Know99判決書

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排除侵害

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度簡字第17號原告鄭春菊訴訟代理人陳國章被告蔡換訴訟代理人李金澤律師柯秉宏上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國113年12月11 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　原告起訴原係基於侵權行為等規定，請求被告拆除後述花圃之土壤、植物之水泥花台不得新設及回安，有起訴狀在卷，嗣變更聲明請求被告給付新台幣(下同)10萬元及拆除後述系爭花圃，有準備書狀在卷，是原告均係基於兩造間有關系爭花圃導致原告房屋漏水所生爭執涉訟，該基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，本院自應准許。且原告變更後聲明經本院核定訴訟標的價額為41萬9980元，有估價單在卷，為兩造所不爭執，未逾50萬元，經本院由通常訴訟程序(原案號：112年度訴字第5338號)改為適用簡易程序，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：原告為臺北市○○區○○路0段000巷000號5樓房屋( 下稱系爭296號5樓房屋)所有人暨坐落同市區○○段○○段00地號土地共有人，原告在系爭296號5樓房屋頂樓加蓋有6樓建物(下稱系爭296號6樓建物)，被告為同巷300號5樓房屋(下稱系爭300號5樓房屋)所有人暨上開土地共有人。原告於民國105年間發現系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板漏水，乃委請訴外人永宏工程行進行抓漏及補強工程，惟完工後仍繼續發生漏水情形。嗣原告於108年間委請訴外人中國東方建設有限公司(下稱東方公司)檢測，東方公司出具之專業漏水檢測單，認為係因被告在300號5樓房屋屋頂平台加蓋如土地複丈成果圖所示A、B部分花圃(下稱系爭花圃)，使系爭300號5樓房屋屋頂局部地坪結構防水層搭接有瑕疵，導致原告所有系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板因漏水造成鋼筋裸露、水泥崩落，以及系爭296號6樓建物後房間漏水，原告商請當地里長及信義區區公所調解委員協調，被告均拒不出面處理。爰依物上請求權規定，請求被告拆除系爭花圃，及侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告因漏水影響居住生活之精神慰撫金10萬元等語。並聲明：(一)被告應給付原告10萬元。(二)被告應拆除土地複丈成果圖所示A 、B部分，面積6平方公尺、3平方公尺之花圃。二、被告則以：被告為系爭300號5樓房屋所有人，雖在系爭300 號5樓房屋屋頂平台加蓋系爭花圃，但原告單方面提出東方公司出具之專業漏水檢測單，無法證明被告興建之系爭花圃，與原告所有系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板漏水，及系爭296號6樓建物後房間漏水，有何關聯，原告於訴訟中亦拒不聲請鑑定，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，及陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、本件原告主張其為系爭296號5樓房屋所有人，原告在系爭29 6號5樓房屋頂樓加蓋有系爭6樓建物，被告為系爭300號5樓房屋所有人，被告在系爭300號5樓房屋頂樓興建如土地複丈成果圖所示A、B部分花圃，業據其提出所有權狀、土地登記謄本為證，為被告所不爭執，經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，且經本院囑託臺北市松山地政事務所測量，製有土地複丈成果圖在卷，堪信為真實。至原告主張被告在300號5樓房屋屋頂平台加蓋系爭花圃，使300號5樓房屋屋頂局部地坪結構防水層搭接有瑕疵，導致原告所有系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板因漏水造成鋼筋裸露、水泥崩落，以及系爭296號6樓建物後房間漏水，被告應拆除系爭花圃及賠償原告10萬元慰撫金等，為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。茲就本件爭點分述如下： (一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段亦有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告在系爭300號5樓房屋頂樓興建系爭花圃，使系爭300號5樓房屋屋頂局部地坪結構防水層搭接有瑕疵，導致原告所有系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板因漏水造成鋼筋裸露、水泥崩落，以及系爭296號6樓建物後房間漏水等情，惟被告否認之，自應由原告依民事訴訟法第277條關於舉證責任分配之規定，就系爭296號5房屋、6樓建物有滲漏水，係因原告在300號5樓房屋屋頂平台加蓋系爭花圃所造成，此一有利於己之事實，負舉證之責任。 (二)查依原告提出東方公司出具之專業漏水檢測單記載：「…二、調查項目：本次專業漏水關聯性檢測針對本次台北市○○區 ○○路0段000巷000號5樓室内頂板現況漏水(如圖示a處所示) 與台北市○○區○○路0段000巷000號6樓室内自用水管支管管線和296號6樓室外外牆牆面之關聯性。…檢測報告結果：於108 年9月12日的現場結果，經本公司專業漏水檢測分析後確認圖示a處現況漏水漏因為：1.台北市○○區○○路0段000巷000號 5樓頂室外露台處一局部地坪結構防水層搭接上有瑕疵導致漏水産生。2.台北市○○○○路0段000巷000號6樓室内後房間處一地坪結構有裂縫以及地坪結構防水層搭接上有瑕疵故導致漏水產生。上述之漏水結果為現場檢測技師在以非破壞性方式下，配合專業漏水檢測儀器檢測及檢視所出之結果。五、注意及建議事宜：1.為避免台北市○○區○○路0段000巷000號5 樓室內頂板現狀漏水<如108年8月29日漏水檢測委託單附平面圖示a處所示>室內頂板還有滲漏水情形產生，故建議如下：①因台北市○○○○路○段000巷000號5樓頂室露台局部地坪結構防水層搭接上有瑕疵導致漏水，故建議300號5樓頂室外露台局部地坪需打除至結構止並重新施作防水層外，局部花圃之土壤、植物以及花圃之水泥花台打除後不得新設及回安。 ②因台北市○○區○○路○段000巷000號6樓室内後房間地平結構有裂縫以及地坪結構防水層搭接上有瑕疵導致漏水，故建議 296號6樓室内後房間地坪需打除至结構止並重新施作防水層。…」有該專業漏水檢測單在卷(見本院卷第42至46頁)。惟上開專業漏水檢測單並未記載鑑定者之專業和鑑定之工具、方法等；且檢測時間為108年9月12日，距本件最後言詞辯論期日即113年12月11日已超過5年多；況原告所有系爭296號5 樓房屋頂樓加蓋有系爭6樓建物，系爭296號6樓建物乃違法加蓋，增加系爭296號5樓房屋載重，是否為系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板漏水之因素，上開專業漏水檢測單亦未列入考量因素。是原告單方面委託東方公司製作之專業漏水檢測單，尚不足據為系爭296號5號房屋、6樓建物有滲漏水，係因被告在300號5樓房屋屋頂平台加蓋系爭花圃所造成之有利證據。 (三)末按聲請鑑定，應表明鑑定之事項。民事訴訟法第364條有明文。原告就本件漏水原因有舉證之責任，已如前述，經本院闡明原告於本件訴訟中，應聲請專業機構會同被告就系爭 296號5號房屋、6樓建物滲漏水原因及修復工法、費用、內部牆面損害情形等進行鑑定，原告仍拒不聲請專業機構鑑定 (見本院卷第160頁)。是原告主張被告在系爭300號5樓房屋頂樓興建系爭花圃，使系爭300號5樓房屋屋頂局部地坪結構防水層搭接有瑕疵，導致原告所有系爭296號5樓房屋之後房間、側房間天花板因漏水造成鋼筋裸露、水泥崩落，以及系爭296號6樓建物後房間漏水云云，自不足取。故原告依物上請求權規定，請求被告拆除系爭花圃，及侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告因漏水影響居住生活之精神慰撫金10 萬元，尚屬無據。四、從而，原告依物上請求權規定，請求被告拆除土地複丈成果圖所示A、B部分，面積6平方公尺、3平方公尺之花圃，以及侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告因漏水影響居住生活之精神慰撫金10萬元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第七庭法　官　姜悌文以上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　巫玉媛

2024-12-27

TPDV-113-簡-17-20241227-1

台上

最高法院

請求返還保證金等

最高法院民事判決 112年度台上字第260號上訴人頂尖室內裝修工程有限公司（下稱頂尖公司）法定代理人楊蕙菁訴訟代理人呂錦峯律師上訴人國家文官學院（下稱文官學院）法定代理人蔡秀涓訴訟代理人駱忠誠律師上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國111年8 月30日臺灣高等法院第二審判決（109年度建上字第99號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人頂尖公司請求上訴人文官學院給付包商利潤及管理費：㈠新臺幣一百二十三萬七千七百六十二元本息第一審之訴；㈡新臺幣一百二十萬九千四百零五元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。上訴人頂尖公司其他上訴及上訴人文官學院之上訴均駁回。第三審訴訟費用關於駁回上訴人頂尖公司其他上訴及上訴人文官學院上訴部分，由兩造各自負擔。理由 本件上訴人文官學院之法定代理人變更為蔡秀涓，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。 對造上訴人頂尖公司主張：伊於民國99年11月22日與文官學院簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定以總價（含稅）新臺幣（下同）4628萬元承攬文官學院教學大樓（下稱系爭建物）第二期裝修工程設計及施工統包工程（下稱系爭工程）。詎文官學院提供之圖說、文件與系爭建物現況不符，訴外人應州工程有限公司（下稱應州公司）所承攬第一期工程有鋼筋裸露、混凝土氯離子過高、地坪牆壁裂縫、天花板牆壁漏水等瑕疵（下稱第一期工程瑕疵）未修補完成，致伊不能進場施作，文官學院雖於100年5月4日工程協調會議（下稱0504協調會）承諾將要求應州公司儘速修補，並核准伊於同年月17日開工，然經催促仍遲未辦理會勘、記錄及釐清施工界面、點交工地，違反系爭契約一般條款（下稱一般條款）第4.9條、第9.6條第1 項第⑴、⑵、⑷款約定及民法第507條第1項規定之定作人協力義務，伊已依一般條款第19.3條第1項第⑴款、第⑶款約定，於同年6月16日以存證信函終止系爭契約等情，爰先位依一般條款第8.4條第1項第⑵款約定、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項規定，請求返還履約保證金462萬8000元，並依一般條款第19.3條第2項約定，請求賠償設計費991萬1000元、室內裝修簽證費28萬8000元、包商利潤及管理費244萬7167元、保險費2萬3500元，合計1729萬7667元及自起訴狀繕本送達翌日即102年1月18日起算之法定遲延利息；如伊所為終止不符上開約定，備位依民法第507條第2項規定，以上開存證信函為解除契約之意思表示，請求文官學院如數賠償上開本息之判決【頂尖公司起訴請求給付1804萬3098元本息，第一審判命文官學院給付646萬830元本息，駁回頂尖公司其餘之訴；頂尖公司對其敗訴部分其中1112萬405元本息（另46萬1863元本息未聲明不服）、文官學院對其敗訴部分646萬830元本息，各自提起上訴。原審廢棄第一審所為命文官學院給付逾493萬9500元本息部分之判決，改判駁回頂尖公司該部分之訴及頂尖公司之上訴暨文官學院其餘上訴。頂尖公司對原審駁回其請求152萬5762 元（即第一審判准之設計費28萬8000元＋包商利潤及管理費123 萬7762元）本息之訴、駁回其請求1083萬2405元（即第一審駁回之設計費962萬3000元＋包商利潤及管理費120萬9405元）本息之上訴部分（另28萬3568元本息未聲明不服已確定），文官學院對其敗訴部分493萬9500元本息，各自提起第三審上訴。未繫屬本院者，不予贅敘】。 文官學院則以：系爭工程為頂尖公司與訴外人賴衡垚建築師事務所、鉅鑫空調工程有限公司、宏茂水電工程有限公司（賴衡垚建築師事務所以次3人下合稱賴衡垚建築師事務所等3人）共同投標，頂尖公司未受讓賴衡垚建築師事務所等3人之請求權，單獨起訴請求伊返還履約保證金及賠償損害，為當事人不適格且無權利保護必要。系爭工程已於100年3月1日經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）核發室內裝修施工許可證，兩造於同年4月12日會勘現場並經台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）出具報告確認系爭建物無結構安全疑慮，於同年5月4日合意系爭工程與第一期工程瑕疵補強同步施工，伊於同年月17日核准頂尖公司所提開工報告，並無遲延開工、未按預定進度表提供施工用地致要徑工程無法進行達20日以上之違約事由，頂尖公司依一般條款第19.3條第1項第⑴款、第⑶ 款約定終止契約，或依民法第507條規定解除契約，均非合法，不得請求伊賠償損害。頂尖公司開工後無故拒絕進場施工，伊已於100年8月5日依一般條款第19.1條第1項約定終止契約，且頂尖公司所提設計圖乃賴衡垚建築師事務所製作，違反政府採購法第65條第1項、第2項不得轉包規定，依一般條款第8.4 條第1項第⑶款⒉、⒋之約定，得不予發還履約保證金。上開設計圖復未經簽認、未於決標日起20日內完成工程設計，經伊與專案管理廠商審查退回修正9次仍不符需求，已不能補正，頂尖公司不得請求伊給付設計費。又頂尖公司不能證明受有簽證費之損害，復怠於終止保險契約，不得請求伊賠償簽證費、保險費與包商利潤及管理費等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命文官學院給付超過493萬9500元本息部分之判決，改判駁回頂尖公司該部分在第一審之訴；另維持第一審所為命文官學院給付493萬9500元及駁回頂尖公司請求文官學院給付1235萬8167元各本息部分之判決，駁回頂尖公司之上訴及文官學院其餘上訴。理由如下：㈠兩造於99年11月22日簽訂系爭契約，由頂尖公司承攬系爭工程，頂尖公司已繳交履約保證金462萬8000元，都發局於同年6月 17日核發使用執照，於100年3月1日核發室內裝修施工許可證，頂尖公司於同年5月17日申報開工，於同年6月16日以存證信函向文官學院為終止、解除系爭契約之意思表示，該函於同年月17日送達文官學院，文官學院則於同年8月5日發函通知頂尖公司終止系爭契約，並重新招標由應州公司接續完成系爭工程，於101年9月24日驗收合格等情，為兩造所不爭。㈡頂尖公司為系爭工程主投標廠商，並代表共同投標廠商即賴衡垚建築師事務所等3人與文官學院簽訂系爭契約，由頂尖公司向文官學院行使系爭契約相關權利，自屬適格且有權利保護必要。兩造已於0504協調會合意系爭工程開工期限為100年5月17 日，頂尖公司以文官學院違反一般條款第19.3條第1項第⑴款約定，終止系爭契約，並非有據。㈢頂尖公司多次函請文官學院釐清圖說與工地現況不符之處、修繕第一期工程瑕疵後點交施工工地，並停止計算工期，文官學院並未辦理等情，業據其提出100年5月5日、10日、13日、17 日、6月1日函文為證。且斯時工地現況如下： ⒈依證人梁華恩（黃聖吉建築師事務所派駐現場監造人員）、張斯閔（應州公司實際負責人）、黃聖吉（第一、二期設計監造建築師）於另案偵查所為證詞，黃聖吉回覆臺北市議員、都發局及文官學院回覆檢察官所為陳述，暨頂尖公司所提照片及使用執照與現況差異等件，堪認頂尖公司主張第一期工程有諸多工項未施作、未辦理變更設計，致文官學院提供之圖說與工地現況不符等情為可取。投標文件雖載明「2-5樓現場有部分鋼筋外露處理及補強工作需配合專案管理單位及業主指示辦理」等語，惟未檢附現場圖，無從確知第一期工程須補強位置及範圍，在應州公司改善上開瑕疵前，難認文官學院已盡提供施工用地之義務。 ⒉依0504協調會達成文官學院應要求應州公司修補第一期工程瑕疵，第一、二期工程界面應由兩造與專案管理廠商趙志元建築師事務所三方（下稱三方）現場會勘、記錄並予以釐清、點交，工期得依系爭契約約定辦理核定展延，頂尖公司願意儘速開工，第二期裝修與第一期瑕疵補強可協調同步施工之結論；文官學院於100年6月2日、6月8日之工程協調會議指示第一、二期工程界面問題由頂尖公司與趙志元建築師事務所會勘、記錄並以圖面表示，漏水問題由應州公司負責處理等情，工程界面之釐清、點交應由三方會同辦理。應州公司於100年6月8日會議時未完成第一期工程瑕疵修補，證人張峰睿（賴衡垚建築師事務所專案助理建築師）證稱因擔心開工爭議，嗣無點交等語，難認已有三方會同確認施工界面釐清、點交之事實。 ⒊台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定意見指明第一期工程瑕疵未改善完成，致第一、二期工程界面無法釐清、點交，應由文官學院負責；台中市室內設計裝修商業同業公會、臺灣省室內設計裝修商業同業公會聯合會、國立中興大學土木工程學系黃添坤教授各自所出具之專業意見，及證人黃添坤、程晉昇所為證詞，亦認第一期工程之結構及漏水瑕疵影響第二期工程之施工品質及安全，第一、二期施工界面重疊，同步施作有其困難。而文官學院所提旭展結構技師事務所現場會勘報告書及混凝土鑽心試體抗壓測試報告，並未就漏水等其他非結構性問題進行說明；結構技師公會鑑定意見亦認系爭建物4樓及5樓檢測混凝土氯離含量過高，易造成內部鋼筋鏽蝕、混凝土脹裂而影響結構強度，建議第一期廠商應儘速於裝修前或裝修同時改善並採取相關延壽措施改善瑕疵，尚難依上開報告遽認文官學院已盡提供施工用地之義務。至行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷及證人趙志元、黃聖吉之證言，均難採為有利文官學院之認定。 ⒋依頂尖公司所提室內裝修工程施工流程次序表及土木技師公會鑑定意見，施工工地之交付及界面之釐清，為施工首要次序，影響工程施作要徑。文官學院交付之圖說與工地現況不符，三方於0504協調會達成由文官學院督促應州公司完成第一期工程瑕疵修補，再由三方會勘辦理施工界面之釐清及點交之共識，且當時第一期工程瑕疵現況確有使頂尖公司無法進場施作之情形，已詳述如前。從而頂尖公司依一般條款第19.3條第1項第⑶ 款約定，於100年6月16日發函為終止契約之意思表示，翌日送達文官學院，已生終止效力，其先位主張終止契約既屬有據，備位依民法第507條規定主張解除契約，即無庸審究；而文官學院於同年8月5日所為終止契約之意思表示，則不生終止效力。㈣依一般條款第19.3第2項約定：本契約依本條約定終止時，機關除應計付承包商19.2「因不可歸責於雙方之事由而終止契約」約定之給付外，並應補償廠商因終止本契約所遭受之損害。系爭契約業經頂尖公司依一般條款第19.3條第1項第⑶款約定終止，頂尖公司得依該條第2項約定請求文官學院賠償其損害。茲就下列頂尖公司主張其因終止契約所受之各項損害，有無理由，論述如下： ⒈設計費991萬1000元：系爭工程服務建議書之工程預算明細及單價分析表內並無設計費一項，統包案之設計係為達成施工目的，設計本身不具獨立經濟效用。且第一期工程尚有諸多瑕疵須修補改善，頂尖公司在存有施工界面疑義及瑕疵未改善前提出之細部設計圖，顯難符合實際施工需求，經9次退回修正，已逾約定期限，仍未全部審查通過，復不能證明該設計圖對於文官學院具有獨立經濟效用且已達訂約目的，其請求文官學院賠償此項費用，難認有據，無聲請鑑定該圖服務費價格及訊問證人楊慶龍之必要。 ⒉室內裝修簽證費28萬8000元：頂尖公司已支付賴衡垚建築師事務所該費用，有收款明細及收據為證，並經張峰睿證稱已辦理系爭工程施工許可證相關作業屬實，自得請求文官學院賠償此項費用。　 ⒊包商利潤及管理費244萬7167元：頂尖公司僅能證明其共同投標廠商賴衡垚建築師事務所有辦理室內裝修施工簽證相關作業，不能證明其有依約完成設計圖說及現場放樣工作。工程經費預算總表所列「包商利潤及管理費」，係以「假設工程」、「裝修工程」、「機電工程」之「發包工作費」、「品質管制抽驗費」、「勞工安全衛生管理費」合計總額6%計算，頂尖公司未能完成設計，亦未進行上開工程施工，復不能證明已履行品質管制及勞工安全衛生相關工作，難認其依通常情形，有取得上開工作所生利潤及支出管理費之客觀確定性，其請求文官學院賠償該項所失利益，難認可取。 ⒋保險費2萬3500元：依系爭契約第15條第1項約定，頂尖公司有辦理營造綜合保險之義務，其已於簽訂系爭契約同日支付，自得請求文官學院賠償。㈤頂尖公司因不可歸責於己之事由，依一般條款第19.3條第1項第 ⑶款約定終止系爭契約既屬有據，其依該條款第8.4條第1項第⑵ 款約定，請求文官學院發還履約保證金462萬8000元，為有理由。㈥綜上，頂尖公司依一般條款第8.4條第1項第⑵款、第19.3條第2 項約定，請求文官學院返還履約保證金462萬8000元及賠償室內裝修簽證費28萬8000元、保險費2萬3500元，合計493萬9500 元本息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。 本院之判斷：㈠廢棄發回（即關於頂尖公司請求包商利潤及管理費244萬7167元，原審駁回第一審判准之123萬7762元及頂尖公司上訴之120萬 9405元各本息）部分：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明定。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。查頂尖公司依一般條款第19.3條第1項第⑶款約定終止系爭契約，且因不可歸責於己之事由，為原審所認定之事實，似見頂尖公司無法完成系爭工程為可歸責於文官學院之事由所致。依承攬工程如能順利完成，通常情形均可獲得相當利潤，為一般交易之常態；頂尖公司則提出系爭工程經費預算總表、預算明細表及 100年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表，證明其確因系爭契約終止受有無法取得履行系爭工程利潤之所失利益；該工程經費預算總表、明細表並載明該包商利潤及管理費占假設工程、裝修工程、機電工程、品質管制抽驗費及勞工安全衛生管理費等施作工項總額6%，復為原審所認定，似亦見系爭工程已預列其利潤。原審未就頂尖公司訂立系爭契約，嗣非可歸責於其事由而經終止，詳加審酌有無上開規定所稱依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益之情事，遽以頂尖公司未能完成設計，及未進行假設工程、裝修工程、機電工程之施工，復不能證明已履行品質管制及勞工安全衛生相關工作，遂謂頂尖公司未受有依通常情形取得上開工作所生利潤及支出管理費之客觀確定性；且未就倘無文官學院歸責事由，頂尖公司依約履行系爭工程衡情可獲得相當利潤乙節，說明何以不可採之理由，即否准頂尖公司該部分之請求，自嫌速斷，亦有判決不備理由之違失。頂尖公司上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。㈡駁回文官學院上訴及頂尖公司其他上訴（即關於命文官學院返還履約保證金462萬8000元、給付室內裝修簽證費28萬8000元及保險費2萬3500元，暨駁回頂尖公司請求給付設計費991萬10 00元各本息）部分：按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事與契約解釋並不違背法令，即不許任意指摘其不當，以為上訴理由。原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，參酌兩造之陳述及證人之證詞，暨綜合相關事證，認定系爭契約經頂尖公司以不可歸責於己事由終止，其依一般條款第8. 4條第1項第⑵款、第19.3條第2項約定，請求文官學院返還履約保證金462萬8000元及賠償因此所支出室內裝修簽證費28萬800 0元、保險費2萬3500元各本息之損害，為有理由；另系爭工程預算明細表無設計費項目，頂尖公司不能證明所提交之細部設計圖對於文官學院具有獨立經濟效用且已達訂約目的，其請求文官學院賠償圖說設計費991萬1000元本息，難認有據；因而各為兩造此部分不利之判決，且敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均於判決結果無影響，爰不逐一論列，並無判決理由不備、矛盾，或違反經驗法則、論理法則、證據法則之情形。兩造上訴論旨，各就此部分原審採證、認事與解釋契約之職權行使，及原審已論斷或不影響判決結果之理由，泛言未論斷或論斷違法，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。㈢因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。　 據上論結，本件頂尖公司之上訴為一部有理由、一部無理由，文官學院之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第47 8條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日最高法院民事第三庭審判長法官魏大喨法官李瑜娟法官胡宏文法官周群翔法官林玉珮本件正本證明與原本無異書　記　官　李佳芬中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-25

