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上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反政府採購法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1157號 上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 洪誌營即鑫傳土木包工業 上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法院 113年度訴字第3號中華民國113年7月19日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11092號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告洪誌營即鑫傳土 木包工業（下稱被告)為無罪之諭知，核無不當，應予維持 ，並引用第一審判決書此部分記載之證據及理由（如附件） 。 二、檢察官上訴意旨略以：彰化縣立花壇國民中學自強樓C耐震 補強工程第3次公開招標(案號10905，下稱本標案）有公告 預算金額，預算金額為新臺幣(下同)330萬4618元，其中被 告之投標金額為330萬元，僅較公告預算金額減價4618元， 力陞營造有限公司之投標金額為330萬4000元，僅較公告預 算金額減價618元，至於世盛土木包工業之投標金額為335萬 元，已超出預算金額，此有本標案開標、決標紀錄、公開招 標公告可證。參諸證人即原審同案被告王志宏(業經原審判 處罪刑確定)、花壇國民中學校長黃○創於原審之證述，被告 參與本標案之投標，係因黃○創怕本標案再度因不足3家廠商 參與投標而流標，打電話請求王志宏參與投標，王志宏因而 聯繫被告一起參與本標案之投標，王志宏、被告並有相約一 起看現場，且黃○創得知後也有到場並又拜託王志宏、被告 參與投標，足認被告有與王志宏共同協議由被告以3家廠商 （即鑫傳土木包工業、力陞營造有限公司及王志宏找來的世 盛土木包工業）中最低標價330萬元投標，共同塑造有3家以 上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，至於王志 宏之力陞營造有限公司及其找來的世盛土木包工業(負責人 為原審同案被告林淑女【業經原審判處罪刑及宣告緩刑確定 】)根本就沒有投標及競標的真意，否則衡諸常情，力陞營 造有限公司焉有可能以僅較公告預算金額減價618元之金額 投標？世盛土木包工業之投標金額焉有可能超出預算金額？ 甚且，被告之投標金額330萬元亦已非常接近預算金額330萬 4618元，如非有與王志宏協議好，在真的有投標意願的情況 下，焉有可能僅減價4618元？故被告與王志宏、林淑女有以 詐術使開標發生不正確結果之共同犯意聯絡，其所為構成政 府採購法第87條第3項之妨害投標罪，當可認定，原審認定 事實及適用法律顯有違誤，請撤銷原判決，另為有罪判決。 三、本院之判斷： 　㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。 　㈡原判決就檢察官起訴被告有本案妨害投標犯行之各項證據， 說明：依被吿之供述、證人黃○創、證人王志宏、洪○婷之證 述、本標案於109年間之招標、無法決標及決標公告、花壇 國中109年9月1日上午10時30分開標決標紀錄、花壇國中「 自強樓C耐震補強工程」採購案第3次開標簽到紀錄各1份在 卷可佐、鑫傳土木包工業之本標案投標文件（含採購標單、 廠商投標文件審查表、總表[標單]、投標廠商聲明書、退還 押標金申請單及收據、109年8月28日票號AS0000000號支票 、切結書、查詢押標金保證金相關往來資料同意書、電子憑 據資料、承攬廠商專任工程人員紀錄表、品管人員登錄表） 等相關證據，雖堪認被告於109年間受時任花壇國中校長黃○ 創邀請，參與本標案投標，遂指示其女洪○婷製作鑫傳土木 包工業之投標文件，以標價330萬元投標，本標案於109年9 月1日10時30分許開標，計有鑫傳土木包工業、力陞公司、 世盛土木包工業與瑞晟公司等4家廠商參與投標，花壇國中 辦理採購人員進行開標、決標，最終由瑞晟公司以最低價32 3萬元得標之事實，惟據證人王志宏於原審審理時證稱：我 於調詢時稱有我與洪誌營有協議好要出標，是因為我與洪誌 營在校長面前，都有答應要出標的緣故。洪誌營也不知道我 有去找世盛土木來參與投標，是後來學校說標不出去預算會 被收回，後面我才決定找世盛土木幫忙等語；證人黃○創於 原審審理時證稱：我當時為了花壇國中標案招標的事情，打 電話聯絡王志宏來標案現場看，我在校園遇到王志宏與洪誌 營，因為擔心再次流標，我就有拜託他們兩家來投標，當時 王志宏、洪誌營都說會來幫忙投標。雖然我心中會擔心沒有 3家以上廠商來投標，但我也沒有跟王志宏、洪誌營當面說 ，只有請總務處看有沒有認識其他廠商。我從頭到尾都不認 識世盛林淑女，也不曾向世盛邀標等語，及原審同案被告林 淑女於原審審理時證稱：我投標前不知洪誌營會參與投標， 洪誌營亦無親自或透過任何人與我接觸等語，可認證人黃○ 創與被告、王志宏見面時並無討論要再找第3家廠商參與陪 標，投標前原審同案被告林淑女與被告亦無聯絡、接觸等情 ，自難認被告有何知情及同意共同參與王志宏、林淑女妨害 投標犯行之情形；另敘明王志宏於調詢時所稱之「協議」如 何不足為不利被告之認定，及檢察官所舉力陞公司承作之其 他工程資料，僅能說明被告與王志宏間曾有業務往來，尚無 從以此證明被告知悉王志宏將以力陞公司名義陪標，且商借 世盛土木包工業名義陪標，營造有3家合格廠商競標假象， 而就上情與王志宏間具犯意聯絡與行為分擔之事實，自無從 以政府採購法第87條第3項之妨害投標罪相繩，因認檢察官 之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，本於「罪疑唯利被告」、「無罪推定」之原 則，諭知被告無罪之判決等旨(見原判決第8至12頁)，已就 卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從獲得被告 有公訴意旨所指犯行之心證理由。經核俱與卷內資料相符， 所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，於法並無違誤。 　㈢檢察官上訴意旨所指關於證人王志宏、黃○創之陳述內容，均 經原審逐一說明其取捨判斷之理由，且花壇國民中學校長黃 ○創為求學校工程順利開標，除公開招標外，併向有能力履 行契約廠商邀標，本與常情無違；觀諸被告於本院審理時供 稱：是校長邀請我投標，我出於幫忙學校的用意，才答應校 長，想說有標到就做，但如果賠錢就不做，我有去現場會勘 ，我跟王志宏、林淑女沒有任何的協議等語(見本院卷第64 頁至66頁)，則被告因受黃○創邀請，經評估後獨立決定參與 投標，然不願虧本搶標，致投標金額僅較公告預算金額減價 4618元，自屬合理，況稽之卷內事證，難謂有何積極證據足 認被告與王志宏、林淑女間確有共謀陪標之犯意聯絡，檢察 官就此顯未盡實質舉證責任。檢察官上訴仍執原審已詳予斟 酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之 適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被 告確有公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為 不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官 吳宗達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳進發 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾貴堯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　尚安雅 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林巧玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHM-113-上訴-1157-20241112-1

