違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度簡上字第97號
上 訴 人
即 被 告 莊豪傑
上列上訴人即被告因違反藥事法案件,不服本院中華民國112年1
2月28日112年度桃簡字第2582號第一審刑事簡易判決(聲請簡易
判決處刑案號:112年度偵字第44346號),提起上訴,本院管轄
之第二審合議庭判決如下:
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪,處有
期徒刑3月。緩刑2年,並應於本判決確定後1年內,向公庫支付
新臺幣3萬元。
附表所示之物均沒收。犯罪所得新臺幣7,700元沒收,於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
甲○○明知含有「Tadalafil」成分之物品若未經我國政府機關核
准而擅自輸入,均屬藥事法第22條所指之禁藥,竟基於在網路上
意圖販賣而陳列、販賣含有「Tadalafil」禁藥成分之物品之故
意,自民國111年5月間至112年8月間為止,在其位於桃園市○○區
○○路0段000號10樓之5之居所,利用網際網路登入其在蝦皮購物
網站上所申請之「super3688」帳號,刊登販售含有「Tadalafil
」禁藥成分之「Miss Candy B+」、「Tiger Candy」、「Candy
B+」、「Hamer」、「WINX CANDY」、「免運現貨馬來西亞猛虎
糖精力糖能量糖芒果口味」等糖果商品之訊息,每顆糖果商品定
價為新臺幣(下同)75元至135元不等,而對不特定人為販售之
要約。內政部警政署保安警察第二總隊(下稱保二總隊)人員、桃
園市政府衛生局人員基於查緝目的,各於112年2月6日、同年7月
19日佯為顧客,在上開網站各以950元、6,750元下標,分別向其
訂購10包之「WINX CANDY」糖果商品、5盒之「免運現貨馬來西
亞猛虎糖精力糖能量糖芒果口味」之糖果商品,經送驗確認均含
「Tadalafil」成分,其因而販賣未遂。
理 由
一、認定事實之證據及理由:
㈠就上開事實,訊據被告甲○○於偵訊時、本院審判中均坦承
不諱,並有蝦皮購物賣場及訂單頁面、衛生福利部食品藥
物管理署(下稱食藥署)鑑驗報告、食藥署112年10月2日FD
A研字第1121901895號函及附件、保二總隊112年10月2日
保二刑字第1120016081號函文暨所附資料(確認保二總隊
人員向被告下單購買之標的為「WINX CANDY」,而非「MI
NX CANDY」)、桃園市政府陳情案件回覆表、桃園市政府
衛生局112年11月29日桃衛藥字第1120117015號函文、桃
園市政府衛生局結果報告、桃園市政府衛生局檢驗申請單
及照片、被告之台新銀行帳戶資料、扣押物品照片附卷可
考,復有附表所示之物扣案為憑,足認被告具任意性之自
白與事實相符,可以採信。再者,除保二總隊所購買之「
WINX CANDY」、桃園市政府衛生局人員所購買之「免運現
貨馬來西亞猛虎糖精力糖能量糖芒果口味」之糖果商品以
外,保二總隊持搜索票搜索被告時,所查扣如附表編號1
至4之物品(即偵字44346號卷第35頁之保二總隊扣押物品
目錄表編號1至4),經送食藥署鑑驗,同樣都檢出「Tadal
afil」等禁藥成分,有偵字44346號卷第41至47頁之食藥
署檢驗報告書為憑。被告所意圖販賣而陳列、販賣未遂之
標的既均含有上開禁藥成分,沒有任何例外,桃園市政府
且接獲數次檢舉,指稱被告於上開網站所意圖販賣而陳列
之糖果商品,依媒體報導,含有西藥成分、「Tadalafil
」禁藥成分(偵字14102號卷第47至51頁),自可認定被告
於本案係屬明知,顯非過失。
㈡輸入藥品,應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法
之要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和
中文標籤、原文和中文仿單及樣品,申請中央衛生主管機
關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得由藥品許可
證所有人及其授權者輸入,其餘之輸入藥品,除係旅客或
隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口外,若有未依上揭
規定經中央衛生主管機關核准擅自輸入之情形者,係屬藥
事法所稱之「禁藥」範圍,藥事法第22條第1項第2款、藥
事法第39條第1項、第3項、藥事法施行細則第6條分別定
有明文。準此,本案明顯與旅客或隨交通工具服務人員攜
帶自用藥品進口無關,被告所意圖販賣而陳列、販賣未遂
之標的又均含「Tadalafil」等禁藥成分,則在被告未經
中央衛生主管機關查驗登記並准發藥品許可證之情況下,