TPSV-112-台上-260-20241225-1

重建簡

三重簡易庭

損害賠償

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 112年度重建簡字第29號原告王金貴訴訟代理人謝家健律師被告廖年強訴訟代理人楊淑玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國113年11月27日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　文被告應將坐落新北市○○區○○街00巷00弄00號13樓之1房屋後陽台之漏水情形，依附件社團法人新北市土木技師公會民國113年8月 26日新北土技字第1130003933號鑑定報告書中附件十第2頁修復項目及費用估算表13樓部分所示之修復項目及方法，修復至不漏水程度。被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟貳佰壹拾柒元，及自民國一百一十二年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一、二項得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌萬貳仟伍佰零壹元為原告預供擔保或將請求標的物提存，得免為假執行。　　事　實　及　理　由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告於民國112年2月21日起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）16萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。嗣於113年9月24日以民事辯論意旨狀變更及追加聲明請求：「（一）被告應將坐落新北市 ○○區○○街00巷00弄00號13樓之1房屋（下稱系爭13樓房屋）後陽台之漏水情形，依附件社團法人新北市土木技師公會（下稱新北技師公會）113年8月26日新北土技字第1130003933 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）中附件十第2頁修復項目及費用估算表13樓部分所示之修復項目及方法，修復至不漏水程度（下稱聲明一）。（二）被告應給付原告162,43 1元，及其中16萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（下稱聲明二）。」核其將原訴變更或追加他訴前、後，請求之基礎事實均為系爭13 樓房屋漏水致原告所有坐落新北市○○區○○街00巷00弄00號12 樓之1房屋（下稱系爭12樓房屋）受損之情形，二者同一。揆諸前揭規定，原告將原訴變更或追加他訴，應予准許。二、原告起訴主張：（一）兩造為公寓大廈上下樓層鄰居，即系爭12樓房屋為原告所有，系爭13樓房屋為被告所有。嗣於111年1月18日上午系爭12樓房屋之後陽台多處大量滴水，除直接由日光燈座滴下外，水勢更由天花項板溢流至牆面接縫處，沿牆面大量流下，滴水情況持續至晚間8時許，此後漏水現象即間歇性的持續發生。迨至111年10月30日晚間，系爭12樓房屋陽台天花板突然發生巨響，原告查看後發現係因陽台頂板水泥呈塊狀掉落所致，將天花板拆除後，驚覺陽台頂板水泥塊多處掉落、鋼筋亦鏽蝕裸露在外，一經碰觸，水泥塊即呈塊狀掉落，小塊之水泥及鐵屑亦持續掉落，上情均係因被告所有系爭13樓房屋後陽台長期滲水至系爭12樓房屋後屋陽台頂板所造成。因雙方無法就修繕及損害賠償等事宜達成協議，且基此因漏水所致水泥塊掉落，鋼筋鏽蝕裸露、鐵屑掉落之事實，已足以證明係長期滲漏水所造成，如不將漏水之問題徹底修復，漏水現象不啻為一顆不定時炸彈，更恐隨時致後陽台水泥塊掉落，甚至因鋼筋遭腐蝕後，若斷裂將造成無法承受被告所有系爭13樓房屋後陽台之重量而有崩塌之虞，危及原告居住之安全甚鉅。原告乃提起本件訴訟，並在訴訟中聲請鈞院囑託新北技師公會鑑定，結果認：「（問：坐落新北市○○區○○街00巷00弄00號 12樓之1房屋陽台頂板漏水及水泥塊剝落之原因為何？是否與直上樓層即同區永樂街38巷57弄10號13樓之1房屋有關？）依據鑑定過程收集資訊及現場會勘結果，發現13樓陽台地板有些裂縫，但並未發現13樓後陽台有超載使用或翻修地坪之情形，故後陽台樓板之縫隙產生之原因，不排除是因屋齡老舊、地震等原因所自然產生，裂缝發生後未及時修補致嚴重惡化，由於本案未辦理氯離子含量檢測與分析，無法研判是否與原建材品質有關，因此研判樓板因漏水導致裂縫擴大造成水泥塊剝落，此剝落與直上樓層即永樂街38巷57弄10號13樓之1有關。（問：如至少1項有關（如均無關，則以下問題均毋庸鑑定），則修復漏水及水泥塊剝落原因之項目及方法各為何？各須支出多少修復費用?）本會鑑定結果，滲漏水係是13樓住戶於陽台用水時，水滲入裂縫造成12樓的頂板滲水所造成的損害，修復費用12樓計新台幣62,431元，13樓計新台幣31,284元，單價來源及估算表，詳如附件十：鑑定標的物修復項目及費用估算表所示。（問：上開12樓房屋因漏水及水泥塊剝落所造成之損害，如須修繕回復原狀，各須支出多少修復費用〔請就工資及材料費分別列計〕?）本案就造成系爭12樓房屋修復費用已經勘估列表於附件十，因修繕12樓後陽台時，必須拆除該平頂之天花板與復舊及其他相關工項等、業已勘估列於附件十。....。」等情；又原告每日寢食難安，更因此罹患憂鬱症，受有非財產上之損害。（二）按民法第184條規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第213條則明文「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」第767條第1項亦規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」第191條第1項前段另規定「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。」另「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第195條第1項前段亦定有明文。而所謂其他人格法益，應包含居住安寧之人格利益。本件被告所有系爭13 樓房屋因漏水造成原告所有系爭12樓房屋受有損害，即應排除其房屋之漏水予以修繕至不漏水之狀態，並負擔賠償原告之責任，包含原告所有系爭12樓房屋所受之損害62,4 31元及非財產上之損害即慰撫金10萬元。為此，爰提起本件訴訟，並聲明請求：「（一）如主文第1項所示；（二）被告應給付原告162,431元，及其中16萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。」三、被告則求為判決駁回原告之訴及陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並辯稱：（一）依系爭鑑定報告書，被告所有系爭13樓房屋後陽台樓板縫隙之產生，係因屋齡老舊、地震等自然產生，不可歸責於被告：　　１系爭鑑定報告書明揭：「十一、鑑定結論：.... (一)... .13樓陽台地板有些裂縫....，但並未發現13樓後陽台有超載使用或翻修地坪之情形，故後陽台樓板之縫隙產生之原因，不排除係因屋齡老舊、地震等原因所自然產生...。」足見該後陽台樓板縫隙之產生，係因屋齡老舊、地震等自然產生，並非被告有超載或翻修等未盡維護責任所致。　　　２又113年4月11日系爭12樓房屋後陽台天花，在經歷113年 4月3日403大地震後掉落之水泥掉落照片，更足證後陽台天花水泥塊掉落，係因地震等因素造成縫隙而自然發生，與系爭13樓房屋樓板是否滲漏水無關。　　　３被告於102年購屋裝潢時，拆卸客廳、房間天花板後，發現有大面積水泥剝落、鋼筋鏽蝕裸露狀況嚴重，但被告理解此為建築品質問題，因此自行進行修繕。　　　４本件兩造所有上開房屋自83年建築完成迄今已近30年，社區公共區域之天花及牆壁，均有水泥剝落等現象；另社區3樓公共區域同因天花板水泥剝落現象，而經管委會請人修繕。　　　５社區管委會於111年11月11日函文表示：「....12樓反應最近幾日.後陽台.廚房.廁所等處，都有天花板水泥剝落，....」，足見系爭12樓房屋並非僅本案後陽台天花板，而是包含廚房、廁所等，四處均有天花板水泥剝落情形。　　　６基上所述，系爭12樓房屋天花板因地震、老化、建材、施工品質及風雨等，而自然產生縫隙，以致水泥剝落、鋼筋腐蝕等，並非被告造成，不可歸責於被告。（二）鑑定人檢測當日，系爭13樓房屋後陽台地板及系爭12樓房屋天花板均呈現乾燥無漏水現象，僅以熱顯像儀之溫度差異，認定後陽台洗衣機用水時，排放之水滲入裂縫，造成水泥剝落等，實屬率斷：　　　１系爭鑑定報告書略以：「十、檢測成果分析:本案標的物 12樓陽台平頂水泥塊掉落係因樓板裂縫擴大、擠壓造成水泥塊剝離、破裂而掉落，當13樓住戶於其後陽台用水時，所排放之水滲入裂縫使樓地板加速損傷，....13樓陽台地板排水試驗時，目視雖無明顯漏水，但是儀器檢測水泥溫度有明顯下降....，研判12樓的頂版仍有滲水現象。因兩造未提供五大管線圖，於會勘時兩造決定不做氯子檢驗，所以無從分析水泥塊掉落的其他原因。」　　　２於112年12月20日鑑定當日，系爭13樓房屋並未進行陽台潑水或注水後排水試驗，鑑定人係命被告父親將洗衣機注滿水後放水，但放水後，被告後陽台地板（即12樓天花板）仍呈現乾燥狀態，並無任何漏水或潮濕現象；而鑑定報告附件8-1、8-2熱顯像儀測試之時間、位置，均不明確？更缺乏含水量數據，無法判斷洗衣機排水時，是否確有滲水情形。且當日適逢寒流來襲，氣溫驟降，蘆洲地區最高溫度17度，最低14度，越晚越冷，12樓頂板表面溫度難免受氣溫影響，自難據此認定後陽台滲水？以及滲水處為何？更不足證明「當13樓住戶於其後陽台用水時，所排放之水滲入裂縫使樓地板加速損傷」之推論。　　　３原告天花板水泥剝落與鋼筋腐蝕與海砂屋情形相似，又不限於後陽台1處，鑑定人鑑定時直言懷疑是否係海砂屋，惟因氯離子檢測對社區影響重大，故兩造合意不作檢測，此由鑑定人於三次會勘均確認兩造是否施做檢測即可得證，是顯難排除原告天花水泥剝落係因氯離子含量較高、水泥品質不佳所致。（三）被告所有系爭13樓房屋後陽台向來保持乾燥整潔，111年1 月18日原告首次且唯一一次反應漏水，自此以後也未再漏水；縱使將洗衣機注滿水後放水，也未見系爭13樓房屋地板或系爭12樓房屋天花板有任何漏水、潮濕、壁癌等情，被告無法發現滲漏水；原告直到111年10月30日才發現天花剝落、鋼筋鏽蝕，但未及時告知被告，被告當無法及時修補，實不得苛責被告未善盡維護責任：　　　１縱認定水泥剝落係因被告111年1月18日洗地板大量用水所致，但被告此後即更加用心維護後陽台，並放置除濕機，避免造成原告困擾，原告也未曾再表示有漏水發生。　　　２於112年12月20日鑑定人命將置於系爭13樓房屋後陽台之洗衣機注滿水後放水後，後陽台地板仍呈現乾燥狀態，並無任何漏水或潮濕現象。雖系爭13樓房屋地板磁磚有裂痕，但因量少、表面輕微，被告實難以料想在正常使用後陽台之情況下，可能會產生滲水。　　　３又111年1月18日後漏水時，即未再發生漏水，因此被告認此係偶發事件，原告也未再有任何反應，直至111年1 1月11日原告請社區主委居間協調，被告才知悉原告後陽台天花板水泥剝落，隨即表示願與原告共同協商處理；111年12月12日被告也與原告共同到蘆洲區調解委員會進行調解。　　　４之後被告除承諾自行負責13樓後陽台地板維修費用外，並願意負擔原告主張12樓天花板維修費用6萬元之1/2即 3萬元，但原告堅持被告必須全額負擔；於原告提本訴後，被告為避免浪費司法資源，同意負擔原告維修費用之2/3即4萬元，但原告仍未同意，甚至在本案訴訟及鑑定過程中，被告均持續嘗試與原告進行協商。　　　５民法第191條第1項規定:「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」如前所述，被告房屋後陽台放置洗衣機、晾衣服等正常使用，未超載，已竭盡所能善盡維護責任，實難認被告怠慢、未能善盡維護責任。　　　　（四）縱認系爭12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與系爭13樓房屋有關，原告就損害之擴大與有過失: 　　　１按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。　　　２如系爭鑑定報告所指，後陽台樓板因為屋齡老舊、地震導致縫隙自然產生，又原告並未如被告保持13樓後陽台空曠、通風、乾燥，反而將12樓房屋後陽台私自改裝為料理區，放置冰箱、電鍋、廚具及鍋碗瓢盆等，堆滿雜物，並在其中進行料理行為，顯易使其後陽台受潮，讓水氣進入縫隙。　　　３又原告將室內窗型冷氣安裝在12樓後陽台，讓冷氣排熱孔正對後陽台，也讓密閉之後陽台長期處於高溫、高濕環境，同樣會使12樓房屋後陽台受潮滲入縫隙，促使鋼筋易於腐蝕，而生水泥剝落等現象。　　　４又111年1月18日後漏水時，後陽台天花狀況如何?是否有鋼筋裸露、鏽蝕?水泥、天花板是否已受損?原告並未打開天花板檢查，被告更完全不知狀況，在原告未及時向被告反應之情況下，被告自然無法及時做任何修補或預防。　　　５基上，縱認系爭12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與系爭1 3樓房屋有關，原告就損害之擴大與有過失。（五）縱認系爭12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與系爭13樓房屋有關，惟後陽台樓板係因屋齡老舊、地震等自然產生，縫隙共同存在於12樓天花及13樓地板，就此專有部分樓地板維修費用，應由樓地板上下方之區分所有權人即兩造共同負擔該12樓及13樓之修繕費用: 　　　１按「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」公寓大廈管理條例第 12條定有明文。　　　２基此，縱認上開12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與13樓房屋有關，本案後陽台樓板縫隙產生之原因，依系爭鑑定報告結論析論，是因屋齡老舊、地震等原因所自然產生，而老舊及地震所造成之縫隙並非僅存在於13樓房屋後陽台地板，而是包括12樓房屋天花，而原告就12樓房屋陽台環境設備之維護，更與有過失，就此專有部分樓地板維修費用，自應由樓地板上下方之區分所有權人即兩造共同負擔修繕費用。　　　（六）縱認系爭12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與系爭13樓房屋有關，惟系爭鑑定報告書附件十修復項目及費用估算表容有下列違誤，致修復費用估列過高，析述如下：　　　１附件十第1頁（12樓）、第2頁（13樓）修復項目及費用估算表之「項次5垃圾清運」、「項次8垃圾清運」、「項次10零星修整及其他」、「項次11稅捐利潤及管理費」項目，13樓「項次4給排水各種管線維修」均應予剔除。　　　２附件十第1頁（12樓）、第2頁（13樓）修復項目及費用估算表之之項次1，各項修復費用均應區分工資、材料費用，且材料費用應予折舊，故原告僅得請求1/10材料費用。（七）原告主張10萬元精神慰撫金，並無理由：本件被告並無超載使用後陽台、翻修地坪之情形，後陽台樓板縫隙之產生，係因屋齡老舊、地震等自然產生，並非被告惡意為之；且雖在111年1月18日發生1次漏水，但在111年11月27日即已先做上天花板；又假使有因此造成原告生活不便之影響，僅限於後陽台，亦屬局部、短暫，原告復未提出受有精神上損害之證明，自難謂其居住安寧之人格法益有受侵害且情節重大之情形，是原告請求賠償10萬元之慰撫金，自無理由。四、原告主張兩造為公寓大廈上下樓層鄰居，即系爭12樓房屋為原告所有，系爭13樓房屋為被告所有之事實，業據其提出建物登記謄本2件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。五、原告另主張於111年1月18日上午系爭12樓房屋之後陽台多處大量滴水，除直接由日光燈座滴下外，水勢更由天花項板溢流至牆面接縫處，沿牆面大量流下，滴水情況持續至晚間8 時許，此後漏水現象即間歇性的持續發生。迨至111年10月3 0日晚間，系爭12樓房屋陽台天花板突然發生巨響，原告查看後發現係因陽台頂板水泥呈塊狀掉落所致，將天花板拆除後，驚覺陽台頂板水泥塊多處掉落、鋼筋亦鏽蝕裸露在外，一經碰觸，水泥塊即呈塊狀掉落，小塊之水泥及鐵屑亦持續掉落，上情均係因被告所有系爭13樓房屋後陽台長期滲水至系爭12樓房屋後屋陽台頂板所造成等事實，業據其提出系爭 12樓房屋陽台照片、鐵屑掉落之照片、修繕報價憑單、報價單等為證，被告則以上開情詞置辯。經查：（一）按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文，而此條項之立法理由謂：「土地上之建築物或其他工作物使他人權利遭受損害時，應推定其所有人就設置或保管有欠缺，被害人於請求損害賠償時，對於此項事項無須負舉證責任，方能獲得週密之保護。但所有人能證明其對於建築物或工作物之設置或保管無欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，或損害非因設置或保管有所欠缺所致者，仍得免負賠償責任，方為平允，爰修正第一項。」等情，可知土地上之建築物造成他人權利之損害時，被害人無須舉證證明其所有人就設置或保管有欠缺，始得請求賠償，反而係建築物之所有人應舉證證明對於建築物之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，始能免責；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項亦定有明文。再者，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明定。（二）本件兩造就系爭12樓房屋、系爭13樓屋房屋漏水原因為何？在本院審理中未經鑑定前，已生爭執，依民事訴訟法第 277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」即應由原告就所有系爭12樓房屋漏水原因係被告所有系爭13樓房屋漏水所造成之事實，負舉證責任。關於此點，原告在本件訴訟中已聲請本院囑託新北技師公會鑑定，結果認：「（問：坐落新北市○○區○○街 00巷00弄00號12樓之1房屋陽台頂板漏水及水泥塊剝落之原因為何？是否與直上樓層即同區永樂街38巷57弄10號13 樓之1房屋有關？）依據鑑定過程收集資訊及現場會勘結果，發現13樓陽台地板有些裂縫，但並未發現13樓後陽台有超載使用或翻修地坪之情形，故後陽台樓板之縫隙產生之原因，不排除是因屋齡老舊、地震等原因所自然產生，裂缝發生後未及時修補致嚴重惡化，由於本案未辦理氯離子含量檢測與分析，無法研判是否與原建材品質有關，因此研判樓板因漏水導致裂縫擴大造成水泥塊剝落，此剝落與直上樓層即永樂街38巷57弄10號13樓之1有關。（問：如至少1項有關（如均無關，則以下問題均毋庸鑑定），則修復漏水及水泥塊剝落原因之項目及方法各為何？各須支出多少修復費用?）本會鑑定結果，滲漏水係是13樓住戶於陽台用水時，水滲入裂縫造成12樓的頂板滲水所造成的損害，修復費用12樓計新台幣62,431元，13樓計新台幣 31,284元，單價來源及估算表，詳如附件十：鑑定標的物修復項目及費用估算表所示。（問：上開12樓房屋因漏水及水泥塊剝落所造成之損害，如須修繕回復原狀，各須支出多少修復費用〔請就工資及材料費分別列計〕?）本案就造成系爭12樓房屋修復費用已經勘估列表於附件十，因修繕12樓後陽台時，必須拆除該平頂之天花板與復舊及其他相關工項等、業已勘估列於附件十。....。」等情，此有該公會出具之系爭鑑定報告書在卷可按。據此可知，系爭 12樓房屋後陽台天花因漏水所生之損害，係因被告所有系爭13樓房屋之後陽台樓板產生縫隙，此裂縫不排除是因屋齡老舊、地震等原因所自然產生，裂縫發生後未及時修補致嚴重惡化所造成甚明。又本件被告既未就原告所有系爭 13樓房屋聲請鑑定其氯離子含量檢測與分析，因此被告空言辯稱：顯難排除原告所有系爭13樓房屋後陽台天花水泥剝落係因氯離子含量較高、水泥品質不佳所致乙節，非可採信。（三）被告雖爭執系爭鑑定報告書所為系爭12樓房屋之漏水原因與其所有系爭13樓房屋漏水有關之鑑定結果，並以上開三、（一）（二）所述情詞置辯。然按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；另按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。本件原告對於自己主張之事實，業經聲請本院囑託專業單位即新北技師公會鑑定，並已查明漏水之原因與系爭13樓1房屋有關，則其已盡證明之責，而本院觀被告前開反對之主張，均係其就系爭鑑定報告書所為之推論，並未提出較為具體之佐證為依據。參以本院審酌系爭鑑定報告書係由鑑定機關隨機選任有專業知識經驗之土木技師，經會同兩造於現場勘查，並以相關儀器測量後，依據現況而為之專業判斷，並無草率之情事（見系爭鑑定報告書第3至5頁七、鑑定過程：八、鑑定標的物之構造、用途及概況：九、鑑定參考文件：十、檢測成果分析），故應認系爭鑑定報告書所為之鑑定結論，堪予採信。從而，被告所辯上情，非可採信。（四）本件原告所有系爭12樓房屋之後陽台天花頂板因漏水所生損害，既係被告所有系爭13樓房屋後陽台樓產生縫隙所造成，無論其縫隙產生之原因係屋齡老舊、地震等原因所自然產生，被告仍應積極負修補責任，然被告並未能證明其對於其房屋之保管並無欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，或損害非因設置或保管有所欠缺所致，則原告依民法第767條第1項中段、第191條第1項前段規定、第 213條第1項定，請求被告負損害賠償責任即修復系爭13樓房屋後陽台之漏水情形，至不漏水程度，以排除侵害而回復原狀，洵屬有據。至於修復之項目及方法，經本院囑託新北技師公會鑑定，結果認：如附件系爭鑑定報告書中附件十第2頁修復項目及費用估算表13樓部分所示，至於修復費用則為31,284元，已如前述。另被告所負之此部分責任，乃係應作為之義務，並未涉及如何使用材料，故被告辯稱此修復漏水中使用之材料費用應予折舊乙節，容非有據。六、另按依民法第191條第1項前段規定，被告亦應就其所有系爭 13樓房屋造成原告所有系爭12樓房屋所受之上開損害，負賠償責任；且按第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第3項亦定有明文。據此，原告另主張被告應賠償系爭12樓房屋因漏水所生損害，亦屬有據。至於該房屋受損之金額多少？經本院囑託新北技師公會鑑定，結果認：修復費用12樓計62,431元（明細詳如系爭鑑定報告書中附件十第1頁修復項目及費用估算表12 樓部分所示），而觀其修復項目中有使用關於材料者為第7 項之碳纖維補強連工帶料金額24,920元，其餘費用元均屬工資性質，又上開連工帶料費用並未區分工資、材料費數額，本院應認各占一半即12,460元，應屬合理，因此可認系爭12 樓房屋修復費用62,431元中之材料費為12,460元，工資為49 ,971元（計算式：62,431元－12,460元＝49,971元），另本院認依系爭12樓房屋受損狀況，修復時須支出上開修復費用，應屬合理必要，被告應予以賠償。惟系爭12樓房屋回復原狀所須費用中之材料費係以新材料更換受損之舊材料，其折舊部分非屬必要費用，應予以扣除。再觀系爭12樓房屋受損之設備大都為天花板，依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，可知天花板相當於「房屋附屬設備」中之「簡單裝備」，其耐用年數為3年，依定率遞減法每年折舊千分之536，其最後一年之折舊額，加歷年折舊累積額，總和不得超過該資產成本原額之10分之9之計算方法，因原告供稱系爭12樓房屋係於87年購入使用，且原告陳明該屋於111年1月18日出現漏水問題，造成損害，則系爭12樓房屋購入至發生漏水事故受損之日止，其附屬設備使用年數已逾3年，故原告就材料費部分得請求被告賠償之金額扣除折舊後之餘額為10分之1即1,246元，其餘工資49,971 元，無折舊之問題，被告應全額賠償。合計被告應賠償系爭 12樓房屋回復原狀之必要費用為51,217元（計算式：1,246 元＋49,971元＝51,217元）。至於被告就此應負之賠償責任雖辯稱縱認系爭12樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與13樓有關，原告就損害之擴大與有過失等情〔見上開三、（四）所述情詞〕，然本件原告所得請求被告賠償之損害，經系爭鑑定報告書鑑定結果認只及於系爭13樓房屋後陽台頂板（含水泥塊、天花板部分），此為被告所有系爭12樓房屋因產生縫隙而漏水所造成之直接損害，原告主張之損害未及於屋內之其他物品（如被告所稱之料理區、冰箱、電鍋、廚具及鍋碗瓢盆、窗型冷氣機等），可見原告所受之損害並無擴大之情事，自無原告是否與有過失而應減免被告賠償金額之問題。七、另按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔，公寓大廈管理條例第12條前段固定有明文，惟此條文但書亦規定「但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔」。本件原告所有系爭12樓房屋因漏生所生損害，既係被告所有系爭13樓房屋產生縫隙所造成，被告本應盡積極負修補責任，但未盡責，已如前述，因此修復此漏水原因所生之修繕費，係因可歸責於被告人之事由所致，即應由被告負擔全額費用，是以被告另辯稱縱認系爭12 樓房屋後陽台漏水及水泥剝落與系爭13樓房屋有關，惟後陽台樓板係因屋齡老舊、地震等自然產生，縫隙共同存在於12 樓天花及13樓地板，就此專有部分樓地板維修費用，應由樓地板上下方之區分所有權人即兩造共同負擔該12樓及13樓之修繕費用等情，亦非可信。八、末按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固定有明文。然據此規定可知，被害人以居住安寧之人格法益受侵害而請求加害人賠償慰撫金時，須以情節重大為要件。本件原告雖主張因被告所有系爭13樓房屋長期的漏水情形，嚴重影響原告之居住安寧，每日寢食難安，更因此罹患憂鬱症，受有非財產上之損害，得一併請求被告賠償慰撫金10萬元等情，然本院觀諸系爭鑑定報告書內之現場照片，可知系爭12樓房屋受損位置只及於後陽台範圍，含其頂板漏水及水泥塊剝落致鋼筋外露等情，並未及於一般人生活起居較長時間或較常使用之空間諸如臥室、客廳、浴室、餐廳等，顯未重大影響原告一般日常生活作息，足見被告侵害原告住居安寧人格法益之行為，尚未達情節重大之程度，則原告據以請求被告賠償慰撫金10萬元，非屬有據。九、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第191條第1項前段、第213條第1項、第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明請求：如主文第1、2項所示（起訴狀繕本送達被告之翌日為112 年3月7日），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。十、本判決第一、二項原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰併宣告如主文第5項但書所示。十一、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件依原告前開訴之聲明所核定之訴訟標的總價額共19 3,715元（含聲明一所示之修復費用31,284元及聲明二所示之162,431元），而原告勝訴部分之總價額為82,501元（含主文第1項之修復費用31,284元及主文第2項之51,217 元），其勝訴比例雖未達7/10（約只占42.6%），然被告就本件漏水事件既應負修繕及賠償責任，卻未主動積極處理，造成原告受有一定損害及生活之不便，原告無奈只能透過訴訟解決紛爭，並因而預先繳納上開鑑定之費用，此作為均屬為伸張或防衛其權利所必要，故本院認應由被告負擔大部分訴訟費用之責任如主文第4項所示，以符公平。十二、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　法　官趙義德以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　書記官　張裕昌