訴
臺灣新北地方法院

政府採購法等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第744號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 廣昱科技股份有限公司 兼 代表人 賴正興 選任辯護人 李岳霖律師 劉耀文律師 被 告 何麗卿 選任辯護人 陳易聰律師 被 告 林哲弘 選任辯護人 王家敏律師 上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第27492號、112年度偵字第5234號），本院判決如下： 　　主　文 賴正興犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 何麗卿犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 林哲弘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案如附表一所示之出廠合格證明書均沒收；廣昱科技股份有 限公司因賴正興、何麗卿、林哲弘犯罪而取得未扣案之犯罪所得 新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬肆仟零捌拾肆元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 廣昱科技股份有限公司無罪。 　　事　實 一、賴正興係廣昱科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路0號 ，下稱：廣昱公司）負責人、林哲弘係廣昱公司營運管理部 主管、何麗卿前為新展嘉企業有限公司（下稱新展嘉公司） 公司負責人（廣昱公司與新展嘉公司係關係企業，負責銷售 廣昱公司所生產之發電機機組），負責廣昱公司之投標文件 。緣國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部（下稱：艦指部）分 別於民國108年8月14日及16日辦理雷達之「60KW發電機組（ 案號：PL08210P027）」採購案開標作業，該標案細分為4個 標案，包含60KW、150KW、400KW、800KW的發電機組標案， 案號分別為「PL08210P027-1」、「PL08210P027-2」、「PL 08210P027-3」及「PL08210P027-4」，採公開招標最低標決 標之方式辦理，並於招標文件之規格表中記載【發電機組須 為歐美日品、零組件不得為中國（大陸、港、澳）製造、進 口、轉口】之條件，斯時計有廣昱公司、宏眾電機有限公司 、中華機械股份有限公司、良富科技實業有限公司及喬豐國 際科技股份有限公司等5家廠商參標，因廣昱公司報價均低 於底價百分之80，經主標人林○偉（真實姓名詳卷）現場請 廠商提出說明（廣昱公司現場提出履約實績說明，包含歷年 得標案件數量及標案名稱，委購單位後勤處輪機科承辦人郭 ○宏（真實姓名詳卷）亦特別詢問廣昱公司機組產地，廣昱 公司表明機組均為歐洲進口，廠牌為VOLVO及MTU），嗣由委 購單位承辦人郭○宏審認說明合理，開標結果由廣昱公司就 「PL08210P027-2」(150KW發電組22台)、「PL08210P027-3 」(400KW發電機組10台)及「PL08210P027-4」（800KW發電 機組6台）3標案（合稱本案招標案）各以最低標新臺幣3,09 3萬2,000元、2,439萬元及3,693萬元得標，共計9,225萬2,0 00元。廣昱公司於108年8月14日及16日得標後，於同年月23 日簽約前，除向供貨商西班牙GE公司（下稱GE公司）詢價外 ，另向中國福建亞南電機公司（下稱亞南公司）、中國蘇美 達機電有限公司（下稱蘇美達公司）詢價，經比價後，決定 除150KW發電機組12台向GE公司訂購外，其於如附表一所示 發電機組之引擎、發電機向中國公司進貨以節省購入成本。 嗣賴正興、何麗卿、林哲弘，意圖為自己不法之所有，基於 3人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，於1 08年8月23日隱瞞上開資訊，與艦指部完成上開採購契約之 合約，賴正興、林哲弘即向亞南公司、蘇美達公司訂購如附 表一所示之中國大陸製造之發電機組，且為免艦指部發現該 發電機組係由中國大陸製造，違反招標規定，而刻意將如附 表一所示之發電機組先運至新加坡，再由新加坡港口載運至 臺灣。嗣於第一階段驗收時，廣昱公司明知如附表一所示之 發電機組為中國大陸製造，竟偽造如附表一「引擎序號」所 示之不實原廠製造證明文件（「GENESAL ENERGY」原廠英文 證明書及蓋上該公司大小章之中文出廠合格證明書），廣昱 公司另行出具中文出廠合格證明書，並配合艦指部需求於上 開證明書註記「保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品無誤 」等內容持之於開標現場口頭說明機組非中國大陸進口及製 品，經艦指部以目視方式檢查廣昱公司依約檢附之文件（原 廠製造證明、原廠操作證明及維修手冊等文件）及發電機組 ，何麗卿復持如附表一所示之不實原廠製造證明文件，且故 意事先撕毀標示中國大陸製造進口之發電機組上簡體字貼紙 ，據以供艦指部驗收人員查驗，致驗收人員陷於錯誤，誤信 廣昱公司所提供之證明文件及交貨之發電機組均非採用中國 大陸轉口或製造之產品，而通過驗收獲取不法利益【實際取 得總價金扣除符合標案規範之發電機組進口金額，所獲取不 法利益計約為新臺幣8,259萬4,084元（計算方式詳後述）】 ，均足生損害於艦指部對於採購經費之核發、發電機組出產 地管理之正確性。 二、案經本檢察官指揮法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序事項： 一、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見卷宗 對照清單。 二、證人陳宜君於偵查中證述之證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原 則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對 詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未 經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調 查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝 奪被告對質、詰問權行使之可言。 　㈡經查，被告賴正興就證人陳宜君於偵訊時經具結之證述，雖 以未賦予其反對詰問機會為由爭執證據能力，然並未提出證 人陳宜君訊時之證述有何顯不可信之特殊情形，已無從排除 其等證據能力。且本院於審理程序時，已傳訊證人陳宜君進 行交互詰問（本院卷二第70至81頁），自已充分保障被告之 對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不 正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人 等於偵訊中之證述，自均具有證據能力。 三、共同被告賴正興、何麗卿、林哲弘（下稱被告3人）於供述 之證據能力： 　㈠按大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第16條保障人 民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分 之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一， 且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰 問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲 法上權利」。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又 前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之 人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為 反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經 具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在 另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得 依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力，最高法院96年度上台字第3527號判決可資參照。 是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供述 ，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得認具證據能 力。 　㈡查共同被告3人於檢察官偵訊以「被告身分」而未經具結所為 供述後，當時係以「被告身分」所為之供述，並非證人，即 與刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應具結」之要件不合 ，檢察官縱未命被告3人具結，亦無違法可言。且證人賴正 興、林哲弘均經本院傳喚到庭具結而為陳述，有證人賴正興 、林哲弘具結結文(本院卷二第225頁、第311頁)在卷可佐， 並經各該被告之反對詰問及對質；被告何麗卿部分，被告賴 正興及林哲弘固以被告何麗卿於偵查中之供述未經對質詰問 ，否認證據能力云云。然其等於本院準備程序時，並未就上 開證人主張須對質詰問，復於本院審理時稱：無證據聲請調 查（本院卷二第295、296頁），應認被告賴正興及林哲弘均 已捨棄對上開證人之對質詰問權，自無從僅憑上揭辯詞即否 定上揭證據方法之證據能力。 　㈢另被告3人於調查局所為之供述，固係其他共同被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，然比較被告賴正興於本院到 庭證述之內容可知，被告賴正興、林哲弘於調查局時能清楚 、完整解釋本案採購之流程及經過，如何與西班牙GE公司接 洽及為何向亞南公司、蘇美達公司匯款及開立信用狀等事宜 等細節；被告何麗卿於調查局時能清楚說明本案備標之情形 及後續履約、驗收之詳細細節；而被告賴正興、林哲弘於本 院中均改辯稱其等於得標後方知GE公司無法如期供貨、進口 之發電機組是否需再組裝等節，可見被告賴正興及林哲弘於 調查局之證述與審理中不盡相符，審酌被告3人於調查局證 述之時間係於111年4月，相較於本院傳喚其到庭作證時間為 113年7月、10月間，前者顯然距案發時間（108年）較近， 被告3人就相關事實之記憶自當較為深刻清晰，且由調查局 詢問筆錄之記載加以觀察，可見該時係採一問一答，被告3 人之回答內容均具體、詳實，亦無身體、心理異常，或受其 他外力干擾之情形，並經被告3人之辯護人陪同應訊，調查 局之供述亦無違反其等真意、受強暴、脅迫或其他不正詢問 情形，應認被告3人於調查局之供述具有可信之特別情況， 佐以被告賴正興為廣昱公司負責人、被告林哲弘為廣昱公司 營運管理部主管、被告何麗卿負責廣昱公司本案之投標文件 ，是其等對於本案採購內容、細節，與其他共同被告分工之 相關陳述，與本案待證事實間具有相當之關聯性及不可替代 性，為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定及說明， 此部分供述自有證據能力。 四、除上開二、三部分外，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告3人及辯護人於本院中表示同意 作為證據，有證據能力（本院卷一第415、416頁），復於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非 供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告3人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告3人均否認有何加重詐欺取財、行使偽造私文書罪 嫌，並分別辯稱如附表二所示。經查： 　㈠賴正興係廣昱公司負責人、林哲弘係廣昱公司營運管理部主 管、何麗卿前為新展嘉公司公司負責人（廣昱公司與新展嘉 公司係關係企業，負責銷售廣昱公司所生產之發電機機組） ，負責廣昱公司之投標文件。艦指部分別於108年8月14日及 16日辦理雷達之「60KW發電機組（案號：PL08210P027）」 採購案開標作業，該標案細分為4個標案，包含60KW、150KW 、400KW、800KW的發電機組標案，案號分別為「PL08210P02 7-1」、「PL08210P027-2」、「PL08210P027-3」及「PL082 10P027-4」，採公開招標最低標決標之方式辦理，斯時計有 廣昱公司、宏眾電機有限公司、中華機械股份有限公司、良 富科技實業有限公司及喬豐國際科技股份有限公司等5家廠 商參標，因廣昱公司報價均低於底價百分之80，經主標人林 ○偉現場請廠商提出說明（廣昱公司現場提出履約實績說明 ，包含歷年得標案件數量及標案名稱，結果由廣昱公司各以 最低標新臺幣3,093萬2,000元、2,439萬元及3,693 萬元得 標本案標案之事實，為被告3人於本院中坦承不諱（本院卷 一第417、418頁），核與證人即海鋒大隊擔任士官長謝○文 於調詢、證人即海軍登陸艇大隊擔任副中隊長郭○宏、證人 即艦指部擔任後勤處副處長林○偉於調詢及本院中之證述相 符，並有國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部辦理150KW、400 KW及 800KW發電機組「PL08210P027-2」、「PL08210P027-3 」及「PL08210P027-4」3標案採購案之招標文件、海軍艦隊 指揮部訂購軍品契約書、108年8月20日決標公告在卷可佐， 堪以採信。 　㈡本案招標案之招標文件之規格表記載「發電機組須為歐美日 品、零組件不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口 」等語，艦指部與廣昱公司，於「投標前」均確知係指發電 機組之引擎、電頭及零組件部分均不得為中國（大陸、港、 澳）製造、進口、轉口： 　1.艦指部要求本案標案之發電機組無論引擎、電頭及零組件部 分均不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口： 　⑴參以108年度海軍艦隊指揮部國內財物勞務採購計畫清單，預 算來源為「國防預算」，採購之項次包括本案之150KW、400 KW、800KW發電機組，並於計畫清單第22條、其他：第1項規 定：「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為大陸地 區財物及勞務供應（財物之原產地，依進口貨物原產地認定 標準）」等語，有上開採購計畫清單在卷（他卷一第55至60 頁）可佐，依其文意，係指依艦指部之財物採購計畫清單中 ，就採購計畫之品項（即包含本案採購案之發電機組）均不 同意廠商以原產地為大陸地區之財物。 　⑵本案招標案之招標單位為國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部 ，招標標的分別為150KW、400KW、800KW的發電機組，上開 發電機組將分別運用於國防之軍事設備中，故於本案招標文 件均於附件1發電機規格表， 項次一、發電機，第5條記載 ：「發電機須為歐、美、日品、零組件不得為中國（大陸、 港、澳）製造、進口、轉口」等旨，有上開規格表在卷（他 卷一第195頁、第205頁、第213頁）可佐；另依證人郭○宏於 調詢中稱：本案標案的發電機組平常是不運作的，只有在電 源短缺之緊急情況下才會使用，如果主要電源斷掉，發電機 組又發生故障，基地雷達將無法運作，無法監控臺灣周圍的 海域情況；又軍中採購較敏感，主要係要避免中國利用我國 軍中採購伺機安裝後門程式或刻意提供劣質品之風險；伊先 統計各單位之需求及數量，依照區域劃分為4個發電機組的 子標案，分別為「PL08210P027-1」、「PL08210P027-2」、 「PL08210P027-3」及「PL08210P027-4」，採公開招標，該 採購案有規定投標廠商不可提供原產地來自大陸地區的發電 機組，包含引擎及變壓端都不可以由中國大陸產製，除因法 規規定軍中設備不可以使用中國大陸產製之物品外，伊在承 辦採購業務時，有研究中國大陸產製的發電機和臺灣產製的 發電機的電壓規格不相同，才會設定不可以使用中國大陸產 製之發電機組；廣昱公司得標之本案標案，與廣昱公司簽訂 採購合約，均有在合約註明不得使用中國大陸製的發電機引 擎及電頭等語（他卷一第64至66頁）；證人林○偉於本院中 稱：伊們國軍的案子原則上就是不能有中國大陸東西，所以 零附件也包含，所有東西都不得為中國大陸製品，如果要開 放部分得中國大陸製品時，就必須簽奉權責長官核定，但本 案沒有這樣做，表示任何東西都不能從中國大陸來，伊為本 案標案之主標人，開標過程有請廣昱公司說明，在150KW部 分說廠牌是VOLVO非中國大陸製，符合本案需求，而400KW也 說是VOLVO，800KW是MTU，廣昱公司都說從歐洲或進口的， 沒有中國大陸製品，發電機組有電端跟引擎端組合成，伊們 認定是禁止任何一部份從大陸地區進口產品等語（本院卷二 第56至59頁、第64頁、第67頁），可見軍方設備採購案特別 規定不得使用中國大陸製之產品，主要係因採購標的將用於 國防設備，倘發電機組因使用中國大陸製產品發生故障，將 使軍方無法監控臺灣周遭海域之情況，影響國家安全。 　⑶再者，證人郭○宏於本院中稱：驗收時有請廣昱公司在中文保證書中特別記載「確實於民國108年11月21日本公司檢驗合格出廠，並保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品無誤，特此證明」請他們保證這非中國大陸產品，才請他們特別寫出來等語（本院卷二第37至39頁），並有廣昱公司所出具之中文出廠合格證明書在卷（他卷一第37至42頁）可佐，可見艦指部對於本案標案標的物之要求係針對引擎、電頭等零組件均不得有中國大陸製品，因此於驗收時方再次與廣昱公司確認，並要求廣昱公司出具保證書。 　2.廣昱公司於本案標案投標、決標、得標時及簽約前均知悉本案標案之發電機組之引擎、電頭及零組件部分均不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口： 　⑴被告林哲弘於調詢及偵查中供稱：軍方採購案，廣昱公司會 向GE公司進口發電機組，這樣才能符合軍方對「生產地」要 求之採購規範，伊會先向GE公司提出需求規格，GE公司給予 報價後，確定有標得標案就會向GE公司下訂單等語（他卷一 第92至95頁、第101、102頁、第104頁、第145頁），可見被 告林哲弘對於本案採購標的之發電機組（含引擎及發電機） 不得為中國大陸製，已有認識。此外，由廣昱公司於108年8 月6日寄送與GE公司窗口尋求報價時，所列之需求，就標案 文件「發電機組須為歐美日品、零組件不得為中國（大陸、 港、澳）製造、進口、轉口」翻譯為「Generator shall be made by EU,US,Japen」等旨（本院卷一第357、358頁）， 可知其提供給GE公司之需求，亦係要求發電機需為歐、美、 日製。基此，被告林哲弘於投標前對於軍方採購案件，標的 物之生產地不能在中國大陸已有明確認識，因此選擇與在歐 洲之GE公司合作，以符合軍方需求。 　⑵被告賴正興於調詢及偵查中供稱：伊們當時研究本案標案， 因為GE公司的發電機組的引擎也會向VOVLO公司購買，因此 有把規格提供給GE公司，廣昱公司有向GE公司表明不能是中 國大陸製品，GE公司報價完，伊們才進行投標等語（他卷一 第301頁、第305頁、第399頁），可見被告賴正興亦認知本 案標案之標的物不得含有中國大陸製品。 　⑶被告何麗卿於調詢、偵查中供稱：GE公司之營業項目係製造 及銷售GE品牌之發電機組，可以指定使用何廠牌引擎及電頭 ，GE公司其實就是組裝廠，購買指定廠牌的引擎及電頭，組 裝後掛上GE品牌再出貨給客戶，廣昱公司向GE公司採購發電 機組時，有要求不得使用中國大陸製造、進口、轉口之零組 件，在150KW標案，開標當天，委標單位有請伊們說明使用 何廠牌之引擎，伊們回覆是VOLVO及MTU，並非使用中國大陸 的引擎；400KW標案，委標單位也有請伊們說明，伊們回覆 是VOLVO及MTU，並非使用中國大陸的引擎等語（他卷一第16 5至167頁、第169頁、第182頁），可見被告何麗卿於廣昱公 司投標艦指部本案標案時，於開標當日經委標單位詢問引擎 廠牌時，均明確說明未使用中國大陸製引擎，可見其明知本 案標案之標的物不得使用中國大陸製造、進口、轉口之零組 件。此核與證人郭○宏於本院中稱：伊於開標時有在現場詢 問廠商引擎之進口地，當時廣昱公司稱進口地為歐洲廠牌MT U，非中國大陸製，符合本案標的，認為廠商說明合理，廣 昱公司當時肯定產品不會自中國大陸進來等語（本院卷二第 35）相符，並與卷存艦指部投標廠商低投標價說明暨審查表 之在卷（他卷二第26頁）相符。 　3.綜上所述，廣昱公司對於本案標案之發電機組招標文件之理 解，已認知其中引擎、電頭及零組件均不得有中國大陸製造 、進口及轉口，因此才會向位在歐洲之GE公司詢價；另於開 標當日，於艦指部詢問本案標案所使用之引擎廠牌、產地問 題，廣昱公司均說明其等使用非中國大陸製引擎一節，可知 廣昱公司於投標、決標、得標時及簽約前，對於招標之條件 （艦指部在意之點），即為引擎等主要發電機部位均不得有 中國大陸製品，又招標文件記載不得為中國大陸製造、進口 及轉口之範圍，即包含發電機、電頭及其他零組件並未有任 何疑義。 　4.基此被告辯稱招標文件所要求之發電機或引擎僅須是歐、美 、日品牌，僅有零組件部分須非中國大陸製品，並指摘艦指 部文意不明屬條文解釋之履約爭議云云（即附表二編號一㈠ 、二㈡、三㈡部分），顯與被告等人於投標前刻意向歐洲廠商 詢價或於決標時所為之保證行為相矛盾，足認上開辯詞為事 後卸責之詞，應不可採；又被告亦爭執此僅為招標文字之文 義解釋，或爭執契約條款未勾選不得自中國大陸進口產品云 云（即附表二編號一㈥部分），然廣昱公司詢價時既然第一 選擇為位在歐洲之GE公司，亦在提供給GE公司之規格表中記 載發電機需為歐、美、日製造，顯然其等主觀上明知是發電 機組全品項均不得為中國大陸製。況軍事用品有其特殊性， 已如前述，衡情軍方顯不可能僅規定較不重要之零組件不得 為中國大陸製，卻任由較重要之引擎、發電機設備可使用中 國大陸製產品，此顯與常理不符。又因軍事設備之特殊性， 自無從與汽車製造零件不可能均無中國大陸製造相比擬，是 被告此部分所辯應無可採。被告另辯稱本案標案發電機組乃 引進發電機、引擎在我國組裝，即為中華民國製，並無違反 招標文件規範云云（即附表二編號二㈠、三㈢）。惟查，本案 招標文件之意旨係指引擎、發電機及零組件均不得含有中國 大陸製品，已如前述，況被告林哲弘於調詢時稱：廣昱公司 向GE公司訂貨，是將整組已經組裝好的發電機組原裝進口， 不需再組裝等語（他卷一第91頁）、被告賴正興於調詢時亦 供稱：GE公司係直接進口整組機具來台，廣昱公司完成測試 認證後直接出貨，廣昱公司賺價差等語（他卷一第297、298 頁）等語、被告何麗卿前開調詢亦供稱GE公司即為「組裝廠 」可指定引擎及電頭，組裝後銷售等旨，可見被告3人均明 知廣昱公司向GE公司叫貨所進之發電機組已經將引擎及電頭 組裝完成，廣昱公司進貨後，無須另行組裝；再者，參諸廣 昱公司之進口報單（他卷一第119至122頁、第129至130頁、 他卷三第45至46頁、第49至50頁），報單上記載之規格，發 電機組均有記載「引擎序號」及與之搭配之「電頭序號」兩 兩一組，而報單上之發電機組之引擎與電頭之搭配，均與廣 昱公司所交付予艦指部發電機組之引擎、電頭配置完全相同 ，此有海艦隊指揮部「60KW發電機組」購案發電機組型號及 序號綜整表在卷（他卷二第155頁）可佐，足見廣昱公司係 將整組發電機組進口至臺灣，並未再行拆解組裝，是被告辯 稱分別引進引擎、電頭再行組裝為中華民國製之發電機組， 顯與卷證不符，應不可採。 　㈢廣昱公司明知本案標案不得提供含有中國大陸製造、進口及 轉口之商品，竟意圖為自己不法之所有，向艦指部佯稱可提 供符合規範之標的，而於艦指部與108年8月23日簽約後，交 付含有中國大陸製品之標的物： 　1.廣昱公司明知中國大陸製之引擎將與臺灣規格不相容，仍於 本案標案簽約前，決定本案標案之部分發電機組引擎從亞南 公司、蘇美達公司進貨： 　⑴經查，被告賴正興於108年8月16日，已向陳彥耀詢價中國大陸引擎之規格及數量，參諸被告賴正興與證人陳彥耀間之LINE對話紀錄（他卷一第387頁），對話內容略以：陳彥耀於108年8月16日之訊息略以：①150KW，引擎VOLVO，22台，交貨期60日到臺灣，廣昱詢盤：USD16600，10台現貨，12台交期4個月；②400KW，引擎VOLVO，10台，交貨期60日到臺灣，廣昱詢盤：USD39500，10台引擎現貨；③800KW，引擎MTU，6台，交貨期60天到臺灣，廣昱詢盤：USD85700。引擎交期在諮詢中等語（他卷一第389頁）；陳彥耀於108年8月21日訊息再稱：「昨天有和李雄聯絡，回復如下：…3.150KW-VOLVO引擎，大陸只有10台，另12台需再向原廠買、4.400KW-VOLVO引擎，大陸有10台」等旨，可見被告賴正興於廣昱公司於108年8月14日、16日確定得標後，108年8月16日前已向其就本案標案，所需使用150KW之引擎22台、400KW引擎10台，及800KW引擎6台部分，「全數」委託陳彥耀向中國公司詢價，經陳彥耀向亞南公司業務李雄詢價後，於108年8月16日回報中國除150KW不足12台現貨外，其他中國公司均有貨。此核與證人陳彥耀於本院中稱：賴正興於108年8月16日前跟伊說有標到一批發電機組，要麻煩伊幫忙詢價，應該是有告知數量、規格及需求，伊再去問，應該有問22台，伊去詢問亞南公司業務李雄，再將李雄之回覆回報給賴正興，有根據數據他們有回覆中國有幾台，不足的就要跟原廠買，賴正興當時應該有特別指定引擎廠牌MTU、VOLVO，伊才依需求詢價等語（本院卷二第169至181頁）相符，且依上開訊息文意就150KW引擎部分，寫到「大陸只有10台，其他需再向原廠買」等語，亦可知廣昱公司係向以中國公司購買引擎為主，剩餘不足之數量，始向原詢價之GE公司補足。 　⑵承上，被告賴正興於108年8月16日接獲證人陳彥耀訊息同日 ，先以LINE詢問被告林哲弘：「如拆成2張信用狀，成本會 增加多少？」，而林哲弘表示：「變成報關2次，臺灣段會 增加NT37000/次，歐洲那邊大約會在Euro1000」，而被告賴 正興則再轉貼自陳彥耀從中國公司詢價之引擎報價與林哲弘 ，嗣於同年8月21日又將陳彥耀自李雄取得之回覆，轉貼給 被告林哲弘，此有被告賴正興與林哲弘間之LINE對話紀錄在 卷（他卷一第140頁）可佐，可見被告賴正興於108年8月16 日前已有打算自中國取得引擎，並進行詢價及比價。況證人 林哲弘於調詢時亦供稱：賴正興詢問拆成兩張信用狀的意思 ，係指原本要支付給GE公司的信用狀，改支付給亞南公司跟 蘇美達公司，因此要報關兩次，賴正興詢問伊可能增加的成 本有多少，公司是否可以吸收，李雄是亞南公司之業務，訊 息提到150KW跟400KW之引擎，是賴正興跟伊表示這兩家公司 之存貨狀況，賴正興也有認識亞南公司及蘇美達公司之的業 務，當時賴正興也有詢問亞南公司與蘇美達公司之存貨狀況 ，在標案簽約前伊及賴正興已知道部分發電機組是向亞南公 司及蘇美達公司調貨等語（他卷一第102至104頁）；被告賴 正興於調詢時稱：當時伊請陳彥耀詢問漢吉公司、VOLVO新 加坡廠及亞南公司有無VOLVO引擎庫存，李雄為亞南公司員 工，當時伊知道中國大陸有VOLVO引擎，伊於訊息中問林哲 弘信用狀部分，因為當時在開標期間，伊不斷探詢如何取得 VOLVO引擎，包含中國大陸庫存之引擎，瞭解交貨之可能性 等語（他卷一第313至316頁），可見被告賴正興於投標前除 向GE公司外，另向其他公司（含亞南公司）詢問是否有引擎 並進行比價，是被告賴正興於108年8月14日、16日得標本案 標案後，於8月16日得知亞南公司尚有引擎之庫存，隨即請 被告林哲弘試算拆成兩筆信用狀之成本對於公司利潤是否有 影響。至於被告雖辯稱討論拆成2筆信用狀係因廣昱公司額 度不夠因云云（即附表二編號一㈡、三㈤部分），惟被告賴正 興係向證人陳彥耀取得中國大陸引擎之數量及報價後隨即轉 知被告林哲弘，進而詢問拆信用狀及相關成本事宜，顯然考 量自中國大陸進口之成本差距，且事後確實是由不同進口方 （即GE公司、亞南公司、蘇美達公司）拆成數筆信用狀支付 本案之引擎，與廣昱公司之信用狀額度無關，是被告等此部 分抗辯，顯與事證不符，應不可採。 　⑶又依證人陳彥耀於本院中稱：依伊的經驗判斷，因為整個中 國大陸需求量比較大，若以量制價，應該中國大陸製的VOLV O引擎會比較便宜，中國大陸製的引擎不能進口臺灣，因為 轉數不一樣，就算是同樣規格之VOLVO引擎，引擎轉數有些 是不共用的，中國大陸使用的是1500轉，臺灣是1800轉，如 以同樣150KW的引擎轉數，臺灣跟中國規格，也是有些可以 共用，有些不可以等語（本院卷二第178頁），核證人郭○宏 於前開調詢亦稱臺灣與中國大陸發電機組之規格有所不同相 符，而被告賴正興於調詢時供稱：亞南公司進貨後，伊就發 現是中國大陸的貨，因為發電機的保護開關NFV不一樣，很 明顯看出來是中國大陸的貨，伊們必須更換為臺灣的貨；另 外控制箱的控制方式與配線方式看得出來是中國大陸產品， 廣昱公司必須調整等語（他卷一第311頁），可見被告賴正 興知悉中國大陸引擎發電機的保護開關NFV不一樣、控制箱 的控制方式與配線方式也不相同。從而，廣昱公司以經營、 組裝發電機組為業，勢必知悉中國大陸製引擎縱使規格相同 ，與臺灣之規格、引擎轉數仍不相容，卻仍於本案標案簽約 前決意購買中國大陸製引擎，其主觀顯有欲詐欺艦指部之意 。至於被告賴正興雖辯稱其並非在開標日（108年8月16日） 即決定向中國大陸購買引擎云云（即附表二編號一㈢部分） 。惟被告賴正興於8月16日前已向中國大陸引擎廠商詢價， 於開標當日取得中國大陸引擎之報價後，隨即計算成本，並 於8月23日「簽約前」已決意向亞南公司、蘇美達公司購入 引擎，有證人陳彥耀於8月21日傳送之訊息及GE於8月20日僅 傳送由原廠出貨之12台150KW引擎之報價（詳後述）可證， 是被告賴正興此部分辯詞，自不足為有利其之認定。 　2.廣昱公司實際上僅向GE公司訂購150KW引擎12台，本案標案 其他引擎，係分別向亞南公司（150KW引擎10台及400KW引擎 10台）及蘇美達公司（800KW引擎6台）購買，並均藉由新加 坡En-syst公司將上開引擎自新加坡轉口進臺灣，有下列事 證可佐證： 　⑴向GE公司購買150KW引擎12台部分： 　①參諸GE公司於108年8月20日開給廣昱公司之invoice（他卷一 第110頁），GE公司販售給廣昱公司之引擎規格、需求及單 價如附表三所示，可見除附表三編號一所示之引擎（即150K W引擎）12台由GE公司出貨外，其餘如附表三編號二至四之 引擎，均由亞太區域出貨。而被告林哲弘於本院中供稱：附 表三應該是得標後GE給伊們的最後報價，附表三編號一220V A為150KW規格之發電機，編號三550VA是10組400KW，編號四 1250TA是600KW發電機，編號一是從歐洲出貨，編號二至四 記載「Disptach from Asia Paclific Distributor」是指 由亞太地區出貨等語（本院卷二第270至271頁）。 　②另依進口報單（他卷一第129頁），GE公司自西班牙原廠出貨 12台150KW之引擎於108年10月17日出口，於108年11月24日 進口，於108年11月27日報關，核與廣昱公司分類帳於108年 11月27日記載「GE VOLVO RAD752GE＊12」、金額新臺幣8 ,4 24,094元（他卷一第125頁）相符。 　③另依廣昱公司信用狀紀錄（他卷一第127頁），開狀日期為10 8年8月20日，L/C內容為「VOLVO RAD752GE（150KW220）， 單位12,18,240.00，開L/C狀金額39,638元」、「FOB增加金 額，單位1,4800.00元，開L/C狀金額184,042元」幣別EUR， 是此部分廣昱公司開立信用狀與GE公司之金額（39,638＋184 ,042元＝223,680歐元）與GE公司所開立之invoice即附表三 編號一所示金額相符。 　④基上，廣昱公司確實僅向GE公司購買150KW引擎12台，購買金 額為223,680歐元（即廣昱公司支付新臺幣8,424,094元，匯 率約為37.66）。 　⑵向亞南公司購買150KW引擎10台、400KW引擎10台部分： 　①參諸新加坡En-syst公司之裝貨單（他卷一第116頁），可見 新加坡En-syst公司於108年11月5日出貨150KW引擎10台及40 0KW引擎10台給廣昱公司。 　②依進口報單顯示，新加坡En-syst公司自新加坡出貨之150KW 引擎10台及400KW引擎10台，於108年11月8日出口，於108年 11月15日進口，於108年11月18日報關（他卷一第119頁）， 核與廣昱公司信用狀紀錄記載：「開狀日期108年9月10日亞 南，「VOLVO TAD752GE（150KW），數量10,127,985、VOLVO TAD1651GE（400KW）數量10,293,150，幣別CNY，開L/C狀 金額4,211,350元，進櫃日11月19日」（他卷一第127頁）相 符，又此部分核與廣昱公司分類帳中記載108年11月18日記 載「VOLVO EAD752GE＊10」、金額新臺幣19,276,467元（他 卷一第125頁）相符。而被告林哲弘於調詢時亦供稱：廣昱 公司分類帳「VOLVO EAD752GE＊10」即為新加坡En-syst公司 出貨之150KW引擎10台等語（他卷一第96、97頁），惟比對 廣昱公司之分類帳與信用狀紀錄，可知分類帳雖僅摘要記載 為150KW引擎10台，然與廣昱公司信用狀所支付之金額核對 ，可知該筆金額亦應包含400KW之引擎10台，即分類帳記載 新臺幣19,276,467元，係包含向亞南公司購買之20台引擎。 　③次外，被告林哲弘於調詢及偵查中供稱：當時確認中國大陸 的亞南公司、蘇美達公司有存貨，伊當時有表明不能由中國 大陸的公司直接出口到臺灣，GE公司表示可以幫忙找出貨之 客戶，後來就由新加坡的Ensyst公司出貨給廣昱公司，貨款 要直接撥付給亞南公司跟蘇美達公司，因此廣昱公司信用狀 紀錄及日報表才會記載亞南公司跟蘇美達公司等語（他卷一 第92至95頁、第101、102頁、第104頁、第145頁）、被告賴 正興於調詢中供稱：伊們也有搜尋到中國大陸那邊有引擎， 林哲弘有向伊說明可以從新加坡等第三地進來臺灣，當時選 擇整組進來，伊知道發電機組是從中國大陸運至新加坡再運 來臺灣等語（他卷一第314頁）、被告何麗卿於偵查中稱： 伊們有調查哪裡有引擎，才跟亞南公司、蘇美達公司調貨， 之後去洗產地到新加坡等語（他卷一第281頁），可見被告3 人均明知由大陸地區出貨將不符合不得由中國大陸進口之規 定，因此將發電機組由亞南公司及蘇美達公司先運至新加坡 ，再由新加坡轉口至臺灣。　 　④據上可知，廣昱公司訂購之150KW引擎10台及400KW引擎10台 ，雖係由新加坡En-syst公司自新加坡出口進入臺灣，然實 際上廣昱公司係付款給亞南公司，付款金額為人民幣4211,3 50元（廣昱公司支付新臺幣19,276,467元，匯率約為4.57） 。 　⑶向中國蘇美達公司購買800KW引擎6台部分： 　①參以新加坡En-syst公司之裝貨單（他卷一第117頁），可見 新加坡En-syst公司於108年11月12日出貨800KW引擎6台與廣 昱公司。 　②又依進口報單顯示，新加坡En-syst公司自新加坡出貨之800K W引擎6台於108年11月16日出口，於108年11月22日進口，於 108年11月22日報關（他卷一第121頁），核與廣昱公司信用 狀紀錄記載：「開狀日期108年9月10日蘇美達，MTU 16V200 0F85（800KW 220V）數量2,586,000，進櫃日11月25日、MTU 16V2000F85（800KW 380V）數量4,586,000，幣別CNY，開L /C狀金額3,516,000元」（他卷一第127頁）相符，又此部分 亦與廣昱公司分類帳中記載108年11月22日記載「MTU 16V20 00G85＊6」、金額新臺幣15,722,349元（他卷一第125頁）相 符。 　③而被告林哲弘於調詢時亦供稱：廣昱公司分類帳「MTU 16V20 00G85＊6」即為新加坡En-syst公司出貨之800KW引擎6台等語 （他卷一第96、97頁）。 　④據上可知，廣昱公司訂購之800KW引擎6台，雖係由新加坡En- syst公司自新加坡出口進入臺灣，然實際上廣昱公司係付款 給蘇美達公司人民幣3,516,000元（廣昱公司支付新臺幣15, 722,649元，匯率約為4.47）。 　⑷被告雖辯稱係GE公司事後告知無法如期交貨，因此協議由亞 太地區交貨，GE公司開立PI時，尚不知出貨地點及產地云云 （即附表二編號三㈣）。然依卷附廣昱公司及GE公司間之電 子郵件，僅至108年8月19日為止，斯時GE公司並未提及其無 法如期交貨之情事，是卷內並無證據足認此部分事實，自不 足為有利於被告之認定，而依GE公司所開出如附表三所示之 發票（PI），可知GE公司於108年8月20日已確知僅會從歐洲 原廠出12台150KW之引擎，另依附表三編號二至四所示之意 ，應係倘其他引擎由GE公司從亞太地區出貨之報價。然依卷 內事證顯示廣昱公司實際上並未接受GE公司附表三編號二至 四之報價，此可比對廣昱公司開立信用狀之對象、金額即可 知悉廣昱公司係另向亞南公司及蘇美達公司購買其他引擎， 是被告等始終辯稱廣昱公司所有引擎均是向GE公司購買，顯 與事證不符，應不可採。 　3.廣昱公司向亞南公司及蘇美達公司購入引擎，可為廣昱公司 減省超過新臺幣1348萬元以上之成本： 　⑴由附表三所示GE公司提供之最終報價，如附表三編號二至四 所示之引擎亦係向GE公司訂購，依上開報價計算上開引擎之 成本共計為新臺幣48,482,54元【計算式：（186,400＋388,5 00＋712,470）×37.66（匯率以廣昱公司於108年11月27日支 付GE公司150KW引擎金額換算）＝新臺幣48,482,354元】。 　