聲請法官迴避

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度聲再字第374號 聲 請 人 王千瑜 訴訟代理人 林明侖 律師 上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避 事件，對於中華民國113年6月27日本院113年度聲再字第231號裁 定，聲請再審，本院裁定如下： 　　主 文 一、再審之聲請駁回。 二、再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同 法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備 之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於 行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。 倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再 審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。 二、本件聲請人因與相對人間教師法事件，向高雄高等行政法院 （下稱原審）提起行政訴訟（即原審110年度訴字第270號， 下稱系爭案件），並聲請原審受命法官林彥君迴避。關於聲 請法官迴避部分，經原審112年度聲字第11號裁定駁回聲請 ，並經本院112年度抗字第159號裁定駁回其抗告確定。聲請 人不服，先後多次聲請再審，均經本院分別裁定駁回在案。 茲聲請人復對最近一次即本院113年度聲再字第231號再審裁 定聲請再審。其聲請意旨略謂：林彥君法官有無故意違背正 當法律程序或為關於本案之訴訟行為或要求訴訟當事人或聲 請人為關於本案之訴訟行為或開庭、具狀訊問證人或不停止 進行等？並請調閱、調齊原審110年度訴字第320號、111年 度訴字第279號及系爭案件未遮掩或隱匿之電子卷宗及電子 檔（包括未遮掩或隱匿之調查報告、專審會結案報告、光碟 ）、聲請林彥君法官迴避、相關裁定、抗告、再審、憲法訴 訟、文書、證據、113年5月6日、7月4日開庭錄音、錄影檔 、吳淑芳結文等，以免行政訴訟當事人或聲請人、訴訟代理 人一再或多次無法閱覽、抄錄、影印或攝影卷內資料等語。 經核其聲請狀內表明之再審理由，無非重述其對於前訴訟程 序裁判不服之理由，而對於原確定裁定究有如何合於行政訴 訟法第273條第1項何款所定再審事由之具體情事，則未據敘 明，難謂已合法表明再審理由，依上開規定及說明，本件再 審之聲請自非合法，應予駁回。聲請人另聲請命相關人員提 出文書及證據部分，因本件聲請再審不合法，自無再依聲請 人之請求而調查證據之必要，均併予敘明。 三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12 月　 26 日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭 惠 芳 　　　　　　　　　　　　 法官 梁 哲 瑋 　　　　　　　　　　　　　　　法官 李 君 豪 　　　　　　　　　　　　　　　法官 林 淑 婷 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　惠　瑜 　　　　　　　　　　　　　　　 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳

聲請法官迴避

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度聲再字第361號 聲 請 人 王千瑜 訴訟代理人 林明侖 律師 上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避 事件，對於中華民國113年7月2日本院113年度聲再字第94號裁定 ，聲請再審，本院裁定如下： 　　主 文 一、再審之聲請駁回。 二、再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同 法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備 之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於 行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。 倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再 審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。 二、聲請人因與相對人間教師法事件，向高雄高等行政法院（下 稱原審）提起行政訴訟（原審110年度訴字第270號，下稱系 爭案件），並就系爭案件承審法官林彥君迴避事件聲請定暫 時狀態處分，經原審112年度聲字第34號裁定駁回，聲請人 提起抗告，經本院112年度抗字第424號裁定（下稱前裁定） 駁回而確定。聲請人不服前裁定，聲請再審，經本院113年7 月2日113年度聲再字第94號裁定（下稱原確定裁定）駁回。 聲請人對原確定裁定不服，其聲請意旨略以：林彥君法官有 無故意違背正當法律程序或為關於本案之訴訟行為或要求訴 訟當事人或聲請人為關於本案之訴訟行為或開庭、具狀訊問 證人或不停止進行等？並請調閱、調齊原審110年度訴字第3 20號、111年度訴字第279號及系爭案件未遮掩或隱匿之電子 卷宗及電子檔（包括未遮掩或隱匿之調查報告、專審會結案 報告、光碟）、聲請林彥君法官迴避、相關裁定、抗告、再 審、憲法訴訟、文書、證據等，以免行政訴訟當事人或聲請 人、訴訟代理人一再或多次無法閱覽、抄錄、影印或攝影卷 內資料等語。經核其聲請狀內表明之再審理由，無非重述其 對於前訴訟程序裁判不服之理由，而對於原確定裁定究有如 何合於行政訴訟法第273條第1項何款所定再審事由之具體情 事，則未據敘明，難謂已合法表明再審理由，依上開規定及 說明，本件再審之聲請自非合法，應予駁回。聲請人另聲請 命相關人員提出文書及證據部分，因本件聲請再審不合法， 自無再依聲請人之請求而調查證據之必要，均併予敘明。 三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12 月　 26 日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭 惠 芳 　　　　　　　　　　　　 法官 林 麗 真 　　　　　　　　　　　　 法官 梁 哲 瑋 　　　　　　　　　　　　　　　法官 林 淑 婷 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林　惠　瑜 　　　　　　　　　　　　　　　 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳

確認本票債權不存在

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 　　　　　　　　　　113年度店簡字第706號 原 告 蔡佩珊 林仲威 共 同 訴訟代理人 林明侖律師 被 告 林春香 訴訟代理人 胡志彬律師 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，於民國113年12月4 日言詞辯論終結，本院判決如下： 　　主　文 確認被告持有之附表所示本票，對原告林仲威之票據債權不存在 。 原告蔡佩珊之訴駁回。 訴訟費用由原告蔡佩珊負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：原告蔡佩珊與被告之女高翊恬於民國110年9月28 日簽訂個人投資協議(下稱系爭投資契約)，高翊恬投資原告 蔡佩珊新臺幣(下同)100萬元。而此100萬元投資款實為被告 提供，被告要求原告蔡佩珊及當時為原告蔡佩珊男友之原告 林仲威(下合稱原告，分述時各稱其名)共同簽發如附表所示 本票(下稱系爭本票)，擔保100萬元投資款之返還。而原告 蔡佩珊就高翊恬之投資，並沒有保證還款，亦未有獲利可分 配，則原告蔡佩珊與被告間自無原因關係存在。縱認原告蔡 佩珊及被告間存有原因關係，無論該原因關係乃原告蔡佩珊 主張之系爭投資契約或被告抗辯之借貸關係，原告蔡佩珊於 110年10月29日至112年1月29日間陸續匯至被告郵局0000000 0000000號帳戶(下稱被告郵局帳戶)共43萬5000元，已生清 償效力。再者，被告明知系爭投資契約第3條約定原告蔡佩 珊每月應付3萬元，年息達36％，超過法定利率，被告乃惡意 取得系爭本票，不得享有票據權利。而系爭本票發票人欄上 原告林仲威更名前原名「林宥緒」之簽名及印文，乃原告蔡 佩珊未得原告林仲威授權所偽簽並盜蓋其印，原告林仲威自 不負系爭本票之發票人責任，且原告林仲威與被告間亦不存 有原因關係等語。並聲明：確認被告持有之系爭本票，對原 告之本票債權不存在。 二、被告則以：被告經由高翊恬獲悉原告蔡佩珊因投資需求要借 錢，並願每月付3萬元借款利息，故於110年9月28日出借100 萬元予原告蔡佩珊，系爭本票乃原告蔡佩珊簽發後交高翊恬 作為向被告借款之擔保。原告蔡佩珊匯至被告郵局帳戶共43 萬5000元款項，乃給付被告之借款利息，非在清償借款。又 原告林仲威於系爭本票110年9月28日簽發時乃原告蔡佩珊男 友，原告蔡佩珊對外以其「先生」稱呼原告林仲威，原告後 於111年6月13日結婚，關係密切，則原告林仲威對於原告蔡 佩珊向被告借款不可能不知情，又提供個人資料及印章讓他 人在系爭本票發票人欄填寫及蓋用，則原告林仲威應願擔保 原告蔡佩珊對被告之債務而同意授權以其名義簽發系爭本票 或依表見代理而負發票人責任等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。 三、查系爭本票上票載金額、發票日、發票人欄內原告蔡佩珊之 簽名、蓋章均為原告蔡佩珊所為；系爭本票上發票人欄原告 林仲威原名「林宥緒」之簽名及蓋章，則非原告林仲威所為 。高翊恬與原告蔡佩珊於110年9月28日簽訂系爭投資契約， 高翊恬於翌(29)日匯款100萬元予原告蔡佩珊。繼而被告持 系爭本票，聲請對原告為強制執行，經臺灣士林地方法院( 下稱士林地院)113年度司票字第3800號裁定准許確定（下稱 系爭本票裁定）等情，為兩造所不爭執，並有系爭本票、系 爭投資契約、匯款單、系爭本票裁定(本院卷21-23、35-36 、87頁)，復經本院調取系爭本票裁定卷核實，可信為真。 四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條定有明文。查原告主張被告持有 之系爭本票對原告之票據債權不存在，為被告所否認，則兩 造就系爭本票票據權利是否存在有所爭執，是原告就其是否 對被告負擔系爭本票票據債務之法律關係存否即不明確，致 原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於 被告之確認判決除去。依上規定，原告提起確認之訴，自有 確認利益。 五、原告蔡佩珊部分 (一)按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上 所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利 之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利 時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。倘票 據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依 票據法第13條規定觀之，尚非法所不許，然應先由票據債務 人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任(最高法院97 年度台簡抗字第18號裁定參照)。又按關於法律之評價、判 斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證 據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之 所在，判斷該法律行為在法律上之性質，不受當事人所陳述 法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照 ）。查系爭本票就原告蔡佩珊發票部分乃原告蔡佩珊親自簽 發，自為有效。而原告蔡佩珊簽發系爭本票乃應被告要求所 為，係原告蔡佩珊在當事人訊問時及證人高翊恬作證時一致 所述(本院卷142、148頁)，並於發票日之110年9月28日由原 告蔡佩珊將系爭本票交予高翊恬，後高翊恬交予被告。原告 蔡佩珊與被告間乃票據直接前後手乙節，為兩造所是認(本 院卷113、188頁)。則原告主張系爭本票原因關係乃系爭投 資契約，而原告未保證返還投資款，且原告亦已就匯款至被 告郵局帳戶之43萬5000元生清償效力等系爭本票直接前後手 之原告蔡佩珊與被告間所存抗辯事由，依上說明，應由原告 舉證。 (二)原告蔡佩珊在當事人訊問時陳稱：我要去診所上班，我跟高 翊恬說有投資機會，擬具系爭投資契約時談好高翊恬要投資 100萬元，高翊恬說她婆婆會給她100萬元，簽系爭投資契約 前幾天，高翊恬才說投資款100萬是被告拿出來借給高翊恬 的，並說被告要求要加寫本票等語(本院卷141-144頁)，指 系爭本票乃因被告提供高翊恬依系爭投資契約對原告蔡佩珊 之100萬元投資款，而應被告要求所簽發。觀之原告與高翊 恬所簽署之系爭投資契約，內容係「雙方本於公平、平等、 互利的原則簽立合夥協議」(前言)、「乙方(高翊恬)願投資 甲方(蔡佩珊)，總投資100萬元」(第1條)、「本投資期限一 年自110年9月28日。如果需要延長期限的，在期滿再另簽署 合約」(第2條)、「甲方需每個月12號支付3萬元給乙方利息 ，自　月開始，共12個月共36萬」(第3條)、「他人不可以 入伙(註：『夥』之誤載」)」(第4條)、「出現下列事項，合 夥終止。(一)合夥期滿」(第5條)，就投資對象、投資期限 、投資期間內給付義務，並限制他人加入投資關係等予以規 範，契約文義就原告蔡佩珊與高翊恬間於110年9月28日成立 高翊恬注資原告蔡佩珊100萬元之投資關係明確，核與原告 蔡佩珊上開所述100萬元乃高翊恬之投資款等語相合，是原 告蔡佩珊前揭當事人訊問陳述內容應認可信。加以被告要求 原告蔡佩珊簽發系爭本票，乃作為擔保原告蔡佩珊返還投資 款之用，據原告蔡佩珊述明在卷(本院卷143頁)，則原告蔡 佩珊自願簽發系爭本票，無異形同與被告間創設擔保契約之 債權債務關係，此為原告蔡佩珊簽發系爭本票經由高翊恬交 付被告之一定目的，自為原告蔡佩珊就系爭本票票據行為之 原因關係。雖原告蔡佩珊主張與被告間票據原因關係乃系爭 投資契約，然依前開說明，根據當事人所主張之原因事實認 定後依職權適用法律，乃法院之職權，非屬辯論主義之範疇 ，本院依職權判斷原告蔡佩珊與被告間契約之定性，自不受 原告上開法律主張之拘束，併此敘明。 (三)被告辯稱原告蔡佩珊與被告間就系爭本票之原因關係乃被告 出借原告100萬元等語。查： 　1.證人高翊恬固證稱原告蔡佩珊找其借款投資診所買機器，每 個月給3萬元借款利息，其跟被告講之後，被告於110年9月2 8日前願意出借，並要求原告蔡佩珊簽本票，原告蔡佩珊於1 10年9月28日交付系爭本票予其等語(本院卷148-149、151頁 )，指原告蔡佩珊因向被告借款而取得100萬元並簽發系爭本 票。然此與高翊恬於110年9月28日親簽之高翊恬出資100萬 元投資原告蔡佩珊之系爭投資契約所載文義不符，證人高翊 恬對此另證稱：原告蔡佩珊說她借錢是要投資診所買機器， 我看系爭投資契約有寫投資，我就沒想那麼多。我不知道投 資跟借款二者之間有何差別等語(本院卷149頁)。惟證人高 翊恬前揭所證若為真，則其在110年9月28日簽署系爭投資契 約前既明知原告蔡佩珊是向被告借款，則高翊恬就被告出借 款項卻以自己名義與原告蔡佩珊簽約，即與實情有所出入， 甚且於系爭投資契約明載投資對象為原告蔡佩珊，設定投資 期限及限制他人加入投資關係(五、(二))等與被告借款無關 之約定尚予簽認，並非合理，高翊恬上開所證難認可信。 　2.被告另辯稱原告蔡佩珊向被告借得款項後，有給付每月3萬 元借款利息，且係匯至被告郵局帳戶等語。查原告蔡佩珊於 於110年10月29日至112年1月29日間，除110年10月29日匯款 1萬5000元外，其餘各月均匯款3萬元，均匯至被告郵局帳戶 ，共43萬5000元，有轉帳交易明細、被告郵局帳戶存摺可憑 (本院卷26-34、91-92頁)。原告蔡佩珊於當事人訊問時陳稱 ：高翊恬提供帳號時沒有戶名，只說每個月匯到該帳戶，其 不知是被告帳戶，2、3個月後高翊恬說被告要去刷本子，才 知道是被告的帳戶，當時相信高翊恬跟被告是一起的，投資 款是被告借高翊恬的，那我將投資款利息給高翊恬或被告， 都是一樣的等語(本院卷144頁)。參之系爭投資契約在原告 蔡佩珊及高翊恬簽名下方之銀行帳號書寫處，並無要求填載 戶名(本院卷21頁)，而原告蔡佩珊於最初匯款之前2月(110 年10月29日、11月12日)均有在轉帳時備註受款人為「恬」 即高翊恬，據原告蔡佩珊陳明在卷(本院卷145頁)，並有此 部分轉帳交易明細可考(本院卷26-27頁)，可見原告蔡佩珊 無從自系爭投資契約得悉匯款帳戶何人開設，且於最初匯付 款項時所標註之受款對象乃高翊恬，足認原告蔡佩珊上開所 述應非虛構，堪信原告蔡佩珊上開匯款乃依系爭投資契約第 3條約定給付高翊恬於投資後之每月可收3萬元利息，其性質 上應屬原告蔡佩珊簽約當時承諾給付之投資收益，被告上開 所辯，並不可採。 　3.至原告蔡佩珊嗣於112年6月2日就其所有新北市淡水區新市○ 路0段000號18樓房地(下稱淡水房地)設定抵押權予被告，於 抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載「110年9 月28日之金錢借貸」，有契約書可稽(本院卷134頁)。依原 告蔡佩珊與高翊恬於同年5月15日Line對話內容(本院卷179 頁)，原告蔡佩珊表示「淡水的房子」、「如果她擔心不然 給她設定」、「我是想跟她當面把事情處理好，有幾個方案 」、「看看你媽願不願意跟我見面談」，而此時距原告蔡佩 珊最後一次匯付投資之112年1月29日，已有4月之久，佐以 證人高翊恬證稱：後來原告蔡佩珊不給每個月3萬元借款利 息，也不還100萬元借款等語(本院卷149頁)，核與原告蔡佩 珊於當事人訊問時所稱：當時被告要求我還她錢等語(本院 卷145頁)大致相符，可見上開抵押權設定係原告蔡佩珊無法 依系爭投資契約給付每月投資收益，被告要求原告蔡佩珊還 款時之事後協商。縱原告蔡佩珊簽發系爭本票係向被告借款 ，而每月依被告所辯需繳3萬元借款利息，惟酌以前揭抵押 權係設定擔保債權金額為120萬元之普通抵押權，則原告蔡 佩珊於112年6月2日為上開抵押權設定時，100萬元借款連同 112年2月至5月到期之未付12萬元(3萬×4)利息，合計乃112 萬元，抵押權擔保債權金額與原告蔡佩珊欠款本息不合，不 能排除此等事後協商過程已更易原有合意內容，自難遽以之 探求原告蔡佩珊與被告間就系爭本票之原因關係。 (四)基上，原告蔡佩珊與被告間就系爭本票之原因關係乃擔保投 資款之返還(五、(二))，被告所辯係原告蔡佩珊與被告間之 消費借貸關係等語(五、(三))，並不可採。原告蔡佩珊雖主 張其無須返還投資款，故無需負擔系爭本票之票據債務等語 ，然此與其於當事人訊問時所述與高翊恬商談結果係高翊恬 可於投資後1、2年取回投資款等語相歧(本院卷142頁)，且 由系爭投資契約就投資設有期限(第2條)，原告蔡佩珊與高 翊恬間因投資所設合夥關係終止事由乃合夥期滿(第5條)以 觀，原告蔡佩珊前開與當事人訊問時陳述內容應與事實相符 ，從而原告蔡佩珊舉毋庸返還投資款而為原因關係抗辯，並 不可採。原告另主張匯款被告郵局帳戶之43萬5000元已為部 分清償等語，然此等款項乃原告依系爭投資契約所給付之投 資收益(五、(三)、2)，自非投資款之一部返還。又原告蔡 佩珊以淡水房地為被告設定之上開抵押權，經他債權人聲請 對淡水房地為強制執行(案列士林地院民事執行處112年度司 執字第42581號)，未獲分配拍賣款項，有分配表可考(本院 卷180-6頁)。準此，原告主張已就上開匯款為部分清償之原 因關係抗辯等語，亦不可採。 (五)按票據法第13條規定，票據債務人，不得以自己與發票人或 執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人。但執票人取 得票據出於惡意者，不在此限。故除執票人取得票據係出於 惡意者外，票據債務人不得以自己與執票人前手所存抗辯之 事由，對抗執票人，亦即票據債務人與執票人間須非直接前 後手，該債務人始可為執票人惡意取得之抗辯。(最高法院1 08年度台上字第2621號判決參照)。查被告乃原告蔡佩珊簽 發系爭本票之直接後手(五、(一))，依上說明，應非屬票據 法第13條但書規定之情形。從而，原告蔡佩珊主張被告係惡 意取得系爭本票，不得享有票據上之權利，系爭本票債權不 存在等語，自屬無據。 (六)綜上，系爭本票就原告蔡佩珊簽發部分為有效票據，原告蔡 佩珊為原因關係及被告惡意取得票據之抗辯，主張被告所持 系爭本票對原告蔡佩珊之票據權利不存在，並不可採。 六、原告林仲威部分 (一)按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5條第1 項定有明文。是票據債務人應依票據文義負責者，以該債務 人在票據上簽名或蓋章為前提。偽造他人簽名或盜蓋他人印 章而簽發票據，乃票據之偽造，該他人非在票據上簽名、蓋 章為發票行為，自不負發票人之責任，此為絕對抗辯事由， 得以對抗一切執票人。 (二)查系爭本票上發票人欄原告林仲威原名「林宥緒」之簽名及 蓋章，並非原告林仲威所為，為兩造所不爭執(三)。原告蔡 佩珊於當事人訊問時陳稱：簽系爭投資契約前幾天，被告要 求我加簽本票，並要求當時為我男友之原告林仲威在本票上 出名。原告林仲威在系爭本票上的簽名及蓋章，均係我所為 ，原告林仲威不知道有系爭本票，一直到我付不出每個月的 投資利息，高翊恬跟原告林仲威講，原告林仲威才知道有系 爭本票等語(本院卷144-147頁)，核與證人高翊恬證稱：因 為原告蔡佩珊不還100萬也不給1個月3萬元的利息，我打給 原告林仲威說原告蔡佩珊跟我媽借錢，原告林仲威也是出票 人，原告林仲威說他不知道這件事等語(本院卷149-150頁) 大致相符，而高翊恬於113年6月3日在與原告蔡佩珊之Line 對話中，亦稱「你還為了說服我們借你錢冒充你老公簽本票 ，事後才知道你老公根本不知道這件事」（本院卷105頁） ，是原告蔡佩珊上開所述應非無據。 (三)被告辯稱原告在系爭本票110年9月28日簽發後之111年6月13 日結婚，關係密切，原告林仲威對於原告蔡佩珊向被告借款 不可能不知情，又提供個人資料及印章讓他人在系爭本票發 票人欄填寫及蓋用，應有授權以其名義簽發系爭本票或依表 見代理而負發票人責任等語。惟原告林仲威乃於高翊恬因原 告蔡佩珊無法返還投資款，亦無法給付每月投資收益而向原 告林仲威追討時，始知有系爭本票存在，此為原告蔡佩珊及 證人高翊恬一致所陳如上(六、(二))。又原告蔡佩珊在簽發 系爭本票後與原告林仲威結婚，有其個人資料查詢結果可據 (附於司票卷)，被告辯稱其等關係密切等語，應為事實，則 原告蔡佩珊知悉原告林仲威個人資料或原告林仲威所用印章 放置何處，無違常之處。而系爭本票面額為100萬元，金額 非小，即便係夫妻，就系爭本票之簽發，亦難認屬於日常家 務互為代理之範疇(民法第1003條第1項參照)，況當時原告 尚為男女朋友，則原告蔡佩珊利用原告林仲威個人資料及印 章以原告林仲威名義發票，難逕認已獲原告林仲威授權，亦 不足以證明原告林仲威有授予原告蔡佩珊代理權之外觀表見 事實，原告林仲威主張系爭本票上其簽名並印章乃原告蔡佩 珊偽造、盜蓋等語，應非無稽。 (四)基上，系爭本票上原告林仲威更名前原名「林宥緒」之簽名 及印文，乃原告蔡佩珊未得原告林仲威授權所偽簽並盜蓋其 印，揆諸上開說明，原告林仲威自不負系爭本票之發票人責 任，則原告林仲威請求確認被告所持系爭本票對其之票據權 利不存在，自為有據。又票據之偽造或票上簽名之偽造，不 影響於真正簽名之效力，票據法第15條定有明文，系爭本票 形式上乃原告共同發票而連帶負責(票據法第5條第2項參照) ，原告林仲威發票部分乃票據偽造而不負系爭本票之票據債 務，但對於原告蔡佩珊本於真正之簽名、蓋章而為系爭本票 之票據債務人，不生影響，併此敘明。 七、綜上所述，被告執有之系爭本票，原告林仲威訴請確認系爭 本票票據債權不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求即原告蔡佩珊訴請確認系爭本票票據債權不存在部分，為 無理由，應予駁回。 八、本件原告林仲威勝訴部分雖係就民事訴訟法第427條訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，但性質上不適宜為假執行 ，爰不為假執行之宣告。 九、本件事證已臻明確，被告聲請調查原告蔡佩珊之勞保投保資 料、護理師執業登記醫療院所及加入護理師公會情形(本院 卷163-164頁)，以證明原告蔡佩珊向高翊恬所稱其因到診所 上班可投資購買機器並分紅，且領得每月9萬薪資是否為真 ？惟此係涉及原告蔡佩珊招攬高翊恬投資所提供之資訊是否 實在，無足影響本件裁判之結果，並無調查必要。暨兩造其 餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述， 附此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項， 並審酌原告訴請確認之系爭本票，其形式上記載乃由原告共 同發票，而就同一金額負連帶給付責任，則原告訴請確認系 爭本票債權不存在，就原告林仲威部分雖有理由，但就原告 蔡佩珊部分為無理由，而原告蔡佩珊就系爭本票仍應依票載 文義負責，故認本件訴訟費用，應由原告蔡佩珊負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　臺灣臺北地方法院新店簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李陸華　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須 按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張肇嘉　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表：系爭本票 編號 發票人 發票日 （民國） 票面金額 （新臺幣） 到期日 （民國） 1 蔡佩珊 林宥緒(後改名為林仲威) 110年9月28日 100萬元 未載

聲請法官迴避

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度聲再字第518號 聲 請 人 王千瑜 訴訟代理人 林明侖 律師 上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避 事件，對於中華民國113年9月5日本院113年度抗字第173號裁定 ，聲請再審，本院裁定如下： 　　主 文 一、再審之聲請駁回。 二、再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同 法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備 之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於 行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。 倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再 審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。　 二、聲請人因與相對人間考績事件，向高雄高等行政法院（下稱 原審）提起行政訴訟（原審111年度訴字第279號），並聲請 定暫時狀態處分，關於聲明：「立即令或裁定林彥君法官迴 避、停止（執行職務或進行）、命相關人員提出未遮掩或隱 匿之調查報告、專審會光碟、法庭錄音、錄影光碟、吳淑芳 結文、具體事實、完全資訊、相關文書、證據等」部分，經 原審113年度聲字第16號裁定駁回，聲請人提起抗告，經本 院113年度抗字第173號裁定（下稱原確定裁定）認其抗告無 理由而駁回確定。聲請人以原確定裁定有行政訴訟法第273 條第1項第1款或第2款、第3款、第4款、第13款及第14款之 事由，聲請本件再審。經核其聲請再審狀內容無非說明對於 先前訴訟程序不服之理由，而對於原確定裁定究有如何合於 其所指再審事由之具體情事，則未據敘明，難謂已合法表明 再審理由，依上開規定及說明，本件再審之聲請自非合法， 應予駁回。至於聲請意旨另請求詢問證人、命相關人員提出 文書及證據部分，因本件聲請再審不合法，自無再調查證據 之必要，併予敘明。　　 三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭 惠 芳　 法官　林 惠 瑜 法官　梁 哲 瑋 法官　李 君 豪 法官　林 淑 婷 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年 　12 　 月　　19 　 日 書記官 徐 子 嵐

公示催告

臺灣新竹地方法院民事裁定 113年度司催字第370號 聲 請 人 朱秋麗 代 理 人 林明侖律師 住○○市○○區○○○路○段000號0 樓 上列聲請人因遺失證券事件，聲請公示催告，本院裁定如下： 　　主　文 一、准對於持有附表所示股票之人為公示催告。 二、聲請人應於本裁定送達之翌日起20日內，核對附表所示證券 　　之記載無誤後，依規定向本院聲請將本公示催告公告於法院 　　網站(聲請時應註明本件案號及股別)。 三、聲請人未依規定聲請公告者，視為撤回公示催告之聲請。 四、持有附表所示證券之人，應自本公示催告開始公告於法院網 　　站之日起三個月內，向本院申報其權利並提出該證券。 五、如不為申報及提出證券，本院將宣告該證券為無效。 六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 　　事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣壹仟元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事庭司法事務官 陳淑蕙 說明：請聲請人於申報權利期間屆滿翌日起算3個月內(註一)， 自行檢附本裁定及法院網路公告全文(註二)，具狀向法院 聲請除權判決，並繳納裁判費新臺幣1,000元。 　　　(註一)如公示催告裁定所載申報權利期間為3個月，法院 於民國(下同)107年1月31日將公示催告公告於法院網站， 則申報權利期間於同年4月30日屆滿，聲請人須於同年4月 30日起3個月內，即同年7月31日前向法院聲請除權判決。 　　　(註二)聲請人得於聲請網路公告狀到達法院7個工作日後 ，自行至本院網站公示催告公告專區查詢列印公告全文。

