毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第736號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭子杰
選任辯護人 王仕為律師
彭立賢律師
楊文瑞律師
被 告 黃義松
選任辯護人 李安傑律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(113
年度偵字第19287、36274號),本院判決如下:
主 文
一、彭子杰共同犯製造第三級毒品罪,處有期徒刑伍年陸月。
二、黃義松共同犯製造偽藥罪,處有期徒刑壹年貳月。
三、扣案如附表所示之物,均沒收之。
事 實
一、彭子杰明知愷他命、去氯-N-乙基愷他命係毒品危害防制條例
所規定之第三級毒品,未經許可,不得製造,且Etomidate(
依託咪酯)為藥事法所規範之藥品,若未向行政院衛生福利
部申請核准,依法不得製造;黃義松雖因彭子杰隱匿製作第
三級毒品之實情,致不知其等所製作者係第三級毒品,惟黃
義松主觀上明知Etomidate(依託咪酯)屬偽藥,竟共同為下
列之行為:
㈠彭子杰自民國112年4月15日起租用桃園市○○區○○路00號8樓房
屋作為毒品製造工廠,並由其出資購買製造設備、愷他命、
去氯-N-乙基愷他命、Isopropoxate、Metomidate、Etomida
te等原料,黃義松則負責分裝。
㈡渠等分別將去氯-N-乙基愷他命、愷他命、丙二醇、香料、Is
opropoxate、Metomidate、Etomidate加入容器內,使用湯
匙攪拌均勻後,在以針筒將上開混合物裝入菸油針筒罐內,
以此方式製造含有第三級毒品去氯-N-乙基愷他命、Etomida
te成分之「電子菸油」成品。嗣於113年4月9日,經警持本院
核發之搜索票,在上址工廠執行搜索,並扣得如附表所示之物
品,而查悉上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據;被告以外之人於審判外之陳述,經當
事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為
證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有
明文。本判決下列所引用被告彭子杰、黃義松以外之人於審
判外之陳述,被告彭子杰、黃義松及其等辯護人於本院準備
程序時均同意上開證據均具證據能力(見本院訴卷第143-14
4頁),本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法、
不當或顯不可信之情況,認以之作為證據應屬適當,依刑事
訴訟法第159條之5規定,應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關
聯性,且核屬書證、物證性質,又查無事證足認有違背法定
程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事,復經本院依
刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序,
況檢察官、被告彭子杰、黃義松及其等辯護人對此部分之證
據能力亦均不爭執,是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定事實所憑之證據及理由:
㈠前揭犯罪事實,業據被告彭子杰於警詢、偵訊及本院準備程
序、審理時(見偵19287卷第22-29、385-386頁,本院訴卷
第141、228頁);被告黃義松於偵訊及本院準備程序、審理
時(見偵19287卷第329-330、393-394頁,本院訴卷第141、
228頁)均坦承不諱,並有法務部調查局新北市調查處扣押
物照片、監視器畫面截圖照片、法務部調查局新北市調查處
搜索、扣押筆錄、收據暨目錄表、彭子杰居所簡易平面圖、
本院搜索票、衛生福利部衛授食字第1139029404號函、法務
部調查局113年5月7日調科壹字第11323002750號調查鑑定書
、扣押物品照片、管制藥品分級及品項、法務部調查局鑑識
科學處鑑定報告書、法務部調查局113年5月13日調科壹字第
11323002810號鑑定書附卷可稽(見偵19287卷第35-56、63-
83、147、257-258、259-263、315-325、395-449頁,偵362
74卷第211-273頁),且有扣案如附表所示之物可資佐證,
足認被告彭子杰、黃義松上開自白與犯罪事實相符,可以採
信。
㈡按藥事法第6條規定:「本法所稱藥品,係指左列各款之一之
原料藥及製劑:載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定
之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥
品。未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預防人類
疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥
品。用以配製前三款所列之藥品。」是以,藥事法所稱之
藥品,自不以載於藥典,或治療、預防疾病之藥品為限,凡
足以影響人類身體結構及生理機能之藥品,亦屬之。又該法
所稱之管制藥品,係指經衛生福利部管制藥品審議委員會審
議,報請行政院核定公告之成癮性麻醉藥品、影響精神藥品
,或其他認為有加強管理必要之藥品(藥事法第11條及管制
藥品管理條例第3條參照)。換言之,藥品中,具有「成癮
性麻醉」、「影響精神」或「其他認為有加強管理必要」之
性質,且經行政院依前述程序公告者,即為管制藥品。如非
藥事法所稱之藥品,並無列為管制藥品之可能。職是,經公
告為管制藥品者,其在列管前,自係藥事法所稱之藥品,此