⑵另依上開廣昱公司分類帳記載支付給亞南公司及蘇美達公司 之金額，共計為新臺幣34,998,816元【計算式：00000000元 ＋00000000元＝34,998,816元】。 　⑶由此可見，廣昱公司向亞南公司及蘇美達公司購入引擎，成 本減省約為新臺幣13,483,358元【計算式：00000000元－000 00000元＝13,483,358元】。　 　4.廣昱公司為避免遭艦指部發現引擎係由中國大陸進口，因此 先將亞南公司、蘇美達公司之引擎送往新加坡，再佯裝係自 新加坡進口進入臺灣，並將引擎上之簡體字貼紙撕掉：　 　⑴依上開進口報單、廣昱公司信用狀紀錄、分類帳可見廣昱公 司向亞南公司及蘇美達公司購買之引擎，均係由新加坡En-s yst公司自新加坡進口。而依被告3人前開於調詢及偵查中供 述可知，被告3人知悉本案標案之引擎將向亞南公司及蘇美 達公司購買後，為避免遭艦指部發現，因此安排由新加坡En -syst公司進口，即以洗產地之方式，避免遭艦指部發現廣 昱公司交付之標的物含有中國大陸製造、進口或轉口之物品 。 　⑵再者，依本院職權查詢歐洲至臺灣之進口船期表、歐洲海運 之航線圖（本院卷二第227至235頁），可知歐洲航線多係經 過地中海行經蘇伊士運河，經過麻六甲海峽，運至新加坡， 之後再北上運至中國、韓國等地，是廣昱公司與亞南公司及 蘇美達公司達成協議由新加坡轉口至臺灣一節，除可避免進 口報單顯示自中國進口外，由新加坡進口，亦可解釋為自歐 洲其他國家進口，避免遭懷疑由中國進口之嫌。 　⑶況查廣昱公司與GE公司之航運條件，依被告林哲弘於本院中 供稱：廣昱公司與GE公司係採FOB條件下出貨，即GE公司將 發電機組運到西班牙VIGO港之後，由廣昱公司派的船班來收 貨就算履約完畢，至於從VIGO港運回臺灣的海運跟保險費用 則係由廣昱公司負擔，伊們採購一般是用FOB報價等語（本 院卷二第272、273），可見廣昱公司與亞南公司及蘇美達公 司之採購，依一般採購商業習慣，與廣昱公司和GE公司採相 同FOB條件時，亞南公司及蘇美達公司僅須將貨交付至大陸 沿海港口，剩下大陸到新加坡、新加坡再到臺灣之海運及保 險費用均須廣昱公司負擔，因此廣昱公司不可能不知道如附 表一所示之發電機組係向亞南公司及蘇美達公司採購，況被 告3人於前開供述均已坦承知悉如附表一所示之發電機組將 由大陸地區先運至新加坡，再由新加坡洗出口至臺灣，是被 告於本院改辯稱不知新加坡前面係由何亞太地區廠商出貨云 云，亦不足採。 　⑷此外，參諸被告何麗卿與陳宜君之LINE對話紀錄，對話內容 略以：被告何麗卿稱：要檢查是否有簡體字；陳宜君回覆： 有，而且有點麻煩，能撕的我都撕掉了，剩這張（拍攝簡體 字標籤照片），他是先貼上去之後，引擎才噴漆，所以如果 這張貼紙撕掉的話，下面是黑的，要麼要撕掉之後再補一張 貼紙上去，要麼就要調那個顏色的欺把它噴掉；被告何麗卿 則稱：這樣不行，我們印一張換掉；陳宜君回覆：但是現在 還沒有看到GE的機組之前我還沒有辦法決定要怎麼做，印貼 紙不難，但是我不確定GE機組是否有一樣的位置可以貼；被 告何麗卿稱：確定那張一定要換等旨（他卷一第273至275頁 ），而被告何麗卿於調詢時稱：當時採購海軍的150KW引擎 到櫃後，伊擔心驗收會有問題，請陳宜君先檢查該些引擎有 無簡體字，結果真的有貼簡體字標籤的引擎，伊覺得這樣一 定不會通過驗收，所以請陳宜君將簡體字標籤撕除，蓋上廣 昱牌的鐵牌，並交貨給海軍等語（他卷一第182、183頁）、 被告賴正興於調詢時供稱：貼簡體字貼紙是中國大陸工廠的 習性，他們喜歡把別人的產品貼成自己的，因此何麗卿才會 提醒陳宜君注意，要把簡體字貼紙撕掉，因為時間很趕，所 以沒有補救方法，不得已就直接交貨等語（他卷一第313頁 ），可見被告何麗卿及賴正興因發現亞南公司來的引擎上有 簡體字之貼紙，因此要求陳宜君撕掉；再比對進口報關單， 亞南公司及蘇美達公司進口之引擎均較GE公司進口引擎早到 臺灣，因此，陳宜君於訊息內稱亞南公司到貨含有簡體字貼 字撕掉後，須等GE公司引擎到貨，方知如何調整貼紙一節相 符，可見廣昱公司係為避免驗收時被發現使用中國大陸製之 產品，因此，撕去引擎上簡體字貼紙，並企圖調整與向GE公 司進口之引擎相同之貼紙，目的係讓艦指部誤信廣昱公司提 供之產品並未含有中國大陸製之產品。至於被告何麗卿雖辯 稱撕掉簡體字標籤為賴正興一貫之作業方式云云（附表二編 號二㈢部分），惟倘確為廣昱公司一貫作業方式，被告何麗 卿何須一再提醒陳宜君要撕掉簡體字貼紙？倘僅是被告賴正 興不喜歡簡體字，陳宜君亦僅須將簡體字貼紙撕去即可，為 何還需重製新貼紙，又需與GE公司進口之引擎貼製位置相符 ，是被告何麗卿之辯詞，顯不可採。又證人陳宜君雖於調詢 、偵訊及本院中均稱係因賴正興不喜歡簡體字等證述，惟證 人陳宜君為廣昱公司之員工，其證詞是否有偏頗之情形，已 非無疑；再者，被告3人均係於111年4月14日受調查局訊問 ，於同年4月15日經檢察官偵訊，其等當時距離案發時間較 近，且無機會勾稽證詞，而證人陳宜君係於111年6月29日方 接受調查局詢問，而其後被告3人之供述即改辯稱與陳宜君 之證述相同，是證人陳宜君證述之證述是否經指導或指示， 已有疑義，其憑信性亦屬有疑，自無從以其證詞為有利被告 3人之認定。 　㈣廣昱公司明知其使用中國大陸製之引擎，竟偽造如附表一「 引擎序號」所示之原廠英文證明書持之向艦指部行使，並於 中文保證書加註本標案使用之引擎、電頭等零組件均非中國 大陸製，驗收人員陷於錯誤，使廣昱公司通過驗收並給付價 金： 　1.廣昱公司實際上僅向GE公司購買如附表三編號一所示之150K W引擎12台，已如前述，是GE公司應僅提供如附表三編號一 所示之引擎編號之原廠出廠證明。至於本案標案之其他引擎 ，廣昱公司既非向GE公司購買，GE公司自無從提出非其銷售 引擎之原廠出廠證明。此外，被告林哲弘於本院中亦供稱： 如果跟亞南公司及蘇美達公司購買電頭，他們不會提供原廠 證明等語（本院卷二第297頁），是廣昱公司向亞南公司及 蘇美達公司所購買之引擎，應無原廠出廠證明書，縱使亞南 公司及蘇美達公司有其等出具提供授權書，廣昱公司礙於本 案標案不得有中國大陸製產品，亦無從提出中國大陸廠商出 具之證明文件供艦指部驗收之用。 　2.況依漢吉股份有限公司110年1月28日漢機110字001號函，函 文內容略以：VOLVO PENTA 柴油引擎型號：RAD752GE序號00 00000000共22台。查核VOLVO PENTA銷售系統，柴油引擎型 號TAD1650GE序號0000000000是售予中國福建亞南電機，不 是證明文件的"GENESAL ENERGY"等語（他卷一第243頁）； 另依原藤貿易股份有限公司110年2月5日業字第110020501號 函。函文內容略以：貴局（即法務部調查局新北市市調處） 來函請本公司協助調查是否為Mecc alte原廠出示之證明文 件，經查證並非Mecc alte工廠所出示之文件等語（他卷一 第245頁），另依證人即固德動力公司人員許展耀於調詢時 稱：廣昱公司進口報單所進口的引擎確定是「MTU廠牌陸用 引擎」，依報單上之引擎序號，由引擎序號的第4碼即可知 道該引擎生產國，報單上引擎序號為：000000000、0000000 00、000000000、000000000、000000000、000000000，第4 碼均為「3」，「3」即「中國蘇州」，因此確定報單上的MT Y陸用引擎均為中國蘇州生產，但廣昱公司係由第三地新加 坡轉口進來等語（他卷三第80、81頁），而被告何麗卿於調 詢時供稱：伊直到看到VOLVO EAD752GE引擎有簡體字的貼紙 ，伊才知道這批貨應該是跟亞南公司買的，伊當時覺得不管 是跟誰買的，都是VOLVO TAD752GE引擎，所以才會拿向GE公 司採購12台的原廠出廠證明作為150KW發電機組（案號：PL0 8210P027-2）標案全數發電機組的原廠出廠證明等語（他卷 一第184頁），可見廣昱公司並未取得其他引擎之VOLVO或Me cc alte之原廠出廠證明文件，而廣昱公司卻於驗收時，提 供艦指部如附表一所示引擎之原廠出廠證明文件，該等文件 既非原廠所出具，顯然係由廣昱公司所偽造，又其持之向驗 收人員行使，主觀上即有行使偽造私文書之故意無訛。至於 被告雖辯稱所提供之英文原廠出廠證明均係與GE公司確認， GE公司提供並無偽造私文書云云（附表二編號一㈣部分）， 惟廣昱公司提出如附表一所示之原廠出廠證明已經漢吉公司 及原藤貿易股份有限公司認證並非原廠之出廠證明，且被告 何麗卿亦曾供述係依GE公司提供之出廠證明當作其他引擎之 出廠證明，是被告於本院中改辯稱並偽造文書云云，顯可不 採。 　3.另依證人郭○宏於本院中稱：伊於驗收時有看見廣昱公司所 出具之英文原廠出廠證明書，也有請廣昱公司出具中文版保 證證明，於中文版中記載「確實於民國108年11月21日本公 司檢驗合格出廠，並保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品 無誤，特此證明」，係因驗收時伊們有提出來，請他們保證 這非中國大陸產品，才請他們特別寫出來等語（本院卷二第 37至39頁），證人莊壹任於調詢時稱：廣昱公司另行出具之 出廠合格保證書上記載保證產品均非中國大陸製品之文字， 該文件是郭○宏跟伊要的，伊有跟賴正興表達需求，GE公司 文件由林哲弘提供，公司出具出廠合格保證書是賴正興指示 伊製作，並提供公司大小章給伊蓋印，完成後伊再提供給艦 指部等語（他卷一第24、25頁），可見證人郭○宏於驗收時 要求廣昱公司於出廠合格保證書加註產品均非中國大陸製品 之文字時，經證人莊壹任向被告賴正興確認後，被告賴正興 授權莊壹任製作該文書並於上蓋印公司大小章後提供與艦指 部。惟被告賴正興明知本案標案之部分引擎係中國大陸製品 ，卻仍向艦指部保證產品均非中國大陸製品，其主觀上顯有 詐欺之故意無訛。至於被告雖抗辯廣昱公司出廠合格保證書 上記載保證無中國大陸製品之文字乃艦指部透過威脅方式要 求廣昱公司加註，為軍方片面增加契約義務云云（即附表二 編號二㈣），惟查，艦指部自始即要求本案標案之引擎、發 電機及零組件均不得為中國大陸製並為被告3人所明知，已 如前述，艦指部於驗收時，因無法辨識是否廣昱公司交付產 品均無中國製品，因此希望廣昱公司出具保證書擔保，與其 招標意旨相符，並無增加契約義務，況證人莊壹任已證述有 取得被告賴正興之同意及授權，否則豈可能取得公司大小章 ，並在文件上用印，是被告何麗卿僅以廣昱公司一般職員證 人林雅琦之證述逕認係遭威脅加註上開文字，顯與事實不符 ，其證詞自不足以為有利被告之認定。 　4.再者，經艦指部事後向VOVLO臺灣代理商漢吉有限公司（下稱漢吉公司）確認本案標的引擎，經依漢吉公司108年12月12日漢機字108軍001號函，函文內容略以：漢吉公司為VOLVO PENTA柴油引擎臺灣總代理自1992年迄今，經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD1651GE，序號：0000000000/0000000000號，經VOLVO PENTA原廠製造、銷售系統查詢此二台引擎為售予亞南公司，該引擎規格與臺灣市場需求不完全相符等旨（他卷三第9至12頁）；另依漢吉公司108年12月17日漢機字108軍003號函，函文內容略以：經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD752GE，序號：0000000000/5312l7080l/53l0000000/53l2l70803/0000000000/0000000000/0000000000/0000000000，共8台，經查詢，其中4台即序號0000000000/5312l7080l/53l0000000/53l2l70803為售予亞南公司，其餘係售予GE公司等旨（他卷三第13至17頁）；漢吉公司109年5月12日漢機字第109軍006號函，函文略以：經VOLVO PENTA內部追蹤，其中引擎150KW10台、400KW引擎10台之原始交易商為亞南公司，在中國大陸地區配置大陸地區產製之配件後組裝完成等旨（他卷三第55至67頁）；漢吉公司109年5月13日漢機字第108軍002號函，函文內容略以：經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD752GE，序號：0000000000/0000000000，經原廠製造、銷售系統查詢，該2台引擎為售予亞南公司，該引擎規格與臺灣市場需求不完全相符等旨（他卷三第70至71頁），依漢吉公司之回函，可知如附表一所示之150KW、400KW引擎，均為VOLVO公司銷售予亞南公司，該等引擎係在中國大陸地區配置大陸地區產製之配件後組裝完成，且引擎之規格與臺灣市場需求不完全相符，廣昱公司身為專業發電機組廠商，對於上開事項不可能委為不知。 　5.至於被告辯稱廣昱公司向GE公司調貨之引擎，非中國大陸製 ，GE公司亦未曾聽聞引擎編號可經由原廠搜尋可得出是否為 中國大陸製或貨碼H字樣即為中國大陸製，其等於調查局才 知道為中國製引擎云云（附表二編號一㈦、二㈤部分）。惟查 ，本案經VOLVO公司之臺灣總代理漢吉公司由原廠系統搜尋 結果得之廣昱公司於本案標案使用自亞南公司及蘇美達公司 之中國大陸引擎，已經本院認定如前，而GE公司僅為歐洲之 發電機組裝廠商，可將不同廠牌之引擎及電頭組裝後以GE公 司之廠牌出售，GE公司自無VOLVO原廠之搜尋系統，是被告 提出之GE公司信件之真實性已無從驗證，況GE公司是否曾聽 聞如何確認產品是否為中國大陸製，並不足以影響本院之認 定。再者，被告3人於調詢及偵查中均已供稱於亞南公司引 擎進廠後，即發現為中國大陸製引擎，與臺灣需求、規格不 相容，因此隨即調整，是被告事後臨訟才辯稱不知引擎為中 國大陸製云云，顯不可採。 　㈤綜上所述，廣昱公司於本案標案得標前，即明知艦指部要求 本案標的之引擎、發電機及零組件均不得為中國大陸製、進 口或轉口，然於得標後、簽約前決定向亞南公司及蘇美達公 司進貨中國大陸製引擎，卻仍與艦指部完成簽約，於驗收時 持偽造之原廠出廠證明書及中文版之出廠合格證明書向艦指 部保證其提供之商品均無中國大陸製，其主觀顯有意圖為自 己不法之所有，詐欺取財及行使偽造私文書之故意無訛。 二、本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： 　㈠核被告3人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文 書罪。被告3人偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為 ，又偽造文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為 所吸收，均不另論罪。至於公訴意旨之犯罪事實固認被告3 人係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然被告3人對於本 案標案之內容均知之甚詳，被告賴正興為廣昱公司負責人， 負責分配工作，被告林哲弘身為營運部主管，被告何麗卿負 責廣昱公司之投標文件，3人於標案採購標的之需求、數量 均須互相配合，對於廣昱公司係向亞南公司及蘇美達公司購 買引擎一節亦均知悉，是其等主觀上已知悉至少有3人共犯 本案，是此部分應構成3人以上加重詐欺取財罪，公訴意旨 ，容有誤會。惟起訴之基本事實同一，並經本院諭知相關罪 名使之辯論（本院卷二第244頁），無礙被告3人之防禦，爰 就上開部分變更起訴法條。 　㈡不另為無罪部分： 　　公訴意旨雖以被告3人所為，另犯政府採購法第87條第3項之 以詐術使開標發生不正確結果罪等語。惟： 　1.按政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果， 為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機 關陷於錯誤之欺罔手段而言。是政府採購法第87條第3項之 規範目的，在於藉由廠商間之相互競爭，以增進政府採購之 品質，某廠商藉由詐術或其他非法方法，影響或促成其他參 與廠商不為價格競爭之決定，而形成雖有多家廠商參與投標 ，實質上僅一家投標而無相互競爭之假性競爭現象，致使開 標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，致破壞政府 採購程序之市場競爭機制，始成立政府採購法第87條第3項 之罪。 　2.經查，是本案採購案開標，形式上均有3家以上的廠商（廣 昱公司、宏眾電機有限公司、中華機械股份有限公司、良富 科技實業有限公司及喬豐國際科技股份有限公司）參與投標 ，而客觀上廣昱公司雖於得標後未向GE公司採購全數發電機 組，而係向更低價之亞南公司、蘇美達公司採購如附表一所 示之發電機組，然卷內並無任何證據顯示被告3人或廣昱公 司於參與投標、開標時，即有意向中國大陸公司購買發電機 組，使廣昱公司以外之其他廠商於參與投標時，不為價格之 競爭，致破壞政府採購程序之市場競爭機制。 　3.況證人林○偉於本院中稱：得標廠商原先在開標時表示要採 用A供貨商之引擎，得標後，倘發現A供貨商無法如期供貨， 改向B供貨商取得引擎來履約，就招標單位而言是可以的， 只要符合規範，因為伊們沒有明定廠牌，但有明定不能是中 國大陸之產品和製品等語（本院卷二第69頁），可見廣昱公 司開標審查時稱本案標案將使用VOLVO或MTU之引擎，縱得標 後因廠商無法供應或成本考量，而改用符合規範之他牌引擎 ，對艦指部而言並無違約，亦非構成詐術，參照前揭說明， 自難認被告3人構成政府採購法第87條第3項之罪。此部分詐 術圍標之犯罪事實屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因檢 察官認被告3人所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論 罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰就上開部分不另為無罪之 諭知。 　㈢被告3人，就本案上揭犯行，具有相互利用之共同犯意，並各 自分擔部分犯罪行為，故其等就前揭犯行具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。 　㈣被告3人所犯上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認 所犯係以一行為同時觸犯上開數罪名為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人取得本案標案後，於簽 約前明知招標文件要求須提供產品均無中國大陸製，竟為自 身利益，與招標單位簽約後，仍向中國公司進口中國製引擎 ，並偽造如附表一所示文件，提出保證無中國製之文件，致 招標單位陷於錯誤通過驗收而給付價金，所為實有不該，另 兼衡被告3人之素行、犯罪之動機、目的、手段、負責之行 為、參與程度、對艦指部造成之影響（艦指部因廣昱公司提 供之發電機組待維修時，因廣昱公司未提供原廠之引擎，臺 灣代理商漢吉公司不提供維修之服務，造成艦指部嚴重損害 ），暨被告賴正興自陳碩士肄業之智識程度，擔任廣昱公司 負責人，月收入約新臺幣12萬，須扶養太太、小孩；被告何 麗卿自陳大學肄業之智識程度，擔任新展嘉公司副總，月收 入約7萬元，須扶養母親及小孩；被告林哲弘自陳大學肄業 之智識程度，現為廣昱公司員工，月收入約6萬元，須扶養 父母、太太及小孩之家庭生活經濟情況（本院卷二第301頁 ）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　㈠詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，犯詐欺犯罪，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。該條 第2項規定，犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配 之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為 所得者，沒收之。而依刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件就沒收部分 自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，核先敘 明。 　㈡未扣案如附表一所示廣昱公司偽造之私文書均為被告3人犯本 案詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依詐欺 犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。又按偽造之 印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第21 9條定有明文。如附表一所示偽造GE公司原廠出廠證明書， 均有「GENESAL ENERGY」印文1枚，屬偽造署押，依上開規 定，原應予以宣告沒收；惟因如附表一所示之文件，業經本 院宣告沒收如前，其上之印文不另重為沒收之諭知，併此敘 明。 　㈢犯罪所得部分： 　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按刑法第3 8條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯 罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即不扣除 成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於 估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得 沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉 此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得 主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不 扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號 判決意旨參照）。再按所謂犯罪所得，依刑法第38條之1第4 項規定，包括違法行為所得（直接利得），及其變得之物或 財產上利益及其孳息（間接利得）。直接利得，係指與犯罪 有直接關聯性之利得，屬利得沒收客體之固有範圍，欠缺直 接關聯性者，除了合乎間接利得，屬於利得沒收客體之延伸 範圍者外，皆非所稱之犯罪所得。而犯罪所得範圍之計算， 依是否扣除成本，區分為淨額原則及總額原則；總額原則， 更進一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再區分為絕對總 額原則及相對總額原則。我國實務一貫見解，係採相對總額 原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範 圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直 接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法 所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販 賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性 成本，均不得扣除（例如前開案例中買入毒品之全部支出） 。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止 於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告 沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商 違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費 用），以此作為採相對總額原則下，計算犯罪所得範圍時， 認定沾染不法範圍及中性成本之判斷標準（憲法法庭111年 憲判字第18號判決理由書61、62參照）。 　2.經查，廣昱公司得標本案標案，總得標金額為9,225萬2,000 元，而廣昱公司執行本案標案，艦指部實際給付之金額為91 ,018,178元(計算式：30,932,000元＋23,514,399元＋36,571, 779元＝91,018,178)，有海軍艦隊指揮部113年6月6日海艦後 勤字第1130037178號函暨 「60KW發電機組（PL08210P027P2 -P4）」案結算驗收證明書在卷（本院卷二第149至160頁） 可佐。 　3.廣昱公司明知本案標案之標的物發電機組將放在艦指部之各 雷達站，為重要之軍事設備，且本案標案之重要要件為不得 交付含有中國大陸製之產品及製品，是廣昱公司明知上情， 仍向亞南公司及蘇美達公司進口如附表一所示高達26台中國 大陸製發電機組，即廣昱公司購買之中國大陸製引擎，顯屬 招標文件所禁止，與本案犯罪直接相關，此部分花費應不屬 於中性成本，不應扣除，僅有符合規範向GE公司購買之發電 機組可列為中性成本，合先敘明。又廣昱公司向亞南公司及 蘇美達公司購買如附表一所示之發電機組所減省之成本約為 新臺幣1348萬元以上，業經本院認定如前。然參以本案標案 為軍事採購，極具特殊性，廣昱公司違反招標文件交付含有 中國大陸製之標的，顯可能造成國防安全之漏洞或破口，影 響國家安全，是本案自有將廣昱公司自艦指部實際獲取之價 金總額，扣除上開合法之中性成本後之金額後，剩餘全數均 認作廣昱公司之犯罪所得並全數沒收。再者，考量國防及人 民之安全，及艦指部因廣昱公司交付之標的為中國大陸製之 發電機組，導致該發電機組使用後發生故障需修繕時，卻因 該引擎並非向臺灣總代理商購入，而使代理商不願協助修繕 ，造成國軍額外困擾及損失，此亦有漢吉公司109年5月12日 漢機字第106軍6號函在卷（他卷三第55至67頁）可佐，是本 院認依此計算犯罪所得並無過苛之情事，附此敘明。 　4.基此，依廣昱公司之分類帳記載，廣昱公司自GE公司進口12 台150KW發電機組之金額為8,424,094元，故本案犯罪所得， 應為總取得本案標的金額扣除自GE公司進口發電機組金額， 即新臺幣82,594,084元（計算式：91,018,178元－8,424,094 元＝82,594,084元）。至於公訴意旨固認廣昱公司自亞南公 司及蘇美達公司進口之發電機處成本亦應扣除，惟依上開說 明，犯罪所得之計算本部扣除其支出之犯罪成本，故此部分 不應扣除，公訴意旨此部分認定，容有誤會，附此敘明。 　3.按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與 人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收 之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實 與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認 定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應 適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時， 得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條 之26分別定有明文。查被告賴正興、林哲弘為廣昱公司之負 責人及員工，被告何麗卿為廣昱公司投標本案標案配合之人 ，艦指部所招標之本案標案，為被告3人以廣昱公司名義進 行投標，艦指部所支付之價金亦係支付與廣昱公司，其財產 依法有被沒收之可能，據此，本院業於113年5月7日依職權 告知命廣昱公司以第三人身分參與本案沒收程序（本院卷二 第31頁），合先敘明。廣昱公司因被告3人所犯詐欺取財及 行使偽造私文書等違法行為，所獲取之上開犯罪所得，此部 分均未扣案，應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告廣昱公司投標本案標案時，被告賴正興 等3人於108年8月16日決標前早已明知上開發電機組及其零 組件係從中國大陸進口、轉口及製造（欲避免違反招標規定 ，刻意洗產地至新加坡），竟意圖為自己不法之所有，基於 以詐術或其他非法之方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，先由廣昱公司偽造不實之原廠製造證明文件（「GENESALE NERGY」原廠英文證明書及蓋上該公司大小章之中文出廠合 格證明書，並於該證明書特別註記「…保證引擎、電頭等零 組件均無大陸製品無誤，特此證明」等內容）持之於開標現 場口頭說明機組非中國大陸進口及製品，使艦指部開標人員 （主持人林○偉、委購單位承辦人員郭○宏、監察官蔡○勳及 主計人員張○傑）陷於錯誤，誤信廣昱公司所提供之上開標 案之發電機組及其零件組均非採用中國大陸地區轉口或製造 之產品，符合招標文件規定而通過資格審查並順利得標，致 開標發生不正確之結果而獲取不法利益。因認被告廣昱公司 應依政府採購法第92條規定，處以同法第87條第3項之罰金 刑之罪嫌。 貳、惟依卷內檢察官所提出的證據，並無法證明被告3人有違反 政府採購法之規定處以刑罰的要件，業如前述。是被告3人 違反政府採購法之犯行既無法被證明，被告廣昱公司自無從 依該法第92條規定科以罰金，此部分應為被告廣昱公司無罪 之諭知。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊唯宏提起公訴，由檢察官詹啟章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月　　12 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　許博然 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭芝宜 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻婷 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張家瑀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 卷宗對照清單 一、111年度他字第2106號卷，下稱他卷一。 二、111年度他字第2106號卷，下稱他卷二。 三、111年度他字第2106號卷，下稱他卷三。 四、111年度偵字第27492號卷，下稱偵一卷。 五、112年度偵字第5234號卷，下稱偵二卷。 六、112年度審訴字第682號卷，下稱審訴卷。 七、112年度訴字第744號卷一，下稱本院卷一。 八、112年度訴字第744號卷二，下稱本院卷二。 附表一 海艦隊指揮部本案標案發電機組型號及序號綜整表 案號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-2 ○○○雷達站 （屏東恆春） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H065050 H067932 　 2 ○○○站雷達站（宜蘭南澳○○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068244 H067934 　 2 ○○雷達站（高雄鼓山○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068243 H068247 2 ○○雷達站（台東松江○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068246 H068245 　2 ○○○雷達站（屏東枋寮○○路○○營區） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H067931 H067933 2 型號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-3 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073630 H073632 　 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073214 H073636 　 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073215 H074161 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H074163 H073631 　2 修護補給隊（○○） 400KW TAD1651GE 0000000000 H073635 1 修護補給隊（○○） 400KW TAD1651GE 0000000000 H073639 1 型號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-4 艦隊指揮部（高雄○○指艦隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076619 H076617 　 2 ○○基地勤務隊（高雄○○基勤隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076616 H076618 2 ○○○艦隊（宜蘭○○○○○艦隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076614 H076615 　2 附表二 賴正興 編號 答辯要旨 一㈠ 本案採購契約條款文義所示，實僅有發電機組內之「其他零件」部分不得自中國大陸製造、進口、轉口之品項，廣昱公司依約履行，起訴書未釐清前提事實。 一㈡ 賴正興與林哲弘間對話表示要開2張信用狀，係因廣昱公司信用額度僅70萬美元，而非108年8月16日已著手進行開立2張信用狀與中國大陸亞南及蘇美達廠商之準備。 一㈢ 賴正興於111年8月16日與陳彥耀間之LINE對話紀錄僅係單純詢價，此可由對話紀錄之發電機型號，與最終履約所使用型號不同，可知賴正興並非於開標日即決議自中國大陸進口品項。 一㈣ 廣昱公司出具之中英文原廠製造文件，被告得標前後、履約期間，與GE公司數次確認產地，是上開文件內容完全真實，亦無正確性之妨礙，被告等人為有製作權人，將之交付予海軍艦指部之行為，並無行使偽造私文書。 一㈤ 依卷內形式發票（PI）所載進貨金報價，僅確認將自亞太地區調貨，惟就來源地尚且不明，至於PI所載金額雖與本案實際進價有差距，惟GE公司應僅係選擇大陸以外亞太地區調貨，將所需費用作為供買方推估成本之參考，並非決定從中國大陸蘇美達公司進口。 一㈥ 本案採購契約文字有模糊之處，乃契約文字解釋問題，應僅為民事履約爭議，賴正興並無故意及不法所有意圖。 一㈦ 108年11月4日廣昱公司寄予GE公司之會議紀錄信件，記載G公司親派人員來台與廣昱公司會晤，是本案採購標的確係源於GE公司調貨，並非自中國大陸廠商洽購而得；GE公司令於113年9月18日出具信件聲明本案所涉及發電機頭品牌Mecc alte若貨碼中有H字樣，為中國大陸製，乃其首次聽聞之說法。 何麗卿 編號 答辯要旨 二㈠ 廣昱公司將自GE公司引進之發電機及引擎，輸入我國後，在廣昱公司工廠內組裝，所交付者為原產地為中華民國之發電機組，本案交付之廣昱牌發電機組並無違約。 二㈡ 廣昱公司機組內使用歐美日品牌之發電機（電頭），及非大陸地區製造、進口、轉口之零組件，本案發電機組並無違反規格要求。 二㈢ 撕去簡體字標籤，並非何麗卿主觀為配合本案交貨貨品有大陸貨而指示陳宜君為之，而係廣昱公司負責人賴正興內部一貫之標準作業程序。 二㈣ 依證人林雅琦、郭家宏之證詞可知，廠驗當天原本廣昱公司有準備制式化之出廠合格證明書給軍方人員，但因軍方無法判別機組內有無使用大陸貨，因此要求廣昱公司補上保證無大陸製等文字，然業主（軍方）顯然於招標階段未清楚自身需求，事後才透過疑似威脅廠驗不給過之方式，要求現場人員加上上開文字，屬軍方片面增加契約義務。 二㈤ 被告於偵查階段經由調查人員告知後，始知本案機組內有部分單元係於大陸製造，然因廣昱公司並非臺灣代理商，無從獲知序號相關資訊，且該資訊與廣昱公司履約時取得資訊不同，被告並無欺瞞軍方之故意。 林哲弘 編號 答辯要旨 三㈠ 林哲弘與GE公司聯繫、接洽、詢價、聯繫、貨期安排及GE公司派員至台說明調貨過程，並要求廣昱公司直接支付尾款給亞南及蘇美達公司，林哲弘均只能配合GE公司，林哲弘於開標前不知GE無法出貨而需要自亞南及蘇美達調貨。 三㈡ 本案採購契約前後規範不明，致生誤解，本案履約標的之發電機組內「發電機確實為歐、美、日品牌，零組件也確實並非中國（大陸、港、澳）製造、轉口或進口」，並無違反契約或規格內容。 三㈢ 林哲弘與廣昱公司提供予軍方之本案發電機組產地為「中華民國」，並無違反採購契約或規格表。 三㈣ 卷內形式發票（PI）並非正式發票，並無任何拘束力，林哲弘無法知悉GE公司如何調貨，又FOB交易模式，本案廣昱公司僅係依GE公司指示至臺灣港口取貨，並支付或貨運用，實際上整個運送至新加坡再運送至臺灣流程，均為GE公司指示，廣昱公司無法置喙。 三㈤ 依林哲弘與賴正興之對話紀錄，無從認定被告2人於開標前已有向亞南公司及蘇美達公司訂貨；至於將信用狀拆成2狀，亦非支付亞南及蘇美達之信用狀，且係因廣昱公司信用額度方需開立2信用狀。 三㈥ 廣昱公司提出之出廠合格證明書及GE公司隨機出具之文件，並非行使偽造私文書，中文出廠合格證明書之記載，非林哲弘製作，其內容之記載，林哲弘並不知情。 附表三 （幣別：歐元） 編號 品項 數量 價格 總價 一 Open type Generator Set GEN220VA 12 18.640,00 223.680,00 二 Open type Generator Set GEN220VA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 10 18.640,00 186.400,00 三 Open type Generator Set GEN550VA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 10 38.850,00 388.500,00 四 Open type Generator Set GEN1250TA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 6 118.745,00 712.470,00