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度聲再字第352號 聲 請 人 王千瑜 訴訟代理人 林明侖 律師 上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間交付法庭錄影 光碟事件，中華民國113年10月30日本院113年度聲再字第352號 「判決」原本及正本，應更正如下： 　　主 文 本院上開「判決」原本及正本所載：「最高行政法院判決」，應 更正為：「最高行政法院裁定」。 　　理 由 一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依 聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民 事訴訟法第232條第1項定有明文。此項規定，依行政訴訟法 第218條規定，於行政訴訟之裁判準用之。 二、查本院上開「判決」原本及正本有如主文所示之顯然錯誤， 應予更正，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭 惠 芳　 法官　林 惠 瑜 法官　梁 哲 瑋 法官　李 君 豪 法官　林 淑 婷 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年 　12 　 月　　10 　 日 書記官 徐 子 嵐

毀損

臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 113年度附民字第2549號 原 告 謝昇延 訴訟代理人 林明侖律師 被 告 林愛玲 上列被告因毀損等案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損 害賠償，本院判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　　事　實 一、原告主張：訴之聲明、事實及理由，均詳如附件「刑事附帶 民事訴訟起訴狀」所載。 二、被告林愛玲未為任何聲明或陳述，亦未提出任何書狀。 　　理　由 一、按因犯罪而受損害之人於刑事訴訟得附帶提起民事訴訟，對 於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；且提起 附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之 ，刑事訴訟法第487條第1項、第488條前段分別定有明文。 復按刑事附帶民事訴訟，係指因犯罪而受損害之人，於刑事 訴訟程序附帶提起民事訴訟，以請求回復其損害之程序，故 提起是項訴訟須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權致生損害 者，始得為之，且須以刑事訴訟程序之存在為前提。若刑事 訴訟部分未經提起公訴或自訴，即無提起附帶民事訴訟之餘 地（最高法院108年度台附字第7號刑事附帶民事訴訟判決意 旨參照），是參照前開條文及最高法院判決意旨可知，附帶 民事訴訟之提起，應以本案之刑事訴訟繫屬於法院為前提， 此觀諸刑事訴訟法第487條第1項前段揭明：「因犯罪而受損 害之人，『於刑事訴訟程序』得附帶提起民事訴訟」等語益明 。倘原告提起附帶民事訴訟，並非於刑事訴訟程序附帶提起 ，其所提附帶民事訴訟即非合法，法院自應以判決駁回之。 二、查原告謝昇延於民國113年12月2日以被告林愛玲涉犯毀損罪 嫌，向本院提起附帶民事訴訟，然斯時被告並無刑事案件繫 屬本院一節，有本件刑事附帶民事訴訟起訴狀上本院刑事科 分案室「刑事科查無」之戳章在卷可佐，足認原告提起上開 刑事附帶民事訴訟時，被告並無刑事案件繫屬於本院，而無 相關刑事訴訟程序存在。依照上開說明，該刑事附帶民事訴 訟即無從於刑事訴訟程序中附帶提起，原告所提附帶民事訴 訟即非合法，自應駁回原告之訴。原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。 三、依刑事訴訟法第502條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官 曾淑娟 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 莊婷羽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王玲櫻 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，非對刑事判決上訴時，不得上訴，並應於送達後 20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳菁徽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6　　 日

