違反毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1404號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄺正強
吳曜任
共 同
選任辯護人 何宗翰律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(
113年度偵字第30084號、第36776號),本院判決如下:
主 文
戊○○犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑及沒收。應執
行有期徒刑貳年。緩刑伍年,並應向執行檢察官指定之政府機關
、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體
提供貳佰肆拾小時之義務勞務;及應接受受理執行之地方檢察署
所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
甲○○犯如附表一編號3所示之罪,處如附表一編號3所示之刑。緩
刑參年,並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之
義務勞務;及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育壹
場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、戊○○、甲○○均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-methyl
enedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、3,4-亞
甲基雙氧苯基二甲胺戊酮(Dipentylone)皆係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品,不得非法販
賣,戊○○竟單獨為下列㈠、㈡行為;及與甲○○共同為下列㈢行
為:
㈠戊○○基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之
犯意,於民國112年11月4日晚間8時47分許起,以其所有手
機(扣案如附表二編號15)內所安裝通訊軟體LINE與乙○○聯
繫交易事宜,並談妥以新臺幣(下同)4,000元之價格販賣
含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧
苯基二甲胺戊酮之搖頭丸(下稱本案搖頭丸)8顆與乙○○。
嗣乙○○於112年11月11日下午1時50分許依指示轉帳4,000元
至戊○○所申辦之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶
(下稱上開國泰世華銀行帳戶)後,戊○○即於112年11月17
日晚間8時25分許,在臺中市○○區○○路00號大鵬新城社區6樓
之1,交付本案搖頭丸8顆與乙○○。【起訴書犯罪事實一附表
編號1】
㈡戊○○基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之
犯意,於112年12月22日晚間8時36分許起,以上開手機內之
LINE與乙○○聯繫交易事宜,並談妥以11,500元之價格販賣本
案搖頭丸23顆與乙○○。嗣乙○○於113年1月1日下午5時38分、
40分許,依指示轉帳10,000元、1,500元至上開國泰世華銀
行帳戶後,戊○○即於113年1月12日晚間8時25分許,在上址
大鵬新城社區6樓之1,交付本案搖頭丸23顆與乙○○。【起訴
書犯罪事實一附表編號2】
㈢戊○○、甲○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品之犯意聯絡,戊○○於113年1月27日晚間8時8分起,
以上開手機內之LINE與乙○○聯繫交易本案搖頭丸事宜後,於
113年1月30日上午9、10時許,向甲○○表示將以每顆500元之
價格販賣本案搖頭丸與乙○○,故可以每顆450元向上手購入
,甲○○於113年1月30日上午11時35分許向戊○○表示可向上手
購買本案搖頭丸20顆後,戊○○於113年1月30日下午1時49分
許,以LINE向乙○○表示可以10,000元之價格販賣本案搖頭丸
20顆與乙○○。而甲○○於113年1月30日下午與殷志騰(暱稱「
啊寶」)聯繫約定以每顆450元之價格購入本案搖頭丸31顆
,並於113年1月30日下午2時17分許,以自動櫃員機現金存
款1萬4000元至殷志騰所指定之中國信託商業銀行帳號:000
000000000號帳戶,殷志騰則於同日以統一超商店到店之方
式,寄送本案搖頭丸31顆與甲○○,甲○○再於113年2月1日某
時,在上址大鵬新城社區交付上開本案搖頭丸31顆與戊○○。
乙○○於113年2月1日晚間10時54分許,以LINE向戊○○表示要
再加買本案搖頭丸2顆。嗣乙○○於113年2月2日凌晨0時20分
、21分許轉帳10,000元、1,500元(其中500元與本案無關)
至上開國泰世華銀行帳戶,且於113年2月2日凌晨0時40分許
,以LINE向戊○○表示總共購賣本案搖頭丸22顆,其已轉帳,
戊○○即於113年2月2日晚間9時20分許,在上址大鵬新城社區
之地下室,交付本案搖頭丸22顆與乙○○。【起訴書犯罪事實
一附表編號3、犯罪事實二】
㈣嗣經警於113年5月30日上午11時40分,持搜索票在上址大鵬
新城社區6樓之1搜索扣得如附表二所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分:
㈠起訴範圍之確定:
按法院不得就未經起訴之犯罪審判,刑事訴訟法第268條定
有明文。而犯罪事實是否已起訴,應以起訴書犯罪事實欄記
載為準。依卷證資料,倘起訴書關於販賣毒品之種類、數量
、購毒者記載錯誤,如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律
適用無礙者,為期明確認定事實,當事人得於法院調查、審
理時促請法院注意更正,法院亦得依職權查明。查:本件起
訴書犯罪事實二(即上開犯罪事實一、㈢部分)雖記載:被