被告仍為本案行為,即構成意圖販賣而陳列禁藥罪、販賣
禁藥未遂罪。本案事證明確,被告上開犯行堪以認定,應
依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由:
㈠上開機關人員先後佯為買家在上開網站向被告下標購買而
取得含有「Tadalafil」禁藥成分之上開糖果商品,係屬
上開機關所實施之行政查緝作為,形式上雖有完成交易,
但應無買受真意,亦無施用之虞,此觀上開機關人員於完
成交易後,即將所購得上開物品送驗並移送偵辦,即屬明
白,可見此尚不發生危害特定國民生命及健康之法益侵害
結果,惟考量被告原本就有販賣之故意,且已著手於販賣
行為,仍應論以販賣罪之未遂犯。是核被告所為,係犯藥
事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪、同法第83條
第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。原判決及移送併辦意旨
認被告所犯構成販賣禁藥既遂罪,容有未洽,惟因適用法
條均屬同一,僅犯罪態樣有所不同,且本院審理時就上情
已給予當事人攻防及表示意見之機會,而保障當事人之程
序權,本院自得併為審理、論處如上。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行
之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為
要素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、
地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符
合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應
僅成立一罪,俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵
之疑慮;學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集
性等具有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、
收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是(最高法院95年
度台上字第1079、4686號判決意旨參照)。被告於上開期
間所為意圖販賣而陳列禁藥、販賣禁藥未遂之行為,應各
係基於意圖販賣而陳列禁藥、販賣禁藥之犯意,於密接時
間、空間內,以同一帳號在同一網站反覆從事,與集合犯
之職業性行為,應屬相當,揆諸上開見解,應各依集合犯
論以1罪。
㈢明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,
得併科5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之,藥事法第
83條第1項、第4項分別定有明文,是立法者應係將販賣禁
藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視,而將此皆
列於同項處罰之列,是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定
刑均相同情形下,倘其行為客體同一,而行為有既遂、未
遂之別,有別無其他足資比較情節輕重之相同基準,自應
以既遂之情節重於未遂者,二者間若有想像競合犯之裁判
上一罪關係,即應從一重論以既遂之罪(最高法院103年
度台上字第4014號判決意旨參照)。刑法上一行為而觸犯
數罪名之想像競合犯,其存在之目的,在於避免對於同一
不法要素予以過度評價,則自然意義之數行為,得否評價
為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形
、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性
等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局
部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認
與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而依想像競合犯論擬(
最高法院101年度台上字第2449號、107年度台上字第1066
號判決意旨參照)。被告上開所為具極強之關聯性(必須
先於上開網站意圖販賣而陳列,才能透過上開網站販賣)
,主觀意思活動亦均指向將物品販售給會瀏覽上開網站所