2024-11-12

PCDM-112-訴-744-20241112-1

高抗
高雄高等行政法院

政府採購法

高雄高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第二庭 113年度高抗字第4號 抗 告 人 悅城營造有限公司 代 表 人 朱珈慧 上列抗告人因與相對人高雄市政府公務局道路養護工程處間政府 採購法事件，抗告人不服本院地方行政訴訟庭中華民國113年8月 1日113年度地訴字第31號裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 一、抗告駁回。 二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴 訟法第272條第3項準用民事訴訟法第449條第1項定有明文。 二、原裁定略以：行政程序法文書寄存送達及其生效時點，應依 行政程序法第74條規定，以送達人將行政機關之文書寄存送 達地之自治、警察或郵政機關，並作成送達通知書兩份，一 份黏貼於應受送達人門首及一份置於該送達處所信箱或適當 位置時，即發生送達之效力。抗告人參與相對人辦理之「10 6年度旗山地區AC鋪面改善工程(開口契約)-招標案號10601C A036」及「108年度高雄旗山地區等6區道路改善工程(開口 契約)-招標案號10809CA006」之標案，因抗告人均未得標， 相對人即退還抗告人新臺幣（下）90萬元之押標金，嗣因臺 灣橋頭地方檢察署以111年度偵字第8418號緩起訴處分書， 將有關抗告人顯涉犯政府採購法第87條第2項後段之罪通知 相對人，相對人乃以民國112年2月17日高市工養處旗字第00 000000000號函向抗告人追繳押標金90萬元。抗告人提出異 議，相對人以112年3月27日高市工養處旗字第00000000000 號函（下稱112年3月27日函）駁回異議，該函於112年3月31 日寄存於高雄民壯郵局，依政府採購法第76條第1項及前揭 說明，行政文書寄存送達於依法送達完畢時即生送達效力， 抗告人應於112年3月31日翌日起15日內，向高雄市政府所設 之採購申訴審議委員會提出申訴審議。抗告人遲至112年4月 27日始提出申訴，顯已逾越法定期限，申訴審議判斷抗告人 之申訴不予受理，自無不合。抗告人未經合法前置程序，訴 請撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），屬起訴 不備其他要件，且此瑕疵無從補正，其訴為不合法，應予駁 回等語，而駁回抗告人之訴。 三、本院查： (一)行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列 各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或 不備其他要件。」再按訴願法第14條第1項規定：「訴願之 提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。 」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者， 應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57 條但書所定期間內補送訴願書者。」行政程序法第72條第1 項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所 為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得 於會晤處所為之。」第73條第1項規定：「於應送達處所不 獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居 人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」第74條第1項 、第2項規定：「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者 ，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通 知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所 或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所 信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由 郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」 準此，送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者， 得依同法第74條規定之寄存送達方式以為送達，且該條並無 如訴願法第47條第3項規定準用行政訴訟法第73條第3項「寄 存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」之明文。 (二)司法院釋字第797號解釋理由略謂：行政行為具有全面性、 多元性之特徵，人民應受送達之行政文書所涉情形亦極為複 雜，非可一概而論。各種類型行政文書之送達，不但可能與 人民救濟期間之起算或行政程序之順利進行有關，亦攸關行 政行為究竟自何時起合法發生效力（例如行政處分之生效時 與公法上請求權時效之時效中斷時等），與提高行政效能以 維護公共利益有密切關係。特別是行政文書之送達，屬相關 制度所應遵循程序之一環，相關機關對行政文書送達之程序 規範應如何制定，自有其提高行政效能專業需求之考量，在 不牴觸憲法正當法律程序要求之前提下，自得裁量決定之， 此乃屬立法形成之範疇，於判斷行政文書送達之程序規範是 否正當，自應予以適度之尊重。經綜合考量寄存送達乃一般 送達、補充送達或留置送達之輔助、替代手段、行政行為之 多樣性、人民受合法通知權之保障，以及行政效能之公共利 益等因素，足認行政程序法第74條所設寄存送達之程序及方 式，尚稱嚴謹、妥適，則以行政文書依法寄存送達完畢時作 為發生送達效力之時點，整體而言，其程序規範尚屬正當， 與憲法正當法律程序原則之要求無違，自不能僅因系爭規定 未以寄存日起經一定時間始生送達效力，即謂寄存送達之程 序規範有不正當之處。 (三)關於行政文書送達之程序規範，既屬立法形成自由，99年1 月13日修正行政訴訟法第73條增訂第3項規定時，行政程序 法第74條規定並未一併修正，可見立法者並無意就一般行政 程序中之寄存送達，給予10日之生效緩衝期間。且行政程序 法之主管機關法務部，於前開司法院大法官解釋案件審理中 ，亦以109年5月13日法律字第00000000000號函說明，已送 行政院審查之行政程序法修正草案第74條之寄存送達規定， 關於寄存送達之生效時點，仍維持現制，並未修正如民事訴 訟法第138條第2項及行政訴訟法第73條第3項「自寄存之日 起，經10日發生效力」之規定。其理由主要在於：行政程序 法與訴訟法之本質及所欲處理之問題並不相同，訴訟法之送 達規定僅影響當事人權利救濟期間之起算時點，惟行政行為 具有許多態樣，且各有不同之行政目的，其所須考慮之面向 較訴訟事件更為多元、複雜。就干預行政而言，如自寄存之 日起，尚須經10日發生效力，難以迅速達成行政管制目的， 影響公共利益；就給付行政而言，倘該行政處分自寄存之日 起，尚須經10日發生效力，亦有為德不卒且未對相對人提供 即時保障之疑慮。且參酌德國法制，亦無規定寄存送達需經 一段期間始發生送達效力等語。由此亦足見行政程序法第74 條寄存送達未如民事訴訟法第138條第2項或行政訴訟法第73 條第3項設有「自寄存之日起，經10日發生效力」之規定， 乃係立法者有意排除，並非法律漏洞，自無類推適用上開民 事訴訟法第138條第2項或行政訴訟法第73條第3項規定之餘 地。故在未進入訴願程序前，有關行政處分之寄存送達及其 生效時點，自應依行政程序法第74條規定，以送達人將行政 機關之文書寄存送達地之自治、警察或郵政機關，並作成送 達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人門首及一份置於該送 達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力。 (四)又為證明送達之合法完成，於行政程序法第76條規定以送達 證書為法定證明方法，及送達證書應載明之事項等法定程式 ，以證明送達人所用之送達方法已經踐行要件，發生送達效 力。對於已記載齊備送達要件之送達證書，除有反證推翻其 記載之內容外，應以送達為合法。在相同體例之民事訴訟法 第141條亦有送達證書之規定，其立法理由即載明「送達證 書，為公正證書，若無反證，則其記載事項，自有完全之證 據力。」可資參照。 (五)經查，本件政府採購法事件，相對人將112年3月27日函送達 於抗告人公司所在地住所地即○○市○○區○○街0號0樓，因郵務 人員未獲會晤抗告人，亦無受領文書之受雇人或應送達處所 之接收郵件人員，乃製作送達通知書2份，一份黏貼於送達 處所之門首，另一份置於送達處所信箱或其他適當位置，並 將112年3月27日函於112年3月31日寄存送達於高雄民壯郵局 。抗告人於原審並未爭執本件寄存送達方式與行政程序法第 74條規定有何不符，亦未提出反證推翻寄存送達之合法性。 是原審審核送達證書已填載行政程序法第76條第1項之應記 載事項，可資證明寄存送達之要件已經完足，於112年3月31 日寄存時發生送達效力，核其認事用法並無違誤。是原裁定 以112年3月27日函係於112年3月31日合法送達，抗告人遲至 112年4月27日始提出申訴，已逾依政府採購法第76條第1項 規定之法定15日不變期間，申訴審議判斷決定不受理，並無 不合，抗告人復提起本件行政訴訟，為不合法，且不能補正 ，應予駁回之論斷，即無不合。從而，抗告意旨指摘原裁定 違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、結論：抗告無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　 日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 書記官　周 良 駿