告甲○○意圖營利,基於販賣第二級毒品犯意,先於113年1月
30日,由戊○○以通訊軟體發送訊息方式,與被告甲○○約定以
每顆500元之價格,購買搖頭丸20顆後,再由被告甲○○2月1
日向真實姓名年籍不詳綽號「啊寶」之人,以每顆450元之
價格,購買搖頭丸30顆,被告甲○○旋於同日某時,在臺中市
○○區○○路00號6樓之1,交付搖頭丸20顆予戊○○,以此方式販
賣第二級毒品,而已記載明確被告甲○○意圖營利,基於販賣
第二級毒品犯意,向「啊寶」購買搖頭丸後交付戊○○,本院
審理後雖認定上開犯罪事實一、㈢部分為被告甲○○與戊○○共
同基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯
意聯絡,由被告甲○○向「啊寶」以每顆450元之價格購買本
案搖頭丸31顆後交付戊○○,再由戊○○出面以每顆500元之價
格販賣交付其中22顆與乙○○,以此方式共同販賣本案搖頭丸
22顆與乙○○(詳如後述),然此係依據卷內證據資料予以認
定,並至可得辨別其犯罪事實同一性之程度,是本院審理之
客體與起訴範圍並無不同,先予敘明。
㈡證據能力方面:
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(即刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判
程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護
人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形
,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,
刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證
據未經當事人之反對詰問予以核實,乃予排斥。惟若當事人
已放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表明同意該等
傳聞證據可作為證據,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權
,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法
院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查,本判決所引用下
列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能
力,業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨
,而經公訴人、被告戊○○、甲○○及其等辯護人均未爭執證據
能力,且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌
該等資料之製作、取得,尚無違法不當之情形,且均為證明
犯罪事實存否所必要,認為以之作為證據應屬適當,揆諸上
開規定,自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由:
訊據被告戊○○就上開犯罪事實一、㈠、㈡、㈢;被告甲○○就上
開犯罪事實一、㈢,均坦承不諱(見本院卷第225至226、412
至413頁),經查:
㈠犯罪事實一、㈠及㈡部分:
⒈此部分犯罪事實,復有被告戊○○於警詢、偵查中之自白在卷
可稽〈見臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)113年度偵
字第30084號卷(下稱113偵30084卷)第15至23、155至160
頁〉,並有證人乙○○於警詢、偵查中之證述在卷可證〈見臺中
地檢署113年度他字第4422號卷(下稱113他4422卷)第11至
13、85至87頁〉,且有本院113年度聲搜字第1725號搜索票、
臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄
表、現場搜索及扣案物照片、被告戊○○與證人乙○○之LINE對
話紀錄截圖、被告戊○○上開國泰世華銀行帳戶客戶基本資料
及交易明細(見113偵30084卷第41至81、115至118頁)、衛
生福利部草屯療養院(下稱草屯療養院)113年6月19日草療
鑑字第1130600102號、113年6月21日草療鑑字第1130600103
號鑑驗書〈見臺中地檢署113年度偵字第36776號卷(下稱113
偵36776卷)第127至143頁〉在卷可參,又有扣案如附表二編
號15所示之物可資佐證,足見被告戊○○此部分之任意性自白
與事實相符,應堪認定。
⒉查:
⑴證人即本案承辦員警丁○○於本院審理時具結證稱:被告戊○○
扣案之搖頭丸當初現場初驗時,檢驗附表二編號1所示之粉
紅色錠劑,甲基安非他命及MDMA項目均呈現陽性反應,故認
該錠劑含有甲基安非他命及MDMA成分,因而依此認定被告涉
嫌販賣第二級毒品,之後送草屯療養院鑑驗結果,該粉紅色
錠劑係含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。而被告戊○○扣案之搖頭
丸均未檢出第二級毒品MDMA成分,本案亦沒有另外查獲含第
二級毒品MDMA成分之搖頭丸等語(見本院卷第395至397頁)
。可知,被告戊○○經警扣得之錠劑,其中附表二編號1所示
之粉紅色錠劑經警現場初驗時,MDMA項目固呈現陽性反應,
然經送草屯療養院鑑定結果,如附表二編號1至8所示錠劑,
其成分均無MDMA成分。
⑵證人乙○○於本院審理時具結證稱:我向被告戊○○購買之搖頭
丸,大部分都是綠色的,我不記得是否有其他顏色的搖頭丸
等語(見本院卷第389至393頁)。而被告戊○○於本院審理時
稱其販賣交付乙○○之搖頭丸全部均係綠色的等語(見本院卷
第411、412頁)。且被告甲○○於本院審理時亦稱其向殷志騰
購買取得而交付戊○○之搖頭丸係綠色的等語(見本院卷第41
2頁)。又參之被告戊○○經警扣得之綠色錠劑(即附表二編
號5),鑑驗結果檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡
西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮,有草屯療養院113
年6月19日草療鑑字第1130600102號鑑驗書在卷可稽(見113
偵36776卷第129頁)。足認被告戊○○所販賣交付與乙○○之搖
頭丸,係如附表二編號5所示之綠色錠劑,且該綠色錠劑含
第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯
基二甲胺戊酮成分,係混合二種以上第三級毒品之搖頭丸。
⑶基上,並無證據證明被告戊○○所販賣交付乙○○之搖頭丸係含M
DMA成分之搖頭丸。且綜合前揭事證,應認被告戊○○所販賣
交付與乙○○之搖頭丸,係含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基
卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之混合二種以
上第三級毒品之搖頭丸,起訴書認被告戊○○係販賣交付第二
級毒品MDMA搖頭丸與乙○○,難認有據。
㈡犯罪事實一、㈢部分:
⒈此部分犯罪事實,復有被告戊○○、甲○○於警詢、偵查中之自
白在卷可稽(見113偵30084卷第15至23、141至144、155至1
60、165至168頁),並有證人乙○○於警詢、偵查中之證述在
卷可憑(見113他4422卷第11至13、85至87頁),且有本院1
13年度聲搜字第1725號搜索票、臺中市政府警察局第五分局
搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索及扣案物照片
、被告戊○○與證人乙○○之LINE對話紀錄截圖、被告2人之LIN
E對話紀錄截圖、被告戊○○與證人乙○○113年2月2日交易之監
視器畫面翻拍照片及蒐證相關照片、被告戊○○上開國泰世華
銀行帳戶客戶基本資料及交易明細(見113偵30084卷第41至
118頁)、草屯療養院113年6月19日草療鑑字第1130600102
號、113年6月21日草療鑑字第1130600103號鑑驗書(見113
偵36776卷第127至143頁)在卷可參,又有扣案如附表二編
號5、15所示之物可資佐證,且被告戊○○所販賣交付與證人
乙○○之搖頭丸,係含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮
、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之混合二種以上第三
級毒品之搖頭丸,業如前述,足見被告2人此部分之任意性
自白與事實相符,應堪認定。
⒉按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既
不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。
共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,
即應對於全部所發生之結果,共同負責;共同正犯間,非僅
就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍內,對
於他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責(最高法院97年
度台上字第2517號判決要旨參照)。查被告戊○○於113年1月
27日晚間8時8分開始以LINE與乙○○聯繫交易本案搖頭丸事宜
起,至113年2月2日晚間9時20分許交付本案搖頭丸22顆與乙
○○期間,接續與被告甲○○討論向上手購得本案搖頭丸以販賣
甲○○事宜,且由被告甲○○與殷志騰(暱稱「啊寶」)聯繫,
以1萬4000元之價金向殷志騰購買本案搖頭丸31顆後,交與
被告戊○○,再由被告戊○○將其中22顆販賣交付與乙○○等情,
業據被告戊○○、甲○○於警詢時陳述在卷(見113偵30084卷第
21、22、142、143頁),並有被告戊○○與證人乙○○之LINE對
話紀錄截圖、被告2人之LINE對話紀錄截圖附卷可查(見113
偵30084卷第84至108頁),是被告戊○○、甲○○係共同基於意
圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡,
而為前揭行為分擔,共同販賣本案搖頭丸與乙○○,起訴書誤
為被告甲○○販賣本案搖頭丸與被告戊○○後,再由被告戊○○販
賣給乙○○,容有誤會。
㈢我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴,並科以重刑,且
販賣毒品係違法行為,不可公然為之,亦無公定價格,容易
分裝及增減份量,每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深
淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是
否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等
情形,而異其標準,非可一概而論;販賣之利得,除被告坦
承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情,販賣之人以「價
差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異,
然其意圖營利之販賣行為則屬相同,並無二致。兼參酌毒品
量微價高,販賣者有暴利可圖,茍非意圖販賣營利,一般人
豈會甘冒重刑而販賣毒品。查:
⒈被告戊○○於警詢、本院審理時供稱:我販賣搖頭丸每顆可獲
利50元等語(見113偵30084卷第20頁、本院卷第225至226頁
),是堪認被告戊○○本案各次販賣本案搖頭丸與乙○○之行為
,均有營利之意圖至明。
⒉按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者,縱僅其中部分
正犯有此意圖或積極目的,倘其他正犯就該正犯主觀意圖或