2024-12-20

SJEV-112-重建簡-29-20241220-1

訴

臺灣新北地方法院

減少買賣價金等

臺灣新北地方法院民事判決 111年度訴字第2695號原告蔡連春訴訟代理人黃怡騰律師被告李家菊訴訟代理人王寶蒞律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，本院於民國113年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾伍萬元，及自民國一一一年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序事項：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項亦有明文。經查，本件原告起訴時原聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第11頁）。並以兩造簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第17條第 2項、第3項約定、民法第354條、第359條、第360條作為請求權基礎（見本院卷一第23頁至25頁）。嗣於訴狀送達後，撤回系爭契約第17條第2項、第3項約定、民法第360條等請求權基礎，追加民法第179條規定作為請求權基礎（見本院卷一第271頁至277頁、第375頁），迭經變更聲明，最後之聲明為請求被告應給付原告415萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並追加民法第227條第1項為請求權基礎（見本院卷二第115頁、第162頁），與前開規定並無不合，應予准許。原告撤回請求權基礎部分，被告未於10日內提出異議，追加請求權基礎部分，被告雖不同意原告之追加（見本院卷一第369頁、本院卷二第1 31頁至133頁、第150頁），惟此係基於同一之基礎事實，核無不合，應予准許。　貳、實體事項：一、原告主張：原告前經訴外人信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋）居間仲介，於民國110年10月4日與被告簽訂系爭契約，約定以1,900萬元向被告購買坐落新北市○○區○○街00號3 樓房屋（下稱系爭房屋）暨坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地），買賣契約書房屋現況說明書中未標示氯離子含量過高之說明，兩造遂於110年11月12日辦理移轉登記及相關手續，惟原告於111年4月10日入厝當日突接獲信義房屋及被告之配偶倪崗通知，與系爭房屋同一樓層即門牌號碼新北市○○ 區○○街00號3樓之買受人發現所購買房屋氯離子超標，原告隨即於111年4月21日委請立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）到場檢測，經檢測結果確顯示系爭房屋有氯離子超標之情形，原告始知系爭房屋存有氯離子超標之瑕疵（下稱系爭瑕疵），爰依民法第359條、第179條、第227條第1項，請求被告減少價金380萬元並賠償損害35萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告415萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭房屋係在77年1月6日建築完成，斯時並無氯離子含量之標準，立鋼公司檢測報告上加註平均值異常字樣，具批判性而有失公平。且依系爭契約第17條第2項、第3項約定可知本件原告未請求進行檢測，如何令被告負擔瑕疵擔保之責。又本件亦無故意不告知瑕疵、或保證品質之情，且原告亦未依民法第356條通知被告瑕疵，視為承認所受領之物，是原告請求均屬無據，又縱使認系爭瑕疵存在，亦僅存在於系爭房屋，而不存在系爭土地，原告以總價為分母計算減價金額尚非妥適，所主張之減價比例亦有疑慮等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　三、兩造不爭執事項（見本院卷二第162頁至164頁）：　㈠兩造於110年10月4日簽立系爭契約，約定以1,900萬元為對價，由原告向被告購買系爭房地（見本院卷一第39頁至143頁）。　㈡兩造於110年11月12日完成將系爭房地移轉所有權登記至蔡侑霖名下及交付系爭房屋之手續（見本院卷一第251頁至259頁）。　㈢立鋼公司-中和實驗室111年4月26日硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗檢測結果認為系爭房地平均值1.2436 ，結果異常。系爭房地復經本院囑託新北市建築師公會鑑定，鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所載廚房旁臥房進門前方橫向樑氯離子含量為1.5355kg/m³，進主臥左側柱為1.0779 kg/m³，浴廁旁臥房進門右側上方縱向樑為1.1174 kg/m³，平均值為1.2436kg/m³，大於83年至104年CNS三次公布標準。依照系爭鑑定報告認為系爭房地因前開氯離子數值，污名價值減損金額為190萬元、修繕補強費用為35萬元，合計價值減損金額共為225萬元。　㈣新北市○○區○○街00號3樓係由被告之夫倪崗出售予訴外人陳佳婷，2人於111年11月1日因氯離子檢測平均值達0.9517kg/m³ ，超過2人所簽立之契約標準，爰訂立和解協議書（見本院卷一第399頁至401頁）。四、得心證之理由：　㈠系爭房屋之氯離子數值超標已構成物之瑕疵，被告自應負瑕疵擔保之責：　1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第 356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第354條第1項前段、第359條、第365條第1 項分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵（最高法院90年度台上字第1460號判決意旨參照）。　　2.經查，系爭契約第17條其他約定事項第2項第2款約定：氯離子含量檢測約定：買方得自費並指定檢測廠商，請求賣方配合依通例（由廠商依其專業於主建物之樑、柱、承重牆等共取三處樣本）辦理混凝土氯離子含量檢測，進行檢測時應由信義房屋通知買賣雙方到場，且為避免檢測樣本因天候環境或滲漏水等外部污染導致爭議，雙方同意檢測時應排除混凝土剝落處及該處向外延伸30公分內之範圍區域。其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在 87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/m³以上；在8 7年6月25日到104年1月13日含當日者，約定為0.3kg/m³以上；在104年1月14日以後者，約定為0.15kg/m³以上）時，由買賣雙方進行協商，如協商不成，任一方皆可逕行解除契約（惟應於他方提起民事起訴或聲請仲裁程序前為之），賣方應退還買方全部買賣價金，已發生之費用及回復原狀之費用，均各自負擔，惟如賣方有故意不告知之情事，應負擔全部之費用。如建築完成日期無從查知時，概以建物謄本第一次登記日期為準；同條第3項約定：無論買方有無辦理本條第2 項各項檢測（包括氯離子含量檢測約定），賣方均應依法負瑕疵擔保責任（見本院卷一第52頁至55頁），是細譯系爭契約之約定可知兩造對於氯離子超出上開標準乙節均認定屬瑕疵，且縱原告於買受系爭房地時未進行氯離子檢測，亦不排除被告之瑕疵擔保責任。而本件依照立鋼公司-中和實驗室1 11年4月26日硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗檢測結果認為系爭房屋氯離子含量平均值為1.2436，結果異常，兩造同意以此作為系爭房屋氯離子含量之數值（見本院卷一第453頁、第457頁），經本院囑託新北市建築師公會鑑定，鑑定報告所載廚房旁臥房進門前方橫向樑氯離子含量為1.5355kg/m³，進主臥左側柱為1.0779 kg/m³，浴廁旁臥房進門右側上方縱向樑為1.1174kg/m³，平均值為1.2436kg/ m³，大於83年至104年CNS三次公布標準，此有立鋼公司試驗報告、新北市建築師公會新北市建師鑑字第610號鑑定報告書在卷可參（見本院卷一第171頁），且系爭房屋係在77年建築完成，此有原告提出之臺北縣政府工務局使用執照存根、建物登記第一類謄本在卷可查（見本院卷一第129頁、第2 55頁），自已超過系爭契約約定之0.6kg/m³以上，　　是系爭房屋具氯離子瑕疵乙節，應堪採信。　3.原告主張其於111年4月10日信義房屋仲介通知原告，隔壁房屋有海砂屋之情形，原告得知有此情形後，請仲介通知買賣雙方於111年4月21日到場，當日被告配偶及兒子有到場，11 1年4月26日取得立鋼公司-中和實驗室氯離子超標檢驗報告，並透過仲介通知被告該情形等語；被告則抗辯：原告確有透過房屋仲介通知被告之配偶倪崗，然並未通知被告本人，故原告未依民法第356條即時通知等語（見本院卷一第379頁、第395頁、本院卷二第124頁），惟查，證人即接受原告委任擔任系爭房地仲介之胡家偉到庭證稱：我有告訴原告隔壁房屋氯離子超標事實。並建議原告辦理氯離子含量檢測。檢測公司時前來房屋現場辦理氯離子含量檢測及採樣時，我及我同事蘇榮利及原告一家人、原來的屋主即被告及她先生，（經回頭確認在場旁聽之人）、被告的兒子也在場。檢測後發現氯離子有超標。有通知原告及賣方經紀人蘇榮利，沒有通知被告。我一開始跟原告蔡連春做協商，原告的想法是價金要減少多少，沒有跟被告協商，我是跟蘇榮利告知，由蘇榮利跟被告做協商，一開始雙方針對房屋價金做減價處理，後來沒有共識，我就交給公司的客戶法務去跟雙方做協商等語（見本院卷一第420頁至422頁）。證人蘇榮利到庭證稱：經由檢測報告才知道系爭房屋氯離子超標之情形。由胡家偉傳給我的。我有把檢測報告用LINE傳給被告的配偶倪崗先生。委託書是被告簽的，但因為該戶與新北市○○區○○街00號3 樓兩戶一起談委售，所以條件的部分都是跟倪崗談。立鋼公司辦理檢測時，在場人員有我及胡家偉、原告、倪崗到場。我沒有直接與被告聯絡上，我都是透過倪崗聯繫。4月26日檢測報告出來後，胡家偉把東西傳給我後，我就傳給倪崗。這兩件都是我與倪崗認識，透過倪崗來委託我，一戶委託人是倪崗，另一戶委託人是被告，委託書是被告與倪崗分別簽的，但是兩戶的帶看與出價回報或事情都是與倪崗聯繫，後續有狀況也都是跟倪崗聯繫等語（見本院卷一第424頁至428 頁），是依上開證人所述，可知系爭房地之買賣事宜均係被告配偶倪崗代被告處理、負責與仲介聯繫相關事宜，是原告既已於上開時間透過仲介通知倪崗，自已屬即時通知，被告上開抗辯，委無足採。從而，系爭房屋之氯離子數值超標既已構成物之瑕疵，且經原告即時通知被告系爭瑕疵情事，被告自應負瑕疵擔保之責。　㈡原告得依民法第359條、第179條減少價金並請求返還已給付之價金225萬元，逾此部分，則屬無據：　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之（最高法院87年台簡上字第10號判決意旨參照）。本件被告既應負物之瑕疵擔保責任，已如前述，原告即得依民法第359條規定請求減少價金，被告就其已受領應減少之價金部分，即屬雖原本有法律上之原因而其後已不存在之情形，構成不當得利，則原告依民法第179條規定，請求被告返還應減少之價金，洵為正當。經查，本件經本院囑託新北市建築師公會鑑定系爭房地於 110年11月12日移轉所有權登記時，經兩造合意以立鋼公司檢測之氯離子含量鑑定本件氯離子超標所生之價值減損金額，鑑定結果為：依不動產估價及價值減損實務，房屋之市場交易價格之價值減損係指瑕疵價值減損：一般不動產受到污名瑕疵所造成的價值減損總額，包含「修繕補強費用」及「污名瑕疵價值減損金額」。承上可知：不動產受到瑕疵所造成的價值減損總額等於修繕補強費用加上污名瑕疵價值減損金額。因此，本鑑定案之不動產受到瑕疵所造成的價值減損總額，必須估算修繕補強費用與污名瑕疵價值減損金額。鑑定標的物權狀面積：主建物為103.51㎡，附屬建物為陽台8.8 花台0.7= 9.5㎡詳附件（六）-2。估算瑕疵價值減損金額時，必須瞭解兩造於110年11月12日移轉登記時合意買賣之金額，經系爭契約書可知金額為1,900萬元。依一般高氯離子混凝土建築物實務，平頂發生混凝土塊脫落、鋼筋裸露情形時之面積約為天花板面積之三分之一左右。本標的物之氯離子平均值為1.2436kg/m³，研判平頂連其周邊需修繕補強之面積為56平方公尺，乃研判補強修繕費用為35萬元。系爭房屋經由現場會勘時之觀察與體驗後，對室內外現況、外觀造型、空間使用機能、採光通風與日照、建築設施設備等等，體驗出一些心得，再參酌一般房地產買賣市場行情實務，可知僅就建築物（包括土地）影響市場行情之因子有：外觀造型與美感、空間使用機能、採光通風與日照、結構安全、消防安全、電氣安全、逃生避難安全、室內健康品質、設施設備品質、房屋恆久性品質、環景永續品質等等。本鑑定案僅就「氯離子含量過高」探討影響該「房地」之污名價值減損之比例為多少，茲將影響房地市場行情之因子分配權重與污名價值減損影響權重進行分析，可知本件氣離子含量過高時，該「房地」之污名價值減損之比例研判為百分之十。又再參考三個相似系爭房屋之高氯離子建築物買賣案例，經法院判決有關交易價格減損金額之百分比，並衡量系爭房屋之混凝土氯離子含量平均值為1.2436kg/m³後，綜合研判系爭房屋因混凝土之氯離子含量過高致污名減損之百分比為百分之十為合理。復以系爭房地買賣價金1,900萬元計算，應認系爭房地污名價值減損之金額為190萬元等語（見系爭鑑定報告第4頁、第7頁至9頁）。　2.本院審酌系爭房屋之氯離子含量確已逾系爭契約之約定標準，並超過上開國家標準之規範值，為俗稱之「海砂屋」，亦與系爭房屋之標的物現況說明書中被告所勾選現況不符（見本院卷一第111頁）。又混凝土最大水溶性氯離子含量超標將侵蝕鋼筋結構，致使鋼筋氧化鏽蝕膨脹、水泥塊剝落等情，對於建物局部結構構件已造成安全性影響，亦為通常交易觀念所難以接受，縱無立即之危險，隨時間經過易增加房屋結構之危險性，猶將削弱系爭房地整體於不動產交易市場競爭力，減少其經濟價值，不論主、客觀之價值與效用均有減損。是以，系爭房屋氯離子含量超標、混凝土剝落、鋼筋外露及鏽蝕之情形，自會減少一般房屋所應具有之通常效用、價值及契約預定效用，自將影響系爭房地之交易價值，被告雖援引同棟建物房屋於發現氯離子後之交易價格仍高於系爭房地交易價格乙節，辯稱系爭房地並無交易價值減損，而認系爭鑑定報告不可採等語（見本院卷二第79頁至91頁、第12 4頁），惟影響各別房屋成交價格之因素眾多，自無法以發現氯離子瑕疵後該建物其他戶房屋之成交價格推認系爭房地即無交易價值減損之情形。參諸前揭鑑定結果乃經中立公正之鑑定人實地勘查，並拍攝現場照片，本諸其專業知識及一般房地產買賣實務而作成，自堪採為本件認定原告得請求減少價金數額之依據。是由上開鑑定結果，足認系爭房屋因氯離子過高之瑕疵，包括瑕疵修復費用及該等瑕疵縱經修復後對系爭房地整體價值所造成之影響，致系爭房地交易價值減損共計225萬元（污名價值減損金額為190萬元+修繕補強費用為35萬元=225萬元）。準此，原告依民法第179條規定，得請求被告返還已受領而應減少之價金為225萬元，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。　3.至被告抗辯縱認系爭房屋有價值減損，土地部分應無價值減損等語（見本院卷一第379頁），惟考量不動產價格係由土地及建物聯合貢獻所得，然一旦發生瑕疵（本案為氯離子含量過高），價格減損自不應限縮於建物，且參以區分所有建物亦不得分開移轉，交易實務上，買家係同時購買土地及建物，自應以房地一體之總價格做為價格減損之計算基礎，是本院認系爭鑑定報告以系爭房地合併評估價格減損應無違誤，被告上開所辯，自不足採。　㈢另原告主張依民法第227條第1項請求被告賠償修繕補強費用3 5萬元，此部分既經本院認定計入得減少價金之範圍，原告自不得再依民法第227條第1項重複請求，是此部分請求自屬無據。　㈣又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。從而，原告就本件訴訟，請求被告加計給付自民事起訴狀繕本送達之翌日起即自111年10月14 日起（見本院卷一第233頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，與前揭規定，核無不合，應予准許。　五、綜上所述，原告依民法第359條、第179條，請求被告給付22 5萬元，及自111年10月14日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　民事第六庭　審判長法　官　許瑞東　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃信滿　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝依庭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱雅珍

2024-12-11

PCDV-111-訴-2695-20241211-1

重上

臺灣高等法院

返還買賣價金等

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第572號上訴人杜宗樺訴訟代理人楊文瑞律師複代理人彭立賢律師上訴人盧俊福盧尉安共同訴訟代理人朱光仁律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，兩造對於中華民國112 年11月22日臺灣桃園地方法院110年度重訴字第214號第一審判決各自提起上訴，杜宗樺並為訴之追加，本院於113年11月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文杜宗樺上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。盧俊福、盧尉安上訴駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用，關於杜宗樺上訴部分由其負擔；關於盧俊福、盧尉安上訴部分由其等連帶負擔。　　事實及理由壹、程序事項　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，上訴人杜宗樺（下稱姓名）提起上訴後，基於買賣標的即附表所示房屋有氯離子超標之同一基礎事實下，追加依民法第360條規定請求對造上訴人盧俊福、盧尉安（下稱盧俊福等2人）連帶賠償2年租屋租金損害（下稱2年租金）新臺幣（下同）50萬4000元本息（本院卷第203、204、264頁），核屬訴之追加，依上開規定，應予准許。至杜宗樺就原審駁回其先位之訴部分，未聲明不服，另就原審駁回其備位請求盧俊福等2人應連帶給付減少價金303萬9068元本息〈含修復費96萬3068元、房屋使用年限21年之定期檢測費（下稱定期檢測費）84萬元、交易價值減損123萬6000元，見原審卷二第144、148、153頁〉，提起上訴後，減縮請求盧俊福等2人應再連帶給付減少價金180萬3068元（含修復費96萬3068元、定期檢測費84萬元），減縮上訴聲明為上訴之一部撤回，業已確定，下不贅述。貳、實體事項一、杜宗樺主張：伊於109年11月13日以1236萬元向盧俊福等2人購買其等所有如附表所示房地（下稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。伊於109年12月14 日登記取得系爭房地所有權後，進行室內裝修時，發現房屋天花板有多處混凝土剝落、鋼筋裸露等情事，經社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定系爭房屋混凝土氯離子含量1.343㎏/m³，已超過系爭買賣契約第7條第 1項約定0.6㎏/m³標準之瑕疵（下稱系爭氯離子超標瑕疵），依民法第359條規定請求減少價金368萬7331元（含修復費28 4萬7331元、定期檢測費84萬元）等情。爰依民法第359條、第179條規定及系爭買賣契約第6條第4項約定，求為命盧俊福等2人應連帶給付368萬7331元本息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。二、盧俊福等2人則以：系爭房屋於締約時屋齡已25年，伊等已詳實告知系爭房地使用現況，並無任何故意不告知瑕疵或保證無瑕疵之情，兩造於系爭買賣契約第16條其他約定事項第 3點已載明依現地（屋）現況交付免除伊等物之瑕疵擔保責任，復於不動產標的現況說明書（下稱現況說明書）項次14 右側再為相同記載，並經兩造簽名確認。又杜宗樺早於110 年4月16日發現瑕疵並寄發桃園民生路存證信函（下稱系爭存證信函）通知伊等，卻遲至112年5月4日始請求減少價金，已逾民法第365條規定之6個月除斥期間。退步言，桃園土木技師公會鑑定結果系爭房屋僅2樓樓版存有系爭氯離子超標瑕疵，損壞修復範圍僅40.5平方公尺，修復費188萬4263 元，杜宗樺卻主張按61.2平方公尺計算修復費，為無理由，且採取上述修復方式，無再逐年定期檢測之必要，杜宗樺迄未進行修復，系爭房屋亦非完全不能居住，自無在外租屋之必要，杜宗樺請求再給付定期檢測費84萬元及2年租金50萬4 000元，亦無理由等語，資為抗辯。三、原審依杜宗樺備位之訴為其一部勝、敗之判決，即判命盧俊福等2人應連帶給付188萬4263元，及自110年9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，另駁回杜宗樺其餘之訴及假執行之聲請。杜宗樺對於原判決駁回其餘備位之訴部分，提起上訴，上訴、追加及答辯聲明：㈠原判決關於駁回杜宗樺後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，盧俊福等2人應再連帶給付180萬3068元（即修復費96萬3068元、定期檢測費84萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢盧俊福等2人應連帶給付50萬4000元，及自113年8月30日民事上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤盧俊福等2人之上訴駁回。盧俊福等2 人之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利盧俊福等2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，杜宗樺在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢杜宗樺之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、杜宗樺主張其於109年11月13日以1236萬元向盧俊福等2人購買系爭房地，於109年12月14日登記取得系爭房地所有權，嗣以110年4月16日系爭存證信函向盧俊福等2人為系爭氯離子超標瑕疵通知等情，為兩造所不爭（本院卷第206、207頁），並有系爭買賣契約及系爭存證信函可稽（本院卷第145 至191頁，原審卷一第17、18、47至53頁），堪信為真。五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第207、208頁)及本院之判斷分述如下：　　　㈠杜宗樺主張系爭房屋2樓樓版氯離子含量1.343㎏/m³，超過系爭買賣契約第7條第1項約定氯離子含量標準0.6㎏/m³，有桃園土木技師公會112年4月6日鑑定報告可稽（原審卷三第14 頁），復為盧俊福等2人所不爭執（本院卷第138、139頁），足見系爭房屋確實存有系爭氯離子超標瑕疵。　㈡按若買受人已證明買賣標的物確有物之瑕疵，出賣人若主張買受人已免除出賣人之物之瑕疵擔保責任，自應由出賣人負舉證責任（最高法院109年度台上字第2299號判決要旨參照）。盧俊福等2人固以系爭買賣契約第16條及現況說明書有記載依現地（屋）現況交付，辯以杜宗樺已免除伊等物之瑕疵擔保責任云云，為杜宗樺否認。經查：　1.依系爭買賣契約第7條氯離子及輻射檢測約定：「一、氯離子含量檢測約定：本約簽訂後，買方得請求賣方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，…如檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準…，除買賣雙方另有約定外，買方得主張解除契約，…。三、…無論買方有無辦理氯離子含量檢測…賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」，盧俊福等2人應就系爭房屋混凝土氯離子含量超過約定標準負瑕疵擔保責任；系爭買賣契約第16條第3點及現況說明書雖記載：「本案甲乙雙方同意，乙方（指盧俊福等2人）依民法第351條規定以現地（屋）現況交付予甲方（指杜宗樺），乙方不負民法356及365條物之瑕疵擔保責任，雙方知悉，無異議」等語。然成屋交易市場，買賣雙方依房屋之物理性、外顯性已存在之現況，例如買受人得以目視觀察、五官感受房屋建築使用材料、構造、格局、增建、裝潢、設備等顯而易見者，出賣人已在現況說明書上載明或有明確告知瑕疵等，約定出賣人按房屋現況交屋，買受人不得再主張物之瑕疵擔保責任，核屬常見之交易習慣，惟如須透過專業檢測或尚待檢視、隱而未顯之瑕疵，例如房屋傾斜、結構安全、漏水、海砂屋、輻射屋等，非肉眼感官可立即查知者，自非房屋現況。佐以杜宗樺主張其係於取得系爭房屋所有權登記後，請工班裝潢開啟天花板發現多處混凝土剝落、鋼筋裸露，始驚覺系爭房屋混凝土氯離子含量可能超過約定標準等情，有現場照片可稽（原審卷一第43、175頁），盧俊福等2人亦自陳系爭房屋外觀，無明顯裂損或不堪居住使用，其等不知有混凝土氯離子含量超標情事（原審卷一第225、226頁），並在現況說明書項次17：「本標的物是否做過氯離子含量檢測？（如有請檢附資料）」，勾選「否」。益徵兩造洽商買賣及現場看屋時，並無法經由系爭房屋物理性、外觀性或現況說明書之記載，以五官感受有氯離子超標之瑕疵存在，自無商議免除盧俊福等2人此部分物之瑕疵擔保責任之可能。是系爭買賣契約第16條第3 點及現況說明書所載「現地（屋）現況」，應僅限於系爭房屋於簽約當時物理性、外觀性或經盧俊福等2人明確告知之現況瑕疵，並不包含隱而未顯須要透過專業檢測方可探知房屋混凝土氯離子含量超過約定標準之瑕疵，始符當事人之真意。是盧俊福等2人辯稱杜宗樺已免除其等就系爭氯離子超標瑕疵擔保責任云云，自無可採。　2.盧俊福等2人另辯以當時係因杜宗樺急欲交屋入住，願意在無庸進行房屋檢測前提下，簽約免除其等物之瑕疵擔保責任，換取其等同意以極低價出售云云（本院卷第214頁）。惟系爭房地買賣總價為1236萬元，換算每坪單價為27.5萬元，對照系爭房地周邊之實價登錄資料（本院卷第217至220頁），與系爭房地坐落同一巷弄，屋型、屋齡、樓層相仿，買賣時間在109年間者之物件僅有1件，但兩者總建坪、地坪仍有差異，並無法據此推知杜宗樺有免除盧俊福等2人就系爭氯離子超標之瑕疵負物之瑕疵擔保責任，換取盧俊福等2人低價出售情事，故盧俊福等2人此部分抗辯，並非可取。　㈢次按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅，民法第365條第1項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權，買受人僅得擇一行使，此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則依民法第359條但書規定，買受人僅得請求減少價金。準此以觀，買受人於起訴之初以買賣標的瑕疵重大，僅行使契約解除權而不行使價金減少請求權，嗣獲悉鑑定報告認定之瑕疵狀況，於6個月內依民法第359條但書規定請求減少價金，並未逾除斥期間（最高法院96年度台上字第1277號判決意旨參照）。查，杜宗樺於110年3月間自行囑託鄭兆鴻結構土木技師事務所材料試驗室就系爭房屋1樓大門、樓梯間及車庫上方天花板、橫樑進行硬固混凝土氯離子含量試驗後，認為瑕疵重大，居住堪慮，以110年4月16日系爭存證信函向盧俊福等2 人為瑕疵通知及解除契約，遭其等委託律師回函拒絕等情，有試驗報告、系爭存證信函及律師函可參（原審卷一第45、 47至53、55至56頁），杜宗樺於110年5月26日提起本件訴訟，主張解除契約返還買賣價金，因盧俊福等2人否認上開試驗報告，杜宗樺遂於111年8月19日具狀聲請囑託桃園土木技師公會鑑定，復於111年9月27日具狀表明是否追加備位聲明請求減少價金，待鑑定結果而定等語，而桃園土木技師公會於112年4月6日出具鑑定報告認定系爭房屋2樓樓版存有系爭氯離子超標瑕疵，修復範圍面積合計40.5平方公尺後，杜宗樺旋於112年5月4日具狀追加備位聲明，請求減少價金等情（見原審卷一第3至13、224至226、227、233、239、249頁，原審卷二第78、88至100頁，原審卷三第14、188至192頁），足見杜宗樺待鑑定報告，知悉瑕疵非重大，解除契約恐非公平，旋請求減少價金，依上開說明，並未逾民法第365 條規定除斥期間。是盧俊福等2人執上開約款辯稱杜宗樺遲至112年5月4日始具狀請求減少價金，已逾除斥期間云云，並無可取。　㈣杜宗樺主張系爭房屋因系爭氯離子超標瑕疵，請求減少價金3 68萬7331元云云，為盧俊福等2人否認，經查：　1.桃園土木技師公會採樣系爭房屋1、2樓之樑、柱及天花板後，試驗成果顯示主要是2樓樓版有系爭氯離子超標瑕疵，損壞修復範圍為40.5平方公尺，有鑑定報告第九點鑑定結果及附件九修復範圍圖例可稽（原審卷三第14、188頁），杜宗樺主張2樓樓版是一起灌漿的，修復面積不可能僅有40.5平方公尺，應以61.2平方公尺計算云云（本院卷第205頁），委無可採。　2.系爭房屋2樓樓版因系爭氯離子超標瑕疵而發生之損壞，可採陰極防蝕工法及碳纖維包覆方法進行修復，陰極防蝕工法主要是藉由外加電流或犧牲陽極強制鋼筋形成陰極，使鋼筋之Fe沒有機會釋出，進而得到保護，達到鋼筋腐蝕抑制之效果；損壞部分可以採用碳纖維包覆方式，利用碳纖維有較佳之抗拉強度，於鋼筋混凝土版底黏貼碳纖維，補足現況2樓樓版混凝土剝落及鋼筋鏽蝕之強度折損，依此工法修復費估算為188萬4263元，有鑑定報告第九點鑑定結果及附件九碳纖維修復工程+外加電流工法概算表可稽（原審卷三第14、1 6頁）。是杜宗樺請求減少價金188萬4263元，為有理由；逾此部分之請求，則為無理由。　3.杜宗樺主張系爭房屋使用年限21年，尚須支出定期檢測費84 萬元云云，然依鑑定報告建議採取之陰極防蝕工法及碳纖維包覆方法，應可將系爭氯離子超標瑕疵修復完畢，雖杜宗樺提出「陰極防蝕技術應用於含氯鋼筋混凝土之研究」期刊摘要認為：「…隨著外加電流密度的增加及通電時間的增長，鋼筋混凝土試體內剩餘之氯離子含量會明顯下降，下降量以在鋼筋附近最為顯著，惟最終的去氯成效仍有一定的限度。此外，若試體的水灰比愈高，則其去氯成效愈佳。綜合評估可得：為防護鋼筋免於腐蝕發生，其所需施加之最佳電流密度應為10mA/㎡～20mA/㎡」（本院卷第247至260頁），僅在說明採取陰極防蝕技術，應施加之最佳電流密度，並無法證明依此方式修復後，仍有支出定期檢測費之必要，故杜宗樺請求盧俊福等2人再給付定期檢測費84萬元云云，尚非可取。　㈤復按買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀民法第359條、第3 60條之規定自明。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可，惟必以出賣人與買受人間有此項保證品質之特約，始足當之（最高法院109年度台上字第512號判決要旨參照）。可知買受人欲依民法第360條規定請求損害賠償，須出賣人有特別保證品質，方得為之。查，杜宗樺固主張其因氯離子超標瑕疵，依民法第360條規定追加請求2年租金50萬4000元，惟觀系爭買賣契約第7條第1項尚約定杜宗樺得請求盧俊福等2人配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，如超過約定標準，其等應負瑕疵擔保責任，已見前述，足見盧俊福等2人並未就系爭房屋混凝土氯離子未超標有保證品質之特約，則杜宗樺依上開規定追加請求2年租金，為無理由。六、綜上所述，杜宗樺依民法第359條請求減少其價金，依民法第179條及系爭買賣契約第6條第4項約定，請求盧俊福等2人應連帶給付188萬4263元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年 9月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍（即修復費96萬3068元、定期檢測費 84萬元本息）之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為盧俊福等2人敗訴之判決，另就不應准許部分，駁回杜宗樺之請求及假執行之聲請，於法並無不合。兩造上訴意旨各自指摘原判決不利已之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。另杜宗樺於本院追加依民法第36 0條、系爭買賣契約第6條第4項約定，請求盧俊福等2人應連帶給付2年租金50萬4000元本息，亦無理由，其所為假執行聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，杜宗樺之上訴及追加之訴，盧俊福等2人之上訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖慧如　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃欣怡附表：編號　　　　　不動產明細原登記所有權人備註 1 桃園市○○區○○段00000地號土地。面積：117平方公尺。權利範圍：全部。盧俊福共同出賣人 2 同上段000建號房屋（門牌號碼桃園市○○區○○○路○段000巷00弄00○0號）。層數：2層。總面積：148.34平方公尺。第一次登記日期：84年8月15日。盧尉安共同出賣人正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓雅婷