陳列物品之不特定人,行為顯具局部之同一性,因果歷程
實無中斷,所侵害法益也無不同(構成要件均列於同一法
條),可認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法
第55條前段規定,從一重論以意圖販賣而陳列禁藥罪。
㈣檢察官移送併辦部分(為檢察官於本院移送併辦,113年度
偵字第14102號),與本案起訴經審認被告有罪之犯罪事實
具實質上、裁判上一罪關係,有如前述,本院自得併予審
理。
㈤原審就被告所為據以論罪科刑,固非無見,惟①上開機關佯
為買家向被告價購禁藥部分,法律評價上應認被告係販賣
未遂,本案之論罪並應改論如上,則原判決認被告所犯係
販賣禁藥罪,已無從維持,檢察官於本院移送併辦意旨認
被告涉犯販賣禁藥罪部分,同無可採。②檢察官於本院移
送併辦意旨中,關於意圖販賣而陳列禁藥之時間、新增保
二總隊為查緝而佯向被告價購禁藥部分,均足影響關於量
刑之判決本旨,俱為原審所未及審酌。是本院應將原判決
撤銷改判,且依刑事訴訟法第370條第1項但書規定,自無
不利益變更禁止原則之適用。
㈥審酌被告未經主管機關許可、核發證件,於上開網站意圖
販賣而陳列含有上開禁藥成分之物品且有上開販賣未遂之
情形,對我國藥品之管理產生影響,亦危害國民健康及用
藥安全,實屬不該。惟被告犯後均坦承犯行,態度尚佳。
兼衡被告行為之時間、手段、所陳列擬販售禁藥之種類及
數量、暨被告之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀,
量處如主文所示之刑。
㈦被告先前雖有過失致死之前科並於93年間執行完畢,但未
曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可考。衡酌上情,足認被告應係思慮
未周而罹本案刑章,本案又無何必使被告入監執行之情形
,勉認被告經此偵審及刑之宣告之教訓,當知所警惕,信
無再犯之虞,因認上開宣告刑以暫不執行為適當;但為確
保被告記取教訓並建立正確觀念,認應對被告課予一定之
負擔,參酌被告意見(本院簡上字卷第17頁),爰諭知附負
擔之緩刑宣告如主文所示。
三、沒收部分:
㈠上開機關人員為查緝本案所完成之上開交易,法律評價上
雖認被告僅屬販賣未遂,但被告因此獲得價金共7,700元(
950元+6,750元=7,700元),有上開事證可佐,核屬被告未
扣案之犯罪所得,被告並於本院審理時供承有收到錢,已
經花用。基於沒收不應扣除成本、費用,以澈底剝奪不法
所得之制度本旨,就該7,700元,應依刑法第38條之1第1
項前段、第3項規定,為沒收、追徵之諭知。
㈡藥事法第79條第1項規定(規定內容為「查獲之偽藥或禁藥
,沒入銷燬之。」)係列於藥事法第8章「稽查及取締」內
,而不屬第9章之「罰則」,是此規定之性質應屬行政秩
序罰,法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。又違禁物
係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言
,而藥事法對偽藥及禁藥,並無禁止持有規定,則除其他
法令另有特別規定外,偽藥及禁藥仍與違禁物有別。準此
,附表所示之物品雖均為禁藥,但非違禁物,僅屬被告所
有供犯本案意圖販賣而陳列禁藥罪所用之物,卷內又無此
些物品已由主管機關依權責沒入銷燬之事證,應依刑法第
38條第2項規定,均宣告沒收;其中為鑑驗所取用而用罄
部分,無庸宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條
第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官黃榮加聲請以簡易判決處刑,檢察官徐明光移送併
辦,檢察官袁維琪到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 20 日
刑事第十庭審判長法 官 林大鈞
法 官 曾煒庭
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳政燁
中 華 民 國 113 年 11 月 20 日
附表:
編號 物品名稱 數量 備註 1 「Miss Candy B+」糖果 48包 (鑑驗後剩43包) 扣押物品清單見偵字44346號卷第77頁 2 「Tiger Candy」糖果 43包 (鑑驗後剩38包) 同上 3 「Candy B+」糖果 10包 (鑑驗後剩5包) 同上 4 「Hamer」糖果 19包 (鑑驗後剩14包) 同上 5 「WINX CANDY」糖果 10包 (鑑驗後剩5包) 同上 6 「免運現貨馬來西亞猛虎糖精力糖能量糖芒果口味」糖果 5盒 (鑑驗後剩65顆) 扣押物品清單見本院簡上字卷第63頁 (屬移送併辦部分)
TYDM-113-簡上-97-20241120-1