返還工程款等

臺灣士林地方法院民事判決 112年度建字第26號 原 告 曾銘浩 訴訟代理人 曾衡禹律師 被 告 威諶設計股份有限公司 法定代理人 廖威諶 訴訟代理人 林明侖律師 上列當事人間返還工程款等事件，本院於民國113年9月25日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬陸仟壹佰壹拾柒元及自民國一百 一十一年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾伍萬陸仟壹佰壹 拾柒元為原告預供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事　實　及　理　由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：被告應 給付原告新臺幣（下同）91萬8,825元，及自支付命令繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（司促 卷第9頁）。嗣於民國112年8月2日具狀擴張聲明為：被告應 給付原告113萬2,675元，及自支付命令繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其所為與上開規定 相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠、兩造於111年2月9日簽訂室內裝修契約（下稱系爭契約）約定 由被告承攬原告所有之新北市○○區○○○路000號8樓之2房屋（ 下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），系爭工 程施作期間自111年2月14日至111年4月15日止，然系爭工程 進度時常延宕，被告均以工班調度問題為由塘塞，原告僅能 催促被告盡快完成工程，並繼續支付系爭工程款項共194萬2 ,000元予被告，嗣原告於111年9月28日至系爭房屋查看，發 覺系爭工程品質參差不齊，仍有諸多部分未完成，且被告未 經原告同意自行追加工程款42萬元，原告遂於以111年10月5 日寄發臺北北門郵局存證號碼2518號存證信函（下稱系爭存 證信函）通知被告依民法第511條之規定終止系爭契約，而 系爭存證信函業於111年10月6日送達被告，是系爭契約已於 111年10月6日終止。 ㈡、原告請求項目如下： 　1.系爭工程經社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會（下稱住 宅消保會）之鑑定（下稱系爭報告），系爭工程已施作之項 目及已施作現況價值分別如下：行政及保護工程8,000元、 拆除及清潔工程9萬7,500元、電力工程21萬2,800元、進排 水工程14萬1,000元、泥作及浴廁工程20萬5,500元、門窗工 程26萬850元、木作工程16萬9,000元、油漆工程17萬3,000 元、地板工程0元（未施作）。原告已給付被告194萬2,000 元，而系爭工程已施作現況價值為126萬7,650元，被告溢領 工程款67萬4,350元。另系爭房屋設計圖為原告出具，被告 未從事任何設計行為，且依照系爭工程契約報價單，設計部 分並未計價。 　2.系爭工程約定總價為208萬3,250元，系爭契約第12條約定， 每日違約金為2083.25元，具有懲罰性違約金之性質，而系 爭工程期限至111年4月15日止，自該日起算至系爭契約終止 日即111年10月6日共遲延174日，遲延損害賠償為36萬2,485 元，惟兩造約定以本契約總價10%為上限，故以20萬8,325元 計算違約遲延損害。 　3.系爭工程進度嚴重落後，致原告需額外支付111年5月至9月 之租金，每月3萬，共計15萬元。 　4.原告於起訴前為求保全而支付鑑定費用10萬元。 ㈢、爰依系爭契約第12條、民法第179條、第231條、第502條、第 216條之規定提起本訴，並聲明：1.被告應給付原告113萬2, 675元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、111年2月9日兩造簽訂系爭契約，暫約定之工程總價為208萬3 ,250元，另有5%稅金、7%之設計及工程管理費，並分四期付 款。被告於111年2月下旬開始施作系爭工程，惟原告一再變 更裝潢、格局，且要求額外之工程項目，致被告須重新安排 工班之施作時間，又原告自行委請之隔音門廠商屬前置工程 ，卻屢將裝設日期向後展延，被告負責之其他工程項目因而 受影響，無法進場施作，又適逢新冠肺炎疫情高峰，常有工 人確診隔離無法施工。原告當時自知施工遲延原因非可歸責 於被告，故同意展延工期，被告亦持續依約施作相關工程。 被告計算新增工程項目之追加款為42萬元，原告稱費用過高 並與被告議價，兩造遂同意將原本尚未請領的第三期款62萬 4,000元、第四期款21萬1,250元及追加42萬元部分合計共12 5萬5,250元，降為120萬元作為最終金額。然原告支付第三 期款62萬4,000元後，無視兩造早已合意展延工期一事，以 被告未能如期完工為由，拒絕再給付剩餘款項57萬6,000元 ，並寄發林口中湖頭郵局存證號碼259號存證信函，及委請 律師以系爭存證信函終止系爭契約。 ㈡、原告固主張被告溢領工程款及施工有瑕疵，並提出系爭報告 為證，惟系爭報告並非訴訟程序中依法所進行之鑑定，可信 度存疑，且住宅消保會所鑑定之施工現場，並非被告施作時 之原貌，並不可信。至於原告請求遲延違約金及租金損害之 部分，本件遲未完工係因原告委請之隔音門廠商屢將裝設完 成日期向後拖延所致，而兩造早已合意展延工期，故原告請 求遲延違約金為無理由。原告裝潢系爭房屋目的係出租他人 並非自住使用，故原告請求自住租金損害亦無理由。另關於 原告主張鑑定費，系爭報告並非在正式訴訟程序中依法所進 行之鑑定程序，其費用自不應視作訴訟費用要求被告負擔， 再者原告本件請求主軸為不當得利，系爭報告並非證明損害 發生及其範圍所必要之費用，故原告此部分請求亦屬無據。 ㈢、並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、不爭執事項： ㈠、兩造於111年2月9日簽署系爭契約，系爭工程約定承攬報酬暫 定為208萬3,250元，分四期付款。 ㈡、原告已給付被告共194萬2,000元。即110年12月27日給付2萬 元、110年12月22日給付5萬元；第一期款於111年2月11日給 付20萬元、於111年2月18日給付42萬4,000元（共62萬4,000 元）；第二期款，於111年4月7日給付62萬4,000元；第三期 款，於111年9月8日給付62萬4,000元。 ㈢、被告並未於111年4月15日前完成系爭工程。 ㈣、兩造就未給付金額、追加工程所生之爭議，由被告向臺灣新 北地方法院（下稱新北地院）起訴，經新北地院以112年度 訴字第24號判決駁回，被告提起上訴，現繫屬於臺灣高等法 院審理。 ㈤、被告於111年10月6日收受原告寄發通知終止系爭契約之系爭 存證信函，被告於111年10月11日未得原告之同意逕行進入 系爭房屋。 四、本院得心證之理由： ㈠、原告得依不當得利請求被告返還溢領工程款： 　1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，此觀民法第511 條前段規定即明。又承攬契約之終止，僅使契約自終止之時 起向將來消滅，並無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前 承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如 已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承 攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不 得依不當得利規定請求返還之。查，被告自認未完成地板工 程，是在未完成工作前，定作人得隨時終止契約，原告於11 1年10月5日寄發系爭存證信函通知被告終止系爭契約等情， 被告於翌日收受有上開存證信函在卷可稽（見司促卷第65至 71頁），被告復不爭執已於同年月6日收受上開存證信函， 依上開規定，因被告尚未成工程，系爭契約自因原告所寄發 之存證信函而終止。　　 　2.被告是否溢領已完成之工程報酬： 　　觀諸系爭契約第5條約定「工程總價計208萬3,250元(未稅) ，如附件預算規劃書記載，本條約定為暫定數額，如施工項 目有變動，以實際金額已完工結果計價」(司促卷第16頁)。 而附件「原合約項目欄」之項目及數量，並逐項計價加總得 之，見系爭契約之「總價」乃係加總計算各項施工項目及數 量之承攬報酬結果，與實際施作工項、數量息息相關，並非 以不加減總價之方式，進行整體價值分析檢討而決定之總價 。又系爭契約第9條約定「工程變更(包括因設計變更所致) ：工程變更應依下列規定辦理：本工程範圍及內容得經兩造 同意後增減之，其增減部分如與附件內所訂項目相同時，即 比照該單價計算增減金額；其增減項目與估價單有所不同時 ，應由雙方議定其金額。變更之工程範圍與價格將於甲方書 面簽認後，由雙方依合意之期日開始施工，並適用本契約書 條款」、「變更之增減工程價款，甲方同意工程項目完成時 全額支付」等語（見司促卷第18頁）。益見系爭工程之項目 、數量並非專以訂約時內容而固定不變，且於項目、數量有 所變化時，承攬報酬亦須經雙方依變更之情形重新核算簽認 ，雙方既相約倘設計有所變更時，僅就特定工項依原定單價 （如無則另行協議）按實估驗。再參諸系爭契約預算規劃書 上「備註1、本報價金額未稅，有效期間5天，工程項目或數 量有調整，依實際狀況計價」(司促卷第26頁)。承攬工程本 隨實際狀況可能調整，是就系爭契約工程款總價亦屬暫定之 意，因實際施作狀況有可能調整。被告當初固因系爭契約受 領原告所陸續交付之工程款194萬2,000元，惟系爭工程已約 定業如上述，而被告實際施作之工程項目及價值倘若低於受 領報酬則於原告終止系爭契約後，被告除就未施工完成部分 之工程並無承攬報酬請求權，倘若就系爭契約終止前受領給 付超逾194萬2,000元部分之法律上原因於契約終止而失其存 在，自屬不當得利。系爭契約第5條約定工程總價為208萬3, 250元，原告簽約後至111年9月8日止，已給付被告194萬2,0 00元（轉帳交易紀錄、存款憑條，司促卷第27頁），原告主 張依系爭報告，系爭工程已施作現況價值為126萬7,650元， 故被告溢領工程款67萬4,350元。然為被告爭論，本院針對 爭議項目認定如下： 　⑴拆除、清潔工程部分： 　　證人賴宜民即負責系爭工程拆除人員到庭證稱系爭工程中， 防護工程、拆除工程、打石工程、清理廢棄物、運載由伊負 責，農曆過年（2月初）左右進場。系爭工程浴室、前陽台 壁磚地磚拆除、室內六處牆面拆除是由伊施作，7、8 月還 有去幫忙拆鋁窗，過一、二個月又叫我去清理廢棄物，我說 工程還沒有全部完工，而且份量不到一卡車等等語(本院卷 二第188頁至第189頁)。原告將系爭房屋裝修為數間套房、 雅房，是以原有室內牆面均拆除，原有浴室、陽台壁磚地磚 拆除工程若未完成，之後泥作等工程如何施作，又拆除舊有 牆面後之廢棄物，現場未見，顯然有清理完畢。是以系爭報 告內容有諸多瑕疵，僅至現場觀察且聽原告片面說詞，未聽 取被告陳述，被告因臨時通知不能到場，亦未給予被告陳述 機會，系爭報告核與證人證詞不符，該部分報告內容無法採 信。編號2是協議依一式計算，原告不能單方片面更改為依 實際每坪數量計算。另被告稱原告追加拆除共8處，但提出 拆除照片(本院卷一第362頁至第363頁)不足以證明變更數量 至拆除8處。是以本院認定拆除、清潔工程編號1、2、4均有 完成，報酬詳如附表所示。末者，被告並未完工，地板工程 顯未施作，當無所謂完工粗清，編號3金額應為0。又現場仍 有許多雜物未處理(本院卷一第102頁、第119頁)，編號5金 額應為0。 　⑵電力工程： 　　原告主張編號1報告僅有2萬4,800元價值，但被告光電表等 設備費用達7萬4,600元(本院卷一第373頁)，尚不包括工資 ，但系爭報告竟稱僅價值2萬4,800元，顯不足採信。又電表 均有設置完畢，亦有電線線路，此有被告提出照片足證(本 院卷一第372頁)，但現況為線路凌亂未完成拉線、整理(本 院卷一第102頁、第103頁、第106頁)，顯未全部完成，故本 院認定僅以設備價值計算之。再者，兩造間並非約定總價計 算，施工完成部分按實際數量計算，業如前述。編號3「2.0 迴路」實際上施作47迴；編號4「照明迴路」實際施作25迴 ；編號5「插座出線口含器具」47口；編號7「開關出線口含 器具」25迴；編號10「電視出線口含器具」施作數量8口等 ，均應按照實際數量依契約單價計算，詳如附表所示。編號 9經住宅消保會認定為8口，而被告提出之照片不足認定被告 有施作10口，故以8口計算。 　⑶進排水工程： 　　編號1報告認定有8處完成，排水工程倘未完成，如何繼續施 作後續泥作工程，原告雖否認追加工程，但未主張減少工程 ，且原告將系爭室內隔間成7間房間(套房、雅房)，光衛浴 即有8間(有些只有淋浴設施，沒有馬桶，有的有馬桶沒有洗 澡設備)，有證人劉益霖證詞可按(本院卷二第186頁)，衛浴 、廚房均有用水問題，如果未預先排設管線，之後再施作泥 作、磁磚，日後必定無法使用。證人劉益霖證稱，在其進場 之前拆除均完成，水電前置工作亦完成，日後管線埋管均完 成(本院卷二第185頁)。原告未稱之後有發現用水問題，亦 即管線均有埋設成功。被告雖稱有實際施作12處進排水，但 其未說明原有10處為何處、另外增加2處又在何處，無從比 對，而僅從被證12之照片3張無從認定被告已施作12處。是 以編號1本院認定應以原約定10處為適當(15萬元)。編號2從 報告內照片可知，設備確實未安裝完畢，系爭報告認為2萬1 ,000元為適當。 　⑷泥作工程： 　　證人劉益霖證稱：系爭工程的泥作工程於6月17日、18日左 右完成，伊負責防水工程，8間浴室防水、2個陽台防水，客 廳共用的有2間浴室，房間的有6間，共8間浴室防水。原有 舊陽台是2個，其中一個陽台一分為二，所以總共有3個。完 成防水工程後，有試水三天，當初我有錄影給被告，但因為 時間太久Line資料已經沒有了，我有提供相關照片給被告律 師。但門框灌縫抹角完成局部，因為有的框還沒有裝。立門 立好後旁邊會有縫隙，我們要用泥作填滿，但因有部分窗戶 沒有安裝，所以只有做局部。窗戶有些做好有拍照，但沒有 印象做了幾處，後續原告也有追加窗戶的項目，幾乎都是房 間窗戶更改，只要有裝就會做，因為沒有做的話後續無法上 油漆。系爭工程有8 間浴室，但不是每一間都一樣，有些只 有淋浴設施，沒有馬桶。此工程陽台泥作工程有墊高15公分 以上，浴室有每一間至少墊高10公分以內，因為要埋水管， 但不是糞管，如果是糞管至少要墊高20公分。原告都會不定 時出現，因為師傅在現場施工會回報，我師傅在現場施工他 也有來過。完成之後都會經由設計師回來驗收，確認確實完 成沒有任何的瑕疵我們才可以收工。驗收階段有無有壁磚空 洞化或類似瑕疵等語，均有證人劉益霖證詞可證(本院卷二 第181頁至第185頁)，亦有照片等為證(本院卷一第380頁至 第381頁)。是以泥作工程除編號2之淋浴艙、5部分門框灌縫 未完成外，其餘編號1浴廁工程、編號3排水管修改地面墊高 、編號4拆除後牆面破損修補工程均完成。又證人劉益霖之 後曾因拿不到工程款與原告聯繫，原告未曾抱怨泥作工程、 防水工程有瑕疵，包括磁磚空洞化等。而系爭報告泛稱磁磚 空洞化，無原有設計圖比對，該部分是否需要磁磚並無依據 ，是以原告稱磁磚空洞化，並無依據。 ⑸、門窗工程： 　　編號5「大和賞弧形窗」、編號6「大和賞落地窗」應依實際 數量面積計算，業如前述，是以分別為5萬7,000元、2萬8,8 00元。至於其餘部分，兩造並未爭執。 ⑹、木作工程： 　　編號1「公共區域局部木皮貼文造型天花」應依實際坪數計 算，業如前述，6坪價格為3萬6,000元。至於被告未能證明 實際上施作坪數為42坪，故其主張不能採信。　　 ⑺、油漆工程： 　　編號1「全室國產水泥漆」、2「全室天花板批土補洞無研磨 」、4「全室牆面國產水泥漆」、5「全室牆面補洞無研磨」 ，兩造約定依實際坪數計算，是以應以實際施工情形計算。 如附表所示4萬元、7,000元、10萬8,000元、1萬2,000元。 　　 ⑻、設計、工程管理費用7%、稅金5%： 　　系爭契約有約定「設計&工程管理費用」，此參見系爭契約( 司促卷第26頁)。原告稱設計圖面為原告出具，被告未從事 任何設計行為，並提出原告將圖檔於111年1月28日、2月8日 、2月10日予被告之紀錄（本院院卷二第88頁至第89頁、第9 1頁至第92頁），然對照原告曾於110年12月22日向被告表示 ：「先傳cad檔給我好嗎，我在軟體排看看整合一下想法再 跟你討論會比較快免得讓你一直修改」等語（本院卷二第47 頁），足證原告雖有提出設計圖面，但被告依照原告設計理 念有加以調整、繪圖，被告確實有替原告規畫平面配置圖， 並製作相關圖說，此觀被告於110年12月22日傳送「0000-00 -00台北新都榮園378號8…平面圖」給原告(本院卷二第48頁 至第54頁），被告提出製作之諸多原始圖檔（本院卷二第12 4頁至第132頁）。因此系爭契約有約定設計及工程管理費用 7%，而未達5萬元以5萬元計算（司促卷第26頁)，並無另外 單獨約定設計費，原告否認有設計費，顯不可採。另者，系 爭契約亦有載明工程總價208萬3,250元(未稅)，稅金5%(司 促卷第16頁、第26頁)，是以原告稱系爭契約未約定稅金5% 等，核與系爭契約不符，即屬無稽。由於被告應受領工程費 為162萬6,950元， 因此7%設計及工程管理費為11萬3,887元 (計算式：1,626,950×0.07＝113,887，元以下均四捨五入)； 稅金5%為8萬7,042元(計算式：1,626,950＋113,887＝1,740,8 37，1,740,837×0.05＝87,042)。被告得受工程款合計為182 萬7,879元(計算式：1,740,837＋87,042＝1,827,879)，被告 應返還之不當得利為11萬4,121元(1,942,000－1,827,879＝11 4,121)。 ㈡、工程遲延原告得請求違約金： 　1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責 任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖 不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負 舉證之責（最高法院92年度台上字第1175號判決意旨參照） 。 　2.系爭契約明訂施工期間自111年2月14日起至4月15日止，被 告辯稱於111年2月下旬開始進場施作後，原告一再變更裝潢 、格局，且要求額外之工程項目，被告在與原告確認好裝潢 格局規劃後，即預留諸如冷氣安裝位置空間、開關插座位置 空間等，並安排工人完成木作裝潢，然原告又陸續變更施工 規劃等等，且因原告訂作之隔音門遲未進場，而隔音門為前 置工程，被告負責之其他工程項目因而遲延等語。經查，隔 音門與地板工程究竟孰先孰後，並無絕對，僅有較為適當之 作法，系爭工程採用金屬銅門，證人譚博耀稱系爭工程中石 塑地板的施作順序必須在隔音門工程之後，以避免地板遭損 壞。又在室內安裝隔音門時，也需要用機械工具進行打釘、 鑽孔、鎖螺絲等動作，以將隔音門固定，這些都會磨損地板 等語（本院卷二第158頁至第160頁）。證人賴宜民證稱門與 地板施作順序本無絕對等語(本院卷二第190頁)。然查，不 論施作方式為何，從兩造間對話紀錄可知，原告自行發包的 隔音門廠商無法如期施作，被告乃通知地板廠商延後施工， 地板廠商也本於上述風險，認同延期的要求(本院卷二第134 頁），原告經被告提醒後，亦催促門扇廠商儘速趕工，又兩 造於款項討論爭議時，原告要求被告提出完工日期，被告稱 ：「門下周五完工那就9月23日，一星期的時間」，原告回 稱「9月23日完工期限。」(本院卷一第354頁至第355頁)。 足見石塑地板的施作順序，兩造原認同確實需在隔音門工程 之後，以避免地板遭損壞。此從被告請原告儘速通知隔音門 廠商進場，並表示隔音門施作之後，地板工程一周內可完成 ，原告亦同意等情，即可知兩造均認為系爭工程隔音門應先 施作，再完成地板工程。是以地板工程雖未完成，然係因原 告自行應負責之隔音門工程未完成所致。是以系爭工程地板 工程未完成，不可歸責於被告。如前所述，原告已有同意得 以展延工期至111年9月23日，惟除地板工程受隔音門影響外 ，被告尚有工程未完成，電線線路均外露未整理、衛浴設備 未安裝、門窗灌縫抹角尚有13處未完成、雜物未清理，此參 見系爭報告甚明(本院卷一第84頁、第87頁、第102頁、第10 3頁、第110頁、第114頁)，又被告於原告發存證信函終止後 ，於111年10月11日至系爭房屋施作工程，經原告提出侵入 住宅告訴，此參見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2342 號不訴處分書(本院卷一第146頁至第148頁)甚明，倘若被告 已完成施工何須再至系爭房屋施工。足以證明原告同意展延 工期至111年9月23日（本院卷一第355頁），扣除地板工程 外，被告仍未完成其他工程。系爭契約第12條約定「乙方（ 即被告）未於期限內完成工程者，乙方應個別按日以工程總 價，每逾期壹日，課以工程總價千分之一遲延違約金予甲方 （即原告），違約金總額以本契約總價百分之十為上限。」 ，系爭工程約定總價為208萬3,250元，每日違約金為2,083 元(元以下四捨五入)，而系爭工程原告已同意展延至9月23 日，自同年月24日起算至系爭契約終止前一日即111年10月5 日共遲延12日，遲延損害為2萬4,996元(計算式2,083×12＝24 ,996)，逾此範圍，即屬無據。 ㈢、原告主張租金損害： 　　損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債 權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文。 惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以 受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調 查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。原告主張 被告施工進度嚴重落後，已為遲延給付之狀態，致原告需額 外支付111年5月至9月之租金，每月3萬，共計15萬元云云， 被告則爭執之。從系爭工程可知，原告將一室隔間成7間房 間，顯然裝潢系爭房屋之用途是要用以出租給他人，並非做 為自住使用，其租屋費用並非本件給付遲延之損害，故原告 請求租金損害15萬元並無理由。 ㈣、原告請求被告賠償報告費用： 　　按鑑定費倘係上訴人為證明損害發生及其範圍所必要之費用 ，即屬損害之一部分，應得請求賠償，參照最高法院92年度 台上字第2558號判決要旨。原告主張為證明系爭工程已完成 部分之價值，即被告是否有溢收工程款項部分，而於起訴前 為求保全而支付鑑定費用（見司促卷第81至83頁），要與被 告之遲延給付所造成之損害具有因果關係，自為損害之一部 分等語。被告抗辯，系爭報告並非在正式訴訟程序中依法所 進行之鑑定程序，其費用自不應視作訴訟費用般處理而要求 被告負擔。系爭報告並非民事訴訟法上之鑑定，如為訴訟上 所為鑑定，鑑定費用為訴訟費用，應由敗訴者負擔，如部分 勝訴部分敗訴則比例分擔。然依原告主張，反而要求被告全 額分擔，較之訴訟費用分擔更不合理，顯非事理之常，是本 院認為依比例分擔較為公平，依本件系爭工程款不當得利請 求認定款項比例，認為被告應負擔1萬7,000元適當。逾此請 求請求，即屬無據，應予駁回。　　 五、綜上，原告請求被告給付15萬6,117 元(114,121＋24,996＋17 ,000＝156,117)及支付命令繕本送達翌日111年12月6日(司促 卷第101頁)起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予 准許，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌 　　後，認對於判決結果均無。影響，爰不一一論述，併此敘明 。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 八、訴訟費用負擔依民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官 絲鈺雲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。以上正本係照原本作成。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱勃英 　　　　　　　　　 附表 項次 工作名稱 單位、數量 被告契約之報價(新臺幣元) 住宅消保會鑑定施作價值(新臺幣元) 原告主張 被告抗辯 本院認定(新臺幣） 一 行政作業、保護工程 　 　 　 　 　 　 1 室內簡易裝修許可（視社區大樓管理規範） 1式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 2 裝潢保證金（視社區大樓管理規範） 1式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 3 社區清潔費 1式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 4 梯廳保護工程（視社區大樓管理規範） 1式 8,000 8,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，8,000元。 5 室內地面保護瓦楞板+木夾板 1式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 二 拆除、清潔工程 　 　 　 　 　 　 1 浴室+前陽台壁磚、地磚 4室 60,000 30,000 1、原告否認有追加拆除數量，且被告所提照片不足證明被告確有施作。 原告有追加拆除，拆除數共8處，被告也已施作（實際上拆除有8處，被證6），應以15,000x8=120,000元計價。 本院認定已完成60,000元。 2、應以施作現況共2室，合計3萬。 2 室內6處牆面拆除、4處開門孔 1式 50,000 31,500 1、民法490條，承攬人以完成一定工作，始能受領報酬。 價格是兩造合意，且被告報價並非以「坪數」計算，原告之主張無理由。 被告已施作，被證7。 本院認定已完成且非以坪數為單位，應為50,000元。 2、被告先浮報價格，依照施作現況之數量與價格僅得受領31,500元之報酬。 3 完工粗清 5工 15,000 0 被告並未施作，現場並未完工清潔，見原證1頁碼第45頁，編號圖9。 被告已施作，被證8。 尚未完工，並無清潔，該項為0。 4 磚石類廢棄物垃圾清運、搬運 3車 36,000 36,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，36,000元。 5 雜物類廢棄物垃圾車清運、搬運 1車 14,000 0 1、被告並未施作，現場留有雜物垃圾，見原證1頁碼第45頁，編號圖9。 被告未完成 0元 2、原告否認被證9為系爭工程之清運垃圾車。 三 電力工程 　 　 　 　 　 　 1 總電源管線工事、獨立電表 8室 120,000 24,800 1、現況僅有7座電表，見原證1第45頁，圖10、11，且施作未完成，現況線路裸露、凌亂，應按原證1施作價值認定。 被告已施作，7個房間各1組，加上公共區域1組，共8組。 被告配合廠商的報價單只包含電表設備（不含施作）就要價值74,600元，被證10。 被告已完成，74,600元。 2、否認被證10為系爭工程之相關單據。 2 冷氣專用迴路 7回 17,500 17,500 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，17,500元。 3 2.0插座迴路 25回 50,000 50,000 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 原告後續追加數量，現況為47迴，價格應調整為94,000元。 兩造約定實際數項計算，應以94,000元計算。 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 4 照明迴路 21迴 42,000 42,000 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 已施作，原告後續追加數量為25迴，價格應調整為50,000元。 兩造約定實際數項計算，應以50,000元計算。　 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 5 插座出線口含器具 25口 25,000 25,000 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 已施作，原告後續追加數量為47迴，價格應調整為47,000元。 兩造約定實際數項計算，應以47,000元計算。　　 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 6 照明出線口含器具 0口 0 0 不爭執 不爭執。 兩造不爭執，0元。 7 開關出線口含器具 16口 16,000 16,000 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 已施作，原告追加數量為25迴，價格應調整為25,000元。 兩造約定實際數項計算，應以25,000元計算。　　 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 8 電話出線口含器具 0口 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 9 網路出線口含器具Wifi 10口 25,000 20,000 被告所提照片並非網路出線口，無法證明被告有施作，應按原證1現場清點僅8口，合計2萬元。 被告已施作，公共區域3處，加七個房間各1處，共10處，被證11。 被告提出之照片不足認定被告有施作10口，依住宅消保認定施作數量為8口，20,000元。　 10 電視出線口含器具 7口 17,500 17,500 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 被告已施作，施作數為8口，價格應調整為2萬。 按照實際數量依契約單價計算，施作8口，20,000元。 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 四 進排水工程 　 　 　 　 　 　 1 室內進水不銹鋼管、排水塑膠管修改、重佈 10室 150,000 120,000 1、原告並未追加工程，依照被告所提照片(被證12)不足以證明被告有施作。 被告已施作，原告增加數量為12處，價格應調整為180,000元，被證12。 被告未說明原有10處為何處、另增加2處在何處，以原約定10處認定，150,000元。 2、應按原證1現場數量為8室，共計12萬。 2 配管材料、切割打鑿、管溝抹平、設備安裝工資 1式 30,000 21,000 1、現況設備未安裝完成，施作現況之價值為原證1所示之21,000元。 被告已施作，被證13。 從報告照片觀之，設備確實未安裝，21,000元。　 2、被告所提照片(被證13)不足以證明被告有施作。 五 泥作、浴廁工程 　 　 　 　 　 　 1 廁所壁地面防水、地面抗裂網、泥作墊高15cm、面貼國產磚 5室 325,000 192,500 1、被告僅完成四室浴廁泥作墊高作業(原證1頁碼，第46至49，圖12至18)。 原告要求的5室都是重新施做隔間（從無到有），而非原本就有的廁所。也因為如此，新蓋的廁所沒有既有的排水管線，所以被告必須先墊高地面，再接通鄰近的排水管。被告已施作，被證14。 原告應先舉證無防水功能，才能主張防水功能不計價，但事實上兩造早已確認有防水功能，被證14。 原告應先舉證有瑕疵存在。價格是兩造合意，且實際是施作5處，價格也應為65,000元x5共325,000元。 已完成，325,000元。 2、被告應先證明完成防水工程，並具有防水功能，即完成一定工作，始得請求報酬。 3、依原證1第24頁，說明內容第三點，施工現況具有「壁磚」空洞化（即原證1，第46至50頁，圖12至20，膠帶黏貼範圍），具有孔隙，浴廁牆面當然不具防水功能，致原告事後須全數敲磚，重新補強後再貼磁磚；第五點，現況出水口尚未施作，無法進行積水測試，自無從證明有防水功能。 4、被告所提照片(被證14)無法證明已完成施作。 5、原告並無請求瑕疵修補部分。 6、泥作實際施作5坪；面貼國產磚，壁面20坪、地面5坪；泥作每坪連工帶料含管銷約每坪5,000元；壁面貼磚每坪連工帶料約每坪7,000元；地面貼磚每坪連工帶料約每坪6,500元。故現況施作價值為19萬2,500元（計算式：【泥作5坪x5,000元】+【壁面貼磚20坪x7,000元】+【地面貼磚5坪x6,500元】） 2 淋浴艙100x100cm 3組 60,000 0 未施作。 原告原本選擇用較便宜的工法，故被告報價為1組20,000元。但是原告事後要求變更工法，改用如「六、1」的正常防水貼磚的施工方式，應以每室65,000元x3室計價才合理。被告已施作，被證15。 兩造已合意刪除原本淋浴艙設計，請參見被證3。 未完成，0元　 3 排水管線修改地面墊高 3處 10,000 0 未施作。 被告已施作，被證16。 原告事後要求變更工法，改用如「六、1」的正常防水貼磚的施工方式，應以上述「六、2」合併計價，以每室65000元x3室計價才合理。 原本內容兩造已合意刪除，請參見被證3。 已完成，10,000元。　 4 拆除後牆面破損修復 1式 10,000 10,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，10,000元。 5 室內門框灌縫抹角 14處 42,000 3,000 被告所提照片(被17)僅為修補牆面油漆之照片，為臨訟搪塞有完成此項工程，應按原證1現場清點現況，僅完成1處，共3000元。 被告已施作，共14處，被證17。 未完成，3,000元。　 六 門窗工程 　 　 　 　 　 　 1 玄關硫化銅門、電子鎖 1樘 0 0 未計價，不爭執。 未計價，不爭執。 兩造不爭執，0元。 2 室內硫化銅門、一般門鎖 7樘 0 0 未計價，不爭執。 未計價，不爭執。 兩造不爭執，0元。 3 木質門片 11樘 0 0 未計價，不爭執。 未計價，不爭執。 兩造不爭執，0元。 4 玻璃門含五金 5樘 0 0 未計價，不爭執。 未計價，不爭執。 兩造不爭執，0元。 5 大和賞隔音弧形窗540x140cm 90才 54,000 54,000 1、系爭契約第8條第1項前段：「乙方應本契約書、附件之範圍與規格施工」。 已施作，現況換算95才，為57,000元。 以實際數量面積計算，57,000元。　 2、兩造未曾同意此項有任何追加工程之合意。 3、工程數量漏估部分，被告身為專業人士，不得事後請求報酬，應包括原承攬總價內。 6 大和賞隔音落地窗 80才 48,000 28,800 1、現況為隔音鋁窗非原報價單落地窗。 換算僅48才並無根據。 正確計算方式為：30x30為1才，300x235cm換算約為80才。 以實際數量面積計算，28,800元。　 A300x235cm 2、才數計算算為，長x寬(cm)/900，門扇尺寸343公分x119公分，換算才數與原證1計算數值相當。 　 3、應按現場門窗換算為48才，如原證1現況價值28,800元。 7 大和賞隔音落地窗 40才 24,000 24,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，24,000元。 B140x235cm 8 大和賞隔音落地窗 40才 24,000 24,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，24,000元。 C140x235cm 9 大和賞隔音落地窗 48才 28,800 28,800 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，28,800元。 D160x235cm 10 大和賞隔音落地窗 35才 26,250 26,250 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，26,250元。 E140x140cm 11 大和賞隔音落地窗 35才 26,250 26,250 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，26,250元。 F140x140cm 12 大和賞隔音落地窗 35才 26,250 26,250 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，26,250元。 G140x140cm 13 大和賞隔音落地窗 35才 22,500 22,500 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，22,500元。 H120x140cm 七 木作工程 　 　 　 　 　 　 1 公共區域局部木皮貼紋造型天花 12坪 72,000 36,000 1、原告並無追加工程；且依照被告所提照片(被證18)為施工過程拍攝之照片，無法證明有為木皮貼花，且亦無法證明被告有施作42坪。 因為原告後續追加要求要裝崁燈，所以全室室內全部都封了木作的天花板，而且都做了造形的木皮貼紋。造形的木皮貼紋是為了修飾走在天花板的進水管線。統計追加後的室內施作坪數是42坪，價格應調整為252,000元，被告已施作，被證18。 以實際坪數6坪計算，36,000元。　 2、原證1頁碼55至62，圖29至44，已有拍攝被告施作此項工程照片，並依現場計算坪數。 2 室內輕質隔間雙面封6mm矽酸鈣板內襯隔音棉、單面吸音毯 63M2 126,000 88,000 原證1現場測量被告僅施作44平方尺，已施作現況價值為88,000，並無違誤。且原告無主張瑕疵修補。 兩造已合意刪減施作數量範圍至44M2，價格也已合意調整，被證3。 　　原告應先舉證有瑕疵存在。 兩造不爭執，88,000元。 3 浴室天花6mm矽酸鈣板：4萬5000元 6室 45,000 45,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，45,000元。 八 油漆工程 　 　 　 　 　 　 1 全室天花國產水泥漆 56坪 56,000 40,000 1、依照原證1現況測量僅40坪，且被告自承未達原報價56坪，顯然有浮報價格，溢領工程款。 被告已施作，光木作天花板部分就有42坪，加上室天花板，陽台天花板等處。被證19。 兩造約定以實際坪數計算，40,000元。 2、被告所提照片(被證19)不足以證明被告有施作完全。 2 全室天花批土補洞無研磨 56坪 11,200 7,000 1、依照原證1現況測量僅35坪，且被告自承未達原報價56坪，顯然有浮報價格，溢領工程款。 被告已施作，光木作天花板部分就有42坪，加上室天花板，陽台天花板等處。被證19。 兩造約定以實際坪數計算，7,000元。　 2、被告所提照片(被證19)不足以證明被告有施作完全。 3 浴室天花兩道AB膠、批土填縫 3室 6,000 6,000 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，6,000元。 4 全室牆面國產水泥漆 168坪 151,200 108,000 1、原證1就系爭房屋現況測量，現場僅有120坪，報價單有浮報虛增，溢領工程款。 原告應先舉證有瑕疵存在。 且被告也依約在全室牆面施作水泥漆，原證1計算數量有誤。事實上，所謂「窗型冷氣封板」並非被告承攬範圍，被告只負責「牆面國產水泥漆」，在所謂「冷氣」處，被告依約也已用水泥漆抹平。被證19。 兩造約定以實際坪數計算，108,000元。　 2、原告並未請求瑕疵修補。 5 全室牆面批土補洞無研磨 168坪 168,00 12,000 原證1就系爭房屋現況測量，現場僅有120坪，報價單有浮報虛增，溢領工程款。 被告已施作，原證1計算數量有誤。 且起初被告估價是「無研磨」的價格，但後續已依原告要求改以「有研磨」的工法施作，價值超過原本估價。 兩造約定以實際坪數計算，12,000元。　 九 地板工程 　 　 　 　 　 　 1 SPC石塑地板(含損料) 55坪 176,000 0 被告自承未施作。 被告已經向地板廠商下訂，並安排施作，但是因為原告另外自行委請的隔音門廠商屢屢將原定裝設完成之期日向後展延，有嚴重施工延誤之狀況，遲遲無法完成門片之裝設，導致被告負責之地板鋪設工程及其他工程項目也無法進場施作。被證19-1。 0元。　 2 窗簾(選料後定) 0式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 3 冷氣 0式 0 0 不爭執。 不爭執。 兩造不爭執，0元。 4 設計、工程管理費用 7% 0 0 1、被告未提出設計圖，被告並未標價與計價，應為總價之一部分。 2、原告所匯付被告之7萬元，分別為110年12月22日匯付5萬元整、同年12月27日匯付2萬元，均為契約成立前，依其性質為簽約訂金，後續作為工程款之一部，況依照兩造LINE對話紀錄，原告從未委託被告為設計，相關設計圖面均為原告所出具，被告僅需按照原告之設計圖面進行施作即可，故被告於111年2月9日出具系爭工程契約書時，其後附之預算計畫書設計費用均未計價(司促卷第26頁)。 3、兩造111年1月28日對話紀錄，即可知悉系爭房屋之設計圖面，係由原告出具，原告並未委託被告出具設計圖(原證7)。 被告確實有替原告規畫平面配置圖，並替原告製作相關圖說，亦依照原告指示調整並提供給原告，原告給付之7萬元為設計圖費用，並非系爭工程費用。 對照兩造之對話紀錄，被告確實有替原告規畫平面配置圖及製作相關圖說，系爭契約約定為7%，未達5萬元則以5萬元計算，並無單獨約定設計費，而被告應受領之工程費為162萬6950元，7%設計、工程管理費用即為113,887元（元以下四捨五入）。 原有報價： 2,083,250元 已施作現況價值： 1,267,650元 本院認定已施作現況價值合計：1,740,837元 加上5%稅金：1,827,879元（元以下四捨五入）

