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訴
臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴字第1204號 114年1月16日辯論終結 原 告 陳俊凱 訴訟代理人 黃子欽 律師 被 告 陸軍○○○○○○○○○○○○ 代 表 人 ○○○(指揮官) 訴訟代理人 謝政杰 上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國11 2年8月10日112年決字第237號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、本件起訴時，被告代表人為○○○，於訴訟進行中變更為○○○， 業經新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第225、226頁)， 經核並無違誤，應予准許。 二、爭訟概要： 　　原告原係被告所屬中尉○○○○，於民國112年2月至4月間，在 動力育樂有限公司(下稱動力育樂公司)擔任遊樂器材臨時安 全維護人員，每日工資為新臺幣(下同)1,000元，經被告調 查屬實，據於112年5月15日召開懲罰評議會，決議核予大過 1次懲罰，並以112年6月1日陸教測信字第1120007746號令( 下稱原處分)核定。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回 ，遂提起本件訴訟。 三、原告主張及聲明： 　㈠主張要旨： 　⒈本件實係原告胞弟陳俊傑於動力育樂公司擔任臨時遊樂器材 安全維護人員，每日工資為1,000元，其於112年2月間臨時 無法前往工作，加上原告父親病情惡化，商請原告前往工作 地點協助動力育樂公司業務並辦理請假事宜。原告僅無償協 助胞弟處理工作業務，未受有任何報酬，並無兼職兼差。 　⒉縱認原告有擔任臨時工之兼職，亦非屬違法之兼職行為： 　⑴依公務員服務法第2條第1項及銓敘部86年5月9日86臺法二字 第1450605號書函，國軍現役軍官、士官係受公務員服務法 「公務員不得經營商業或投機事業」之規範。又依公務員服 務法第14條、第15條及銓敘部76年2月23日(76)臺銓華參字 第82025號函釋(下稱76年2月23日函釋)、92年4月25日部法 一字第0922239192號書函(下稱92年4月25日函釋)就准許公 務員兼職打工之例外情形，應一併適用於現役軍官、士官， 可見公務員利用公餘時間，偶以按件計酬方式打工賺取薄利 ，倘所兼工作無損公務員尊嚴，且本職所任工作非屬機關保 密性及不可外洩民間之專業技術性者，無違公務員服務法第 14條及第15條規定。 　⑵原告為胞弟代班於動力育樂公司擔任每日工資為1,000元之臨 時遊樂器材安全維護人員，工作模式係由動力育樂公司派案 ，於同意接案並完成清潔工作後受領工資，屬臨時工之打工 性質，合於公務員利用公餘時間偶以按件計酬之方式打工賺 取薄利，所兼之工作亦無損公務員尊嚴，且本職所任工作非 屬機關保密性及不可外洩民間之專業技術性之情形，尚與公 務員服務法第14條及第15條規定無違，自非違法兼職。 　⒊原處分僅據被告之行政調查報告，惟原告與被告所屬科長、 監察官間本為不對等之長官、屬官關係，且觀諸被告112年5 月10日案件調查洽談紀要可知，原告原來全然、堅決否認有 兼職行為，係因科長反覆詢問、施壓，基於「承認即沒事」 之無奈心態，始為自白，故本件行政調查程序難謂正當，被 告依據其行政調查結果作成原處分，難認適法。 　㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨： 　⒈基於國安考量下，國軍應專注於經賦予之任務，不容許於職 務外從事其他職務或工作。如國軍於其身分所應執行之職務 外，另行兼任其他職務或工作，應認定有兼職兼差之情形。 本件原告於前揭期間，於假日至動力育樂公司擔任臨時工， 工資約為日薪1,000元，領取現金報酬，共計5、6次，非僅 擔任臨時工1、2次，不符合銓敘部92年4月25日函釋所指「 偶一為之」之情形。原告已加入動力育樂公司之LINE工作群 組，可認係為長期聯絡之用，已屬經常、固定之兼職兼差行 為，違反陸海空軍懲罰法第15條第6款及國軍人員不得在外 兼職兼差規定(下稱兼職兼差規定)第4點規定。 　⒉原處分核予原告大過1次，並無裁量濫用之違法或其他不法： 　　懲罰評議會委員於討論階段就原告之違失行為已詳加討論， 並參考國軍人員兼職兼差懲罰(處)基準一覽表(下稱懲罰基 準一覽表)，考量原告行為動機及目的、生活狀況、品行及 智識程度和行為後之態度等因素，認定原告之違失行為已符 合陸海空軍懲罰法第15條第6款規定。又懲罰評議會之投票 單逐一列出「不罰、檢束、申誡乙次、申誡2次、罰薪、記 過、記大過、降階、撤職」等項目，由各委員本於討論後之 心證自由勾選。原處分核予原告大過1次，合於陸海空軍懲 罰法第8條；懲罰結果參考懲罰基準一覽表之行政慣例，就 兼職兼差領有報酬之初犯者，核予大過1次等規定，並無不 法。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 五、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有原處分及送達證書(本院卷第155頁至157頁、第163頁)、 訴願決定(訴願可閱卷第44頁至49頁)、懲罰評議會議全案資 料(本院卷第97頁至153頁)在卷可稽，堪信屬實。 六、本件爭點為：原告是否有陸海空軍懲罰法第15條第6款所定 不遵法令兼職兼差之違失行為？原處分核定原告大過1次懲 罰，是否適法有據？ 七、本院的判斷： ㈠現行陸海空軍懲罰法(113年8月7日修正公布版本尚未施行)第 13條規定：「士官懲罰之種類如下：撤職。降階。降級 。記過。罰薪。悔過。申誡。檢束。罰勤。」第15條 第6款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰 ：不遵法令兼職、兼差。」第20條規定：「(第1項)記過， 分記過與記大過。(第2項)記過3次，視為記大過1次；在1年 內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……。」第32條第1項規 定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。 對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依 法提起訴願、行政訴訟。」可知，陸海空軍懲罰法就不同的 懲罰種類，定有不同的救濟方式；其中雖未明文規定記過得 提起訴願、行政訴訟。惟軍人受核處記過之懲罰，依陸海空 軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍 官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：受記 大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定： 「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由 原建議單位報請註銷其晉任候選：經撤職、停職或受記大 過以上懲罰。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5 款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以 退伍：年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以 上，經人事評審會考核不適服現役。」可知，軍官經權責機 關依陸海空軍懲罰法規定，受記大過1次之懲罰處分，依陸 海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第29 條第1項第2款規定，軍官受記大過1次以上之懲罰未滿1年者 ，不得列為晉任對象，若列於晉任建議者，在晉任發布生效 前，還應由原建議單位報請註銷其晉任候選；依陸海空軍軍 官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，考績年度內有 記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存 記者，則其考績績等不得評列乙上以上，參照陸海空軍軍官 士官考績條例第6條、第8條第1項規定，考績考列乙上以上 者，才發給考績獎金。足見軍官受有記大過1次以上之懲罰 處分，對其考績、獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度 性內涵，足以直接發生不利的法律效果。因此，軍官受記大 過1次之懲罰處分，乃直接影響其基本權利的行政上具體措 施，亦屬行政處分，對之不服，得依法向行政法院提起撤銷 訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。 ㈡原告確有陸海空軍懲罰法第15條第6款所定「不遵法令兼職、 兼差」之違失行為：　 　⒈陸海空軍懲罰法第15條第6款規定，係於104年5月6日修正時 所增訂，其立法理由為：「軍人應以一人一職為原則，以期 專職專任，非有法令依據，不應兼職、兼差，爰配合實需， 增列第6款。」又兼職兼差規定乃國防部為協助下級機關或 屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解 釋性規定及裁量基準之行政規則(行政程序法第159條第2項 第2款規定參照)，其中第2點第1款規定：「本規定所稱國軍 人員，指於國防部及所屬機關(構)、部隊及學校服役或服務 之下列人員：㈠現役軍官、士官及士兵。」第3點規定：「本 規定所稱兼職，指同時從事2項以上職務或在本職以外另行 擔任職務；兼差係指兼任其他差事。」第4點規定：「國軍 人員不得在外兼職、兼差，從事經營商業或投機事業，其身 分及規範不因公餘而中止，亦不因時間而更易。應依法所定 ，切實執行職務，除法令所規定許可外，不得兼任他項公職 或業務……。」第5點規定：「國軍人員均應一人一職，除法 令另有規定外，應遵守下列規定：㈠合於兼職規定者，應於 事前填具申請書併檢附相關證明文件向服務機關申請許可。 機關首長需應向上級主管機關申請許可。㈡國軍人員兼職、 兼差有下列情形之一者，服務機關或上級主管機關應不予許 可：⒈有違背善良風俗及影響國軍軍譽與個人形象之虞者。⒉ 對本職工作有不良影響之虞者。⒊與本職工作性質不相容者 。」第6點規定：「懲罰基準一覽表，如附表。」其附表項 次11：「兼職兼差領有報酬者，……。」之身分、懲罰種類及 程度為「軍官、士官、士兵」、「初犯：記大過1次。」第7 點規定：「國軍人員違反本規定或相關法令兼職、兼差者， 按身分所適用之法令，依違失行為情節輕重，追究行政責任 ；……。」第8點第4款及第5款規定：「附則：㈣違反本規定之 違失行為施以懲罰時，應參酌其動機、目的、性質、手段、 生活狀況、品行、智識程度及是否悔悟等因素為懲罰之參考 ，依規定作業程序簽呈主官裁定。㈤各級人事部門應就兼職 、兼差相關規定持續加強宣導。」經核上開規定未逾越陸海 空軍懲罰法第15條第6款之規範意旨，亦未增加法律所無之 限制，自得援用。 　⒉本件緣於112年4月間被告收到原告於臺灣士林地方檢察署(下 稱士林地檢)，案號為112年度偵字第9073號刑事偵查案件所 寄應訊傳票，遂派上尉王行湧於112年4月20日陪同原告前去 應訊，於士林地檢開庭後王行湧得悉該案係因原告告訴同在 動力育樂公司工作之同事傷害罪，並經該同事之律師告知原 告以張文政名義在動力育樂公司工作，主要工作內容為啟動 遊樂設施及注意現場民眾安全，採排班制，時薪180元，工 資為當日現領等情，遂向科長回報。是時權責長官即被告中 心指揮官○○○少將乃於112年5月4日命令調查，經監察官王俊 仁少校於112年5月10日完成行政調查報告，認原告確有未向 被告申請許可即從事兼職兼差之事實，有案件查證報告書( 本院卷第104頁至106頁)、案件調查洽談紀要(本院卷第107 頁)可參。原告於接受行政調查時自承：112年2月初因家庭 經濟困難，遂至動力育樂公司擔任臨時工(安全人員)，至同 年4月止次數約為5至6次，工資約為日薪1,000元。亦知悉國 軍人員兼職兼差屬違反規定。但因父親患中度老年痴呆，精 神狀況無法經營小吃攤工作，母親在市場賣水果，弟弟擔任 送貨員剛出社會，為了分攤家計而請朋友介紹工作兼差，並 借用朋友張文政、林昊緯的身分證字號領取工資；原告雖於 本院準備程序中稱：原告胞弟才是動力育樂公司名冊上所列 派案人員，其弟無法接案時，才由原告代之，因為科長再三 壓迫才會承認兼職之事，只代替其弟4、5次(本院卷第169頁 )。然參前揭刑事偵查案卷，原告自承與該名同事係臺北藝 術中心之同事，有調查筆錄、不起訴處分書可參(本院卷第1 94頁至196頁)；且原告亦於本院稱：「於今年2月初至4月中 左右，在動力育樂公司擔任遊樂器材臨時安全維護人員約5 至6次，每天工資1,000元」之事實是正確的(本院卷第170頁 )，可見原告確有於112年2月至4月間在動力育樂公司擔任遊 樂器材臨時安全維護人員之職務約5、6次，並領有約5,000 元或6,000元之報酬。 　⒊原告雖主張其係於胞弟陳俊傑臨時無法接受派遣工作，請原 告幫忙時而偶一為之，其所獲取之工資均交付胞弟，與違法 兼職兼差領有報酬情形不同。而證人即原告胞弟陳俊傑亦於 本院證稱：原告僅係代班性質，原告所領工資均有轉交給伊 等語(本院卷第210頁)，然動力育樂公司為一登記有案之有 限公司，有公司登記資料可參(本院卷第179頁)，依卷附LIN E對話訊息截圖(本院卷第108頁)可知，原告有以於本件懲罰 評議會自承之假名「張文政」，於臺北藝術中心排班；卷附 動力育樂公司員工LINE群組訊息截圖(本院卷第109、110頁) ，則可見原告傳送手持公司排班表之自拍照片等訊息，均可 證原告使用化名參與動力育樂公司之排班作業，有直接對該 公司之雇主或主管負責之意思，雖屬有案才接之臨時性工作 ，惟應已納入該公司之組織，為該公司員工至明。況原告於 接受被告訪談及於懲罰評議會陳述意見時，均自承係因家庭 經濟而兼職，未曾提及係為胞弟代班，所獲報酬均轉交胞弟 等節，直至本院審理時始主張上情，顯然先後陳述矛盾，不 足採信。經核，原告於112年2月至4月間與其同事發生傷害 刑事案件止，於動力育樂公司從事派工制、每日工資1,000 元之遊樂器材機械操作與清潔等工作，為原告所自承(本院 卷第70頁)，是以日計酬並非按件計酬之報酬給付方式，屬 勞動基準法第2條第3款所指因工作而獲得計日以現金方式給 付之報酬，原告參與動力育樂公司之排班，於112年2月至4 月中旬期間，自承實際排班工作約5、6日，擔任遊樂器材臨 時安全維護人員，為重複、密集執行職務，具有經常、持續 等常態性質，以及反覆從事同種類行為之業務的特徵，顯非 偶一為之。更況參以原告於接受被告訪談時，及於懲罰評議 會陳述意見時，均稱係因家庭經濟困難，軍人薪餉不足支應 開銷，始於正職工作時間進行兼職兼差，足見原告兼有其他 職務及差事，係為獲取報酬，確屬違反兼職兼差規定所禁止 在外兼任其他職務及差事，並領有報酬之行為。至原告主張 其於接受被告訪談時，係因科長反覆詢問、施壓始承認一節 ，並未舉證以明其說，不足採信。 　⒋原告又主張其自認並非違法兼職，應不符陸海空軍懲罰法第1 5條第6款所定「不遵法令兼職、兼差」之情形云云。惟原告 對於國軍人員均應一人一職為原則，以期專職專任，非有法 令依據，不得兼職、兼差之規定，知悉甚明，原告從事本件 營外兼職兼差且領有報酬，事前並未獲長官同意或許可，事 後亦未向長官回報或報備，此據原告接受被告訪談時之陳述 甚明，原告亦自承其使用朋友張文政、林昊緯名義領取工資 ，係基於不願兼職兼差曝光之意圖，已如前述，則原告主張 其自認並非違法兼職，不可採信。 　⒌原告另以銓敘部76年2月23日函釋及92年4月25日函釋意旨為 據，主張其應屬合法之兼職兼差云云。然原告之兼職兼差行 為，事前並未獲長官同意或許可，事後亦未向長官回報或報 備，違反兼職兼差規定第4點及第5點，即非合法，已如前述 。且銓敘部76年2月23日函釋係略以：公務員利用公餘時間 ，偶而在私人行號以按件計酬方式打工，以為零星家庭副業 而賺取薄利，如其本職所任工作非屬機關保密性及不可外洩 民間之專業技術性，所兼之計件工作並無損公務員尊嚴者， 尚非違反公務員服務法第13條(現行第14條)所稱經營商業及 第14條(現行第15條)所稱兼任他項業務。銓敘部92年4月25 日函釋亦為相類見解，並於後段指出「惟利用周休2日或公 餘時間擔任打零工店員，如非偶一為之，而係經常、固定者 ，即不符本部上開函釋意旨」等語(本院卷第257頁)。原告 於112年2月初至4月中旬共擔任5至6次按日計酬之臨時工， 加入動力育樂公司之LINE工作群組參與排班，並有持公司排 班表之自拍照片為據，且原告至同年4月中始因被告知悉兼 職兼差之事而停止前揭工作，實難謂原告係從事偶一為之的 工作。原告所從事之兼職兼差並非賺取薄利之零星家庭副業 ，亦非利用公餘時間偶而以按件計酬打工，自非屬銓敘部前 開函釋所指未違反公務員不得兼任他項業務及職務之範圍， 原告此部分主張不足為有利之認定。 　㈢原處分作成之程序合法，其認事用法亦無違反比例原則： 　⒈依前引陸海空軍懲罰法第15條第6款及兼職兼差規定可知，國 軍人員如不遵兼職兼差規定在外兼職、兼差者，應依其違失 行為情節輕重，予以懲罰。又陸海空軍懲罰法第30條第1項 、第2項、第4項前段、第5項前段及第6項規定：「(第1項) 權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。 (第2項)調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意 。……(第4項)調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大 過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之 機關(構)、部隊或學校召開評議會決議之。……(第5項)前項 評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議 事項應陳權責長官核定。……(第6項)前2項評議會，由權責長 官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主 席。」第31條規定：「(第1項)前條第6項評議會之專業人員 中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上 學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級 機關(構)、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會 組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關 (構)、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足 成員總數三分之一者，不在此限。」又國防部依陸海空軍懲 罰法第36條規定授權訂定之陸海空軍懲罰法施行細則，其中 第6條第3項規定：「依前2項規定召開評議會時，應給予行 為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際 召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或 書面方式陳述及申辯之機會。」第7條規定：「(第1項)為審 議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相 關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合 本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為 評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集 或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。(第3項 )評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過 半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」準此，如權責機 關依調查結果，認為國軍人員不遵兼職兼差規定在外兼職、 兼差，有施以記大過之必要時，應依陸海空軍懲罰法第30條 第4項前段、第5項前段及第6項及其施行細則第7條所定程序 ，召開評議會，並有三分之二以上成員出席，於給予行為人 陳述及申辯之機會後，由出席成員以過半數同意決議是否及 如何核予懲罰，並陳被告權責長官核定。 　⒉原告為中尉○○○○，未經許可兼職兼差即從事動力育樂公司臨 時工作且領有報酬，涉有不遵法令兼職兼差之違失行為，經 被告立案調查屬實，已如前述，被告因此召開112年5月15日 懲罰評議會，審議原告之懲罰事項，並有被告案件查證報告 (本院卷第97頁至101頁)、112年5月4日陸教測部字第112000 6249號令(本院卷第102頁)、懲罰評議委員會會議資料(本院 卷第114頁至127頁)、懲罰評議會會議紀錄(本院卷第135頁 至145頁)可參。經核，被告所屬時任指揮官○○○少將指定組 成之懲罰評議會，因副指揮官差假未克出席，乃於委員中指 定政戰主任李昀倉上校擔任主席，並有少校或上尉之6位評 議會委員(含陸海空軍懲罰法第31條第1項所定法律專業人員 法制官1位)組成，男性委員4位，女性委員2位(本院卷第135 、187頁)，並於112年5月12日上午11時40分通知原告於同年 月15日上午9時30分召開懲罰評議會，符合陸海空軍懲罰法 施行細則第6條第3項所定之24小時準備時間，原告亦於懲罰 評議會中到場陳述意見。該次評議會，係由評議會委員全數 出席，先於承辦單位陳述案情報告後，續由原告陳述意見並 回覆委員提問，原告於會中坦承於112年2月至4月期間，因 父親身體欠佳需要分擔家計，而經友人介紹該工作。有用2 個化名，知悉軍人不能用自己名字會被查出來。若未做臨時 工作收支會比較吃緊，營外兼職兼差從開始到現在獲利6,00 0元左右。知道和瞭解單位平時宣導不能兼職兼差等語(本院 卷第136頁至141頁)。主席於確認無委員提問後，請原告先 行離席。再由原告任職單位科長報告原告事件始末、平日生 活狀況及工作表現等懲罰參考因素，答覆各委員所提問包含 ：原告遲到早退是否針對工作、與同事相處、工作狀況及表 現等問題後，始由全體與會委員評議。經全體與會委員就原 告服役年資已有16年多，對禁止兼職兼差等相關規定理應知 悉，非資深幹部應有的表現，薪水應足以負擔目前生活所需 ，父親生病並非嚴重，所造成的經濟困難尚有優惠貸款等方 式能緩解急需，兼職兼差行為可能導致同仁模仿，對軍紀維 持造成傷害等情，並參考懲罰基準一覽表表(項次11，軍官 、士官、士兵兼職兼差領有報酬，初犯記大過1次)，考量其 行為動機及目的、生活狀況、品行及智識程度和行為後之態 度等因素，認定原告之違失行為符合陸海空軍懲罰法第15條 第6款規定。又懲罰評議會之投票單已逐一列出「不罰、檢 束、申誡乙次、申誡2次、罰薪、記過、記大過、降階、撤 職」等項目，由各委員本於討論後之心證自由勾選。經投票 表決大過1次5票、記過1次1票，而決議核予大過1次，有會 議紀錄、簽到簿、投票單可參(本院卷第141頁至153頁)。嗣 承辦單位將會議決議簽奉核定後，由被告以原處分核可該懲 罰。經核懲罰評議會再次向原告確認於行政調查階段所自承 兼職兼差之事實是否正確，亦與原告於本院審理時所自承之 事實並無矛盾；又懲罰評議會之組成、會議進行程序及內容 ，符合前揭陸海空軍懲罰法及其施行細則相關規定，且核予 原告懲罰之理由，具體明確，亦符合懲罰基準一覽表所定受 有報酬之兼職兼差初犯核予記大過1次之行政慣例，於法並 無不合，原處分所據事實並無違誤，亦未違反一般公認之價 值判斷標準，且懲罰並未恣意或過當，未違反比例原則，復 經由法定程序決定，是被告以原處分核定原告記大過1次， 尚無違誤。 　㈣綜上所述，被告所作成之原處分，其認定事實及適用法律， 均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告主張上情 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。　　 八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　傅伊君 法 官　郭淑珍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 劉聿菲

2025-02-06

TPBA-112-訴-1204-20250206-1

簡
臺北高等行政法院 地方庭

志願士兵不適服現役賠償辦法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 113年度簡字第384號 114年1月21日辯論終結 原 告 陸軍特種作戰指揮部 代 表 人 匡奕平 訴訟代理人 涂采榆 鄭嵂元 被 告 古盛宇 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下︰ 主 文 被告應給付原告新臺幣玖萬玖仟柒佰捌拾陸元。 訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 　　本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場 ，經核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 二、事實概要： 　　被告前於民國112年8月2日核定轉服志願士兵生效，法定役 期為4年。嗣被告因一次記兩大過，經國防部陸軍司令部核 定「不適服現役」退伍，並自113年3月1日零時生效，致未 服滿志願士兵現役最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦 法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自 核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（含本俸及加 給）。經原告計算被告需賠償新臺幣(下同)99,786元，經原 告多次催繳還款，迄今仍未獲償，原告遂提起本件行政訴訟 。 三、原告起訴主張： 　　被告前任職於原告單位服役，因一次記兩大過，遭陸軍司令 部核定不適服現役退伍，因未服滿最少年限，自應依志願士 兵不適服現役賠償辦法第3條規定負賠償責任。經原告向被 告催繳，被告置之不理，業已構成公法上不當得利。爰對被 告提起本件給付之訴，並聲明：被告應給付原告99,786元。 四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論 ，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。 五、本院之判斷： 　㈠應適用之法令： ⒈行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間， 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之 其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生 之給付，亦同。」 ⒉志願士兵服役條例第5條之1規定:「（第1項）志願士兵年度 考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定 起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸 海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或 各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現 役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現 役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期， 直接轉服常備兵現役，期滿退伍。㈡應徵集服替代役人員， 尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地 直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者， 直接轉服替代役，期滿退役。㈢停止徵集常備兵現役後，屬 停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起 役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代 役，期滿退役。㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子 ，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務 或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年 限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願 士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序 、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防 部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚 未完成兵役義務之應服役期。」 ⒊志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「志願士兵 服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年 限者，應予賠償。」同法第3條規定：「（第1項）有前條第 1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下 合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠 償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、 加給）。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月 為採計單位，未滿1個月者不計。」上開辦法係國防部依志 願士兵服役條例第5之1條第2項規定所訂定，並報請行政院 核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未 違反法律保留原則，本院自得予以適用。 　㈡經查，前開事實概要欄所述之事實，有國防部陸軍司令部113 年2月20日國陸人勤字第11300244491號令核定不適服現役退 伍文令、113年2月17日核發軍官士官士兵退除給與審定名冊 、國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、不適服 志願士兵現役賠償切結書、陸軍特種作戰指揮部113年5月1 日陸航鴻人字第1130025549號函、113年9月4日陸航鴻人字 第1130054523號函、送達證書等件為證(見本院卷第17至33 頁)，而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日 不到場，亦未提出書狀爭執，是本院依調查證據之結果，認 原告上開主張為真實。則被告既自112年8月2日起服志願役 ，應服志願役期限為48個月，然實際於113年3月1日即經核 定不適服現役退伍，尚未服役期為42個月，而其前3個月受 領待遇共計114,041元，有上開核定不適服志願士兵人員名 冊記載可稽，依尚未服完法定役期之比例42/48計算，應賠 償金額為99,786元【計算式：114,041元×42/48＝99,786元， 元以下四捨五入】。是以，原告依上開規定請求被告給付原 告99,786元，核屬有據。 六、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、結論： 　㈠本件原告之訴為有理由。 　㈡本件第一審裁判費為2,000元，依行政訴訟法第98條第1項前 段規定，應由敗訴之被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如 主文第2項所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林禎瑩 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧姿妤