2024-11-12

KSBA-113-高抗-4-20241112-1

訴
臺北高等行政法院

政府採購法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第357號 113年10月17日辯論終結 原 告 向陽營造工程有限公司 代 表 人 鍾月媚（董事） 訴訟代理人 常照倫 律師 被 告 陸軍專科學校 代 表 人 吳松齡（校長） 訴訟代理人 林敬恩 徐克銘 律師 複 代理 人 廖健君 律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國113年1月19日訴1120197號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款規定： 「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。…。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。 三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」本件原告向 陽營造工程有限公司於民國113年3月21日起訴時，其訴之聲 明為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。」（ 本院卷㈠【下稱卷㈠】第13頁），然因原處分之規制內容即刊 登政府採購公報3個月，經被告陸軍專科學校於113年3月7日 開始執行後，其3個月公告期間業已於同年6月間期滿(卷㈠第 209頁)，而無回復原狀之可能，是原告於113年8月15日言詞 辯論程序時變更訴之聲明為：「確認原處分、異議處理結果 違法。」(本院卷㈡【下稱卷㈡】第5、6頁)，核符因情事變更 而以他項聲明代最初聲明之情；且兩造之爭點相同，卷內證 據資料亦得互通利用，不生使被告疲於防禦或有礙於訴訟終 結之問題，是原告所為訴之變更，核屬適當，依前揭規定， 其訴之變更於法並無不合，此合先敘明。 二、事實概要：原告與被告於110年5月25日就「田徑場等周邊設 施(備)更新汰換工程」案（下稱系爭採購案或系爭工程）簽 訂訂購軍品契約(下稱系爭契約），契約價金為新臺幣(下同 )2,600萬元，履約期限為開工後150日曆天。嗣被告以原告 涉有違約事實，符合政府採購法（下稱採購法）第101條第1 項第10款、第12款規定（以下合稱系爭規定）之要件，而原 告於通知日起前5年內未被任一機關刊登政府採購公報，乃 依採購法第102條第3項、第103條第1項第3款規定，以112年 5月24日陸專校官字第1120004659號函通知原告，將依法刊 登政府採購公報3個月（下稱原處分）。原告不服，經被告 以112年7月7日陸專校官字第1120006090號函復維持原處分 （下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經行政院 公共工程委員會（下稱工程會）以113年1月19日訴1120197 號採購申訴審議判斷書駁回其申訴（下稱申訴審議判斷）。 原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠依系爭規定及其立法理由，可知倘廠商有可歸責之重大違約 事由，致契約解除或終止時，機關即應通知廠商將刊登政府 採購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，建立廠商間良 性競爭環境之立法目的。至是否予以刊登政府採購公報，仍 應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。是機關刊登政府 採購公報，除應審查廠商違約情節是否重大外，並應衡酌對 違約廠商予以刊登政府採購公報而限制該廠商工作權與財產 權，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共 利益目的之達成；除解除或終止契約並請求損害賠償或給付 違約金等外，為落實採購法所揭示之公共利益目的，有併將 違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要；維 護採購法所欲達成之公共利益，與限制違法廠商工作權、財 產權所造成之損害間，非顯失均衡。 　㈡系爭工程確有圖說與現況不符情形：對照系爭契約所附工程 圖號「A-03」之「運動場整修剖面圖」（下稱A-03圖說）所 載「跑道整修工程」之工序，僅要求「刨除3cm舊有跑道瀝 青層」、「鋪設3至5公分瀝青混凝土」；再依系爭契約所附 工程圖號「A-010」之「合成橡膠面層規範」（下稱A-010規 範），由其「一、基礎施工說明」欄第7點記載，可知「跑 道」於施作完成後應達於「7cm」之瀝青混凝土厚度，是原 跑道4cm粗瀝青混凝土為原有之舊跑道之前已施作瀝青。然 原告於按圖開挖「跑道」區域後，發現於「刨除3cm瀝青混 凝土」時，下方已無任何瀝青混凝土存在，可見原有跑道根 本無「4cm之粗瀝青混凝土層」，即便原告按圖施作「3至5c m厚瀝青混凝土」，至多亦僅為「5cm瀝青混凝土層」，無法 達到前開規範所訂之「7cm瀝青混凝土層」，而有明顯之履 約風險，此即為原告所指「圖說與現場實際狀況不符」之點 。此一事實先、後歷經桃園市土木技師公會、工程會認定在 案，且為被告所不爭執，依「國防部工程施工查核小組查核 紀錄」，亦可證明系爭採購案所衍生之圖說與現況不符爭議 ，應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦 無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工 期，原告就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由。 　㈢原告迄至被告終止系爭契約日止，已完成可施作之工項： 　　⒈依系爭工程之結算估驗資料記載：「已工作天數：68日曆天」，故於111年11月21日結算估驗時，原告實際工作天數為「68日曆天」（其中18日為因雨展延，故實際工作天應為「50日」）。而依原告於投標系爭工程時提出之系爭工程「工程進度曲線圖」，於「68日曆天」（50日工作天）時，應具體施作之工項為：「二、跑道內場弓形區整修工程」，其餘「一、跑道整修工程」、「三、助跑道整修工程」、「四、司令台整修工程」、「五、照明整修工程」、「六、司令台前暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作進度，則被告豈能以尚未開工之工項未施作，作為原告有「遲延工期」之理由？而就「跑道內場弓形區整修工程」部分，因原告於「跑道整修工程」施工處開挖後發生前述無法達到跑道施工規範所定7cm瀝青混凝土層之履約爭議，且「跑道內場弓形區整修工程」與「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故此項工程亦無法施作，自無從歸責於原告，然原告仍盡可能將其他工程進度尚未屆期之工項得施作者先予以施作，此由「各工項施作情形一覽表」之記載，可知原告已就尚未屆期之「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、「司令臺整修工程」工項部分施作完成，並經被告列入「結算估驗」內一併辦理結算驗收。 　　⒉又「五、照明整修工程」（燈具）配管配線係位於「跑道下方級配層」，因下方級配層有前述圖說與現況不符之爭議，須待被告辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行燈具設備管線施作；再者，依圖號「A-07」之圖說（下稱A-07圖說），照明燈具設備所要求之操作溫度為「-25℃~50℃」，然最低溫度「-25℃」非但不符合我國戶外常態氣候環境，且於國內市場亦僅尋得最低溫度「-20℃~60℃」之燈具，被告設計規格顯有窒礙難行情形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行，觀諸被告將系爭工程另行發包給德俋營造有限公司施作時，就上開照明設備業經變更為「LED屋外投光燈具，500W LED投光燈」，並於燈具規範中明確「刪除操作溫度」之條件，顯見系爭契約原所要求之「-25℃~50℃」本無必要。再者，「司令臺前暖身區地坪整修工程」之施作位置，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑道作業完成後始得施作該區域，則依正常工序管控，亦無法提前進行施作；另原設計圖未規劃排水，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來保固責任，有待被告修改設計圖後始能施作。 　　⒊系爭工程之工程進度表（下稱系爭工程進度表）「開始時 間」、「完成時間」均僅為系爭工程之進度預估，而被告 並不爭執於辦理結算驗收時，原告實際工作天數確實僅為 「50日」，故依上開進度表，結算估驗明細表項次壹㈢「 助跑道整修工程」、壹㈤「照明整修工程」、壹㈥「司令 台前暖身區地坪整修工程」於「50日工作天」時（即110 年7月27日），均尚未達應施作之期程，原告自無於工程 期程屆至前先行施作之義務而無違約情事。又被告辯稱諸 多工項並無前置作業而得先行施作一節，實係完全罔顧工 程項目介面間相互影響情事，被告重新發包後，就項次壹 ㈠「跑道整修工程」增列「壹㈦⒊級配粒料底層，碎石級 配，瀝青混凝土面施工，(碎石級配整平順夯實〈依洩水坡 度〉)」，即指主跑道於刨除原有跑道面層後，須「加強夯 實底層碎石級配」，同時「預留燈具電纜管線」，亦可證 明各關聯工項均會相互影響，且其所進行之「級配粒料底 層夯實」，亦可反證其原設計圖說與現況不符。 　㈣本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第10款情事：依採購法第85條之1第3項規定，可知於履約爭議調解案件中，調解委員依前開規定酌擬書面調解建議，充其量屬建議性質，以促請雙方當事人相互退讓以求和諧之方案，並不生認定事實之效果，亦不生拘束他機關之效力。原告於111年8月10日接獲工程會檢送之調解建議後，已於同月25日表明拒絕接受調解。是工程會縱曾出具調解建議，並為被告所同意，惟原告因認未必公允而難以接受，自無從再以「原告未接受調解建議」為由，而當然為不利原告之認定。又原告於履約爭議調解、民事訴訟、異議、申訴審議程序中均一再主張原告得施作之各該工項均已完成，則工程會於未實質審查「何等工項尚未施作」及「尚未施作之工項與圖說爭議是否具關聯性」等重要爭點下，即認原告未接受調解建議致延誤履約工期，被告亦未就上開事項予以指明，即認原告有採購法第101條第1項第10款規定之情事，均顯有可議。又原告於施工期間發現圖說與現況不符後，被告無視原告之專業判斷及要求提供適切圖說之需求，始終未能正視、承擔自身設計不當所應擔負之履約責任，且迄至契約終止前，被告仍藉故推諉不辦理契約變更，則參酌採購法之立法目的，被告以「錯誤之設計圖說要求原告履約」，明顯係屬違反誠實信用之方法，且亦未考量原告倘仍持續履約，勢必將導致公共工程品質敗壞之使用風險，亦有違反一律注意原則，則被告主張原告停工係屬可歸責等語，實無理由。 　㈤本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第1 2款情事： 　　⒈如前所述，本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事，倘原告貿然繼續施作，瀝青層總厚度至多僅有3至5公分，顯與圖說所要求的7公分厚瀝青混凝土不符，而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以及保固責任歸屬之疑義。原告爰將上開事由通知被告，並於110年8月13日發函通知暫予部分停工。嗣雙方就此履約爭議，於同月17日召開第4次工程進度協調會，會中原告之技師已表明有「跑道高度落差」之問題，並建議停工，之後原告於同月25日提出工程停工報告表函請停工，然經被告於110年9月6日、同年10月5日函復否准停工之申請。嗣於110年9月29日第一次協調會議，已於會議紀錄載明：「俟桃園市土木技師公會鑑定後，納入後續工程契約修訂依據」，顯見已將技師公會鑑定結果作為被告日後契約變更、修訂之依據，其後經該技師公會出具鑑定報告書，認確有原告主張之設計瑕疵情事，並建議雙方進行相關契約變更磋商，可證系爭工程爭議，確實可歸責於被告之設計疏漏所致，被告自應就原告有何延誤履約期限之事實，負積極之舉證責任，始得終止契約，申訴審議判斷就此未予調查釐清，即駁回原告之申訴，自非允當。 　　⒉被告雖同意依調解建議變更契約，惟工程會調解建議僅具 建議性質，即便雙方未能依調解建議達成協議，本應再行 檢視系爭工程延誤履約之原因為何。惟申訴審議判斷竟先 將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價 ，而稱被告已同意變更契約，系爭採購案已無不履約之事 由，原告迄至被告終止契約前仍拒絕與被告變更契約等語 ，顯然悖離調解程序應有之認知，蓋由被告變更契約，係 屬調解中所提出之紛爭解決方案，而變更契約之內容，須 雙方達成共識，非由任一方片面決定，然被告所提變更契 約之內容，未能充分反應繼續施作成本，原告無法同意， 又如何課予原告必須就被告片面製作之契約條件為「辦理 變更」？又系爭規定關於「因可歸責於廠商之事由」致延 誤履約期限或解除、終止契約，是否應對得標廠商為刊登 政府採購公報處分，在於得標廠商履約義務違反情節及警 示必要性之衡量，本件既係因被告設計失當而停工，進而 衍生履約爭議，若將此歸咎於原告，顯非合理，而欠缺對 其他政府機關警示之必要，被告將原告停權並刊登政府採 購公報，自無理由。 　㈥本件不符合採購法第101條第4項「情節重大」之規定： 　　⒈被告主張因原告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用 學校跑道訓練學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生 跑步之場所，嚴重妨害被告訓練國家軍人期程等語。然本 件源於被告所提供之圖說與現況不符，致原告有履約風險 ，更將肇生完工後使用跑道之學生發生運動意外傷害之高 度風險。被告一再執民事糾紛所應審究之「遲延損害」、 「債務不履行之損害賠償」、「履約進度」、「回復原狀 （違約補救）」，作為其主張原告「情節重大」且「具可 歸責事由」之理由。然採購法第101條第1項第10款「情節 重大」之判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠 商延誤履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造 成，及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤 履約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺履 約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有履約 誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」。是被告明 顯誤解上開規定之「規範目的」。 　　⒉又原告業已說明系爭工程之爭議乃在於「圖說與現況不符 」，就所招標之工程具有履約可能，本應屬被告身為招標 機關所應善盡之注意，原告何來可歸責事由？本件原告既 有能力察覺施工現況與圖說不符，且於察覺後積極反應停 工及要求修正圖說、辦理工程變更追加，可見原告具「履 約能力」無誤；而原告就本件履約爭議，先後與被告多次 磋商、協調，更配合委請技師公會鑑定後，接續向工程會 提出履約爭議調解，更可見原告於過程中一再配合釐清爭 議，原告就其他不涉及爭議範圍之工作亦已完成，苟原告 無履約之意願，又何須如此？ 　㈦關於徐克銘律師應予迴避部分：徐克銘律師為被告之「採購工作及審查小組」（下稱審查小組）部外委員，其除於履約爭議調解程序中提出「履約爭議調解陳述意見書」及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事給付工程款事件擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能公正執行職務，而有自行迴避事由，竟未予迴避仍參與並作成決議，經原告提出異議書請求迴避後，被告仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序。又審查小組設置外部委員之目的，本在確保審議程序之適法性與獨立性，且能提供小組獨立客觀之法律專業意見，徐克銘律師「先」擔任履約調解程序之被告代理人，承襲其履約爭議之成見，再擔任審查小組委員，即有球員兼裁判之疑義，應有不能公正執行職務而足疑為不公平審查之虞，自具自行迴避事由。再者，機關採購工作及審查小組設置及作業辦法（下稱審查小組設置辦法）既規定「外聘委員」須「1人」，則因徐克銘委員具利害衝突而不得列計為委員，經扣除「徐克銘」委員後，該審查小組委員即無外聘委員，所為決議自屬違反該辦法第8條之1之規定，其組織為不合法，所為決議亦不具適法性。至申訴審議判斷雖認即使扣除徐克銘律師之表決票數，亦不影響審查小組決議結論等語，實屬蔑視程序正當性之論述，要無可採。 　㈧聲明：確認原處分、異議處理結果違法。 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告於履約過程中擅自停工，被告依系爭規定刊登政府採購 公報，洵屬有據： 　　⒈原處分認原告該當系爭規定，乃係指全案契約之施工項目是否有可歸責於原告之事由致延誤履約期限、解除或終止契約，蓋被告歷次催告函文均係請原告盡速進場施作「系爭契約」，而非僅催告原告完成「跑道」此一工項，原處分亦已明確載明因原告未依約履行而該當系爭規定之要件。 　　⒉契約圖說要求非技術上不能完成，原告自應按圖施工。原告未施作完成工項如下： 　　　⑴跑道整修工程：原告應按圖施作，且原告於投標前即已 知悉該圖說，並經確認後而為投標。又原告所提出桃園 市土木技師公會之鑑定意見亦明確說明本件不影響承載 力。再者，政府採購涉及國家資源分配及預算申請，被 告無法擅自變動已核定之預算，若後續有維修、改善之 必要，被告自會再次申請預算並公告採購，而非在預算 不夠之情況下，延宕系爭工程施作等待經費。系爭工程 並非不能施作，原告逕以契約有爭議為由，未依約履行 契約致逾期違約，契約遲延之責任自屬可歸責於原告之 事由。 　　　⑵照明整修工程：雙方於系爭契約約定，由原告提供具有 「操作-25℃至50℃」規格之照明設備，惟原告遲不提供 符合系爭契約所要求規格之產品，且原告僅向被告提出 修正建議，提供他項規格之燈具供被告選購，亦無經被 告同意變更契約內容，是原告未提供符合A-07圖說約定 特定規格之照明設備，係未依契約內容施作。 　　　⑶除上開工程項目外，原告亦未完成跑道內場弓形區整修 工程、助跑道整修工程、司令臺前暖身區地坪整修工程 。 　⒊原告因上開工項未完成，該當系爭契約第21條第1項第5款 、第8款、第11款終止契約之事由： 　　　⑴因可歸責於原告之事由，致履約進度落後56％：觀諸系爭 契約第7條第1款規定可知，本件工程應於機關簽約日次 日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工。原告於開工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函 予被告，主張應暫時停工，因停工之要求與系爭契約之 約定不符，經被告多次發函明確表示拒絕原告停工，惟 原告仍拒絕進場施作，且觀系爭契約之詳細價目表[標 單]的項目及說明可知，系爭工程並非僅有跑道整修此 一施工項目，仍有跑道內場弓形區、司令臺及照明等整 修工程之獨立工項可供施作，原告僅以跑道鋪設爭議為 由，而未完成跑道內場弓形區等工項，系爭工程既應繼 續履約而無暫停之情事，原告片面拒絕進場施作，自屬 可歸責於原告之事由。原告自系爭工程之履約期限110 年11月24日起至原告於111年1月4日提起爭議調解日止 ，及自111年9月26日調解不成立起至111年11月10日終 止契約日止，共計84日曆天，因可歸責於原告之事由， 致履約進度落後56％(計算式：84÷150×100％=56％)。是被 告依系爭契約第21條規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑵原告無正當理由而不履行契約：原告於開工後，僅以契 約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時停工， 因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次明確 表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，顯有無正 當理由而不履行契約之情事。是被告依系爭契約第21條 規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑶原告未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10 日內仍未改正：觀諸被告於110年10月5日之發函內容可 知，原告仍未依契約規定履約，迄至被告於111年11月1 0日終止契約日止，仍未改正。是被告依系爭契約第21 條規定解除契約，洵屬適法有據。 　 ⒋被告依系爭規定刊登政府採購公報：如前所述，原告於開 工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應 暫時停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告 多次明確表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，被 告依系爭契約第21條規定解除契約，已該當系爭規定，爰 刊登政府採購公報3個月。 　　⒌本件符合採購法第101條第4項所定情節重大之要件：系爭 工程係為修整學校跑道，以提供學生訓練所使用，然因原 告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用學校跑道訓練 學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生跑步之場所， 嚴重妨礙被告訓練國家軍人之期程，並影響學生平時訓練 之場所，被告所受之損害難謂非屬重大。又原告於開工後 ，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時 停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次 催告原告進場施工，然原告均未予以回應。原告逕自停止 施工致履約進度落後56％、無正當理由不施作、接獲被告 之催告不予進場改善等，導致系爭工程未能施工完成，故 原告就系爭工程履約過程中，顯有重大可歸責情形。另本 件重大違約事由發生後，被告迄今未接獲原告任何補救或 賠償之訊息，足證原告無提出任何實際補救或賠償措施之 行為及意願。 　㈡原告以下主張均無理由： 　　⒈原告主張徐克銘律師應予以迴避等語，並無理由：採購評選委員會（下稱評選會）係由行政機關於採購程序中所成立，以提供意見協助行政機關作成行政處分。採購評選委員會審議規則（下稱採購會審議規則）並無「迴避」之規定，徐克銘律師亦無採購會審議規則第14條應辭職或解聘之事由，徐克銘律師係於原處分作成前，提供審查意見供被告參考，原告竟以徐克銘律師曾擔任被告與原告間爭訟之代理人，而認其有不能公正執行職務之情事等語，倘依原告之邏輯，機關根本不可能有人可以成為評選會之委員，蓋評選會委員，均係機關內部成員，無論係在履約爭議調解程序或訴訟程序中，均處於與原告對立之立場。職此之故，徐克銘律師僅係在被告與原告間之履約爭議調解程序、訴訟程序擔任機關之代理人，且擔任評選會委員亦是協助機關作成行政處分前之前審程序，就資料客觀判斷原告施作系爭工程時有無依契約履行。再者，被告於112年3月25日函請原告陳述意見時，即於該函中告知請徐克銘律師擔任小組委員，然原告並未以書面向被告敘明理由俾由委員會作成決定。又原告自會議開始迄至會議結束，均全程在場，並見聞評選委員討論事項，也未見原告提出徐克銘律師有不能公正執行職務之情事，或列入討論之情形，是原告不得任意於事後推翻此評選結果，全然不尊重評選之正當程序。另評選會並無審級制度，僅係機關內部作成決定前之前置程序。退步言，112年3月31日審查小組會議之出席委員共計7位，其中1位為外聘委員徐克銘律師，當日會議係全數通過認定原告有系爭規定所定情事，應刊登政府採購公報，從而，扣除徐克銘律師之表決權數，亦不影響審查小組之決議結論。 　　⒉原告係因履約過程中逕自停工，而違約情節重大，並非因不接受調解意見為不利認定：原告違約情事，已如前述，申訴審議判斷認「惟申訴廠商不同意該調解建議之內容，致延誤履約工期1/2，是可歸責申訴廠商延誤履約期限」等語，其計算遲延天數有誤，應自全案工期履約期限110年11月24日起開始計罰，而非自原告不同意調解建議時起算。 　　⒊原告稱工項相互影響等語，顯與事實不符： 　　　⑴就跑道整修工程部分：觀諸系爭工程進度表所示，「跑 道整修工程」、「跑道內場弓形區整修工程」、「助跑 道整修工程」、「司令臺整修工程」之前置作業為識別 碼7「主跑道切割」或識別碼8「清除原有PU跑道面層運 棄」，而識別碼8部分即為結算估驗明細表項次壹㈠⒈之 「清除及掘除，原有PU跑道面層剷除運棄」，是原告既 已完成識別碼7、識別碼8，則後續「跑道內場弓型區整 修工程」、「助跑道整修工程」、「司令台整修工程」 即不受影響，得予以施工。 　　　⑵結算估驗明細表項次壹㈡「跑道內場弓型區整修工程」 中，壹㈡⒐、壹㈡⒑、壹㈡⒒、壹㈡⒓等工項，均無任何前 置作業，故跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑶關於結算估驗明細表項次壹㈢「助跑道整修工程」中， 壹㈢⒊、壹㈢⒍、壹㈢⒎、壹㈢⒏、壹㈢⒐等工項部分，因 系爭工程進度表識別碼8為本工項之前置作業，原告既 已完成識別碼8，則本工項不受跑道整修工程未完成施 作之影響。 　　　⑷結算估驗明細表項次壹㈤「照明整修工程」，並無任何 前置作業，跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑸結算估驗明細表項次壹㈥「司令台前暖身區地坪整修工 程」，並無任何前置作業，跑道整修工程未完成施作， 不影響本工項之施作。 　　⒋原告稱並未遲延等語，並無理由：原告自認經被告催告仍 未進場施作，且進場施作之天數僅有50天，則本件實際開 工日期為110年6月7日，完工期限為110年11月24日，於施 工期限原告均未進場施作，且拒絕施作，放任完工期限屆 至，原告違約情形，顯屬重大。 　㈢聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： ㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約( 卷㈠第385頁至第490頁)、原處分、異議處理結果及申訴審議 判斷書(卷㈠第39頁至第70頁)在卷可稽，此部分之事實，可 以認定。茲兩造爭議所在，乃原告是否確有被告所指延誤履 約期限且可歸責於原告之違約事實？ 　㈡按採購法第101條第1項第10款、第12款、第3項及第4項規定 ：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。十 、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 …。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情 節重大者。…。（第3項）機關為第一項通知前，應給予廠商 口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查 小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。（第4項）機 關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、 廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」 第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規 定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審 議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第3款規定 ：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列 期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：…。三 、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知 日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月 ；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被 任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經 判決撤銷原處分者，應註銷之。」