2024-12-10

TPHV-113-重上-572-20241210-1

上

臺灣高等法院

解除契約等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第227號上訴人曹姿瓊曹永弘共同訴訟代理人黃重鋼律師林詠嵐律師魏士軒律師謝和軒律師被上訴人李建明訴訟代理人陳虹均律師上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國112年8 月10日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人曹姿瓊給付逾新臺幣貳佰零伍萬貳仟陸佰元本息、上訴人曹永宏給付逾新臺幣壹佰零貳萬陸仟參佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除減縮、確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除減縮、確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人曹姿瓊負擔三十分之十九、上訴人曹永弘負擔六十分之十九。　　事實及理由壹、程序方面：　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款定有明文。查被上訴人原起訴備位聲明請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）55 0萬元本息，嗣於本院不再請求上訴人連帶給付，並減縮請求上訴人給付325萬0,765元本息，均為上訴人所同意（見本院卷142頁），應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊於民國109年6月17日以總價1,100萬元買受上訴人共有之門牌桃園市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭房屋）暨坐落基地（下與系爭房屋，合稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊付訖買賣價金，上訴人於109年7月13日移轉系爭房地所有權予伊，並完成交屋。詎伊於109年8月間進行室內裝修時，發現系爭房屋混凝土剝落、鋼筋裸露鏽蝕，經鑑定始發現系爭房屋之氯離子含量超出0.6kg/m³之國家標準，上訴人應負物之瑕疵擔保責任，伊得請求減少本件買賣價金。又系爭房屋因系爭瑕疵所生之修繕費用為238萬0,665元，並減損交易價值87萬0, 100元，故本件買賣價金應減少325萬0,765元（238萬0,665 元+87萬0,100元=325萬0,765元）。爰依民法第359條、第17 9條等規定，請求上訴人返還價金325萬0,765元本息等情（原審判命上訴人連帶如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人於本院審理時減縮聲明為共同給付，另就原審先位敗訴部分，並未提起上訴或附帶上訴，均非本院審理範圍，不贅）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭房屋因老舊及被上訴人裝修工程致混凝土剝落、鋼筋裸露鏽蝕，並非物之瑕疵。如認屬物之瑕疵，被上訴人未依系爭契約第9條第5項約定於給付第2期款前為系爭房屋氯離子含量之檢測，已特約免除伊對系爭房屋氯離子偏高之瑕疵擔保責任，且因遲誤該期間，而屬重大過失不知前揭瑕疵，伊自無庸負瑕疵擔保責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查被上訴人於109年6月17日以1,100萬元向上訴人購買其等所共有之系爭房地，上訴人未保證系爭房屋無氯離子含量偏高之瑕疵，被上訴人於給付第2期價款前未進行系爭房屋之氯離子檢測。嗣被上訴人付訖買賣價金，上訴人則於109年7 月13日完成移轉交付系爭房屋等情，有系爭契約、系爭現況調查表、房屋交易安全制度專戶收支明細表（買方）、房屋交易安全契約書、土地及建物登記第一類謄本等件為證（見原審卷一14至36頁、40頁、96至98頁、100至107頁），復為兩造所不爭執（見本院卷184頁、227頁），堪信為真實。四、被上訴人主張系爭房屋於交付時具有鋼筋裸露鏽蝕、混凝土氯離子含量偏高之瑕疵（下合稱系爭瑕疵），其得請求上訴人減少價金325萬0,765元等語，為上訴人所否認，並於前詞抗辯。茲查：　㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1 項前段定有明文。又若買受人已證明買賣標的物確有物之瑕疵，出賣人若主張買受人已免除出賣人之物之瑕疵擔保責任，自應由出賣人負舉證責任（最高法院109年度台上字第229 9號判決參照）。查：　⒈被上訴人主張系爭房屋於109年7月13日移轉交付時，具有系爭瑕疵等情，業據提出社團法人桃園市土木技師公會（下稱桃園土木技師公會）鑑定書（下稱系爭鑑定書）為證。觀諸系爭鑑定書綜合研判欄記載系爭房屋建築完成於79年，當時尚無混凝土中氯離子含量之國家標準，參考國家標準公布日最接近上揭興建完成日之83年7月22日所訂新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量標準、臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊，及系爭不動產買賣契約第9條第5項之約定標準，如混凝土中氯離子含量大於0.6kg/m³（下合稱系爭標準），可初步判斷系爭房屋有高氯離子建築物（海砂屋）情形。經檢測系爭房屋各樓層混凝土中氯離子含量，測得2樓前側頂版樑含量為0.692kg/m³，超出前開基準容許值，3樓前側頂版含量則為0.537kg/m³，接近基準值，顯示系爭房屋部分位置有海砂屋之情形。另系爭房屋部分結構體位置混凝土剝落、鋼筋外露鏽蝕，經逐層進行鋼筋鏽蝕檢測，檢測結果1 樓前側頂版鋼筋有嚴重腐蝕情形，2樓前側頂版鋼筋有中度腐蝕情形，3樓後側頂版鋼筋有輕微至中度腐蝕情形，屋頂版鋼筋有中度腐蝕情形，可能原因為氯離子偏高等。由於主要危及房屋結構安全因素遍佈於各樓層，綜合研判應予「重建」為宜，然因系爭房屋為連棟式建築，另建議可執行之修繕方式。又不論混凝土中氯離子含量、中性化程度、混凝土強度、結構體鋼筋鏽蝕情形、鋼筋配置及結構體尺寸等檢測項目，皆由系爭房屋結構體採樣檢測，其檢測結果並不會因原告（即被上訴人）裝修工程進行打除或混凝土開孔切斷鋼筋因素而改變，乃鑑定系爭瑕疵為「被告（即上訴人）交屋時之屋況」等語（見系爭鑑定報告6至18頁），堪認系爭房屋於交付時因混凝土氯離子含量偏高，而具有減損系爭房屋通常效用之瑕疵，且該瑕疵與被上訴人裝修工程進行打除或混凝土開孔切斷鋼筋無涉。則上訴人辯稱系爭瑕疵係因被上訴人裝修工程所致云云，實屬無據。上訴人另抗辯系爭房屋係因老舊乃生系爭瑕疵云云，亦無可採。　⒉系爭房屋確有民法354條第1項前段規定之物之瑕疵，已如前述。然上訴人執系爭契約第9條第5項約定，抗辯被上訴人未於給付第2期價款前進行氯離子檢測，已免除其關於系爭房屋氯離子含量偏高之瑕疵擔保責任云云。系爭契約第9條第5 項第1款約定：「⒈氯離子含量檢測（俗稱海砂屋檢測），甲方（即被上訴人）如要求做本項檢測，『得』於支付第二期價金前自行委託檢測機構進行檢測。⒉甲方應予委託檢測同時通知承辦地政士，承辦地政士接獲通知後，於檢測報告完成前，買賣標的物暫停辦理產權移轉登記。⒊檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準〔如標的物建築完成日期在民國70 年1月1日以後87年6月25日（含當日）以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤…〕，買賣雙方同意無條件解除買賣契約，檢測費用及回復原狀之費用，由買賣雙方平均分攤」（見原審卷一16、18頁）。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院112年度台上字第2192號民事判決意旨參照）。觀諸上開契約文義，旨在賦予被上訴人「得」於支付第2期價金前進行氯離子含量檢測，並依檢測結果後解除契約之權利，並非課予被上訴人有檢測混凝土氯離子含量之義務，更遑論有被上訴人逾期未檢測，即得免除該瑕疵擔保責任。則上訴人自不得以被上訴人未於給付第2期價金前檢測系爭房屋之氯離子含量，而免除瑕疵擔保責任。　⒊上訴人再抗辯被上訴人未於給付第2期款前進行氯離子含量檢測，乃有重大過失而不知系爭瑕疵，其亦不負物之瑕疵擔保責任云云。按買受人因重大過失而不知民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，民法第355條第2項定有明文。查被上訴人於109年7月13日系爭房屋交付後之同年8月間進行裝修，陸續發現鋼筋鏽蝕、混凝土剝落，而於同年10月6日委由厚昇工程顧問有限公司進行氯離子含量試驗，發現系爭房屋於交付時存有系爭瑕疵等情，有照片、厚昇公司氯離子含量試驗報告附卷可考（見原審卷一44至78頁、156至162頁）。參以系爭房屋本有裝潢，此為兩造所不爭執（見本院卷228頁），衡情被上訴人未拆卸系爭房屋原裝潢前，實難以從外觀知悉存在系爭瑕疵，則被上訴人未於給付第2期價金前發現該瑕疵，難認具重大過失。上訴人抗辯其乃不負氯離子含量過高之瑕疵擔保責任云云，即非有據。　⒋系爭房屋於交付時具有混凝土氯離子含量偏高之瑕疵，致結構體頂版鋼筋腐蝕，影響系爭房屋結構安全，足以減損該房屋之通常效用，被上訴人並未免除上訴人該瑕疵擔保責任，亦非因重大過失而不知該瑕疵，既如前述，則上訴人自應負物之瑕疵擔保責任。　㈡按買賣因物有瑕疵，而出買人依民法第354條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。又無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第359 條本文、第179條分別定有明文。次按，買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額（最高法院110年台上字第3191號判決要旨參照）。查：　⒈證人即正聯國際不動產估價師聯合事務所（下稱正聯事務所）所長趙基榮到庭證述系爭房地相近之標的即桃園市○○區○○ 路○段000巷00號及000巷00號之房地成交總價依序約1,250萬及1,110萬元。而系爭房地離鐵道較近，認系爭房地如無氯離子過高之瑕疵時，於109年6、7月間之應有價值為1,100萬元，應屬合理等語（見本院卷225頁），並有正聯事務所估價報告書（下稱系爭估價報告書）可參（見系爭估價報告書 55頁），足見系爭房地於109年6、7月間如無氯離子過高之瑕疵時，市場合理之應有價值為1,100萬元（同本件買賣價金）。然系爭房地（全棟之透天厝）因本件瑕疵，縱經修復，仍會影響修費者購買之意願，而減損交易價值（見系爭估價報告書55頁）；再參酌系爭估價報告書第53頁之全棟透天厝因氯離子含量超標之瑕疵標的1至3個案，其屋齡依序為31 、34、24年，房屋價值減損率依序為28.52%、28.03%、28.2 2%，爰審酌系爭房屋屋齡為33年（見系爭估價報告書53頁），其因系爭瑕疵減損價格比例約為27.99%為妥適（見本院卷 246頁）。是以，系爭房地因系爭瑕疵其價值應為792萬1,10 0元【計算式：11,000,000x(100%-27.99%)=7,921,100】，則系爭房地所減損之價值為307萬8,900元（計算式：11,000 ,000-7,921,100=3,078,900）。　⒉又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之，換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院101年度台上字第1916 號判決要旨參照）。系爭房地減損價值307萬8,900元，被上訴人依民法第359條規定，於本件起訴狀中就本件買賣價金，為減少價金之意思表示，並據上訴人收受起訴狀繕本（見原審卷一118、120頁），則系爭契約之買賣價金即因被上訴人合法行使減少價金形成權，所應減少之數額為307萬8,900 元，被上訴人主張超逾前揭數額部分，與法未合，即非可採。　⒊上訴人再抗辯系爭買賣價金債權尚非不可分之債，應按上訴人就系爭房地之權利範圍，分擔或分受該價金等語。按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。查系爭房地乃上訴人共同出賣予被上訴人，且未約定上訴人間分受價金之比例為何，有買賣契約可按（見原審卷一102頁），足見上訴人享有同一買賣價金債權。次查，上訴人曹姿瓊、曾永宏原為系爭房地之共有人，權利範圍依序為2/3、1/3，有系爭房地所有權狀可按（見本院卷35、37頁），而本件買賣價金債權1,100萬元尚非不可分之債，且上訴人係出售系爭房地權利範圍全部（見原審卷102頁），堪認曹姿瓊就本件買賣價金分受2/3、曹永宏分受1/3。又被上訴人得請求減少本件買賣價金為307萬8,900元，則曹姿瓊就已受領之買賣價金中205萬2,600元部分（3,078,900x2/3=2,052,600）、曹永宏就已受領之買賣價金102萬6,300元部分（3,078,900x1/ 3=1,026,300）之法律上原因已不存在，並分別致被上訴人受有前述損害，被上訴人自得依不當得利規定，請求上訴人各自返還上揭數額之買賣價金。五、綜上所述，被上訴人依民法第359條、179條等規定，請求曹姿瓊給付205萬2,600元、曹永宏給付102萬6,300元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即110年1月31日（於110年1月20日寄存送達地之警察機關，經10日發生效力，見原審卷一118、1 20頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　賴劍毅　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴秀蘭　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪純莉正本係照原本作成。上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何旻珈

2024-11-27

TPHV-113-上-227-20241127-2

抗

臺灣高等法院高雄分院

保全證據

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第230號抗告人劉致毅相對人陳文毅上列當事人間聲請保全證據事件，抗告人對於民國113年7月16日臺灣高雄地方法院113年度全字第119號裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理　由一、抗告暨聲請意旨略以：伊於民國113年5月1日終止與相對人間之工程契約，即與各營造廠接洽後手工程延續施作，並與後手廠商陸續場勘，系爭工程為興建透天房屋，工項甚多，需多費時間確認計算後續工項及施工範圍；相對人施作大量瑕疵，需與後手廠商多次確認如何修補，始於同年7月11日與訴外人盛宇開發營造有限公司（下稱盛宇公司）簽約，並非原裁定所指系爭工程無立即重新發包之迫切性及必要性。據伊與盛宇公司所簽工程契約約定，於同年8月1日開工，11 4年7月31日前完工，盛宇公司開工後，相對人原先施作現況將有所改變，而有確定現況之保全證據必要。相對人施作系爭工程出現諸多瑕疵，鋼筋裸露無混凝土包覆，颱風季節高溫日曬強風豪雨鏽化、毀損，鋼筋鏽蝕嚴重影響結構安全。原裁定所指紗網帆布係防止人員物品墜落，防護建築物結構收效甚微，113年7月23日工地室內、外有多處積水，相對人通知颱風來臨，考量公安，將進工地鷹架收網，並已於同年月24日至工地收網，系爭工程之現況已有改變。有關系爭工程之施作工項、數量金額及有無瑕疵，如俟本案訴訟審理時再囑託鑑定，工地持續荒廢，已裸露鋼筋鏽蝕、漏水，亦可能吸引竊賊進入破壞現狀，工地現況隨時可能改變。原裁定認事用法有重大違誤，指出系爭工程宜由訴訟中整理爭點、聽取兩造意見鑑定，另指出伊可自行於訴訟外委託第三人進行鑑定，前後矛盾。故系爭工程確有保全之必要性及急迫性等情。並聲明求予廢棄原裁定，准就系爭工程由高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定如原裁定附表（下稱附表）所示相對人實際施作完成之工項、數量及合理金額，及有無如伊113年7月12日陳報狀附表及照片所示瑕疵，及修補瑕疵之合理金額云云。並提出抗告人終止契約後與各營造廠討論之LINE對話紀錄、颱風新聞報導、相對人113年7月23日簡訊擷圖、系爭工程113年7月23日照片及不明人士破壞系爭工程圍籬照片等為證（抗卷頁23至45）。二、相對人則以：抗告人現已掌控系爭工程現場，排除其入內，並已自行委請建築師公會現場鑑定勘查。本件已不具證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益並有保全證據必要之情況，不合民事訴訟法第368條所定要件及必要性等語，資為抗辯。三、按證據有滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，在起訴前，得向證物所在地之地方法院，表明他造當事人、應保全之證據、依該證據應證之事實及應保全證據之理由等事項，並應提出能即時調查可使法院信其主張為真實之證據釋明應保全證據之理由，聲請保全證據，民事訴訟法第368條第1項、第369條第1項後段、第370 條第1、2項及第284條分別定有明文。所謂證據有滅失或礙難使用之虞，指證據若不即為保全，日後將有不及調查使用之危險而言。又基於當事人自行研判紛爭之實際狀況，可助於其尋求解決紛爭之手段，以消弭訴訟，乃擴大賦與當事人在起訴前蒐集事證資料之機會，而於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，不以證據有滅失或礙難使用之虞為限，然仍須於有法律上利益並有必要時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費。此就確定事、物之現狀程序，一方面係為實現證據開示之機能，另一方面難免有摸索性證明之虞，如何避免二者間之衝突，應視紛爭之類型、聲請人與他造對事證之獨占程度，綜合接近證據程度、武器平等原則、利益權衡原則，予以平衡考量，以為必要性之判斷。四、經查：　㈠抗告人主張：相對人未按圖施工，多次遲延施作，僅完成灌漿，進度落後，伊於113年4月10日函催相對人於收受後7日內改善，如逾期不改善即終止兩造間之承攬契約，然相對人於同年月24日收受，迄同年5月1日仍未改善，應認兩造間之承攬契約已於同年5月1日終止。系爭工程係為供抗告人及家人居住使用，有立即發包他人繼續施作之必要；夏季氣溫極端炎熱，即將進入颱風季，系爭工程尚未粉光，外牆、內部及地板均未施作磁磚、窗戶，多處鋼筋外露，隨時有因日曬雨淋或颱風以致現狀破壞之虞。相對人於113年4月26日以存證信函要求結算承攬報酬，為免現狀變更而生證據滅失或礙難使用，並確定事、物之現狀，爰依民事訴訟法第368條第1 項規定，聲請囑託高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定如附表所示事項等情。固提出系爭工程合約書、相對人11 3年4月3日、26日存證信函、抗告人113年4月10日存證信函暨掛號郵件收件回執、工程現況照片及抗告人與盛宇公司簽訂之工程管理合約書等為釋明（全卷頁19至65、301至323 ）。　㈡惟據抗告人主張：伊於113年5月1日已終止兩造間就系爭工程之承攬契約，為相對人所不爭執（全卷頁81）。而系爭工程係在抗告人所有坐落○○市○○區○○段0小段之土地上新建住宅，則抗告人於同年6月21日具狀聲請保全證據時之系爭工程現狀，已為抗告人所管領支配。縱認系爭工程有抗告人所述之缺失（全卷頁117至299之113年7月12日陳報狀附表及照片），即得由抗告人拍攝照片取證（全卷頁82、301至317之聲證5照片），且抗告人已委託建築師公會為給付工程款、工程瑕疵等鑑定，並定113年8月16日下午2時30分到場進行鑑定初步勘查等工作，有相對人於同年月22日具狀陳述意見所附建築師公會鑑定會勘通知書（抗卷頁63）及建築師公會提供之鑑定委任書、113年8月16、27日鑑定會勘通知書（抗卷頁75至79）等為證，並為抗告人所自承（抗卷頁89之113年1 1月5日陳報狀）。足徵系爭工程之現況及相關事證之掌握，為抗告人所獨占，且其接近證據之程度顯優於相對人，縱認有不明人士破壞系爭工程圍籬（抗卷頁43至45照片），自得採取適當措施以蒐集證據及確認工程現狀，要難謂抗告人於起訴前有何證據滅失或礙難使用之虞，或就確定系爭工程事、物之現狀有何保全證據之必要性。　㈢抗告人復主張：原裁定駁回伊之聲請，然系爭工程確有保全證據之必要，乃先行委託建築師公會鑑定，為求訴訟經濟，仍請准予保全證據，囑託由建築師公會鑑定如原裁定附表所示事項云云。然相對人已於113年9月間對抗告人訴請給付工程款事件訴訟，有原審法院同年月12日113年度補字第989號裁定在卷可稽（抗卷頁69），且兩造間就系爭工程應已互相提起訴訟，上開113年度補字第989號已改分113審建字第76 號，另有113年度審建字第66號請求返還溢領工程款事件，均訴訟繫屬於原審法院，有電話查詢紀錄單附卷足憑（抗卷頁71），顯見本件抗告人請求保全系爭工程之證據或就確定事、物之現狀，准予囑託鑑定等事項，允宜於已繫屬原審法院之本案訴訟審究，以減省兩造勞力、時間及費用之耗損，俾符訴訟經濟之旨。益徵抗告人已無於起訴前有何證據滅失或礙難使用之虞，或就確定事、物之現狀有法律上利益而有保全證據之必要。五、綜上所述，抗告人依民事訴訟法第368條第1項規定，請求准予保全證據，並囑託建築師公會鑑定如附表所示事項，為無理由，不應准許。是則原裁定駁回抗告人之聲請，經核並無違誤。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄改准予抗告人上開所請，為無理由，應予駁回其抗告。據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官蘇姿月　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官劉傑民　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官劉定安以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院具狀再為抗告（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再為抗告之裁判費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師再為抗告者，應一併繳納再為抗告之裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王佳穎附註：再為抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再為抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再為抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於再為抗告或委任時釋明之。