目的有所認識,則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性,
自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯,
彼此於規範評價上並非異心別體之他人,是其營利之意圖初
無分為自己或為他人,而有相異之評價,縱使犯罪結果僅具
有此目的之部分正犯實際獲利,其他正犯在共同參與犯罪之
評價上,亦無不同(最高法院109年度台上字第2187號判決
、110年度台上字第2004號判決參照)。且按共同犯罪行為
,本應由共犯各負全部責任,至各共犯間有無分得犯罪所得
或獲取報酬,及其所得報酬多寡,均屬共犯間內部分配問題
,核與是否成立共犯之認定無涉(最高法院99年度台上字第
5999號判決、100年度台上字第852號判決參照)。查被告甲
○○於本院審理時稱:犯罪事實一、㈢部分,我並未賺取任何
利潤,但我知道被告戊○○要將本案搖頭丸販賣與證人乙○○,
且被告戊○○可以因此賺取每顆50元之利潤等語(見本院卷第
226頁)。而被告甲○○基於與戊○○共同意圖營利販賣第三級
毒品而混合二種以上同一級別毒品之犯意聯絡,分擔向上手
購得欲販賣之本案搖頭丸之行為,業如前述,則被告甲○○就
犯罪事實一、㈢與戊○○共同販賣毒品,縱無分得買賣價款,
並不影響其成立販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒
品之共同正犯。
㈣綜上,本案事證明確,被告2人上開犯行均洵堪認定,皆應依
法論科。
三、論罪科刑:
㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定:「犯前5條之罪(按即毒
品危害防制條例第4條至第8條)而混合2種以上之毒品者,
適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至2分之1。」
。依其立法理由,該條項所稱之混合,係指將2種以上之毒
品摻雜調合,無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒
品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品
之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單
一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,爰增訂第3項,規
定犯第4條至第8條之罪,而有混合二種以上毒品之情形者,
加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重,為另一獨立之
犯罪型態,如其混合二種以上毒品屬不同級別,應依最高級
別毒品所定之法定刑,並加重其刑至2分之1,例如販賣混合
第三級及第四級毒品者,依販賣第三級毒品之法定刑處斷,
並加重其刑至2分之1;如屬同一級別者,因無從比較高低級
別,則依各該級別毒品所定之法定刑,加重其刑至2分之1。
㈡核被告戊○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所為,均係犯毒品危害防
制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二
種以上同一級別毒品罪;被告甲○○就犯罪事實一、㈢所為,
係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三
級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪。公訴意旨認被告戊
○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所為,及被告甲○○就犯罪事實一
、㈢所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪,容有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,且本院
已告知變更後之罪名(見本院卷第387、412至413、415至41
6頁),對被告2人刑事辯護防禦權並不生不利影響,本院自
仍應予審理,並依法變更起訴法條。
㈢被告2人因販賣而持有第三級毒品部分,並無證據證明純質淨
重超過5公克以上,即不該當毒品危害防制條例第11條第5項
之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪,自無持有之低度
行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈣被告2人間就犯罪事實一、㈢販賣第三級毒品而混合二種以上
同一級別毒品犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
㈤被告戊○○就犯罪事實一、㈠、㈡所為,在主觀上顯係基於單一
之販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品犯意,於密
切接近之時間接續實施,各行為之獨立性極為薄弱,依一般
社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,是應認各係
屬接續犯;被告戊○○、甲○○就犯罪事實一、㈢所為,被告戊○
○於113年1月27日晚間8時8分開始以LINE與乙○○聯繫交易本
案搖頭丸事宜起,至113年2月2日晚間9時20分許交付本案搖
頭丸22顆與乙○○期間,接續與被告甲○○討論向上手購得本案
搖頭丸以販賣甲○○事宜,且由被告甲○○與殷志騰聯繫,以14
,000元之價金向殷志騰購買本案搖頭丸31顆後,交與被告戊
○○,再由被告戊○○出面將其中22顆販賣交付與乙○○,被告2
人在主觀上顯係基於單一之販賣第三級毒品而混合二種以上
同一級別毒品犯意,於密切接近之時間接續實施,各行為之
獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難
以強行分開,是應認係屬接續犯,而各為包括之一罪。
㈥犯罪事實一、㈢部分,起訴書犯罪事實欄二起訴被告甲○○固僅