是機關辦理採購，發現有 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限、解除或終止契約 ，且情節重大之情事，應成立審查小組認定廠商是否該當系 爭規定，並應給予廠商陳述意見之機會；如審查認定廠商確 有系爭規定所定情事，機關應將其事實、理由及刊登政府採 購公報之期間通知廠商，廠商未於規定期限內提出異議或申 訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反採購 法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府 採購公報，廠商於刊登公報期間，不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商。稽諸上開規定意旨，乃在使各政府機關辦 理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、 作為決標對象或分包廠商之依據，藉由全國各政府機關間之 聯防機制，杜絕不良廠商於一定期間內參與政府採購案，避 免續受其危害，並維護正當營業廠商間之良性競爭，俾能建 立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質。 　㈢再者，得標廠商本負有依採購契約所約定之債務本旨履行之 義務，茍其具有可歸責事由，延誤履約期限或致使採購契約 解除或終止者，即該當於系爭規定所定之違約情形，並不以 全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審 酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3 月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又系爭契約 第21條第1項第5款、第8款、第11款規定：「㈠廠商履約有下 列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒌因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者…：履約 進度落後20％…以上，且日數達10日以上。百分比之計算方式 如下：⑴屬尚未完成履約而進度落後已達百分比者，機關應 先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度 計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後 百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分 比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日 數計算之。⑵屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期 限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。…。⒏無正當理由而 不履行契約者。…。⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書 面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改 正者。」(卷㈠第425頁)。 　㈣經查：　 ⒈兩造於110年5月25日簽訂系爭契約，約定原告應於簽約日 次日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工（第7條第1項第1款。卷㈠第400頁）。嗣原告於110年6 月7日開工，然原告於施作跑道整修工程時，發現既有瀝 青混凝土面層僅有3公分厚，與原瀝青混凝土結構設計厚 度7公分不符（下稱系爭工項爭議），乃於110年8月13日 函請被告儘速召開工務會議討論後續施工事宜。經被告於 同年月17日召開系爭工程進度協調會後，原告以未獲進一 步施作指示為由，於110年8月25日檢送工程停工報告表（ 按：其上記載「於110年8月14日停工」）向被告申請停工 ，經被告於110年9月6日函覆以現場並無跑道瀝青混凝土 厚度與設計要求不相符之情事，且現場契約施工項目仍有 多項可進場施作，不符契約約定之停工要件等語，不同意 原告停工之申請。嗣被告陸續於110年10月5日函請原告施 作其他未影響項目、同年12月7日函覆無法核定原告之停 工請求等語，經原告向工程會提起採購履約爭議調解而未 成立後，被告復先後於111年10月14日函知原告本件未經 核定停工，請儘速依系爭契約完成後續工進(於文到10日 內進場施作及提送趕工計畫)、於111年10月28日函請原告 於文到7日內儘速進場施作等語，然因原告仍未進場施工 ，經被告審認原告未依契約規定履約，且接獲書面通知後 仍未改正，乃依系爭契約第21條規定，以111年11月9日陸 專校官字第1110009892號函（下稱111年11月9日函）通知 原告終止契約(原告於同年11月10日收文)，並於111年11 月21日辦理結算估驗，就原告已施作部分結算工程款計50 1萬7,678元等情，有原告110年8月13日向陸專字第110081 301號函及所附現場照片(卷㈠第321頁至第325頁)、被告11 0年8月23日陸專校官字第1100007006號函及所附系爭工程 進度協調會會議紀錄、原告110年8月25日向陸專字第1100 82501號函及所附工程停工報告表(卷㈠第339頁至第348頁) 、被告110年9月6日陸專校官字第1100007318號函、被告1 10年10月5日陸專校官字第1100008309號函、被告110年12 月7日陸專校官字第1100010484號函(卷㈠第491頁至第495 頁)、工程會111年9月26日工程訴字第1111101472號函所 附111年9月16日調1110005號調解不成立證明書、被告111 年10月14日陸專校官字第1110008948號函、被告111年10 月28日陸專校官字第1110009462號函(卷㈠第507頁至第513 頁)、被告111年11月9日函(卷㈠第337、338頁)、系爭工程 結算估驗資料(卷㈠第569頁至第599頁)附卷可查。 　　⒉原告主張本件存有系爭工項爭議，尚非無據：本件兩造於1 10年9月29日召開系爭工程協調會，合意委由桃園市土木 技師公會就「主跑道鋪足3~5cm厚度瀝青是否符合需求？ （僅人員使用約2,000餘人，無車輛行駛）」、「舊瀝青 刨除後現況是否為級配層？」等涉及系爭工項爭議之事項 進行鑑定，經該公會鑑定結果略以：依A-03圖說，田徑場 主跑道舊面層剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5 公分厚度瀝青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。跑道區 鋪面構造與跑道弓形區相似，跑道區施工完成後，鋪面結 構自上而下應為合成橡膠面層、7公分瀝青混凝土、15公 分碎石級配，另依A-010規範之基礎施工說明中敘明「⒎鋪 築7cm厚瀝青混凝土（4cm粗+3cm細）」。現場會勘時，已 經依A-03圖說將田徑場主跑道舊面層剷除，舊瀝青亦已刨 除3公分，惟多數區域礫石層外露，已無瀝青層，如依A-0 3圖說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完 工後，瀝青層總厚度至多5公分，將與A-010規範要求之7 公分厚瀝青混凝土不符；舊瀝青刨除後現況土壤，經採樣 試驗分析，判定非為級配層等語，有該公會110年11月18 日鑑定報告書(卷㈠第79頁至第94頁)附卷可憑，核與A-03 圖說、A-010規範(卷㈠第333頁、第335頁)及原告所提110 年8月13日施工照片圖(卷㈠第323頁至第325頁)相符，並為 被告所不爭執(卷㈠第195頁)，是原告據此主張系爭工程確 有圖說與現況不符情形等語，自非無據。 　　⒊原告所執系爭工項爭議，尚非得據為停工之事由： 　　　⑴原告固主張本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事， 而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以 及保固責任歸屬之疑義等語。然查，姑不論原告所稱「 有未來現場跑道塌陷風險」之情，乃原告主觀臆測之詞 ，且經桃園市土木技師公會鑑定結果，亦認如依A-03圖 說內容施工(按：即原告鋪足3至5公分厚度瀝青)，其承 載力仍能符合被告之需求(卷㈠第86、87頁)，是此部分 已難據為原告得逕予停工之正當事由；且被告於前開11 0年9月6日函文中已表明：「依契約圖說A-03及A-04， 施工順序為原有PU面層刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除 3公分、洩水坡度調整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青 混凝土等項目，非貴公司（按：即原告公司）所述原有 瀝青混凝土刨除3公分密級配後，尚有4公分承載層，即 無所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符 之情事，請立即依據契約圖說進場施作後續工項」等語 (卷㈠第491頁)，即原告依照上開施工順序施工，並無「 所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符」 之情，縱原告仍自認為有爭議，在被告保有契約圖說解 釋權（參見系爭工程之施工規範第1.4.1點，申訴審議 卷第141頁）、且原告亦未能具體指明系爭工項爭議於 技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下，原告自應 依約施工，即便日後發生原告所稱現場跑道未來有塌陷 風險等工程品質爭議，亦純係日後民事爭執問題；更何 況，兩造就本件履約爭議，經原告向工程會採購申訴審 議委員會申請調解，並由該會提出調解建議略以：考量 加鋪成為7公分之瀝青混凝土，符合系爭契約之採購目 的與利益，惟其性質應屬於新增數量而非新增單價，經 勸諭雙方後，被告同意以契約變更之方式，依原契約單 價增作此部分加鋪4公分瀝青級配層之工項，金額核算 應為547萬2,924元，爰建議雙方依此金額增帳完成契約 變更等語，被告固接受上開調解建議，然原告則仍以上 開增帳金額顯不敷實際施作成本，本件施工延期，原物 料及人工成本大漲，為市場公認情事，若原告接受上開 建議，將造成鉅額虧損為由，不同意上開調解建議，終 致兩造調解不成立等情，為兩造所不爭執，並有工程會 111年8月8日工程訴字第1111101194號函及所附調解建 議(卷㈠第497頁至第505頁)、原告111年8月25日陳報㈤狀 (卷㈠第327頁)及調解不成立證明書(卷㈠第508、509頁) 在卷可考，可見就系爭工項爭議，被告已表明願以增加 數量（即加鋪4公分瀝青級配層）方式辦理契約變更， 若原告確有前開關於未來跑道塌陷、保固責任歸屬等疑 慮，亦已非無解決之道，縱原告基於成本考量未能接受 前揭調解建議，然在系爭工項爭議於技術上並無不能續 行施作工程且經被告於111年10月14日、111年10月28日 持續發函要求原告依約儘速施工的情況下，原告仍應進 場施工，是原告以本件存有圖說與現場實際狀況不符之 情事而逕自停工，自難認為有據。 　　　⑵又原告是否延誤履約期限而可歸責，重點乃在於其逕自停工是否有正當理由，而非因其拒絕接受工程會之調解建議，是原告所稱申訴審議判斷將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價，顯然悖離調解程序應有之認知等語，尚有誤會。至「國防部工程施工查核小組」針對系爭採購案於110年10月19日實施施工查核，其查核紀錄固記載原告所指稱之系爭工程有「工程設計非陸軍專科學校之專長，為提高績效減少糾紛，建議該校可委託專業管理廠商辦理」、「採自辦監造，惟監工均無(未)符合規定資格」、「本工程之監造單位由專校辦理，由於學校並無此方面之經驗與專長，影響監造之績效」等缺點，並建議「本工程採自辦設計、監造，整修需求與設計規範、現地實況未能符合，未能有效即時處置嚴重延宕進度，爾後類案建議可考量委託技術服務，強化專業性」等語（卷㈡第58、59頁)，惟核其性質，乃上級監督機關就其所屬學校辦理政府採購案件，依其查核結果指明個案缺失並提出具體建議，以求檢討改進，避免日後（可能）發生爭議，並非得作為認定履約責任之唯一依據。是原告引用上開查核結果，主張系爭工項爭議應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工期，其就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由等語，尚非有據。 　　⒋原告所執未能施作其餘工項之理由，亦非可採： 　　　⑴原告固主張「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、 「司令台整修工程」、「照明整修工程」、「司令台前 暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作 進度，自不應歸責於原告等語： 　　　　❶然如前所述，本件縱存有系爭工項爭議，惟在被告依 其契約解釋權，認定原告依契約圖說按照原有PU面層 刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除3公分、洩水坡度調 整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青混凝土等施工順序 施作，並無「所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設 計要求不相符」之情，且原告亦未能具體指明系爭工 項爭議於技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下 ，原告自應依約施工，如此當不致於產生原告前開所 述無法施作其餘工程之問題，是原告執本件存有系爭 工項爭議而據為其餘工程未能施作之免責事由，顯非 可採。 　　　 ❷再者，觀諸系爭工程之結算估驗資料，可知原告就「 壹㈠跑道整修工程」部分，計有壹㈠⒊至壹㈠⒏等工項 未施作（「累計完成」欄均為空白）；就「壹㈡跑道 內場弓型區整修工程」部分，計有壹㈡⒐至壹㈡⒓等工 項未施作；就「壹㈢助跑道整修工程」部分，計有壹 ㈢⒊、壹㈢⒍至壹㈢⒐等工項未施作；就「壹㈤照明整 修工程」、「壹㈥司令台前暖身區地坪整修工程」等 部分，其細部工項則均未施作(卷㈠第572、573頁)。 然依系爭工程進度表(卷㈡第105頁)所示，部分工項之 「前置任務」欄載有識別碼，意即只要完成該工項（ 下稱工項1）之「前置任務」欄所載識別碼對應之工 項（下稱工項2），即可施作工項1；換言之，工項2 為工項1之前提工程，只要完成工項2，後續即可施作 工項1。本件就「跑道整修工程」部分，識別碼8之工 項「清除原有PU跑道面層運棄」，其「前置任務」之 識別碼7即「主跑道切割」、識別碼9之工項「瀝青混 凝土面層刨除原有跑道3 cm運棄」，其「前置任務」 為前述識別碼8所示之工項，而上開識別碼7、8、9等 工項均已完成之情，除經被告自承在卷外（卷㈡第100 頁)，並有系爭工程之結算估驗資料中所載壹㈠⒈、壹 ㈠⒉等工項之結算情形可憑(卷㈠第572頁)，則只要原 告依約持續施工，並陸續完成「前置任務」所載識別 碼對應之工項，自無原告所稱因尚未達預定施作進度 而無可歸責之問題；同理，於「跑道內場弓型區整修 工程」、「助跑道整修工程」、「照明整修工程」、 「司令台前暖身區地坪整修工程」等工項亦然，甚而 部分工項並無前提工程（如「照明整修工程」），是 原告此部分之主張，自無可採。至原告於言詞辯論程 序雖稱上開工程進度表只是工程之規劃時程，沒有去 考慮相關工進的情況下給被告參考的，故該工程進度 表不能作為依據，而應以原告所提出之施工表（原證 19）為準等語（卷㈡第111頁)，然系爭工程進度表業 經原告蓋印確認，自不得率以未將相關工進情況考慮 在內而得主張免責；而原告所稱施工表（原證19）， 實為「公共工程施工日誌」（卷㈡第63頁)，並未如系 爭工程進度表記載各工項之前後施工順序關係，是原 告此部分之主張，亦無從為其有利之認定。　 　　 ⑵又原告主張「跑道內場弓形區整修工程」部分，因本件 發生系爭工項爭議，而「跑道內場弓形區整修工程」與 「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故 此項工程無法施作等語。然查，前開桃園市土木技師公 會鑑定報告固敘及：依A-03圖說，田徑場主跑道舊面層 剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5公分厚度瀝 青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。「跑道區鋪面構 造與跑道弓形區相似」（按：引號部分為本院所加）， 跑道區施工完成後，鋪面結構自上而下應為合成橡膠面 層、7公分瀝青混凝土、15公分碎石級配。如依A-03圖 說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完工 後，瀝青層總厚度至多5公分，也將與A-010規範要求之 7公分厚瀝青混凝土不符等語(卷㈠第85頁)，然此部分無 非係在說明系爭工程確有圖說與現況不符情形（即存有 系爭工項爭議），原告上開主張，同樣也是在指摘系爭 工程之圖說與現況不符，然系爭工項爭議並不影響後續 工進，已詳如前述，是原告上開主張，亦無可採。 　　　⑶原告復稱「照明整修工程」部分，其設計規格顯有窒礙 難行情形等語。然查，系爭契約所附A-07圖說（即障礙 池欄架看台座椅照明詳圖），就「燈具規範」已明確載 明操作溫度為「-25℃~50℃」（卷㈡第67頁)，上開設計圖 說既為系爭契約之一部分（系爭契約第1條第1項、第2 項第11款、第2條第1項），在系爭契約經變更前，原告 自有依約履行之義務，原告於簽約前未妥善評估自己的 履約能力，竟以其於國內市場僅能尋得最低溫度「-20℃ ~60℃」之燈具為由，主張上開燈具規範顯有窒礙難行情 形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行等 語，顯無可採。又原告主張因系爭工項爭議，須待被告 辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行 燈具設備管線施作等語。然如前所述，依系爭工程進度 表所示，「照明整修工程」（識別碼35）並無前提工程 （卷㈡第105頁)，且由A-03圖說（即運動場綜向施工剖 面圖、運動場橫向施工剖面圖），亦未見跑道下方有何 供鋪設電線之管道的設計(卷㈠第261頁)，則原告所稱燈 具的電線一定要走跑道的下面，才能拉出電線，跑道沒 有做，電線根本沒辦法拉等語（卷㈡第114頁)，其依據 為何，自有可疑。至系爭契約所附詳細價目表[標單]中 ，「壹㈤照明整修工程」項下固有項次為「壹㈤⒊電線 及電纜」（卷㈠第467、468頁)，然此部分充其量僅能證 明於「照明整修工程」之工項中，工程費用包含「電線 及電纜」，無從據此認定該電線及電纜係埋設於跑道下 方，更遑論證明「照明整修工程」與「跑道整修工程」 兩者間之施工順序關係，是原告上開主張，尚無可採。 　　　⑷原告另稱「司令台前暖身區地坪整修工程」之施作位置 ，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑 道作業完成後始得施作該區域。另原設計圖未規劃排水 ，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來 保固責任，此均應屬不可歸責於原告之事由致各該工項 無法履行等語。然查，依系爭工程進度表所示，「司令 台前暖身區地坪整修工程」(識別碼36)，並無以完成「 跑道整修工程」為施工之前提（卷㈡第105頁)，是原告 所稱重型機具在主跑道作業完成後始得進入「司令臺前 暖身區地坪整修工程」之施作位置一節，僅係一般性之 施工問題，自應由原告自行設法排除。又原告所指排水 問題，與「司令台前暖身區地坪整修工程」於技術上能 否施作無涉，至於後續保固責任，乃日後民事爭執之問 題，自非原告得執為拒絕進場施工之理由，是原告以上 開情詞，主張不得歸責於原告等語，亦委無可採。 　　⒌本件原告延誤履約期限及經被告終止系爭契約，確實均可 歸責於原告，且情節重大： 　　　⑴本件原告於110年8月間發現系爭工項爭議後，經向被告 申請停工遭拒並在被告多次要求原告進場施工下，仍拒 不履行進場施作契約義務，且原告亦未能具體指明系爭 工項爭議或其餘工項於技術上究竟有何不能續行施作工 程之情況下，則被告以原告未依系爭契約履約，且接獲 書面通知後仍未改正，而依系爭契約第21條規定終止契 約，自屬有據；又原告逕自停工，其所主張之停工事由 復難認為有據，致其延誤履約期限，並經被告終止系爭 契約，自均得認為係可歸責於原告。又被告為軍事學校 ，系爭採購案之工程標的即田徑場等周邊設施(備)，乃 在於提供學校官、士、兵及學生使用，以進行體育教學 及體能訓練。然因原告延宕系爭工程，致影響被告之教 學、訓練及相關人員之使用運動場地，並導致被告必須 另尋場地以暫解一時之需，被告乃據此情審認原告延誤 履約期限及經被告終止系爭契約之情節重大，尚屬合理 有據。 　　　⑵原告雖主張採購法第101條第1項第10款「情節重大」之 判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠商延誤 履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造成， 及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤履 約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺 履約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有 履約誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」等語 ，然如前所述，本件原告延誤履約期限並因此導致被告 終止系爭契約，確有可歸責於原告之事由，至本件所存 圖說與現況不符之系爭工項爭議，縱認可歸責於被告， 亦非得為原告據以逕自停工之正當理由，系爭規定關於 「可歸責於廠商之事由」，既不以全部可歸責為必要， 原告自無以系爭工項爭議可歸責於被告，即據為免責( 刊登政府公報)之事由。再者，系爭規定關於「情節重 大」之要件，依採購法第101條第4項規定，本應考量機 關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補 救或賠償措施等情形，予以綜合審酌，而非僅偏重在機 關或廠商之可歸責程度。本件因原告延誤履約致被告無 法依其預定期程提供運動場地作為教育、訓練或相關人 員使用，並因此必須另行辦理發包，以完成後續工程( 被告已於113年8月16日決標，並於同年9月3日辦理決標 公告。見卷㈡第135頁至第140頁)，被告將上情納為「情 節重大」之考量，於法並無不合，原告執其一己之法律 見解，主張被告明顯誤解系爭規定之規範目的等語，自 無可憑採。 　　⒍再就原告主張徐克銘律師未於審查小組迴避一節： 　　　⑴按前揭採購法第101條第3項固明定機關應成立審查小組 認定廠商是否該當同條第1項各款情形之一，惟本條所 稱之「採購工作及審查小組」，與機關為辦理巨額工程 採購而依同法第11條之1第1項規定所成立之「採購工作 及審查小組」，性質尚有不同，故本於採購法第11條之 1第3項授權所訂定之審查小組設置辦法，原本並不適用 於依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，然該 辦法於109年7月15日修正時，增訂第8條之1規定，明訂 依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，其組成 及作業程序，得參照審查小組設置辦法第3條至第7條第 1項之規定。但其委員組成宜就本機關以外人員至少1人 聘兼之，且至少宜有外聘委員1人出席。 　　　⑵承上，依審查小組設置辦法第7條第1項規定：「本小組 委員及列席人員，有本法第十五條第二項、採購評選委 員會審議規則第十四條所定情形之一者，應自行迴避； 機關發現其有應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令 其迴避。本小組工作人員有上開情形之一者，亦同。」 而採購法第15條第2項規定：「機關人員對於與採購有 關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同 生活家屬之利益時，應行迴避。」採購會審議規則第14 條規定：「本委員會委員有下列情形之一者，應即辭職 或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、二親等以內 親屬，或共同生活家屬之利益。二、本人或其配偶與受 評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任 或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正 執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其 有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明 理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」 　　　⑶經查，徐克銘律師在前述工程會履約爭議調解期間受被 告委任，於111年2月15日代理被告出具「陳述意見書」 給工程會；嗣徐律師擔任被告所組成之審查小組「部外 委員」，並參與該委員會112年3月31日所召開之系爭採 購案「承商涉有政府採購法第101條至103條審查會議」 ，作成原告符合系爭規定要件之決議，被告據以於112 年5月24日作成原處分。其後，被告就原告所提起之請 求解除承攬契約等民事事件（民事起訴狀日期為112年2 月16日），於112年6月2日委任徐克銘律師為訴訟代理 人等情，有陳述意見書(卷㈠第353頁至第364頁)、審查 小組委員名單、相關會議資料、會議紀錄(卷㈠第121頁 至第143頁)、民事起訴狀、民事委任狀、小額採購請購 單、財務勞務小額採購明細表(卷㈠第265頁至第277頁) 在卷可稽。 　　　⑷原告雖主張徐克銘律師於履約爭議調解程序中提出陳述 意見書及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事事件 擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能 公正執行職務，而有自行迴避事由等語。然本件查無徐 克銘律師符合前揭採購法第15條第2項或採購會審議規 則第14條第1款、第2款所定情事，亦未見徐克銘律師認 為其本人有不能公正執行職務之虞而辭職，或機關認為 徐克銘律師有不能公正執行職務之虞而予以解聘之情， 且被告作成原處分前，通知原告陳述意見時，已於函文 中明確表明其為依採購法第101條第3項成立審查小組， 審認原告是否該當採購法第101條第1項第8款、第10款 及第12款情形，「爰請徐克銘律師擔任小組委員」（引 號部分為本院所加），並依原告陳述內容提供審查意見 等語，此有被告112年3月25日陸專校官字第1120002713 號函在卷可憑(卷㈠第601、602頁)，然未見原告於審查 小組召開前或召開時，向被告提出徐克銘律師應自行迴 避或被告應令其迴避，可見斯時原告似不認為徐克銘律 師「有不能公正執行職務之虞」，是原告上開主張，尚 屬無據。至原告另稱原告提出異議書請求迴避後，被告 仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序等語， 惟原告固於其所提112年6月13日「政府採購事件廠商異 議書」中，以前述相同事由，主張徐克銘律師有自行迴 避之事由等語(卷㈠第149、150頁)，惟原告提出異議時 ，已在原處分作成（112年5月24日）之後，而機關就異 議之處理，法復無明文應組成審查小組為之，則原告既 未及將其所持徐克銘律師有不能公正執行職務之虞的情 形，以書面向被告提出，並經審查小組作成決定，自難 認合於採購會審議規則第14條第4款所定情形，是原告 上開主張，亦無足採。 　㈤綜上所述，原告主張尚無可採。從而，被告以原告前經被告 以其無正當理由未依系爭契約履約，經書面通知後仍未改正 ，而終止契約，嗣經審認原告符合系爭規定之要件，而作成 原處分，認事用法並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷 就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請本院判命如其聲明 所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-11-07