2025-01-24

TPTA-113-簡-384-20250124-1

訴
臺北高等行政法院

退伍

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 113年度訴字第466號 113年12月25日辯論終結 原 告 林宜蓁 訴訟代理人 杜俊謙 律師 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明（司令） 訴訟代理人 謝承哲 郭荏豪 謝文健（兼送達代收人） 上 一 人 複 代理 人 林延宗 上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國113年3月13日 113年決字第034號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……有下列情形之 一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1 項及第3項第2款分別定有明文。原告提起本件訴訟時，訴之 聲明原為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認原告 與被告間之全部契約法律關係存在。」（本院卷第11頁）； 嗣後主張以前開請求第1項為先位聲明，前開請求第2項為備 位聲明（本院卷第102、117頁）。經核其請求之基礎不變， 且無礙訴訟終結及被告防禦，本院認為尚屬適當，應予准許 。　　 二、事實概要： (一)原告原係陸軍第四地區支援指揮部（下稱四支部）○○○○○（ 下稱○○○）所屬庫本部暨支援隊上尉補給官，因具已婚身分 ，於民國111年期間，與已婚同袍訴外人蕭姓上校（姓名詳 卷，下稱蕭員）疑涉不當情感關係，經四支部○○○查證後， 於112年9月6日召開懲處評議會（下稱懲處評議會）決議核 予大過2次懲處，並以112年9月14日陸四補綜字第112011634 2號令（下稱系爭懲處令）予以核定，原告對系爭懲處令不 服，提起訴願，經國防部以112年12月15日112年決字第316 號訴願決定（下稱系爭懲處訴願決定）駁回後，原告並未再 對之提起行政訴訟。 (二)原告與蕭員之上開行為，經蕭員之配偶對該2人提起損害賠 償之民事訴訟，嗣經臺灣彰化地方法院於112年8月17日以11 2年度訴字第207號民事判決（下稱另案民事一審判決）認定 該2人已合於侵害蕭員之配偶之配偶權之侵權行為要件，且 屬情節重大，故判決該2人應連帶給付蕭員之配偶新臺幣（ 下同）80萬元及自112年3月2日起至清償日止之遲延利息， 超出前述範圍之請求則予駁回。該2人不服，提起上訴，嗣 經臺灣高等法院臺中分院於113年1月17日以112年度上易字 第500號民事判決（下稱另案民事二審判決）廢棄另案一審 民事判決關於命該2人連帶給付部分（按：改認蕭員之配偶 請求該2人各給付40萬元及減縮自112年4月7日起算之遲延利 息，為有理由），其餘部分則上訴駁回，而告確定。 (三)四支部復於112年9月22日，依規定召開不適服現役人事評審 會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役。原告不服，申請 再審議，四支部復於112年10月24日召開再審議不適服現役 人評會（下稱再審議人評會），決議仍評鑑原告不適服現役 ，四支部再以函文呈經被告於112年11月23日以國陸人勤字 第11202157471號令（下稱原處分）核定原告不適服現役退 伍，自112年12月l日零時生效。原告不服原處分，提起訴願 ，經國防部於113年3月13日以113年決字第034號訴願決定（ 下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟 。 三、原告起訴主張及聲明： (一)主張要旨： 　1.原告並無系爭懲處令所認應受記大過2次及相關民事判決所 認定之事實，且懲處評議會之程序有瑕疵，嚴重影響原告個 人權益：　　　 　 原告與蕭員互傳訊息致蕭員之配偶認其2人過從甚密，因而 提出侵害配偶權訴訟，此雖經另案民事一審判決、另案民事 二審判決確認原告與蕭員有婚外情，原告雖予尊重，但該等 民事判決並無直接證據，且配偶權的侵害有很大的爭議，配 偶權是否包含守貞的義務及禁止個人在生活中發展人格形成 的全部，因此大法官解釋先將其除罪化，近來有許多的判決 認為配偶權並不包含守貞義務，性行為的自主屬於憲法保障 個人自我形成的範圍。然被告因此以系爭懲處令對原告記大 過2次，惟原告並無該令所認定之事實。四支部召開懲處評 議會時，僅於112年9月4日送達開會通知單，而未告知開會 内容，致原告無法充分準備，又以無前例可讓證人進場予以 反駁，嚴重影響原告個人權益。會中副庫長林振芳中校執意 以未確定之另案民事一審判決為詢問重點，然原告當下告知 已上訴，在原告沒有任何準備下實施答辯，未善盡協助原告 實施澄復責任，嚴重影響原告個人權益。系爭懲處令是四支 部○○○未求證調查，未請原告澄復，無任何相關證據足以說 明原告有不當情感，僅以會中5位委員自由心證實施懲處， 毫無依據可言，懲處事由註記發生多是性關係及媒播，所謂 多次，在會中均無提出佐證資料，語意不明，嚴重影響原告 個人權益。又當天會議主席是副庫長林振芳中校，但實際質 詢主導為政戰處長臧廣琳中校，然臧中校亦為其中委員之一 ，是否有失公允影響會議結果，嚴重影響原告個人權益。 　2.被告僅依據系爭懲處令及另案民事判決所認定之事實，作成 原處分，顯有違誤，違反一事不二罰、比例原則、侵害原告 憲法上工作權及一般基本權：　 　⑴原告就原處分說明一所稱四支部112年11月13日陸四支綜字第 1120142990號呈（下稱112年11月13日呈），原告已於112年 10月13日提起訴願。原處分以上開經訴願救濟中之未確定之 處分（按：應指系爭懲處令，以下均稱系爭懲處令）為依據 ，除未核實系爭懲處令之合法性及妥當性，已非適法，系爭 懲處令既已有瑕疵如上所述，原處分未就系爭懲處令之訴願 程序詳為調查與作成前，不應遽以系爭懲處令作成原處分。 故原處分未察上情，逕以系爭懲處令所誤認之事實而作成， 自非適法。退萬步言，另案民事判決認定婚外男女關係有不 當行為，是在工作以外的場所及時間，並沒有利用工作的環 境，無任何妨害職務、有害觀瞻、有損軍譽之行為，對於原 告工作上並沒有直接影響情事，情感屬於個人隱私權及人格 發展，是憲法上保障的權益，縱屬行政上得以規範之密度， 應無需至剝奪工作權至零而須限期退伍之程度，而懲處的種 類有6種，退伍處分是剝奪原告的工作權，應有最後手段性 的適用，即使認為原告的行為有不適當，但有6種以上處分 的可能，被告卻用最嚴重的退伍處分，剝奪原告的工作權， 違反比例原則及最後手段性。　　 　⑵原處分並無足認原告工作不力或不適服現役之事實，被告未 考量原告近3年除系爭懲處令外，無受有任何懲處，僅受有 獎勵，自108年起擔任分庫長期間，因領導所屬單位訓練成 績優異，當選被告111年訓練楷模，並於111年11月2日獲有 獎狀，顯見原告於111年度服役期間表現好，獲有被告核予 甲上考績，並獲有獎勵積點22點及工作獎金、112年受訓正 規班結訓成績第1名等情，足以說明原告個人能力或品操及 所獲獎勵並無不適服現役之具體事蹟或表現，自難認人評會 已就此獲取必要且充分之資訊，故人評會基於不完全資訊所 作成不適服現役之決議，即難憑採，被告稱主官（管）有對 原告考核之權限，會中有參謀主任與會說明，對委員提問有 關原告考核問題詳實回復，與行為時強化國軍志願役軍官士 官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點相符， 均無可採。被告以111年間同一事由，先後分別處以大過2次 懲處，又以相同事由處以不適服現役退伍處分，應係違反一 事不二罰、比例原則，且該等處分已嚴重侵害至完全剝奪原 告憲法上工作權等程度，應屬違法、違憲。被告決定原處分 的過程，雖然有提及原告部分工作上的表現，但這些表現除 了不可歸責於原告的身體受傷以外，個別或加總的因素均不 足以達到完全剝奪工作權的程度，因此本案除了有違反比例 原則之外，也有一事二罰的問題。至於原告對於人評會及再 審議人評會的委員組成等形式要件均無意見。 　3.原告與被告的契約關係與一般契約關係不同，原告是以士兵 入伍，因為工作表現優良被拔擢為士官，之後再被拔擢為軍 官，如果軍官因為私人關係而被處分，但對於原告之士兵及 士官的關係並沒有處理，所以作先、備位的主張，以士兵階 級及士官階級在被告機關工作，原告的士兵及士官階級並非 義務役，而是以契約關係服役，與被告之間還有工作權保障 的契約關係。　　　　　　　 (二)聲明： 　1.先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 　2.備位聲明：確認原告與被告間之全部契約法律關係存在。 四、被告答辯及聲明： (一)答辯要旨： 　1.四支部○○○懲罰程序並無不當，且原告針對系爭懲處令未再 提起行政訴訟，懲處業已確定： 　　四支部○○○於112年9月4日完成開會通知送達，迄9月6日懲處 評議會已給予原告24小時以上準備陳述時間，而原告當時僅 詢問單位人事承辦人鄭旭彤，鄭旭彤於8月31日回覆「證人 是無法列席的人，但是如果原告帶著他的證詞（證人書面證 詞）來陳述、捍衛自己的權益的話是可以的」，原告僅回覆 ：「嗯嗯謝謝」，惟其未向懲處評議會提出正式申請，故無 從受理。另四支部○○○取得另案民事一審判決後，於112年8 月31日責派專人對原告再次實施案件調查，112年9月6日懲 處評議會，會中評議人員針對另案一審民事判決第6段內容 、指揮部行政調查報告、蕭員及原告陳述書及訪談內容等資 料，藉問答方式參互印證陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第 8條規範事項審酌原告違失情節，且參酌國軍人員違反「性 別分際」懲罰基準參考表及海軍○○○艦隊海軍一等士官長因 違反不當情感關係核予大過2次之類案，經委員充分討論及 表述意見，記名投票表決建議適處，顯見另案民事一審判決 認原告與蕭員之性關係應有6月、7月、8月各1次，合計3次 ，足證原告違犯不當情感關係之事實，而單位認次數達3次 （含）以上為多次，是於懲處事由註記發生多次性關係，且 訴願決定駁回後，原告針對系爭懲處訴願決定駁回其訴願後 ，未再提起行政訴訟，懲處業已確定。 2.四支部召開人評會及再審議人評會程序及權責，依法有據， 評議結果屬高度屬人性判斷，應有判斷餘地： 　⑴原告因涉有違反不當情感關係違失行為，經四支部○○○於112 年9月14日核予大過2次懲處處分，並呈報四支部據以簽奉核 定於112年9月22日由6位評議委員召開人評會（編組委員6員 ，含主席、女性委員2員，實到6員），後因原告不服會議結 果申請再審議，復經四支部據以簽奉核定於112年10月24日 由5位評議委員召開再審議人評會（編組委員6員，含主席、 女性委員2員，實到5員，委員組成二分之一與初審委員不同 ，並依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數）。上開 2次會議業經原告到場陳述意見，並經原告所隸單位主官到 場列席說明，復經與會評審委員充分討論後認：原告身為資 深幹部，平日家庭生活不習慣向單位說明，也拒絕家訪，在 營期間鮮少與同事互動，時常請假導致所負責業務較無法掌 握及推動，再審議會議評議期間原告陳述口氣強勢帶刺，與 考核表所列「情緒不穩且有過激」相符，犯後態度反差極大 ，種種不配合，已然無法成為官兵表率，末經綜合考評相關 事證後，始決議其不適服現役。上開2次會議組成、會議程 序及內容，均符合陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條 例）及行為時考評具體作法等規定，且認定原告不適服現役 之理由，具體明確。 　⑵另依相關服役法規、人事管理規定及最高行政法院110年度上 字第685號、110年度上字第515號等判決意旨，原告服役期 間過往之表現，僅係輔助之參酌因素，不適服現役人評會考 評是否適服現役，應著重於原告近期之表現。查四支部於11 2年9月22日召開之不適服現役人評會，業已針對原告近期之 表現，依考評具體作法第6點第1款規定，就原告前1年內個 人平日生活考核、對任務賦予及工作態度及受懲罰或事實發 生所生影響等事項予以審酌，並充分表達意見後，方以記名 投票方式作成決議。又依最高行政法院110年度上字第511號 、本院101年度訴字第312號等判決意旨，行為人是否「適服 現役」，事涉國軍人事行政上，軍士官人力素質是否適合繼 續服役，在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標之合 理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域之高度屬人性判斷 ，基於尊重此屬人性判斷之不可替代性、專業性及法律授權 之專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項之決定，有判斷 餘地，司法審查應採較低之審查密度。原則上法院不可以自 己之判斷，代替人評會之判斷，只在判斷有恣意濫用及其他 違法情事時方得為之。又軍人負有保衛國家安全對外作戰任 務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人 民不同，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使 ，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方 基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位 或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時 ，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威 。是被告以原處分核定原告不適服現役退伍，並自112年12 月1日零時生效，於法並無不合，且裁量並無不當之處，應 予維持。 (二)聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： (一)前提事實： 　　前揭事實概要欄之事實，有112年9月6日懲處評議會會議資 料及會議紀錄（原處分卷第27-55頁)、系爭懲處令（訴願卷 1右上頁碼〈下同，不另贅載〉第22-24頁)、系爭懲處訴願決 定（訴願卷1第26-28頁）、另案一審民事判決（原處分卷第 9-17頁，同本院卷第87-94頁）、另案二審民事判決（本院 卷第83-86頁）、112年9月22日人評會會議紀錄及會議資料 （原處分卷第67-137頁)、112年10月24日再審議人評會會議 紀錄及會議資料（原處分卷第144-219頁）、原處分（本院 卷第15-17頁）及訴願決定（本院卷第21-33頁）在卷可稽， 堪可認定。 (二)應適用之法令： 　1.按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官 ，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下 或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適 服現役。……」服役條例施行細則第15條第1項第4款及第2項 規定：「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由 相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各 司令部核定：……四、依第4款至第6款、……規定退伍者，由所 隸單位檢附相關資料辦理。（第2項）前項經核定退伍之軍 官、士官，應發給退伍令。」準此，陸軍常備軍官因個人因 素1次受記大過2次以上，應針對其是否適服現役由人評會為 綜合考評，經人評會考核決議不適服現役，才由所隸單位層 報國防部或司令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。又為 因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及 各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力 組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作 績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人的 品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求的，應該予以 持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力的目的。因 此，國防部依據懲罰法暨其施行細則、服役、任職、考績條 例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、 志願士兵服役條例等相關規定，訂定考評具體作法（該作法 第1點、第2點參照）。該作法係主管機關基於職權所訂定之 行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所沒有的限制， 也未逾越母法之限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士） 官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政自我拘束原 則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。 　2.考評具體作法第4點第3款、行為時第6點第1款、第3款、第7 點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依 陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙 上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不 適服現役者，予以退伍。」「六、考評程序：㈠各單位檢討 不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依 考評權責召開人評會，……。人評會議之決議，應有三分之二 以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、 公正之考評，出席委員過半數同意行之……，簽請權責主官（ 管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評 前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3. 受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評 不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報 請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役 作業。……」及「七、一般規定：㈠受考人對考評結果不服者 ，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再 審議，並以1次為限。……」就考評前1年內個人平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其 他佐證事項等項目，作成不適服現役之考評結果，受考人如 有不服，得申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會 不適服現役之考評結果，則由所隸單位層報國防部或各司令 部核定退伍。 　3.考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念 ，不適服現役人評會（含再審議不適服現役人評會），針對 受考人是否「適服現役」的考評判斷，具有高度屬人性，系 爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關 就此等事項的決定有判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的 審查，原則上法院不可以自己的判斷，代替不適服現役人評 會的判斷，只在判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：⑴ 行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊 。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法 律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範 。⑷行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準。⑸ 行政機關的判斷，是否出於與事物無關的考量，也就是違反 不當聯結的禁止。⑹行政機關的判斷，是否違反法定的正當 程序。⑺作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的 權限。⑻行政機關的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的 原理原則，如平等原則、公益原則等例外情形時，才予以撤 銷或變更。 　4.至依服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具體作法第6 點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役的考評決議， 除因個人因素1次受記大過2次以上，還須就受考人就考評前 1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰 或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評， 且依考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑； 第3點第1項規定之辦理時機為個人違失行為時：就違失行為 事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。 可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現 ，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現 如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均 應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能 達到篩選目的。行為時考評具體作法第6點第1款第1目已明 定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對 任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、 「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在 「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核 「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為 人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充 其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不 能反客為主。是以就行為時考評具體作法第6點第1款第2目 至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未 明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人 性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人 考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、 受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」 為主要考量，而詳實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是 否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘 地，行政法院對其判斷應予尊重，尚難以人評會未以軍士官 服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷 的情形（相同意旨，亦可參最高行政法院110年度上字第685 號、第515號等判決）。　　　 (三)核予原告大過2次之系爭懲處令及其所憑之112年9月6日懲處 評議會之程序及決議，應屬合法： 1.憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律 上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法 律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照 ）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基 本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權 利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關 或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害， 或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法 提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上 爭議之訴訟救濟途徑之保障。又各種行政訴訟均有其起訴合 法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救 濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵 害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律 之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措 施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即 難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨 闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與國家 間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機 關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害 之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。 　2.懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不 服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之 處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同 懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過 、記大過得依法提起訴願、行政訴訟，然依懲罰法第20條、 陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款、第 29條第1項第2款、陸海空軍軍官士官考績條例第6條、國軍 志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6款第2目 、第7款第2目、第8款第3目、第9款等規定，軍人考績年度 內受記過1次之懲罰處分者，至少必須記功1次之平衡功獎相 抵後，並再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵，考績績等始得評列 為甲等以上，已影響其年度考績得否評列為乙上以上或乙等 以上之要件認定，進而影響其考績獎金之給與，此觀陸海空 軍軍官士官考績績等及獎金標準第6條第1項規定自明。綜言 之，軍人受懲罰法之記過、記大過等懲罰處分，對其考績、 考績獎金、任官、任職、調訓、勛獎等關係人民服公職權利 或法律上利益，已直接發生相關不利影響之法律效果，應屬 行政程序法第92條、訴願法第3條所稱之行政處分，且如其 所受係1次記大過2次以上之懲罰處分，後續會由人評會考核 其是否不適服現役及是否命令退伍，故此等對權利或法律上 利益之不利影響，已非顯然輕微之干預，故受懲罰之軍人如 對1次受記大過2次處分有所不服，應認該處分已對其權利或 法律上利益構成違法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定 ，提起撤銷訴訟，以資救濟，落實憲法保障之訴訟權。 　3.又按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力， 在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效前，其效力繼續存 在（行政程序法第110條第3項參照）。而一有效之行政處分 ，除非是有權撤銷機關外，其他國家機關或法院基於國家依 法所為權限分配的規範目的及權力分立原則，應當尊重及承 認該處分之存在及規制之內容，並以之為既成事實作為其決 定之基礎，此即所謂行政處分之構成要件效力。惟此一效力 ，係指行政處分之「規制內容」（即行政處分之主旨或主文 部分）對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作 為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」(即行政處 分之理由部分)，是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬 行政處分之「確認效力」問題。原則上，除法律有特別規定 外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他 機關或法院不生拘束力。由此可知，行政處分的構成要件效 力僅在於主旨或主文部分，至於行政處分關於事實與法律認 定方面所發生的確認效力，並不是構成要件效力，對於其他 機關或法院就不發生拘束力。 　4.原告原係四支部○○○所屬庫本部暨支援隊上尉補給官，為已 婚身分，於111年期間，與已婚同袍蕭員疑涉不當情感關係 ，經四支部○○○調查後，於112年9月6日召開懲處評議會，決 議認定原告與時任庫長蕭員未保持長官部屬互動分際，罔顧 雙方已婚身分，涉言行不檢及不當情感關係，經查屬實，依 懲罰法第15條第14款及「國軍軍風紀維護實施規定」（下稱 軍風紀規定）第31點第2項前段規定，決議核予大過2次懲處 ，並以系爭懲處令予以核定，原告對系爭懲處令不服，提起 訴願，經國防部以系爭懲處訴願決定駁回後，原告並未再對 之提起行政訴訟等情，業如前述，並有112年9月6日懲處評 議會會議資料及會議紀錄（原處分卷第27-55頁)、系爭懲處 令（訴願卷1第22-24頁）及系爭懲處訴願決定（訴願卷1第2 6-28頁）在卷可憑，當可認定。然依前揭說明，核予原告大 過2次之系爭懲處令對於原告受憲法保障的服公職、財產權 有所影響，且非輕微，性質上均應為行政處分且已確定，雖 有構成要件效力，惟僅及於該行政處分之主文、主旨，至於 該行政處分就事實與法律之認定尚無構成要件效力（最高行 政法院108年度上字第925號判決參照），故有構成要件效力 者僅為「記大過2次」，至於該處分所確認的事實與理由， 並無構成要件效力，行政法院因此不受拘束。故原告先位聲 明訴請撤銷之標的雖是不適服現役命原告退伍之原處分，但 被告作成原處分之脈絡，是基於原告之前受核予原告大過2 次之系爭懲處令而來，原告並爭執系爭懲處令有違法情事， 是依前揭說明，本院審理範圍仍及於核予原告大過2次之系 爭懲處令所涉及之事實與理由是否合法。 　5.經查： 　⑴經本院依職權調取另案民事一、二審判決卷證資料（以下依 卷證所在出處而分別稱另案民事一審卷或二審卷）以查，蕭 員於臉書公開揭露已婚之身分，並附有家人及小孩聚會照片 可參（另案民事一審卷第145、147頁）；又依蕭員之配偶所 提訴外人劉明偉之貼文裁圖所示（另案民事一審卷第151頁 ），可見蕭員於110年7月間即擔任○○○庫長，原告則擔任南 補分庫長，其2人具有長官、下屬之關係。是以原告與蕭員 既同服務於軍中，且原告為蕭員下屬，而蕭員在此之前，於 軍中放假日即返彰化與妻小團聚，如有不便，蕭員之配偶亦 會前往蕭員工作地點找他等節，亦經蕭員之配偶於另案民事 一審審理中具狀陳明在卷（另案民事一審卷第11頁），則原 告就蕭員是否已婚，當可輕易判斷，應無不知之理，是原告 於另案民事一、二審審理中及於112年9月6日懲處評議會會 議否認伊不知蕭員已婚云云，核與常情有違，自不足採。再 觀之蕭員之配偶所提出蕭員於111年10月返回彰化與之居住 期間有關蕭員與原告（暱稱Jing-jing）之LINE對話內容， 亦即：原告稱「看我跳健康操？」，蕭員回應「好哦」，其 後原告雖改稱「不好、不可以」，然於蕭員再問「那什麼可 以？」，原告即回稱「做愛可以」，蕭員即稱「趕快來啊」 ，原告之後回稱「我想讓你壓著」，蕭員則回稱「可以哦」 ，原告回稱「不要偷笑」，蕭員則回稱「我很愛」、原告稱 「愛誰」，蕭員則回傳「愛心圖樣、鯨魚圖樣（音同原告原 名林倞伃）、想妳了」等語（另案民事一審卷第21頁），顯 均充滿男女親膩情愫及曖昧內容對答；復觀之蕭員之配偶所 提出從蕭員處所發現之原告照片（另案民事一審卷第23-39 頁），不乏原告之私人照片及露胸之私密照片。準此以觀， 原告及蕭員於斯時均為軍職人員，並有長官、下屬之隸屬關 係，倘其2人間並無親密接觸及交往之情，何敢如此輕佻、 裸露表白對彼此之渴望及愛意？蕭員又何能輕易取得並保有 原告穿著暴露之多張私人及私密照片？再佐以蕭員曾向其配 偶坦承與原告有發生性關係，而原告亦不否認有與蕭員曾共 宿花蓮之情，並向蕭員之配偶表示其與蕭員在8月的時候就 已經開始說要斷乾淨等節（另案民事一審卷第45、49-51頁 ），是綜參上開事證，足認原告與蕭員於111年期間確有交 往及身體親密接觸之情，顯已逾越社會可容忍之一般正常互 為已婚之男女社交之界線。 　⑵按懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之 一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備 查或國防部頒定之法令。」又國防部對於軍（風）紀之維護 ，業自97年7月間起頒布訂定軍風紀規定，用以規範各級軍 種之軍官、士官及士兵，該規定第31點第2項前段即規定： 「三十一、風紀違失……㈡違反不當情感關係……」據此，可認 上開規定為軍人與國家之法律關係中依法應負義務中之保持 品位義務之明文規定，而依其義務內涵，並不以違反時係職 務上行為為限，亦即非職務上行為而違反時亦有適用，此觀 軍人於非職務上行為之時間，若為性交易、賭博、吸毒、酒 駕、交通違規、涉犯刑事犯罪等違規、違失、風紀違失等行 為，仍屬該當（軍風紀規定第24、25、26、29、30、31、32 點等規定參照），即得知悉。查原告於111年期間係任職於 四支部○○○所屬單位之上尉軍官，有其個人電子兵籍及經歷 資料（原處分卷第105-106頁）在卷可參，則依前開說明， 原告與國家之法律關係中所應遵守之懲罰法第15條第14款及 軍風紀規定第31點第2項前段等規定之保持品位義務，此不 因原告上開行為係屬非職務上行為而有異。而原告於111年 期間與蕭員交往及身體親密接觸之上開行為，顯已逾越社會 可容忍之一般正常互為已婚之男女社交之界線，核屬該當於 軍風紀規定第31點第2項前段規定所稱「違反不當情感關係 」之要件，自符合懲罰法第15條第14款之規定而應受懲罰。 　⑶懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人 有違失行為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為 有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要 時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召 開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予 行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定 。……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專 業人員5人至11人組成，……（第8項）懲罰處分應依權責核定 發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依 據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」第 8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重 ，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所 受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、 行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律 所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反 義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態 度。」又依陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表，上 尉軍官之記大過之懲罰，可由上校階級之長官核定即可，而 四支部○○○之庫長王文浩即為陸軍經理上校編階（見系爭懲 處令之記載，訴願卷1第22-23頁），依法有權對於原告之記 大過處分予以核定。本件原告與蕭員疑涉不當情感關係，係 四支部○○○權責長官即庫長查悉另案民事一審判決後，遂依 職權核請所屬保防官實施調查，保防官旋於112年8月31日約 談原告進行調查後，認有施以懲罰之必要，建議移由人事部 門召開懲處評議會辦理，有調查報告暨所附原告獎懲資料、 另案一審民事判決及法令資料（原處分卷第1-18頁）在卷可 參，核與懲罰法第30條第1項及第4項之規定相合。其後，11 2年9月6日懲處評議會之召開，係由該庫權責長官指定適當 階級及專業人員5人組成，會議中也有給予原告陳述及對於 該委員5人各自所詢為申辯之機會，於詢答完畢後，再由該5 名委員針對原告所涉違失行為之有無、輕重及懲罰法第8條 第1項各款事由加以討論，最後經過記名投票表決結果，投 票委員共計5人，同意記大過2次者為5票，並決議懲罰為： 原告與時任庫長蕭上校未保持長官部屬互動分際，罔顧雙方 已婚身分，涉言行不檢及情感關係，經查屬實，評議結果為 大過2次，5票，最終結果為核予大過2次，依懲罰法第15條 第14款、軍風紀規定第31點第2項前段辦理；其後，四支部○ ○○權責長官即庫長再據之核予原告大過2次之系爭懲處令等 情，有112年9月6日懲處評議會會議資料及會議紀錄（原處 分卷第27-55頁）、系爭懲處令（訴願卷第22-24頁）在卷足 憑，經核亦與懲罰法第30條第5項、第6項、第8項及第8條第 1項之規定並無不合。 　⑷至觀之原告於本次會議開會之前7日即112年8月31日已接受保 防官對此一涉有不當情感關係事件之約談調查（原處分卷第 2頁），原告並於會議中陳述略以：關於這個爭議，在今年 （按：指112年）2月時已由之前的政戰主任配合指揮部的監 察官進行調查，相關的資料已都有回報等語（原處分卷第36 頁），準此，即令原告所稱係於112年9月4日收受送達開會 通知單一節非虛，有該送達證書可參（原處分卷第56頁）， 然該送達證書上之「送達文書（含案由）」欄已載明原告疑 涉不當情感關係案懲處評議會，則原告對於本次會議當係進 行其與蕭員間涉有不當情感關係事件之調查審議，應可預見 並預作準備，遑論其早於當年2月間即因此一事件受有調查 ，及其於另案民事一審審理中經蕭員之配偶提起民事訴訟後 ，亦委請律師為其訴訟代理人而於當年4月6日、5月22日、7 月13日皆出庭應訊及針對蕭員之配偶所提事證為答辯（另案 民事一審卷第113-115、123-125、127-131、163-166頁）， 據此，自難認原告就此一事件於本次會議召開時有無法充分 準備之情形，況依懲罰法第30條第5項規定，僅明文規定給 予行為人有到會給予陳述及申辯之機會，則本次會議就此一 程序既已踐行，即已合法，縱令原告所稱會議中未讓證人進 場一節非虛，亦難認有何程序違法可指。再者，本次會議中 委員以另案民事一審判決為據，進行詢問及調查，本為調查 方法選擇之一，要難認有何違法，遑論另案民事一審判決中 所引用之事證，皆屬涉及原告與蕭員間涉有不當情感關係事 件之重要證據資料，本次會議中委員以該判決為據進行詢問 及調查，反可認更為完整及完備，縱令原告斯時已對該判決 提起上訴，惟仍對該判決中所引用之重要事證及本次會議中 委員依此所進行之詢問及調查，並不生影響，要難認原告就 此所執會中均無佐證資料，語意不明，嚴重影響其個人權益 云云為可採。此外，政戰處長臧中校既為本次會議委員之一 ，其於會議中詢問問題之多寡，本為其身為委員權責之合法 行使，自無從認原告所執該委員為實際質詢主導者而謂有失 公允而影響會議結果致其個人權益嚴重影響云云為可採。又 本次會議最後係由5名委員針對原告所涉違失行為之有無、 輕重及懲罰法第8條第1項各款事由加以討論，最後經過記名 投票表決結果，投票委員共計5人，同意記大過2次者為5票 ，並決議懲罰之內容，其後四支部○○○權責長官即庫長再據 之核予原告大過2次之系爭懲處令等情，於法均無不合，已 如前述，可認該5位委員之討論及所作成之決議、四支部○○○ 權責長官即庫長所核予原告大過2次之系爭懲處令，均係本 於渠等法定職責合法行使，則原告就此所執：系爭懲處令是 四支部○○○未求證調查，未請原告澄復，無任何相關證據足 以說明原告有不當情感，僅以會中5位委員自由心證實施懲 處，毫無依據可言云云，並無可採。至於系爭懲處令所載懲 罰事由，依被告所陳，係以另案民事一審判決理由為據（本 院卷第91-92頁），而記載：林員（指原告）為已婚人員，1 11年6月至8月間與前庫長蕭上校（已婚）發生多次性關係； 遂於同（111）年10月間，以LINE方式傳訊給蕭員「做愛可 以」、「我想讓你壓著」等內容，衍生媒播，嚴重影響軍譽 等語（訴願卷1第24頁），惟縱此等記載事由與本次會議決 議結果內容略有出入，然並非無據，且其所指涉之違失事實 仍不脫於前開所認定之原告於111年期間與蕭員交往及身體 親密接觸之範圍外，仍屬逾越社會可容忍之一般正常互為已 婚之男女社交之界線，自屬該當於軍風紀規定第31點第2項 前段規定所稱「違反不當情感關係」之要件，尚難認有不明 確或誤認事實之情形。　　 　⑸據上所述，四支部○○○權責長官即庫長所核予原告大過2次之 系爭懲處令及其所憑之112年9月6日懲處評議會之程序及決 議，應屬合法，是原告執前揭主張要旨1.及2.⑴而認系爭懲 處令有瑕疵云云，均不足採。　　 (四)112年9月22日人評會及112年10月24日再審議人評會所為之 考評結果，均屬合法： 1.按常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役 」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支 領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得 依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸 ，但國家仍須以1次給付退休金之方式，對因此命令退伍之 常備軍士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生 活照顧。此與依懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒 法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款 、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後 生活照顧之待遇有所不同。又適服現役與否，所應強調者非 限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應討論的是其擔任軍 職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是否「適服現役」 審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資 源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍士官 是否適宜留在軍中。此與軍人、公務員等公職懲戒處分之目 的，是在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分之功能在 導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分 關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌 淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵 ，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼 續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重 ，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信 賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務 身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性等，兩者 考量顯有不同。依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現 役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰 、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維 飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為 給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，關於是 否不適服現役的考評決定，如前所述，所應考量者，除因個 人因素1次受記大過2次以上，還須考量考評具體作法第6點 第1款所列考評事項，此與懲罰法第8條所列懲罰輕重應審酌 事項，有所不同（相同意旨，亦可參最高行政法院110年度 上字第685號判決）。準此，關於「不適服現役」人評會之 召開及考評、再審議人評會之召開及考評，既係依服役條例 第15條第1項第5款、考評具體作法第4點第3款、行為時第6 點第1款、第3款及第7點第1款等規定之明文要件而來，且依 此等規定所考評並核定不適服現役而命令退伍之處分，亦與 記大過之懲戒處分在追求之目的、性質、考評考量因素等， 均屬有別，是兩者處分之作成雖有時間先後之別，但並無所 謂一事二罰之情形，是原告執前主張要旨2.而謂：被告以11 1年間同一事由，先後分別處以大過2次懲處，又以相同事實 處以不適服現役退伍處分，應係違反一事不二罰原則云云， 容有誤解，並不足採。　　 　2.查112年9月22日人評會，係被告所屬四支部對於原告所涉違 反不當情感關係之違失行為受1次記大過2次之系爭懲處令發 布後而召開，此有四支部簽呈暨所檢附相關資料（原處分卷 第128-132頁）在卷可參，顯合於服役條例第15條第1項第5 款、考評具體作法第3點第1項、第4點第3款之規定，且依行 為時考評具體作法第6點第1款、第3款及第7點第1款等規定 ，人評會及再審議人評會所為之考評結果，及被告依此所為 核定原告不適服現役退伍之原處分，本不以須等待受考人即 原告對系爭懲處令進行行政救濟而獲最後終局結果為要件， 是原告執前揭主張要旨2.⑴所認：原告就原處分說明一所稱 四支部112年11月13日呈，原告已於112年10月13日提起訴願 。原處分以上開經訴願救濟中之未確定之系爭懲處令為依據 ，除未核實系爭懲處令之合法性及妥當性，已非適法，系爭 懲處令既已有瑕疵如上所述，原處分未就系爭懲處令之訴願 程序詳為調查與作成前，不應遽以系爭懲處令作成原處分云 云，顯有誤解，並不足採。 　3.又兩造所不爭執會議委員組成等形式要件之112年9月22日人 評會（本院卷第157頁），於會議中所檢附與各委員參考之 資料，包含有原告自96年間起迄112年9月14日系爭懲處令核 定作成止之歷年個人獎懲記錄、勳獎章及獎懲統計、年度獎 點分配統計、累功換章、晉任、佔缺、經歷、考績等資料， 且會議中亦有請受考人即原告之原服務單位○○○庫長王文浩 上校，依行為時考評具體作法第6點第1款各目考評事項，提 供書面考核資料，並於會議中列席說明及備詢，也有給予原 告到會陳述意見及對各該委員所詢為申辯之機會，於詢答完 畢後，再由該6名委員針對行為時考評具體作法第6點第1款 規定，亦即：⑴前0年○日生活考核。⑵任務賦予及工作態度。 ⑶受懲處或事實發生所生影響。⑷其他佐證事項及綜合考評等 各目考評事項，逐一進行詳細討論及充分表達意見，最後經 過記名投票表決結果，投票委員計5員，同意辦理不適服現 役退伍：5票，建議原告不適服現役等情，有112年9月22日 人評會會議紀錄及會議資料（原處分卷第67-137頁)在卷可 憑，顯皆合於行為時考評具體作法第6點第1款、第2款之規 定。據上可知，本次會議原即有將原告服役期間如獎懲記錄 、勳獎章及獎懲統計、年度獎點分配統計、累功換章、晉任 、佔缺、經歷、考績等過往表現之輔助參酌因素納入參酌， 並無有何誤認事實、資訊不完全、涵攝錯誤、考量無關事務 、刻意不將有利原告事證納入考評或扭曲有利原告事證等情 事，且會議中各委員已參酌個案具體情節，就原告考評前1 年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或 事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考 量，而詳實綜合考評，堪認本次會議各委員綜合考評後決議 原告不適服現役之結果，核其判斷並無濫用或逾越之情事， 亦無違反一般公認的價值判斷標準或法治國應遵守之相關原 理原則等情事，復無組織不合法、未遵守法定程序之違法。 則原告執前揭主張要旨2.⑴、⑵各情而認有違反一事不二罰、 比例原則侵害原告憲法上工作權及一般基本權云云，尚無可 採。　　　　　 4.原告對上開考評結果不服申請再審議，經被告所屬四支部召 開兩造所不爭執會議委員組成等形式要件之112年10月24日 人評會（本院卷第157頁），於會議中所檢附與各委員參考 之資料，也包含有原告自96年間起迄112年9月14日系爭懲處 令核定作成止之歷年個人獎懲記錄、勳獎章及獎懲統計、年 度獎點分配統計、累功換章、晉任、佔缺、經歷、考績等資 料，且會議中亦有原服務單位○○○庫長王文浩上校所提供考 評事項之書面考核資料及代表人員列席說明及備詢，也有給 予原告到會陳述意見及對各該委員所詢為申辯之機會，於詢 答完畢後，再由該4名委員針對行為時考評具體作法第6點第 1款規定，亦即：⑴前1年平日生活考核。⑵任務賦予及工作態 度。⑶受懲處或事實發生所生影響。⑷其他佐證事項及綜合考 評等各目考評事項，逐一進行詳細討論及充分表達意見，最 後經過記名投票表決結果，投票委員計4員，同意辦理不適 服現役退伍：4票，建議原告不適服現役等情，有112年10月 24日人評會會議紀錄及會議資料（原處分卷第144-219頁)在 卷可憑，顯皆合於行為時考評具體作法第6點第1款、第2款 、第7點等規定。據上可知，本次會議亦有將原告服役期間 如獎懲記錄、勳獎章及獎懲統計、年度獎點分配統計、累功 換章、晉任、佔缺、經歷、考績等過往表現之輔助參酌因素 納入參酌，並無有何誤認事實、資訊不完全、涵攝錯誤、考 量無關事務、刻意不將有利原告事證納入考評或扭曲有利原 告事證等情事，且會議中各委員已參酌個案具體情節，就原 告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度 、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現 」為主要考量，而詳實綜合考評，堪認本次會議各委員綜合 考評後決議原告不適服現役之結果，核其判斷並無濫用或逾 越之情事，亦無違反一般公認的價值判斷標準或法治國應遵 守之相關原理原則等情事，復無組織不合法、未遵守法定程 序之違法。是原告執前揭主張要旨2.⑴、⑵各情而認有違反一 事不二罰、比例原則侵害原告憲法上工作權及一般基本權云 云，尚無可採。　 (五)被告以原處分核定原告不適服現役退伍，應屬合法： 綜上所述，核予原告大過2次之系爭懲處令及其所憑之112年 9月6日懲處評議會之程序及決議，及112年9月22日人評會與 112年10月24日再審議人評會所為之考評結果，均屬合法， 被告據此作成原處分核定原告不適服現役退伍，自屬合法， 則原告執前主張要旨1.、2.各節而認：原告並無系爭懲處令 所認應受記大過2次及相關民事判決所認定之事實，懲處評 議會之程序有瑕疵，嚴重影響原告個人權益。被告僅依據系 爭懲處令及相關民事判決所認定之事實，作成原處分，顯有 違誤，違反一事不二罰、比例原則、侵害原告憲法上工作權 及一般基本權云云，並無足採。從而，訴願決定遞予維持原 處分，與法亦無不合。原告以先位聲明訴請撤銷訴願決定及 原處分，為無理由，應予駁回。 (六)原告訴請如其備位聲明所示，核無理由：　　 　1.按軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係， 現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍 ，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所 保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟， 業據司法院釋字第430號解釋在案，而志願役士兵、常備士 官、常備軍官在性質上均屬軍人，自有上開解釋意旨之適用 。又志願役士兵之服役，立法者制定有志願士兵服役條例而 為適用；而常備士官及常備軍官之服役，立法者則另制定有 服役條例而為適用，且後二者在制度設計上因有官等及官階 之故，故就後二者之任官及任用，立法者亦制定有陸海空軍 軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例以為適用。 復依志願役士兵服役條例第4條第4項、第6條第1項、服役條 例第8條第2項、第22條等規定，可知立法者在制度上亦設計 可由志願役士兵轉服士官役，及由士官役轉服軍官役，惟在 志願役士兵轉服士官役或士官役轉服軍官役後，其各自原有 與國家間之基礎法律關係應隨之變更，而為轉服後所形成與 國家間新的基礎法律關係所取代，否則，若一軍官係由志願 役士兵轉服士官及其後由士官轉服軍官而來，倘承認三種與 國家間之基礎法律關係同時存在延續，豈非該軍官須同時受 有三種不同身分資格（志願役士兵、士官、軍官）之法律加 以規範，如此，顯非立法者對於此三種不同身分資格而設計 有不同法律加以規範之意旨及目的。準此，本件原告任職軍 官之身分資格雖係由志願役士兵轉服士官、再由士官轉服軍 官而來，有其晉任資料（原處分卷第106頁）在卷可參，然 在原告任職軍官起役時起，其原有與國家間之士官基礎法律 關係應已隨之變更，遑論在其先前於任職士官起役時起，其 原有與國家間之志願役士兵基礎法律關係亦於該時隨之變更 。從而，原告任職軍官起役時起，本即無再同時存在有其與 國家間之士官或志願役士兵之基礎法律關係。又被告以原處 分核定原告不適服現役退伍，應屬合法，業如前述，此際更 不存在有其原有與國家間之士官或志願役士兵之已經變更之 基礎法律關係有因此回復或可得確認之情形。 　2.至於志願役軍人與國家間基礎法律關係形成原因之性質，有 認係行政處分，或有認係行政契約，然縱認係後者，惟依最 高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，在 行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以 法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制 行政契約當事人之部分契約自由而維護公益，並作成行政處 分。而軍官、士官於任用服役後，如遭退伍，不僅影響其個 人權益，同時亦影響國軍人員之素質及戰力，乃涉及重大公 益事項。按服役條例第15條第1項規定，志願役軍官、士官 除非有該項各款法定事由之一者，否則不得予以退伍，乃為 維護公益，而對軍事機關得否終止志願役軍官、士官任用之 行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項志願役軍 官、士官予以退伍法定事由之限制外，服役條例施行細則第 15條亦明定退伍之處理程序，且國防部亦訂頒考評具體作法 ，就國軍現役中將以下之志願役軍官、士官考核評鑑程序予 以規範，經考評不適服現役者，應檢附相關資料報請國防部 或各司令部核定退伍。是志願役軍官、士官因具有服役條例 第15條第1項各款事由之一，經依法定程序予以退伍，並由 軍事機關依法定程序通知當事人者，應係軍事機關依法律明 文規定之要件、程序及法定方式，立於行政高權地位，就公 法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為， 具有行政處分之性質。於本件中，依前所述，被告以原處分 核定原告不適服現役退伍，應屬合法，此際亦不存在有原告 原有與國家間之士官或志願役士兵之已經變更之基礎法律關 係有因此回復或可得確認之情形。 　3.綜上所述，應認原告執前主張要旨3.而訴請如其備位聲明所 示，核無理由，應予駁回。　 (七)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴 請如其先、備位聲明所示，均無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 蔡鴻仁 法 官 林家賢 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　 3　　日 書記官 張正清