2024-11-27

KSHV-113-抗-230-20241127-1

上

臺灣高等法院

減少價金

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第270號上訴人即被上訴人蔡宜霖訴訟代理人蘇惠君盧國勳律師上一人複代理人陳建文律師被上訴人即上訴人黃慶香訴訟代理人黃美月許景鐿律師上列當事人（下均省略稱謂）間請求減少價金事件，兩造對於中華民國112年8月25日臺灣新北地方法院111年度訴字第2333號第一審判決各自提起上訴，蔡宜霖並為訴之追加，本院於113年10 月23日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決關於駁回蔡宜霖後開第二項之訴及假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。二、前項廢棄部分，黃慶香應再給付蔡宜霖新臺幣柒拾陸萬陸仟捌佰元，及自民國一一一年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、蔡宜霖之其餘上訴及追加之訴均駁回。四、黃慶香之上訴駁回。五、第一審訴訟費用關於廢棄改判部分，由黃慶香負擔。第二審訴訟費用，關於蔡宜霖上訴部分，由黃慶香負擔百分之八十四，餘由蔡宜霖負擔；關於蔡宜霖追加之訴及黃慶香上訴部分，由蔡宜霖、黃慶香各自負擔。六、本判決第二項所命給付，於蔡宜霖以新臺幣貳拾伍萬陸仟元為黃慶香供擔保後得假執行，但黃慶香如以新臺幣柒拾陸萬陸仟捌佰元為蔡宜霖預供擔保，得免為假執行。七、蔡宜霖其餘假執行之聲請駁回。　　　　事實及理由壹、程序事項：　　按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件蔡宜霖於原審起訴聲明：黃慶香應給付蔡宜霖新臺幣（下同）168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中將本金數額擴張為383萬4 ,000元（本院卷二第317、445頁），依上開說明，應予准許。貳、實體事項：一、蔡宜霖起訴主張：伊經全國不動產蘆洲中正店仲介，於民國 110年9月5日與黃慶香簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以1,278萬元向黃慶香購買坐落新北市○○區○○段0 00地號土地，權利範圍434/10000（下稱系爭土地），及其上同段0000建號，權利範圍全部，門牌號碼新北市○○區○○街 00號0樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），伊於110年10月8日付清尾款，黃慶香依序於110年9月29日、10月11日將系爭房地所有權移轉登記及辦理點交。然系爭房屋自111年5月28日起發生滲漏水之情形，且客廳頂板及臥室天花板亦於111年7月11日發生混凝土剝落、鋼筋鏽蝕、下垂等損害，因系爭房屋有氯離子含量超標、房屋傾斜、滲漏水等瑕疵，依民法第359條但書規定，請求減少價金，再依民法第179條規定，請求黃慶香給付168萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判決黃慶香應給付蔡宜霖76萬6,800元，及自111年9月25日至清償日止，按年息5%計算之利息，兩造均不服，各自提起上訴，蔡宜霖並為訴之追加。蔡宜霖之上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴及假執行之聲請均駁回。㈡黃慶香應再給付蔡宜霖91萬3,200元，及自111 年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢黃慶香應再給付蔡宜霖215萬4,000元，及自民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。對於黃慶香所提上訴之答辯聲明：上訴駁回。二、黃慶香則以：系爭房屋係於78年6月15日建造完成，伊於100 年10月19日向訴外人花芬嬌（下以姓名稱之）購買系爭房地，並於同年11月7日完成系爭房地所有權移轉登記，嗣伊於1 10年9月5日將系爭房地出售予蔡宜霖，伊與家人居住系爭房屋10年期間未曾發生房屋傾斜、天花板塌陷、鋼筋鏽蝕或滲漏水等情形。兩造在系爭買賣契約第12條特約事項約定以現況交屋，系爭房屋點交時未有滲漏水之情形，蔡宜霖占有使用系爭房屋9個月後才發生滲漏水，依民法第373條規定，自系爭房屋交付時起，已由蔡宜霖承受該瑕疵。又蔡宜霖於11 0年9月5日簽立同意書（下稱系爭同意書），其上記載兩造已知悉伊未曾檢測系爭房屋氯離子含量，蔡宜霖願放棄辦理氯離子含量檢測，依簽約日現況點交，日後不得再以任何氯離子檢測結果，向伊主張瑕疵擔保及損害賠償責任。伊未隱瞞系爭房屋有氯離子含量超標、房屋傾斜、滲漏水等情事，上開瑕疵均為系爭房屋興建時即已存在，與伊無關等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命黃慶香給付及假執行宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡宜霖在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於蔡宜霖所提上訴及追加之訴之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠系爭房屋為新北市○○區○○街00號之0層樓鋼筋混凝土造建物（下稱系爭公寓）之第4層，系爭公寓於78年6月15日興建完成，使用執照號碼為78蘆使字第862號。　㈡黃慶香於100年10月19日向花芬嬌購買系爭房地，並於同年11 月7日完成系爭房地所有權移轉登記。　　㈢蔡宜霖於110年9月5日以總價1,278萬元向黃慶香購買系爭房地，並於同年9月29日完成系爭房地所有權移轉登記。　　　㈣蔡宜霖於111年7月27日寄發台北杭南郵局816號存證信函（下稱816號存證信函）予黃慶香，黃慶香於同年8月11日收受該存證信函。　㈤社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱系爭住宅消保會）於111年2月21日、2月24日會同兩造至系爭房地現場會勘，於112年6月20日出具住宅糾紛爭議現況紀錄暨證據保全鑑識鑑定報告書（下稱系爭鑑識鑑定報告，外放）。四、得心證之理由：　㈠蔡宜霖主張系爭房屋有氯離子含量超標之瑕疵，依民法第359 條但書規定請求減少價金，有無理由？　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效，民法第354條第1項本文、第2項、第359條、第366條分別定有明文。又民法第366條之立法理由記載：「瑕疵擔保之義務，因買受人之利益而設，故有免除義務或加以限制之特約，當然有效，若出賣人故意不告知物之瑕疵，則違交易上之誠實及信用，雖有免除或限制特約，仍應認為無效」，可知該條所指「特約」以有效為原則，無效為例外。所謂「故意不告知其瑕疵」，係指出賣人事實上已知悉有瑕疵存在而故意不告知買受人，始足當之。　⒉蔡宜霖主張：系爭房屋有氯離子含量超標之瑕疵等情，業據提出其自行委託訴外人即社團法人新北市結構工程技師公會（下稱新北市結構技師公會）出具之安全鑑定報告書（下稱系爭安全鑑定報告）、訴外人即輻而磨砂科技偵檢有限公司輻而磨砂材料實驗室（下稱輻而磨砂實驗室）出具之硬固混凝土水溶性氯離子含量檢驗報告（下稱系爭氯離子檢驗報告）等件為證（原審卷第71至142、163至167頁）。觀諸系爭安全鑑定報告記載，新北市結構技師公會於111年7月29日派員至現場會勘之系爭房屋現況損壞調查結果，系爭房屋主要損壞為4樓鋼筋混凝土頂版裂縫（原審卷第79頁）；系爭氯離子檢驗報告記載，輻而磨砂實驗室於111年7月28日派員至系爭房屋內3處取樣之氯離子含量分別為0.7294kg/m³、2.73 88kg/m³、4.9968kg/m³（原審卷第163頁）。嗣原審經兩造合意囑託系爭住宅消保會鑑定系爭房屋有無蔡宜霖所主張各項瑕疵及該瑕疵減損之交易價值（原審卷第277、296至297 頁），系爭住宅消保會於112年6月20日出具系爭鑑識鑑定報告，其中對於氯離子含量之鑑定結論記載：「系爭00號0樓房屋（即系爭房屋，下同）於鑑定當日現況檢測前觀測屋內天花板有混凝土塊掉落及裂痕、鋼筋裸露生鏽嚴重情形，本會（指系爭住宅消保會）複委託具TAF（Taiwan Accreditat ion Foundation）認證資格之立鋼國際工程股份有限公司，辦理鑽心取樣。鑑定意見－於系爭房屋內之七個位置取樣進行下列檢測。⒈氯離子含量－均超過0.6kg/m³。⒉中性化深度－僅於採樣點5、6深度未達2cm，其深度平均值已達約2.43cm> 2cm。⒊抗壓強度：均>0.45f΄c（94.5kgf/cm²)。綜上可證，系爭房屋其混凝土中之氯離子含量、中性化深度與抗壓強度均屬不良，已逾越法規規範管制標準」（系爭鑑識鑑定報告第10至11頁），足認系爭房屋確有氯離子含量超標之情事。　⒊次查，系爭買賣契約第5條第3項雖約定：「本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等三處取樣），賣方（即黃慶香）不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日在民國87年6月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤；如惟前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為準），除買賣雙方另有約定外，買方（即蔡宜霖，下同）得主張減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業」（原審卷第29頁），惟兩造於簽約當日另簽署系爭同意書，其上記載：「雙方已確實知悉因甲方（即黃慶香，下同）未檢測氯離子含量，乙方（即蔡宜霖）願放棄辦理氯離子含量檢測，依簽約日現況點交，日後不得以任何氯離子檢測結果，向甲方主張瑕疵擔保及損害賠償責任」（原審卷第59頁），核與系爭買賣契約第12條特約事項以手寫載明：「現況交屋」（原審卷第31頁）相符。參以系爭買賣契約附件之「物件現況資料」，就系爭房屋「是否有施作過氯離子含量（海砂屋）檢測」欄勾選「無」（原審卷第53頁），蔡宜霖復未能舉證黃慶香在居住系爭房屋期間曾有私下找專業鑑定機關檢測系爭房屋氯離子含量，則兩造簽署系爭買賣契約時，黃慶香表明其未曾檢測系爭房屋之氯離子含量，蔡宜霖未要求黃慶香依爭買賣契約第5條第3項配合辦理對系爭房屋進行氯離子含量檢測，而由兩造合意以簽約當日之系爭房屋現況進行點交，蔡宜霖同意免除黃慶香關於系爭房屋日後檢測發現氯離子含量超標應負之瑕疵擔保及損害賠償責任，系爭同意書已該當於民法第366條所指特約。　⒋蔡宜霖雖主張：系爭公寓屬於高氯離子混凝土建築物，且結構體強度及耐震能力已不符合原設計要求，並有局部樓板有坍塌危險，倘遇重大天然災害時可能易造成損害，補強亦不具經濟效益，且該當於新北市政府工務局辦理高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定原則第5點第1項第1款、第3款及第 4款「拆除重建」規定，及111年3月30日新北市高氯離子鋼筋混凝土建築物處理自治係例第7條第1項「停止使用」規定，若伊知悉系爭房屋有氯離子含量超標之瑕疵，衡諸常情，即無可能拋棄物之瑕疵擔保請求權云云。然民法第366條未規定買受人若知悉特約免除或限制出賣人應負物之瑕疵擔保義務之瑕疵屬於重大瑕疵，買受人即可不受該特約之拘束，且依上開四之㈠⒊所示，蔡宜霖簽署系爭同意書時，即已知悉系爭房屋未曾檢測過氯離子含量，仍未要求黃慶香依系爭買賣契約第5條第3項配合辦理對系爭房屋進行氯離子含量檢測，並同意以簽約當日之系爭房屋現況進行點交，迄至本件言詞辯論終結前，蔡宜霖亦未依法將系爭同意書所為意思表示撤銷，系爭同意書尚有效存在，其應受系爭同意書之拘束，其前開主張，要無可取。　⒌蔡宜霖另主張：黃慶香出售系爭房屋前曾重新裝修系爭房屋之天花板及粉刷牆壁，並遮隱系爭房屋之所有樓板及天花板，致使伊買受系爭房屋時，無從知悉系爭房屋之現況，顯見黃慶香明知系爭房屋之氯離子含量超標而故意不告知，依民法第366條規定，黃慶香對於上開瑕疵仍應負物之瑕疵擔保責任云云。然查，建物之鋼筋鏽蝕或混凝土剝落，其原因多端，不一定是氯離子含量過高所造成，單憑建物出現鋼筋鏽蝕、混凝土剝落之情事，尚不足以認定該建物之氯離子含量必有過高之情形，系爭安全鑑定報告雖記載：「由新開檢修口A檢視：結構樓板曾補修（結構樓板已裂損分離）」，然系爭安全鑑定報告係針對系爭房屋結構安全進行鑑定，而未認定系爭房屋之結構樓板曾補修（結構樓板已裂損分離）之發生原因，自難據此認定黃慶香明知系爭房屋之氯離子含量超標而蓄意遮隱系爭房屋之所有樓板及天花板，致使蔡宜霖無從知悉系爭房屋之現況。再者，建物混凝土之氯離子含量是否過高，是否已影響結構安全，須先就該建物之部分混凝土鑽心取樣為試體，再將試體送專業實驗室為化學分析，經專業技師為結構安全鑑定，顯非一般人憑肉眼觀察即得知悉，參以系爭住宅消保會113年6月20日函文記載：「房屋有氯離子含量超標之瑕疵時，經過多久時間會開始出現牆面裂痕、地面不規則隆起、混凝土剝落等特徵沒有固定，依據一般營造工程慣例通常是數十年以上才會顯現，氯離子含量過高導致牆面裂痕等瑕疵屬混凝土頓態保護膜與氯離子產生化學反應所致，其產生時間視氯離子濃度與混凝土個部位反應狀況而定，鑑定當日觀察其室內角材年份約為100年間，依據一般營造工程慣例研判其氯離子發生時間約莫95年至105年間發生」（本院卷一第339頁），依上開三之㈡所示，黃慶香係於100年10月19日向花芬嬌購買系爭房地，迄至110年9月5 日始將系爭房屋出售予蔡宜霖，黃慶香與家人在系爭房屋居住長達10年，且黃慶香於本院審理中陳稱：其對系爭房屋沒有進行氯離子含量檢測，亦未懷疑系爭房屋有氯離子含量超標之情形，經原審鑑定後，其始知悉系爭房屋之氯離子含量超標等語（本院卷一第269頁），黃慶香未曾以系爭房屋之氯離子含量超標為由，依買賣之法律關係請求前手花芬嬌負物之瑕疵擔保責任。佐以證人即系爭公寓3樓住戶陳維新於原審證稱：系爭公寓是連棟式建築，系爭公寓與新北市○○區 ○○街00號公寓（下稱00號公寓）是同一個公梯，另外還有新北市○○區○○街00巷0、0、0號公寓（下分別稱00巷0、0、0號公寓，與系爭公寓及00號公寓合稱系爭5棟公寓）一起興建，系爭公寓於79年間交屋，隔壁新北市○○區○○街00號電梯大樓（下稱00號電梯大廈）約在79年或80年間興建，當時因為挖地基沒有做好擋土牆，底下土質鬆軟，導致系爭5棟公寓之地基流失，造成系爭5棟公寓有房屋傾斜之情形，00號電梯大廈建商有按照損害程度賠償購買系爭5棟公寓的人，拿到賠償後再依各自損害程度去補強，系爭公寓每戶都有樓層天花板塌落之情形，就是房屋傾斜之後，房屋結構產生問題，除了漏水以外，天花板常有裂開情事，但沒有人委請專業人士鑑定天花板塌落之原因等語（原審卷第279至281頁），核與證人即00號公寓0樓住戶林秀如於原審證述內容（原審卷第353至354頁）大致相符，依證人陳維新及林秀如之證言，可知渠等均認定系爭公寓及00號公寓之天花板有塌落情形應係00號電梯大廈興建時施工不當，導致系爭公寓及00號公寓之房屋傾斜所致，且系爭公寓及00號公寓住戶均未對氯離子含量進行檢測。此外，證人即系爭公寓0樓住戶徐偉哲於原審證稱：伊住在系爭公寓0樓到現在大約13年。居住期間，房屋有漏水，後陽台天花板有一點龜裂，其他室內有一些細微的雞爪痕跡，但沒有水泥塊掉落情事，因為伊沒有做裝潢，所以可以直接看到水泥，水泥就是平平的等語（原審卷第476至478頁），顯見黃慶香於110年9月5日出售系爭房屋予蔡宜霖時，系爭公寓並非各層樓均有出現氯離子含量過高導致牆面裂痕、天花板塌落等特徵。又證人即撰寫系爭鑑識鑑定報告之呂宗信於本院審理僅證稱：系爭房屋氯離子含量過高可能出現混凝土剝落等特徵，約莫在95年至105年間會顯現等語（本院卷一第323頁），而未證稱系爭房屋出現混凝土剝落等特徵即可認定系爭房屋之氯離子含量超標。至於證人即00號公寓0樓住戶李致瑩於本院審理中證稱：伊有看過系爭房屋進行裝潢，大概是伊於110年1月購入00號公寓0 樓房屋後約2、3個月，當時伊知悉系爭房屋要出售，伊就認為是賣屋後進行裝潢。00號公寓0樓及系爭公寓3樓曾因水泥掉落而重新裝潢等語（本院卷一第326至328頁），充其量僅可認定系爭房屋在兩造簽署系爭買賣契約前後曾有進行裝潢工程，證人李致瑩上開證言無法為有利於蔡宜霖有利之認定。縱認蔡宜霖主張黃慶香出售系爭房屋前曾裝修系爭房屋之天花板及粉刷牆壁乙節屬實，亦不能據此逕予推論兩造簽署系爭買賣契約時，黃慶香早已知悉系爭房屋之氯離子含量超標而故意不告知蔡宜霖之情形，故蔡宜霖此部分主張，僅係其片面臆測之詞，委無可取。　⒍蔡宜霖主張：黃慶香未親自填寫系爭房屋之「物件現況資料」，而係由其在房屋仲介擔任店長之女兒黃美月以代理人身分勾選「物件現況資料」內容，且花芬嬌出售系爭房屋予黃慶香時，黃慶香未簽訂放棄氯離子檢測同意書，黃慶香居住系爭房屋期間發生天花板塌落之情事，欲出售系爭房屋予伊時，始以伊已繳納斡旋金為由，要求伊簽立系爭同意書，足證黃美月早已知悉系爭房屋為海砂屋，要求伊簽立系爭同意書，試圖免除物之瑕庇擔保責任，黃慶香未盡告知義務，並隱瞞系爭房屋現況，黃美月則規避不動產經紀業管理條例第 23條規定，不盡解說義務，故伊得以黃慶香故意不告知系爭房屋有氯離子含量超標之瑕疵為由，仍可主張依民法第359 條但書規定減少價金云云。然查，證人即系爭買賣契約之賣方仲介賴永祥於原審證稱：當時伊有看到同業有上市這個案件，伊就去拜訪黃慶香，後來簽回委託，之後我們就帶看及成交。伊有去看過系爭房屋之屋況，當時沒有新裝修的痕跡，伊有核對過系爭房屋之現況說明書其他事項，沒有不符的情形。伊在賣蘆洲的房子，如果是老舊公寓，通常都會簽立一份放棄氯離子檢測的同意書，因為蘆洲的老舊公寓通常氯離子偏高，所以雙方同意後，才會簽立系爭同意書等語（原審卷第443至446頁），蔡宜霖對於黃美月以伊已繳納斡旋金為由，要求伊簽立系爭同意書乙節亦未能舉證以實其說，依證人賴永祥之上開證言，蔡宜霖係在自由意識下簽署系爭同意書。況且，系爭買賣契約之當事人為兩造（原審卷第32頁），黃美月並非黃慶香之賣方代理人，黃美月所為不等同黃慶香之行為，黃美月對蔡宜霖不負解說系爭房屋現況之義務，是蔡宜霖此部分主張，為不足採。　⒎綜上，蔡宜霖既已簽立系爭同意書，以特約免除黃慶香關於系爭房屋氯離子含量超標之瑕疵擔保及損害賠償責任，復未舉證證明黃慶香明知上開瑕疵存在而故意不告知之情事，故蔡宜霖主張系爭房屋有氯離子含量超標之瑕疵，依民法第35 9條但書規定請求減少價金，核屬無據。　㈡蔡宜霖主張系爭房屋有房屋傾斜之瑕疵，依民法第359條但書規定請求減少價金，有無理由？　　⒈按民法第354條所謂「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失。經查，系爭鑑識鑑定報告針對系爭房屋有無傾斜之情形、傾斜率若干、該傾斜是否已損及系爭房屋結構安全、有無減少系爭房屋之通常效用等事項之鑑定意見記載：「⒈系爭00號0樓房屋（即系爭房屋，下同）位於新北市蘆洲區，按新北市工務局制定之『新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊（下稱鑑定手冊）』，其第五章測量作業說明第5.1.1傾斜率定義規定，建物傾斜時，結構安全可能出現疑慮，需測量建築物之垂直度，其常以傾斜率(S)表示之，傾斜率之計算式為S=△/Ｈ。各符號代表意義為Ｈ垂距：指上下兩觀測點之垂直距離。△偏移量：上下兩觀測點之水平偏移量。S傾斜率：水平偏移量與垂距之比值。⒉鑑定手冊第5.1.2垂直測量之要點第3點規定，原則上，通視良好且為具代表性傾斜率之屋角皆應雙向施作垂直測量。在可施測的情況下，每一棟結構體至少須針對二面互成垂直之牆面實施垂直測量。當發現建物傾斜時，依其主體結構狀況，區分處理方式。鑑定手冊第六章建物傾斜處理第6.1 規定，一般而言，建物最大傾斜率（△/H）小於1/200，且結構體無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強，但基礎出現淘空、邊坡滑動等狀況時，仍應考慮基礎之修復與補強。⒊系爭房屋傾斜率依上開規定測量後，建物最大傾斜率出現在T03測點△/Ｈ＝1/208，由外觀視之亦無出現結構裂縫、建材剝落等情形，可證系爭房屋並無危及居住安全與影響房屋通常效用之狀況」（系爭鑑識鑑定報告第10頁），足認系爭房屋確有房屋傾斜之情形，然因最大傾斜率小於1/200，而無危及居住安全與影響系爭房屋之通常效用。然查，系爭住宅消保會113年6月20日函文記載：「系爭建物（即系爭房屋）僅有肉眼可見之傾斜情形（雖不影響結構安全），惟基於考量市場多數參與者即買方擔心瑕疵問題增加風險或不確定性，建議本項房屋傾斜交易價值減損比例為5%」（本院卷一第337頁），依上開說明，系爭房屋因房屋傾斜之情形而有交易價值減損，則蔡宜霖主張系爭房屋有上開瑕疵，依民法第359條但書規定請求減少價金，核屬有據。　⒉黃慶香抗辯：伊未隱瞞系爭房屋有房屋傾斜之情事，上開瑕疵為系爭房屋興建時即已存在，與伊無關云云。然依證人陳維新、林秀如於原審證言，可知系爭公寓及00號公寓（連棟式建築）係因00號電梯大廈於79年至80年間興建過程中施工不當，導致系爭公寓及00號公寓發生房屋傾斜之情形（原審卷第280、354頁），而非系爭公寓興建時即已存在房屋傾斜之瑕疵。又民法第373條本文規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。查蔡宜霖係於110 年9月5日向黃慶香購買系爭房地，兩造簽署系爭買賣契約時，系爭房屋已有房屋傾斜之瑕疵，即使黃慶香當時不知悉有該瑕疵存在而未對蔡宜霖有何隱瞞行為，然系爭房屋既因該瑕疵造成交易價值減損，黃慶香仍應依民法第354條第1項規定對蔡宜霖負物之瑕疵擔保責任，黃慶香此部分所辯，要無可取。　㈢蔡宜霖主張系爭房屋有滲漏水之瑕疵，依民法第359條但書規定請求減少價金，有無理由？　⒈經查，黃慶香於系爭買賣契約所附「物件現況資料」之「滲漏水情形」欄勾選「無」（原審卷第53頁），足認黃慶香已保證系爭房屋無滲漏水之情形。又兩造約定系爭房屋按簽約當日現況辦理點交（原審卷第31、59頁），黃慶香即應依上開「物件現況資料」所示交付無滲漏水之系爭房屋予蔡宜霖，始符合債之本旨。　⒉黃慶香雖辯稱：伊出售系爭房屋前，已將系爭房屋外牆之滲漏水修復云云，並提出順驊工程企業有限公司（下稱順驊公司）110年4月18日出具之「保固切結書」（下稱系爭保固書）影本1紙為證（原審卷第380頁）。然查，證人即順驊公司之總經理陳啟順於原審證稱：系爭保固書是順驊公司出具，該保固書所載「○○區○○街00號0樓外牆防水施作工程」是系爭房屋屋主的女兒黃小姐（即黃美月，下同）委託施作。系爭房屋有壁癌，順驊公司是防水公司，黃小姐請我們去修繕，有說是局部外牆有壁癌，伊有親自去看過，確實有看到壁癌，當時施工時，裡面外面都有施工，裡面的施工就是把壁癌打除、防水塗刷、泥作補平。外牆是做防水塗刷，之後室內再做油漆就完成等語（原審卷第435至437頁），顯見黃慶香委託順驊公司施作範圍為系爭房屋外牆之防水與室內之壁癌修繕。惟系爭鑑識鑑定報告針對系爭房屋有無滲漏水之情形、滲漏水之位置、原因等事項之鑑定意見記載：「㈠鑑定當日現況檢測前，系爭房屋之臥室二壁面，目視即有壁癌情形，惟現況屬乾燥狀態並無水滴滴落。㈡系爭00號0樓房屋（即系爭房屋，下同）經檢測，其滲漏水原因為埋設於牆體內之排氣管支管未妥善廢除封閉所致，其理由如下：本會（指系爭住宅消保會）於系爭房屋進行下列檢測：⒈外牆防水層測試，於系爭房屋之外牆，以持續性注水並加入螢光色劑，檢測外牆防水層是否破損。經注水檢測6小時後，其上開㈠之壁癌處仍屬乾燥狀態亦無螢光反應，證外牆防水層並無破損。⒉因上開測試驗證外牆防水層並無破損，鑑定委員即另尋可能造成滲漏之來源。由於系爭臥室二並未開窗，於起造時即於牆體內埋設排氣主管，自頂樓貫穿整棟建物，再於各層樓分接排氣支管，俾利室內換氣通風。雖現況系爭房屋將該排氣支管開口表層封閉，惟因該孔洞仍存於建築結構，故鑑定當日即自頂樓排氣主管開口進行注水測試。⒊於系爭房屋頂樓之排氣管，以持續性注水並加入螢光色劑，經注水檢測 20分鐘左右，旋即於臥室二壁癌處及其直下層系爭00號0樓房屋之相同位置之臥室，滲漏出大量水流。可證系爭房屋臥室二滲漏水形成壁癌之瑕疵，係因排氣管支管未確實封閉所致」（系爭鑑識鑑定報告第11頁），則黃慶香雖於出售系爭房屋前，有修繕施作系爭房屋外牆防水塗刷及處理屋內壁癌，然系爭房屋仍有滲漏水之情事，且滲漏水之原因並非外牆防水失效，而係排氣管支管未確實封閉所致，黃慶香上開所辯，要無可取。黃慶香仍應就系爭房屋之滲漏水瑕疵對蔡宜霖負物之瑕疵擔保責任，蔡宜霖主張系爭房屋有滲漏水之瑕疵，依民法第359條但書規定請求減少價金，核屬有據。　⒊黃慶香另抗辯：系爭房屋點交時未有滲漏水之情形，蔡宜霖占有使用系爭房屋9個月後才發生滲漏水，依民法第373條規定，自系爭房屋交付時起，已由蔡宜霖承受該瑕疵，且伊未隱瞞系爭房屋有滲漏水之情事，該瑕疵為系爭房屋興建時即已存在云云。經查，民法第354條第2項規定，出賣人應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。本件黃慶香已保證系爭房屋無滲漏水之情形，且滲漏水之原因係排氣管支管未確實封閉所致，業如前述，黃慶香復未能舉證證明其曾修繕上開滲漏水之原因，足認黃慶香於110年10月11日將系爭房屋點交予蔡宜霖時，系爭房屋有滲漏水之瑕疵仍存在，黃慶香上開所辯，為不足採。　㈣蔡宜霖依民法第179條規定，請求黃慶香給付383萬4,000元本息，有無理由? 　⒈按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算（最高法院99年度台上字第1972號判決意旨參照）。　⒉經查，蔡宜霖主張系爭房屋有房屋傾斜、滲漏水之瑕疵，依民法第359條但書規定請求減少價金，均屬有據，業如前述。依系爭住宅消保會113年6月20日函文記載：「基於考量市場多數參與者即買方擔心瑕疵問題增加風險或不確定性，故在房屋同時具備兩項以上瑕疵時，其減損價值之總額僅為最低底線標準，視情況有可能會更高」、「經本會不動產估價師計算，同時具備『滲漏水瑕疵』、『房屋傾斜瑕疵』時，價格減損額為12%。滲漏水瑕疵為5.9%，房屋傾斜瑕疵為5%，兩項瑕疵加總額為10.9%，外加10%多項瑕疵加成，合計為12% 」（本院卷一第339至341頁）。因系爭房屋有上開兩項瑕疵，則系爭房屋之交易價格減損額為12%，本件蔡宜霖係以總價1,278萬元向黃慶香購買系爭房地，蔡宜霖因系爭房屋上開兩項瑕疵而得請求減少之價金為153萬3,600元（12,780,0 00元X12%），是蔡宜霖依民法第179條規定，請求黃慶香給付153萬3,600元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。五、綜上所述，蔡宜霖依民法第179條規定，請求黃慶香給付153 萬3,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年9月25日（原審卷第177頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分，僅命黃慶香給付蔡宜霖76萬6,80 0元本息，其中駁回76萬6,800元（1,533,600元-766,800元）本息部分，尚有未合，蔡宜霖對原判決此部分提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰依法判決如主文第2項所示。至原判決駁回蔡宜霖其餘請求及命黃慶香給付部分，均無違誤，蔡宜霖、黃慶香對原判決該部分分別提起上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。又蔡宜霖依同一請求權基礎，追加請求黃慶香再給付215萬4 ,000元本息，並為假執行之聲請，為無理由，不應准許。本判決為蔡宜霖勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，本判決為蔡宜霖敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不　　逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件蔡宜霖之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，黃慶香之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事第十九庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　魏麗娟　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張婷妮　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林哲賢正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李昱蓁