TPBA-113-訴-357-20241107-1

上訴
臺灣高等法院

政府採購法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4125號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 羅仕臣 選任辯護人 黃敬唐律師 被 告 玖進股份有限公司 代 表 人 兼 被 告 麥成瑋 上列上訴人因被告等政府採購法等案件，不服臺灣新竹地方法院 112年度訴字第721號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第1591號、第15673號， 移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第20089號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、審理範圍： 檢察官言明就被告麥成瑋部分，僅針對原判決關於其共同所 犯水污染防治法第35條申報不實罪之刑部分提起上訴，就被 告玖進股份有限公司部分（下稱玖進公司），僅針對刑之部 分提起上訴，就被告羅仕臣無罪部分，則為全部上訴（見本 院卷第98頁、第128-129頁），故本件審理範圍為上開檢察 官陳明上訴範圍，先予說明。 貳、有罪之量刑部分（被告麥成瑋、玖進公司部分） 一、檢察官上訴理由略以： 　　被告麥成瑋兼具申報人范年和之個案處理者及主管機關派駐 人員之性質，義務違反之程度甚大，更始終迴避說明犯罪行 為之動機或目的等原委，佐以水污染防治法第35條之修正意 旨，自應為併科罰金之諭知，方為妥適。被告玖進公司之代 表人即被告麥成瑋執行業務犯政府採購法所涉2罪名部分之 預算金額均達新臺幣（下同）137萬5,000元，義務違反程度 及所生危險或損害並非輕微，況同案之環偉環境工程有限公 司、新興環境工程顧問有限公司等2人，檢察官所諭知之緩 起訴處分金各為10萬元，原審僅就被告玖進公司量處應執行 罰金8萬元，已有過輕之處。請將原判決上開科刑部分均撤 銷，更為適當合法之判決。 二、刑之減輕事由： 　 被告麥成瑋因無水污染防治法之申報義務，然其與申報義務 人范年和（經檢察官為緩起訴處分）有犯意聯絡及行為分擔 而共同實行本案，仍應依刑法第31條第1項之規定論以共犯 。又刑法第31條第1項但書雖規定無特定關係者，得減輕其 刑，然衡酌被告麥成瑋所負責之玖進公司既於109年間承攬 新竹縣政府環境保護局（下稱新竹縣環保局）計畫，承辦水 汙染防治費之核算業務，被告麥成瑋因熟知水污染申報專業 ，相較於共犯范年和係依被告麥成瑋指示配合申報，參與之 程度、範圍均較廣而深，自不宜依刑法第31條但書之規定減 輕其刑。 三、上訴駁回之理由：　　 　㈠原審就被告麥成瑋所犯水污染防治法第35條之申報不實罪， 審酌被告麥成瑋擔任玖進公司之代表人，明知玖進公司於10 9年間承攬新竹縣環保局有關水污染防治費核算業務，且明 知有關水污染防治法之申報應據實為之，竟為便宜行事處理 共犯范年和之陳情，被告麥成瑋指示其員工林子弘（其所共 犯申報不實罪，業經原審判決有罪，未將上訴而確定）與范 年和共同為本案不實申報犯行，致影響主管機關對於事業廢 水處理之監督，被告麥成瑋所為實有可議。就被告玖進公司 因被告麥成瑋擔任代表人執行業務，與共犯嚴志偉、黃凱麟 （此二人經檢察官緩起訴處分）共同以詐術製造廠商競標之 假象，而分別應依政府採購法第92條科以罰金刑部分，則審 酌此舉致109年間之招標，招標機關誤認競爭關係存在而開 標，於110年間之招標，因另有廠商投標而未使開標發生不 正確之結果，然均有害政府採購制度之公平性，所為誠屬不 該。以及被告麥成瑋犯後均坦承犯行，兼衡其素行、犯罪之 動機、目的、情節手段及犯後態度，暨其於所陳之教育程度 、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審訴字卷第329頁） 。就上開被告麥成瑋所犯水污染防治法第35條之申報不實罪 部分，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日， 就被告玖進公司為法人廠商，因其代表人上開執行業務違犯 政府採購法之罪，分別科處罰金6萬元（既遂）、4萬元（未 遂），併依法定應執行罰金8萬元。 　㈡檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告麥成瑋上開所犯水污染 防治法部分未併科罰金刑，然水污染防治法第35條之法定刑 為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以上300萬元以 下罰金，是並非應結合併科罰金刑之雙主刑立法，則原審選 擇其中最重之刑罰即有期徒刑，且科處刑度之有期徒刑5月 ，並非該刑罰之最輕本刑，當認此宣告刑已達刑罰之目的， 難認有量刑恣意過輕之情，原審依法裁量而未併科罰金，合 於法律規定且無不當之處。至被告玖進公司因代表人執行業 務影響標案部分，原審已審酌各該競標結果如前，並無檢察 官上訴意旨所指摘漏未斟酌情事，至各該標案共同參與競標 廠商，為獲取緩起訴處分而繳交之處分金，則係檢察官之個 案偵查裁量，究難據此指摘原審上開整體刑罰裁量有何不當 。本院認原審就被告麥成瑋與玖進公司之量刑與整體裁量審 酌因子相當，無明顯違比例原則及罪刑相當原則之情，檢察 官上訴主張原審就此部分量刑過輕不當，並無理由，應予駁 回。 參、無罪部分（被告羅仕臣部分） 一、公訴意旨略以：被告羅仕臣前係新竹縣環保局代理局長，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，緣因范年和不滿玖進公司不詳之駐點人員就水污染 防治費核算過高，遂於109年7月10日尋求時任新竹縣議員之 羅仕琦協助轉交陳情書予被告羅仕臣，被告羅仕臣已知依新 竹縣政府及所屬各機關處理人民陳情案件要點第18點、行政 院頒修正前文書處理手冊第76點及新竹縣政府及所屬機關學 校文書處理實施要點第122點規定，上揭陳情書應予保密， 核屬中華民國國防以外應秘密之文書，竟基於交付國防以外 應秘密文書之犯意，假借其職務上之機會，於109年7月15日 18時4分前之某日時許，在不詳地點，將上揭陳情書私自交 付予與玖進公司有關之被告麥成瑋，嗣被告麥成瑋因獲悉范 年和前開陳情書，遂於同年7月15日18時4分許，將上揭陳情 書翻拍照片，藉由通訊軟體LINE傳送予被告林子弘。因認被 告羅仕臣涉犯刑法第132條第1項之公務員交付國防以外應秘 密之文書罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判決 可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字 第4986號判決意旨可資參照。復檢察官對於起訴之犯罪事實 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92 年度台上字第128號判決意旨足資參照。 三、公訴意旨認被告羅仕臣涉犯上開犯行，無非係以被告羅仕臣 於警詢及偵查中之供述、附件證據清單壹三至九號該等證人 之證述、及有附件證據清單壹第十八至二十號該等證人之證 述，並有附件證據清單貳十二至二十五之書證即臺灣新竹地 方法院搜索票、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、林子弘與麥成瑋通訊軟體LINE對話紀 錄、范年和陳情書翻拍照片、吳文男109年7月21日（函）、 吳文男養豬場水電用量紀錄、畜牧場（飼養場）查詢、租賃 契約書、吳文男畜牧場單位基本資料、陳情書公文查詢結果 、吳文男畜牧場水污染防治費申報資料、水污染防治費申報 書、水污染防治費審核報告書等書證，另有附件證據清單貳 第四十六至四十九等之書證，為其主要之論據。 四、訊據被告羅仕臣堅詞否認有何公務員交付國防以外應秘密之 文書罪之犯行，辯稱：當時正處疫情期間，進出辦公室都要 管制，證人羅仕琦沒有拿范年和陳情書給我，我自始至終都 不知道有陳情書這件事等語；辯護人則以相同意旨為被告辯 護，並辯護稱：不能因為陳情書沒有公文之收發章且因為被 告麥成瑋外洩陳情書即認定係被告羅仕臣所為等語。經查： ㈠證人麥成瑋對於范年和所書寫之陳情書來源於調詢中即證稱 不記得是誰拿的等語，於偵查中亦證稱是長官交辦下來的， 但忘記是哪位長官交辦的等語，且於檢察官質問時仍堅稱沒 有印象，僅稱同案被告范年和所經營之牧場承辦人可能是林 子堯或周峻毅，然忘記是誰跟其問如何處理這件陳情書，惟 確實有接手處理陳情書，並寫了一篇陳情回復予縣府的承辦 人等語。證人麥成瑋雖於原審審理中具結證稱:同事有告訴 我該陳情書是議員送進來的，但不清楚為何會在我桌上，范 年和的案子在送陳情書來之前已經來環保局2至3次，我們也 都知道這個案子，基本上要處理這些工作，都會透過我這邊 去作後面的處理，我是後來才得知陳情書是議員羅仕琦拿的 ，當下不知道，但我確定不是被告羅仕臣交給我的等語，是 證人麥成瑋均未指認陳情書係被告羅仕臣所交付。 　㈡證人即時任新竹縣議會議員羅仕琦就有無親交陳情書予被告 羅仕臣乙情，其於調查局多次證稱對同案被告范年和陳情一 事無印象等語，然再經調查人員以同案被告范年和於調詢中 證稱係將陳情書於證人羅仕琦協助下轉交予環保局長等語， 則改稱：應該就是把范年和的陳情書拿給新竹縣環保局的局 長或代理局長，但我不記得我有把陳情書交給被告羅仕臣本 人，我有可能是交給羅仕臣的秘書等語，又於偵查中證稱: 陳情書係由我親送到環保局，送給局長或是副局長，若是羅 仕臣代理局長，我就是交給羅仕臣，跟羅仕臣反應為何要繳 這麼多錢，羅仕臣沒有當場回答我等語，是其究竟有無收受 范年和的陳情書，以及有無將陳情書交予被告羅仕臣本人， 前後陳述已不一致，且其於偵查中之上開不利於被告之陳述 ，亦係因調詢人員提示范年和陳述後，採假設之語氣，證稱 「若是」羅仕臣代理局長，我就是交給羅仕臣等語，是尚難 以僅以證人羅仕琦上開前後不一且不甚確定之證述即為不利 被告羅仕臣之認定。況乎證人羅仕琦經到原審接受交互詰問 時證稱：我當時在偵查中會有送陳情書給被告羅仕臣時有無 約時間等證述，是因為我自己以為這樣子就沒有事了，因為 我為了這個事情，我只是選民服務，害我跑法院、跑調查局 去了3趟以上，我覺得很煩了，確實我現在想起來是沒有碰 到被告羅仕臣本人等語，是自難以證人羅仕琦之前後證述不 一且有瑕疵之內容為不利被告羅仕臣之認定。 ㈢證人范年和固於偵查中一度證稱，寫了陳情書請羅仕琦轉交 予局長等語，然證人即共犯范年和並非本人親身見聞，而係 事後聽證人羅仕琦轉述，已難逕為不利被告羅仕臣之認定， 況乎證人范年和於原審審理中證稱：羅仕琦也沒有很說得很 明確，只說他去議會開會，順便幫我送過去，羅仕琦沒有告 訴我交給誰等語，是證人范年和對於陳情書是否事後由議員 羅仕琦直接轉交予被告羅仕臣並未親自見聞，自難憑為被告 不利之認定。 ㈣雖時任新竹縣環保局水污染防治科之承辦人員即證人林子堯 、證人周峻毅均證述一般收到陳情書都會掛號，且均未經手 范年和之陳請書等語，然證人即時任玖進公司駐點人員張詩 吟則對於調查局詢問是否所有陳情案件都會登錄系統 並取 得陳情管制編號等詢問，則證述不一定等語，並稱如 果民 眾打電話到新竹縣環保局的陳情中心陳情，陳情中心 的人 員就會給予一個陳情管制編號入案，並印出有管制編 號的 陳情單分給負責的科室，但如果陳情是以信件寄送的 方式 ，就會直接分給轄區負責的承辦，可能就不會有陳情 管制 編號，要再看環保局的承辦人員的處理方式等語，又證人林 子堯及證人周峻毅既係對一般陳情案件之標準處理情形證述 ，然參酌證人張詩吟上開證述，亦難以排除就具體個案情形 或因承辦人員處理方式之不同或因其他原因而致該陳情書未 掛號收文，是尚難憑此即遽認被告羅仕臣有私自交付陳情書 之洩密犯行。 五、上訴駁回之理由： 　㈠檢察官上訴理由略以：證人范年和、羅仕琦於調詢及偵訊中 之證述較為可採，其等於原審審理時係刻意迴護被告羅仕臣 ，而不據實證述，原審未綜合各種證據本於推理作用認定犯 罪事實，而將各項證據單獨觀察評價，已欠缺合理性而與事 理不侔，尚有未洽，請將原判決此部分撤銷，更為適當合法 之判決等語。 　㈡然羅仕琦上開偵查中不利於被告之陳述，非無瑕疵可指，而 范年和上開偵查中之陳述，亦不足為補強之佐證。是公訴意 旨執以證明被告犯罪之上開證據，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸首揭說明，本 案不能證明被告犯罪，原審為無罪之諭知，並無違誤。從而 檢察官執上開上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官 沈念祖到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第十二庭 審判長法　官 許泰誠 法　官 施育傑 法　官 魏俊明 以上正本證明與原本無異。 就被告玖進公司部分、檢察官就被告羅仕臣部分如不服本判決， 應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就被告羅 仕臣部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由 者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當 事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 其餘部分不得上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 李頤杰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 水污染防治法第35條 依本法規定有申報義務，明知為不實之事項而申報不實或於業務 上作成之文書為虛偽記載者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣二十萬元以上三百萬元以下罰金。 政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附件 證據清單 壹、人證： 一、證人嚴志偉 ①1111220警詢：他卷㈡第1-9頁 ②1111220偵訊：他卷㈡第60-62頁反面【具結】 　　②1120914偵訊：偵1591卷㈡第139-140頁=偵15673卷第33-34 頁 二、證人黃凱麟 　　①1111220警詢：他卷㈡第65-75頁 ②1111220偵訊：他卷㈡第152-155頁(辯護人)【具結】 　　②1120913偵訊：偵1591卷㈡第132-134頁(辯護人)=偵15673卷 第27-29頁 三、證人同案被告范年和 ①1111220警詢：他卷㈡第270-274頁反面 ②1111221偵訊：他卷㈡第295-299頁【具結】 　　①1120811警詢：偵1591卷㈡第54-56頁反面=偵20089卷㈡第188 -190頁反面 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第81-82頁 　　②1121004偵訊：偵1591卷㈡第148-148頁反面【具結】 四、證人新竹縣議會議員羅仕琦 　　①1120808警詢：偵1591卷㈡第57-59頁=偵20089卷㈢第91-93頁 ①1120818警詢：偵1591卷㈡第50-53頁=偵20089卷㈢第98-101 頁 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第84-84頁反面【具結】 五、證人新竹縣環保局水污染防治科科長陳昌揚 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第80-80頁反面【具結】 六、證人新竹縣環保局局長室約僱人員張秀英 　　②1121004偵訊：偵1591卷㈡第144-144頁反面【具結】 七、證人新竹縣環保局行政科收文人員張秋芸 　　②1121004偵訊：偵1591卷㈡第146-146頁反面【具結】 八、證人共同被告林子弘 ①1111220警詢：他卷㈡第301-315頁(辯護人) ②1111221偵訊：他卷㈡第356-364頁【具結】(辯護人) 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第94-95頁(辯護人) 　　③1130102原審準備：訴字卷第141-147頁(辯護人) 九、證人共同被告麥成瑋 　　①1111220警詢：他卷㈢第154-171頁=偵20089卷㈡第92-108頁 　②1111221偵訊：他卷㈢第227-231頁【具結】 　　①1120529警詢：偵1591卷㈡第60-76頁 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第96-96頁反面【具結】 　　③1130102原審準備：訴字卷第141-147頁(辯護人) 十、證人黃憶君 　 ①1111220警詢：他卷㈡第172-181頁反面　 　　②1111220偵訊：他卷㈡第196-200頁【具結】 十一、證人楊宗國 　　①1110804警詢：偵1591卷㈠第149-156頁反面 　　①1111220警詢：他卷㈡第203-221頁　 　　②1111221偵訊：他卷㈡第268-269頁 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第86-88頁(辯護人) 十二、證人姜姵妤 　　①1111220警詢：他卷㈢第1-11頁反面 　　②1111221偵訊：他卷㈢第58-59頁 　　①1120809警詢：偵1591卷㈡第37-49頁 十三、證人陳佩君 　①1111220警詢：他卷㈢第60-67頁 　 ②1111221偵訊：他卷㈢第91-91頁反面【具結】 十四、證人李俊福 　　①1111220警詢：他卷㈢第94-104頁反面 　 ②1111221偵訊：他卷㈢第152-153頁【具結】 　　①1120809警詢：偵1591卷㈡第14-22頁反面 十五、證人游登評 　　①1111220警詢：他卷㈢第241-253頁 　 ②1111221偵訊：他卷㈢第281-283頁【具結】 十六、證人吳南明 　　①1120809警詢：偵1591卷㈡第1-13頁 十七、證人蔡孟璋 　　②1120907偵訊：偵1591卷㈡第91-91頁反面【具結】 十八、證人張詩吟 　　①1120111警詢：偵20089卷㈡第195-203頁反面=偵20089卷㈢第 1-9頁 十九、證人林子堯 　　①1120111警詢：偵20089卷㈢第35-45頁 二十、證人周峻毅 　　①1120316警詢：偵20089卷㈢第85-88頁　　　 貳、書證： 一、110年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫公開招標公告： 他卷㈠第121-123頁反面=286-288頁=325-327頁=他卷㈡第22-2 3頁反面=偵1591卷㈠第92-94頁=偵20089卷㈠第7-8頁反面 二、110年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫決標公告：他卷 ㈠第124-126頁反面=289-290頁反面=322-324頁=他卷㈡第24-2 6頁=偵1591卷㈠第95-97頁=偵20089卷㈠第11-13頁 三、110年度新竹縣「向海致敬-海岸清潔維護計畫」需求說明書 、經費配置表：他卷㈡第11-12頁=84-85頁 四、110年度新竹縣「向海致敬-海岸清潔維護計畫」投標須知： 他卷㈡第13-21頁 五、111年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫公開招標公告： 他卷㈠第325-327頁=他卷㈡第41-42頁反面=120-121頁反面=偵 1591卷㈠第139-140頁反面=偵20089卷㈠第9-10頁反面 六、111年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫決標公告：他卷 ㈠第322-324頁=他卷㈡第53-55頁反面=124-126頁反面=偵1591 卷㈠第141-143頁反面=偵20089卷㈠第14-16頁反面 七、111年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫投標須知：他卷 ㈡第43-51頁=128-136頁 八、111年度新竹縣「向海致敬-海岸清潔維護計畫」需求說明書 ：他卷㈡第52-52頁反面 九、110年度新竹縣「向海致敬-海岸清潔維護計畫」歷次招標公 告之所有廠商電子領標紀錄：他卷㈡第92頁=偵1591卷㈠第134 頁=偵20089卷㈠第18頁 十、111年度新竹縣「向海致敬-海岸清潔維護計畫」歷次招標公 告之所有廠商電子領標紀錄：他卷㈡第127頁=偵1591卷㈠第13 5頁=偵20089卷㈠第19頁 十一、林子弘與麥成瑋之LINE對話紀錄：他卷㈡第262-262頁反面 十二、范年和之陳情書翻拍照片：他卷㈡第276頁=偵20089卷㈠第1 27頁=偵20089卷㈡第129頁=偵20089卷㈢第11頁 十三、林子弘與麥成瑋之LINE截圖及對話紀錄：他卷㈡第277-279 頁他卷㈢第198-200頁 十四、吳文男109年7月21日函：他卷㈡第280頁=336頁=偵1591卷㈠ 第144頁=偵20089卷㈠第149頁反面=偵20089卷㈡第218頁=偵 20089卷㈢第24頁 十五、吳文男養豬場水電用量紀錄：他卷㈡第281頁=337頁=偵200 89卷㈠第150頁=偵20089卷㈡第130頁=219頁=偵20089卷㈢第2 5頁 十六、吳文男畜牧場單位基本資料查詢：他卷㈡第284頁=339頁 十七、畜牧場(飼養場)查詢資料：他卷㈡第287頁=偵1591卷㈠第66 頁 十八、房屋租賃契約書：他卷㈡第288-291頁 十九、陳情書公文查詢結果：他卷㈢第203頁=偵20089卷㈠第123頁 =偵20089卷㈡第208頁=偵20089卷㈢第14頁 二十、吳文男養豬場水汙染防治費申報資料、申報書暨審核報告 書：他卷㈢第206-207頁=偵20089卷㈠第156頁反面-157頁= 偵20089卷㈡第136頁反面-137頁 二一、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(玖進公司駐 局人員辦公座位)：他卷㈢第348-354頁 二二、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(羅仕臣)：他 卷㈢第355-359-1頁 二三、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(玖進公司)： 他卷㈢第360-365頁 二四、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(麥成瑋、姜 佩妤)：他卷㈢第366-371頁 二五、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(麥成瑋)：他 卷㈢第372-377頁 二六、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(游登評)：他 卷㈢第378-383頁 二七、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(黃凱麟)：他 卷㈢第384-389頁 二八、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(嚴志偉)：他 卷㈢第395-399-1頁 二九、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(范年和)：他 卷㈢第405-410頁 三十、原審111年聲搜字第634號搜索票、法務部調查局北部地區 機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(李俊福)：他 卷㈢第728-433頁 三一、林子弘與麥成瑋之LINE對話紀錄翻拍照片：偵1591卷㈠第2 4-27頁 三二、調查局調查報告：他卷㈠第2-5頁=196-199頁反面 三三、新竹地檢署109年度偵字第2282、3298、6315、6597、668 6號起訴書：他卷㈠第156-183頁=210-228頁 三四、調查局調查報告：他卷㈠第249-252頁反面 三五、法務部調查局廉政處110年2月26日調廉壹字第1103150764 0號書函暨110年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫公 開招標公告、決標公告、投標資料等：他卷㈠第291-310頁 反面=偵1591卷㈠第104-113頁 三六、調查局調查報告：他卷㈠第328-331頁反面 三七、林子弘與楊宗國之LINE對話紀錄：他卷㈡第249-257頁反面 三八、林子弘與楊宗國之LINE截圖及對話紀錄：他卷㈡第265-266 頁反面 三九、林子弘與姜姵妤之LINE對話紀錄：他卷㈡第322-322頁反面 四十、林子弘與姜姵妤之LINE對話紀錄：他卷㈡第353頁 四一、調查局調查報告：偵1591卷㈠第158-164頁反面 四二、調查局調查報告：偵1591卷㈠第168-171頁 四三、調查局調查報告：偵1591卷㈠第175-178頁反面 四四、新竹縣環保局110年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫 送件明細表暨相關資料：偵20089卷㈠第23-52頁 四五、新竹縣環保局111年度新竹縣向海致敬-海岸清潔維護計畫 送件明細表暨相關資料：偵20089卷㈠第53-103頁 四六、吳文男養豬場裁處資料：偵20089卷㈠第124頁反面 四七、吳文男畜牧場許可證申請歷程資料：偵20089卷㈠第147頁 反面-148頁反面=偵20089卷㈡第220頁反面-221頁 四八、吳文男畜牧場汙水檢測申報表：偵20089卷㈠第151頁反面- 155頁反面 四九、110年度新竹縣向海致敬-海岸清潔計畫合約書：偵20089 卷㈡第116-117頁 五十、新竹地檢署111年度偵字第12871號、112年度偵字第2933 號、113年度偵字第113號聲請簡易判決處刑書：訴字卷第 171-176頁 五一、新竹縣政府113年2月22日府行研字第1130007742號函及說 明：訴字卷第179-182頁 參、物證 一、羅仕臣之行動硬碟1個(WD黑)、行動硬碟1個(ADATA黑)、OPP O手機1支(含電源線)：112年度院保字第920號扣押物品清單 ，訴字卷第43頁 二、麥成瑋之畜牧場資料列表1張、吳文男畜牧場水汙染防治許 可證申請文件1本、吳文男畜牧場許可證資料1本、吳文男畜 牧場廢汙水檢測申報資料2本、吳文男畜牧場裁處資料1本、 吳文男畜牧場許可證申請歷程資料2張、陳述意見通知書及 補正通知書函文2張、吳文男畜牧場陳情書資料1本、吳文男 畜牧場稽查資料1本、吳文男畜牧場水汙染防治費申報資料1 本、交辦文件1本、畜牧業作業流程3張、遠東新世紀公司申 請文件審查表1本、詹尹淳座位電腦資料光碟1張：112年度 院保字第919號扣押物品清單，訴字卷第47-48頁 三、麥成瑋之小米手機1支、桌機資料光碟1片、簽呈6本、簽呈6 本、簽呈6本、簽呈6本、簽呈6本、簽呈6本、簽呈6本、簽 呈4本、款項明細列印資料1本、文件資料1本、零用金6本、 零用金6本、零用金6本、零用金6本、零用金6本、零用金1 本、隨身硬碟1個(陳佩君)、隨身硬碟1個(姜姵妤)、隨身硬 碟2個(麥成瑋)、存摺3本(玖進台新)、存摺2本(玖進企銀) 、存摺1本(麥成瑋中信)、存摺2本(麥成瑋台灣)：112年度 院保字第905號扣押物品清單，訴字卷第51-54頁

2024-11-07

TPHM-113-上訴-4125-20241107-1

訴
臺北高等行政法院

政府採購法

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第1314號 原 告 合益人文開發股份有限公司 代 表 人 向恒達（董事長） 訴訟代理人 陳國華 律師 石娟娟 律師 被 告 新竹縣竹東鎮公所 代 表 人 郭遠彰（鎮長） 訴訟代理人 張夏瑩 高湞淯 上列當事人間政府採購法事件，準備程序終結，特此裁定。 中　　華　　民　　國　　113　 年　 　11　 月　　6 　 日 　 　 法 官　羅月君 　　　 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113　 年　 　11　 月　　6 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳又慈

2024-11-06

TPBA-112-訴-1314-20241106-1

簡
臺灣臺中地方法院

違反政府採購法

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1750號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 寬霖科技股份有限公司 被 告 兼 代 表 人 王男耀 被 告 禾勗資訊有限公司 代 表 人 王珮貞 送達地址：臺北市○○區○○○路0段000號0樓之0 上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第33593號），被告等自白犯罪，本院認為宜以簡易判決 處刑，爰不經通常審判程序（原案號：113年度訴字第1156號） ，逕以簡易判決處刑如下： 　　主　　文 一、寬霖科技股份有限公司之代表人因執行業務，犯政府採購法 第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果 未遂罪，科罰金新臺幣參萬元。 二、王男耀犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之以詐術使 開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三、禾勗資訊有限公司之從業人員因執行業務，犯政府採購法第 八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未 遂罪，科罰金新臺幣參萬元。 　　　　犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實及證據名稱，除證據補充被告王男耀、禾勗資 訊有限公司之代表人王珮貞於本院準備程序之自白外，其餘 均引用附件檢察官起訴書之記載。 二、論罪科刑： ㈠、核被告王男耀所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之 以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。又被告王男耀為寬霖 科技股份有限公司之代表人，亦為禾勗資訊有限公司之實際 負責人，為政府採購法第92條所指廠商之代表人及從業人員 ，此有被告王男耀之供述及經濟部商工登記公示資料查詢服 務在卷可參(見本院卷第48頁、偵卷第85至88頁)，足見被告 寬霖科技股份有限公司、禾勗資訊有限公司因其代表人、實 際負責人王男耀執行業務而犯政府採購法第87條第6項、第3 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，均應依政府採購 法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項之罰金刑。 ㈡、被告王男耀雖已著手於詐術使開標發生不正確結果之實行， 惟因未得標而不生既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告寬霖科技股份有限 公司、禾勗資訊有限公司，亦均應依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢、爰審酌⒈政府採購法之立法目的及精神，在於建立公開、透明 、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好的 競爭環境，使廠商能公平參與競爭，被告王男耀為避免標案 因未達3家以上合格廠商投標而流標，竟營造投標廠商禾勗 公司、寬霖公司乃各自獨立之不同廠商參與投標，影響政府 採購程序之公平性及公正性，使政府採購法所期待建立之公 平競價制度無法落實，危害社會公益，雖因遭機關察覺而未 遂，所為仍應予非難。⒉被告王男耀坦承犯行之犯後態度。⒊ 被告王男耀前有同質性之違反政府採購法（經緩起訴處分） 前科紀錄之素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表， 本院訴字卷第15至19頁）。⒋被告王男耀於本院準備程序時 所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見本 院訴字卷第49頁），對被告王男耀量處如主文第2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，併對被告寬霖科技股份有 限公司、禾勗資訊有限公司分別科以如主文第1、3項所示之 罰金刑，以示懲儆。 三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、政府 採購法第87條第6項、第3項、第92條，刑法第11條前段、第 25條第2項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。 四、如不服本判決，應自判決送達之日起20日內，向本院提起上 訴（應附繕本）。 本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　法　官　徐煥淵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應 附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏伶純 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 附件： 臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第33593號 　　被　　　告　寬霖科技股份有限公司 　　　　　　　　　　　　設臺北市○○區○○○路0段00號3樓 　　　　　　　　　　　　統一編號：00000000號 　　兼 　　代　表　人　王男耀　男　49歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路0段00號10 　　　　　　　　　　　　樓之1 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　上　1　 人 　　選任辯護人　張義群律師 　　被　　　告　禾勗資訊有限公司 　　　　　　　　　　　　設臺北市○○區○○○路0段000號4 　　　　　　　　　　　　樓之3 　　　　　　　　　　　　統一編號：00000000號 　　代　表　人　王珮貞　住宜蘭縣○○鎮○○路0段000號 　　　　　　　　　　　　送達地址：臺北市○○區○○○路0段000號4樓之3 上列被告等因違反政府採購法案件，業經偵查終結，認應提起公 訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 一、王男耀係寬霖科技股份有限公司(下稱寬霖公司)之負責人， 及禾勗資訊有限公司(下稱禾勗公司，代表人係王男耀之胞 妹王珮貞)之實際負責人；寬霖公司、禾勗公司於提供各機 關工程、財物、勞務時，係政府採購法第8條所稱之「廠商 」。緣址設臺中市○區○○路00號之「國防部軍備局生產製造 中心第401廠」於民國111年7月18日公告辦理「伺服器等5項 」(標案案號：JH11103P123，下稱本案採購案)之公開招標 ，採最低標方式決標，預算金額為新臺幣(下同)397萬元， 王男耀惟恐參與投標之合格廠商數量不足3家而廢標，為確 保招標機關能開標決標，且為增加得標之機會，並使寬霖公 司能順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意 ，於111年7月25日前某日，指示不知情之寬霖公司員工白易 唐，以禾勗公司之名義製作投標文件及於111年7月25日至中 國信託商業銀行信義分行臨櫃匯款押標金11萬9500元，並郵 寄上開投標文件；王男耀並指示不知情之白易唐，以寬霖公 司之名義製作投標文件及於111年7月20日線上繳納押標金12 萬元，並以電子投標方式寄送上開投標文件，而以此方式營 造投標廠商禾勗公司、寬霖公司乃各自獨立之不同廠商，且 本案採購案確有3家以上合格廠商投標競爭之假象。嗣「國 防部軍備局生產製造中心第401廠」於111年7月27日上午10 時許，在臺中市○區○○路00號辦理開標，因發現寬霖公司、 禾勗公司之投標文件內容有重大異常關聯，而不予決標，王 男耀上揭圍標行為因而未遂。 二、案經法務部調查局臺中市調查處移送偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上開犯罪事實，業據被告兼寬霖公司代表人王男耀、禾勗公 司代表人王珮貞於本署偵查中坦承不諱，核與證人即寬霖公 司員工白易唐、證人王珮貞分別於警詢及本署偵查中具結證 述之情節大致相符，並有通聯調閱查詢單、本案採購案之公 開招標公告、案關採購案投標情形彙整表、國防部軍備局生 產製造中心第401廠113年7月1日備四一廠字第1130004692號 函暨檢附之寬霖公司、禾勗公司之投標文件等資料各1份、 經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料2份在卷可憑。 足認被告兼寬霖公司代表人王男耀、被告禾勗公司之自白與 事實相符，渠等犯嫌應堪認定。 二、核被告王男耀所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之 妨害投標未遂罪嫌；被告寬霖公司、禾勗公司則應依同法第 92條規定論科罰金刑。又被告王男耀已著手於犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，請依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　黃雅鈴

2024-11-05

TCDM-113-簡-1750-20241105-1

審訴
臺灣高雄地方法院

政府採購法

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度審訴字第267號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 怡台企業股份有限公司 被告兼代表 人 廖芙瑳 選任辯護人 王瀚誼 律師 魏韻儒 律師 被 告 張國華 選任辯護人 王瀚誼 律師 魏韻儒 律師 被 告 吉暉企業有限公司 被告兼代表 人 張詠翔 選任辯護人 郭晏甫 律師 被 告 詮順有限公司 被告兼代表 人 林瑞榮 被 告 瑞鋒企業有限公司 被告兼代表 人 林素真 被 告 寬亞工業有限公司 代 表 人 許詒翔 選任辯護人 王瀚誼 律師 魏韻儒 律師 上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字 第1834號、113年度偵字第13914號），本院裁定如下： 　　主　文 本件由受命法官獨任逕以簡易判決處刑。 　　理　由 一、按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已 足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序， 逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告；前 項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為 宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決 處刑，刑事訴訟法第449條第1項、第2項定有明文。 二、本案經檢察官依通常程序起訴，被告張國華等人於審判中均 已自白犯罪，本院合議庭認依其自白及現存證據，已足認定 犯罪，宜以簡易判決處刑，依上述規定，裁定本件由受命法 官獨任逕以簡易判決處刑。 三、依刑事訴訟法第220條、第449條第2項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　5　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳芸珮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瀞文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃三友 以上正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧重逸