2025-01-22

TPBA-113-訴-466-20250122-1

簡
臺北高等行政法院 地方庭

返還公法上不當得利

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 113年度簡字第298號 114年1月16日辯論終結 原 告 陸軍裝甲第五八四旅 代 表 人 周廣宜 訴訟代理人 林易尚 被 告 彭聖倫 上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本 院判決如下︰ 主 文 被告應給付原告新臺幣肆萬肆仟貳佰元。 訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 　　本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場 ，經核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 二、事實概要： 　　被告前於民國110年7月6日核定轉服志願士兵生效，法定役 期為4年。嗣被告因一年累計大過3次，經國防部陸軍司令部 核定「廢止原核定起役」退伍，並自112年3月21日零時生效 ，致未服滿志願士兵現役最少年限，依志願士兵不適服現役 賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例， 賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（含本 俸及加給）。經原告計算被告需賠償新臺幣(下同)61,219元 ，被告僅賠償17,019元，尚餘44,200元仍未清償，且經原告 多次催繳還款，迄今仍未獲償，原告遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張： 　　被告前任職於原告單位服役，因一年累計大過3次，遭陸軍 司令部核定廢止原核定起役退伍，因未服滿最少年限，自應 依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定負賠償責任。經 原告向被告催繳，被告置之不理，業已構成公法上不當得利 。爰對被告提起本件給付之訴，並聲明：被告應給付原告44 ,200元。　 四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論 ，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。 五、本院之判斷： 　㈠應適用之法令： ⒈行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間， 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之 其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生 之給付，亦同。」 ⒉志願士兵服役條例第5條之1規定:「（第1項）志願士兵年度 考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定 起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸 海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或 各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現 役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現 役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期， 直接轉服常備兵現役，期滿退伍。㈡應徵集服替代役人員， 尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地 直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者， 直接轉服替代役，期滿退役。㈢停止徵集常備兵現役後，屬 停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起 役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代 役，期滿退役。㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子 ，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務 或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年 限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願 士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序 、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防 部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚 未完成兵役義務之應服役期。」 ⒊志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「志願士兵 服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年 限者，應予賠償。」同法第3條規定：「（第1項）有前條第 1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下 合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠 償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、 加給）。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月 為採計單位，未滿1個月者不計。」上開辦法係國防部依志 願士兵服役條例第5之1條第2項規定所訂定，並報請行政院 核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未 違反法律保留原則，本院自得予以適用。 　㈡經查，前開事實概要欄所述之事實，有國防部陸軍司令部110 年7月8日國陸人培字第11001208231號令核定起役文令、 兵 籍資料、國防部陸軍司令部112年3月21日國陸人整字第1120 051231號令核定廢止原核定起役退伍文令、112年3月份退伍 除役名冊、112年3月21日核發軍官士官士兵退除給與審定名 冊、國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、志願 士兵不適服現役賠償管制卡、歲入預算收繳憑單等件為證( 見本院卷第75至95頁)，而被告已於相當時期受合法之通知 ，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，是本院依調 查證據之結果，認原告上開主張為真實。則被告既自110年7 月6日起服志願役，應服志願役期限為48個月，然實際於112 年3月21日即經核定廢止原核定起役退伍，尚未服役期為27 個月，而其前3個月受領待遇共計108,834元，有上開核定不 適服志願士兵人員名冊記載可稽，依尚未服完法定役期之比 例27/48計算，應賠償金額為61,219元【計算式：108,834元 ×27/48＝61,219元，元以下四捨五入】，經扣除已賠償17,01 9元，尚積欠餘款44,200元【計算式：61,219元－17,019元＝4 4,200元】。是以，原告依上開規定請求被告給付原告44,20 0元，核屬有據。 六、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、結論： 　㈠本件原告之訴為有理由。 　㈡本件第一審裁判費為2,000元，依行政訴訟法第98條第1項前 段規定，應由敗訴之被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如 主文第2項所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林禎瑩 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧姿妤

