名在卷），並以之為其本件販賣之毒品來源供警方查證， 固與卷附內政部警政署高雄港務警察總隊113年3月25日高港 警刑字第1130005481號函覆原審法院之意旨相合（原審卷第 187頁至第225頁）。然因被告除徒言指述外，不僅均以擔心 遭報復云云而甚至不願依法作證，就查緝犯罪程序之作用形 同空言，亦未提出其他可供調查其人是否與本案毒品來源有 關之事證。乃承辦之內政部警政署高雄港務警察總隊經調查 後，就上開被告所稱為其毒品來源之人，僅能以時、地、行 為對象均籠統含混，顯然欠缺建構、敘事所應具備基本要件 ，無從特定所指犯罪嫌疑事實之方式，向檢察官報告略以： 「被告○○○（即上開綽號「阿○」之人）基於販賣第三級毒品 以牟利之犯意，於民國000年0月下旬某日起，『在高雄市區』 ，販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品成分之咖啡包給 『他人』」等情，嗣並果然經檢察官以犯罪嫌疑不足而作成不 起訴處分，有不起訴處分書在卷可憑（原審卷第291頁至第2 92頁）。析言之，依上開被告提供指述之內容，縱令其人「 阿○」果有遇事均敢於承當而絕不推諉之特殊人格特質，此 前並確曾有過販賣毒品予被告之行為，其客觀上單憑上開警 方籠統提示之含混內容，是否能理解並特定其遭指控之事實 ，尚非無疑，遑論能概括承受而自認其事，自難認為被告上 開向警方空言所為之指述，即能符合依毒品危害防制條例第 17條第1項減輕或免除其刑之要件。此外，本件苟如上訴意 旨所辯，依警方另行蒐證之結果，果能推論上開被告所指之 人確另犯有其他販賣毒品之犯罪事實，甚至次數繁多，充其 量亦僅能顯示其人確有販賣毒品予他人之事實及慣行，尚難 認為與本案有何因果關係，要亦與毒品危害防制條例第17條 第1項之要件迥不相符，自不待言。 　㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項部分　 　 按刑事訴訟法第95條第1項之告知事項，除保持緘默，無須 違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，以及得請求調查 有利之證據外，僅限於犯罪嫌疑及所犯罪名之告知。至相關 被告個人減輕其刑之事項（如偵審中自白等），因係客觀存 在之事實，被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪 等，在其動機考量或訴訟策略上本享有自主決定權，檢警本 應予以尊重，無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使 該等自主決定權之義務，縱偵查機關未告知或曉諭被告有獲 邀輕典等相關規定，究不能謂有違反訴訟上告知或照料義務 （最高法院113年度台上字第794號判決參照）。本件被告於 警詢及偵查中均矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，有各次 筆錄在卷可稽，堪信為真。上訴意旨雖以警方告知關於自白 得減輕其刑之時間要件係「於偵查『或』審判中」，並指摘原 審判決徒以檢察官已經告知而認為不符該規定，係強人所難 云云。然姑不論上開關於得減輕其刑規定之教示，原非依法 應行告知之內容，已如前述。茲依該條規定之規範目的，既 在於使犯該條例第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，亦即 鼓勵真心悔悟之犯罪人而予以寬典，是苟如被告所辯，其未 於警詢、甚至偵查中即時坦承之原因，果係誤以為其要件要 求之自白時間，係於偵查中或審判中有一即可，則依其主觀 計畫，豈非自承自始原已決意坦承，並刻意留待於審判中為 之，乃於偵查中仍出於口是心非而否認犯行，則此徒耗司法 資源而後快之心態，其主觀上是否確有真心悔悟之意，尤非 無疑，要亦與上開規範之目的迥然不符，無從比附，自不可 取。 　㈢關於刑法第59條酌減其刑規定之說明 　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。刑法第59條定有明文。又刑法第59條於94年2 月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理由 明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減 其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設 ，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規 定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標 準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判 斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀 較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實 務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例 ），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 　⒉今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至 危害國家安全、民族存亡，我國在近代歷史上尤有切身且幾 近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠，乃政府立法嚴禁販賣毒品， 並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老 少皆知之甚詳，且杜之尚唯恐不及者，惟被告卻仍執意犯罪 販賣、轉讓第三級毒品（偽藥），可鄙行徑，何來堪憫。