2024-11-05

KSDM-113-審訴-267-20241105-1

訴
臺灣嘉義地方法院

違反政府採購法等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第178號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 億鑫電氣工程有限公司 兼 代表人 賴雲鵬 上 一 人 選任辯護人 賴巧淳律師 陳澤嘉律師 被 告 嘉上科技照明有限公司 兼 代表人 劉文益 被 告 明涵工程行 兼 代表人 翁筱涵 被 告 王晢瑋 上 一 人 選任辯護人 陳昱龍律師 上列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第11377號、112年度偵字第11930號、113年度偵字第4443 號、113年度偵字第4444號），本院判決如下： 　　主　　　文 【丁○○】共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 【丙○○】共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表編號５及８所示物品均沒收。 【甲○○】共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處 有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳 年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫繳納新臺幣陸萬元 。 【億鑫電氣工程有限公司】因其代表人執行業務犯政府採購法第 八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。 【明涵工程行】因其從業人員執行業務犯政府採購法第八十七條 第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。 【嘉上科技照明有限公司】無罪。 　　事實及理由 甲、有罪部分 一、犯罪事實 　　丁○○係億鑫電氣工程有限公司(下稱億鑫公司)之代表人；甲 ○○係明涵工程行（代表人為乙○○）之業務經理即從業人員。 緣嘉義市政府工務處養護工程科(下稱主辦單位)於民國111 年11月17日上網公告辦理標案「路燈普查缺失改善開口契約 」採購案(下稱本案採購案），預算金額為新臺幣(下同)473 萬2715元。丁○○欲以億鑫公司得標承攬本案採購案，然為避 免未達三家合格廠商參與投標而流標，竟以億鑫公司代表人 身分與無投標意願之明涵工程行從業人員甲○○及丙○○，共同 基於以詐術虛增投標廠商數使開標發生不正確結果之妨害投 標犯意聯絡，由丙○○自行基於非法以公司名義為法律行為及 行使偽造私文書與使公務登載不實之犯意，於111年11月23 日晚間8時49分許，以嘉上科技照明有限公司(下稱嘉上公司 )之00000000號使用者帳號領取本案採購案序號00000000000 0000000000號電子憑據後，再以虛構之威震照明有限公司（ 下稱威震公司）名義，於標封封面「投標廠商」欄位記載「 威震公司」、「廠址」欄位記載「嘉義市○○街000號」、「 統一編號」欄位記載「00000000」、「電話」欄位記載「00 00000」，並將投標金額記載423萬9745元標單放入該偽造投 標標封內後，進而持該偽造投標標封之私文書遞至主辦單位 以行使，以此方式假冒威震公司參與本案採購案投標，而丁 ○○及甲○○則分別製作億鑫公司投標金額381萬5770元標單與 明涵工程行投標金額430萬7310元標單後亦均參與本案採購 案投標，以此虛增投標廠商數以求形式符合政府採購法規定 ，企圖於開標前塑造形式上至少已有三家合格廠商投標之假 象，而丙○○刻意以未在投標廠商聲明書及標單文件蓋用公司 大小章及檢附招標所需文件造成威震公司投標資格不符，丁 ○○則要求甲○○填寫明涵工程行投標金額高於億鑫公司，以此 方式致使億鑫公司為最低價合格投標廠商而得以得標之詐術 ，欲使主辦單位承辦公務員陷於錯誤，為形式審查後誤信廠 商間均有競爭關係而已達法定開標門檻，遂於111年11月30 日上午11時許進行開標，並將威震公司為投標廠商之不實事 項登載於職務上所掌「嘉義市政府開標/議價/決標/流標/廢 標紀錄」公文書及「政府電子採購網公開招標公告」屬電磁 紀錄之準公文書上，致生損害於主辦單位對於採購資料管理 正確性，並因主辦單位承辦公務員開標時發現威震公司投標 文件欠缺不符投標資格，且明涵工程行雖合於招標文件但非 最低標，因此宣布億鑫公司以最低標保留決標，經嘉義市議 會於111年12月14日通過112年預算案，主辦單位即於同年月 16日決標予億鑫公司而使開標發生不正確結果，足生損害於 主辦單位採購作業公平性。嗣經嘉義市政府統一發包中心發 現威震公司係虛構廠商而於112年2月6日公告本案採購案廢 標，並移請嘉義市政府政風處查處，始悉全情。 二、證據能力 　　刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引 用之傳聞證據，檢察官及被告與其等辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，均具有證據能力。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　上揭犯罪事實，業據被告丁○○(調660卷第11頁至第30頁、他 543卷第233頁至第234頁、本院卷第97頁至第110頁、第190 頁)、丙○○(調660卷第31頁至第50頁、他543卷第228頁至第2 30頁、本院卷第97頁至第110頁、第190頁)、甲○○(調660卷 第103頁至第110頁、他543卷第236頁至第237頁、本院卷第1 21頁至第133頁、第190頁)均自白不諱，核與證人何采螢(調 660卷第51頁至第57頁)、何緯頡(警660卷第59頁至第66頁、 他543卷第211頁至第212頁)、林采滿(調660卷第67頁至第80 頁、他543卷第224頁至第225頁)及黃奕琳(調660卷第81頁至 第90頁、他543卷第215頁至第216頁)與吳美苓(調660卷第91 頁至第102頁、他543卷第219頁至第221頁)證述內容相符， 並有本案採購案第一次公開招標公告(他543卷第65頁至第66 頁)、第一次決標公告(他543卷第67頁至第68頁)、第一次招 標無法決標公告(他543卷第69頁)、第二次公開招標公告(他 543卷第70頁至第71頁)、第二次公開招標更正公告(他543卷 第72頁至第73頁)、第二次決標公告(他543卷第74頁至第75 頁)、歷次招標公告所有廠商電子領標紀錄(調660卷第173頁 )、本案採購案標案開標議標決標流標廢標紀錄(調660卷第1 53頁)、使用者帳號及使用者IP查詢結果(調660卷第175頁至 第190頁)、億鑫公司投標文件(調660卷第191頁至第210頁) 、威震公司投標文件(調660卷第211頁至第218頁)、明涵工 程行投標文件(他543卷第32頁至第49頁)、中華郵政股份有 限公司快捷郵件標單第903101號交寄影像及監視錄影畫面( 調660卷第243頁至第250頁)、車牌號碼000-000普通重型機 車車籍查詢結果(調660卷第251頁)、本院112年聲調字第73 號通信調取票(調660卷第253頁)、被告丙○○與丁○○對話紀錄 (調660卷第267頁至第270頁)、被告丙○○與億鑫公司助理對 話紀錄(調660卷第271頁)、被告丙○○與證人吳美苓對話紀錄 (調660卷第273頁至第277頁)、被告丙○○與證人林采滿對話 紀錄(調660卷第279頁至第283頁)、被告甲○○與證人林采滿 對話紀錄(調660卷第285頁)、億鑫公司登記項目查詢結果、 單位成員查詢結果(調660卷第319頁至第321頁)、嘉上公司 登記項目查詢結果、單位成員查詢結果(調660卷第323頁至 第325頁)、明涵工程行登記資料、單位成員查詢結果(調660 卷第327頁至第329頁)、威震公司統一編號邏輯檢查結果(調 660卷第331頁)、嘉義市政府政風處案件調查報告(他543卷 第2頁至第3頁)、拒絕往來廠商查詢(他543卷第50頁至第52 頁)、嘉義市○○街000號街景圖(他543卷第57之1頁)、電子領 標紀錄查詢結果與使用者IP查詢結果(他543卷第59頁至第61 頁)及如附表所示「卷證出處欄」所示證據可佐，本案事證 明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。 四、論罪科刑 　㈠政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，係以施用詐術或其他 非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為 其成立要件，所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機 關陷於錯誤的欺罔手段而言（最高法院112年度台上字第128 6號判決意旨參照）。被告丁○○為使本案採購案達於三家以 上廠商投標，與無投標意願之被告丙○○及甲○○達成合意，由 億鑫公司主標而由明涵工程行及虛構之威震公司(此部分為 被告丙○○自行決意，詳後述)陪標，使主辦單位承辦公務員 誤以為有三家合格廠商參與投標係屬公平競爭而由億鑫公司 以最低標保留決標，並於111年12月16日決標予億鑫公司而 使開標發生不正確結果，自應以既遂論處。 　㈡我國民法就法人資格之取得採登記要件主義，在公司法人， 公司法第6條亦訂有非在中央主管機關登記並發給執照後不 得成立之明文。是公司於設立登記前既未取得法人之資格， 當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業務或為其 他法律行為，此為公司法第19條之所由設。觀諸該條所定「 未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為 」之文義，可悉其構成要件有二：⒈需未經公司設立登記 ⒉ 需有對外經營業務或為其他法律行為之事實。所謂「經營業 務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而 擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀 上足與他人發生預定法律關係之行為。被告丙○○以虛構之威 震公司參與本案採購案，顯係著手實施客觀上足與主辦單位 發生預定法律關係之投標行為，自屬公司法第19條第1項未 經設立登記不得以公司名義為法律行為規範範疇無訛。 　㈢刑法上之文書，固須有一定之製作名義人，然製作名義人之 姓名或名稱不以表明於文書為必要，苟由該具有思想而足以 為意思表示證明之書面所載內容，或由該書面本身附隨之情 況，如專用信箋、特殊標誌等情觀之，可推知係特定之名義 人製作者，亦屬之。是刑法第210條之偽造私文書罪，所處 罰之無製作權人冒用他人名義製作文書之行為，其所謂冒用 他人名義製作者，不專以於文書上盜用他人印章或偽造、盜 用他人之印文、署押之情形為限，舉凡自文書之內容文義及 附隨情況，可認係冒用他人名義而製作者，均足當之（最高 法院96年度台上字第6370號判決意旨參照）。被告丙○○以虛 構之威震公司名義參與投標本案採購案投標程序，而在投標 標封填載威震公司名稱、地址及統一編號與電話等欄位，依 實際內容已足以顯示係威震公司所填載並有意參與本案採購 案投標程序之意思，自屬私文書無誤。再刑法處罰行使偽造 私文書罪主旨重在保護文書公共信用，非僅保護制作名義人 利益，故所偽造文書如足以生損害於公眾或他人，其罪即應 成立，不問實際上有無制作名義人其人，縱令制作文書名義 人係屬架空虛造亦無妨於本罪成立。被告丙○○既係以虛構之 威震公司名義參與本案採購案投標程序，且足以生損害採購 作業公平性與正確性，縱其所假冒之威震公司並非真實存在 ，仍不影響行使偽造私文書犯行之成立。 　㈣核被告丁○○及甲○○所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之 妨害投標罪；被告丙○○所為，則係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義為 法律行為罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪與 刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實罪。被告 丙○○偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為其 後行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意 旨雖漏載被告丙○○所犯非法以公司名義為法律行為罪與行使 偽造文書罪，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於 全部，刑事訴訟法第267條定有明文，起訴意旨雖未就上開 犯行提起公訴，然被告丙○○此部分犯罪事實與前揭經提起公 訴並經本院論罪科刑之妨害投標罪及使公務員登載不實罪部 分，有想像競合犯之裁判上一罪關係(詳後述)，自為起訴效 力所及，且經告知被告丙○○此部分罪名(本院卷第189頁)而 無礙其防禦權行使，本院自應就此部分予以裁判。至公訴意 旨就使公務員登載不實罪部分漏未援引刑法第220條第2項規 定，容有未洽，然因被告丙○○所犯仍係刑法第214條之罪， 起訴法條並無錯誤，尚無變更起訴法條問題，一併指明。 　㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為， 得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重 合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關 聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽 連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連 犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬(最高法院112年度台上字第2304號判決 意旨參照)。被告丙○○所犯妨害投標罪、非法以公司名義為 法律行為罪及行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪之犯 行，係在同一犯罪目的、預定計畫下所為各階段行為，部分 行為重疊合致，依一般社會通念應評價為一行為，方符合刑 罰公平原則，是被告丙○○以一行為同時觸犯上開各罪名為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定從重論以妨害投標罪。 　　　 　㈥被告丁○○及丙○○與甲○○(下合稱被告3人)就妨害投標罪犯行部 分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈦被告億鑫公司代表人丁○○及明涵工程行從業人員甲○○，均因 執行業務而有妨害投標罪犯行，億鑫公司及明涵工程行應依 政府採購法第92條規定分別科以同法第87條第3項之罰金刑 。 　㈧辯護意旨雖聲請依刑法第59條規定為被告丁○○減輕其刑等語( 本院卷第208頁)，然本院審酌被告丁○○為謀取政府採購標案 利益製造不實競爭關係，破壞政府採購招標程序價格競爭功 能且居於主標地位，更使本案採購案發生不正確結果，嚴重 影響政府採購制度，難認犯罪情節在客觀上有足以引起一般 同情堪可憫恕之特殊原因與環境，爰不予適用刑法第59條規 定酌減其刑。 　㈨爰審酌被告3人均為青壯之年，漠視政府採購法制度目的在於 建立公平公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確 保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，為求獲利 而以詐術妨害投標方式，製造形式上符合法定投標廠商數之 假象，架空政府採購法所期待建立之競標制度，有害公共利 益，且被告丙○○為避免波及嘉上公司而以虛構威震公司參與 本案採購案投標而行使偽造私文書並使公務員登載不實，徒 耗國家行政資源，均應予非難，然考量被告3人始終坦承犯 行，且參酌被告3人實際擔任主、陪標地位與被告丙○○係以 虛構威震公司參與投標，復兼衡被告丁○○自陳高中畢業之智 識程度，從事水電工作，已婚、育有2名子女其中1名已成年 ，與配偶及子女同住，家庭經濟狀況小康；被告丙○○自陳高 中畢業之智識程度，從事照明工程，已婚、育有3名未成年 子女，與父母、配偶及子女同住，家庭經濟狀況普通；被告 甲○○自陳大學畢業之智識程度，從事路燈照明工程，已婚、 育有1名未成年子女，與父親、配偶及子女同住，家庭經濟 狀況普通等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準。至被告億鑫公司及被告明涵工程行分 別因其代表人及從業人員執行業務而犯妨害投標罪，參酌上 開量刑事由，分別科以如主文所示罰金。 　㈩被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷 　　附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致 罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告當知所警惕而無再犯之虞 ，本院因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74 條第1項第1款之規定，予以被告甲○○宣告緩刑2年，以啟自 新。又為促使被告甲○○重視法律規範秩序，理解公平、公開 採購程序乃國家建設發展之基石，並填補妨害投標犯行對於 法秩序造成之破壞，併依刑法第74條第2項第4款規定，諭知 被告甲○○應於本判決確定之日起6月內向公庫支付新臺幣6萬 元。至被告丁○○及被告丙○○均有涉嫌違反政府採購案法案件 另案受偵查中(本院卷第219頁至第220頁)，且其2人於審理 時亦因此均表示不聲請緩刑宣告等語(本院卷第208頁至第20 9頁)，足見非施以相當之刑事處罰，無法收抑制、預防犯罪 功效，被告丁○○及被告丙○○均不符合客觀上之適當性、相當 性與必要性之價值要求，自不予宣告緩刑。　 　　　　 五、沒收宣告 　㈠被告丙○○偽造威震公司標單之私文書業經交由主辦單位以行 使，已非其所有之物，自無庸宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號５及８所示物品，業據被告丙○○承認為其所有 供本案犯行所用(調660卷第35頁)，且有卷附手機數位鑑識 報告可佐(調660卷第267頁至第270頁)，應依刑法第38條第2 項前段規定於被告丙○○主文項下宣告沒收。至其餘如附表所 示扣案物品均與本案犯行無關，均不予宣告沒收。 六、不另為無罪諭知部分 　㈠公訴意旨另以被告丁○○及甲○○就被告丙○○所犯使公務員登載 不實犯行有犯意聯絡及行為分擔，因認被告丁○○及甲○○亦涉 犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。 　㈡被告丁○○及甲○○固承認與被告丙○○有共同妨害投標犯行，然 堅詞否認有何使公務員登載不實之犯行，被告丁○○辯稱「我 有請丙○○參與本案採購案假投標，但我以為丙○○會以嘉上公 司投標，我不知道丙○○以虛構的威震公司陪標」等語(調660 卷第21頁、第27頁、他543卷第233頁、本院卷第101頁、第1 90頁)；被告甲○○辯稱「我知道本案採購案有3家廠商要假開 標，但我不知丙○○是使用嘉上公司或威震公司名義投標」等 語(他543卷第236頁、本院卷第125頁、第190頁)。 　㈢被告丙○○就其以威震公司名義參與本案採購案投標緣由，業 據其歷次證述「當時丁○○請我湊數陪標本案採購案，我雖然 同意但因嘉上公司當時有其他政府標案施作中，我不想讓嘉 上公司留下紀錄就自行以未實際存在的威震公司參與投標。 丁○○只有請我參加投標並未提到要用假公司的事情，我在投 標前也沒有向丁○○表示要用威震公司投標，虛構威震公司是 我自己的主意並沒有經他人教導指示」等語(調660卷第34頁 至第40頁、他543卷第228頁至第230頁)，佐以證人即被告丁 ○○配偶林采滿證述「我先前沒有聽過威震公司，是在今日接 受訊問(註：112年8月16日)才知道這家公司」等語(調660卷 第72頁、他543卷第224頁)，及證人即億鑫公司行政人員黃 奕琳證稱「我不知道也沒聽過威震公司，我也不清楚威震公 司名稱是何人想出來的」等語(調660卷第85頁、他543卷第2 15頁)，與證人即嘉上公司會計人員吳美苓證述「我有聽丙○ ○表示丁○○要求其陪標，但我不清楚丙○○後來以何公司名義 投標，我沒聽過威震公司」等語(調660卷第93頁至第95頁、 他543卷第220頁)，可知被告丁○○雖央請被告丙○○在本案採 購案中投標陪標，然自忖妨害投標屬違法行為因而自行決意 以虛構之威震公司參與投標，避免將來如若東窗事發時殃及 其為代表人之嘉上公司，由此足證被告丁○○及甲○○此部分辯 解，信而有徵，應屬實情。 　㈣綜上，被告丙○○所犯使公務員登載不實犯行部分，為其自行 決意為之而與被告丁○○及甲○○並無犯意聯絡及行為分擔，自 難以使公務員登載不實罪相繩，被告丁○○及甲○○此部分原應 為無罪諭知，惟如成立犯罪與前開成罪部分具有想像競合之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 乙、無罪部分 　　公訴意旨認被告嘉上公司因代表人執行業務犯妨害投標罪， 因認應依政府採購法第92條規定對嘉上公司科以同法第87條 第3項罰金等語。被告丙○○成立政府採購法第87條第3項之妨 害投標罪，業經本院認定如上，然被告丙○○供述「使用者帳 號的功能僅是用以下載相關政府機關電子採購文件及投開標 資料，但下載電子標單後要以何公司名義參與投標則與使用 者帳號沒有關係而得以其他廠商名義投標」等語(本院卷第1 02頁)，勾稽被告丁○○及甲○○分別係以其個人帳號00000000 號及帳號00000000號之使用者帳號領取電子標單後，再各自 以億鑫公司及明涵工程行投標本案採購案(調660卷第175頁 至第190頁)相合，且證人即嘉義市政府工務處發包中心技士 何緯頡證述「廠商領標後不一定會來投標」等語(調660卷第 65頁)，則被告丙○○雖基於便宜行事使用嘉上公司帳號00000 000號使用者帳號領取本案採購案電子標單，然無論係以自 然人或廠商註冊取得使用者帳號僅係便於下載領取電子標單 ，嗣後是否實際投標及以何廠商名義投標則與使用者帳號無 涉，被告丙○○既係以虛構之威震公司而不是以嘉上公司投標 本案採購案，尚難遽認被告嘉上公司因代表人執行業務犯妨 害投標罪，自無從依政府採購法第92條對被告嘉上公司科以 罰金，而應為被告嘉上公司為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項（ 依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官陳昱奉偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　 1　　日 （本件原定於113年10月31日宣判，因遇康芮颱風嘉義市停止上 班，順延至次一上班日宣判） 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　凃啟夫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭富佑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧伯璋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王美珍 附錄本案論罪科刑法條 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 公司法第19條 未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。 違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者 ，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。　　中 華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或15000元 以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第220條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 附表： 編號 物品名稱 數量 備註 所有人 卷證出處 １ 嘉上公司廠商資料表 1本 丙○○ ①法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(調660卷第127頁至第130頁)。 ②法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(調660卷第123頁至第126頁)。 ③嘉義地檢署113年度保管檢字第394號扣押物品清單(本院卷第21頁)。 ２ 嘉上公司臺企銀行對帳資料 1本 ３ 億鑫公司得標編號108004工程契約 1本 ４ 億鑫公司及丁○○印章 2個 ５ 威震公司投標案號11272投標文件 1本 ６ 嘉上公司電腦電子領標儲存及資料光碟 1片 ７ 嘉上公司空白信封 1張 ８ SAMSUNG Galaxy Note20 Ultra行動電話 1具 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 門號：0000000000 ９ 林采滿匯款單(112年1月12日) 1張 林采滿 ①法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(調660卷第135頁至第138頁)。 ②嘉義地檢署113年度保管檢字第393號扣押物品清單(本院卷第19頁)。 ③編號所示物品業經本院以113年度聲字第563號裁定准予發還林采滿。  億鑫公司合庫銀行存摺 2本  億鑫公司京城銀行存摺 1本  SAMSUNG Galaxy Note20 行動電話 1具 門號：0000000000  IPhone行動電話 1具 IMEI：000000000000000 無晶片卡 吳美苓 ①法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表(調660卷第131頁至第134頁)。 ②嘉義地檢署113年度保管檢字第392號扣押物品清單(本院卷第17頁)。

2024-11-01

CYDM-113-訴-178-20241101-1

上訴
臺灣高等法院

政府採購法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4323號 上 訴 人 即 被 告 瑞億遊覽車股份有限公司 兼 上一人 代 表 人 温黃淑貞 上 訴 人 即 被 告 華客通運有限公司 兼 上一人 代 表 人 戴燃輝 共 同 選任辯護人 陳啟洲律師 上列上訴人即被告因違反政府採購法等案件，不服臺灣桃園地方 法院113年度訴字第167號，中華民國113年6月26日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37754號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於刑之部分均撤銷。 上開撤銷部分，温黃淑貞處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；戴燃輝處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣貳仟元折算壹日；瑞億遊覽車股份有限公司、華客通運有限 公司均科罰金新臺幣拾伍萬元。 事實及理由 一、本院審理範圍： 刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。本件被告瑞億遊覽車股份有限公 司（下稱瑞億公司）、温黃淑貞、華客通運有限公司（下稱 華客公司）、戴燃輝提起第二審上訴，均明示僅就原審判決 之刑上訴（本院卷第68、127頁），是本院僅就原審判決量 刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名部 分，均非本院審理範圍。 二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下： ㈠核被告温黃淑貞、戴燃輝所為，均係犯政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪；被告瑞億公司、華客公 司因其代表人執行業務違反上開之罪，均應依政府採購法第 92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。被告戴燃輝另犯 刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，其盜用龍泰通運 有限公司（下稱龍泰公司）、張永紹印章之行為，為偽造私 文書之階段行為，其偽造私文書後持以行使，偽造私文書之 低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告戴燃輝以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之以詐術使開標發生不正確結果罪處 斷。 ㈢被告温黃淑貞、戴燃輝就以詐術使開標發生不正確結果犯行 ，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由： ㈠原審以被告温黃淑貞、戴燃輝犯以詐術使開標發生不正確結 果罪，事證明確，予以論罪，被告瑞億公司、華客公司科以 罰金，其科刑固非無見。惟被告温黃淑貞、戴燃輝於偵查及 原審審理時否認犯以詐術使開標發生不正確結果罪，於本院 審理中則已坦承本案犯行，關於其等犯後態度之量刑基礎已 生變動，原審不及審酌而為量刑，尚有未洽。是被告温黃淑 貞、戴燃輝、瑞億公司、華客公司上訴指摘原判決量刑過重 ，非無理由，應由本院將原判決關於科刑部分均予撤銷改判 。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告温黃淑貞、戴燃輝為使 被告瑞億公司得以順利得標，而以被告華客公司、龍泰公司 名義參與投標，製造3家合格廠商投標之假象，致大華國小 誤認達開標標準而開標，損害該標案採購正確性，使政府採 購法所期待建立之公平競標制度形同虛設，有害於社會公益 ，更對公眾形成負面示範。衡酌被告温黃淑貞、戴燃輝犯後 於偵查及原審審理中否認犯以詐術使開標發生不正確結果罪 ，於本院審理時則坦承犯行，兼衡被告温黃淑貞、戴燃輝各 自之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、分工情形，且被告 戴燃輝另因犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經臺灣 花蓮地方法院111年度訴字第112號判決判處有期徒刑4月確 定，有該案判決書可稽（原審卷第29至34頁），顯見其素行 不佳，不祇1次破壞政府標案之公平競標，被告温黃淑貞則 曾有違反區域計畫法經原審法院判處有期徒刑2月，緩刑2年 確定之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告温黃 淑貞、戴燃輝自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切 情狀（原審卷第278至279頁，本院卷第137頁），就被告温 黃淑貞、戴燃輝部分，各量處如主文第2項所示之刑，並考 量被告戴燃輝曾有前述犯以詐術使開標發生不正確結果未遂 罪之前科，為促其知所警惕，爰分別諭知如主文第2項所示 之易科罰金折算標準。另被告瑞億公司、華客公司部分，因 其受雇人執行業務違犯本案，則衡酌其受雇人即被告温黃淑 貞、戴燃輝因執行業務而犯本案犯罪情節及不法程度等情， 各科以如主文第2項所示之罰金刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭法雲提起公訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第三庭 審判長法　官 張惠立 法　官 廖怡貞 法　官 戴嘉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

2024-10-30

TPHM-113-上訴-4323-20241030-1

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