2025-01-22

TPTA-113-簡-298-20250122-1

國
臺灣桃園地方法院

國家損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度國字第2號 原 告 張志誠 訴訟代理人 李金澤律師 被 告 陸軍第三地區支援指揮部 法定代理人 劉政谷指揮官 訴訟代理人 劉鳳凱 黃仲銘 許凱捷 上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國113年11月14 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項 、第11條第1項本文分別定有明文。是以，依國家賠償法請 求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，並於起訴 時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文 件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項 （最高法院85年度台上字第2552號判決意旨參照）。查原告 就本件國家賠償之請求，前於民國111年11月24日以書面向 被告請求損害賠償，嗣被告於111年12月7日以111年12月7日 陸三支綜字第1110208389號函拒絕賠償（見本院卷第23頁） ，是原告提起本件國家賠償訴訟，符合國家賠償之先行程序 ，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）原告原係陸軍第六軍團（下稱六軍團）指揮部所屬陸軍第 三地區支援指揮部（即被告）運輸兵群第二營第二連一等 士官長，於民國105年間，被告認為原告有違反國軍風紀 維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第28點㈢不守社會秩 序及第27點㈠言行不檢之違失行為，以105年12月22日陸三 支綜字第1050013542號令，分別核予記過1次、記過1次（ 下稱105年12月22日懲罰令）；有國軍風紀規定第75點㈡拒 絕調查、第29點㈠侮辱長官、第27點㈠言行不檢，及陸海空 軍懲罰法第15條第1款怠忽職守之違失行為，依同條第1款 、第14款規定，以105年12月26日陸三支綜字第105001372 1號令，分別核予記過2次、記過1次、記過1次、記過1次 （下稱105年12月26日懲罰令）；又原告於105年9月7日有 國軍風紀規定第29點㈠侮辱長官之違失行為，經六軍團指 揮部依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以106年1月10 日陸六軍人字第1060000286號令，核予記過2次（下稱106 年1月10日懲罰令）。被告認為原告已符合1年內累計記大 過3次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，以106年1月 10日陸三支綜字第1060000269號令核定撤職（下稱系爭處 分）於000年0月00日生效，並經國防部陸軍司令部以106 年1月20日國陸人勤字第0000000000號令（下稱106年1月2 0日令）核定原告自106年1月10起撤職停役。原告不服105 年12月22日懲罰令、105年12月26懲罰令、106年1月10日 懲罰令及系爭處分，提起訴願，經訴願機關國防部以107 年5月14日決字第25號訴願決定（下稱系爭訴願）關於系 爭處分部分駁回（主文第1項），關於105年12月22日懲罰 令、105年12月26日懲罰令及106年1月10日懲罰令不受理 （主文第2項），原告對系爭訴願決定提起行政訴訟，經 臺北高等行政法院107年訴字第848號判決、最高行政法院 109年度上字第1118號判決，認定105年12月22日懲罰令及 105年12月26日懲罰令，如附表編號1至編號3所示部分之 事實、違反規定內容及記過處分，均有違誤，應予撤銷， 從而，被告以系爭處分核定原告撤職，並自106年1月10日 起生效，依法顯有違誤，自應予撤銷，判決系爭訴願決定 主文第一項及系爭處分均應撤銷確定在案。 （二）國防部陸軍司令部於111年1月14日以國陸人管字第111000 7056號令核定原告回役復職，並溯自000年0月00日生效。 被告就原告撤職期間即106年1月10日起至111年1月14日止 之薪俸差額，於111年4月間僅追補發放原告本俸新臺幣（ 下同）142萬8,436元。原告不服上開補發薪俸金額，於11 1年11月24日發函被告請求補發短缺金額共204萬餘元，經 被告以111年12月7日陸三支綜字第1110208389號函否准所 請在案；原告不服，於112年1月4日提起訴願，經國防部 於112年5月10日以112年決字第137號訴願決定駁回。然系 爭處分作成所依據之基礎事實即有如附表所示之違誤，系 爭處分顯為違法處分，並經行政法院依法撤銷確定，惟原 告因系爭處分遭撤職停役，於復職後被告不僅調派原告為 非主管職務，且僅補發撤職期間原告得領取之本俸，非按 原領之薪俸發給，另被告依軍人待遇條例拒絕補發原告停 役期間自106年2月1日起至109年11月29日止期間（共46個 月，下稱本件請求期間），原告本得領取之專業加給93萬 470元、志願役加給46萬元（每月1萬元）、主管職務加給 17萬6,065元（106年2月至同年12月止，每月3,740元共41 ,140元；107年1月至109年11月，每月3,855元，共134,92 5元）、106年起至109年止之休假補助6萬4,000元（每年1 6,000元）及年終、考績獎金41萬8,676元，共204萬9,211 元，致原告受有損害，又原告係因被告如附表所示之不當 懲處而遭撤職停役，足認被告作成系爭處分有故意或過失 不法侵害原告之權利，致原告受有本件請求期間如上開所 示之損害。爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184 條第1項之規定，提起本件訴訟等語（見臺北高等行政法 院112年度訴字第825號卷第11-12頁、本院卷第167-168頁 ）。並聲明：被告應給付原告204萬9,211元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被告則以： （一）附表編號1部分，原告本應依令按時至被告機關報到，惟 其逕至總統府陳情，被告認原告當時未依令報到，有言行 不檢之違失行為，並依國軍風紀規定第27點㈠言行不檢規 定核予處分記過1次；附表編號2部分，被告當時係因侯父 以通聯記錄舉證原告之證詞非屬實，經被告請原告提出舉 證依據，原告無法提出反證，而認定原告有提供不實供詞 ，言行不檢之違失行為，並依國軍風紀規定第27點㈠言行 不檢規定核予處分記過1次；就附表編號3部分，原告確實 未依規定執行巡查，且查無原告已於105年3月當月遭處罰 檢束2日之相關資料，故被告乃依陸海空軍懲罰法第15條 第1款怠忽職責規定，對原告核定記過1次之懲罰，均屬有 本，並由被告依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，作成 系爭處分，其後，雖如105年12月22日懲罰令、105年12月 26日懲罰令中如附表所示記過處分，經臺北高等行政法院 審認後，均認有違誤而予以撤銷，系爭處分亦此遭臺北高 等行政法院、最高行政法院判決撤銷，然行政處分之作成 常涉及對證據價值判斷及相關法令解釋，如無違反常理之 顯然錯誤或其他不法行為，縱該處分經上級機關或行政法 院為相異認定而撤銷，亦不得遽認作成行政處分之公務員 有故意或過失之不法行為。況被告於作成附表所示記過處 分前，於調查中已賦予原告陳述意見之機會，被告所屬公 務員並無故意、過失之不法行為存在，不能因被告與行政 法院就事證之證據價值判斷相異而逕認被告有故意、過失 行為。 （二）被告已補發106年1月10日起至111年1月14日止之本俸薪資 142萬8,436元予原告，依軍人待遇條例第12條第1項規定 ，本不包括補給專業加給、志願役加給及主管職務加給， 而原告於本件請求期間即106年2月1日起至109年11月29日 止，並未服勤執行職務，未辦理考績評價，亦不得請求年 度工作獎金、考績獎金；又依國防部及所屬機關人員休假 補助費核發規定，休假補助費係按實際休慰勞假天數申請 核發，原告於本件請求期間既未服勤及休假，自不得請領 補助。從而，原告之請求，於法無據，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第180-182頁）：　　　　 （一）原告原服役於六軍團指揮部所屬陸軍第三地區支援指揮部 運輸兵群第二營第二連，官職為一等士官長。 （二）被告認原告有違反國軍風紀規定第28點㈢不守社會秩序及 第27點㈠言行不檢之違失行為，以105年12月22日懲罰令， 分別核予記過1次、記過1次。 （三）被告認原告有違反103年1月6日修正之國軍風紀規定第75 點㈡拒絕調查、第29點㈠侮辱長官、第27點㈠言行不檢及陸 海空軍懲罰法第15條第1款怠忽職守之違失行為，依同條 第1款、第14款規定，以105年12月26日懲罰令，分別核予 記過2次、記過1次、記過1次、記過1次。 （四）被告認原告於105年9月7日有國軍風紀規定第29點㈠侮辱長 官之違失行為，經六軍團指揮部依陸海空軍懲罰法第15條 第14款規定，以106年1月10日懲罰令，核予記過2次。 （五）被告認原告已符合1年內累計大過3次，依陸海空軍懲罰法 第20條第2款規定，以106年1月10日陸三支綜字第1060000 2689號令（即系爭處分）核定撤職並生效，並經國防部陸 軍司令部以106年1月20日日國陸人勤字0000000000號令（ 即106年1月20日令）核定原告自106年1月10日起撤職停役 。 （六）原告不服105年12月22日懲罰令、105年12月26日懲罰令、 106年1月10日懲罰令及系爭處分，提起訴願，經國防部以 107年5月14日決字第25號訴願決定，系爭處分部分駁回， 上開3懲罰令不受理（即系爭訴願決定）；原告不服系爭 訴願決定，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經審理 後，認105年12月22日懲罰令（如附表編號1所示）及105 年12月26日懲罰令（如附表編號2、3）如附表所示，各核 予記過1次，均有違誤，從而被告以系爭處分核定原告撤 職亦顯有違誤，並以臺北高等行政法院107年度訴字第848 號判決撤銷系爭訴願決定主文第1項及系爭處分；被告不 服上開判決，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院 109年度上字第1118號判決駁回在案。 （七）國防部陸軍司令部以111年1月14日國陸人管字第11100070 56號令核定原告回役復職，溯自000 年0月00日生效。 （八）被告以111年10月11日陸三支綜字第1110175398號令核定 原告105年考績更審，審核原告績等為乙等，依法不合發 給考績獎金。 （九）被告就原告撤職期間（即106年1月10日起至111年1月14日 止）之薪俸差額，於111年4月間追補發放原告本俸142萬8 ,436元；原告不服上開補發薪俸金額，於111年11月24日 發函被告請求補發短缺金額共204萬餘元，經被告以111年 12月7日陸三支綜字第1110208389號函否准所請在案；原 告不服，於112年1月4日提起訴願，經國防部於112年5月1 0日以112年決字第137號訴願決定駁回在案。 （十）國防部陸軍司令部以112賠協字第4號拒絕賠償理由書，認 定系爭處分為被告依法做成，縱經行政法院判決撤銷，亦 不能謂被告有故意或過失不法侵害原告權利為由，拒絕賠 償原告204萬9,211元。 四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）被告作成105年12月22 日懲罰令、105年12月26日懲罰令如附表所示部分之記過處 分及系爭處分，是否有故意或過失之情形？（二）原告請求 被告給付本件請求期間（即106年2 月1日起至109年11月29 日止）之專業加給93萬470元、志願役加給46萬元、主管職 務加給17萬6,065元、休假補助6萬4,000元、年終考績41萬8 ,676元，共204萬9,211元，有無理由？茲敘述如下： （一）被告未予注意而作成系爭處分，即已因過失而構成國家賠 償法第2條第2項之不法行為： 　 1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償 法第2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法 負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違 法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高 法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。而逾越權限 或濫用權力之行政處分，以違法論；即行政機關依裁量權 所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力 者，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第4條第2項及第201 條分別定有明文，所謂逾越權限者，係指違背行政程序法 第10條行政裁量界限，包括授權規定之授權範圍，以及裁 量時應遵守之各種法律規定及法律原則，不符合法規授權 目的而言，如裁量決定違反平等原則、比例原則或信賴保 護原則者，皆構成違法。是法律授權行政裁量時，行政機 關雖具有裁量餘地，惟公務員依法律之裁量授權而執行職 務時，如逾越權限或濫用權力，仍屬違背職務而構成國家 賠償法之不法行為。 　 2、陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視 違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機 、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、 行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、 行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被 害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生 之危險或損害。十、行為後之態度。」；同法第13條規定 ：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降 級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢 束。九、罰勤。」；第15條規定：「現役軍人有下列違失 行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、 訓練。二、辦理業務不遵法令程序。三、誤傳命令或誤解 書面命令。四、藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關 係。五、無正當事由逾假或不假離營。六、不遵法令兼職 、兼差。七、違反政治中立規定。八、規定應回報事項， 隱瞞不報或具報不實。九、違反保密規定。十、未依規定 保管、購買、收藏、搬運、發給公物或操作、維護裝備、 設施，致有損害。十一、毆人、鬥毆或任意滋事。十二、 無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具。 十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十 四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法 令。」；第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大 過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記 大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役 之處分。」；又依陸海空軍懲罰法104年5月6日第15條規 定之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺 地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍 風紀規定係國防部為達成維護軍風紀，嚴肅軍律之目標， 爰依陸海空軍懲罰法暨施行細則暨其他相關法規所訂定， 此由國軍風紀規定第一編總則第一章通則第一節軍紀督察 第一條目的規定內容可知，足認國軍風紀規定性質上係陸 海空軍懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法 令」，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態 樣。基此，軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3次合 致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭 訟，作為事實基礎之累計記大過3次，為撤職決定之實質 內涵，自應受司法審查。而原告之行為是否違反陸海空軍 懲罰法第15條第14款之概括性規定及是否構成國軍風紀規 定第27點㈠言行不檢之違失行為，被告固有相當程度之裁 量餘地，惟依前揭說明，被告所屬公務員依法律裁量授權 而執行職務時，如有逾越權限或濫用權力情事，自已違反 職務，而應構成國家賠償法之不法行為。 　 3、被告對原告分別以105年12月22日懲罰令、105年12月26日 懲罰令及106年1月10日懲罰令作成記過處分，並基於上開 3懲罰令所示之基礎事實認定原告已符合1年內累計大過3 次，依陸海空軍懲罰法第20條第2款規定，以系爭處分核 定原告撤職生效，並經國防部陸軍司令部以106年1月20日 令核定原告自106年1月10日起撤職停役。然查： 　　⑴105年12月22日懲罰令中如附表編號1所示記過1次處分，依 證人即105年9月8日服務於臺北憲兵隊及同日陪同原告至 總統府及國防部陳情之人陳彥廷於109年5月18日於臺灣高 等行政法院107年度訴字第848號案件中（下稱系爭行政訴 訟）到庭具結證述內容【見臺灣高等行政法院107年度訴 字第848號（下稱行政案卷）卷二第154-162頁】可知，原 告係希望能就近照顧生病之父親，不願調至距家較遠之單 位，而至總統府與國防部陳情，陳情過程平和，並未有被 告所稱情緒激動之舉，且最後係接獲參謀總長辦公室電話 指示當天先行返還居仁營區而未至被告處報到，且被告對 於105年12月22日懲罰令中如附表編號1懲罰事由欄所載之 原告違失行為並未提出任何證據證明原告當日有駕車繞行 總統府週邊數圈意圖引起注意之舉，則被告在未有充分證 據之情況下，逕自以原告有「言行不檢」之違失行為，依 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第27點㈠「 言行不檢」規定，核予記過1次，顯然有逾越行使裁量權 所應遵守之法律界限之過失行為存在，附表編號1所示記 過處分，自屬違法。 　　⑵105年12月22日懲罰令中如附表編號2所示記過1次處分，依 證人即該騷擾事件之受害者林澔於109年5月18日於系爭行 政訴訟到庭具結證述內容（見行政案卷卷二第144-154頁 ）可知，105年2月22日係侯父打電話給證人林澔，並非打 給原告，而原告受林澔告知侯父打電話一事後係以自己之 手機撥打電話給侯父，侯父手機自有原告來電紀錄，則被 告在未向被害人即證人林澔調查事情真偽前，卻以身為檢 舉人之原告無法提出反證，即認定原告涉有謊言，言行不 檢，顯有違一般調查之事理原則，亦違反舉證責任分配之 原則，是以，被告認定原告有「言行不檢」之違失行為， 依陸海空軍懲罰法第15條第14款、行為時國軍風紀規定第 27點㈠「言行不檢」規定，核予記過1次，自屬違法處分。 　　⑶106年1月10日懲罰令中如附表編號3所示記過1次處分，綜 合臺灣基隆地方檢察署檢察官106年度偵字第3924號不起 訴處分書（見行政案卷一第325-329頁）及證人即105年間 任被告所屬北部運輸兵群指揮官李世傑於109年7月27日於 系爭行政訴訟到庭具結證述內容（見行政案卷二第234-23 6頁）等證據資料判斷，足以認定原告主張其於105年3月 已遭檢束2日，並非子虛，則被告在對原告是否已受檢束2 日之處罰未予究明之情形下，遽依陸海空軍懲罰法第15條 第1款「怠忽職責」之規定，對原告再核予記過1次處罰， 顯已違反一事不二罰之法治國原則。是以，附表編號3所 示記過處分，同屬違法。 　 4、綜上所述，附表編號1至編號3所示之記過處分，被告於作 成處分前之事實調查，均有如前開所述之調查未確實、違 反一般調查之事理原則及一事不二罰等法治國原則之違失 行為存在，此經本院依職權調閱系爭行政訴訟卷宗核閱屬 實。105年12月22日懲罰令及105年12月26日懲罰令所認定 如附表懲罰事由欄所示之基礎事實，既有如上開違法情形 存在，顯見被告於裁量原告之行為是否違反陸海空軍懲罰 法第15條第14款之概括性規定、是否構成國軍風紀規定第 27點㈠言行不檢之違失行為及是否有陸海空軍懲罰法第15 條第1款怠忽職責行為時，其裁量決定已違反誠信原則、 信賴保護原則及禁止雙重評價原則，並逾越行使裁量權所 應遵守之法律界限；又系爭處分中作為事實基礎之累計記 大過3次，其中105年12月22日懲罰令及105年12月26日懲 罰令如附表所示部分，既均有違誤，則被告以系爭處分核 定原告撤職，並自106年1月10日起生效，依法顯有違誤， 自屬違法行政處分，系爭處分嗣並經臺北高等行政法院10 7年度訴字第848號判決、最高行政法院101年度上字第111 8號判決予以撤銷確定，足認被告就核定原告撤職之職務 之執行，亦有逾越權限之違法，且被告於依陸海空軍懲罰 法第15條第1款、同法第14款概括性規定及國軍風紀規定 第27點㈠言行不檢規定予以原告記過處分前，原應注意認 定事實應依現有證據判斷，對於當事人有利及不利之情形 一律注意，不得僅以原告未能舉證即逕自對其為不利之認 定，並應禁止雙重評價，詎未予注意而作成系爭處分，即 已因過失而構成國家賠償法第2條第2項之不法行為，原告 服公職之權利並因此受損害，故原告主張被告應依該條項 規定對其負損害賠償責任，即屬有據。 （二）被告依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定所作撤職停役之 系爭處分既有違法，若因此造成原告受有損害，其自得依 國家賠償法第2條第2項前段，就其所受損害請求被告賠償 ，爰就原告請求賠償之項目及金額，分別審究如下： 　 1、原告請求賠償本件請求期間（即106年2月1日起至109年11 月29日止）之專業加給、志願役加給、主管職務加給部分 ： 　　⑴查依軍人待遇條例第3條規定，現役軍人之待遇，分本俸、 加給，均以月計之，其中本俸係指志願役現役軍人應領取 之基本給與，加給則指本俸以外，因所任職務種類、性質 及服務地區之不同，另加之給與，同條例第2條第2款、第 4款亦有明訂，又軍人加給分為職務加給、專業加給、地 域加給及勤務加給，其中職務加給係對上將、主管人員或 職責繁重者加給之；專業加給則對中將以下專業人員加給 之；地域加給係對服務偏遠、特殊地區或國外者加給之； 勤務加給係對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性 加給之，同條例第5條第1項規定亦可參照。準此，現役軍 人所領取加給，係因其所服勤務職責繁重、或地域特性、 或因勤務特性給與之，則軍人領取加給乃其實際所服勤務 之對價，苟其未實際至指定地區服特定勤務，自不符合領 取該等加給之條件，即無從領取該等加給，尚非依外部客 觀情事觀之，當然可預期取得之利益。是以，原告主張該 等加給乃其因被告違法以系爭處分撤職停役，致不能取得 之所失利益云云，即無可採。 　　⑵參以同條例第12條第1項規定：「現役軍人經停役者，停發 待遇，其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日 起支給待遇，但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役 期間之本俸」；陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1、2 項規定「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形 之一者，予以停役：…、撤職者…；前項第4款人員，於休 職期滿許其回役；第7款人員，不予回役；其餘各款人員 ，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役 或免予回役。」可知軍官、士官遭停役或免官之事由，多 是有時間性，可預見該事由可能消滅，為免軍官、士官身 分恢復後支給待遇發生疑義，乃就停役後回役、免官後復 官等情預為規定，以杜爭議。本件原告原自106年1月10日 起撤職停役，嗣系爭處分經撤銷，國防部陸軍司令部於11 1年1月14日以國陸人管字第1110007056號令核定原告撤職 原因消滅，回役復職，溯自000年0月00日生效，原告於10 6年1月10日起至111年1月14日止之期間實際並未服役，則 被告抗辯本件原告之情形亦應依軍人待遇條例第12條第1 項規定，就停役期間僅補發本俸，不包含各種加給，核屬 有據。又兩造不爭執原告於106年1月10日起至111年1月14 日止未服役期間之本俸被告業已發給等情，原告既未能提 出其他依據說明其得領取專業加給與志願役加給，其請求 被告給付106年2月1日起至109年11月29日止期間之該等加 給，自屬無據。 　 2、休假補助費部分： 　　　原告另主張其因系爭處分致無法領取106年度起至109年度 止，每年16,000元，4年共64,000元休假補助費，被告亦 應賠償云云。然依113年3月7日修正前國防部及所屬機關 （構）人員休假補助費核發規定（於113年3月7日修正為 國防部核發休假補助費作業規定）第2條、第3條、第6條 第6項規定，其發放目的是為鼓勵國軍人員正常施休慰勞 假，其核發標準為累積施休慰勞假（特別休假）日數達14 日（含）以上者，核發16,000元；應休畢日數（14日以內 ）之休假部分，應檢附週一至週五休假期間（戰備部隊囿 於任務，不受此限）交通工具、住宿、餐飲或採購物品之 單據核銷，休假補助費則按檢附上開單據之全額，核實加 倍補助，全年最高以補助1萬6,000元為限（需檢附單據8, 000元），未檢附單據者，不予補助；同規定第5條第1項 亦規定：「申領人於休滿規定假期後，親自填寫休假補助 費申請表一式二份，並於該表申領人欄內，由本人簽名蓋 章後，並檢附休假紀錄資料（准假單或准假命令、消費單 據及休假管制表影本）主動向所屬服務（支薪）單位提出 申請。」（見本院卷第253-260頁），可知有關國軍人員 休假補助費之發放條件，須受領人有實際施休慰勞假、消 費，且依規提出申請，採依單據內容核實補助方式給付， 而兩造不爭執原告自106年1月10日起至109年12月31日止 ，均因系爭處分而未到職，其於106年度起至109年度止自 無施休慰勞假之可能，自無從領取106年度至109年度休假 補助費，況縱使原告於106年1月10日未受撤職停役處分， 其是否必然施休慰勞假且有消費而得提出申請，亦屬未定 ，故其主張上開期間之休假補助費為其因系爭處分之損失 ，而請求被告賠償云云，難謂有據。 　 3、年終、考績獎金部分： 　　　原告主張其因系爭處分致無法領取107年度至109年度之年 終、考績獎金共41萬8,676元（詳細計算方式，見本院卷 第159頁），被告亦應賠償云云。然查： 　　⑴依107、108、109年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項 （見本院卷第273-294頁）第1點均規定「為激勵現職軍公 教人員士氣，慰勉工作辛勞，特發給年終工作獎金」；第 2點第1款規定：「發給對象如下：㈠各級政府年度總預算 所列員額與年度中經核准增加員額之現職軍公教人員（含 技警工友）。」；關於年資採計之認定規定：「㈢因案停 職人員未受徒刑之執行或免除職務、撤職、休職之懲戒處 分，而許其復職者，及受停職處分之公務人員，經依法提 起救濟獲撤銷原行政處分而復職者，其年終工作獎金之薪 俸部分，全額發給；專業加給及主管職務加給（含比照主 管職務加給）部分，均按實際在職月數比例發給。」（10 7、108、109年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注 意事項第6點第㈢款），而每年度軍公教人員年終獎金之發 給，係依當年度軍公教人員年終工作獎金發給注意事項規 定為之，準此，年終工作獎金係為激勵現職軍公教人員士 氣，慰勉其等整年工作辛勞，而予以之獎金獎勵，原則上 係發給當年度實際在職者，至於因故遭停職，嗣獲復職者 ，考量該等復職人員當年度並未實際執行職務，實際上並 無所謂工作辛勞之情狀，故特予規範復職者須未受徒刑之 執行或免除職務、撤職、休職之懲戒處分，始得依該注意 事項領取按本俸計算1.5個月及按在職日數比例計算專業 加給及職務加給之年終工作獎金。查原告係因系爭處分而 遭撤職停役，嗣依法提起救濟而撤銷系爭處分而復職，惟 依上開注意事項規定，原告係受撤職之懲戒處分，縱事後 因系爭處分撤銷而許其復職，亦不符合上開注意事項規定 中關於年資採計之認定；又原告於107年至109年度之撤職 停役期間，並未實際在職，非屬現職軍公教人員，即並非 上開各年度年終工作獎金及慰問金發給注意事項所列之發 給對象，原告既未實際在職，其復不能說明有何得領取之 依據，則原告主張其因系爭處分致無法領取107年度至109 年度之年終工作獎金而受有損害等語，實屬無據，尚非可 採。 　　⑵按按陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）施行細 則第3條第4項第5款規定：「軍官、士官同一考績年度內 ，任職不滿一年而有下列情形之一，致連續任職未達6個 月，不予辦理考績：…五、其他情形者。」依其立法理由 ，所謂其他情形者，為退伍、除役、停役、停職、免職、 休職、撤職、免除職務、解召、不適服現役轉服義務役及 亡故等情形。且按國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作 業規定第2點第3款規定：「考績區分：…㈢不予辦理考績： 指年度內因故任職服勤未逾6個月者 不予辦理考績。」第 12點第2款第9目規定：「注意事項：…9.依考績條例第2條 及考績條例施行細則第3條第4項規定，年度內因故未任職 服勤逾6個月，不予辦理考績。…。」及考績條例第8條第1 項前段規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發 給考績獎金…。」準此，原告於107年度至109年度因未實 際任職服勤，依上揭規定被告對原告不予辦理考績審定， 則原告自無從請求被告給付前開年度之考績獎金，堪予認 定。況縱使原告於106年1月10日未受撤職停役處分，其10 7年度至109年度之職務表現是否足達發給考績獎金之標準 ，亦屬未定，故原告主張上開期間之考績獎金為其因系爭 處分之損失，而請求被告賠償云云，洵屬無據。 （三）國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權 力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應 負損害賠償責任。又公務員於執行職務行使公權力時，因 故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特 別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償， 要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。 查原告另主張依民法第184條第1項規定，向被告請求損害 賠償等情（見本院卷第168頁），然原告除未舉證證明被 告所屬依法執行公務行使公權力之公務員，有何故意或過 失不法侵害原告之權利外，依上開規定，縱使被告所屬公 務員有故意或過失不法侵害原告權利之侵權行為，原告對 被告僅得依國家賠償法之規定，請求損害賠償，故原告依 民法第184 條第1項之規定，起訴請求被告賠償損害，於 法不合，應予駁回。 五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項及民法第184條第1 項之規定，請求被告賠償204萬9,211元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及所提證據，核與判 決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　陳俐文 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　藍予伶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表： 編號 被告處分文號 違反規定內容 處分內容 懲罰事由 1 105年12月22日懲罰令 編號2 陸海空軍懲罰法第15條第14款，國軍風紀規定第27點㈠言行不檢之違失行為 記過1次 2、105年9月8日指揮部電令原告於當日至龍山營區報到，惟原告以報到為由自行駕車離開中坑營區，卻未依命令開往龍山營區，逕自駛向總統府週邊繞行數圈意圖引起注意，後於憲兵隊內訴情。 2 105年12月26日懲罰令 編號3 陸海空軍懲罰法第15條第14款、103年1月6日修正之國軍風紀規定第27點㈠「言行不檢」規定，對原告核定記過1次 記過1次 3、原告於105年2月23日國防部陸軍司令部派員調查侯姓中士相關案件時，原告提供對侯父不利之證詞，惟侯父獲知後，以通聯記錄舉證原告之證詞非屬實。復請原告提出舉證依據，原告無法提出反證，足顯原告涉謊言行不檢。 3 編號4 陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責」規定，對原告核定記過1次之懲罰 記過1次 4、105年3月14日負責中午班次之巡查，經查巡查輪值表已奉准於公開場合公布，且承辦人經電子郵件等多種手段通知個人。惟原告未依規定執行巡查，事後並以各種理由狡辯未巡查之行意圖脫罪，足顯原告對所犯之行毫無悔意。