就 被告辯稱渠販賣、轉讓毒品之次數各僅一次、二次云云，然 毒品危害防制條例第4條第3項關於販賣第三級毒品，及前引 轉讓第三級毒品暨偽藥罪之法定構成要件，原係以行為人之 販賣、轉讓行為資為規範設計之內涵，並未限定以多次行為 作為規範對象，故行為人一有實施販賣、轉讓該毒品之行為 ，不論數量、規模若干，其犯罪構成要件即已實現，邏輯上 無從得出以犯罪次數多寡，資為主張其態樣已逸脫原立法就 責、罰相衡所為考量之依據，並認其行為係值得同情、堪可 憫恕而可據以破格酌減其刑之理。是果有以此請求依前開規 定酌減其刑者，自屬無據。此外，就被告是否另有家人、員 工待扶養或照顧，既屬任何有家之人皆有之家庭義務及個人 責任，安老懷幼，顯為立法者於制定刑罰規範時所已經考量 之情形，自亦難認係例外而足堪破格於社會法治秩序及安定 之特殊情狀。至於被告另以其尚有諸多服務社會善舉云云， 然姑不論其助印佛經勸人為善，自己卻仍為此散布毒品惡行 以荼毒他人健康，明顯言行不一，已無可取；縱依其其他協 助運送物資等事件之性質而言，亦與前開規定係以「『犯罪 之情狀』可憫恕」之要件，尚有未合，無從混淆。是考量本 件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，其所為尚難認為已 達於構成前述特殊情狀之情事。此外，上訴意旨另以憲法法 庭判決為由，請求比附（於）販賣第一級毒品犯罪云云。惟 按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例 第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為 態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案 之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕 法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法 完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得 依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據 以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理 由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台 上字第2656號判決參照）。是上訴意旨就此部分之理解，亦 無可採。本件自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，誠 無可議。　 ㈣量刑審酌之說明 　⒈按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、重複 評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實 現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之 個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行 為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與 協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當 之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量 之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法或不當。 　⒉原審判決對被告為量刑，係以行為人之責任為基礎，審酌被 告知悉毒品及偽藥對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖 利益而販賣第三級毒品愷他命，及轉讓上開毒品咖啡包供他 人施用，實助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康， 對於社會整體治安造成潛在危害，所為應予非難；考量被告 犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之次數、數量、 販賣及轉讓毒品對象多寡與侵害法益之程度，復衡被告於偵 查及本院審理中均坦承轉讓偽藥犯行，及於原審審理中終能 坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，及被告前有毒品前科 之素行，兼衡被告於自述之智識程度、家庭生活、經濟等一 切情狀，就所犯販賣第三級毒品罪，量處法定最低度刑即有 期徒刑7年；就所犯二件轉讓偽藥罪，則各量處有期徒刑3月 ，並考量其轉讓對象均為證人黃品議，犯罪時間又僅相差5 日，時間密接程度高，如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 合併定應執行之刑有期徒刑4月。經核其量刑已經以被告之 罪責為基礎，詳與審酌各項相關之有利、不利因素，並與比 例原則、平等原則、罪刑相當原則，均不相違背，就販賣第 三級毒品部分，並已量處法定最低度之刑，無以再寬。是被 告上訴指摘原審量刑過重，請求將原判決撤銷，即無理由， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 　 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 　　 法 官 林柏壽 　　 法 官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日 　 書記官　李佳旻

2024-11-06

KSHM-113-上訴-501-20241106-1

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