觀最高法院110年度台上字第4645號判決意旨自明。經查,
扣案之「電子菸油成品」液體檢品(即扣案物編號A-9-2-1
至A-9-2-8)、編號A-33檢品、勺子檢出Etomidate成分,此
有法務部調查局113年5月13日調科壹字第11323002810號鑑
定書在卷可按(見偵19287卷第375-378頁),而Etomidate
經核為靜脈注射麻醉劑之主成分,並於113年6月5日經衛生
福利部公告為第四級管制藥品,是依前揭最高法院判決意旨
,Etomidate可供麻醉,故其在列管前,仍係藥事法所稱之
藥品。又扣案摻有Etomidate成分之「電子菸油成品」液體
檢品、編號A-33檢品並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品
許可證字號等足以識別為合法製造之藥品,且卷內無證據可
認上述物品係自國外非法輸入,是應屬國內違法製造之偽藥
。再者,被告黃義松於偵訊時自承:當時被告彭子杰只跟我
說是大象麻醉劑等語(見偵19287卷第393頁),可見被告黃
義松就上開摻有Etomidate成分之「電子菸油成品」液體檢
品、編號A-33檢品非循合法管道取得,且含有偽藥成分等情
,自能清楚認識。
㈢綜上所述,本件事證明確,被告彭子杰、黃義松前揭犯行,
均堪認定,應依法論罪科刑。
二、論罪科刑:
㈠核被告彭子杰所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製
造第三級毒品罪、藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪;被告
黃義松所為,係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪。被告
彭子杰於本案持有含有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以
上之低度行為,為其製造第三級毒品愷他命之高度行為所吸
收,不另論罪。
㈡罪數:
被告彭子杰、黃義松自112年4月15日起至查獲為止,在上開
地點陸續製造摻有去氯-N-乙基愷他命、Etomidate等成分之
電子菸油,因係基於同一犯意下所為接續行為,各行為間之
獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以
強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合
為包括之一行為予以評價,較為合理,故論以接續犯一罪。
又被告彭子杰前揭一製造行為,觸犯製造第三級毒品、製造
偽藥數罪名,應從一重之製造第三級毒品處斷。
㈢被告彭子杰、黃義松間,就本案犯行,具有犯意聯絡、行為
分擔,應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由:
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者,減輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明
文。經查:被告彭子杰所為之製造第三級毒品犯行,於警詢
、偵訊及本院準備程序、審理時均自白犯罪業如前述,自應
依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑。
㈤本案不依刑法第59條酌減其刑之說明:
被告彭子杰之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語,
然而:法定刑之輕重,乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法
益侵害之嚴重性及處罰之必要性所設,乃立法權之正當行使
,除有違憲之虞而停止審判外,法院均應於法定刑之範圍內
予以量處。刑法第59條係裁判上之減輕,必須犯罪另有特殊
之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,即使予以宣告
法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院100年
度台上字第744號判決同此見解)。被告彭子杰所涉製造第
三級毒品罪,已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑,是其法定最低刑度已大幅降低。又被告持有之第三級
毒品愷他命及偽藥Etomidate等數量非微,供作摻有上開成
分之電子菸油將嚴重戕害人之身心健康,而卷內復未見有何
因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由,難認有特別可原
宥之處,客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕,尚未達
適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所
指,難認有憑,本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地
。
㈥爰審酌被告彭子杰、黃義松三人明知毒品、偽藥對身心健康有莫大危害,卻無視國家對於杜絕毒品、偽藥危害之禁令,竟貪圖不法利益,而製造第三級毒品、偽藥而欲予他人,又被告三人所製造之毒品、偽藥數量非微,若流入市面,必將嚴終危害社會治安及國民健康,所為要無可採。又參酌彭子杰於本案居於主導地位、坦認犯行之犯後態度,及黃義松係經彭子杰邀約而加入製造偽藥,處於較次要之角色,亦坦認犯行之犯後態度。另參酌被告彭子杰、黃義松之素行、生活經濟狀況、教育智識程度等一切情狀,分量處如主文所示之刑,以示懲儆。
三、沒收部分:
㈠按犯第四條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明