2024-11-20

TPHV-113-上-270-20241120-1

建

臺灣嘉義地方法院

給付工程款

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度建字第13號原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司法定代理人邱繼賢訴訟代理人陳建佑律師孟欣達律師陳偉仁律師被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司法定代理人黃福全訴訟代理人劉烱意律師張毓忠反訴被告豐田營造工程股份有限公司法定代理人張清淼訴訟代理人林森敏律師複代理人張立筠律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國113年9月23日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　文原告泰亞營造股份有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。本訴部分之訴訟費用，由原告泰亞營造股份有限公司負擔。反訴被告泰亞營造股份有限公司應給付反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司新臺幣16,147,275元；及自民國112年3月21日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附件所示之嘉義縣政府所核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘之訴駁回。反訴部分之訴訟費用，由反訴被告泰亞營造股份有限公司負擔百分之四十二，其餘由反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司負擔。本判決第三項，於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司以新臺幣 5,390,000元為反訴被告泰亞營造股份有限公司預供擔保後，得為假執行。但反訴被告泰亞營造股份有限公司如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣16,147,275元為反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。　　事　實甲、本訴部分壹、原告泰亞營造股份有限公司起訴意旨略以：一、事實經過：　　兩造於民國105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」(下稱系爭工程)簽訂工程契約【原證1】(下稱系爭契約)，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定作人)。 (一)系爭工程時程：　　原告依系爭契約第5條規定，準時於105年7月1日開工，惟嗣後被告多次要求修改、變更及追加工程設計，致工程進度有所遲延。 (二)兩造就工程款給付之約定：１、依系爭契約第6條第3項：　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假日順延至非例假日給付。２、依系爭契約第6條第8項：　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請款資料，甲方於次月5日辦理付款。３、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。４、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。 (三)被告遲延付款之事實：１、107年7月10日，原告以(泰)DSG-C01-號函【原證2】表示略如：107年6月15日原告向被告提送之請款金額為新臺幣（下同）37,175,000元，107年7月4日被告通知核放之工程款卻僅有9,300,000元。２、107年8月7日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證3】表示略如：依照107年7月31日第83次會議紀錄，工程進度已達 88%，至107年7月30日原告公司僅領得工程總價之69%，收支歧異高達62,700,000元，且被告違反依系爭契約第6條第8項之規定，連續4個月延後至10日始撥付工程款，並請求被告盡速給付所欠之工程款。３、107年8月13日，被告以沛鑫嘉大字第1070813001號函【原證4 】單方表示不再採106年4月雙方同意之實作實算付款制度。４、107年8月17日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證5】表示略如：被告違反兩造106年4月實作實算計價請款之協議，請求被告盡速給付所欠之工程款。５、107年9月7日，被告以沛鑫嘉大字第1070907001號函【原證6 】，表示略如：因原告拖延工期，故需迄原告提出預計完工進度表，及現場勘查漏水改善完成後始付款。６、107年9月18日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證7】表示略如：被告要求原告應先提供預計完工進度表，乃兩造未曾有過之付款條件，並依此不給付應予原告之工程款，原告無法同意，請被告依約給付工程款。７、107年9月26日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證8】表示略如：原告107年8月15日提送請款金額為32,550,000元，被告逕自刪減為15,500,000元，惟刪減後之請款金額仍未給付，原告亦依被告之要求，於107年9月20日提供非雙方約定之付款條件，即預計完工進度表予被告，請被告依約給付工程款。８、107年9月28日，被告以沛鑫嘉大字第1070928001號函【原證9 】表示略如：原告施作之工程有不符合圖說之處，請求改善及提送資料審查未果，故將暫付估驗款。９、107年10月4日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證10】表示略如：被告無故增加非兩造同意之付款條件，及主觀認定之工程瑕疵為由，苛扣工程款，請被告依約給付工程款。１０、108年5月13日，被告以沛鑫嘉大字第1080513001號函【原　　　證11】表示略如：關於本契約『工程階段付款表』第十七　　　期款『使用執照取得』金額15,500,000元，同意於原告公　　　司交付使用執照文件時，令原告公司請款。 (四)本案訴訟標的金額之緣由：１、109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證12】通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元＋500萬元＋1550萬元)。　⑴108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。　⑵108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元。　⑶108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。　⑷109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。２、對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函【原證13】回復本公司，表示其已備妥(泰)DSG-C00-000000 0所示之四筆工程款，並請本公司派員領取。３、原告遂於109年2月26日派員至被告公司領款，但被告公司之張毓忠協理卻告知「黃總(即被告公司之法定代理人)不付款」。４、109年3月2日，原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第0000000 00號)【原證14】表示略如：被告未依沛鑫嘉大字第1090224 001號函之承諾，給付貳仟伍佰伍拾萬元工程款，故依民法第264條行使同時履行抗辯，拒絕交付工程文件，並全面停工。及請求被告應於函到三日內給付所欠工程款。５、109年4月14日被告卻以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 40)【原證15】表示略如：被告逾期工程進度，及有工程瑕疵尚未改善等理由，依系爭契約第6條第7項暫停給付估驗款。並表示略如：被告109年3月11日擅自停工，將廠區擅加鐵柵欄，請求被告擬定趕工計畫及改善計畫，並將障礙移除，否則將終止系爭契約。６、109年4月24日被告即以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 51)【原證16】，將終止系爭契約之意思通知原告。７、109年4月30日原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第00000000 0號)【原證17】表示略如：因被告屢次不依約給付工程款，致原告公司不堪負荷，被告停工，乃依民法第264條主張同時履行抗辯權。並表示略如：工期拖延實乃被告多次變更、追加設計所致，且已交付點交工程進度表予被告確認，被告終止契約不生效力。二、請求之理由： (一)請求權基礎：１、按「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第505條第2項定有明文。２、依系爭契約第6條第3項：　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假日順延至非例假日給付。３、依系爭契約第6條第8項：　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請款資料，甲方於次月5日辦理付款。４、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。５、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。６、就貳仟伍佰伍拾萬元工程款之雙方合意　⑴109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元＋500萬元＋1 550萬元)。　①108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。　②108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元。　③108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。　④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。　⑵對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆工程款，並請原告派員領取。 (二)請求權要件事實：１、承上所述，可知就原告請求之四筆工程款共25,500,000元(即本案訴訟標的請求金額)，被告業以沛鑫嘉大字第109022400 1號送達同意之意思表示，被告自應受此合意拘束。２、而109年4月24日被告卻以工程瑕疵未修補為由，以存證信函( 嘉義中山路存證號碼：000151)，將終止系爭契約之意思通知原告之部分：　⑴首先就被告所指摘進度遲延之部分，實乃被告多次變更、追加設計所致。而工程瑕疵之部分，原告皆已交付點交工程進度表予被告確認，被告109年2月24日表示同意被告取款之事實，自可認被告業已確認無可暫停給付工程款之瑕疵後所為之同意，被告自不得違反誠信，於109年4月24日再追悔之，故被告所為之終止契約意思表示應不生效力。　⑵其次，縱使被告109年4月24日終止契約之意思表示有效成立，其效力亦係自109年4月24日向後發生，被告已履行之工程施作，被告仍有給付工程款之義務(即109年2月18日原告請求之工程款)。三、綜上所述，請鈞院鑒核。並聲明：(一)被告應給付原告71,8 84,029元；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,1 66元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。四、原告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ａ】所載內容。貳、被告沛鑫包裝科技股份有限公司答辯意旨略以：一、兩造工程合約已終止：　　被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約，雖原告於起訴狀表示被告所為終止契約意思表示不生效力。但查，被告為本案工程之定作人，原告為承攬人，民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。且被告依合約第28條第二、三、四及七等款事由，終止合約，故被告得片面終止契約，故兩造契約已終止，合先敘明；兩造契約既已終止，即應全面結算，而非片面請求。二、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183萬4839元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註3說明)。總經費為3億3183萬4839元，原告已領取2億8527萬5000元，但原告有如附表所示之工程項目未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故原告已施作之工程共2億9844萬8887元，被告僅應給付之工程款僅1317萬3887元。三、又，原告已施作之工程，有如附表之瑕疵，且兩造尚未驗收，上開瑕疵原告已支出修補費用157萬8306元(參被告109年9 月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註5說明)，尚未修復之部分合約價金額更高達6861萬2840元，此部分主要係因原告未經被告同意擅自變更施工方法(原約定以傳統模板施作，原告擅自變更系統模)，而致混泥土澆置不良、使主要結構、牆面…等，產生工作冷縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼筋裸露，造成嚴重漏水，影響結構安全；又屋頂洩水坡度未依圖施作，導致屋頂積水不退，目前尚無有效改善方法。( 參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註6說明)，故被告已無須再給付工程款。四、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在應給付原告工程款範圍內抵銷之。綜上，原告已無任何工程款可領取，請鈞院駁回原告之請求。五、並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。六、被告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容。乙、反訴部分壹、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司起訴意旨略以：一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)，為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一工程合約)，合先說明。二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴係依兩造間之承攬契約關係請求被告給付工程款，被告則以原告修繕工程瑕疵費及原告應給付逾期違約金賠償其於系爭契約終止後另行發包所受差額損失(詳後述)，再與原告就系爭工程尚未領取工程保留款為抵銷後，其得向原告請求及反訴被告豐田公司為系爭契約之連帶保證人，應與原告負連帶責任等理由提起反訴，因反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係所發生之原因同一(均為兩造間之承攬契約)，揆諸上開規定，與法並無不合，應予准許。三、兩造工程合約已終止：　　反訴原告先於109年4月14日以嘉義中山路郵局140號存證信函通知反訴被告二人，於函到七日內擬定改善計畫及趕工計畫(參原證15)，反訴被告二人不為所動，故於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以反訴被告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約(參原證16)。雖然反訴被告於起訴狀表示反訴原告所為終止契約意思表示不生效力。但查，反訴原告為本案工程之定作人，反訴被告為承攬人，民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。且反訴原告依合約第二十八條第二、三、四及七款事由，終止合約，故反訴原告得片面終止契約，故兩造契約已終止，合先敘明；兩造契約既已終止，即應全面結算，而非片面請求。四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183萬4839元(參109年9月22日書狀附表註3說明)。總經費為3億3183萬4839元，反訴被告已領取2億8527萬5000 元，但反訴被告有如109年9月22日書狀附表所示之工程項目未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之　　附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故反訴被告已經施作之工程共2億9844萬8887元，反訴原告僅應給付之工程款僅1317萬3887元。五、又，反訴被告已施作之工程，有如附表之瑕疵，上開瑕疵反訴原告已支出修補費用157萬8306元(參附表註5說明)，尚未修復但經估價之經費更高達6861萬2840元。(參附表註6說明 )，故反訴原告已無須再給付工程款。六、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一：工務會議記錄，已呈庭)，但原告（即反訴被告）遲至109年 2月17日取得，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33 　　萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告，因本案尚待工程鑑定，故反訴原告先為一部請求三千萬元，待鑑定後再擴張或減縮請求。七、末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3%現金支票連同保固結輸送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告(即反訴原告)應付之不足款為34,825,000 元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：1 3,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告( 即反訴被告)尚應賠償被告(即反訴原告)11,147,275元。八、兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。故反訴原告本於契約關係，請求豐田公司連帶賠償，應屬適法。九、請求返還使用執照部分： (一)請求權基礎：民法767條第一項前段，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 (二)本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依據民法第767條規定，請求返還，應屬適法。　　十、並聲明：(一)反訴被告應連帶給付反訴原告41,147,275元，其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21 日起至清償日止，按年息百分之五之利息。(二)反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件（如反訴原告112年5月29日民事準備六狀之附件一）。(三)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。(四)訴訟費用由反訴被告負擔。十一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容。貳、反訴被告泰亞營造股份有限公司答辯意旨略以：一、反訴部分，因反訴原告歷經變更設計三次，且遲於109年2月 17日始取得使用執照，不可歸責於反訴被告，故反訴原告依系爭契約第23條請求3,000萬元逾期違約金，顯無理由： (一)反訴原告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照，本工程變更三次，遲至於109年2月17日取得使用執照，遲延 413日，依契約第23條約定每逾一日償付本約總價千分之一之懲罰性違約金云云。 (二)惟查，系爭工程工期進度遲延之部分，實乃反訴原告多次變更、追加設計所致而展延，非屬可歸責於反訴被告之事由所致，且反訴原告不斷拖延，始終未簽回追加減項目及金額之公文，反訴原告蓄意規避核定准延日數之行為，既不可歸責於反訴被告，則反訴原告依系爭契約第23條請求3,000萬逾期違約金，顯無理由。二、並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二)訴訟費用由反訴原告負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ａ】所載內容。參、反訴被告豐田營造工程股份有限公司答辯意旨略以：一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司於110年9月初突然收到臺灣嘉義地方法院109年度建字第13號民事訴訟案件110年12 月27日之開庭通知，身分為反訴被告。依該案件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司(下稱「沛鑫公司」)「民事反訴暨準備狀」所載反訴之聲明：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息…」；反訴事實及理由：「一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一工程合約)…四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元…五、…尚未修復但經估價之經費更高達6861萬2840元…六、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工…」云云，豐田公司之法定代理人記載為「林英哲」(鈞院卷一第41頁)。二、豐田公司收到上開司法訴訟文件後，大感詫異及驚恐。查豐田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大小印鑑章（被證1），並於105年間將豐田公司登記地址遷移至台北市○○區○○○路○段000號7樓（被證2）。豐田公司從不知悉「泰亞營造股份有限公司」承攬沛鑫公司系爭工程，更不曾知悉或同意擔任系爭工程之連帶保證人，也不曾知悉或同意用印於系爭工程合約書之連帶保證人欄位（鈞院卷一第41 頁）。三、嗣經豐田公司向臺灣嘉義地方法院聲請閱卷，始赫然發現「泰亞營造股份有限公司」與沛鑫公司係於105年5月30日簽訂「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」（鈞院卷一第25 至41頁），該合約第16頁（鈞院卷一第41頁）竟將豐田公司列為「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，且該合約第16頁豐田公司之印章樣式明顯與104年4月27日及10 7年6月1日豐田公司之印鑑章樣式不同。四、據上事證，顯然有人於105年5月間偽造豐田公司之公司章或印文於系爭工程合約書(刑法第217條第1項)，遂行偽造私文書之行為(刑法第210條)，並行使該偽造之文書(刑法第216 條)，假冒豐田公司名義擔任系爭工程之連帶保證人，事情演變至今日竟導致豐田公司遭沛鑫公司連帶求償三千萬元，已重大影響豐田公司之正常營運，嚴重損害權益。五、豐田公司百般驚恐下，且為保障自身權益，已於110年9月中旬具函向臺灣嘉義地方法院就109年度建字第13號民事訴訟程序聲明異議(被證3)，懇請臺灣嘉義地方法院民事庭查明真相，究竟何人冒用、盜蓋豐田公司大章於系爭工程合約書之連帶保證人欄位？而綜合各種資訊研判，「泰亞營造股份有限公司」負責人邱永豐之嫌疑最大，故豐田公司已具體向臺灣士林地方檢察署對邱永豐提起刑法第210條偽造文書、第216條行使偽造文書、刑法第217條偽造、盜用印章、印文或署押等罪(被證4：刑事告訴狀)，現由臺灣士林地方檢察署偵辦調查中(被證5)。六、綜上所述，豐田公司不曾擔任系爭工程合約之連帶保證人，反訴原告之訴顯無理由，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如答辯聲明，實感德便。並聲明：(一)反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)訴訟費用由反訴原告負擔。(三)若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。七、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資料詳如【附件Ｃ】所載內容。丙、程序部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前於 110年5月7日以民事反訴暨準備狀，請求反訴被告泰亞營造股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司應連帶給付反訴原告三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息【本院卷(一)第257頁】。經核反訴部分與原告於本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條規定，應予准許。二、次按，民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。查原告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴時，訴之聲明原本為：「一、被告應給付與原告新台幣25,500,000元，及自民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔」。嗣後，原告以 110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀，擴張訴之聲明為：「一、被告應給付與原告新台幣55,838,863元，及自民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔」【本院卷(一)第369頁】。嗣後，原告以111年2月15日民事擴張訴之聲明狀，再擴張訴之聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣71,884,029元；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報( 三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,166元自111 年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」【本院卷(二)第85 頁】。另查，反訴原告(即被告沛鑫包裝科技股份有限公司) 於110年5月7日以民事反訴暨準備狀提起反訴時，反訴之聲明原本為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(一)第257頁】。嗣後，反訴原告另以112年3月20日民事準備五狀，再變更反訴之聲明為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147 ,275元，其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息；其中11,147,275元自11 2年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(二)第183頁】。嗣後，反訴原告即被告另以112年5月29日民事準備六狀，再變更反訴之聲明為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147,275元，其中 30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利息。二、反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準備六狀附件一)。三、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(二)第331頁】。因本訴原告及反訴原告請求之基礎事實同一，僅是擴張或減縮應受判決事項之聲明，尚不甚礙對造被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款的規定。因此，本件應准許本訴原告及反訴原告變更其訴之聲明，合先敘明。　　丁、實體部分－本院得心證之理由：壹、本訴部分一、經查，本件兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程合約書【原證1】，由原告泰亞營造股份有限公司為承攬人，被告沛鑫包裝科技股份有限公司為定作人。上情有「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」工程合約書可稽。二、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股份有限公司應給付原告工程款71,884,029元。而查： (一)兩造工程合約已終止：１、經查，兩造所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，業經被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第151號存證信函，終止兩造合約，並且經原告於109年4月27日收受前揭存證信函。上情有嘉義中山路郵局第151號存證信函在卷可稽【本院卷(一)第95頁；原證16】。２、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股份有限公司所為終止契約之意思表示不生效力。惟查，民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。本件被告沛鑫包裝科技股份有限公司為本案工程之定作人，原告泰亞營造股份有限公司為承攬人，依民法第511條規定，工作未完成前，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止契約。但應賠償原告因為契約終止而生之損害。因此，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得片面終止契約，故兩造所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，已於109年4月27日原告收受存證信函時終止。至於原告如認為被告應賠償原告因為契約終止而生之損害部分，則原告得另行舉證損害項目與數額，另向被告請求賠償；此部分是屬於損害賠償的範圍，與被告應給付原告已完成工程施作部分之工程款項，兩者是不同的訴訟標的。 (二)被告沛鑫包裝科技股份有限公司已無須再給付原告泰亞營造股份有限公司工程款：１、經查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加1,834,839元（詳參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註3說明）。因此，本件系爭工程總經費，合計共3億3183萬4839元。２、次查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司辯稱原告泰亞營造股份有限公司已領取工程款2億8527萬5000元。但是，原告有如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示之工程項目未施作，上開項目之金額共3338萬5952元（參被告 109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註4說明），因此，原告已經施作之工程總共2億9844萬8887元，被告應給付原告之工程款僅1317萬3887元。被告沛鑫包裝科技股份有限公司並辯稱原告泰亞營造股份有限公司已施作之工程，有如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示之瑕疵，且兩造尚未驗收，上開瑕疵原告已經支出修補費用 157萬8306元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註5說明)；尚未修復之部分合約價金額更高達6861 萬2840元，此部分主要係因原告未經被告同意擅自變更施工方法（原約定以傳統模板施作，惟原告擅自變更系統模），而致混泥土澆置不良、使主要結構、牆面…等，產生工作冷縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼筋裸露，造成嚴重漏水，影響結構安全；又屋頂洩水坡度未依圖施作，導致屋頂積水不退，目前尚無有效改善方法(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註6說明)，故被告已無須再給付工程款。３、再查，本件經委請嘉義縣建築師公會鑑定，經嘉義縣建築師公會於112年1月5日完成並出具鑑定報告書，茲將鑑定項目及鑑定的結果說明如下：Ａ、鑑定要旨㈠：　　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，未施作之工項，如有，未施作工項之金額若干？鑑定的結果：「未施作(含部分未施作)工項：合計新台幣伍仟捌佰零壹萬陸仟零肆拾伍元整(58,016,045元)」。　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，此部分金額若干？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且被告已修補工項：合計新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元) 」。　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，此部分之金額若干？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且未修補之工項：合計新台幣壹仟貳佰貳拾萬參仟參佰貳拾肆元整(12,203,324元)」。Ｂ、鑑定要旨㈡：　　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，未施作之工項，如有則可否歸責於原告？未施作工項之金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告未施作(含部分未施作) 工項：合計新台幣貳仟陸佰肆拾貳萬肆仟玖佰貳拾伍元整(2 6,424,925元)」。　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，則可否歸責於原告？此部分金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施作但有瑕疵且被告已修補之工項：合計新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元)」。　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，則可否歸責於原告？此部分之金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施作但有瑕疵且未俢補之工項：合計新台幣壹仟壹佰參拾伍萬伍仟伍佰貳拾肆元整(11,355,524元)」。４、上揭鑑定報告書，係由嘉義縣建築師公會鑑定建築師鑑定，並對於鑑定標的經現場測量、勘察、紀錄、比對、研判，以為分析評定鑑定之結果，且係本於確實、公正與超然之態度，並經嚴格之校正制度方告完成，應可堪採信。另查，兩造於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書第五條，約定工程期限：「一、本工程於取得建造執照後依甲方指定日期105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天。二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期」。依照上述之約定，本件自105年7月1日開工，至使用執照取得為完工日，共計422日曆天，亦即原告應於106年8月28日取得使用執照。惟因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造在107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年1 2月31日取得使用執照【被證一工務會議記錄；本院卷(一) 第151頁】。而查，本件原告泰亞營造股份有限公司是於109 年2月17日取得嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014 號使用執照，共計遲延413日。嗣後，兩造於之前所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，經被告　　沛鑫包裝科技股份有限公司於109年4月24日以嘉義中山路郵局第151號存證信函終止，原告於109年4月27日收受該存證信函。因此，被告是在於原告已完工即取得嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照後，始終止本件系爭工程合約。而查，被告在於本件訴訟中，主張依契約第23條約定，原告每逾一日償付被告本約總價千分之一之懲罰性違約金，被告得在原告未領工程款內扣除，如有不足，得向原告及其保證人追繳之；依上開約定，本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在於應給付原告工程款範圍內抵銷之。５、復查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已經領取工程款2億8527萬5000元，工程經費餘額剩46,559,839元。而查，本件工程其中未施作(含部分未施作)工項，合計58 ,016,045元；另外，已施作但有瑕疵且被告已修補工項，合計1,447,144元；其他已施作但有瑕疵且未修補之工項，合計12,203,324元。以上未施作(含部分未施作)、已施作但有瑕疵且被告已修補及其他已施作但有瑕疵且未修補之工項，合計總共71,666,513元。此部分數額，已經逾上述工程經費餘額46,559,839元，而且是可歸責於原告未施作(包含部分未施作)、已施作但有瑕疵且被告已修補及其他有瑕疵尚未修補之工項。此外，被告在本件訴訟中，另主張依契約第23 條約定，處罰原告遲延413日之逾期違約金，並主張在應給付原告工程款範圍內抵銷之。６、另查，原告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴時，原本向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求之金額僅為 25,500,000元；而主要證據資料，則為原證12泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函【本院卷( 一)第81頁】及原證13沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月2 4日沛鑫嘉大字第1090224001號函所載之內容【本院卷(一) 第83頁】。原告泰亞營造股份有限公司認為就25,500,000元工程款，業經雙方合意；並說明：⑴109年2月18日原告以(泰 )DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元（300萬元＋150萬元＋500萬元＋1550萬元）。其中：①1 08年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元；②108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元；③108年12月13日原告請款(發票號：VH0000 0000、VH00000000)0,000,000元，被告尚未給付5,000,000 元；④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15, 500,000元。⑵對此（即上述金額），被告沛鑫包裝科技股份有限公司於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆工程款，並請原告派員領取。惟查，原告上述①至④所列被告尚未給付之金額，為300萬元、150萬元、500萬元、1550萬元，合計總共2,500萬元。原告請求被告支付四筆工程款共計2 ,550萬元，應屬誤算。而且被告沛鑫包裝科技股份有限公司於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，僅表示依協議備妥泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰) DSG-C00-0000000函文所示之工程款，請原告派員領取工程款項而已，並無說明上述四筆工程款合計數額是多少錢。因此，原告依據被告沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函，認為上述四筆工程款之給付，業經雙方合意，請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司支付上述四筆工程款，固然是有所憑據，可堪採取；惟上述四筆工程款，合計的數額總共是2,500萬元，並非2,550萬元。另查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得另向原告泰亞營造股份有限公司請求之項目及金額，則計有原告泰亞營造股份有限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款合計11,147,275元及逾期違約金30,000,000元，以上合計總共41,147,275元【詳下述關於反訴部分的說明】。又查，本件被告沛鑫包裝科技股份有限公司就上述得請求之項目及金額，並無在109年2 月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函文中表示捨棄請求權。而且，被告沛鑫包裝科技股份有限公司在本件訴訟中，並主張以其得向原告泰亞營造股份有限公司請求之瑕疵工程部分應扣工程款及逾期違約金，在於應給付原告工程款的範圍內，互相抵銷之。則於經抵銷之後，原告泰亞營造股份有限公司原本認為業經雙方合意的四筆工程款　　，已無剩下任何得請求之數額存在。另外，原告雖然再擴張　　請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份有限公司之數額高達於71,884,029元，惟依照嘉義縣建築師公會鑑定結果及上述說明，均屬無理由，故不應准許，應予駁回。因此，本件本訴的部分，原告泰亞營造股份有限公司已經不得再向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求給付任何的工程款。貳、反訴部分　一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付16,147,275元；反訴被告泰亞營造股份有限公司並應返還如附件所示嘉義縣政府所核發之(109) 嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張反訴被告泰亞營造股份有限公司已施作之工程，有反訴原告於110年2月1日提出之民事陳報狀附表所示之瑕疵。又兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議應於107年12 月31日取得使用執照，但反訴被告泰亞營造股份有限公司遲至於109年2月17日始取得【詳參本院卷(二)第336頁】，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付本約總價千分之一之懲罰性違約金，反訴原告得在反訴被告泰亞營造股份有限公司未領工程款內扣除，如有不足，得向泰亞營造股份有限公司及其保證人追繳之，本件工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告所得請求之工程款抵銷後，反訴被告泰亞營造股份有限公司尚應給付反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。又查，兩造契約第34條約定，保證人應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。因此，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司　　應連帶給付反訴原告41,147,275元；反訴被告泰亞營造股份有限公司並應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第000 14號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準備六狀附件一)。 (二)次查，反訴被告泰亞營造股份有限公司雖然辯稱因反訴原告歷經變更設計三次，且遲於109年2月17日始取得使用執照，不可歸責於反訴被告，故反訴原告依契約第23條請求逾期違約金，顯無理由。惟查，依兩造於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書第五條，約定工程期限共422日曆天。如因反訴原告之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，反訴被告泰亞營造股份有限公司應立即以書面向反訴原告申請延期，同時附送工期計算明細表，反訴原告得視實際影響之情形核定准延日數，如果對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。而查　　，反訴被告泰亞營造股份有限公司既然未為前揭書面呈報，　　而未以書面向反訴原告申請展延工期，事後即不得再以任何理由展延工期。因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司遲於 109年2月17日始取得使用執照，應認為是可歸責於反訴被告泰亞營造股份有限公司。 (三)另查，民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。而查，本件兩造於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書，於第23條約定，以每逾一日償付反訴原告本約總價金千分之一之懲罰性違約金，並無明定計算逾期違約金之上限數額，顯有違反公平原則。本院認為本案工程款的總額已經高達數億之多，乃屬於重大負擔的巨型工程，為避免承攬人因各種難以預測的情事而逾期完工，致發生難以估計的重大損失，應以本約總價金10%作為計算逾期違約金之上限，而扣款作為逾期違約金，如果有不足，得追繳之。因此，反訴被告於109年2月 17日取得使用執照，遲延413日，依契約第23條約定，原本應處以違約金136,290,000元，惟本院認為兩造約定之違約金額過高，應減至相當之數額，以本約總價金10%即33,000, 000元為計算逾期違約金之上限，作為逾期違約金。而查，反訴原告就逾期違約金之部分，認為反訴被告泰亞營造股份有限公司遲至109年2月17日取得使用執照，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日應處以33萬元之懲罰性違約金，遲延413日，即應處以一億三千六百二十九萬元，因違約金的數額龐大，反訴原告也自動減縮，僅請求三千萬元而已。因此，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司在本案訴訟，應給付反訴原告之逾期違約金數額為30,000,000元。 (四)另查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已領取工程款2億8527萬5000元，工程款餘額為46,559,839元。而本件工程其中未施作(含部分未施作)工項之部分，合計雖然有58,016,045元，惟因本件反訴原告編列工程總經費僅為 3億3183萬4839元，扣除已施作工程經費2億8527萬5000元後，尚未施作(含部分未施作)工項的部分，應該以工程經費餘額即46,559,839元計算。此部分數額，反訴原告既然尚未給付工程款給泰亞營造股份有限公司，即亦不得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求返還或賠償。另外，本件已施作但有瑕疵且被告已修補工項合計1,447,144元及其他已施作但有瑕疵且未修補之工項合計12,203,324元。以上合計，已施作但有瑕疵部分，總共應扣工程款13,650,468元。此部分應扣之工程款，因反訴被告泰亞營造股份有限公司已經領取工程款，故原本應該返還13,650,468元給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。惟查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司僅請求反訴被告泰亞營造股份有限公司給付11,147,275元，因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還反訴原告之已施作但有瑕疵部分之應扣工程款數額為11,147,275元。 (五)綜上所述，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求之項目及金額，計有泰亞營造股份有限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款11,147 ,275元及逾期違約金30,000,000元。以上合計41,147,275元。扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司在本訴部分已向泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的25,000,000元工程款　　後，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付之數額為16,147,275元。 (六)另查，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司持有反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司所有如附件所示之嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照（包含載明109 年2月13日校對及監印一張、載明領照日期為109年2月17日一張，總共兩張）；及附件（使用執照樓層附表、使用執照地號附表、使用執照雜項工作物附表，總共三張）【詳本院卷(二)第335-339頁】。又查，如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照，載明「附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附圖說乙份准予給照使用上給沛鑫包裝科技股份有限公司負責人：黃福全收執」。而查，泰亞營造股份有限公司僅是暫時代為保管使用執照而已，沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止委任保管之法律關係，因此，沛鑫包裝科技股份有限公司既已經請求返還，即已為終止委任關係之意思表示，泰亞營造股份有限公司自應該將如附件所示之嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照及附件，返還給沛鑫包裝科技股份有限公司。且查，如要完成第一次建物登記，固然必須要有使用執照及其他相關文件；惟本案建物所有權都已完成第一次登記，泰亞營造股份有限公司也已無須再為沛鑫包裝科技股份有限公司以使用執照代為申請辦理其他事項，則應立即交還沛鑫包裝科技股份有限公司，故泰亞營造股份有限公司繼續持有上揭使用執照及附件，應已經是無合法之權源存在。而且，日後如果要擴建、改建、修建，沛鑫包裝科技股份有限公司自行申請辦理時，也需要原始的使用執照，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司確有請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還該使用執照之必要。因此，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司依據民法第767條關於所有權之法律關係，請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件，為有理由，應予准許。至反訴原告請求逾越如附件所示之使用執照及附件的範圍之其餘部分【即反訴原告主張之使用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表等資料；詳參本院卷(二)第340-346頁】；因查，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司並無持有反訴原告所主張之使用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表等資料，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還逾越如附件所示之使用執照及附件的範圍外之部分，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。二、反訴被告豐田營造工程股份有限公司無須負連帶保證責任： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張反訴被告豐田營造工程股份有限公司為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司工程之連帶保證人。反訴原告並主張兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。反訴原告本於契約關係，請求豐田公司連帶賠償，應屬適法云云。 (二)次查，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司與反訴被告泰亞營造股份有限公司是於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，當時記載由豐田營造工程股份有限公司為泰亞營造股份有限公司之連帶保證人，並由「林英哲」為代表人，合約書上面並蓋用刻有豐田營造工程股份有限公司名義的印章及「林英哲」的印章。 (三)惟查，豐田營造工程股份有限公司於104年4月27日即已變更負責人為「張清淼」及公司印鑑暨負責人的印章，迄至107 年6月1日，豐田營造工程股份有限公司的負責人，仍然為「張清淼」，此情有豐田營造工程股份有限公司變更登記表在卷可證【詳本院卷(二)第33-35頁；被證1、2】。 (四)復查，沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司在於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，當時所蓋用豐田營造工程股份有限公司名義的印章，與豐田營造工程股份有限公司變更登記表上的公司印鑑章，兩者的式樣完全不相同。因此，本件前揭工程合約書上面的印章，顯然不是豐田營造工程股份有限公司的真正印鑑。而且，「林英哲」也不是豐田營造工程股份有限公司的負責人。本件上述「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，以豐田營造工程股份有限公司為連帶保證人，所為之意思表示，並業經豐田營造工程股份有限公司予以否認，　　故應屬於無效。因此，反訴被告豐田營造工程股份有限公司對於沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司於 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書內容，無須負任何的保證責任。從而，反訴原告援引 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約第34條約定，請求反訴被告豐田營造工程股份有限公司連帶賠償，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。參、綜據上述，本件本訴部分，原告泰亞營造股份有限公司援引民法第505條第2項規定；系爭契約第6條第3項、第6條第8項約定；以及雙方之合意，被告承諾給付之工程款【(泰)DSG- C00-0000000號函及沛鑫嘉大字第1090224001號函】，請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份有限公司71,884,029元；及其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,166元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，依照　　嘉義縣建築師公會鑑定的結果及上述說明，核均屬無理由，不應准許，應予駁回之。又原告泰亞營造股份有限公司所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另外，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司依據「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約第23條、第25條約定及民法第227條與第493條、第495條關於承攬人瑕疵擔保與損害賠償請求權之規定，得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求已施作但有瑕疵之應扣工程款11,147,275元及逾期違約金30,000,000元，合計41,147,275元。另反訴原告請求其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息；其中11,147,275元自112年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利息部分。因查，反訴原告是將民事反訴暨準備狀逕行寄給反訴被告，並且無提出已送達日期之證明文件，致本件無從以反訴起訴狀的繕本送達之翌日作為計算利息之起算日；故上述金額，應以反訴被告於112年3月20日收受反訴原告民事準備五狀【本院卷(二)第183頁】之翌日即1 12年3月21日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。又因上述41,147,275元，應扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司在本訴部分已向泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的 25,000,000元工程款，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付之數額為16 ,147,275元。另外，反訴原告依據民法第767條所有權之法律關係，得請求反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附件所示之嘉義縣政府所核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件給予反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。至於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司逾上述範圍部分之請求及對反訴被告豐田營造工程股份有限公司部分之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回；又此部分所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件，因性質上不適宜假執行，故反訴原告就此部分所為假執行之聲請，亦應予駁回。肆、本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司就請求金錢給付之勝訴部分，陳明願提供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟查反訴被告泰亞營造股份有限公司亦陳明願提供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許之。伍、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。戊、據上論斷，本件本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　民事第一庭法　官　呂仲玉　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪毅麟　　　　　　　　　　　　　　【附件Ａ】：原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳　　　　　　述暨證據資料壹、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司本訴部分的其餘補充陳述：一、訴訟標的之審理順序：敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務拘束契約」，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關係所生之契約請求權」。 (一)按，同一原告對於同一被告，以數項法律關係為訴訟標的，依同一訴訟程序提起之訴訟，稱為客觀的訴之合併。關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅於第二百四十八條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」至於其型態及如何辯論裁判，則無明文。基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序。(最高法院103年度台上字第2522號判決參照) (二)次按「從而本件上訴人係以單一聲明，主張借名登記關係及系爭協議書關係2訴訟標的，就各該訴訟標的定有先後裁判順序，於先位訴訟標的即借名登記關係有理由時，即不請求備位訴訟標的即系爭協議書關係為裁判，亦即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，乃屬類似預備合併，或稱不真正預備合併。」臺灣高等法院103年度重上字第79號判決參照。 (三)經查，原告起訴聲明第一項之訴訟標的有二，依前揭實務見解，得以類似預備合併定先後裁判順序，即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件：１、先位訴訟標的－債務拘束契約　　原告以原證12所示之(泰)DSG-C00-0000000號函，請求被告給付如起訴聲明第一項之工程款，被告則以原證13所示之沛鑫嘉大字第1090224001號函為承諾之意思表示。２、備位訴訟標的－承攬關係所生之契約請求權　　民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、106年 4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10月兩造達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。」 (四)承上所述，敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務拘束契約」，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關係所生之契約請求權」。二、爭執與不爭執事項 (一)不爭執事項１、兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程契約，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定作人)。２、106年4月兩造達成「實作實算計價請款」之協議。３、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。４、原證1至17之形式真正。 (二)爭執事項１、被告是否收受(泰)DSG-C00-0000000號函，及沛鑫嘉大字第10 90224001號函意思之拘束，應給付予原告25,000,000元？２、原告以民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、 106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10 月兩造達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。」請求被告給付予原告新台幣25,000,0 00元有無理由？３、被告於109年4月24日，以嘉義中山路郵局第51號存證信函終止系爭工程契約是否合法？４、原告是否因遲延完工，須負擔懲罰性違約金？三、鑑定範圍之意見　　原告不主張任何施工項目應送請工程鑑定，也不會聲請或同意移送鑑定之。四、經查，自被告110年2月1日民事陳報狀以觀，該工程瑕疵明細表乃被告單方製作文件，殊無證據能力，原告均否認之。五、另被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀有謂「兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月3 1日取得使用執照(被證一：工務會議記錄)。但原告遲至109 年2月17日取得，遲延413日」云云。然工務會議本就係依實際工程進度滾動式檢討，被告刻意提供早期之工務會議記錄主張原告應負遲延責任自不可採： (一)如觀諸兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄( 原證18)，其中「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以下即明揭基於「(1)、全案待第三次變更設計核准(2)、全區待消防核准(3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法修正一例一修影響(5)、108/01/01以後RC料源短缺」等原因致請領使用執照進度落後，決議之使用執照預計取得日期亦修正為「108/3/31」，由此可證請領使用執照遲延之原因概與原告無涉，且使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修正。 (二)另因原證18所示之會議記錄為原告所留存最近者，為能釐清系爭工程之實際進度，敬請鈞院命被告提出最新之會議記錄。六、兩造契約約定管理及利潤費為31,000,000元，而工程展延41 3天可歸責於被告變更設計，須依比例加計管理及利潤費，故擴張聲明請求金額為55,838,863元： (一)按民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。 (二)被告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，原告至109年2月17日取得使用執照，遲延413日等語，此有110年5月7日民事反訴暨準備狀可稽。 (三)經查，兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程契約，系爭契約第5條第1項約定工程期限為422日曆天、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部分，另於總表約定管理及利潤費為31,000,000元，沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約可稽(參原證18，大雋工程標單總表，項次伍、管理及利潤)。 (四)次查，依系爭契約第3條、第4條、第5條約定(詳參原證18) ，原告得展延工期：１、系爭契約第3條第2項約定：「工程採總價承包，舉凡圖面所清楚標示者，除特別註明(…)不屬本工程外，均屬工程範圍內，乙方應當無條件施作，不得請求追加費用或要求增加工期。」反面解釋為若圖說未標示或有不清楚的地方、或圖說變更，則原告得增加工期。２、系爭契約第4條約定：「…本工程係總價承攬，簽約後無論供料價格上漲，物價指數之變動，甲乙雙方均不得要求減價( 變更設計除外)。」反面解釋為變更設計原告得要求加價。３、系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方應即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延天數，…。」由此可知若被告變更設計或平行承攬商所致之延宕，原告得展延工期。 (五)再查，兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄，「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以下即明揭基於「 (1)、全案待第三次變更設計核准。(2)、全區待消防核准。 (3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法修正一例一休影響。(5)、108/01/01以後RC料源短缺等原因致請領使用執照進度落後、使用執照預計取得日期為108/3/31」；「本週議題欄位」一、使用申請所有文書資料，預計1月15日取得使用執照，使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修正，而請領使用執照遲延係因被告變更設計，與原告無涉，此有變更設計時程表可稽(原證19-1)、並有嘉義縣政府建照執照及歷次變更設計文件可稽(原證19-2)。 (六)末查，請領使用執照遲延可歸責於被告變更設計如上述，依系爭契約約定原告得展延工期，原工程約定工程期限為422 日曆天、管理及利潤費為31,000,000元，然可歸責於被告之原因而展延工期413天，依比例計算增加的管理及利潤費為3 0,338,863元【計算式：31,000,000元管理及利潤費/422日* 413展延日＝30,338,863元管理及利潤費】。 (七)準此，原告將原起訴聲明請求被告給付25,500,000元，擴張為55,838,863元【計算式：25,500,000元＋30,338,863元＝55 ,838,863元】。七、本件鑑定項目依被告110年5月7日反訴暨準備狀所列項目辦理，原告逐項表示意見，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定作業。八、另陳報被告第二次變更設計所有文件(原證20)、第三次變更設計所有文件(原證21)、竣工圖(原證22)、簽約圖說(原證2 3)，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定作業。九、被告依兩造契約約定應給付第18期即尾款為15,500,000元，被告故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款義務，應認付款條件已成就，另追加減帳經計算後，被告應再給付1,045,166元，故擴張聲明請求金額為71,884,029元： (一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款定有明文。 (二)次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第101條第1項、第505條定有明文。 (三)再按「按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字第22號民事判決參照。 (四)經查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成保固文件」、付款金額為15,500,000元，此有工程合約書可稽(詳參原證1)，詎被告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收，待取得使用執照後，即羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約( 詳參原證16)，縱原告已嚴詞指出被告單方終止契約之違法性並同時釋出仍願協商善意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行逐離接管系爭工地並開始使用廠房，原告曾於109年2月18日向被告請領第18期款，此有泰亞營造股份有限公司109年2月 18日(泰)DSG-C00-0000000號函可稽(詳原證12)，可見被告故意不進行後續驗收手續之不正當行為阻止條件成就，規避其付款義務，使付款條件無法成就，應認付款條件已成就，揆諸前揭規定及說明，兩造契約第6條第3項所定付款條件，應視為已成就，此有最高法院90年度台上字第969號民事判決意旨參照；再者，追加減帳經計算後，被告應再給付1,04 5,166元。 (五)準此，原告將原聲明請求擴張為71,884,029元【計算式：25 ,000,000＋30,338,863元＋15,500,000元＋1,045,166元＝71,88 4,029元】。十、茲就112年1月5日嘉義縣建築師公會建築工程糾紛鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告書)逐項表示意見如112年3月20日民事準備二狀之附表三（註：以下簡稱附表三）。 (一)其中，需特別澄明者為系爭鑑定報告書係依原始契約圖書說 (工程標單)為基礎，就工程現況為鑑定，然兩造於工程進行中尚有為數次變更工法、列加減帳之協議，而此節非屬鑑定範圍，是以，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦僅能解讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能依此逕謂「未施作」，屬原告泰亞公司未依債之本旨給付，將該「未施作」部分之工項價金抵扣原告依原證12、13請求之2500萬工程款；及依原證1第3至5條請求之3100萬管理利潤費；及依原證1第6條3項請求之1550萬第18期工程款中。否則即會產生重複扣款之情，蓋已列入減帳部分原告本無請求。如兩造合意改採用系統模板施作，而不須1：3水泥砂漿打底所衍生之部分即屬是例(附表三第17、79、81、88、160 、163、280、295列參照) (二)另，系爭報告亦有諸多明顯自相矛盾之處：１、如「防水工程」部分，鑑定要旨卻係認定「洩水坡度確實施工不良…僅就該項瑕疵論計，但因需整體重作，扣除總額應屬合理」。除洩水不良得以整平或新增排水孔之方式修繕，無須全部重新施作外，本項既係防水問題，所應鑑定者應為是否有漏水，然洩水不良與漏水實為完全不同之概念，鑑定結果既無表明有漏水狀況，則本項根本不該扣除分毫。(附表三第29、177、282列參照) ２、又如「平頂清水模整平披土刷水性水泥漆」部分，系爭鑑定報告既已認屬瑕疵問題，然卻又全額扣除，亦無說明為何需重新施作而非修補之理由，顯不合理。(附表三第170列參照 ) (三)關於變更工法、列加減帳之協議所應對之工項，敬請鈞院容原告泰亞公司於一個月製成對照表冊再為陳報。十一、系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就；或依民法第227條之2第1項情事變更、又或依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費： (一)被告略以：因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元無請求權基礎云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第2頁倒數第11行至第3頁最後1行)。 (二)系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展延期間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就：１、按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第101條第1項、第505條第2項定有明文。２、次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字第 22號民事判決意旨參照(詳參111年2月15日民事擴張訴之聲明狀、附件1)。３、再者，系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方應即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方所核定之日數有疑義時，應依第三七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」(詳參原證18)。４、經查，兩造於105年5月30日簽訂系爭契約，第5條第1項約定1 05年7月1日開工、工程期限為422日曆天(即106年8月27日) 、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部分，另於總表約定管理及利潤費為31,000,000元，此有沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約可稽(詳參原證18，大雋工程標單總表，項次伍、管理及利潤)。５、然被告於105年11月30日第一次變更核准、106年3月8日第二次變更核准、107年5月8日第三次變更核准(詳參原證19-1) ，期間原告多次發函要求被告核覆，詎被告不斷拖延，原告始終未獲被告簽回確認公文：　⑴106年3月8日說明二、提送第二次變更圖說(圖說106.02.08) 與原合約圖比較變更追加減報價，C棟除外，此有泰亞營造股份有限公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證24)。　⑵106年3月14日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價修正A版，本次含C棟，此有泰亞營造股份有限公司106年3月14日DSG-C01-業0000 000號函可稽(原證25)。　⑶106年3月30日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正B版，此有泰亞營造股份有限公司106年3月30日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證26)。　⑷106年4月26日說明一、依據106.04.18第三十三次工務會議，第九項工程追加減綜整表及明細，重新提送第二次變更圖說 (圖說106.02.08)與原合約圖比較變更追加減，修正C版，此有泰亞營造股份有限公司106年4月26日DSG-C01-業0000000 號函可稽(原證26)。　⑸106年6月16日說明二、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正D版，此有泰亞營造股份有限公司106年6月16日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證27)。　⑹106年8月11日說明四、有關本公司提送之延滯與賠償金額，係因貴公司變更產生工期延滯及待工所致，其計算基礎係以工程管銷及原預期工期為依據，為一般工程合約執行之慣例。說明五、本公司自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第二次變更追加減報價，已陸續配合業主、建築師意見修正提送五次並更新至E版，請核覆，此有泰亞營造股份有限公司106 年8月11日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證28)。　⑺106年8月22日說明二、自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第二次變更追加減報價，依建築師事務所及業主意見，已陸續提送五次，相關項目業已投入施作，請盡速簽認核覆，以利請計價，此有泰亞營造股份有限公司106年8月22日DSG-C01- 業0000000號函可稽(原證29)。　⑻106年9月26日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減，請核覆；說明五、上述工程，關聯工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時程等皆息息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰亞營造股份有限公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證 30)。　⑼106年10月25日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減修正A版，請核覆；說明五、上述工程，關聯工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時程等皆息息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰亞營造股份有限公司106年10月25日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證31)。６、由上可知，系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致；然原訂105年7月1日開工、106年 8月27日完工，就展延期間部分，原告必增加相關人員、設施等費用，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展延期間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，顯消極阻止條件成就，可見被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就；則依系爭契約第5 條第2項約定，相關展延費用自應為合理之調整，原告自得請求工期展延期間增加之費用。７、次查，原工程約定工程期限為422日曆天、管理及利潤費為31 ,000,000元，然可歸責於被告之原因而展延工期413天，依比例計算增加的管理及利潤費為30,338,863元【計算式：31 ,000,000元管理及利潤費/422日*413展延日=30,338,863元管理及利潤費】(詳參110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報 (三)狀【一、(六)】部分)。 (三)倘鈞院認上述顯消極阻止條件成就無理由，原告另主張依民法第227條之2第1項情事變更請求展延之管理及利潤費：１、按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」第227條之2第1項定有明文。２、次按「按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷」，最高法院99年台上字第1336號民事判決意旨參照(附件3)。３、經查，本件因展延工期所衍生之時間關聯成本或費用，並非原契約在預定工期內之工程款總價所能涵蓋，另工期一旦展延，原訂工期之概念即由變更後之工期所取代；於工期展延期間，原告仍需於工地配置與工期展延期間以外相當數量之人員以維持施工之正常進行，主要係因工期展延並非停工，仍有工程需進行施作，工地管理作業亦不會短少，工地仍需維持正常運作下之人員配置，對此延長時間僱用人員配置於工地的費用支出，並非原契約之計價項目，自非原告施作原工作項目所取得之工程款所能涵蓋。４、再者，如前述因被告歷次變更設計與展延有因果關係，然展延期間被告不斷拖延、蓄意規避核定准延日數，原告始終未獲簽回公文，原告於施工時遭遇無法預料之人為障礙，並影響系爭契約工期及增加履約成本，則原告得依民法第227條之2第1項情事變更請求工期展延之合理成本。 (四)倘鈞院認依民法第227條之2第1項情事變更請求無理由，原告另主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費：１、按「所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以『擬制之變更』請求定作人就合約金額及工作作合理之調整」，臺灣高等法院100年度建上字第121號民事判決意旨參照。２、經查，如前述因被告歷次變更設計，非可歸責於原告，實質變更原契約所需施作內容，原告持續進行工程施作，被告卻又未簽回追加減施作公文內容，確已造成原告展延工期413 天，則原告主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費。十二、依兩造契約約定第十八期即尾款為15,500,000元，然被告故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款義務，應認付款條件已成就： (一)被告略以：第十八期即尾款之請款條件為：驗收完成保固文件，但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，請款條件尚未成就云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第4頁第1 行至第4行)。 (二)惟查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成保固文件」、付款金額為15,500,000元(詳參原證18)，詎被告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收，待取得使用執照後，即羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約(詳參原證16)，縱原告已嚴詞指出被告單方終止契約之違法性並同時釋出仍願協商善意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行逐離接管系爭工地並開始使用廠房，原告曾於109年2月18日向被告請領第18期款，此有泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-000000 0號函可稽(詳參原證12)，可見被告故意不進行後續驗收手續之不正當行為阻止條件成就，規避其付款義務，使付款條件無法成就，應認付款條件已成就，揆諸前揭規定及說明，兩造契約第6條第3項所定之付款條件，應視為已成就。十三、關於模板部分，已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變更替代為系統模、且合意不予追加費用，既工法直接替代且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約定流程辦理，並經監造人謝文通同意後灌漿施作，故被告所稱未經兩造合意及監造人同意云云，顯無理由： (一)被告略以：關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容 2-5次會議並未決定，作為本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫，又追加減報價並未變更且兩造未就普通模變更為系統模之價格合意，亦未合意由普通模變更系統模云云(詳參被告112年5月29日民事準備六狀第2頁倒數第4行至第4頁第18行)。 (二)惟查，模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變更替代為系統模、且合意不予追加費用，並經監造人謝文通同意後灌漿施作：１、關於105年7月12日第2次會議提案事項「五、1.系統模板替代營造廠不予追加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光+仿石漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土+仿石漆。」(原證32 第1頁) ２、關於105年7月19日第3次會議提案事項「六、1.系統模板替代方案，營造廠不予增加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光加仿石漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土加仿石漆。」、決議內容「1.關於模板：(1).不予追加費用。(2).相關結構計算提送審查。」(原證32第2頁至第3頁) ３、關於105年7月26日第4次會議提案事項「四、關於模板：(1). 不予追加費用。(2).相關結構計算提送審查。」決議內容「 1.下周提出修補計畫經業主及設計建築師確認同意後執行。 2.外觀結構部分盡量採用新模版。4.素面完成後，上仿石漆前需經由設計監造及業主同意後方可施作，如有延誤工期情事概由廠商自行負責。」(原證32第4頁至第5頁) ４、關於105年8月2日第5次會議提案事項「一、關於模板：1.修補計畫」、決議內容「本周提送業主及設計監造建築師。」 (原證32第6頁)，由此可見，兩造已合意變更為系統模，則被告所稱會議並未決定、未合意由普通模變更系統模云云，顯不可採。５、又樓層灌漿前需向嘉義縣政府經濟發展處建築管理科提送建築工程勘驗申報書，需監造人謝文通簽章同意，始可灌漿施作，此有106年9月7日、106年9月15日、106年10月30日、10 6年11月9日勘驗申報單可稽(原證33)，由此可認，被告申報勘驗、且監造人謝文通已同意施作，則被告所稱本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫云云，顯不可採。 (三)再者，系爭契約第7條約定增減數量及協議合理單價，然如前述，既模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意系統模板替代方案不予追加費用(詳參本狀【四、(二)】部分) ，工法直接替代且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約定流程辦理。 (四)況且，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦僅能解讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能依此逕謂「未施作」，否則即會產生重複扣款之情。十四、就鈞院所詢事項，陳報如次： (一)105年5月30日簽訂之合約書，當時簽約地點是在何處？　　說明：泰亞公司與沛鑫公司議價後確認合約金額，一周後製作正式合約2份並用印完成，再送沛鑫公司用印，亦即契約用印時並非同時完成。 (二)實際到場簽約的人？　　說明：承前，簽約並非同時完成，議價時，泰亞公司由董事長邱永豐領業務部人員呂福翔、邱繼賢、陳柔蓁到場。沛鑫公司主席者為董事長洪福全、協理張毓忠、廖國淳…等。 (三)用印流程為何？　　說明：承前，兩造並非同時用印，泰亞公司部分係業務部提出用印申請，核准後用印。 (四)泰亞營造與豐田營造完成用印的日期是否在於同一天　　說明：是。 (五)豐田營造當時是如何完成用印的？　　說明：邱永豐本保有並有權使用豐田公司印鑑，業務部於申請核可後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (六)是何人將豐田營造公司大小章蓋用在工程合約書上面的？　　說明：邱永豐同意後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (七)豐田營造的大小章是由何處取得；是由何人所提供的？　　說明：邱永豐自始保有豐田營造之大小章。 (八)豐田營造歷任負責人除張清淼外，還有哪些人？　　說明：民國77年由邱永豐創辦，並擔任負責人至103年。 (九)林英哲在豐田營造公司任職期間及擔任職務有哪些？　　說明：99年7月至107年8月，由台北市政府公告核准擔任豐田營造公司專任工程人員(主任技師)並兼任副總經理。貳、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司反訴部分的其餘補充陳述：　　反訴被告已取得使用執照，反訴原告亦同意付款：一、查，109年2月18日反訴被告以(泰)DSG-C00-0000000號函(原證12參照)通知反訴原告業於109年2月17日取得使用執照，請求反訴原告依兩造協議支付工程款，對此反訴原告亦於10 9年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函(原證13)回復表示已備妥原證12函文所請求之四筆工程款，並令反訴被告派員領取。二、反訴被告逐於109年2月26日派員攜系爭使用執照正本至反訴原告公司領款，惟反訴原告之張毓忠協理卻告知「黃總(即被告公司之法定代理人)不付款」。亦即反訴被告實已依兩造107年10月9日之協議，取得使用執照，並向反訴原告提出給付，係反訴原告明示拒絕履行協議，違背自己前所發原證 13所示同意付款函文之承諾後，反訴被告迫於無奈始再將爭使用執照正本攜回。三、且查，以「取得」使用執照作為請款里程，係因得表徵系爭工程之完成程度，是以，重點仍在系爭工程之完成度已足令嘉義縣政府核發使用執照，而非是否「交付」使用執照予反訴原告，更遑論，反訴被告亦曾「交付」使用執照予反訴原告。又承前所述，反訴原告應已就系爭廠房完成建物所有權第一次登記，由此益徵有無「交付」使用執照乙節，對反訴原告之權益實無影響。四、另反訴被告亦將於113年1月15日言詞辯論期日攜使用執照正本當庭交付予反訴原告，如此反訴原告應依其自己所發原證 13所示內容給付反訴被告共計2,500萬元工程款，應再無任何疑義。參、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司證據資料：　　　原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司提出沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約書、泰亞公司107年7月10日(泰)DSG- C01號函、泰亞公司107年8月7日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司107年8月13日沛鑫嘉大字第1070813001號函、泰亞公司107年8月17日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司1 07年9月7日沛鑫嘉大字第1070907001號函、泰亞公司107年9 月18日(泰)DSG-C00-0000000號函、泰亞公司107年9月26日( 泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司107年9月28日沛鑫嘉大字第1070928001號函、泰亞公司107年10月4日(泰)DSG-C00- 0000000號函、沛鑫公司108年5月13日沛鑫嘉大字第1080513 001號函、泰亞公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司109年2月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函、瑞麒法律事務所109年3月2日律師函、嘉義中山路郵局140號存證信函、嘉義中山路郵局151號存證信函、瑞麒法律事務所1 09年4月30日律師函、108年12月26日第132次工務會議紀錄、施作工程明細表暨原告表示意見、沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約、變更設計時程表、嘉義縣政府建照執照及歷次變更設計文件光碟、第二次變更設計所有文件光碟、第三次變更設計所有文件光碟、竣工圖光碟、簽約圖說光碟、泰亞公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司10 6年3月14日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年4月26 日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年6月16日DSG-C01 -業0000000號函、泰亞公司106年8月11日DSG-C01-業000000 0號函、泰亞公司106年8月22日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106 年10月25日DSG-C01-業0000000號函、大埔美沛鑫廠辦新建工程第2次至第5次會議記錄、勘驗申報單、大林鎮大工一段建號215建物登記第二類謄本等資料。　　【附件Ｂ】：被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘陳　　　　　　述暨證據資料壹、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司本訴部分的其餘陳述：一、被告110年2月1日陳報狀為被告依據客觀事實所製作，作為鑑定之參考，被告所述是否屬實，待鑑定機關鑑定。二、有關工期部分： (一)兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月2 8日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一：工務會議紀錄，已呈庭) (二)因原告一再遲延進度，故日後兩造工務會議被告一再要求原告說明工程進度落後原因並申請展延工期，由被告決定是否同意展延工期，但原告置之不理，原告提出原證18即第132 次會議紀錄，該次會議所列示的5個原因，其中第1至4項次，於107.04.24第69次工務會議即已提出，足認原告並未改善，且132次會議紀錄有關工期仍決議【時程控制依第72次會議案件計畫時程表執行】，而第72次會議(107.5.17)會議決議【時程控制依預定總時程表0000000(附件二)】，107年 3月22日即第65次會議使用執照預定取得日期為107.8.3日該次會議附件二即為預定總時程表(被證二；第69、65、72次會議紀錄)。而132次會議紀錄載明【使照辦理時程表】使照審查107年8月20日，足認132次會議紀錄所稱之使用執照預計取得日期為108.3.31是因原告遲誤工期，而預定於該日可取得使用執照，並非兩造同意該日取得使用執照。 (三)又所謂工程進度滾動式檢討，皆因原告施工瑕疵且一再延誤工期，被告提出後，要求原告改善及趕工，並非同意原告展延工期。三、兩造最後一次工務會議為109年2月20日即第133次會議，會議記錄如被證三。四、本案無傳訊翁富彬之必要：　　被告已終止兩造契約，即應全面結算，被告無先為給付2500 萬元之義務，退萬步言，縱使須給付該款項，被告亦主張抵銷之，故無傳訊之必要。五、爭執與不爭執事項： (一)不爭執事項：１、原告承覽被告【沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程】，契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183 萬4839元。總經費為3億3183萬4839元，原告已領取新台幣2 億8527萬5000元。２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。３、被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約。 (二)爭執事項：１、被告是否受(泰)DSG-C01*0000000號函及沛鑫嘉大字第109022 4001號函之拘束，給付原告2,500萬元？２、被告終止契約是否合法？兩造契約是否已終止？３、原告施工是否遲延？應否賠償被告違約金？金額若干？４、原告已施作之工程工程費若干？未施作之工程費若干？已施作有瑕疵之工程，應減價若干？六、有關取得使用執照被告應給付2,500萬元部分，說明如下： (一)原告所謂兩造清償合意，係依原證13被告公司函文，惟被告公司文同時明確要求原告加速進行未完成工項之施工與驗收程序…云云。此應為附條件給付，但此條件原告未表示且亦未加速進場施工，故被告未為給付，應有理由。 (二)按原告公司一再提出的所謂付款協議，係指原證11，被告公司於108年5月13日發文回復說明五、「…本公司同意於貴公司交付使用執照文件時(包括發票等請款資料)，本公司即依契約第六條規定，開立「50%即期支票和50%45天期票」交付貴公司」。然查，使用執照迄今仍在原告公司，並未交付被告公司。又，108年5月13日的函文，第六項說明，「依據嘉義縣政府108年4月25日函文，貴公司於108年5月31日完成補正，除不可歸責於貴公司之事項外，若遲延，依據本契約第廿三條逾期賠償處理。」108.04.12縣政府辦理現場會勘前後，嘉義縣政府承辦一再表示本案尚有許多建照文件未補齊，基此於前揭「會勘改善控制表」使用執照申請文件部分補正項目第15項(2)其他「原告與跑照確認其他尚需完備資料。」以督促原告公司盡速完成，期間也多次於工務會議、及被告公司多次發文要求原告公司盡速完成，惟原告公司工地主任朱生吉一再表示沒問題、快好了…之類的言詞塘塞，而本案經理邱繼賢也沒有異議，但就是沒有進度，至108年9月，被告公司無奈至嘉義縣政府了解，才發現原告公司尚缺工地日誌及缺逾百份的各項檢驗報告待補，故被告公司於108. 09.05被告嘉大字第1080905001號函、108.09.16被告嘉大字第1080916001號函、108.09.30被告嘉大字第1080930001號函、108.10.04被告嘉大字第1081004001號函、108.10.18被告嘉大字第1081018001號函、109.02.05被告嘉大字第10902 05001號函多次發函催促原告公司補齊，這些文件都是日常即應完成事項，原告公司為何會付之闕如，實在令人無法理解。故，原告公司根本未在108年5月31日完成補正，所為請求，應無理由。 (三)關於工期：　　依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期…如因甲方之變更設計或其他可歸貴於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，而在107.10.30第九十三次工務會議鑒於原告公司一再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期，而彙總原告公司各次提出工期的内容及天數，相對應之相關内容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告公司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依據契約提出說明。七、茲就鑑定報告表示意見如下： (一)鑑定報告附件七(3.2)植草沃土回填8,800平方公尺，1,232, 000元，被告主張未施作，原告主張已施作，鑑定報告認定已施作，惟其認定依據為何？未見說明，雖附有相片，但系爭工區本有相當之沃土，本來就會可植栽種草皮，但本工項需大量向外購買土方，而政府管制土方相當嚴格，如原告回填沃土，應可提出購買沃土之證明，故此部分請原告提出購買沃土之證明，以釐清案情。 (二)依鑑定結論為：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13, 307,961元，以上合計：45,972,275元。八、原告111年2月15日擴張訴之聲明狀，共請求71,884,029元，其中25,000,000元主張為雙方協議於取得使用執造後應付之四筆款項(108.4.18餘款3,000,000元、108.10.2餘款1,500, 000元，108.12.13請款5,000,000元及109.2.18請款15,500, 000元)，其中30,338,863元為因延展工程增加之管理及利潤費。其中15,500,000元為第十八期款即尾款，原告自行計算追加減帳後主張應增加1,045,166元； (一)有關取得使用執照被告應給付2500萬元部分，詳如歷次書狀說明。 (二)因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元：１、依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，而在107.10.30第九十三次工務會議，鑒於原告公司一再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期，而彙總原告公司各次提出工期的內容及天數，相對應之相關內容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告公司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依據契約提出說明。２、又依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力、電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。３、綜合上開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告核定，其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費，且原告迄今仍未提出此項目之請求權基礎，故原告所為請求並無依據。 (三)第十八期款即尾款15,500,000元　　查，第十八期款即尾款之請款條件為：驗收完成保固文件，但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，告請款條件尚未成就，原告所為請求，顯屬無據。 (四)原告自行計算追加減帳後主張應增加1,045,166元：　　原告自行計算之附表2[…新建工程合約加減帳]，僅概略列出第一、二、三次追加減帳，並無任何明細，故被告就此無從答辯，請原告詳列各次追加減帳之項目及金額。 (五)末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固結輸送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告應付之不足款為34,825,000元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告尚應賠償被告 11,147,275元，故原告所為請求，應無理由。九、有關系統模板部分：　　原告主張兩造已將傳統模板工法變更為系統模板工法，故無需再施作1：3水泥砂漿打底所衍生之費用，鑑定意見為：1 、變更模板工法為系統模，確實無普通模板組立及拆模板項目之施作。2、已於第2-5次公務會議決議變更工法。3、變更模板工法為系統模，仍有模板之施作才能完成，不應歸責於原告，故被告沛鑫公司主張模板組立未施作部分，請求扣減無理由。1：3水泥砂漿打底所衍生之費用：鑑定意見為：因改採用系統模板施作，不須1：3水泥砂漿打底，確實未施作1：3水泥砂漿打底工程，依項次…單價一平方公尺340元，計算扣除，應屬合理。對於上開鑑定意見被告表示意見如下： (一)關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容，2-5次會議並未決定，且由105.08.16第七次工務會議紀錄，案一、系統模板修補計畫。決議內容僅泰亞表示「今日提送」作為結論。看似已經成為定論的同意，事實上，作為本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫，因為身為專業的建築師早已預期可能的問題，所以對於泰亞公司提出的粗糙修補計畫也從未表示同意，並一再要求泰亞公司針對可能的問題，如平整度問題提出具體修補的計畫，但泰亞公司並未提出經同意之版本，所以變更程序未完成，而泰亞就逕行變更。 (二)況且若沛鑫真有同意之意思表示，甚至泰亞若認為已經獲得同意，為何泰亞公司在之後106年度以後，歷次檢送有關「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」第二次變更圖說變更追加減報價修正，其中關於如上之各棟樓層之結構體工程的模板組立及拆模及裝修工程的牆面1：3水泥砂漿打底粉光之各個工項，並沒有變更，更有相關之追加減亦繼續沿用原工程標單項目，若泰亞認為已經完成變更，應於該工程標單作同步之調整，追加減項目亦應調整為系統模，如此始達雙方合意。 (三)再者依契約第七條工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫及施工材料增減工程數量之權(但應符合相關法令規定)，乙方不得異議。對於增減數量，參照本合約之標單詳細表所訂單價計算增減之。如因新增工程而有本約未訂單價之項目者，由雙方協議該項目之合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份或全部或已到場之合格材料時，均由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價計給之。其已計價之合格材料，乙方應點交甲方所有。惟品質不符本約規定者甲方得不予驗收計價。兩造未就普通模變更為系統模之價格合意，亦可認定未合意由普通模變更系統模。故鑑定意見認為沛鑫不得扣除組立模板之費用，但可扣除未施作1：3水泥砂漿打底工程費用，被告雖不滿意但可接受。十、依鈞院裁定，說明如下： (一)簽約地點在何處簽約？　　說明：是泰亞及豐田用印完成後，再送到沛鑫公司完成用印。 (二)實際到場簽約的人？　　說明：本案雙方於簽約前由泰亞及豐田公司共同報價，並稱二家為同一集團，並有多位人員到沛鑫公司議價，以邱永豐及林英哲為主要代表，議價完成後，泰亞及豐田用印完成後，再送到沛鑫公司完成用印。是所有公司各自用印，並非同一地點同一時間簽約用印。 (三)用印流程為何？　　說明：同上，是所有公司各自用印。 (四)泰亞與豐田用印是否於同一天？　　說明：同上，所以不清楚。 (五)豐田是如何完成用印？　　說明：同上，所以不清楚。 (六)何人將豐田營造…？　　說明：同上，所以不清楚。 (七)豐田營造大小章…？　　說明：同上，所以不清楚。貳、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司反訴部分的其餘補充陳述：一、公司法第8條第2項規定,公司之經理人、清算人或臨時管理人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。二、本案簽約時，由豐田公司副總經理林英哲代表簽約，此有林英哲當時交付之名片可證(附件一；名片一張)。且105年5月 30日豐田公司之地址為台北市○○區○○○路0段000號2樓，直到 107年6月1日才遷址至台北市○○區○○○路0段000號7樓，足認簽約時林英哲得代表豐田公司簽約，而現今之豐田公司與林英哲等人間之糾紛，反訴原告無從置喙，故豐田公司仍為本契約之連带保證人。三、如上所述，原告尚應賠償被告11,147,275元。四、逾期違約金部分：　　查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年 8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄，已呈庭)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延4 13日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，因上開違約金金額龐大，反訴原告自動減縮，僅請求三千萬元。五、民事訴訟法第255條，第255條，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於沛鑫公司所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依民法第767條規定，請求返還，應屬適法。且契約約定第16 期款請款條件為[使用執照取得]，被告迄今未取得使用執照，故就本訴部分主張同時履行抗辯，原告應交付使用執照給被告，被告方有付款之義務。六、有關反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)部分： (一)反訴被告豐田公司，提出邱永豐起訴書，欲證明擔任係爭工程之連帶保證人係屬被偽造，無須負連帶保證人之責任云云。然查，依該不起訴書記載邱永豐之供詞，被告蓋用豐田公司之印章，係經過告訴人代表人張清淼之同意，足認系爭連帶保證人之豐田公司印章為真正，且當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印，並提出名片以證明其有權代理之身分(參被告110年12月27日書狀附件名片一張)，足認林英哲有權代理，若林英哲無權代理，何以豐田公司未對林英哲提出告訴。 (二)退一步言，本案亦成立表見代理：　　按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又表見代理云者，即代理人雖無代理權但因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理；由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之(最高法院55年台上字第1054號判例、88年台上字第2448號裁判參照)。惟所謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言，非謂所有無權代理之法律行為不得成立表見代理。準此，盜用印章，固屬不法行為，而非法律行為，但盜用印章而為連帶保證人之行為，則為法律行為，自得發生表見代理之問題。又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及各項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司亦應負連帶保證人之責任。七、有關管理及利潤費部分： (一)泰亞公司主張因變更設計而展延工期，展延期間泰亞公司多次催告要求沛鑫公司核覆展延期間追加減報價，沛鑫公司不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，沛鑫公司蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就。 (二)查，泰亞公司雖提出原證24-31欲證明，一再提出追加減工程，要求沛鑫工程審核，沛鑫公司亦一再以被證六多次回函，要求泰亞公司補正說明。(被證六：沛鑫公司函四份)，足認沛鑫公司並無泰亞公司所稱之故意拖延不予核定之情事。 (三)依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方即原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，兩造107.10.30第九十三次工務會議，鑒於泰亞公司一再修正工期,沛鑫公司對於取得使用執照變得遙無期，而彙總泰亞公司各次出工期的內容及天數，相對應之相關內容已經無法對照，故沛鑫公司於會要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」日後沛鑫公司亦一再要求泰亞公司提出全部影響工期天數及原因，但泰亞公司每次會議後即置之不理，泰亞公司迄今無法依據約提出說明，卻一再指摘是沛鑫公司造成遲延，顯屬倒果為因，泰亞公司之主張沛鑫公司屬消極阻止條件成就而需給付增加之管理費，而依民法101條第一項請求，然如上所述，泰亞公司之主張與事實不符，且民法101條並非請求權基礎，故泰亞公司之主張，顯不可採。 (四)泰亞公司備位主張依民法227條之2第1項情事變更原則，請求展延之管理及利潤費。　　查，如上所述，係因泰亞公司迄今仍無法依約提出「提出全部影響工期的天數及原因」，致沛鑫公司無法核定工期，又依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力、電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。綜合上開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告核定，其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費，故顯無情事變更原則之適用，故原告所為請求並無依據。 (五)泰亞公司再備位主張依[擬制變更之法理]，請求展延之管理及利潤費。　　按所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以「擬制之變更」請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。查，本案並無實質變更工作內容，且泰亞公司，僅就極少部分工項變更，但未明確告知變更工項之單價及所需展延工期若干日，致沛鑫公司無法核定，且契約27條如上之約定，謹展延工期並無增加管理及利潤費之約定，故泰亞公司，所為主張亦非適法。八、有關逾期違約金部分：　　泰亞公司仍主張係因本工程多次變更而展延，非屬可歸責於泰亞公司，且沛鑫公司始終未遷回追加減項目及金額云云，此部分沛鑫公司仍主張抗辯如上，即泰亞公司雖提出原證24 -31欲證明，一再提出追加減工程，要求沛鑫工程審核，沛鑫公司亦一再已被證六多次回函，要求泰亞公司補正說明。 (被證六：沛鑫公司函四份)，足認沛鑫公司並無泰亞公司所稱之故意拖延不予核定之情事，並引用112年3月20日準備五狀所述。九、有關系統模部分：　　已於112年5月29日準備六狀說明清楚，不再重複說明。十、反訴請求權分述如下： (一)逾期違約金：三千萬元部分。１、請求權基礎：依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金。２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄，已呈庭)。但反訴被告遲至109年2月17日取得，遲延413 日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以三十三萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告，故反訴原告為一部請求三千萬元。 (二)11,147,275元部份：　　請求權基礎：１、契約第二十五條第二項約定，乙方有下列各項情事之一者，甲方得經催告無效後终止本合約，甲方因此蒙受之損失，由乙方負一切賠償責任1、乙方未履行本合的規定。2、乙方能力薄弱、任意停止工作或作輟無常，工進落後百分之十以上，甲方認為不能如期竣工者。28條約定，乙方如有下列情事之一時，甲方除得沒收工程保留款外並得隨時得終止或解除本合約，並以任何方式，將全部工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。二、乙方開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足或其他可歸責於承商之事由，而致延誤工期甲方認為不能依限完工者。三、乙方顯有偷工減料事實，或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。四、乙方不聽甲方或委託之管理顧問與監造單位所指派之工程人員指揮而釀成糾紛，情節重大者。六、乙方倘因上列五項情節之一而被終止或解除合約時，應即停工並負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，乙方應俟全部工程完工正式验收合後再行與甲方結算。七、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。２、民法第227條：　　　　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。３、民法493條，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。495條，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。４、經查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，反訴原告已給付2 億8527萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固書送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故反訴被告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,90 0,000元保固款，故反訴原告應付之不足款為34,825,000元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且反訴原告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，反訴被告尚應賠償反訴原告11,147,275元。 (三)請求返還使用執照部份：１、請求權基礎：民法767條第1項前段，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。２、本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依民法76 7條規定，請求返還，應屬適法。十一、就反訴被告112年12月民事反訴答辯暨聲請調查證據狀，駁斥如下： (一)反訴原告已就系爭廠房為所有權登記，反訴被告亦承認使用執照由伊持有中，但主張因已為所有權登記，而無訴之利益及權利保護必要，再主張如反訴原告同意給付2500萬元，才願歸還使用執照正本。 (二)建築法第28條、建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。建築法第73 條第2款：建築物應依核定使用類組使用，其有變更使用類組或第九條建造行為以外的主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合變更，應申請變更使用執造。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。由上開規定可知，使用執照不僅為建物第一次登記須檢附之資料，日後改建、修建或變更使用皆須提出使用執照，且使用執照詳細記載建物之各項資料，亦為日後主管機關稽查比對之依據，故持有使用執照，顯有一定之目的及利益，反訴被告所為主張，顯屬無據。參、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司證據資料：　　　　被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提出施工工程明細表、工務會議紀錄表、施作工程瑕疵明細表、第69、65、 72次會議紀錄、109年2月20日第133次會議紀錄、豐田公司商工登記公示資料、對泰亞公司民事陳報㈡狀附表施工工程明細表暨原告意見表回復表、工務會議記錄檔案電子檔、工程瑕疵說明檔案電子檔、名片、嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件、沛鑫公司106年3月8日、106年8月4日、106年8月24日、106年10月11日函、沛鑫大埔美精密園區廠辦新建工程工程報價單、沛鑫大埔美精密園區辦公室、廠房新建工程整體施工計畫書等資料。　　【附件Ｃ】：反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳　　　　　　述暨證據資料壹、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述：一、「按有限公司以董事執行業務並代表公司，董事應就有行為能力之股東中選任之；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；稱經理人者，謂有為商號管理事務及為其簽名之權利之人，公司法第一百零八條第一項、第八條第二項、民法第五百五十三條分別定有明文；又非公司負責人亦無代理權之人以公司名義所為法律行為，對公司自不生效力，而應由行為人自負其責。」臺灣高等法院86年度上字第63 0號民事判決可供參考。查自104年4月27日豐田公司更換負責人為張清淼起(被證1)，林英哲並未擔任豐田公司之副總經理，非豐田公司經理人；豐田公司更從未指示、授權或委任林英哲代表簽約（鈞院卷一第25-41頁），詎林英哲竟在原證一工程合約上蓋用豐田公司大章（但該大章非真正）與林英哲小章（鈞院卷一第41頁），核屬非豐田公司負責人亦無代理權之人以豐田公司名義所為法律行為，依上開實務見解，其行為對豐田公司自不生效力。二、反訴原告提出一紙林英哲當時交付之名片，藉以謬稱「豐田公司副總經理林英哲代表簽約」，惟查該名片與豐田公司正式名片之格式諸多不同(被證6：豐田公司總經理之名片)，且地址、電話均不同。豐田公司於104年4月1日起已承租臺北市○○○路○段000號7樓辦公室(被證7：房屋租賃契約書)，並實際遷移至該地址，爾後對外簽約即使用「臺北市○○○路○ 段000號7樓」地址(被證8、9：契約書)。反訴原告謬稱豐田公司直到107年6月1日才遷移至「臺北市○○○路○段000號7樓」，即有錯誤。三、綜上所述，因豐田公司並未指示、授權或委任林英哲簽約，林英哲自不得代表豐田公司，豐田公司與林英哲間並無任何糾紛，故豐田公司確定非系爭契約之連帶保證人。反訴原告對豐田公司之訴訟顯無理由。四、陳報臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書(112年度偵字第1367 1號)(被證10)，公訴檢察官業已認定泰亞營造股份有限公司之負責人邱永豐之犯罪事實：「邱永豐係豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)之前任負責人，其任職期間至民國 104年1月29日止，因張清淼於104年間向邱永豐收購豐田公司75%股權，於104年1月29日經選任為董事長，於同年4月27 日辦理變更負責人為張清淼之登記；邱永豐於105年5月30日因其擔任負責人之泰亞營造股份有限公司(下稱泰亞公司)，與沛鑫包裝科技股份有限公司(下稱沛鑫公司)欲簽訂之「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」之工程合約(下稱系爭工程合約)時，竟基於行使偽造私文書之犯意，未經張清淼之同意，在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室內，於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公司誤認豐田公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田公司、沛鑫公司及影響上開合約正確性。嗣經豐田公司於11 0年9月間，因接獲臺灣嘉義地方法院民事法庭109年度建字第13號民事事件之開庭通知，而向該院聲請閱卷後，始悉上情」。五、據上可知，泰亞營造(股)公司與沛鑫公司於105年5月30日簽訂「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」(鈞院卷第25 至41頁)，該合約第16頁(鈞院卷第41頁)竟將豐田公司列為「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，純粹係泰亞公司之負責人邱永豐盜用豐田公司之印章，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致使沛鑫公司誤認豐田公司為連帶保證人。本件事證已臻明確，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證人，不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證人責任，沛鑫公司不得對豐田公司反訴求償，敬請沛鑫公司撤回對豐田公司之反訴；若沛鑫公司不願對豐田公司撤回反訴，則懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴。六、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司於112年6月26日提出「民事準備(七)狀」，謬稱：(一)依該不起訴書記載邱永豐之供詞，被告蓋用豐田公司之印章，係經過告訴人代表人張清淼之同意，足認係爭連帶保證人之豐田公司印章為真正，且當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印，並提出名片以證明其有權代理之身分(參被告1 10年12月27日書狀附件名片一張)，足認林英哲有權代理，若林英哲無權代理，何以豐田公司未對林英哲提出告訴。( 二)又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及各項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司亦應負連帶保證人之責任云云。惟查： (一)本件訴訟主要爭點在「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」合約書乙方連帶保證人豐田公司用印之真偽，經臺灣士林地方檢察署檢察官詳細調查，業已查明邱永豐基於行使偽造私文書之犯意，未經豐田公司法定代理人張清淼之同意，在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室內，於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公司誤認豐田公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田公司、沛鑫公司及影響上開合約正確性。從而，系爭工程合約書乙方連帶保證人之用印既屬邱永豐之偽造文書，當時負責人張清淼不曾同意或授權，則豐田公司自不負擔連帶保證人責任(參最高法院70年度台上字第1091號判例)。 (二)檢察官更查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1 泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，是以反訴原告竟稱「當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印」顯有錯誤。既然偽造豐田公司大章用印者僅為邱永豐，豐田公司僅對邱永豐提告而未對林英哲提出刑事告訴，乃屬正確，絕不構成林英哲有權代理。 (三)再者，法定代理人方為有權代表公司之人(參公司法第208條第3項：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」)，即便派遣其他幹部代表公司，亦需提示授權書為憑，否則任何人不得代表公司為任何法律行為，此應為一般法律常識(參民法第531條：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」)，更何況本件涉及數億元之工程合約，絕不可能由副總經理代表豐田公司簽訂連帶保證人。尤其，林英哲根本不是豐田公司之副總經理，其提出之名片亦屬偽造，並非豐田公司所製作；林英哲竟偽稱於豐田公司服務，且有權代表豐田公司簽署法定代理人名義，其言行舉止重大不合常理，反訴原告竟未查證，顯然有重大過失而不得主張表見代理。 (四)「按民法第169條所規定之表見代理，乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依同條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。」最高法院 109年度台上字第234號民事判決，可供參考。105年5月30日當時豐田公司已變更公司大小印鑑章(被證1)，詎反訴原告竟未要求林英哲提出豐田公司授權書以佐證渠確實取得豐田公司合法授權，尤其未檢視豐田公司之最新公司登記事項卡之公司大小印鑑章樣式(被證1)，反訴原告自己疏失未發現邱永豐蓋用不實之豐田公司大章與公司登記事項卡不同，顯然反訴原告重大過失而不得主張反訴被告應負表見代理。至於其他邱永豐私自用印而以豐田公司名義簽署之合約，其實未經張清淼同意或授權，故絕無「足認係爭連帶保證人之豐田公司印章為真正」之情事。 (五)檢察官既然查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之 1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，可知105年5月30日簽約當場，並非「林英哲攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場」，從而反訴被告謬稱「若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用」云云，完全與事實不符，林英哲並非攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場，本件不符合表見代理之要件，不可能發生表見代理之效果。七、據上可知，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證人，不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證人責任，豐田公司亦不負表見代理責任，沛鑫公司不得對豐田公司反訴求償，懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴。八、豐田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大小印鑑章(被證1)，並於105年間將豐田公司登記地址遷移至台北市○○區○○○路○段000號7樓(被證2)。爾後迄今，豐田公司之負責人均為張清淼。自豐田公司於104年4月27日變更負責人為「張清淼」起，「林英哲」即不曾在豐田公司任職。九、否認沛鑫公司113年3月20日不實陳述： (一)「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」非在豐田公司用印，士林地檢署檢察官已查明，邱永豐在台北市○○區○○○路0段00 0號2樓之1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜蓋豐田公司之印章。 (二)簽約當場「林英哲」到場，但「林英哲」非豐田公司員工。貳、反訴被告豐田營造工程股份有限公司證據資料：　　反訴被告豐田營造工程股份有限公司提出豐田公司104年4月 27日公司變更登記表、豐田公司107年6月1日公司變更登記表、思齊法律事務所110年09月13日思敏(110)字第11009130 1號函、刑事告訴狀、110年12月3日臺灣士林地方檢察署通知、豐田公司總經理之名片、房屋租賃契約書、豐田營造工程股份有限公司104年8月17日合約書、豐田營造工程股份有限公司104年8月20日合約書、臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13671號檢察官起訴書等資料。