記載:被告甲○○基於販賣毒品之犯意,向「啊寶」購買搖頭
丸後交付戊○○,然此與被告甲○○與戊○○共同基於販賣毒品之
犯意聯絡,由戊○○出面向乙○○收取價金後,將被告甲○○前揭
交付之搖頭丸其中22顆交與乙○○,以此方式由被告2人共同
販賣搖頭丸與乙○○部分,為接續犯之實質上一罪關係,且此
部分事實亦經本院加以調查辯論,對被告甲○○刑事辯護防禦
權並不生不利影響,本院自得併予審理。
㈦被告戊○○所犯3次販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒
品罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈧刑之加重減輕事由:
⒈被告戊○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分,與被告甲○○就犯罪事
實一、㈢部分,均係犯販賣第三級毒品而混合二種以上同一
級別毒品罪,應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定,除
適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外,並加重其
刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕
其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為
人就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行,對於以一行為犯
之,而客觀上混合第2種以上毒品之事實縱未為自白,惟立
法者既明定為單一獨立之犯罪類型,為避免對同一行為過度
或重複評價,以符合罪刑相當原則,自無因科刑實質上等同
從一重處斷之結果,而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。
又同條例第17條第2項規定,未將屬獨立罪名之同條例第9條
第3項之罪列入,若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義,認為
行為人自白犯該獨立罪名之罪,不能適用上開減輕其刑規定
,豈為事理之平,故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪
有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號判決參照
)。經查,被告戊○○就犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分;被告甲○
○就犯罪事實一、㈢部分,於偵查及本院審理時均自白坦承犯
行,業如前述,是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
,各減輕其刑,並依法先加後減之。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,
因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源,因
而查獲」,必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查
獲之其他正犯或共犯間具有關聯性,始稱充足。倘被告所犯
同條項所列之罪之犯罪時間,在時序上較早於該正犯或共犯
供應毒品之時間,即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查
獲;或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間,惟其
被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無
關,均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件(最高法院10
9年度台上字第5027號判決參照)。經查:
⑴被告戊○○於113年5月30日為警查獲後,供出其毒品來源為暱
稱「啊寶」之殷志騰,並供稱其就犯罪事實一、㈢部分,係
透過被告甲○○向殷志騰購入本案搖頭丸等語(見113偵30084
卷第21至23頁)。且被告甲○○經警通知到案說明後,亦供出
其毒品來源為暱稱「啊寶」之殷志騰等語(見113偵30084卷
第143頁)。而警方查獲被告甲○○犯犯罪事實一、㈢犯行,係
因被告戊○○之供述而查獲之情,業經證人丁○○於本院審理時
證述明確(見本院卷第395頁)。且殷志騰於113年1月30日
販賣第三級毒品搖頭丸31顆與甲○○之案件,係因被告戊○○、
甲○○之供述而查獲,並由臺中地檢署檢察官以113年度偵字
第38464、51807號起訴書起訴:殷志騰基於販賣第三級毒品
而混合二種以上之毒品以營利之犯意,於113年1月30日,以
Line與甲○○聯繫販賣摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-
亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之混合二種以上之第三級毒品「
搖頭丸」藥錠,並談妥由殷志騰以1萬4000元之代價,出售3
1顆搖頭丸予甲○○。甲○○即於同日14時17分許,存入1萬4000
元至殷志騰申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳
戶,殷志騰則於同日19時18分許,在位於新竹縣○○市○○○路0
0號之7-11便利商店隘口門市,將31顆搖頭丸以7-11店到店
交貨便之方式,寄送至甲○○指定,位於臺中市○○區○○路00號
1樓之7-11便利商店逢大路門市,以此方式販賣混合二種以
上之第三級毒品予甲○○,甲○○取得31顆搖頭丸後,再將之轉
交予友人戊○○出售,涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第
9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌等情