文。
㈡經查,被告彭子杰對於如附表編號1至24所示之物,係其所有
供本案製造第三級毒品犯行部分,業已坦承在卷(見本院訴
卷第32-33、225頁)。又如附表編號1至23所示之物,經鑑
定認均符合製造第三級毒品去氯-N-乙基愷他命所需之各項
設備及化工原料,此有法務部調查局調科壹字第1132351058
0號鑑定書存卷可參(見偵19287號卷第353頁),故如附表
編號1至24所示之物,均應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定,宣告沒收。
㈢至其餘扣案物,並無證據證明係被告彭子杰、黃義松製造第
三級毒品、製造偽藥所用之物;依卷內證據資料亦無從證明
被告彭子杰、黃義松於本案獲有犯罪所得,故均不予宣告沒
收、追徵,附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨認被告黃義松明知愷他命、去氯-N-乙基愷他命係毒
品危害防制條例所規定之第三級毒品;Etomidate係偽藥,而
與被告彭子杰基於製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級
毒品及意圖販賣而陳列偽藥之犯意聯絡,而為上開犯行部分
。經查:
⒈被告黃義松於本院審理時堅詞否認此部分犯行,辯稱:我不
知道有愷他命,所以否認製造第三級毒品及意圖販賣而持有
第三級毒品;另外我也沒有陳列偽藥之行為等語(見本院訴
卷第228頁)。
⒉按刑法上犯罪之故意,祇須對於犯罪事實有所認識,有意使
其發生或其發生不違背其本意,仍予以實施為已足,不以行
為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要,故行為人主觀
上欲犯某罪,事實上卻犯他罪時,依刑罰責任論之主觀主義
思潮,首重行為人之主觀認識,應以行為人主觀犯意為其適
用原則,必事實上所犯之他罪有利於行為人時,始例外依該
他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事
實與犯人所知有異者,依下列處斷:所犯重於犯人所知或相
等者,從其所知;所犯輕於犯人所知者,從其所犯」之規定
。嗣制定現行刑法時,以此為法理所當然,乃未予明定(最
高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照)。從而,行為
人主觀上欲犯某罪,但事實上所為係構成要件不同之他罪,
且二罪法定刑相異,揆之前揭「所知輕於所犯,從其所知」
之法理,自應適用行為人主觀上所知之罪論處。
⒊證人即同案被告彭子杰於本院審理時證稱:我大概跟黃義松
提到依託咪酯;沒有提到裡面有愷他命,黃義松試抽的裡面
都沒有含愷他命的,愷他命是我112年11月自己加入的;調
愷他命電子菸油是之前我自己個人試的,當時我知道這個不
行,其實是分二階段,一個是112年11月,當時是黃義松還
不知情我想要做這件事情的時候我加入了愷他命,之後我自
己抽,發現愷他命會暈、嘔吐、身體不適,所以我把這些愷
他命倒掉,我想要銷毀,我也以為我已經銷毀了,之後我想
說單純加入依託咪酯就好大概是113年1月;其他不含第三級
毒品的液體有驗出來Etomidate是我請黃義松作攪拌的等語
(見本院訴卷第192、194-195頁),且觀諸前揭法務部調查
局113年5月13日調科壹字第11323002810號鑑定書,可見扣
案之「電子菸油成品」液體檢品(即扣案物編號A-9-2-1至A
-9-2-8)僅有檢出Etomidate成分,而無愷他命、去氯-N-乙
基愷他命等成分,足見證人彭子杰證稱被告黃義松僅有參與
將Etomidate加入電子菸油等詞,實屬有據,可以採信。是
依本案之卷證資料,尚難證明被告黃義松知悉於製造本案電
子菸油時,其所摻有之原料含有第三級毒品成分,故無從認
定被告黃義松有公訴意旨所指之製造第三級毒品、意圖販賣
而持有第三級毒品犯行。
㈡公訴意旨另認被告彭子杰、黃義松上開所為,涉犯藥事法第8
3條第1項之意圖販賣而陳列偽藥罪,然依卷內證據資料,未
見被告彭子杰、黃義松有何陳列偽藥行為,是亦無法認定被
告彭子杰、黃義松有公訴意旨所指之意圖販賣而陳列偽藥犯
行。
㈢上開部分本均應為無罪之諭知,惟與被告彭子杰、黃義松前
揭有罪部分,有想像競合之裁判上一罪關係,爰均不另為無
罪之諭知,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條
例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項,藥事法第82條第1
項,刑法第11條、第28條、第55條,判決如主文。
本案經檢察官高健佑提起公訴,檢察官李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 1 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 113 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒
刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒
刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七
年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者,處 10 年以下有期徒刑,得併科新臺
幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或 10 年以上有期徒
刑,得併科新臺幣 2 億元以下罰金;致重傷者,處 7 年以上有
期徒刑,得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺
幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表:
編號 扣押物 數量 成分 備註 1 電子菸油。 3瓶、 32瓶。 第三級毒品去氯-N-乙基愷他命。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第281頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(見偵19287號卷第351-354頁)。 2 粉末。 5包 經檢驗均含第三級毒品愷他命成分,合計淨 重1,985.16公克(驗 餘淨重1,982,74公克 ,空包裝總重34.20公克),純度63,17%,純質淨重1,254.03公克 。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第285頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 3 電子菸油。 16瓶。 Isopropoxate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第291頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 4 電子菸油。 8瓶。 Etomidate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第291頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 5 電子菸油。 9瓶。 Metomidate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第291頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 6 電子菸油。 3瓶。 Isopropoxate、Metomidate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第291頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 7 電子菸油。 11瓶。 Metomidate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第292頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。
8 粉末。 8包。 Isopropoxate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第291-292頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 9 粉末。 2包。 Metomidate成分。 同上。 10 粉末。 1包。 Etomidate成分。 同上。 11 菸油及紙袋。 3瓶菸油及1個紙袋。 Isopropoxate成分。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第311頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 12 電子菸彈。 2支。 同上。 13 勺子。 2個。 Metomidate及 Etomidate成分殘留。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第301頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 14 電子秤。 4個。 經檢驗有愷他命、去氯-N-乙基愷他命、Metomidate及 Etomidate成分殘留。 同上。 15 電子菸油加工器具。 1組。 Metomidate、Etomidate及Isopropoxate成分殘留。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第302頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 16 丙二醇。 30罐。 丙二醇。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第315頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 17 甘油。 38罐 甘油。 同上。 18 電子菸油香料。 40罐 電子菸油香料。 同上。 19 菸油針筒罐。 1箱。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第301頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 20 電子菸油分裝袋。 1包。 同上。 21 電子菸油標籤紙。 1袋。 同上。 22 牛皮紙袋。 1箱。 法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第301頁)。 23 彈頭等零件。 1箱。 1.法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第301頁)。 2.法務部調查局調科壹字第11323510580號鑑定書(偵字第19287號卷第351-354頁)。 24 手機。 1支。 Iphone 6(000000000000000)。 法務部調查局新北市調查處扣押物品清單(見偵36274卷第302頁)。
TYDM-113-訴-736-20241101-1