2025-01-21

TYDV-113-國-2-20250121-2

訴
高雄高等行政法院

懲罰

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第376號 民國113年12月26日辯論終結 原 告 謝○○ 訴訟代理人 蔡建賢 律師 被 告 海軍陸戰隊陸戰九九旅 代 表 人 林家宏 訴訟代理人 陳劭謙 陳美秀 鍾佳珣 參 加 人 A女（真實姓名年籍及住址均詳卷) 上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國112年8月10日 112年決字第238號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、原告起訴後變更聲明為「1.被告民國111年12月2日性騷擾申 訴審議決議書(下稱申訴決議)、海軍陸戰隊指揮部(下稱陸 指部)112年4月6日申復審議決議書(下稱申復決議)及訴願決 定關於原告性騷擾成立之部分均撤銷。2.被告112年5月29日 海九人行字第0000000000號令(含112海九人行軍懲字第0015 號，下稱懲罰令)及訴願決定均撤銷。」(本院卷第447-448 頁)，核其請求之基礎事實與法律關係不變，且無礙於被告 防禦權之行使，且經被告表示並無意見（本院卷第448頁） ，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准 許。 二、按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日 內為之，訴願法第14條第1項定有明文。查上開申復審議決 議書係於112年5月19日送達原告，有送達證書(處分卷第5頁 )可佐，而原告於112年6月17日提起訴願，該訴願書除對懲 罰令不服外，並就性騷擾成立部分亦表示不服(訴願卷第9頁 )，核尚未逾30日提起訴願之不變期間，核先敘明。　 貳、實體事項： 一、爭訟概要： 原告係被告所屬步一營營部參謀群上尉後勤官，於任職砲兵 營營部參謀群人事官期間（自110年下半年起至111年10月4 日止），經參加人(為業務士)申訴原告在○○市○○區○○路000 號及○○縣○○鎮○○營區內，徒手猥褻其胸部、下體及親吻臉頰 ，經被告以111年12月2日申訴決議，原告多次對參加人搭肩 、手拉其內衣肩帶、解開內衣衣扣之行為認屬「中度肢體騷 擾」；多次觸摸參加人胸部及私密處之行為，認屬「中度猥 褻騷擾」。原告不服，提起申復，經陸指部申復決議原告多 次對參加人搭肩之行為認屬「輕度肢體騷擾」，其餘性騷擾 不成立，並以112年5月5日海軍人行字第0000000000號函附 申復決議書檢送原告。被告遂於112年5月15日召開懲罰評議 會（下稱懲評會）決議依陸海空軍懲罰法第15條第13款、第 8條及國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表(下稱懲罰參考表 )核予大過1次懲罰，並於112年5月29日以懲罰令核定記大過 1次懲罰(懲罰令與申訴、申復決議合稱原處分)。原告不服 原處分，提起訴願，經遭駁回，原告遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨︰ 1.原告有對申復決議提起訴願，故訴願決定書認該性騷擾成立 處分已告確定，不得再行爭執，應有違誤。 　2.原告並未對參加人為搭肩等性騷擾行為： ⑴原告未自承有對參加人為勾肩搭背等行為，僅坦承於辦公室 作業期間，若叫參加人無回應時，會以手背拍（叫）參加人 ，係為引起參加人注意而短暫輕觸參加人，未碰觸其身體隱 私部位，應不足以損害參加人之人格尊嚴或致心生畏怖、感 受敵意或被冒犯，屬正常肢體接觸範疇，故訴願決定認原告 對其肢體有不當碰觸參加人之違失行為，已坦承不諱云云， 應非屬實。 ⑵參加人指稱原告自110年下半年起迄111年10月4日期間，多次 對其搭肩騷擾云云，惟其陳述僅係為使原告受到處罰為目的 ，其與原告在利害關係上處於絕對相反之地位，不得僅以被 害人單一指述，即遽採為不利於原告之認定。若原告如有多 次不顧他人眼光於眾人面前對其搭肩，理應有諸多目擊者， 惟本案除被告案件調查洽談紀要(下稱洽談紀要)中之I男外 ，並無其他人證；且I男於洽談紀要中並未明確指出原告係 於何時、何地於何情形下對參加人為搭肩行為，其所述是否 可信，已非無疑；且被告亦未探究原告對參加人搭肩行為當 下之時空背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為 及相對人之認知去判定原告所為是否已足該當性騷擾防治法 第2條第2款所稱之性騷擾，率以I男之供述，逕認原告對參 加人搭肩之行為已構成性騷擾，亦屬速斷。 3.原處分懲處大過乙次有違反比例原則之裁量濫用： ⑴縱認原告對參加人之搭肩行為構成性騷擾，然因碰觸部位非 屬身體隱私部位，且除I男外並無其他證人作證，可見原告 騷擾情狀應屬輕微。申復決議亦認原告違犯態樣屬輕度肢體 騷擾，建議核予「記過乙次」懲罰。參照懲罰參考表規定， 志願役輕度肢體騷擾懲罰範圍僅有「申誡兩次-記過兩次」 ，堪認記過乙次已足達到懲罰之目的。則原處分作成大過乙 次之懲罰，顯有違反比例原則之裁量濫用之違法。 ⑵懲評會評議時認定原告係利用業務指導機會遂行性騷擾犯行 ，但未說明其認定依據及理由。且參加人於本案前早已患有 憂鬱症，無法證明其至身心科治療與原告性騷擾行為間具有 因果關係。亦未說明原告行為如何影響軍士紀律及領導統御 ，又未審酌前開有利於原告之事證，即逕為不利原告之認定 ，對原告殊為不公。 ㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨︰ 　1.原告性騷擾行為核符懲罰法第15條第13款「實施性騷擾，經 調查屬實者」之懲罰事由： 　⑴原告性騷擾行為之認定，係經陸指部性騷擾申復會認定成立 性騷擾，核符懲罰法第15條第13款「實施性騷擾，經調查屬 實者」之規定，被告自得依權責核予適懲。 　⑵本案屬懲罰法第30條第4項應召開懲評會決議之情形，被告於 112年5月12日送達開會通知予原告，後經懲評會作成決議， 針對原告對參加人肢體性騷擾乙節，認定違反懲罰法第15條 第13款，核予其記大過乙次之行政懲處，並完備送達。 　⑶本案案發當時原告任被告砲兵營營部人事官，參加人為被告 砲兵營砲兵武器修理士，原告與參加人雖無直屬部屬關係， 惟原告為該營人事業務承辦人，參加人則為該營第三連人事 業務承辦人，為辦理該營人事業務，雙方平時即有業務上下 級之關係。 2.原處分符合授權目的且無瑕疵：依懲罰法第1條、第8條、第 12條、第29條及同法施行細則第2條第1項第2款等規定，現 役軍官有應懲罰之違失行為，該管長官具有懲罰權限，至施 以何種懲罰種類之擇定，自有裁量權限。申復決議雖認定， 原告違犯態樣屬輕度肢體騷擾，並建議核予「記過乙次」懲 罰。然經被告召開懲評會針對原告違失行為審酌原告意見、 懲罰參考表備考欄第3點「利用職權或機會為性騷擾者，應 加重懲罰（處）」及懲罰法第8條第1項，審酌其違失行為之 動機及手段、行為對軍事紀律所生之影響、行為所生之危臉 或損害及行為後之態度等後，認原性騷擾決議漏未審酌原告 有利用職權為性騷擾等情，本件有加重處罰之必要，經懲評 會委員決議核予「大過乙次」懲罰，為合義務之裁量。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ ㈠被告認定原告成立性騷擾係屬適法? ㈡懲罰令核予原告大過1次之懲罰，有無違反比例原則? 五、本院的判斷︰ ㈠前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷， 並有被告申訴決議書(本院卷第127-133頁)、111年12月15日 海九人行字第0000000000號令(本院卷第135-136頁)、112年 1月13日海九人行字第0000000000號令(本院卷第139頁)、陸 指部申復決議書(本院卷第81-86頁)、被告懲評會會議紀錄( 本院卷第153-162頁)、懲罰令(本院卷第87頁)、112海九人 行軍懲字第15號(本院卷第89頁)、訴願決定書(本院卷第93- 101頁)附卷為證，可信為真實。 ㈡應適用之法令： 　1.懲罰法 　⑴第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重， 並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受 之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行 為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所 生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義 務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度 。」 　⑵第11條：「現役軍人服役期間有違失行為，於退伍或除役後 ，並在懲罰權時效內者，除死亡者不予懲罰外，仍應施以適 切之懲罰。」 　⑶第12條第4款：「軍官懲罰之種類如下：……四、記過。」 　⑷第15條第13款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲 罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者 。」 　⑸第30條第4項、第5項、第6項：「(第4項)調查結果認為有施 以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時， 應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評 議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應 為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免 議之決議。(第5項)前項評議會召開時，應給予行為人陳述 及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官 對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時 ，應加註理由後變更之。(第6項)前2項評議會，由權責長官 指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席 。」 　⑹第31條：「(第1項)前條第6項評議會之專業人員中，應有符 合教育部採認規定之國內外大 學、獨立學院以上學校法律 系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構 ）、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會組成任 一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關 （構 ）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成 員總數3分之1者，不在此限。」 　2.國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定 　⑴第1點：「國防部（以下簡稱本部）為防治、處理本部與所屬 機關（構）、部隊及學校（以下簡稱單位）性騷擾及性侵害 預防事件，維護當事人之權益，特依性別平等工作法第13條 第1項第2款及性騷擾防治法第7條第1項第2款規定，訂定本 規定。」 　⑵第29點：「長官利用職權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（ 處），並列入考核，作為人事運用之參考。」 ㈢被告認定原告搭肩行為成立性騷擾並無違誤： 1.查參加人申訴自110年下半年起至至111年10月4日止，原告 在辦公室內多次對其勾肩搭背等情，業據甲女於申覆案件洽 談紀要(申覆卷第57-63頁)時指陳明確，且核與參加人之配 偶C證稱：「（問：110年的下半年，A女是在什麼情況下跟 你提過，謝○○會對她有碰肩及摸手的行為?她跟你講這些事 情的時候情緒反應是怎樣?)放假的時候在高雄租屋處，無意 間提到，是什麼情景我忘記了;她當下沒有很激動，是很平 常心在講，我覺得她是想問我謝員這個動作是什麼意思?」 「(問:請問110年下半年A女除了跟你反映一次，A女有沒有 在其他時間點或情況下跟你反映類似的事情?)沒有，一直到 最近一次，111年的時候才有跟我反映。」等語(申覆卷第16 頁)，又同僚即D亦證述：「（問：剛開始有勾肩的時候，你 有覺得很奇怪嗎？有覺得不妥嗎？）當下是有覺得不妥，可 是想說他們應該是非常的好，所以沒有太大的反應。」等語 （同上卷第38頁)相符，又同僚F證稱：「（問請問你是否否 認識Ａ女及謝○○？你是什麼時候開始跟他們共事的？是在同 一間辦公室工作嗎？在哪一個營區？）認識。從109年年底 開始接行政業務的時候跟他們共事的。我們是在○○○營區是 在同一間辦公室共事。」「(問:他們閒聊互動的過程中，有 沒有看過謝員觸碰A女的身體或搭她的肩膀?如果有，是在什 麼樣的情況下?A女當下的表情是如何?)有看過謝員拍A女的 肩膀幾次，是在有說有笑的情況下，女生的表情也沒有什麼 不舒服，也沒有閃躲的感覺。」「我沒有特別去記時間，大 概是在110年年初的時候。」「(問:你還記得大概是在什麼 地方及時間點?)時間點不太記得，地點都在辦公室。」等語 (同上卷第14項、第40-41頁)相符，核C、D、F與參加人所述 時間、地點等情節大致相符，且參以原告自承:「在回○○○營 區後，有時我要彙整資料，我會先把格式範例做好，在跟她 說明的時候發現她在看手機，就會拍肩膀手臂的方式叫她。 」等語(同上卷第73頁)，足證原告於擔任人事官期間，確有 在辦公室對參加人A為勾肩搭背之行為無訛。又參加人因不 堪原告長期多次肢體騷擾行為，致患有重度憂鬱症等情，亦 有國軍高雄總醫院左營分院心理衡鑑轉介及報告單(本院卷 第297-298頁)附卷可稽。是原告於本院審理時主張F男並未 明確指出原告係於何時、何地對參加人為搭肩行為，且除F 男外，並無其他人證而否認其有勾肩搭背之行為云云，委無 可採。 2.按性騷擾者謂受僱者於執行職務時，任何人以具有性意味之 行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵 犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。性別平 等法第12條定有明文。查參加人迭於辦公室之職場，遭其上 級長官即原告以勾肩搭背之方式觸碰身體，令參加人心理受 創致患有嚴重憂鬱症，原告對異性之參加人勾肩搭背觸碰身 體，顯係具有性意味之行為，且其違反參加人之意願而觸碰 身體，自已侵犯參加人之人格尊嚴，揆諸性別平等法第12條 之規範意旨，原告上開行為即屬性騷擾行為。是申訴審議決 議及申復審議決議均認定原告對申訴人即參加人A關於搭肩 行為部分，成立肢體性騷擾，核無違誤。 ㈣被告作成懲罰令核予原告記1大過之懲罰，核無違反比例原則 ，或有裁量濫用之違法： 　1.按現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實 施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。懲罰法第15條 第13款定有明文。又懲罰法第12條針對軍官違失行為之懲罰 ，定有7種之懲處法律效果，軍事機關於懲處軍官時，究應 選擇何種懲罰，自應為合義務之裁量，以符責罰相當之原則 。次按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌 下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激 。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之 品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影 響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程 度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲 罰法第8條第1項定有明文。該條項規定係就法律效果之懲罰 種類選擇，參照國軍之特性，明定就懲罰輕重應衡量之重要 事項，作為審酌之裁量因素。而軍事機關於個案懲處之裁量 時，自應綜合審酌該條項所定10款事項作為懲處之依據。另 依國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表，志願役輕度肢體騷 擾處申誡2次至記過兩次。惟利用職權或機會為性騷擾者， 應加重懲罰(處)，並列入考核，作為人事運用之參考。而行 政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查 ，原則上在行政機關之裁量權限範圍內尊重其裁量權之行使 而作有限司法審查，僅於行政機關行使裁量權過程或結果有 逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比例原則之違法情事， 始得予撤銷。 　2.查被告就原告上揭性騷擾行為，於112年5月15日召開懲評會 ，由評議委員6位（含專業人員法制室法制官1位）組成，男 性委員4位，女性委員2位，由被告本部主管施佐擔任主席， 任一性別比例未少於3分之1，有被告召開評議會委員勾選名 冊及簽到表（本院卷第163-164頁）可佐，符合上開懲罰法 第30條第6項、第31條規定。原告有收受懲評會開會通知單 （本院卷第167頁），並於懲評會到場口述報告並為答辯。 經該次懲評會與會評議委員充分討論後，認原告身人事官為 參加人之上級長官，然利用指導業務之機會，多次為肢體騷 擾行為，乃係利用職權為之，應加重懲處，是就原告性騷擾 行為核予大過1次之懲罰等節，有懲評會會議紀錄（本院卷 第153-162頁)及投票單(同上卷第165-166頁)在卷可證。準 此，上開懲評會之組成、會議程序及內容，符合前揭懲罰法 之規定，且給予原告到場陳述意見之機會，認定核予原告懲 罰之理由，具體明確，經核並無不當。是以，懲罰令據此核 予原告大過1次之懲罰，於法並無不合。 　3.原告雖主張參照懲罰參考表規定，志願役輕度肢體騷擾懲罰 範圍僅有「申誡兩次-記過兩次」，堪認記過乙次已足達到 懲罰之目的。則懲罰令作成大過乙次之懲罰，顯有違反比例 原則、裁量濫用之違法云云。惟查無論為輕度或中度肢體騷 擾，其懲罰上限固均為記過2次，然倘利用職權或機會為性 騷擾者，應加重懲處，有上開懲罰參考表備考三規定明確， 是評議委員充分討論後，以原告身為人事官竟對下屬業務士 而為騷擾，依該規定加重後作成大過乙次之懲罰，自無違反 比例原則及裁量濫用之違法，是原告前揭主張，委無足採。 六、綜上所述，原告主張均無可採。被告以原處分認定原告性騷 擾成立，並核予原告大過1次之懲罰，並無違誤；訴願決定 遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理 由，應予駁回。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核 與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。 八、結論︰原告之訴為無理由。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　 16 　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 黃　奕　超 法官 廖　建　彥 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項） 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 書記官　許琇淳

2025-01-16

KSBA-112-訴-376-20250116-2

上
最高行政法院

陸海空軍懲罰法

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度上字第631號 上 訴 人 劉傑中 訴訟代理人 陳佳鴻 律師 被 上訴 人 海軍一三一艦隊 代 表 人 劉勝山 訴訟代理人 張伯鈺 黃國峰 葉思萍 上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國113年7 月31日臺北高等行政法院112年度訴更一字第25號判決，提起上 訴，本院裁定如下： 　　主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依 同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者 ，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由 並應添具關於上訴理由之必要證據，復為行政訴訟法第244 條第1項第4款及第3項所明定，且依同條第2項規定，上訴理 由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料 合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判 決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之 指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴 訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示 合於該條款之具體事實。上訴狀如未依上述方法表明，或其 所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難 認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 二、事實概要 　㈠緣上訴人前係海軍艦隊指揮部（下稱艦指部）少校部屬軍官 ，原任職被上訴人所屬○○○○○○○○○○○○○○○○○，其於赴美國受 訓期間，因於民國108年7月28日上午10時20分許（美東時間 ），在美軍基地營站賣場內，將賣場內商品32G記憶卡2張、 具儲存功能傳輸線2條及隨身碟1個（下合稱系爭商品）放入 隨身背包而未付款（下稱系爭違失行為），經被上訴人調查 屬實，被上訴人乃於108年8月15日召開行政懲罰人事評審會 ［即陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）所定評議會，下稱第1次 評議會］，經委員表決決議給予「記過1次」之懲罰，惟被上 訴人之前艦隊長○○○認第1次評議會決議懲罰過輕，交回復議 ，被上訴人乃於同年月20日再次召開行政懲罰人事評審會（ 下稱第2次評議會），經委員表決決議給予「大過1次」之懲 罰，惟被上訴人之前艦隊長○○○對復議結果仍不同意，乃於 加註理由後，變更第2次評議會決議，並經被上訴人以108年 8月22日海三一行字第1080002068號令（下稱前懲罰處分） 核予上訴人「大過2次」之懲罰。上訴人不服前懲罰處分， 提出申訴，經國防部海軍司令部（下稱海軍司令部）於108 年12月25日以108年議決字第52號審議決議以事實尚有未明 為由，撤銷前懲罰處分。 　㈡被上訴人再行調查後，仍審認上訴人有系爭違失行為，遂於1 09年4月14日召開行政懲罰人事評審會（下稱第3次評議會） ，經委員投票表決決議給予上訴人「大過2次」之懲罰，旋 經被上訴人之前艦隊長○○○核定後，審認上訴人有「108年7 月28日（美東時間）國外受訓期間，坦承於賣場購物未付款 ，經調查屬實」之情事，符合懲罰法第15條第14款所定其他 違失行為違反國防部頒布之法令，及國軍軍風紀維護實施規 定（下稱軍風紀規定）第29點第1款所定「言行不檢」，有 違軍譽情節重大，而以109年4月16日海三一行字第10900009 26號令（下稱原處分）核予上訴人「大過2次」之懲罰。上 訴人不服，提起訴願，經國防部認記大過2次非屬訴願救濟 範圍而以109年6月30日109年決字第139號訴願決定不受理後 ，遂提起行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經 原審法院109年度訴字第1004號判決撤銷訴願決定及原處分 ，惟經本院111年度上字第144號判決廢棄發回更審。嗣經原 審以判決駁回後，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。 三、上訴意旨略謂： 　㈠行政法院對於行政機關判斷餘地之審查，並非不予審查，仍 需進行低度審查，況原審為事實審，自應針對被上訴人作成 原處分之法律事實認定層面，審查其適法性。詎原判決表述 「本件所應審究者，僅為作成原處分之程序是否適法」而怠 於審查被上訴人將客觀事實涵攝法令作成原處分包攝過程之 適法性，是原審對於被上訴人作成原處分之判斷餘地，排除 對於事實認定之適法性審查，已有違法瑕疵。被上訴人曾於 前審表示「（法官問：被告所指購物未付款之事實是否是指 竊盜事實？）美國檢察官不起訴是因原告已返國。被告非以 竊盜事實記原告大過兩次，而是認定原告購物未付款的違失 行為（至少有過失）。被告有依照陸海空軍懲罰法考量原告 身分、動機、目的、重大有損軍譽、國譽及影響臺美關係。 」嗣前審進一步請被上訴人提出具體事證以證明系爭違失行 為有損軍譽、國譽及影響臺美關係，被上訴人卻當庭表示「 無法提出積極證據」，復於原審言詞辯論程序中自承「是依 照上級海軍艦隊指揮部之指示而作成懲處」。由此可見，被 上訴人認系爭違失行為已有損軍譽、國譽及影響臺美關係等 判斷，均係空穴來風，毫無所本之恣意判斷。再者，被上訴 人於原審言詞辯論終結前，更自曝其作成核予上訴人大過2 次懲罰之原因，係「經駐美軍代表團相關文件認定原告行為 為偷竊」，卻猶未提出佐證。故被上訴人作成原處分之事實 判斷、涵攝法規與懲度裁量等各行政階段，皆有重大明顯之 違法瑕疵。詎原審仍率然作成「由後續美方接訓單位禁止原 告參加結訓典禮，且令其提前返臺之處置方式觀之，適足以 證明原告所為確已嚴重傷害軍譽，並使國軍在美形象產生負 面影響」之認定，卻未就前揭對上訴人主張有利之各事項加 以查察，故原判決有違誤。 　㈡上訴人究竟有無該當行為粗暴？若無，原處分何以仍有記載 「行為粗暴」，並無說明。原處分欠缺「軍風紀規定第29點 第1款『行為粗暴、言行不檢』違失情事之必要解釋」，及「 懲罰事由涵攝於法令構成要件之判斷」等行政處分應記載事 項；就「上訴人行止已斲傷國軍軍譽」及「對國軍軍譽之斲 傷，已達嚴重程度」之具體理由，均付諸闕如。原處分違反 行政程序法第96條第1項第2款「明確性原則」，及理由不備 等違法瑕疵，詎原審恁置不論，是原判決要難謂並無違背法 令之違法瑕疵。系爭違失行為何以該當軍風紀規定第29點第 1款所列「行為粗暴、言行不檢」違失情事？審究軍風紀規 定第29點第1款所列「行為粗暴、言行不檢」理應評價為單 一行為態樣？抑或兩種行為態樣？原判決皆未加以闡述認定 理由，僅以「『言行不檢』自係指『行為踰越規範及破壞紀律』 而言」一言以蔽之。 　㈢海軍常犯重大軍紀違失態樣懲度參考基準（下稱懲度參考基 準）對於應核予「大過2次」之竊盜類別，例示5種違失態樣 ，已足徵所指「竊盜」類別之違失行為，雖不以經刑事訴追 或判決確定為必要，但其客觀事實必須經權責機關認定為「 存在竊取行為」或「購物未付款，嗣後坦承（竊盜）違行」 始足當之。原處分所載之懲罰事由僅係「劉員於108年7月28 日（美東時間）國外受訓期間，坦承於賣場購物未付款，經 調查屬實」，實際上，上訴人是對於購物未付款之事實確實 存在坦承不諱，但始終強調僅係一時疏忽並無竊盜犯意之主 張，未有更異。職是，上訴人之違失態樣與懲度參考基準就 竊盜類別應核予「大過2次」之違失態樣，並不相同。故原 處分已違反懲度參考基準所規範之懲度，其對於懲度之裁量 擇定，已具權力濫用、違反行政自我拘束原則、裁量濫用禁 止原則及平等原則等違法。詎原判決對於懲度參考基準有關 竊盜類別所列違失態樣，自字面觀察一望便知其客觀事實必 須經認定為「存在竊取行為」或「購物未付款，嗣後坦承（ 竊盜）違行」始足當之判斷要件，視若罔聞，有不適用法規 之瑕疵等語。 四、本院查： 　㈠原判決理由已論明： 　　⒈上訴人於赴美受訓期間之108年7月28日上午10時20分許（ 美東時間），在美軍基地營站賣場內，自貨架上拿取系爭 商品後，將之以白色毛巾包覆放入隨身藍色背包，且未將 系爭商品結帳付款即欲離去。嗣經美軍基地營站賣場保全 人員查獲移送法辦，涉犯刑事罪名為「入店竊盜」（Shop lifting）。上訴人上揭行為，美方接訓單位雖決定仍發 給上訴人結訓證書，但禁止上訴人參加結訓典禮，且應提 前返臺，並須留下聯絡方式以利通知所涉及之刑事案件開 庭時間。而上訴人所涉刑事案件部分，後續因美國法院考 量檢察官已陳明上訴人為外國軍方派訓學員，該員將被移 除學籍並遣送回母國等情，故依檢察官聲請，作成「DISM ISSAL ORDER」，不再審理此案。上訴人為前述違失行為 時，係被上訴人所屬飛彈快艇作戰三中隊中隊部少校輔導 長，則上訴人身為國軍中階幹部，其本應以身作則，遵循 法令，維護軍人崇法守紀之形象，卻於赴美受訓期間為系 爭違失行為，其所為不僅已涉犯美國法律所定入店竊盜罪 而遭起訴，更使美方接訓單位禁止其參加結訓典禮，及令 其提前返臺，核其所為，確已踰越規範及破壞紀律，嚴重 斲傷國軍軍譽，堪認其所為確屬軍風紀規定第29點第1款 所稱「行為不檢」之違失行為。是上訴人所為既係違反軍 風紀規定第29點第1款「行為不檢」之規定，已該當於懲 罰法第15條第14款所規定「其他違失行為違反國防部頒定 之法令」之要件無誤，被上訴人據此懲罰上訴人，難認有 何認定事實錯誤之處。又前懲罰處分經海軍司令部撤銷失 其效力，不論被上訴人作成前懲罰處分所踐行之程序有無 瑕疵，均與本件訴訟標的即原處分合法性之認定無涉，是 本件所應審究者，僅為作成原處分之程序是否適法。而被 上訴人第3次評議會之組成、會議程序及決議內容，符合 懲罰法規定，被上訴人以原處分核定上訴人大過2次之懲 罰，於法亦無不合。 　　⒉構成軍事紀律上之違失行為者，非必然構成刑事犯罪，故 上訴人有無「言行不檢」之違失情事，實與行為人是否成 立竊盜罪無涉。質言之，縱上訴人所為不構成竊盜罪，只 要其所為踰越規範及破壞紀律，即可成立「言行不檢」， 非謂必須上訴人所為成立竊盜罪，始能認定其有「言行不 檢」之違失行為。上訴人固稱其未遭起訴、判決其有竊盜 故意，並未構成刑事犯罪，且其未遭移除學籍，仍獲發結 訓證書，應未對國家、軍方名譽及在美形象產生負面影響 云云，然上訴人是否有「言行不檢」之違失行為與其所為 是否構成竊盜罪分屬二事，遑論由後續美方接訓單位禁止 上訴人參加結訓典禮，且令其提前返臺之處置方式觀之， 適足以證明上訴人所為確已嚴重傷害軍譽，並使國軍在美 形象產生負面影響，是上訴人此部分主張，實屬推諉卸責 之詞。 　　⒊前懲罰處分經上訴人提起申訴，由海軍司令部撤銷後，艦 指部即向美方取得關於系爭違失行為之新事證（原經核定 為密級之「一般公務機密」，至109年7月31日解除密等） ，並已提供予被上訴人。而艦指部所提供之該等事證清楚 證明，上訴人已因系爭違失行為涉犯美國「入店竊盜」罪 而遭起訴，只是美國法院考量檢察官已陳明上訴人為外國 軍方派訓學員，將被移除學籍並遣送回母國等意見，始依 檢察官聲請作成「DISMISSAL ORDER」，不再審理此案。 而美方接訓單位雖決定發給上訴人結訓證書，但禁止上訴 人參加結訓典禮，且應提前返臺，並須留下聯絡方式以利 通知其所涉及之刑事案件開庭時間。另細繹第3次評議會 會議紀錄之記載，第3次評議會開會時，委員乙、丙、丁 、戊於一致決議應核予上訴人大過2次之懲罰前，已分別 說明其意見。而被上訴人作成原處分前更已依法通知上訴 人出席評議會，使上訴人得以充分陳述意見及有申辯之機 會，是由原處分作成前之行政程序歷程可知，被上訴人已 盡力依職權調查相關事證，並充分給予上訴人陳述意見之 機會，盡可能保障上訴人之合法權益，難認被上訴人作成 原處分有何未盡職權調查義務及違反有利不利事項一律注 意原則之處。又依卷附海軍司令部所訂頒之懲度參考基準 ，海軍司令部已經依「案件類別」，就海軍常見違失態樣 訂定懲度參考基準，俾供所屬機關實施懲罰時有所依據， 且觀之各該案件類別所列違失行為態樣，未必與刑事案件 有關，縱可能涉及刑事案件，亦未必經法院判處罪刑，而 其中涉及竊盜案件之類別，均係記大過2次，則第3次評議 會委員審酌前懲罰處分遭撤銷後所取得之新事證，認為上 訴人已因系爭違失行為涉犯美國入店竊盜罪遭起訴，援引 竊盜案件類別之懲度，決議對上訴人施以記大過2次之懲 罰，並經艦隊長核定後作成原處分，亦難認有何違反比例 原則、行政自我拘束原則、不當聯結禁止原則、懲罰法第 8條、第30條第2項之處等語。 　㈡經核原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何 以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非就 原審所為論斷或不採納其主張之理由，再為爭執，而對原審 取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原判決 已論斷者，泛言其未論斷或論斷不當，核與所謂原判決「違 背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令 已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法 。 五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官 胡 方 新 法官　蔡 如 琪 　　　　　　　　　　　　 法官 張 國 勳 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林 欣 蓉 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高 玉 潔

