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陸海空軍懲罰法

臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第138號 113年10月23日辯論終結原告洪子軒訴訟代理人王百全律師被告臺中市後備第一旅代表人唐信賢訴訟代理人高崇凱王淑玟羅儀軒上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國11 3年3月13日113年決字第057號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告原係被告所屬第一營第二連上士班長，因有於民國112 年8月7日10時許，於保養槍枝時，拾獲蘇姓中士（下稱蘇員）遺落戒指，意圖占為己有，且經多人詢問，亦否認其犯行，甚或任意棄置，直至監視畫面顯現，始承認其行為，經被告查證屬實之違失行為（下稱系爭違失行為），構成陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第29點第 1款後段「言行不檢」之規定。被告經於112年11月22日召開懲罰評議會決議後，乃據以作成112年11月30日後忠臺中字第1120004379號令(下稱原處分)核定原告大過乙次之懲罰。原告不服，提起訴願，經國防部以113年3月13日113年決字第057號訴願決定(下稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：原處分違反比例原則，且被告一事多罰致原告不適服現役而退役，於法未合：原告入伍迄今17年軍旅期間，因積極參與救災，疫情期間投入快篩國家隊之運作，屢獲國防部頒發紀念獎章，並記滿三大功。現年38歲，再10年即可退伍，享有終身俸安度餘生，因一時思慮不周之系爭違失行為，遭被告記大過乙次之處罰，連動後續「112年考績核列丙上」、「不適服現役」之處分，效果等同撤職，情輕法重，一頭牛剝三層皮，嚴重違反比例原則，傷害原告生涯規劃。又原告涉犯刑法第337條侵占遺失物罪行，已獲得蘇員宥恕，雙方已達成和解，蘇員並具狀撤回刑事告訴，原處分所為處罰違反行政程序法第7條所稱侵害最小、衡平性原則之規範，於法未合等語。㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：　　⒈被告懲處過程符合規定：　　　被告就原告系爭違失行為實施初步調查後，認原告已涉嫌刑事犯罪，爰依國軍法紀調查作業應行注意事項第10點第 2款規定呈報中區後備指揮部實施法紀調查，調查結果認有核予記大過以上懲罰之必要，依陸海空軍懲罰法第30條第4項規定由權責長官指定參謀主任擔任主席，懲罰評議會組成計有男性3名及女性3名，其中1名成員為法律系所畢業，且開會通知於24小時前送達原告知悉程序等均符合陸海空軍懲罰法所規定之法定要件。又原告階級為上士，被告依同法施行細則第2條第1項第2款規定，核予其大過乙次懲罰，亦與規定相符。　　⒉被告作成大過乙次之原處分係屬合法適當：　　　⑴原告坦承若非遭監視錄影器拍攝，不會承認拾獲該枚戒指，其明知蘇員心急查找遺失戒指，多位同仁亦協同找尋，竟不能發揮同袍友愛之情，亦不能體會被害人焦急慌亂之心境，而冷漠旁觀，顯然態度非佳。據此，評議委員就陸海空軍懲罰法第8條第1項各款所定事項，逐一審酌考量，認定原告經所屬連長、被害人排長等人詢間均矢口否認拾獲戒指，更甚以棄置戒指掩蓋、逃避其違失行為，原告行為已涉嫌刑事犯罪，嚴重違反法秩序而有重懲之必要。此外，斟酌原告已服役17年之久，且具有相當智識程度，對身為軍人之權利義務、相關法令、相關行為規範應知之甚詳，且系爭違失行為已嚴重傷害部隊領導統御及團隊和諧與信任，爰決議大過乙次處分，並無逾越法定裁量範圍、裁量濫用情事，處分當屬合法適當。 ⑵另原告所稱其因本件大過乙次遭評定為考績丙上，致综合考評不適服現役而退伍乙節，原告已另案提起訴願，經國防部以113年4月11日113年決字第89號訴願決定駁回，非本案爭訟範圍，併此敘明等語。　㈡聲明：駁回原告之訴。四、本件兩造主要爭執之點為：原處分是否有裁量瑕疵，致違反比例原則之情形？五、本院判斷：㈠前提事實：前揭事實概要所載事實，有112年11月6日112年後中主調字第005號中部地區後備指揮部法紀調查結案報告、被告召開懲罰評議會之開會通知單及送達證書、112年11月22日懲罰評議會會議記錄、投票單、原處分、訴願決定（見本院卷第 75至79頁、第84至85頁、第102至116頁、第117至119頁、第 122至127頁）等各項證據資料存卷可查，堪認為真實。㈡被告辦理原告上開懲罰案件已踐行法定程序：　⒈按陸海空軍懲罰法第30條第1項、第4項前段、第5項前段及第6項規定：「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以……記大過……懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」陸海空軍懲罰法施行細則第7條規定：「(第1 項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。( 第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」　　⒉經查，被告為辦理原告系爭違失行為之懲罰，於112年11月 22日召開之懲罰評議會，係由旅長核定參謀主任擔任主席，指定之6位評議委員（含專業人員法制官1位）其中男性委員3位，女性委員3位，任一性別比例均未少於三分之一，原告亦經通知出席該次會議表示意見，而該次評議會經全體委員出席，並經除主席外之全體委員均投票決議原告記大過乙次等情，有懲罰評議會委員勾選單、會議簽到冊、會議記錄及投票單各1份在卷可佐（分見本院卷第86至8 7頁、第102至第116頁，同訴願卷二第25頁、第28頁至43 頁），足認被告辦理原告上開懲罰案件符合法定組織並已踐行必要程序。