離婚等(含未成年子女親權酌定、扶養費等)

臺灣新北地方法院民事判決 113年度婚字第123號 原 告 甲○○ 訴訟代理人 郭怡青律師 林家萱律師 被 告 乙○○ 訴訟代理人 林明侖律師 上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國113年11月18日言詞辯論終結，一部判決如下： 　　主　文 一、准原告與被告離婚。 二、兩造所生未成年子女丙○○(男，民國00年00月00日生，身分 證統一編號：Z000000000號)之權利義務行使與負擔，由原 告單獨任之。 三、被告應自第二項裁判確定之日起至兩造所生之未成年子女丙 ○○成年時為止，按月於每月五日前對原告給付子女丙○○之扶 養費新臺幣壹萬柒仟伍佰元。前開定期金之給付遲誤一期履 行者，其後十二期（含遲誤之當期）視為亦已到期。 四、被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟柒佰貳拾參元，及自民 國113年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 五、原告其餘之訴駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為 裁判之程度者，法院得為一部之終局判決，本訴或反訴達於 可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第382條定有明文，並 於家事事件法第51條準用之。原告提起本件訴訟請求離婚、 酌定未成年子女親權及扶養費、損害賠償、夫妻剩餘財產分 配等，各項訴訟標的可分別認定，關於原告訴請離婚、酌定 未成年子女親權及扶養費、損害賠償部分，經本院審理後已 達於可為裁判之程度，爰依上開規定為一部終局判決。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，此規定 依家事事件法第51條，於家事訴訟事件準用之。查本件原告 起訴時訴之聲明為：㈠請准原告與被告離婚。㈡兩造所生未成 年子女丙○○權利義務之行使與負擔由原告單獨任之。㈢被告 應自兩造未成年子女丙○○之權利義務行使負擔確定由原告任 之之翌日起，至兩造子女丙○○成年之日止，按月於每月5日 前給付兩造子女丙○○之扶養費新臺幣（下同）20,000元予原 告；前揭金額倘被告1期未付、遲付或短付，其後12期視為 亦已到期。㈣被告應給付原告137,685元，及自起訴書送達之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤被 告應給付原告506,470元，及自起訴書送達之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈥訴訟費用由被告 負擔。嗣經多次變更、追加，最終聲明如下述貳、一、㈤所 載， 核原告上開聲明之擴張及追加均於法相合，應予准許 。 貳、實體方面：　　 一、原告起訴主張： 　㈠訴請離婚部分： 　⒈兩造於民國93年12月24日結婚，育有二名子女丁○○(00年0月0 0日生，已成年)、丙○○（00年00月00日生）。原共同居住於 新北市○○區○○路000號址（下稱龍門路住處），嗣於98年間 次子出生後，原告及二名子女便與被告父母一同居住在新北 市○○區○○街○巷0號（下稱仁興街住處），被告則為工作之便 ，仍多居住於龍門路住處。 　⒉婚後原告為了照顧子女、減輕被告負擔，遂辭去原本穩定的 公職護理師工作，改於被告母親開設之藥局幫忙，勤懇侍奉 公婆、照護被告家人之生活起居。無奈被告母親對待原告分 外苛刻，不僅時常為了一些生活瑣事挑剔原告，且總是在心 緒不佳時辱罵、毆打及踹踢原告。被告母親雖已有年紀，然 由於其出手極為凶殘，且多持雨傘、衣架、不求人等堅硬物 品作為器具，原告為免被攻擊得更慘，始終不敢反抗，多次 遭被告母親打得遍體鱗傷，茲分述如下： 　⑴109年5月3日被告母親認為原告吃了其他人的芒果卻不承認， 遂用衣架大力揮擊原告的頭部、肩背等處，致原告頭、肩、 背多處挫傷。 　⑵109年5月12、13日被告母親因為母親節蛋糕對原告產生不滿 ，連續二日辱罵原告，同時踹踢原告、持雨傘毆打原告，致 原告肩、背、腰、臀、四肢多處挫傷瘀青。 　⑶109年12月1日被告母親怪罪原告令被告變得「自私自利」， 遂辱罵原告，同時持藍色的塑膠製不求人虐打原告，致原告 頭皮、兩側肩膀、左側腕、兩側大腿多處挫傷瘀傷。 　⑷110年4月18日被告母親因不滿兩造子女之態度，持棍棒虐打 原告，致原告左側上背、上臂、髖、大腿多處挫傷。 　⑸111年3月18日被告母親指責原告說謊，同時踩壞原告眼鏡、 持雨傘虐打原告，致原告右側肩膀、右側上臂、右側手肘、 右側後胸壁、下背、骨盆、兩側大腿、右側小腿多處挫傷及 擦傷。 　⑹112年6月16、17日被告母親責怪原告挑撥離間，使被告與被 告胞妹產生口角，先係毆打、踹踢原告，後又將原告叫進其 所經營之藥局內側，再次辱罵原告、持雨傘毆打原告，期間 原告痛得大叫，並蜷縮在右邊的牆角，直到被告母親將雨傘 整支打斷，並命原告將之丟棄為止。原告遭被告母親虐打至 此，仍須為其準備午飯，甚至被告母親在吃完午飯後再繼續 辱罵原告，同時持湯匙、筷子敲擊原告頭部，並再次掌摑、 捏掐原告臉部，最後將盤子丟在地上，命原告將之整理乾淨 。被告母親前揭暴行，致原告頭部鈍傷、左臉頰擦挫傷、後 上下背鈍傷淤青及擦挫傷、雙上肢鈍傷擦挫傷、左手鈍傷血 腫瘀青、左髖左大腿鈍傷擦挫傷、左膝鈍傷擦挫傷。 　⑺嗣原告對被告母親聲請保護令，原告經本院核發112年度家護 字第1645號通常保護令，而被告母親雖對原告聲請保護令， 然經本院以112年度家護字第2587號裁定駁回在案。 　⒊被告母親上開行為有諸多影片、照片及驗傷紀錄可茲為憑， 而原告所提之驗傷紀錄僅為歷年來的冰山一角。原告曾於10 9年5月22日向被告反應遭其母親持雨傘毆打，此於110年4月 18日被告母親於虐打原告之過程中提及原告曾向被告反應等 語可知，是原告多次因為遭被告母親辱罵、虐打而向被告求 援，然被告總是冷漠以對，不僅如此，當被告母親知悉原告 曾向被告求援後，甚至藉此再次辱罵、虐打原告，被告對此 知之甚詳，卻始終置之不理。 　⒋嗣原告為遠離被告母親，於112年6月17日返回娘家，並懇求 被告與兩造子女另行在外租屋居住，被告卻始終未給予回應 ，態度消極，連偶然在外見到兩造次子迎面而來，皆裝作迎 面不識，甚在原告請求被告分擔二名子女學費時，被告竟表 示二名兒子皆係被告及被告母親撫育長大，顯將原告多年為 公婆、子女及協助家中經營藥局的種種付出，視為無物。 　⒌綜上，被告使原告與子女與其母同住，又放任其母長期虐待 原告，於原告求助時，亦消極未處理，已令兩造產生無法修 補的裂痕，無論任何一般人站在與原告相同之立場，皆應認 為此段婚姻已難以修復、無維持之必要，為此原告依民法第 1052條第1項第4款、1052條第2項之規定請求法院擇一判准 兩造離婚。 　㈡關於酌定未成年子女親權部分： 　⒈未成年子女丙○○自出生以來，皆與原告及被告家人同住仁興 街址，被告自己則以工作需求為由，另居他處即龍門路址， 縱返回仁興路址，亦僅是吃飯，與子女間之相處並不緊密， 原告則是長期與丙○○同住一處，實際照護丙○○之生活起居， 且以原告婚前存款，及婚後在被告母親開設藥局之微薄收入 ，與被告一同負擔二名子女的生活所需費用。 　⒉自子女丁○○、丙○○於112年6月19日隨原告搬離原住處後，不 僅未見被告主動、積極負其扶養責任，甚至兩度在公車站前 遇到丙○○，刻意對丙○○視若無睹，令丙○○感到既驚訝又受傷 ，被告嗣又將子女自小之存款搬空，再於附言處留言指責長 子不孝。從而，由被告行使負擔丙○○之權利義務，顯不符合 丙○○之最佳利益，反觀原告長期與丙○○同住，且與丙○○具良 好之依附關係，由原告行使負擔丙○○之權利義務，應屬妥適 ，爰依民法第1055條第1項及第1055之1條第1項請求丙○○之 權利義務行使負擔由原告任之。 　㈢關於未成年子女扶養費及代墊扶養費部分： 　⒈長子丁○○雖已於112年9月14日年滿18歲，依據新修正之民法 第12條已屬成年；次子丙○○應於年滿18歲時成年，惟二名子 女皆於112年1月1日前出生，依據民法總則施行法第3條之1 第3項，其等對於父母之扶養費請求權，係依據「法令」所 享有之權利，自得繼續享有該權利至20歲，而不受新法之限 制。 　⒉考量二名子女自小在富足的環境下成長，且兩造早已合意讓 二名子女就讀私立學校，花費本高於平均，復考量被告年收 入逾百萬元，長期投資股票、基金，其收入遠優於原告，又 被告於兩造分居前、後，皆甚少負擔作為父親應負擔之責任 ，原告作為主要照顧者，工作之餘尚須投入大量心力照護子 女，所付出的辛勞自應被評價為扶養費之一部，是以原告依 民法第1084條第2項、第1116條之2及民法總則施行細則第3 條之1第3項規定，認以每月30,000元為子女扶養費基準，並 請求被告自兩造離婚判決確定時起，每月負擔二名子女扶養 費之三分之二，即20,000元至其等年滿20歲為止。 　⒊自112年6月19日二名子女與原告同住後，其等之扶養費多由 原告單獨負擔，爰依民法第1084條第2項、第179條、民法總 則施行細則第3條之1第3項規定，請求被告返還112年6月至1 13年11月之代墊扶養費。計算方式如下： 　⑴112年6月至113年5月，為長子丁○○支出之扶養費共計有295,1 14元，為次子丙○○支出之扶養費共計有337,778元，詳如家 事聲明追加（二）暨調查證據聲請狀附表一、二所示。 　⑵113年6月至113年11月，則以112年新北市平均每人月消費支 出26,226元作為每月扶養費之依據。 　⑶又如上陳述，被告應負擔二名子女扶養費之三分之二，再扣 除被告上開期間已給付之198,733元，故請求被告應返還原 告代墊扶養費，共計328,609元及自家事聲明追加（二）暨 調查證據聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 　㈣關於損害賠償部分： 　⒈原告常年遭被告母親辱罵、虐打，原告無數次向被告求援， 然而，被告為了維持與原生家庭間之關係，卻始終默不作聲 ，拒絕伸出援手，最終導致原告萬念俱灰，不得不逃離原住 所以保護自身。考量兩造屬一緊密生活共同體，被告對原告 負有相互扶持之保證人地位，然而，被告卻懦弱並鄉愿的對 於原告遭受的非人待遇視而不見，則被告對原告具保證人地 位，卻以種種不作為，一次又一次侵害原告，致原告身心受 創，為此支出醫療費用6,470元，爰依據民法第184條第1項 及195條第1項規定請求損害賠償。 　⒉又婚後被告放任原告獨自承受被告母親的辱罵、虐打，不僅 不願伸出援手，就連在原告忍無可忍，逃出原住所並提起本 件訴訟後，仍厚著臉皮主張原告從未向其反應遭到被告母親 辱罵、虐打，由被告種種毫無擔當的作為，可知兩造間之婚 姻無從繼續維持，可歸責於被告，不僅如此，原告因被告一 人之過錯，受有婚姻家庭破碎之精神痛苦，且並無過失，爰 依民法第1056條第1、2項規定，向被告請求賠償精神慰撫金 500,000元。加計上開⒈之請求，被告應給付原告共計506,47 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 　㈤並聲明： 　⒈准原告與被告離婚。 　⒉兩造所生之未成年子女丙○○權利義務之行使與負擔由原告單 獨任之。　 　⒊被告應自本裁判關於給付扶養費部分確定之日起至兩造子女 丁○○年滿20歲之日止，按月於每月5日前給付兩造子女丁○○ 之扶養費20,000元予原告；前揭金額倘被告1期未付、遲付 或短付，其後12期視為亦已到期。 　⒋被告應自本裁判關於給付扶養費部分確定之日起至兩造子女 丙○○年滿20歲之日止，按月於每月5日前給付兩造子女丙○○ 之扶養費20,000元予原告；前揭金額倘被告1期未付、遲付 或短付，其後12期視為亦已到期。 　⒌被告應給付原告328,609元及自聲明追加（二）暨調查證據聲 請狀繕本送達（即113年6月26日，本院卷二第46頁）之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 　⒍被告應給付原告506,470元，及自起訴書繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 　⒎訴訟費用由被告負擔。 二、被告答辯略以：　　 　㈠關於離婚部分： 　⒈被告因需外出工作，且須配合公司排班，因此平日休息睡眠 係於龍門路住處，但除休息睡眠時間外，主要仍前往仁興街 住處與原告和子女相處，原告及兩造子女亦得自由進出龍門 路住處居住。養育兩造子女之花費主要依靠被告收入及被告 原生家庭。於112年6月18日凌晨，原告突稱遭被告母親於11 2年6月17日暴力致傷，並離開仁興街住處，再於同年6月20 日將兩造子女均帶離仁興街住處至今。惟被告母親否認對原 告施暴，雙方各執一詞，互提起刑事告訴，現由本院以112 年度易字第1386號事件審理中。 　⒉原告固稱被告之母長年對其家暴，惟遍觀其所提出相關資料 ，無非僅為診斷證明書及所謂傷處照片，惟尚無從確認其成 因為何，至於診斷證明書所載內容縱有提及被告之母親，惟 細觀其內容可徵該部分記載僅係出於原告向醫師所為之片面 陳述，自無從單憑此認定相關傷勢均為被告之母親所致。原 告雖稱其曾多次向被告訴苦云云，惟未見有任何證明，實則 被告於112年6月17日前，未曾聽聞原告反應稱其有被告母親 毆打等情事，倘如原告有向被告反應此情，縱使被告無從釐 清真相為何，仍會基於解決糾紛及保護原告之立場，請原告 與子女搬離仁興街住處，至龍門路住所與被告同居，此亦為 原告稱其於112年6月17日遭被告母親家暴後，被告所採立場 。 　⒊又原告於訴訟中雖提出之監視器影片截圖，欲證明其遭被告 母親暴力對待，然原告於該次事件中是否受傷，程度如何， 未見相關診斷證明；至於原告所提出112年6月17日之錄音譯 文（下稱系爭錄音），與原告對被告母親提起之刑事告訴中 所提出證物同一，然系爭錄音於刑事訴訟進行中，經被告母 親委由美商瓦○聲紋鑑識實驗室進行鑑定，發現系爭錄音有 多處剪接變造痕跡，因系爭錄音檔案建立及修改時點均載「 2019/9/10 6:33:42PM」，與原告主張事發時點即2023年6月 17日上午相差甚遠，形式上已有疑慮，惟尚須因其他資料始 能判斷，故於報告中載明可能成因及釐清方法。此外，系爭 錄音之音訊分析結果，竟有高達160多處之剪接痕跡，進而 得出系爭錄音已遭偽造變造之結論，故從形式而言，系爭錄 音之真實性確屬可議，自亦無從逕作為有利於原告之證據。 則是否可依上開證據即認定被告母親確有對原告進行所謂虐 待行為，甚而已達「不堪為共同生活」之程度而非僅偶發性 之衝突，均非無疑。 　⒋是以，被告對於原告與被告母親間之真相為何，無從釐清， 亦無從排解，實際情形尚待司法判決，然被告對於原告選擇 離家予以尊重，期間並持續與原告及兩造子女聯繫，甚而提 出折衷方案，建議由兩造和子女搬到龍門路住處同住，豈料 原告離家後日漸對被告態度冷淡，對於被告所提出前開折衷 方案，原告堅持不願接受，並堅持應另行租屋，雙方溝通未 果。期間被告提出與子女會面交往，原告亦推託不理，僅有 用錢需求時，才主動聯繫被告，終致被告不知如何與原告相 處溝通。 　⒌又被告先前僅知悉原告與被告原生家庭間，對於兩造子女之 教養方針意見有所不同，或因日常生活瑣事偶有爭執，被告 未曾聽聞原告告知或反映有何長期存在之嚴重婆媳問題，亦 未見有相關跡象，若兩造及子女未與被告母親同住，被告母 親亦無從介入對於兩造子女之教養問題，是縱使認為前開情 事確已屬婆媳問題，仍非無法透過其他方式得到婆媳雙方衝 突之減緩。 　㈡關於酌定未成年子女親權部分： 　　被告平日會與子女討論課業，假日亦會與家人出門遊玩，或 在家一同看電視或從事其他室內休閒活動。又自原告與二名 子女離家後，被告一再嘗試聯絡，提出解決方案，已如前述 ，被告雖確曾於公車站前巧遇吳泰紘，惟彼時被告原欲上前 搭話，卻見其閃躲而無視被告，被告甚感受傷及無奈，僅得 自行離去，並無被告對子女丙○○視若無睹之情。故關於未成 年子女丙○○權利義務行使及負擔，希望由兩造共同任之，主 要照顧者被告同意可由原告擔任。 　㈢關於未成年子女扶養費部分： 　⒈關於未成年子女扶養費數額部分，應參考衛福部公告之「最 低生活費」以及行政院主計總處統計之「平均每人月消費支 出」，綜合斟酌為合理認定，因家庭收支調查報告中，其經 常性支出包括消費性支出及非消費性支出，包含食衣住行育 樂及保險等生活範圍，且係不分成年人與未成年人一般日常 生活之支出，雖可反映國民生活水準之功能，但衡諸目前國 人貧富差距擴大，漸有「M型化」社會之趨勢，若純以該調 查報告所載之統計結果作為支出標準，倘非家庭收入達一定 程度以上者，恐難以負荷。又家庭收支調查報告資料中，平 均每人每月消費性支出之項目尚包括：菸草、燃料動力、通 訊及家庭設備、家庭管理等，足見上開民間消費支出之調查 ，並非專以未成年人為對象，若干消費項目並非為未成年人 所必需，亦非可全然採用。因此，另可參考「最低生活費」 標準，即當地平均每人每月之最低生活所需費用。因該標準 乃依各地區每人可支配所得中位數的六成訂定之，在認定兩 造未成年子女生活所需之花費數額時，亦具有參考價值，故 認未成年子女每月扶養費應以112年新北市最低生活費16,40 0元為適當。 　⒉關於扶養費分擔比例部分，應以兩造各二分之一始為合理， 因兩造收入狀況相去不遠，並無明顯的極大差距，併考量原 告亦正值壯年，具護理師資格，具相當工作能力，當不應無 端逕認應由被告負擔三分之二的扶養費用。 　⒊現行民法成年法定年齡為18歲，關於扶養費之負擔自應只到 未成年子女滿18歲為止。原告主張應負擔至20歲為止，與民 法第12條不符，亦有違修法理由意旨。然參諸民法第12條之 立法理由，其中所舉未成年子女扶養費之例，尚需經法院裁 判或契約約定，始應支付至未成年子女至20歲，至於法令部 分則係指公務人員退休資遣撫卹法、軍人撫卹條例及公立學 校教職員退休資遣撫卹條例等類此已取得撫卹請領資格或其 他給付行政事項者。是以，民法總則施行法第3條之1第3項 所謂依「法令」並不包括修正前之民法第12條至明。故原告 請求被告給付未成年子女丙○○扶養費至20歲及給付已成年子 女丁○○扶養費至20歲，並無理由。 　㈣關於代墊扶養費部分： 　⒈原告雖提出許多發票單據，然觀諸其中許多細項，明顯皆非 必要之開銷，原告亦未說明其屬必要開銷之根據。且原告雖 主張未成年子女就讀私立學校花費較高云云，但據實務見解 可知，學費昂貴之私立學校並非未成年子女必要之生活所需 ，是其主張顯無理由。 　⒉不當得利所指「利益」應以被告依法所應分擔之合理扶養費 數額為準，故自應參考「每人平均月消費支出」或「最低生 活費」為基準認定被告所應分擔之扶養費，而非任由原告恣 意揮霍或灌水扶養費數額。再同上所述，關於扶養費之分擔 應由兩造各分擔二分之一，故原告主張被告應分擔三分之二 云云，亦無理由。 　⒊另被告在原告離家後，業已有給付扶養費至少198,733元，故 被告應給付部分即應予以扣除。 　㈤關於損害賠償部分： 　⒈依目前原告所舉證據，尚無從認定原告主張其受被告母親長 達十數年虐待等情為真，此部分仍待原告盡舉證責任。再者 ，縱原告所述為真，侵權行為者是被告母親，並非被告本人 ，自難認原告對被告請求損害賠償為有理由。 　⒉被告平時因工作關係並未與原告同住，原告也從未向被告訴 苦稱自己遭被告母親暴力對待，被告並不知悉原告與被告母 親間之糾紛細節。即便在法律上具保證人地位者，也必須是 其「知悉」有侵權行為（危險）發生且現實上有辦法「防止 」該侵權行為（危險）者，才會構成不作為之侵權行為。而 原告於112年6月無預警搬回娘家後，被告始聽聞原告指述之 上情，然被告其他家人卻為不同說法，是原告尚無從判斷真 偽。從而，被告未與原告同住，被告並不知悉，也不可能採 取防止措施，被告自不具保證人地位。原告主張被告具保證 人地位，而主張被告應負損害賠償之責，並無理由。 　㈥並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。 三、本院判斷： 　㈠訴請離婚部分： 　⒈按夫妻有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持 婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方 負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文 。所謂「難以維持婚姻之重大事由」，係指婚姻是否已生破 綻而無回復之希望，應依客觀之標準進行認定，審認是否已 達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度 （最高法院94年度台上字第115號裁定意旨參照）。