2025-01-15

TPAA-113-上-631-20250115-1

訴更一
臺北高等行政法院

退伍

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴更一字第32號 113年12月5日辯論終結 原 告 洪國峯 訴訟代理人 吳淑靜 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 鄭榮豐（司令） 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 輔助參加人 空軍松山基地指揮部 代 表 人 林照川（指揮官） 訴訟代理人 黃俊愷 鍾紫音 上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國108年10月18 日108年決字第228號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　被告代表人原為劉任遠，於訴訟進行中變更為鄭榮豐，茲據 新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第471-472頁），核 無不合，應予准許。 貳、爭訟概要： 一、原告原係空軍松山基地基地勤務隊（下稱基勤隊）二等士官 長班長，民國105年9月25日11時許，因酒後騎乘機車，遭警 方攔檢，測得呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克（下稱系爭酒 駕行為），經基勤隊於107年7月5日召開人事懲罰評議會（ 下稱107年7月5日懲罰評議會），嗣以107年7月6日空松基運 字第1070000312號令（下稱107年7月6日懲罰令）核予大過2 次懲罰。 二、輔助參加人於107年7月27日召開不適服現役人事評審會（下 稱前人評會），嗣因該懲罰令誤植懲罰代號而經基勤隊以10 7年8月1日空松機運字第1070000363號令（下稱107年8月1日 註銷令）註銷，重以107年8月1日空松基運字第1070000364 號令（下稱107年8月1日懲罰令）核予大過2次懲罰，輔助參 加人亦於107年8月2日以空松指人字第1070003366號令（下 稱107年8月2日令）核定原告不適服現役；同年8月22日召開 再審議人評會（下稱前再審議人評會），輔助參加人以107 年8月30日空松指人字第1070003845號令（下稱107年8月30 日令）核定原告不適服現役，呈經被告以107年9月26日國空 人勤字第1070016379號令（下稱107年9月26日令）核定其不 適服現役退伍，自107年10月16日零時生效。 三、原告不服107年8月1日懲罰令，向被告申請權益保障，經國 防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部權保會）駁回 其申請，原告申請再審議，經國防部以108年2月14日108再 審字第007號再審議決議書（下稱108年2月14日再審議決議 ）撤銷空令部權保會決議及107年8月1日懲罰令，基勤隊即 於108年3月8日以空松基消字第1080000139號令（下稱108年 3月8日註銷令）註銷107年8月1日懲罰令，基勤隊復於108年 3月12日重新召開懲罰評議會（下稱系爭懲罰評議會），並 決議為「大過2次」處分。 四、輔助參加人則於108年3月19日以空松指人字第1080001202號 令（下稱108年3月19日註銷令）註銷107年8月30日令，基勤 隊依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第12款規定，重 行以108年3月27日空松基消字第1080000173號令（下稱108 年3月27日懲罰令）核予原告大過2次懲罰。並由輔助參加人 於108年4月9日召開人評會（下稱系爭人評會），嗣輔助參 加人於108年4月16日以空松指人字第1080001618號令（下稱 108年4月16日令）核定原告不適服現役；並於同年5月7日召 開再審議人評會（下稱系爭再審議人評會），輔助參加人於 108年5月10日以空松指人字第1080002035號令（下稱108年5 月10日令），核定原告不適服現役。呈經被告依陸海空軍軍 官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定， 以108年5月29日國空人勤字第1080005870號令（下稱原處分 ）重新核定其不適服現役退伍，溯自107年10月16日零時生 效。 五、原告不服108年3月27日懲罰令，申請審議，空令部權保會以 108年空議字第025號決議書駁回其申請（下稱108年7月2日 權保決議），原告提起再審議，再經國防部於108年10月8日 以108再審字第038號再審議決議書（下稱108年10月8日再審 議決議）駁回原告不服108年3月27日懲罰令、108年7月2日 權保決議之申請，原告未再就108年3月27日懲罰令提起行政 訴訟。又，原告不服原處分提起訴願，經國防部於108年10 月18日以108年決字第228號訴願決定（下稱訴願決定）駁回 。原告猶未甘服，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處 分均撤銷；經本院110年9月13日108年度訴字第1961號判決 （下稱前判決）撤銷訴願決定及原處分；被告不服，提起上 訴，經最高行政法院以110年度上字第752號判決（下稱發回 判決）將前判決廢棄，發回本院更為審理。 參、原告之主張及聲明 一、主張要旨略以： 　㈠有關108年3月27日懲罰令部分： 　⒈原告係於105年9月25日發生系爭酒駕行為（酒測值每公升0.2 6毫克），應適用行為時之法令即105年7月14日修正發布之 國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第24點第2款 第2目及附表二之一之規定，酒測值每公升0.25毫克以上且 未肇事者，原則上應僅對原告記大過一次，故基勤隊於107 年7月3日召開第一次懲罰評議會決議對原告記大過一次，自 符合上開軍風紀規定，並無不法。 　⒉又依懲罰法第30條第5項及最高行政法院110年度上字第712號 判決意旨可知，人評會決議後，發現原決議違背法令或有新 資料而有重行審議表決之必要時，應先經依法召集、組成之 人評會，按法定程序復議後，重啟決議程序，應先撤銷前次 之決議，方得再次作成新的決議，而基勤隊就原告之系爭酒 駕行為，已於107年7月3日召開第一次懲罰評議會（下稱107 年7月3日第一次懲評會）決議原告記大過一次，然本件未召 開會議撤銷107年7月3日第一次懲罰評議會決議，即逕行於1 07年7月5日召開第二次懲罰評議會決議改對原告記大過2次 ，且觀之第二次懲罰評議會決議內容，完全未曾提及第一次 懲罰評議會決議，可見第一次懲罰評議會決議既未經撤銷， 自仍係合法存在，基勤隊之後於107年7月5日召開第二次懲 罰評議會決議對原告記大過2次，又於系爭懲罰評議會對原 告記大過2次，均已違反正當法律程序，均非適法。 　⒊依108年2月14日再審議決議內容得見：「惟參考上述評議會 評議內容，該評議會恐未按照懲罰法第8條第1項應審酌相關 事項，充分具體討論，及申請人上開違失行為若依懲罰法第 10條規定，須從重懲罰申請人，相關懲處有無合比例原則、 合義務性之裁量，無相關討論。另…本案以上開事由核定加 重懲處申請人大過兩次，惟有無依軍風紀規定第24點第3項 敘明正當理由，陳報權責長官核定酌予加重部分，松山基地 勤務隊亦無提供相關佐證」等為由撤銷107年8月1日懲罰令 ，顯見撤銷107年8月1日懲罰令係屬因實體上之事由而為撤 銷，並非因程序上之瑕疵而為撤銷，且重新召開之系爭懲罰 評議會亦係重新審查實體上之事由，本件顯無適用陸海空軍 懲罰法施行細則（下稱懲罰法施行細則）第10條規定之餘地 ，自不得溯及於原處分即原大過2次生效時發生效力，而應 依行政程序法第110條第1項規定，於將新的處分送達原告之 時起，始發生效力，惟基勤隊於重新召開系爭懲罰評議會仍 決議記大過2次，卻於108年3月27日核定大過2次之懲處時， 同時核定溯及於原大過2次生效時發生效力，顯已違反懲罰 法施行細則第10條之規定，自屬違法。 　⒋觀之系爭懲罰評議會會議紀錄所載內容，委員絕大多數僅著 重在原告酒駕行為影響領導統御及軍事紀律，並沒有區分懲 罰法第8條第1項所列事項逐一詳實審查，也未就原告酒駕行 為之懲罰程度為充分討論，而不成比例地過於偏重原告酒駕 行為影響領導統御及軍事紀律之單一層面，已然違法；且被 告未斟酌酒精濃度呼氣值所代表的危險性或蔑視長官叮嚀提 醒等等諸多情狀加以區分懲罰程度，顯然不符合懲罰法第10 條、行政程序法第7條及憲法第23條比例原則規定，自屬違 法。更何況，原告系爭酒駕行為，酒測值僅每公升0.26毫克 ，原則上應僅記大過1次，如欲對原告加重懲處記大過2次， 自應依上開軍風紀規定之附表二之一備註2規定，由懲罰評 議會決議依懲罰法第4條、第7條至第9條規定，敘明正當理 由，陳報權責長官核定酌予加重，而非恣意加重，然系爭懲 罰評議會並未敘明為加重懲處之正當理由，陳報權責長官核 定對原告加重懲處，即遽為對原告加重記大過2次之懲處， 自亦違反軍風紀規定、行政自我拘束原則、行政程序法第7 條及懲罰法第10條等，自屬違法。 　⒌本件委員顯有基於以下錯誤之事實而決議對原告記大過2次： ①原告當時確係一時疏忽，誤以為休息8小時後酒精已代謝完 畢，才騎乘機車出門，非故意涉犯酒駕行為，然委員卻認原 告「係出於充分認知而為的酒駕行為」；②原告家中經濟並 不優渥，原告當時年僅1歲多之女兒經診斷為罕見疾病，並 有發展遲緩問題，經鑑定為重大傷病及身心障礙患者，原告 之母親因罹患耳疾，亦經鑑定為身心障礙患者，又原告之配 偶亦因罹患精神官能性憂鬱症，難以外出工作，原告為家中 唯一經濟支柱，經濟壓力甚大，非如委員所稱：「平常生活 狀況據單位敘述沒有什麼問題，沒有經濟壓力」；③原告之 所以外散宿，乃因原告之未成年子女就醫需要，而其配偶因 罹患精神官能性憂鬱症而無法照顧子女，原告為照顧子女， 不得已需向基勤隊申請外散宿，經其隊長核准後，基勤隊始 製發外宿資格管制卡，原告於進出軍營時，必須配戴該資格 管制卡，供衛兵查驗，是以基勤隊長官直至原告退伍前均未 取消其外散宿，故委員陳稱：「從……敘述當中有提到，洪員 對服從性還須檢討加強」、「據單位陳述犯後仍不配合部隊 管理作為，可認犯後態度不佳，建議加重處分」，明顯係基 於錯誤之事實而為懲處；④依系爭懲罰評議會會議紀錄所載 ，有不同委員分別為如下表示：「洪員於105年酒駕且隱匿 未報，又在106年澎湖旅遊時酒後涉及不當場所並引發媒播 事件」、「隔年又發生了涉足不正當場所，由此可見該員嚴 重卻乏自我管理能力及個人榮譽。…且衍生媒播事件嚴重影 響部譽，身為領導幹部知法犯法，應該是要加重懲處」，然 原告係於105年9月24日涉犯系爭酒駕行為，因未向部隊回報 系爭酒駕行為，經107年7月5日懲罰評議會決議對原告隱匿 酒駕行為記小過1次確定在案，另原告於106年6月9日因涉足 有女陪侍之不當場所，亦經記小過1次，是原告所涉之隱匿 酒駕行為、涉足有女陪侍之不當場所，與系爭酒駕行為，顯 屬不同之數行為，均已分別經任職單位懲處，彼此各自獨立 ，是懲評會委員審酌原告所涉酒駕行為應為何等懲處時，自 不得再就原告已遭懲處之酒駕隱匿及涉足女陪侍場所等行為 再次予以審酌，否則形同對此等行為再次懲罰，顯違反懲罰 法第7條第2項一事不二罰之規定，亦屬審酌無關之事項。 　㈡原處分部分： 　⒈輔助參加人於系爭人評會及系爭再審議人評會時，係由系爭 人評會及系爭再審議人評會委員重新以系爭懲罰評議會決議 記原告大過2次之懲處為基礎，進而依考評具體作法第6點第 1款規定重新審查原告之考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐 證事項，決議原告不適服現役，本與懲處之情形有別，亦非 基於程序上之瑕疵而撤銷原處分，故而無適用懲罰法施行細 則第10條之餘地，自不得溯及於107年10月16日零時生效， 故而被告於108年5月間重新核定原退伍處分時，應以被告將 原處分送達於原告時，始得發生效力，然被告卻逕為核定將 原處分溯及於107年10月16日零時生效，自屬違反行政程序 法第110條第1項之規定，顯然違法，原處分自應予以撤銷。 　⒉依最高行政法院110年度上字第752號判決發回意旨所示：「… 考評不適服現役，應依考評具體作法第6點第1款所列事項為 審酌，不得基於與事物無關之考量。…被上訴人辯稱：……就 不適服現役決議部分，不適服現役人評會認被上訴人不配合 外散宿規定，顯以錯誤之事實為基礎，此與108年3月27日懲 罰令及原處分是否違法之判斷所關頗切，應予調查釐清，案 經發回，宜併注意及之。」。本件原告係經基勤隊隊長核准 始實施外散宿，並無違反外散宿規定，原處分顯係基於錯誤 之事實而有恣意濫用判斷之違法情形，原處分自屬違法，應 予撤銷之。 　⒊又依系爭人評會中大多數委員及系爭再審議人評會中多位委 員亦均審酌原告於106年6月9日所涉足有女陪侍場所事件， 因此決議汰除原告，然依具體作法第6條第1項第1款規定， 檢討原告不適服現役案件時，應就其「考評前1年個人平日 生活考核」加以考評，然而原告涉足上開女陪侍事件，距10 7年7月12日召開不適服現役人評會時及系爭人評會、系爭再 審議人評會，均已超過1年以上，自不得再行審酌上開涉足 有女陪侍場所事件，並因而決議汰除原告。此外，原告係在 不知情形下涉足女陪侍場所，雖遭記小過1次，是縱認系爭 人評會及系爭再審議人評會得審酌上開涉足女陪侍事件，自 應加以審酌原告當時涉足女陪侍場所事件之真正經過，及原 告係在不知情之下誤入該女陪侍場所且於知悉後馬上撤出該 不當場所，然系爭不適服現役人評會及系爭再審議人評會委 員評議時，並未真正審酌原告當時違犯之情節為何，自有違 反系爭具體作法第6條第1項之規定。 　⒋復查，系爭人評會有幾名委員決議時均表示：原告在單位無 特別優秀表現，然依基勤隊主官於系爭人評會表示：「洪員 在工作上秉持嚴謹態度，對所負責事務均盡心盡力，不辭辛 苦，主動犧牲個人休息時間，以迅速完成營區個項水電設施 修繕作業；另在人員教育訓練部分，不遺餘力指導所屬，並 培養獲取相關水電證照，提升專業素養。」、「洪員知悉此 事件後，態度良好也相當配合調查，洪員雖然發生酒駕之情 事，工作上的表現仍然是值得嘉許，對於自己水電班上所有 事務也是非常認真負責，並無影響工作情況發生」等語，且 原告於涉犯酒駕而遭懲處後，仍於107年8月2日因負責督導 本隊執行107年上半年水電設施維修營保工作，認真負責， 及執行本部上半年高壓電設備維護作業，冰水主機商維作業 ，負責盡職，暨執行本部107年上半年避雷針及靜電搭地設 備維護作業，經記功一次，及於107年8月24日因執行本部第 三季水電設施三級預維檢整維修，認真負責，圓滿完成任務 ，及執行本部上半年度冷卻水塔設備維護作業，認真負責， 圓滿完成任務，暨執行本部避雷針及靜電搭地設備維護作業 ，認真負責，記功一次，可見原告在工作上認真負責，於遭 懲處後，仍表現優異而經記功2次，並非如系爭人評會及系 爭再審議人評會委員所稱原告無特別表現，而基勤隊於系爭 人評會及系爭再審議人評會提出之考評提報資料均漏未記載 上開記功2次之獎勵，以致委員均漏未審酌之，自有基於錯 誤事實及不完全資訊而為恣意濫用判斷之違法，原處分自屬 違法，應予撤銷。 　⒌另，系爭人評會有委員決議時表示：「身為領導幹部，未以 身作則，隱匿未報，加上馬公市件堆疊在，不利後續領導統 御…建議不適服汰除」、「除酒駕事件還有隱匿問題，……部 隊同仁對洪員領導威性產生質疑」云云，然基勤隊發現原告 涉犯系爭酒駕事件，迄至原告退伍為止，均未曾將原告調離 原任之班長主管職務，且由基勤隊主官於人評會表示原告對 所負責事務均盡心盡力，顯見基勤隊長官亦認為系爭酒駕事 件對原告之領導統御不生影響，否則為何未將原告調離原主 管職，可徵人評會委員評議時陳稱：系爭酒駕事件已影響領 導統御，係基於錯誤之事實。 　⒍原告之女兒經鑑定為重大傷病及身心障礙患者，原告之母親 亦經鑑定為身心障礙患者，又原告之配偶亦因罹患精神官能 性憂鬱症，均難以外出工作，原告為家中唯一經濟支柱，上 開家庭生活狀況屬具體作法第6點第1款之「其他佐證事項」 ，人評會顯然並未予審酌上情，原處分顯然違法。　 　⒎原告自空軍航空技術學院90年班畢業後，於90年6月22日起任 官，迄至107年10月16日退伍為止，已任職17年餘，除因系 爭酒駕及隱匿酒駕事件，及106年6月9日涉足有女陪侍場所 ，106年度考績遭評為乙上以外，歷年來考績均為甲等或甲 上，記功、嘉獎、獎金不斷，並分別於97年9月25日榮獲楷 模乙種二等獎章、100年12月31日忠勤勳章、103年1月2日懋 績乙種二等獎章，且原告從軍以來，用心學習，從未間斷， 不僅考取室內配線（屋內線路裝修）專業證照，並於102年 度進入陸軍工兵學校工兵機械做業督導士官班102年班進修 ，曾經歷製冷裝備維護士、給水與衛生室、班長等職務，並 擔任空軍松山基地基地勤務士官長，是原告本職學能資歷優 異，平日工作認真負責，可見原告並非平日工作不力、素行 不良之人，僅因偶然於休假期間，一時疏忽，未注意經過8 個小時的休息後，身體仍有酒精殘值而騎車，致犯下系爭酒 駕事件，原告並非蓄意酒駕，亦未撞傷任何人、物，其所生 危害尚稱輕微，原告因此遭記2大過，已受到嚴重懲處及教 訓，原告均已深感懊悔，並知警惕，不敢再犯，此後更加兢 兢業業，原告於犯後亦因工作表現良好而經記功二次，且原 告擁有室內配線之專業證照，本職學能資歷豐富，原告實為 國軍優秀之專業人才。是以原告歷年來在軍中之優異表現， 及原告就系爭酒駕事件所生危害甚輕之下，甚或考量因原告 酒駕影響領導統御，對原告為調職或降職處分，顯已可達其 懲處目的，實無因原告一時偶然之疏忽，而以最嚴厲之手段 命原告不適服現役退伍，被告所為顯已違反比例原則。再者 ，原告任職國軍已17年餘，剩下2年多即可申請退伍並請領 終身俸，原告將最精華之青春年歲奉獻給國軍，最後卻僅因 一時疏未注意酒精殘值騎車之下而遭勒令退伍，剝奪原告之 服公職之權利，足見被告使用懲處方法顯然過重，且對原告 所造成之損害，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，原 處分顯然違反比例原則，自非適法，應予撤銷。　 二、聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 肆、被告之答辯及聲明： 一、答辯要旨略以： 　㈠原告108年間因系爭酒駕事件受有「大過2次」懲罰處分溯及 第1次處分即107年7月6日仍存續有效，輔助參加人遂依服役 條例及考評具體作法召開人事評審會辦理考評，並無應先核 定其復職，始得重行召開人評會辦理考評之限制，且輔助參 加人先後所為不適服決議，其事實及依據均相同，僅因前懲 罰撤銷之程序上理由，失所附麗，瑕疵補正後復基同一事實 再作成相同之不適服決議，並無不合；不適服決議之實體事 實既未變更，亦未被排除，與相關法規並無牴觸且是否復職 與本案不適服現役處分無關聯性，不影響裁判基礎。爰此， 大過2次懲罰及不適服之處分效力均已依法溯及生效，自與 是否先予復職無涉，而應以「不適服現役退伍」之行政處分 效力作為整體人事行政之基礎。是以，輔助參加人就原告因 酒駕違失一次受記大過2次之前1年平日生活考核、任務賦予 及工作態度等要件召開人事評議會，由原告原服務單位主官 提供書面考核資料，並列席說明，再由各委員就未來角度著 重部隊整體素質發展具體討論，基礎事實並無錯誤，亦不曾 有與本案事項無關之考量，行政法院應採取低密度審查標準 ，高度尊重被告之判斷餘地。 　㈡系爭人評會和系爭再審議人評會，其程序及決議結果，均符 合服役條例及考評具體作法之規定，基於人事評議會之不可 替代性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，自應 尊重該決議結果： 　⒈原告前因酒駕，經輔助參加人所屬基勤隊以108年3月27日懲 罰令核予原告「大過2次」懲罰，後經輔助參加人依考評具 體作法第3點第1款規定，於108年4月9日及同年5月7日召開 原告不適服人評會及再審議人評會，系爭人評會及再審議人 評會均由6位評議委員組成，男性委員4位，女性委員2位， 且均由副指揮官擔任主席，任一性別比例未少於3分之1，且 依規定通知原告到場陳述意見，並由原告單位主官依考評事 項提供書面考核資料及到場說明，程序並無不當。 　⒉具體作法明定考評應著重受考評人即原告前0年之工作表現， 又基於考評制度之即時考評目的，是「前0年」之考評範圍 起算時點，應以原告違失行為遭記大過2次時起算（即懲罰 令生效之107年7月6日往前推算0年），始符即時考評之本旨 。基此，輔助參加人於108年4月9日及同年5月7日不適服現 役人事評議會及再審議會議紀錄，均以上開考評範圍為主要 考評輔以過往品行、表現審酌，認原告之部隊年資及經歷， 應熟稔酒後駕駛交通工具之規定，又原告於單位擔任領導職 務，亦為各項軍紀命令法規宣教之人，卻違犯軍紀事件又刻 意隱瞞，且第一時間就單位酒駕後管制規定以年度抗辯不願 配合，顯見原告自始未有配合實施管制之意願及事實。準此 ，輔助參加人分別由評議委員考量原告近0年生活考核、工 作表現、事件影響及服役期間整體表現等其他事證具體考核 ，審認原告嚴重影響領導統御及部隊整體榮譽；且於事發後 未有更加認真或特殊表現展現主動積極之態度，就負責之任 務工作亦不具備不可取代性，是就組織運作的順暢、軍隊人 力資源管理的客觀目的及國軍汰劣留優之角度出發，認原告 留用無助國軍整體素質發展，始以記名投票方式作成決議甚 明，並無判斷不當情形。 　⒊考評會針對具體作法第6點第1款規範所列各項均有所討論， 主要論述內容，摘錄如下：①考評前1年內個人平日生活考核 ：原告生活考評、與人相處均正常，針對家庭及金錢之用亦 正常。②對任務賦予及工作態度：原告106年考績乙上，在前 5年均為甲等，在單位考評無特別表現。③受懲罰或事實發生 所生影響：原告身為資深領導幹部，卻僥倖心態為之，法紀 觀念淡薄，知法犯法，未能自律、自我要求，難為部隊榜樣 及同仁表率。④其他佐證事項：身為單位資深領導幹部，未 以身作則，隱匿未報，斲傷單位領導之公信力。衡諸前述， 本件人評會就原告考評前1年之個人平日生活考核、任務賦 予及工作態度等事項具體審酌，是本案決議過程及結果，均 符合考評具體作法規定。　 　㈢不適服現役退伍之考量，應著重於行為人「近期之表現」為 主要考量，即原告近一年平日生活考核、工作態度及後續所 生影響等各項事項為考核，服役期間過往之表現，屬輔助參 酌因素。本件人評會之決議，係就考評具體作法第6點第1款 所列事項予以綜合考評，始作成不適服現役決議，且查考評 會議紀錄之會議召集、組成、討論與決議等程序均完備，無 基於錯誤、不完整之資訊而為判斷等違誤，又原告服役期間 過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得 以參酌，但自不能反客為主，被告基於用人立場，以原告近 1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及所生影響等各 項事項予以考量，始能達「即時考核」所屬人員之表現並「 及時控制」人力之目標，而不得僅因人評會非採服役期間整 體表現之審酌標準，即認有基於不完全資訊而為判斷之情形 。再者，人評會均由原告原單位正、副主官（管）依其自身 部隊經歷、生活經驗及價值思考對原告加以考評，納入原告 106年違紀行為作為整體品行評價，難認有基錯誤事實說明 之裁量違失，且人事任用決定具高度屬人性，針對原告是否 適服現役、可否勝任軍職，應由被告享有判斷餘地，原處分 應予維持。 　㈣原處分係於補正程序瑕疵後，基於同一事實所再作成之相同 處分，基礎事實並無錯誤，就「考評制度」之法律精神解釋 有溯及之必要：　 　⒈原告第一次懲罰前因國防部權保再審議委員會指摘「委員敘 述未具體充分」、「加重懲罰未陳報權責長官」等程序瑕疵 ，遂由基勤隊依決議意旨補正，重新核定原告「大過2次」 懲罰並依懲罰法施行細則第10條溯及原處分生效時發生效力 ，復由輔助參加人重新召開不適服會議，就原行政處分之同 一實體事實（即酒駕違失「大過2次」處分）重為評價，作 成相同內容之行政處分，而無侵害原告信賴利益及預見可能 ，且考究國軍人事權為國家統帥權之一環，事涉國家安全之 重大公益，自得於人事規定或用人與否為嚴格考量，是有「 嚴考核、嚴淘汰」之必要，而考評制度則係該考核程序之明 文規範，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制 」人力調配，並達成國軍亟需優質人力，淨化國軍人員素質 之目的（考評具體作法第1點參照），爰就法律精神解釋， 考核結果有溯及之必要，否將架空憲法位階之國家統帥權並 造成國庫額外負擔不適任人員之俸給，排擠人民納稅金等財 政資源分配，導致由全體國民共同承擔之重大不利益，是系 爭退伍處分於不侵害原告信賴利益及具預見可能性之情形溯 及107年10月16日生效自為適法。　 　⒉次查，原告肇案時單位正、副主官（管）分別於107年7月27 日、108年4月9日不適服現役人評會及107年8月22日、108年 5月7日不適服現役再審議人評會考核，其等文義表達均屬相 同，所撰擬考核提報資料及陳述摘重如下：①前1年平日生活 考核：生活規律，無不良嗜好，平時返家陪伴家人。②對任 務賦予及工作態度：工作表現正常，秉持嚴謹態度，盡心盡 力，均能迅速完成交辦任務。③酒駕案件發生所生之影響： 隱匿酒駕事件造成部隊困擾，深感懊悔，工作戮力執行。④ 其他佐證事項：另106年涉足有女陪侍場所肇生軍紀違失， 徵見個人品行不良，且自律能力不足。　 　⒊前人評會、系爭人評會及前再審議人評會、系爭再審議人評 會，委員針對考評具體作法第6點第1款規範所列各項均有所 討論，主要論述內容，分述如下：①考評前1年內個人平日生 活考核：作息無異常，無不良嗜好。②對任務賦予及工作態 度：原告工作能力有目共睹，已培養接班人員，無不可取代 或必要性。③受懲罰或事實發生所生影響：原告身為資深領 導幹部且為軍紀宣導人員，卻僥倖心態為之並隱瞞不報，法 紀觀念淡薄，知法犯法，未能自律、自我要求，難為部隊榜 樣及同仁表率。④其他佐證事項：原告106年涉足有女陪侍場 所肇生軍紀違失，徵見個人品行不良，且自律能力不足，身 為單位資深領導幹部，未以身作則，隱匿未報，斲傷單位領 導之公信力。　　　　　　 　 二、聲明：原告之訴駁回。 伍、輔助參加人陳述要旨： 一、陳述要旨略以： 　㈠系爭懲罰評議會均依懲罰法第30條第4項前段、第5項、第6項 、同法第31條第1項、第2項規定辦理，通知書之送達、委員 數量、性別比例均符合上開懲罰法規定，程序適法允當；會 中各委員均依懲罰法第8條第1項各款所列「行為對領導統御 所生之影響」、「行為對軍事紀律所生之影響」、「行為之 動機、行為人智識程度、行為對軍事紀律所生影響及行為後 態度」、「行為人違反義務之程度」、「行為對領導統御所 生之影響及行為所生之損害」、「行為對領導統御所生之影 響」、「行為後之態度及行為對領導統御所生之影響」，對 原告所為之違失行為綜合討論、審酌，復考量軍人擔負保家 衛國之責，應比一般民眾更守法，身分亦不因脫下軍服或於 休假期間而有所改變，且飲酒上路即加劇發生事故的風險， 不因其酒精濃度多少而異其可能肇生之危害，本部委員業於 懲評會中充分討論後得出心證，足認本部已為適當之裁量。 　 　㈡107年8月1日懲罰令雖經撤銷，惟究其內容係針對程序面瑕疵 而撤銷，輔助參加人重新審查僅為程序上補正，且第二次決 議之基礎實體事實及理由均與第一次懲評會時相同，並不影 響該事實在法律上之評價，核與懲罰法施行細則第10條所定 「程序上之瑕疵」並無不符，次按若受處分之相對人有預見 可能性、不損及第三人權益且有溯及可能性時，亦非不得使 其存續力溯及於作成處分前發生，且依最高行政法院97年度 判字第607號判決意旨，本案遭權保會撤銷之處分決議之基 礎實體事實及依據均相同，並不影響該事實在法律上之評價 不同，本部基勤隊基於同一事實再做成相同之兩大過處分， 則系爭懲罰令自得溯及既往生效，回溯至最初懲處時即107 年7月6日。 　㈢不適服之國軍考評作法非由首長基於人事行政高權逕予認定 ，而懲罰法中之懲罰權專屬於長官，僅係藉由懲評會決定懲 度及懲罰權種類，權責長官對於決議事項有意見時，得逕行 以行政高權審核並交回復議，二者程序及性質上均與懲戒處 分有別，尚無法相提並論、比附援引，依國軍現行作法，輔 助參加人權責長官自有發回復議之權限，毋庸先撤銷原處分 ，原告主張尚不足採，輔助參加人基勤隊將第一次懲罰評議 會資料上呈至權責長官核定時，權責長官認原告現為列管人 員，於列管期間肇生此案，委員應就此部分續行討論而發回 復議，此部分程序於法無違，並無疏漏，且107年7月5日懲 評會決議之兩大過處分已於108年2月19日遭權保再審議決議 撤銷，該處分已不存在，非屬爭執範圍而無訴訟之實益。 二、聲明：原告之訴駁回。 陸、本院之判斷： 一、前提事實： 　　前開爭訟概要欄之事實，有107年7月5日懲罰人評會會議記 錄（本院卷第159-188頁）、107年7月6日懲罰令（前審卷1 第25-27頁）、107年8月1日註銷令（前審卷1第33-34頁）、 107年8月1日懲罰令（前審卷1第35-37頁）、107年7月6日空 松基運字第1070000313號令（前審卷1第29-31頁）、前人評 會會議紀錄（前審卷1第271-289頁）、輔助參加人107年8月 2日令（前審卷1第47-48頁）、前再審議人評會會議記錄（ 前審卷1第313-334頁）、輔助參加人107年8月30日令（前審 卷1第49-50頁）、107年9月26日令（前審卷1第51-54頁）、 108年2月14日再審議決議（本院卷第192-196頁）、108年3 月8日註銷令（本院卷第199頁）、108年3月19日註銷令（前 審卷1第63-65頁）、系爭懲罰評議會會議紀錄（本院卷第21 7-232頁）、108年3月27日懲罰令（前審卷1第67-69頁）、 系爭人評會會議記錄（前審卷1第365-379頁）、108年4月16 日令（前審卷第71-72頁）、系爭再審議人評會會議記錄（ 前審卷1第382-396頁）、108年5月10日令（前審卷1第73-74 頁）、原處分（前審卷1第75-77頁）、108年10月8日再審議 決議（前審卷1第571-575頁）及訴願決定（前審卷1第79-86 頁）在卷可稽，合先敘明。 