2024-11-18

CYDV-109-建-13-20241118-6

訴

臺灣新北地方法院

損害賠償等

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第170號原告戚其娟被告朱辛宏訴訟代理人林素雲上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年10月28 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元。㈡被告應將毀損之處回復原狀。嗣於112年2月14日以民事追加訴之聲明狀變更起訴聲明為下列原告主張（三）所載（見本院112年度訴字第170號「下稱訴字」卷一第77頁）。經核原告前揭更正聲明核屬基於向被告請求建築物修復之同一基礎事實，而為聲明變更補充使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：（一）原告與被告分別為門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號（下稱系爭建物）4樓、5樓之所有人。被告因兩造另案爭訟對原告不滿，自民國111年10月19日起，陸續於5樓地板敲打、在原告建築物RC結構上以電鑽鑽洞，致原告住處臥室、廚房、衛浴、前、後陽台頂板，大小孔洞有數十多，天花板出現裂縫、扭曲變形，被告甚在頂板與牆面銜接處灌入異物欲使其剝離。被告上開行為造成原告建物無法修復之損害，影響結構安全、市場價值貶損。為此，爰依民法第 184條規定，請求被告負損害賠償責任。（二）本件鑑定報告之分析意見如下：　　⒈㈠⒉，鑑定人未回答5樓嚴重潮濕為何沒剝孔，4樓為中間樓層為何潮濕、剝孔；㈠⒊判斷原結構樓板厚不足、未增加小樑分隔、長時間構造物自重造成沉陷。惟查，本件建物為不足30坪5樓公寓，室內最長跨距不及6米，不符室內跨距 8米始增加小樑之要件。　　⒉㈡鑑定標的物（5樓）判斷長時間沒通風造成油漆剝落。惟查，5樓占用頂樓平台雜物超重，壓垮屋頂造成塌陷、裂縫、滲漏，非因通風不良之故；鑑定人選樣秤重採推積最少區塊秤量，易造成主觀判斷鑑定偏差；112年7月7日現勘4、5樓，判斷未見樓地板凹陷或破壞（見鑑定報告第9 頁）。惟查，鑑定當時5樓未清空、4樓天花板塌陷、裂紋舉目可見，卻得出上開結論，尚非無疑；113年3月28日現勘，鑑定5樓指定區域（客廳）移除物品後未發現鑽孔、鑽洞或破壞。惟查，鑑定人於指定區域未蹲身拍照，須放大照片方看到破口外開。又磁磚本身防水，然軸面破損、縫隙、防水層破壞，水氣滲入造成發霉、漏水至樓下。（三）聲明：　　⒈被告應給付原告200萬元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：（一）本件建物為屋齡40年老公寓，建造時建築法規和施工品質要求尚非嚴謹，原告將其所有建物因年久自然造成之龜裂歸責於被告打洞或其他外力因素，進而將維修費用轉嫁於被告不道德。（二）本件鑑定結果4樓天花板表面細紋龜裂及角隅漆面因潮濕剝孔均屬漆面受空氣濕度、溫度之因素，非結構性破壞。 5樓確實無人居住，卻遭原告主張聽到被告敲打聲。原告執意被告於自家地板鑽孔造成原告建物之間接傷害，有違常情，併觀鑑定報告亦表示5樓地板未有鑽孔現象，原告主張無理由。（三）聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：（一）查原告主張系爭建物4樓因被告於系爭建物5樓敲打等行為造成破壞等情，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。查本件依原告聲請後由新北市建築師公會進行鑑定，鑑定機關鑑定人經勘查鑑定標的物(4樓）及其樓上(5樓）之使用現況，觀察建築物之梁柱結構是否有裂缝、或鋼筋裸露、或漏水情形後，分析如附件，鑑定結論為「鑑定人依鑑定標的物（1號4樓）天花板表面細紋龜裂及角隅漆面因潮濕剝孔等情形，判斷該均屬漆面之受空氣濕度、溫度之因損壞，非結構性破壞；鑑定人亦勘查鑑定標的（1號5樓）樓地板，無發現鑽洞鑽孔或其他破壞建築結構之行為；故鑑定人認為無毀損、無量測之必要」、「鑑定標的物細紋（1號4樓）天花板龜裂及角隅漆面因潮濕剝孔，均屬漆面之損壞，非結構性破壞；且上層（5樓）指定區域，無發現鑽孔、鑽洞或其他破壞建築結構之行為」、「鑑定人依鑑定標的物細紋（1號4樓）天花板龜裂及角隅漆面因潮濕剝孔，均屬漆面之損壞，非結構性破壞；且其上層（5層）無發現鑽洞鑽孔或其他破壞建築結構之現象，鑑定人判斷無因遭被告毀損而有導致系爭建築物價值之減損」等語，有新北市建築師公會鑑定（估）報告書附卷可稽，是鑑定人既已前往系爭建物會勘，並為如附件所示之分析，自堪認其鑑定結論足以採信，則原告主張被告有上開毀損行為難以採信。至原告陳稱鑑定人於指定區域未蹲身拍照等情，然觀諸鑑定人就原告所稱之天花板凹陷、漆面剝落、漆面剝孔均有拍攝清晰照片（見新北市建築師公會鑑定（估）報告書第32頁至第37頁），尚難僅因此即認上開鑑定結論不足採信。（二）綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告應給付原告200萬元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　陳囿辰以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董怡彤附件：（一）鑑定標的物（4樓）　　1.使用執照登錄為住宅，實際為住宅「集合住宅」使用，僅原告一人居住使用，屋內堆放物品為必要家具、衣櫥、床鋪置放，屬少數居住使用之住宅建築。　　2.建築物無增建或改造之情形；勘查建築物柱樑無裂紋，為項部樓板（天花板）有表面細紋龜裂、角隅漆面因潮濕剝孔等現象如照片10、12、15、16，鑑定人判斷該表面細紋龜裂及角隅漆面因潮濕剝孔，均屬漆面之損壞，非結構性破壞，僅需重新批土整平再重刷水泥漆或乳膠漆即可。　　3.經現場測量樓地板至項部樓板高度，如附件八；建築物室內地板不平整，如客廳中央部相對高程－11.5cm,至分間牆邊相對高程－11.0cm，高差4.5cm，明顯樓板中央部下凹而樓板頃斜不平整；鑑定判斷原結構體樓板版厚不足，且未增加小梁分隔，長時間構造物自重造成樓板中央部變位沉陷所致；本層樓版至項部高度值最低266.5cm～最高270cm，高差3.5cm，顯現出上建築物樓層高低之參差不齊的情形；是否因結構體承載後造成壓縮本層高度所致，待於鑑定標的物上層(5層）實際勘察後再定論；但，鑑定標的物結構體柱樑及1B磗牆均無龜裂或損壞。（二）鑑定標的物（5樓）　　1.使用執照登錄為住宅，但實際包含入口陽台、客餐廳、臥室、主臥室、浴廁及廚房均堆滿堆高物品，第一次現勘時進入困難，室內無法行走，灰塵佈滿室內環境與物品，通風不良，顯現室內環境髒亂與不潔；現場勘查屬「無人」居住的情形。　　2.鑑定標的物由於室內堆滿物品與行走困難，僅能以抬頭方式觀察牆面及天花板等硬體情形；地板因物品亂置，無法觀查；112年7月7日現勘，鑑定人於客廳區指定約2.5×2.5M區域，請被告清除物品及清潔地板，併下次現勘時勘驗地板有無鑽孔或其他行為。　　3.鑑定標的物室內牆面及天花板潮濕斑剝，顯現因長時間室內無自然通風，造成油漆老舊變色且處處剝落現象。　　4.鑑定人依現場情形，取0.5×0.8M區域物品秤重，以判斷是否樓板超載：　　　該區域物品以分次秤重方式，秤量物品重量；經量測後為127KG，則換算每平方公尺載重為127/0.5/0.8=317kg/㎡；再換算堆放面積比317×80％=253.6g/㎡，仍超過建築技術規則建築構造篇第17條最小活載重（住宅200kg/㎡），亦超過本鑑定建築物原建造執照申請案內結構計算書活載重200kg/㎡之設計值；顯現鑑定標的物（5層）之物品對放之重量有超載情形；該超載雖未對建築物結構體造成破壞，但堆放物品超載使建築物結構體變形與產生裂缝，隨時間增長而增多。　　　惟本鑑定案鑑定單位曾於112年6月27日新北市建師字鑑字第272號函請新北地方法院提供原建造執照核准圖及結構計算書等資料，以能判斷本鑑定標的物上方5樓是否超載重量，乃未提供；但鑑定標的物4層，未見其上方天花板塌陷或柱樑結構因超載之裂紋破壞，5層亦未見樓地板凹陷與破壞，故本鑑定案無因5層超載而又有建築結構之損壞。　　5.樓地板有無鑽孔或其他破壞行為，因被告持身體疾病理由無法配合清除堆放物品與清潔，故未執行地板鑽洞或其他破換行為。　　6.113年3月28日現勘，鑑定人於客廳區指定約2.5×2.5M　　　　區域，被告已移除物品及清潔地板，鑑定人現勘驗地板　　　無發現鑽孔或其他破壞行為如照片37~44。

2024-11-12

PCDV-112-訴-170-20241112-2