又婚姻 係以夫妻間感情為基礎，經營共同生活為目的，應誠摯相愛 、互信、互諒，協力保持婚姻共同生活之圓滿及幸福，若此 基礎不復存在，致夫妻難以共同生活相處，無復合之可能者 ，自無令雙方繼續維持婚姻形式之必要，應認有難以維持婚 姻之重大事由存在。再按民法第1052條第2項但書之規範內 涵，係在民法第1052條第1項規定列舉具體裁判離婚原因外 ，及第2項前段規定有難以維持婚姻之重大事由為抽象裁判 離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由應由配偶 一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。至難以維 持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任之輕重， 本不在民法第1052條第2項但書規定適用範疇（憲法法庭112 年度憲判字第4號判決意旨參照）。 　⒉原告主張其與被告結婚後，生育子女丁○○、丙○○，然兩造與 未成年子女並未長期同住一處，而係原告偕同子女與被告母 親及被告胞妹同住仁興街址，相對人則因工作關係，自行居 住龍門路址，僅於用餐時間返回仁興街址與家人相聚，此為 兩造所不爭執之事實。再者，原告主張其多次遭被告母親暴 力對待，並提出109年5月17日、109年12月3日、110年4月22 日、111年3月21日、112年6月17日之驗傷診斷證明書為證（ 見本院卷㈠第61、63、67、69、75頁），觀諸上開各次診斷 證明書，均是原告主述其遭被告母親持雨傘或以腳踹踢成傷 之內容，又原告所受傷勢，多是頸肩部受傷多處挫傷、瘀青 ，腰部多處挫傷瘀青、背部臀部多處挫傷瘀青、四肢多處挫 傷瘀青等傷勢，亦有左側腕部挫傷瘀傷、雙側大腿挫傷瘀傷 、頭皮挫傷等傷勢，亦即原告上開所受傷勢多為挫傷瘀青傷 勢，輔以原告提出其受傷照片，原告四肢、背部、四肢確實 存有大面積之瘀青傷勢，甚而手背、拇指處亦有瘀青傷勢， 原告另又提出109年5月3日監視錄影畫面截圖4張（見本院卷 ㈠第57頁），其中畫面即被告母親持衣架敲打原告頭部、背 部、臀部之畫面，足見原告指述其多次遭被告母親暴力對待 等情，應堪採信。 　⒊再原告主張其曾因遭被告母親暴力對待而多次向被告求援， 然被告總是消極未能處理，被告雖以其未曾聽聞原告告知或 反映有何嚴重婆媳問題，亦未見有相關跡象等語為答辯，然 夫妻於婚姻生活中，雖無可能對於彼此瞭若指掌，然互為關 心、傾聽他方之喜愛與厭惡、盼望與夢想，應是奠基婚姻生 活之其中要素，被告稱其未曾聽聞原告反應婆媳問題，姑不 論原告身上傷勢是否為被告母親行為所致，依原告所提診斷 證明書及傷勢照片，原告所受傷勢顯屬易見，並非微小而無 從察覺，被告為原告配偶，竟未曾察覺原告身體多次受有大 面積瘀傷，實與常情相違。而果若被告確實不知原告曾受有 上開傷勢，益徵原告主張被告對其漠不關心，對其消極以對 等語，與事實相符。 　⒋原告另主張，被告母親在112年6月17日上午10時對其施以暴 力行為，且於翌（18）日即以LINE訊息向原告表示上情。而 被告於本件訴訟程序中，對於原告所提出112年6月17日上午 10時之原告與被告母親間之錄音譯文的形式真正為爭執（見 本院卷㈠第81頁，即甲證12號），並答辯該錄音經委請第三 人美商瓦○聲紋鑑識實驗室進行訴訟外鑑定，發現原告所提 之當日錄音經剪接變造，無從以該錄音之譯文認定當日被告 母親確有對原告施以暴力等語，且提出上開實驗室鑑定成果 說明1份為佐（見本院卷㈠第519頁）。惟本件不論原告所提1 12年6月17日之錄音是否經剪接變造，兩造嗣後之對話紀錄 如下： 　①原告於112年6月18日發送予被告之訊息為「宗霖，星期六早 上（按即112年6月17日）我『又』被媽打，我真的很害怕而且 不知道什麼時候又要被打，我只能先回娘家」、「我沒辦法 回去了，我想帶小孩走」、「我們可以一起搬出去嗎？」等 語，並拍攝其身體背部及四肢大面積受傷照片予被告。 　②於同月19日發送訊息予被告稱「我很想小孩，...我想這星期 把小孩接出來」、「我有看幾間套房」，被告則回應「我是 希望我們4個人搬去龍門路住，考慮看看」。 　③於112年6月22日被告發送訊息稱「我只想和你好好過生活， 再相信我一次，你對我真的很重要」。 　④嗣兩造陸續以訊息或電話溝通後，於112年8月30日被告發送 訊息稱「當事情發生時，我還沒有選擇站在任何一邊，我有 我自己的判斷能力，...但這次你選擇去告我媽，讓我很錯 愕，家人有什麼事情是不能溝通的嗎？...你今天選擇這種 作法，既然做出了選擇，就要承擔一切，所以我也只能決定 不再為你做任何事情，以後不會再負擔任何費用了。你是有 能力賺錢的人，既然你強調小孩是你的，就要負起責任去養 他們，之後如果是有關錢與我媽的事情，就不用再聯絡我了 ，謝謝」等語（見本院卷㈠第83至88頁）。 　⒌由兩造上開對話內容，原告訊息中稱「又」遭被告母親打， 且害怕不知何時會被打等語，未見被告對於原告表示「又被 打」之用詞，提出任何疑義，由此亦可認原告曾多次向被告 表示其遭被告母親毆打成傷，是原告主張被告對於其反應遭 被告母親毆打一事，多是消極未能處理等語，足堪採信。又 　　經上開訊息可知，兩造對於原告偕同子女遷出仁興路址後選 定之住所，意見並非一致，然被告最終則是表現出對於原告 行為之不諒解，及拒絕支付費用之表示。從而，被告無論對 於原告所稱又遭被告母親暴力對待，抑或原告選擇偕同子女 遷往他處居住，均未能積極面對，僅係以斷絕支付費用方式 予以回應，被告此舉難認有何欲挽回婚姻關係之意。再者， 婚姻關係固然存於兩造間，然於常態，兩造締結婚姻後，亦 難免與兩造原生家庭成員產生交集，況原告與被告結婚後， 係原告偕同子女與被告母親共同居住仁興路址，被告反因工 作關係，多自己居住龍門路居所，縱被告常返回仁興路址用 餐，仍無礙於原告長期且長時間與被告母親同處之事實，則 兩造婚姻關係，顯難和原告與被告母親間之關係斷然切割。 本件原告主張其多次受被告母親暴力對待，被告固答辯稱其 無法釐清真相，而非未能維護原告，然如上所述，原告身體 多次受有大面積瘀青傷勢，且依上開對話紀錄，堪認原告曾 對被告述說其遭被告母親暴力對待，亦即原告並非在112年6 月18日首次向原告表達上情，則以原告長期表示其與被告母 親間之不睦且遭暴力對待，均未見被告有何相應表示，於此 客觀情況下，實難認兩造婚姻關係仍得以圓滿維持。況原告 於112年6月19日遷出仁興街址後，被告並未就其與原告間婚 姻繼續維持之可能性為任何陳述，僅稱有意維持兩造婚姻， 則兩造分居兩地已逾1年，未見有何正常對話互動，無親密 行為，亦未見兩造有何感情上正向溝通聯繫之意願或作為， 足認兩造已無夫妻共同生活，且未能改善相處模式，婚姻中 夫妻彼此扶持、相愛互信之感情基礎顯已蕩然無存，夫妻關 係有名無實，婚姻已有嚴重破綻，無法繼續維持，雙方共同 生活顯已難圓滿，是本件確有難以維持婚姻之重大事由存在 。 　⒍是本院認兩造婚姻已有難以維持之重大事由存在，於客觀之 標準，倘處於同一情況，任何人均將喪失維持婚姻意欲，是 原告主張依民法第1052條第2項規定，請求與被告離婚為有 理由，應予准許。 　㈡未成年子女丙○○親權部分： 　⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之。法院為前條裁判時，應依子女之 最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告或家事 調查官之調查報告外，並得囑託警察機關、稅捐機關、金融 機構、學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適 當人士就特定事項調查之結果認定之，尤應注意左列事項： ㈠子女之年齡、性別、人數及健康情形。㈡子女的意願及人格 發展之需要。㈢父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟 能力及生活狀況。㈣父母保護教養子女之意願及態度。㈤父母 子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。㈥ 父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔 之行為。㈦各族群之傳統習俗、文化及價值觀，民法第1055 條第1、2項及第1055條之1分別定有明文。 　⒉查兩造所生之未成年子女丙○○為00年00月00日生，現年為15 歲，此有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第55頁），而原 告請求本院裁判離婚獲准已如上述，本件自有就酌定子女親 權為審究之必要。 　⒊本院審酌兩造現均有工作，且有收入，且均表達願意擔任未 成年子女之親權人，而本件未成年子女現已年滿15歲，原告 則為其主要照顧者，再衡以未成年子女現已年滿15歲，已具 備一定程度之辨識與判斷能力，且無表示欲變更其主要照顧 者之意願，則審酌未成年子女之年齡、性別、意願及其人格 發展需要，輔以原告之生活、經濟狀況並無不適狀況，且原 告具教養子女之意願，本院認由原告單獨任親權人，較符合 未成年子女之最佳利益，爰酌定對於兩造所生之未成年子女 丙○○權利義務之行使負擔由原告單獨任之。 　⒋又衡酌未成年子女已年滿15歲，兩造均應遵守友善父母原則 ，且原告應可尊重被告與未成年子女之會面交往時間與方式 ，而可讓被告與未成年人自行約定探視時間及方式，本院即 不再具體酌定未成年子女與被告會面交往方式。再者，兩造 於尊重未成年子女意願外，亦須注意均不得有挑撥離間未成 年子女與他方之感情，原告亦不得妨礙阻擾被告親近未成年 子女，附此敘明。 　㈢關於未成年子女、成年子女自本件判決確定後之扶養費部分 ： 　⒈原告主張其若單獨行使未成年子女之親權，則依目前未成年 子女之每月消費平均每月約為30,000元，且依被告之收入狀 況，及原告目前之經濟負擔，被告應負擔上開費用之三分之 二，故被告應負擔未成年子女每月20,000元之扶養費等語， 然此為被告所否認，且答辯應以新北市最低生活消費標準作 為未成年子女之每月扶養費，兩造並應平均分擔等語。則原 告應就未成年子女之每月消費支出狀況及兩造分擔比例依據 為舉證說明。 　⒉查原告於程序中固說明依據現行未成年子女之年齡，除就讀 私立學校外，另有支出補習費用及其他生活消費需求等語， 並提出自112年6月至113年5月間未成年子女丙○○之消費明細 （見本院卷㈠第321至323頁），而觀諸消費內容，確實含有 學雜費、補習費、餐費、醫療費、交通費及生活雜項費用， 上開期間消費約有337,778元，亦即平均一個月消費金額30, 707元，然本件原告請求113年6月後，未成年子女扶養費用 ，則以內政部主計處所公布，112年度新北市平均每人月消 費支出26,226元作其基準，準此，堪認未成年子女之每月扶 養費約落於26,226元至30,707元之間。再上開行政院主計處 所為之統計，已納入每人食衣住行育樂等消費事項，是本件 認未成年子女每月扶養費以26,250元計算，應較符合常情。 　⒊再者，本件兩造於109年至111年期間，原告之所得分別為32, 652元、48,898元及110,378元，被告所得分別為1,174,657 元、1,220,585元及1,118,814元（見本院卷㈠第143至157頁 、第161至189頁），又兩造於111年度所有之財產價值，原 告為86,690元，被告則為201,620元，足見原告主張被告之 經濟狀況優於原告之情，應屬實在。從而，衡酌兩造之客觀 收入狀況，被告之所得、財產狀況應是優於原告，則原告、 被告支出未成年子女丙○○之扶養費比例，應以一比二之分攤 比例為適當。從而，扶養未成年子女丙○○之消費支出為26,2 50元，倘被告負擔其中三分之二，則被告應給付未成年子女 丙○○每月之扶養費為17,500元。又為維護未成年子女利益， 則於被告遲誤一期履行者，其後十二期（含遲誤當期）視為 亦已到期。 　⒋至原告請求被告給付未成年子女丙○○之扶養費至未成年子女 丙○○滿20歲止，然按民法第12條規定「滿18歲為成年」，又 依同法第1084條第2項規定「父母對於未成年之子女，有保 護及教養之權利義務。」，所謂保護及教養之權利義務，包 括扶養在內。是被告對於未成年子女丙○○之扶養義務，自是 至未成年子女年滿18歲止。又原告固主張修正後民法第12條 係於112年1月1日甫施行，且依民法總則施行法第3條之1第3 條規定「於中華民國112年1月1日未滿20歲者，於同日前依 法令、行政處分、法院裁判或契約已得享有至20歲或成年之 權利或利益，自同日起，除法律另有規定外，仍得繼續享有 該權利或利益至20歲。」，故原告得請求被告給付未成年子 女丙○○之扶養費至子女年滿20歲等語。又本於法律不溯及既 往原則，夫妻兩願離婚或經裁判離婚，基於民法第1084條第 2項規定，有關扶養費之裁判應按月支付至子女成年時，而 法院裁判時之民法成年年齡為20歲者，其子女之權利不因此 次修正調降為18歲而受影響，仍得請求給付扶養費至20歲( 立法理由參照)。則參此立法理由，可知本件原告提起本件 訴訟之繫屬日期為112年11月8日（見本院卷㈠第21頁），新 修正之民法第12條在此時點前即已施行，是原告為請求時， 兩造既未經本院裁判離婚，亦未經離婚協議或本院判決被告 給付未成年子女扶養費至其成年，當無依法院裁判或契約， 而使原告有請求未成年子女之扶養費至20歲之利益。再者， 上開施行法規定之「依法令」，依解釋，自不包含修正後之 民法第12條之規定，倘所謂法令包含民法第12條規定，則於 112年1月1日前出生之人即一律至20歲始成年，此實非修正 之目的，況由修正理由中例示所謂法令係指公務人員退休資 遣撫卹條例、軍人撫卹條例及公立學校教職員退休資遣撫卹 條例甚明，是原告主張被告應給付未成年子女丙○○之扶養費 至其20歲止，並無理由，應認被告給付未成年子女丙○○之扶 養費仍應至其成年即18歲止為有理由，逾此部分之請求為無 理由，應予駁回。。 　⒌又原告請求被告自本件判決確定時起至已成年之子女丁○○（0 0年0月生）至20歲止之扶養費部分，如上所述，丁○○既已成 年，被告對其即無依民法第1084條第2項之扶養義務，而成 年子女丁○○亦無依據法令、行政處分、法院裁判或契約已得 享有至20歲或成年之權利或利益，是原告此部分之請求並無 理由，應予駁回。 　㈣關於請求112年6月至113年11月間代墊扶養費部分： 　⒈原告主張自112年6月20日其攜同未成年子女丙○○遷出仁興街 址後，即獨立扶養未成年子女，並自112年6月至113年5月間 ，支出如本院卷㈠第321至323頁盧列之扶養費共計337,778元 。被告就此部分雖爭執購買衣物頻率過於密集，及除正餐外 ，所支出之點心、宵夜是否屬必要支出亦屬疑問等語，然未 成年子女丙○○將近成年，支出關於生活及吃喝等雜項本屬正 常，另觀察原告所提之購買衣物款項，各次約為2,000餘元 ，並無特別奢侈之處，又觀察上開附表所列款項，確實均屬 一般日常生活必要支出，此外，未成年子女之私立學雜費亦 是延續兩造分居前，其一貫之學程安排，並無逸脫兩造先前 為未成年子女之日常安排，是原告主張112年6月至113年5月 期間，其單獨為未成年子女丙○○支出之扶養費共計337,778 元，為有理由。 　⒉又原告主張其自113年6月至113年11月間，單獨扶養未成年子 女丙○○，每月扶養金額以112年度新北市平均每人月消費金 額26,226元計算，如上所述，依據兩造之收入及經濟狀況， 及兩造分居前未成年子女受照顧扶養情形，堪認原告此部分 主張為合理。是在此期間，扶養未成年子女丙○○之費用共計 157,356元（計算式：26,226×6＝157,356），應堪認定。 　⒊另原告主張其偕同子女丁○○離家時，丁○○尚未成年，是自112 年6月後，其亦是獨自扶養該時未成年子女丁○○，並提出至 丁○○成年前（112年9月以前）之生活消費明細如本院卷㈠第5 1頁所示，觀諸其支出內容，包含餐費、交通費、醫療費、 學雜費及零用金，各項目之金額亦符合丁○○之年齡及生活所 需，是原告主張自112年6月至112年9月期間，其單獨支出該 時未成年子女丁○○之扶養費共計80,051元，應屬合理。至被 告答辯上開支出中所列之購買衣服費用過於密集，及支出之 補習費用並未與被告商討，是否屬必要支出即有疑義等語。 然如上所述，原告所列購買衣服款項，其內容合於生活所需 ，且無奢侈情形，另該時子女丁○○為高中三年級學生，於我 國社會常態，為子女支出補習費用並無不合之處，況觀諸原 告所提單據（見本院卷㈠第97頁，甲證18），子女丁○○該時 補習為單科補習，費用亦屬現文理補習班之收費標準，是被 告上開答辯實屬無理。故原告主張自112年6月至112年9月期 間，單獨為該時未成年子女丁○○支出扶養費共計80,051元， 即有理由。 　⒋又原告以兩造收入及經濟狀況，認上開其所代墊之扶養費， 被告應分擔三分之二，此部分如上所述，本院認依據兩造經 濟及收入狀況，原告主張被告應分擔三分之二，為有理由。 是原告自112年6月至113年11月期間，單獨支出該時未成年 子女丁○○、未成年子女丙○○之扶養費共計575,185元（計算 式：337,778＋157,356＋80,051＝575,185）。又被告就此應分 擔三分之二，即383,456元。另被告答辯在上開期間其曾支 付原告關於子女扶養費用共計198,733元，此為原告所不爭 執，是扣除被告已給付之198,733元，被告尚應返還原告代 墊之扶養費共計184,723元。 　⒌又原告返還代墊扶養費之請求，係於113年11月18日本院言詞 辯論期日所為最終之擴張聲明，而於該日催告被告返還，是 被告於是日始負遲延責任，是被告此部分之給付，即應自11 3年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。從而，原告主張被告應返還自112年6月至113年11月期 間，關於未成年子女丙○○之扶養費，及自112年6月至112年9 月期間，關於該時未成年子女丁○○之扶養費，共計184,723 元，即自113年11月19日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予 駁回。 　㈤關於原告請求精神慰撫金部分： 　⒈原告追加主張其長期受被告母親暴力對待，致原告受有損害 ，故依民法第184條第1項、第195條第1項規定，請求被告賠 償其醫藥費，及依民法第1056條第1、2項規定，向被告請求 賠償精神慰撫金500,000元，然此為被告所否認。而查，原 告固然提出「好日子心理治療所」之心理諮商收據2張及精 神科診所收據3張（見本院卷㈠第135至137頁），然按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴 訟法第277條前段所明定，且為家事事件法第51條所準用， 原告固然提出上開收據，然本院無從依此認定原告究竟受有 何種損害，又縱本件得依上開收據，而認原告主張其受有精 神上損害為真，然此些收據，僅得證明原告曾尋求心理諮商 ，並無從認定被告何種行為對原告施以精神虐待抑或原告罹 患之疾病與被告有何因果關係。又原告於本件始終陳述其係 遭被告母親暴力對待，則造成原告精神壓力之原因究是被告 母親，還是被告之消極不作為，實難認定。況原告與被告母 親間之關係，深究其本質仍是屬婆媳二人間之相處，僅是在 社會一般觀念，希冀被告於婆媳間潤滑二人關係，早非父權 觀念下課以被告家長之地位，故難認被告於法律上有何保證 人之地位，則被告雖未能積極關切或處理原告與被告母親間 之爭執，致兩造婚姻關係齟齬，然原告並無妥協的義務，被 告亦不負保證人地位而有積極作為義務，是原告受被告母親 之暴力對待，而被告之長期漠視，仍難認被告對原告有何侵 權行為。 　⒉再原告以民法第1056條第2項規定，請求因判決離婚而受損害 ，原告上開所舉，亦非因判決離婚而受有損害情形，綜上， 原告此部分請求，並無理由，應予駁回。 四、綜上，原告依民法第1052條第2項規定，請求與被告離婚， 並請求兩造未成年子女丙○○之權利義務行使負擔由原告單獨 任之，且被告應自此判決判決確定之日起至未成年子女丙○○ 成年之日止，按月於每月5日前給付原告關於未成年子女丙○ ○之扶養費17,500元，並請求被告返還自112年6月至113年11 月期間代墊之扶養費共計184,723元及自113年11月19日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均有理由，應 判決如主文所示，逾此部分則無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件原告之訴，一部有理由、一部無理由，判決 如主文。又本件為一部判決，待經全部判決後，再行判決負 擔標準，併此敘明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　家事第二庭　法　官　曹惠玲 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王沛晴