二、應適用之法令及法理：　 ㈠、按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官 ，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下 或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適 服現役者。」又服役條例施行細則第15條第1項第4款規定： 「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依 下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四 、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料 辦理。」準此，常備軍官、士官因個人因素1次受記大過2次 以上，應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評 會考核決議不適服現役者，才由所隸單位層報國防部或各司 令部核定辦理退伍，以確保部隊的精良。 ㈡、國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生 活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑， 經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力 ，本諸職權訂定考評具體作法。考評具體作法係主管機關基 於職權所訂定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律 所無之限制，亦未逾越母法之限度，被告辦理強化國軍志願 役軍（士）官考評事宜，自可援用，且基於平等原則及行政 自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。 ㈢、考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款分別依序規定 ：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服 役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退 伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時 ，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評 會……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投 票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過 半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官 （管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考 評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。 3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考 評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料 報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現 役作業。……」由此可知，常備軍官、士官因個人因素1次受 記大過2次以上，應於受懲罰或考績命令發布30日內召開人 評會，就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項目 ，進行考評。而考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於 不確定法律概念，不適服現役人評會（含再審議人評會）針 對原告是否「適服現役」的考評判斷，具有高度屬人性，系 爭個案是否該當於「不適服現役」，行政法院承認行政機關 就此等事項的決定有判斷餘地，原則上法院代替被告人評會 的判斷，僅於判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：「1. 是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及 事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有 無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.判斷是否有 違一般公認的價值判斷標準。5.判斷是否出於與事物無關的 考量（亦即違反不當聯結的禁止）。6.判斷是否違反法定的 正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判 斷的權限。8.判斷是否違反相關法治國家應遵守的原理原則 ，如平等原則、公益原則等例外情形」時，才予以撤銷或變 更。因此，一次受記大過2次之受懲罰行為所生影響，僅為 考評具體作法第6點第1款所應參酌因素之一，而非唯一因素 ，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考 評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受 懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目，詳實綜合 考評，則人評會判斷軍士官是否不適服現役，除有出於前開 所稱判斷有恣意濫用及其他違法情事之情形外，享有判斷餘 地，行政法院對其判斷應予尊重。　　 ㈣、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本 權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利 即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或 人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或 有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提 起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭 議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由書 意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430 號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參 照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其 身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權 利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用 。次按懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分， 如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及 悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針 對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規 定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然依陸海空軍軍官士官 任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款規定， 陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，陸 海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，可知軍 人因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰處分，對其考績、 獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度性內涵，足以直接 發生不利的法律效果，此乃影響其基本權利的行政上具體措 施，應屬行政處分，依前揭說明，自得依法向行政法院提起 撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。經查，本件 108年3月27日懲罰令核予原告1次受記大過2次懲罰，依上開 說明，應屬行政處分而得向行政法院提起撤銷訴訟。原告雖 就108年3月27日懲罰令曾申請審議及再審議，終經國防部以 108年10月8日108再審字第038號再審議決議書駁回(前審卷 一第571至575頁)，然上開時間均在108年11月29日公布的司 法院釋字第785號解釋文之前，且亦未有教示規定，故依當 時時空環境，亦無法期待原告進一步提起行政訴訟救濟，則 本件原告雖僅就原處分(即不適服現役處分)為程序對象提起 行政訴訟，然系爭懲罰令是空令部後勤處發動不適服現役審 議程序並作成退伍處分即本件原處分之基礎前提事實，亦應 受本院之審查以利判斷原處分的合法性，換言之，本院於審 查原處分之合法性時，仍應就原處分前階段之行政處分即10 8年3月27日懲罰令之合法性進行司法審查，以落實有權利即 有救濟之憲法原則（發回判決意旨參照），先此敘明。 ㈤、復按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下 列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。 三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品 行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響 。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度 。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲罰 法第8條定有明文。又行為時軍風紀規定第24點第1項、第2 項第2款第1目規定：「㈠凡酒後駕駛動力交通工具，經憲兵 、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法論處。㈡前項懲 罰基準如下：……⒉吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血 液中酒精濃度達百分之0.05以上者，除依陸海空軍刑法第54 條修正案規定，移送法辦外，並依下列基準懲罰：⑴志願役 人員核予大過以上處分。……」該國軍風紀規定係國防部為嚴 肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍 團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政 規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核 與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原 則。　 三、以下針對本件原處分之基礎前提事實即前階段行政處分（10 8年3月27日懲罰令）進行合密度之司法審查：　　 ㈠、經審酌本件系爭懲評會會議紀錄及決議過程如下： 　⒈經核系爭懲罰評議會之通知、委員數量、性別比例均符合懲 罰法第30條第4項前段、第5項、第6項、同法第31條第1項、 第2項規定，其程序合法，且原、被告及輔助參加人對於系 爭懲罰評議會之程序合法性亦未爭執，先此敘明。 　⒉查，辦理懲罰事件，依懲罰法第8條規定應以「違失行為」對 領導統御或軍事紀律所生影響等為考量，不得基於與事物無 關之考量。本件108年3月12日之懲評會主要乃討論「105年9 月27日原告之酒駕違失行為及懲處內容」，然觀諸108年3月 12日懲處人評會討論過程得見，討論內容曾提及七、「……洪 員於105年酒駕隱匿……並且不該再飲酒，惟106年澎湖女陪侍 事件，仍因喝酒衍生軍紀事件，107年酒駕隱匿事件遭查獲 ，當時監察官告知依規定，應管制洪員外散宿……」（前審卷 一第353頁），亦即討論過程業已將與本件違失行為無關， 且發生於系爭酒駕事實後之事實納入，此亦可由相關委員陳 述意見可見，編號㈤委員提及「……洪員於105年酒駕且隱匿未 報，又在106年澎湖旅遊時酒後涉及不正當場所並引發媒體 事件，兩起事件均與飲酒有關……」、編號㈥「針對領導統御 或軍事紀律所生之影響有兩點看法……另洪員身為一位軍校畢 業生……榮譽是指不能說謊，而犯下酒駕事件的處置作為居然 是選擇隱匿不報……隔年又發生了涉足不正當場所……應該是要 加重懲處」(前審卷一第355頁），至少有2名委員討論意見 明顯得見，該次違失行為有部分委員已納入與該事件無關之 事實（即105年9月27日違失行為後之其他行為，如：隱匿酒 駕、涉足不正當場所等）一併進行討論，則所據以裁罰之事 實範圍已有錯誤，則勢必影響其對於該次違失行為之判斷、 評價，進而無法據以作出符合與該違失行為相當之裁處內容 。 　⒊又依行為時軍風紀規定第24點第2項第2款第1目及第24點附表 二之一，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克且未肇事者， 志願役人員核予「大過以上」處分，是記大過2次雖在法定 懲罰範圍內，然觀諸本件討論過程，均未見針對究竟應予以 1大過或2大過裁處何者較為適當進行討論，另輔以本件投票 結果：「大過乙次2票、大過兩次6票」（見前審卷一第356 頁），而如前所述，本件納入錯誤事實範圍之委員明顯可見 有2名，該2名委員所為之投票結果極有變動本件裁處究屬大 過1次或2次之結果，換言之，若該2名委員本於正確之事實 範圍所為投票，其有可能變更原裁罰之程度之可能，綜上， 本件有關裁處令之適法性已有疑義。　 ㈡、綜上，足見懲評會之討論及議決過程中，或有基於不相關事 實或有未斟酌懲罰法第8條所列事項而為討論之情況，其所 為之懲罰令自有違法之處。　　 四、本件針對原處分適法性之司法審查： ㈠、經查，觀諸系爭人評會及再審議人評會會議中均先由相關單 位進行報告或說明，再由原告答辯、委員提問後，由單位主 官就原告前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受 懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等4大面向委員報 告，嗣由委員對其報告進行提問，再由各委員進行討論，討 論時，各委員均一一針對上述4大面向逐一表示意見，最後 進行記名投票表決（前審卷一第366至374頁、第383至391頁 ）。綜上，系爭人評會及再審議人評會之決議，係就考評具 體作法第6點第1款所列事項予以綜合考評，始作成不適服現 役決議，其會議組成及開會程序應屬合法，先此敘明。 ㈡、按考評具體作法第6點第1款第1目所稱「考評前1年內個人平 日生活考核」，參酌上開規定原文字：「個人近1年平日生 活考核」，102年9月18日修正為現行文字，其修正說明以： 「修正本具體作法第6點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及 期間，以符明確性。」等情以觀，應指召開人評會考核前1 年內之平日生活考核，而非指上訴人受懲罰當年度1至12月 個人平日生活考核（最高法院111年度上字第610號判決意旨 參照）。經查，辦理考評不適服現役，應依考評具體作法第 6點第1款所列事項為審酌，不得基於與事物無關及逾越近1 年平日生活考核範圍之事項予以考量，然依系爭不適服現役 人評會共計有6名委員參與，扣除主席1名無投票權外，具有 投票權之委員5名，而該5名委員分別提及以下內容：「洪員 在本事件揭露後，不願配合單位外散宿的規定……建議不適服 汰除。」、「……105及106年事件，……違反這二件事均屬國軍 重大軍紀事件……建議不適服汰除」、「事件發生在105年9月 ，違反軍風紀實施規定……106年馬公涉足不正當場所，建議 不適服汰除」、「加上馬公事件堆疊在，……建議不適服汰除 」、「只要涉及不正當場所……建議不適服汰除」（前審卷1 第372-374頁）足見全體委員均將與本次召開人評會無關之 事實（馬公涉及不正當場所事件），及部分委員將「不願配 合單位外散宿」納入本件審酌範圍並據以予以投票，然上開 事件均發生於系爭酒駕事件之後，亦非屬考評前1年平日生 活考核範圍，則該次會議之決議之適法性已有疑義。此外， 有關原告外散宿部分，依被告於前審110年3月23日準備程序 時供稱：「其單位准許他繼續外散宿，此可詳107年7月9日 隊長李俊峰批示可。報告書上雖然是記載管制期限延至8月1 6日實施，但因為在107年7月27日已經重新召開人評會，並 決議原告不適服現役，認為原告已經退伍在即，所以無須再 取消其外散宿」等語（見前審卷2第71頁），而該報告書業 經士官督導長宋全方、副隊長尹崇哲等人用印確認，並經隊 長李俊峰用印及批示「可」可憑（見本院卷第239頁），故 部分委員基於「原告不願配合單位外散宿的規定」之錯誤事 實認定予以投票，明顯係基於錯誤之事實決議懲處內容，自 屬違法。　　 ㈢、另系爭再審議人評會共計有6名委員參與，扣除主席1名無投 票權外，具有投票權之委員5名，而其中有4名委員分別提及 以下內容：「105年酒駕事件如果立即回報，或許不會發生 馬公女陪侍KTV飲酒事件……建議不適服汰除。」、「酒駕隱 匿未報肇生馬公事件……建議維持初審決議不適服」、「……肇 生酒駕、隱匿未報、及出入有女陪侍場所等事件…」、「洪 員105年酒駕事件回報就不會發生106年馬公女陪侍KTV飲酒 事件」（前審卷1第383-391頁），足見有過半以上之委員將 與本次召開系爭再審議人評會無關之事實（馬公涉及不正當 場所事件），納入本件審酌範圍並據以予以投票，然上開事 件均發生於系爭酒駕事件之後，亦非屬前1年平日生活考核 範圍，則該次會議之決議之適法性亦有疑義。 ㈣、綜上，系爭人評會及再審議人評會既有基於與事物無關及逾 越近1年平日生活考核範圍之事項予以考量，以及本於錯誤 事實進行考量之情形，則原處分之適法性亦有疑義。　 五、綜上，系爭懲評會未確實依照懲罰法第8條所列事項逐一詳 實審查，亦未就原告酒駕行為之懲罰程度為充分討論，此外 ，懲評會於討論過程亦納入無相關之事實，並予以投票議決 處2大過，而基勤隊則於以108年3月27日懲罰令核予原告大 過2次之懲罰，上開懲罰令之適法性既有疑義，則嗣後被告 依服役條例第15條第1項第5款規定，啟動人評會考核原告不 適服現役之決定即本件原處分，亦屬違法。再者，系爭人評 會及再審議人評會亦有基於與事物無關、將早於考核前0年 之生活考核範圍事項予以考量，及本於錯誤之事實而為討論 之情況，故僅就原處分上述違法情形，亦同屬無可維持，訴 願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決 定，為有理由，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 七、結論：原告之訴有理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 審判長法 官　鍾啟煌 法 官　蔡如惠 法 官　李毓華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 謝沛真

2025-01-09

TPBA-112-訴更一-32-20250109-2

巡簡
高雄高等行政法院 地方庭

償還公費

高雄高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 113年度巡簡字第13號 113年12月26日言詞辯論終結 原 告 陸軍第四地區支援指揮部運輸兵群 代 表 人 梁文賢 訴訟代理人 關丞妤 被 告 蔡澔宇 上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣參萬參仟元。 二、訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新 臺幣（下同）50萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2 項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。 二、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所 列各款情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰 依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、事實概要：被告於民國111年12月14日轉服志願役，為原告 汽車駕駛兵，法定役期4年（自111年12月14日至115年12月1 4日止）。嗣被告因個人因素申請不適服志願士兵評審，經 評審不適服志願士兵，由陸軍第四地區支援指揮部核定不適 服現役退伍，自112年10月1日零時生效。依志願士兵不適服 現役賠償辦法（下稱系爭賠償辦法）第2條第1項、第3條規 定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之 日起，所受領之志願役士兵3個月待遇（含本俸、加給）計8 3,885元。被告因無法一次清償申請分期償還，約定於112年 9月20日前繳付頭期款11,285元，其餘分11期，自112年10月 10日起，按月於每月10日前繳付6,600元，於113年8月10日 前清償完畢。惟被告自113年4月開始未依約繳納，計尚餘33 ,000元款項未清償，原告依系爭賠償辦法、申請書、志願書 提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張： （一）被告於111年12月14日至112年10月1日為原告汽駕兵，因 個人因素經核定不適服現役並於112年10月1日零時生效。 依系爭賠償辦法第2條規定請求被告依尚未服滿現役最少 年限之比例賠償83,885元，被告尚餘33,000元未還款，經 原告於113年7月5日寄存證信函通知被告還款，迄未償還 應賠償金額。 （二）聲明：被告應給付原告33,000元。　　　 三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳 述。 四、本院之判斷： （一）本件應適用之法令： 　 1、志願士兵服役條例第5條之1：（第1項）志願士兵年度考 績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定 起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依 陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防 部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未 服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：……（四）停 止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。（第 2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予 賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條 件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。 　 2、系爭賠償辦法：　　 　 （1）第1條：本辦法依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定 訂定之。 　 （2）第2條第1項：志願士兵服役條例第5條之1第1項人員， 未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。　 　 （3）第3條：（第1項）前條第1項人員之本人或其法定代理 人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現 役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之 志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠 償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。（第2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位 　　　　，未滿一個月者不列計應賠償範圍。 （二）事實概要欄所載事實，有原告提出之陸軍第四地區支援指 揮部112年9月13日陸四支綜字第1120114589號令（本院11 3年度簡字第147號卷，下稱本院簡字卷；第15頁至第17頁 ）、國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊（本 院簡字卷第19頁）、核發軍官士官退除給與審定名冊（本 院簡字卷第21頁至第22頁）、存證信函（本院簡字卷第23 頁）及送達證書（本院113年度巡簡字第13號卷，下稱本 院卷；第53頁至第55頁）、申請書（本院簡字卷第25頁） 、保證書（本院簡字卷第27頁）、志願書（本院簡字卷第 29頁）、歲入預算收繳憑單（本院卷第37頁）、國軍電子 化多元繳費單（本院卷第57頁至第79頁）等文件影本為證 。而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不 到場，亦未提出書狀爭執，是本院依調查證據之結果，認 原告上開主張為真實。則被告既自111年12月14日起服志 願役，應服志願役期限為48個月，然實際於112年10月1日 即經核定不適服現役生效，尚未服役期為38個月，而其前 3個月受領待遇共計105,960元，有國防部陸軍司令部核定 不適服志願士兵人員名冊可佐，依尚未服完法定役期之比 例38／48計算，應賠償金額為83,885元（計算式：105,960 ×38／48＝83,885元），然被告至113年3月止僅付50,885元 ，剩餘33,000元尚未清償，從而，原告依上開規定請求被 告給付33,000元，為有理由，應予准許。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。 六、本件第一審訴訟費用為裁判費2仟元，應由被告負擔，爰確 定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。　　 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條 、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　 　法　官　邱美英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由， 向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違 背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體 事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由 書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達 後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴未表 明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回 。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 書記官　凃明鵑