,有臺中地檢署114年1月10日中檢介奈113偵38464字第1149
0043260號函、臺中市政府警察局第五分局114年1月10日中
市警五分偵字第1130130310號函及臺中地檢署檢察官113年
度偵字第38464號、第51807號起訴書在卷可考(見本院卷第
291至295、313、315頁)。是被告2人就犯罪事實一、㈢販賣
第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪,被告戊○○供述
毒品來源,因而查獲被告甲○○;且被告2人供出毒品來源,
因而查獲殷志騰,均堪認定,此部分合於毒品危害防制條例
第17條第1項之規定,應減輕其刑,並因毒品危害防制條例
第17條第1項規定同時有免除其刑之規定,其減輕得減至3分
之2;且被告2人此部分因有2種以上刑之減輕事由,而刑法
第71條第2項規定「有2種以上之減輕者,先依較少之數減輕
之」,是應先適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑,再依同條例第17條第1項規定遞減其刑,並依法先加
後遞減之。
⑵至被告戊○○就犯罪事實一、㈠及㈡販賣第三級毒品而混合二種
以上同一級別毒品犯行,均係在另案被告殷志騰於113年1月
30日販賣交付搖頭丸與被告甲○○之前,故被告戊○○就其此部
分所犯,即難認有供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯
,此部分即與毒品危害防制條例第17條第1項所規定要件不
合,而無可依該條項規定減免其刑,應予辨明。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌
量減輕其刑,刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯
罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,
並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,
審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,
在客觀上足以引起一般人之同情,以及宣告法定最低度刑,
是否猶嫌過重等等),以為判斷。若有情輕法重之情形者,
裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用,此觀司法
院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而
其「情輕法重」者,縱非客觀上足以引起一般同情,惟經參
酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果,適用刑法第59條之規
定酌減其刑,應無悖於社會防衛之刑法機能(最高法院81年
度台上字第865號判決要旨可資參照)。查被告戊○○所犯毒
品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品
而混合二種以上同一級別毒品罪,其最輕本刑為有期徒刑7
年1月,然同為販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒
品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒
梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互
通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之
程度自屬有異,惟法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑
卻屬相同而為前開規定,不可謂不重。自非不可依客觀之犯
行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑
能斟酌至當,符合比例原則。審酌被告戊○○販賣本案搖頭丸
對象僅有乙○○1人,全部次數共僅3次,販賣數量及價金非鉅
,而被告戊○○於偵查及本院審理時均已坦承犯行,犯罪情節
尚非至惡重大,僅因一時思慮不周,致罹重典,從被告戊○○
就犯罪事實一、㈠、㈡之犯案情節觀之,經適用毒品危害防制
條例毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項規定,先
加後減之後,倘仍對被告戊○○遽處以有期徒刑3年7月,依被
告戊○○犯罪之具體情狀及行為背景觀之,確屬情輕法重,客
觀上足以引起社會一般人之同情,縱宣告法定最低度之刑猶
嫌過重,是就被告戊○○犯罪事實一、㈠、㈡犯行,爰依刑法第
59條規定,酌量減輕其刑,並依法先加後遞減之。
㈨爰以行為人之責任為基礎,審酌被告2人明知毒品對於身心之
危害,竟無視國家杜絕毒品之禁令,將混合上開2種第三級
毒品之本案搖頭丸販賣與購毒者,使購買之吸毒者更加產生
對於毒品之依賴性及成癮性,戕害他人健康,並有滋生其他
犯罪之可能,危害社會治安,減損國家國力、競爭力,惡性
非輕,實屬可責,應予以相當之非難,並考量被告2人犯罪
之動機、目的、手段、犯罪事實一、㈢部分之分工、犯罪後
坦承犯行之犯後態度,又兼衡被告2人之教育智識程度、工
作、經濟、家庭、身心健康、生活狀況(詳見本院卷第414
、425至457頁)、素行品行等一切情狀,被告戊○○分別量處
如附表一「罪刑」欄所示之刑;被告甲○○量處如附表一編號
3「罪刑」欄所示之刑。且衡酌被告戊○○所犯各罪侵害法益
之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度,
而為整體評價後,定應執行之刑如主文所示。
四、查被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第15、17頁)
。爰審酌被告2人因一時失慮,觸犯刑章,且被告戊○○交易
次數僅3次;被告甲○○交易次數僅1次,交易數量及金額非鉅
,犯罪後始終坦承犯行,且供出犯罪事實一、㈢之毒品來源
,使檢警因而查獲殷志騰,可認被告2人犯後態度良好,尚