聲請迴避

最 高 行 政 法 院 裁 定 113年度抗字第262號 抗 告 人 王千瑜 訴訟代理人 林明侖 律師 上列抗告人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請迴避事件 ，對於中華民國113年9月2日高雄高等行政法院113年度聲再字第 63號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 一、抗告駁回。 二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。 二、抗告人因聲請迴避事件，對本院113年度聲再字第231號裁定 （下稱原確定裁定）不服，向高雄高等行政法院（下稱原審 ）聲請再審，經原審以113年度聲再字第63號裁定（下稱原 裁定）移送本院。抗告人不服，遂提起本件抗告。 三、本院查： 　㈠依行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項規定：「訴 訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職 權以裁定移送於其管轄法院。」行政訴訟法第275條第1項規 定：「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」第283條 規定：「裁定已經確定，而有第273條之情形者，得準用本 編之規定，聲請再審。」 　㈡原確定裁定係由本院所作成，抗告人對原確定裁定聲請再審 ，依上開規定，自應由本院管轄。原裁定以抗告人向原審對 原確定裁定聲請再審為管轄錯誤，裁定移送本院，並無不合 。抗告人以不符合管轄規定之一己主觀見解或無關管轄之理 由提起抗告，難認有理由，應予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官 王 碧 芳 法官　鍾　啟　煒 法官　陳 文 燦 　　　　　　　　　　　　　　　法官　林 秀 圓 法官　王　俊　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張 玉 純