2025-01-09

KSTA-113-巡簡-13-20250109-1

訴
高雄高等行政法院

懲罰

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第294號 民國113年12月25日辯論終結 原 告 曾偉宸 訴訟代理人 黃俊嘉 律師 陳秉宏 律師 黃雅慧 律師 被 告 國防部海軍司令部 代 表 人 唐 華 訴訟代理人 林定進 孫有寬 上 一 人 複 代理 人 盧佳暉 上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國113年5月16日 113年決字第116號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 緣原告原係海軍左營後勤支援指揮部（下稱左支部）內燃機 場二等士官長，因於民國111年間遭訴外人劉○○刺探提供部 隊公務資訊，並要求於軍艦安裝GPS、拍攝效忠共產黨影片 未果，然其接觸意圖刺探蒐集國軍資訊妨害國家安全可疑人 士，卻未依規定主動向單位回報，且於當年度自清表白線上 問卷亦隱瞞不報，違反陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法）第15 條第8款規定，左支部乃以112年6月20日海營廠管字第00000 00000號令核予大過1次之懲罰，嗣以113年1月2日海營廠管 字第0000000000號令核定其112年度考績績等為丙上。其後 左支部於113年1月3日召開不適服現役人事評審會（下稱人 評會)，決議原告不適服現役，並以113年1月4日海營廠管字 第0000000000號令通知原告上述人評會之考評結果，原告於 113年1月5日以書面放棄再審議後，左支部乃報請被告以113 年1月17日國海人勤字第0000000000號令（下稱原處分）核 定其不適服現役退伍，並自113年1月18日零時生效。原告不 服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原處分所依據之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例 ）第15條第1項第5款暨行為時強化國軍志願役軍官士官及士 兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第4點第3款、第6點 規定，違反法律保留、法律明確性及法律授權明確性原則： (1)查原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款規定，僅就程 序事項規定需經人評會考核，然未就考核範圍、項目及內容 等加以例示或列舉，亦無授權由法規命令補充相關考核範圍 之意旨。且縱觀諸服役條例全文，亦無法自立法目的及整體 關聯性得以理解或預見行為人於何種情狀將受人評會考核不 適服現役，則司法亦無法加以審查，違反法律明確性原則。 (2)復觀行為時考評具體作法第1點、第4點第3款、第6點第1款 規定，乃國防部為管理國軍人員而制定，僅屬行政機關內部 規定，並非立法院制定三讀通過之法律，須經法律授權而為 法律之補充，惟服役條例第15條規定並無授權意旨，已如前 述。綜觀考評具體作法全文未說明其授權依據為何，顯見前 揭規定未經授權，逕就考核項目自為規範，增加法律所無之 限制，而違反憲法第23條法律保留原則。 (3)退步言之，倘認服役條例第15條規定有授權意旨，惟參酌司 法院釋字第680號解釋理由書意旨，法律授權主管機關發布 命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之 可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則。惟服役條例 第15條僅就須經人評會考核為程序事項規定，未就考核應考 量之因素具體指明，且欠缺其他可據以推論相關事項之規定 可稽，必須從考評具體作法第6點考評程序中，始能知悉其 考核項目，自屬授權不明確，而與憲法保障人民權利之意旨 不符。 2、原處分有違比例原則： (1)原告原擔任左支部內燃機場二等士官長，職務內容係依派工 單修繕艦艇內設備，無從接觸到機密資訊，自始無洩漏機密 之可能，非人評會委員所稱「洩密高風險人員」。原告雖有 接觸訴外人劉○○，然當時劉○○係以玩笑話口吻詢問，原告不 以為意，從未當真，故未依規定即時回報，並非隱瞞不報。 原告既然曾接觸意圖刺探軍機之人，然未生洩密之實，足認 原告品德操守無虞，對軍令展現絕對服從之態度，對左支部 部譽及團隊榮譽、士氣等並無不良影響。況且，依據軍懲法 第13條規定，士官懲罰之種類尚有罰薪、申誡、檢束等，並 非別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用， 原處分剝奪原告軍職服役之工作權，與其所欲維護公益之重 要性相較，顯有失衡，有違比例原則。 (2)原告自98年任職以來，歷年考績績等均在甲等以上，並有勳 章1枚、獎章2枚、記功10次、嘉獎33次。另原告雖有債務， 然均係家庭生活經營所必需，且屬一般人普遍都會有之貸款 類型，非因個人素行不良所致，並無人評會委員所指複雜交 友、不當行舉或私德不良等問題，足認原告平時工作表現優 良，素行良好，生活作息簡單，沒有複雜社交活動，就任務 賦予及工作態度並無不適服現役之情事。準此，人評會未經 詳查，逕予作成原告不適服現役之決議，原處分復依據上述 不正確評議結果作成，實有裁量怠惰之違法。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、原處分所依據之法令符合法律保留、法律明確性及授權明確 性原則： (1)服役條例第15條部分：考諸軍人肩負作戰任務，其職責之遂 行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，嚴明軍紀、貫徹軍 令，乃軍隊存立之基礎；尤以國軍幹部擔負軍事指揮、教育 、訓練基層官兵等重責，若其身不正，將足以影響其領導威 信及軍事任務之貫徹，是所謂「不適服現役」，除指本職學 能或專業素養未能切合擔服現役之需求外，亦包括因違失行 為而有礙軍紀維護、戰力鞏固之情；而是否「不適服現役」 ，法制上既要求組成適當階級專業與性別比例之人評會分就 法定考評事項加以考核，而其就不適服現役之判斷，於一定 範圍內復可經由司法審查予以確認，自難認服役條例第15條 第1項第5款所稱「不適服現役」已違反法律明確性原則。 (2)考評具體作法部分：考評具體作法係國防部為因應國軍新一 代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作及各個職務均以 分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉 由主管對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態 度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以達淨化國 軍人員素質，提升戰力，依據軍懲法暨其施行細則、陸海空 軍軍官士官服役條例、任職、考績條例暨其施行細則、陸海 空軍軍官士官考績績等及獎金標準（下稱考績績等及獎金標 準）、志願士兵服役條例等相關規定所訂定。是考評具體作 法性質上係屬機關內部業務處理方式之行政規則，經核並無 對人民自由或權利增加法律所無之限制，與授權明確性原則 無違，亦未違背服役條例或其施行細則規定之情，而符合法 律保留原則。 2、原處分各項程序完備： (1)經查，左支部於113年1月3日召開不適服現役人評會，由指 揮官吳○○少將指定7名委員，其中男性委員3名、女性委員4 名，任一性別比例均未少於成員總數3分之1，符合行為時考 評具體作法第6點第1款規定。 (2)次查，113年1月3日人評會開會通知單，業經左支部於同年 月2日13時20分送達原告，距離113年1月3日14時開會時間， 尚有24小時以上，且原告亦於113年1月3日人評會召開時到 場說明，足見左支部業已給予原告陳述意見之機會，核與考 評具體作法第6點第2款及行政程序法第102條規定相符。 3、原處分符合比例原則：原告因未遵守國軍正義專案作業規定 ，未主動向左支部回報，且於當年度自清表白線上問卷亦隱 瞞不報，且原告就上述事實亦坦承不諱，左支部乃核予原告 大過1次之懲罰，並無不當；嗣後左支部依權責辦理112年度 考績時，因原告依考績績等及獎金標準第4條第2款規定不得 評列乙等以上，故核予112年度考績績等評列為丙上；左支 部復於113年1月3日召開不適服現役人評會，各委員於會中 均已依行為時考評具體作法第6點第1款規定，就原告前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響、其他佐證事項進行具體考評，認定原告不 適服現役，該考評之結果符合比例原則，其後被告據以核定 其不適服現役退伍，於法並無不合。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)被告以原處分核定原告不適服現役退伍，是否適法？ (二)原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具 體作法第4點第3款、第6點規定，有無違反法律保留、法律 明確性及法律授權明確性等原則？ (三)原處分是否違反比例原則？　　 五、本院的判斷︰ (一)事實概要記載之事實，有原告個人電子兵籍資料（本院卷第 153至160頁）、左支部112年6月20日海營廠管字第11200142 30號令（本院卷第37至39頁）、左支部113年1月2日海營廠 管字第1130000002號令（本院卷第41至45頁）、左支部113 年1月3日不適服現役人評會會議紀錄（本院卷第191至200頁 ）、左支部113年1月4日海營廠管字第1130000284號令（本 院卷第47至48頁）、左支部核定不適服現役人員名冊（本院 卷第49頁）、原告113年1月5日放棄再審議之書面（訴願卷 可閱第57頁）、原處分（本院卷第51至53頁）、訴願決定書 （本院卷第61至69頁）等證據可以證明。 (二)應適用之法令︰ 1、服役條例第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下 列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個 人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役 。」 2、服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第15條所定 退伍之處理程序， 由相關機關或單位依下列規定造具退伍 名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款 、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦 理。」 3、考評具體作法： (1)行為時第1點：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（ 管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度 等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審 會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素 質，提升戰力。」 (2)第3點第2款：「辦理時機：……（二）年度考評時：就全年平 時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。」 (3)第4點第3款：「具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍 軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或 因個人因素1次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現 役者，予以退伍。」 (4)第5點第1款第3目：「考評權責：（一）國防部及所屬機關 （構）、部隊、學校：……3.中、少校級軍官、尉級軍官、士 官長，為少將以上編階主官（管）。」 (5)行為時第6點第1款、第2款、第3款：「考評程序：（一）各 單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30 日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官 （管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成 之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管） 為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等 事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人， 指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席， 以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出 席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請 權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考 人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工 作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。 （二）召開人評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通 知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見 ，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事 項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評 不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請 國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作 業。」 (6)第7點第1款、第4款：「一般規定：（一）受考人對考評結 果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日 內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者， 應以書面方式為之。……（四）受考人對國防部或各司令部核 定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時 ，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」　 (三)被告以原處分核定原告不適服現役退伍，於法並無不合： 1、上述考評具體作法係國防部為協助下級機關、各部隊辦理有 關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致性之辦理 時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省程序、受 考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救濟等程序 保障事項，所為之行政規則，尚無違反服役條例第15條第1 項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增加法律 所無之限制，被告據以援用，自無違誤。又依上述考評具體 作法規定可知，軍官、士官依服役條例第15條第1項第5款規 定，年度考績丙上以下，所屬單位即應於受考績命令發布30 日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其 他佐證事項等為翔實綜合考評；經考評不適服現役者，應報 請上級核定退伍，並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人 員素質，提升戰力之目的，亦難謂有違反法律授權明確性原 則。 2、服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法所稱「不適服現 役」，屬於不確定法律概念，其人評會（含再審議人評會） 所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代 性及法律授權之專屬性（由上述服役條例第15條第1項第5款 明文由人評會專責考核，即可見法律有授權之旨），固當承 認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採 取較低之審查密度，但於行政機關之判斷有恣意濫用及其他 違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形，包括 ：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不 完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明 顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴 觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公 認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物 無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判 斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關， 其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是 否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益 原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由 參照）。　 3、又行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（ 行政程序法第110條第3項規定參照）。又一有效先前行政處 分（前行政處分），成為後續行政處分（後行政處分）之構 成要件事實之一部分時，原處分機關以外之國家機關，包括 法院，除非是有權撤銷機關，原則上應尊重前行政處分之存 續力，並以該處分存在及其規制內容作為後行政處分之基礎 ，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。易言之，行政處 分之構成要件效力，係在行政處分效力存續之前提下，以其 規制範圍為界，對外產生拘束效力。 4、經查，訴外人劉○○於102年2月28日自空軍軍官學校基本飛行 組上校副組長退役，另訴外人林○○則於106年11月1日自左支 部維修廠渦輪組評價聘僱組長退休，劉○○明知中共與我國仍 處於武力對峙之敵對狀態，基於為大陸地區發起、指揮或發 展組織之犯意，引介林○○認識中共國家安全部（下稱中共國 安部）人員陳○，提供中共官員吸收林○○之機會，林○○為利 用陳○之大陸政商人脈關係以獲得特許兩岸商貿利益，明知 陳○為中共國安部人員，仍基於與劉○○共同為大陸地區發展 組織之不確定故意，於107年11月1日轉讓名下日爵國際有限 公司（下稱日爵公司）半數股份予劉○○，供劉○○將日爵公司 作為在臺發展組織之據點，嗣後林○○提供其名下銀行帳戶， 供劉○○收受中共不法報酬，並依劉○○指示以現金提領交付劉 ○○或直接轉匯他人方式以掩飾不法金流，劉○○及林○○等2人 涉嫌共犯108年7月3日修正公布、同年月5日施行之國家安全 法第2條之1第1款、第5條之1第1項之為大陸地區發展組織罪 ，遭臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）檢察 官提起公訴，此有高雄高分檢檢察官112年4月18日112年度 軍偵字第1號、第3號起訴書附本院卷（第431至635頁）為憑 。次查，原告原係左支部內燃機場二等士官長，且曾為林○○ 擔任左支部組長時之部屬，105年至106年林○○退休前曾邀約 原告至某酒店，席間介紹劉○○予原告認識，109年日爵公司 搬遷到○○市○○路後，原告即時常到日爵公司協助處理雜務， 嗣於111年中，原告與劉○○在日爵公司舊址○○市○○區○○路00 號時，原告為償還先前跟民間友人何○○一起喝酒賒帳費用， 遂向劉○○借款新臺幣2萬元，劉○○當下藉機刺探原告提供海 軍機敏資料供其轉交中共國安部人員等情，此觀上揭起訴書 所載林○○及原告之供述即明（參見本院卷第445頁、第456至 457頁）。又查，原告因於111年間遭訴外人劉○○刺探提供部 隊公務資訊，並要求於軍艦安裝GPS、拍攝效忠共產黨影片 未果，然其接觸意圖刺探蒐集國軍資訊妨害國家安全可疑人 士，卻未依規定主動向單位回報，且於當年度自清表白線上 問卷亦隱瞞不報，違反軍懲法第15條第8款規定，左支部乃 於112年6月20日核予大過1次之懲罰，嗣於113年1月2日核定 其112年度考績績等為丙上，且因原告未就上述左支部所為 之大過1次懲罰處分及考績處分提起行政救濟而告確定在案 ，此為原告所是認（參見本院卷第416至417頁言詞辯論筆錄 ），並有左支部112年6月20日海營廠管字第0000000000號令 （本院卷第37至39頁）及113年1月2日海營廠管字第0000000 000號令（本院卷第41至45頁）附卷可證。準此，上揭考績 處分既未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，則上揭考績處 分對於嗣後作成不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力 ，後處分自應予尊重。 5、再查，原告因112年度考績為丙上，左支部遂於113年1月3日 召開不適服現役人評會，由少將指揮官指定上校修護主任（ 主席）、上校政戰主任、上校計畫處長、中校品鑑處長、少 校車鑄場主任、上尉行政官、上尉預財官等7名評審委員， 其中女性委員4人，男性委員3人，任一性別比例未少於3分 之1，且7人均出席，出席人數達3分之2以上；原告及其服務 單位主官亦均列席說明，核此會議組成合於上開考評具體作 法之規定，並無違誤。會議中，評審委員就原告考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項均詳予討論，並經原告到場 陳述意見及其單位主官列席說明、備詢，其後與會委員充分 討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果一致認定原 告不適服現役，全體委員意見略以：原告已服役15年，工作 表現平平，無特別顯著功績，職位亦無不可取代性，本職學 能測驗亦不合格，交友狀況複雜，時常進出不正當場所，對 自身借貸用途交代不清，受懲罰後未具明顯悔意；又其負責 艦艇維修相關作業，屬洩密高風險人員，遭訴外人劉○○詢問 能否協助於軍艦安裝GPS定位，卻隱匿未向任何上級透露此 事，警惕性明顯不足，且私下持續與前任組長林○○（左支部 不適服現役人評會會議紀錄誤繕為林○○）聯繫進出其住所， 仍有國安相關疑慮；原告身為資深士官幹部，理應熟知國軍 各項內部管理及軍紀要求，卻知法犯法，復未能妥善管理財 務，顯見其無法自我約束及漠視法紀，故建議原告不適服現 役退伍等語，此有左支部不適服現役人評會委員編組表（本 院卷第215頁）、簽到簿（本院卷第201頁）、會議紀錄（本 院卷第191至200頁）及投票單（本院卷第203至208頁）附卷 可稽。由上述左支部人評會委員發言之內容整體觀察，確已 依行為時考評具體作法第6點第1款規定之事項進行綜合考評 ，核此會議組織及程序均合於上開考評具體作法之相關規定 ，且該會議係針對原告是否不適服現役為審查，並非僅針對 大過1次之懲罰處分或考績處分等單一行為為之，其基礎事 實並無錯誤，認定原告不適服現役之理由，亦具體明確，復 無與本案無關事項之考量、或顯然違反一般公認之價值標準 ，本院自應肯認其決議結果。其後原告就上揭不適服現役之 考評結果，以書面放棄再審議（參見訴願卷可閱第57頁）， 左支部乃將上述不適服現役之決定呈報被告，被告審核結果 ，認原告為常備士官，因年度考績丙上以下，經人評會考核 不適服現役，依服役條例第15條第1項第5款規定，以原處分 核予原告不適服現役退伍，於法並無違誤。　　　　 (四)原處分所依據之服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具 體作法第4點第3款、第6點規定，並未違反法律保留、法律 明確性及法律授權明確性等原則： 1、按法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言 ，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複 雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律 概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法 體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律 所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法 審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（司法院 釋字第432號、第521號、第594號、第602號解釋意旨參照） 。次按司法院釋字第480號及第734號解釋理由書之意旨，行 政機關所發布之施行細則或命令究竟是否已超越法律授權， 不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的 ，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。 2、經查，服役條例第15條第1項第5款規定，常備軍官、士官年 度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評 會考核不適服現役，予以退伍，固未就人評會考核範圍、項 目及內容等加以例示或列舉，亦無授權由法規命令補充相關 考核範圍之意旨。惟為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備 逐次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設 計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活 考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經 人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準， 不符要求者，應予持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提 昇戰力之目的。因此，國防部為執行軍懲法暨其施行細則、 陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、考 績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，本諸職 權訂定考評具體作法（考評具體作法第1點、第2點參照）。 而觀諸考評具體作法之內容，無非係就考評適用對象、辦理 時機、具體作法、考評權責、考評程序、救濟途徑等細節性 、技術性事項予以規範，核係主管機關國防部基於職權所訂 定之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制 ，亦未逾越母法之限度，難認與法律保留原則相違。又查， 國防部訂定之考評具體作法既已就涉及人評會考核不適服現 役之細節性、技術性事項加以補充，服役條例第15條第1項 第5款有關人評會考核範圍之意義及其內容，即非受規範者 所不能預見，且可經由司法審查加以認定及判斷，自無違反 法律明確性原則。是原告主張原處分所依據之服役條例第15 條第1項第5款及行為時考評具體作法第4點第3款、第6點規 定，違反法律保留、法律明確性及法律授權明確性原則云云 ，洵無可採。　 (五)原處分並未違反比例原則： 1、原告主張依據軍懲法第13條規定，士官懲罰之種類尚有罰薪 、申誡、檢束等，並非別無其他相同有效達成目的而侵害較 小之手段可資運用，原處分剝奪原告軍職服役之工作權，與 其所欲維護公益之重要性相較，顯有失衡，有違比例原則云 云。惟人評會係就原告考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐 證事項等為綜合考評，觀察原告是否不適服現役，以達留優 汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。此一審查程序 性質係自軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目 的出發，以取向於未來之角度探究士官兵是否適宜留在軍中 ，與軍懲法係對現役軍人過往之違失行為，施以規訓懲戒之 懲罰措施，以導正回歸軍事紀律所期待人格圖像目的不同。 因此，左支部於原告遭軍懲法施以大過1次之懲罰處分，且1 12年度考績遭考列為丙上後，再以軍隊行政管理角度，綜合 考評原告人力素質不符合國軍備戰服役的要求，而評價為不 適服現役，報經被告作成原處分，性質與軍懲法第13條所列 懲罰處分不同，且懲罰處分亦無從達到留優汰劣，以確保國 軍幹部之素質，並維持軍隊指揮監督之目的，自無違反比例 原則之問題。是原告此部分主張，尚非可採。　　 2、原告復主張其自98年任職以來，歷年考績績等均在甲等以上 ，並有勳章1枚、獎章2枚、記功10次、嘉獎33次；又原告雖 有債務，然均係家庭生活經營所必需，非因個人素行不良所 致，並無人評會委員所指複雜交友、不當行舉或私德不良等 問題，足認原告平時工作表現優良，素行良好，生活作息簡 單，沒有複雜社交活動，就任務賦予及工作態度並無不適服 現役之情事；人評會就原告服役情形未經詳查，逕予作成原 告不適服現役之決議，原處分復依據上述不正確評議結果作 成，實有裁量怠惰之違法云云： (1)惟按考評具體作法第3點第1款及第2款規定辦理時機包括「 個人違失行為時」及「年度考評時」，可知不適服現役考評 制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時 控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲 罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量受考 人「近期」之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到 篩選目的。行為時同作法第6點第1款第1目已明定係考評「 前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及 工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證 事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」 ，惟依服役條例第15條第1項第5款定有考核「不適服現役」 者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於受考人「近期之表現 」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之 參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主（最 高行政法院110年度上字第515號判決意旨參照）。準此，不 適服現役之考評，既著重在原告近期之表現，則左支部人評 會考評以原告「前1年表現」，而未以其「服役期間整體表 現」為考量，難謂有判斷之違法及裁量之瑕疵可言。 (2)又依陸海空軍軍官士官考績條例第6條暨國軍志願役軍官士 官及志願士兵考績作業規定第5點、第8點之規定，考績績等 區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等 、丁等九等，且僅有同年度同階級者列入評比，甲等人員比 例不受限制，是原告歷年考績績等雖均在甲等以上（參見本 院卷第101頁原告考績資料），然左支部人評會認為原告工 作表現僅算一般，難謂突出，尚難認有錯誤。 (3)復綜觀左支部人評會會議紀錄內容（本院卷第191至200頁） ，與會委員確實已依行為時考評具體作法第6點第1款規定， 就原告考評前1年內之平日生活考核、對任務賦予及工作態 度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證等事項予以審酌 ，認定原告身為資深士官幹部，理應熟知國軍各項內部管理 及軍紀要求，卻知法犯法，犯後又抱持僥倖心態，復未能妥 善管理財務，顯見其無法自我約束及漠視法紀，無法為官兵 表率，且後續仍有國安相關疑慮，為杜絕潛存危機，而決議 原告不適服現役。核上開人評會審議之考核事項，乃係著眼 於國軍組織運作及人力資源管理之適合性，而評定原告不適 服現役，其考量重點契合考核適服現役與否之制度目的，除 原告工作表現無特殊功績外，亦考量其品德操守及部隊領導 統御能力，避免部隊價值觀發生偏差而衍生重大紀律問題， 或動搖團體榮譽及士氣，繼續擴大損害。故左支部人評會貫 徹軍中「嚴考核、嚴淘汰」之作法，以高標準審查，汰除原 告不適服軍人資格，落實軍紀兼顧警惕效果，以符合國軍用 人政策之品德、紀律要求，尚屬合理。是原告此部分主張， 亦無可取。 六、綜上所述，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，並無違 誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求為均予 撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結 果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。　　　 七、結論︰原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 審判長法官 李　協　明 法官 孫　奇　芳 法官 邱　政　強 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 書記官　黃　玉　幸

2025-01-08

KSBA-113-訴-294-20250108-1

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