有悔意,本院認被告2人經此偵審科刑程序後,應知警惕而
無再犯之虞,又考量如令被告2人入監執行,對其等人格及
將來的社會適應,未必能有所助益,經綜核各情,本院認對
被告2人所宣告之刑均以暫不執行為適當,爰併予宣告被告
戊○○緩刑5年;被告甲○○緩刑3年,以啟自新。惟為使被告2
人確實知所警惕,並讓其等有正確之法治觀念,爰依刑法第
74條第2項第5款之規定,宣告被告2人應各向執行檢察官指
定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益
目的之機構或團體,提供如主文所示時數之義務勞務;及依
刑法第74條第2項第8款之規定,諭知被告2人各應接受受理
執行之地方檢察署所舉辦如主文所示場次之法治教育,且依
刑法第93條第1項第2款之規定,同時諭知於緩刑期間付保護
管束。又按刑法第75條之1第1項第4款規定,被告2人如違反
本院所定上開負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期
效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其緩刑之宣告,附此
敘明。
五、沒收部分:
㈠按刑法上所謂吸收犯,係指一罪所規定之構成要件,為他罪
構成要件所包括,因而發生吸收關係者而言。如係基於不同
原因而持有毒品,其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為
間,即無高低度行為之關係可言,自不生吸收犯之問題(最
高法院105年度台上字第2461號判決可資參照)。而因施用
或販賣而持有毒品之行為,為不同之犯罪型態,而有不同之
法律評價,其持有低度行為之吸收關係,以高、低度行為之
間具有垂直關係者為限,亦即施用行為與因施用而持有之間
,或販賣行為與因販賣而持有之間,始有各自之吸收關係可
言,非可任意擴張至他罪犯行。且按案內扣押之贓證物品,
縱屬違禁物,既與判決所認定之犯罪無關,即不能於該犯罪
諭知之主刑項下,併予宣告沒收無關之違禁物(最高法院97
年度台非字第582號判決參照)。
㈡扣案如附表二編號1至7、9至13所示之錠劑、毒品咖啡包、K
盤,鑑定結果各如該附表及編號「備註」欄所示,該等毒品
固為不受法律保護之違禁物,然被告戊○○於本院審理時稱:
全部都是我的,錠劑、毒品咖啡包都是我自己要施用的,沒
有要販賣,K盤係我自己施用愷他命時要使用的等語(見本
院卷第226、407至410頁)。查扣案如附表一編號6所示之綠
色錠劑,縱與被告2人販賣與乙○○之本案搖頭丸成分相同,
然被告戊○○否認有將之販賣之犯意。是扣案如附表二編號1
至7、9至13所示之錠劑、毒品咖啡包、K盤,並無證據足以
證明與本案犯罪事實有關,從而不在本案宣告沒收銷燬或沒
收。
㈢扣案如附表二編號15所示之手機1支,係被告戊○○所有,且係
供其本案犯罪事實一、㈠、㈡、㈢犯行所用之物,業據被告戊○
○於本院審理時陳述在卷(見本院卷第226、407頁),爰依
毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人
與否,予以宣告沒收之。
㈣查被告戊○○於偵查及本院審理時供稱:本案搖頭丸我賣一顆5
00元,3次販賣毒品之交易金額我都有拿到等語(見113偵30
084卷第157頁;本院卷第225頁),復核之被告戊○○上開國
泰世華銀行帳戶確有乙○○各次所轉入之前揭毒品交易金額,
有上開國泰世華銀行帳戶交易明細在卷可查(見113偵30084
卷第115、117至118頁)。是被告戊○○就犯罪事實一、㈠、㈡
、㈢各次販賣毒品所收取之價款分別為4,000元、11,500元、
11,000元,均未扣案,本院酌以如宣告沒收,並查無刑法第
38條之2第2項過苛調節條款之適用,是應依刑法第38條之1
第1項前段、第3項規定,於被告戊○○所犯各罪項下,宣告沒
收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額。另被告甲○○於本院審理時供稱:就犯罪事實一、㈢部分
,我沒有賺取任何利潤等語(見本院卷第226頁),及被告
戊○○亦於本院審理時供稱:就犯罪事實一、㈢部分,被告甲○
○沒有分到錢等語(見本院卷第226頁),且觀諸卷內證據資
料,尚無從證明被告甲○○就犯罪事實一、㈢犯行而已從中獲
取任何報酬或不法利得,自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價
額之餘地。
㈤被告戊○○於本院審理時供稱:附表二編號8、14所示之物均係
我的,如附表二編號14所示之包裝袋是之前用來裝維他命、
保養品等語(見本院卷第226、227、407頁)。且如附表二
編號8所示錠劑為威而鋼,是無證據足證附表二編號8、14所
示之物與本案犯行有關,爰均不予宣告沒收。
㈥以上宣告多數沒收部分,依刑法第40條之2第1項規定,併執
行之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品
危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、
第19條第1項,刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第
38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第74條第1項第1
款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款,判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴,檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 彭國能
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 葉馨茹
中 華 民 國 114 年 2 月 20 日
附表一:
編號 犯罪事實 罪刑 沒收 1 犯罪事實一、㈠ 戊○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表二編號15所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 戊○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑壹年拾月。 扣案如附表二編號15所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈢ 戊○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑壹年伍月。 扣案如附表二編號15所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑壹年肆月。
附表二:
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 粉紅色錠劑2顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重0.7811公克;驗餘淨重0.5317公克。 ⑶檢出結果:含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度37%,純質淨重0.2890公克。 2 黃色錠劑2顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重1.1236公克;驗餘淨重0.7997公克。 ⑶檢出結果:含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度40%,純質淨重0.4494公克 3 淡褐色錠劑1顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重0.4047公克;驗餘淨重0.2396公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度43%,純質淨重0.1740公克;甲基-N,N-二甲基卡西酮純度5%,純質淨重0.0202公克。 4 標示「5」之粉紅色錠劑10顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重1.8844公克;驗餘淨重1.7047公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品依替唑侖。 ⑷純質淨重:依替唑侖純度1%,純質淨重0.0188公克。 5 綠色錠劑1顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重0.5676公克;驗餘淨重0.3388公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮。 ⑷純質淨重:3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度42%,純質淨重0.2384公克。 6 橙色錠劑23顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重4.7057公克;驗餘淨重4.4985公克。 ⑶檢出結果:含第四級毒品硝西泮。 ⑷純質淨重:硝西泮純度2%,純質淨重0.0941公克。 7 標示「ROCHE」之淡褐色錠劑、碎錠共9顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重1.3663公克;驗餘淨重1.2071公克。 ⑶檢出結果:含第四級毒品氯硝西泮。 8 威而鋼1顆 ⑴檢品編號:B0000000 ⑵驗前淨重0.4316公克;驗餘淨重0.1611公克。 ⑶檢出結果:威而鋼。 9 毒品咖啡包(黃色)1包 ⑴瑪莉歐圖示黃色包裝(內含灰色粉末)。 ⑵驗前淨重0.5295公克;驗餘淨重0.1553公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度24%,純質淨重0.1271公克。 10 毒品咖啡包(藍色)1包 ⑴標示「BEACH」藍色包裝(內含橙色粉末)。 ⑵驗前淨重2.4042公克;驗餘淨重1.8772公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度7%,純質淨重0.1683公克。 11 毒品咖啡包(白色)1包 ⑴標示「VENOM」白色包裝(內含紫色粉末)。 ⑵驗前淨重2.0130公克;驗餘淨重1.3795公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度6%,純質淨重0.1208公克。 12 毒品咖啡包(紅色)1包 ⑴標示「越來越好」紅色包裝(內含黃色粉末)。 ⑵驗前淨重3.4895公克;驗餘淨重2.8457公克。 ⑶檢出結果:含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑷純質淨重:4-甲基甲基卡西酮純度7%,純質淨重0.2443公克。 13 K盤1組(含卡片1張、筆管1支) 檢出第三級毒品氟-去氯-N-乙基愷他命、愷他命 14 分裝袋1批 15 手機1支 扣案時持有人:戊○○ 扣押時間:113年5月30日上午11時40分 扣押地點:臺中市西屯區逢大路67號6樓之1 扣押物品目錄表:113偵30084卷第43至49頁 附表二編號1至7所示之錠劑共48顆,照片見113偵30084卷第52、53頁、113偵36776卷第74、75頁、本院卷第119至123、149、351頁 附表二編號1至13所示之物鑑驗結果詳草屯療養院113年6月19日草療鑑字第1130600102號、113年6月21日草療鑑字第1130600103號鑑驗書(見113偵36776卷第127至133、135至143頁)
附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者,依各該條項規定
加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者,亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至2分之1。
TCDM-113-訴-1404-20250220-1