㈢原告確有為該當國軍軍風紀維護實施規定第29點第1後段規定之系爭違失行為：　　 ⒈按陸海空軍懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款規定：「違規……㈠行為粗暴、言行不檢。」　　　⒉陸海空軍懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟鑒於軍中發生之違失行為態樣推陳出新，無從鉅細靡遺逐一規定，為避免掛漏，故除於第1至13款列舉常見之13種違失行為態樣外，復於第14款將違反已送立法院備查或國防部頒定之法令之其他違失行為予以概括在列。所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁），以期兼顧保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落實陸海空軍懲罰法之規範意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，業已本於軍隊事務之特殊性質及專業性，發布國軍軍風紀維護實施規定以為維護國軍之軍風及紀律之規範準據。綜觀其規定內容係將各項國軍軍風紀要求及作為，將涉及陸海空軍懲罰法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等範疇事項，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（參照國軍軍風紀維護實施規定第1點規定），核係國防部為維護軍紀，樹立廉能風尚，所頒定之行政規則，符合陸海空軍懲罰法之立法目的，該當於陸海空軍懲罰法第15條第14款所謂「國防部頒定之法令」，被告自得予以適用。　　⒊關於國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段所稱「言行不檢」係屬不確定法律概念，其解釋及具體化應依軍人職業之特殊性質及專業倫理規範之標準，審酌個案行為人之言行逾越規範及破壞軍隊紀律、影響國軍團結暨其程度予以判斷（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨參照）。　　⒋經查，原告確有於上開時地拾獲蘇員遺失之戒指，並予以侵占，明知被害人蘇員尋找無著，均佯裝無事，且經單位長官屢次詢問仍堅不吐實，且恐犯行被發覺，復將該枚戒指丟擲於隱蔽處，迄至單位長官調閱監視影像，帶同觀看該影像後，知事跡已顯現，乃承認該違失行為等情，業據原告及蘇員於調查時均陳述明確，且與參與處理本案相關人員撰述之書面報告內容互核一致，有卷附原告及蘇員之案件報告書、中部地區後備指揮部法紀調查結案報告及被告所屬單位連長之書面報告等件可按（見本院卷第92頁、第93頁、第94至98頁及第99頁）。核原告上開行為係觸犯刑法第337條之侵占遺失物罪，已侵害他人財產權益，明顯違反刑事法律規範，悖離法秩序價值。再者，衡諸原告行為後，屢經長官詢問均堅拒坦承犯行，非但不設法將該戒枚歸還，獲悉事跡敗露後，復將之丟擲於隱蔽處，直至單位調閱監視影像，始不得已坦承犯行，顯見原告法紀觀念淡薄，未具廉潔品格，罔顧同袍情誼，欠缺患難與共，相互扶助之軍人修為，已影響部隊紀律及團結，自該當於「言行不檢」之違失行為態樣甚明。　㈣被告作成原處分核予原告大過乙次懲處，無違反比例原則：　 ⒈按陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第20條第1項規定：「記過，分記過與記大過。」　 ⒉查懲罰評議會經與會委員審認：原告身為資深士官領導幹部，明知戒指為他人遺失物，卻有意侵占而不歸還，其自承因尚在緩刑期間，如又犯錯觀感不佳，故選擇逃避，其在未受壓力且清楚自己所作所為之狀況下，仍心存僥倖將拾獲的戒指隨意丟棄，並在幹部詢問狀況下仍矢口否認且試圖掩蓋其犯行，其作為將使其部屬降低對原告的信任度及服從，亦會帶負向風氣影響單位士氣，無法成為部屬表率，有損單位榮譽，嚴重影響單位領導統御及軍法紀要求，原告直屬長官即二連連長亦陳述原告平日態度較為輕佻散漫，工作表現一般。經投票委員5員於「撤職」、「降級」、「降階」、「罰薪」、「悔過」、「記過」「申誡」、「檢束」、「罰勤」等建議處分勾選投票表決，而投票表決全數通過核予大過乙次之處分等情，有卷附懲罰評議會會議紀錄存卷可按(見本院卷第109至116頁)。已依陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，就原告行為動機、目的、行為時所受之刺激、手段、原告之生活狀況、品行及智識程度，對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度等加以討論後綜合考量，並經被告所設懲罰評議會認定原告上開所為符合國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款後段所稱「言行不檢」，於證據法則並無違誤。原告自承已服役 17年（見本院卷第106年），再稽之卷附原告個人基本資料（見訴願卷二第20頁）所示，原告因恐嚇危害安全罪於 111年4月20日判決，緩刑2年。衡酌軍紀乃軍隊命脈所繫，部隊戰鬥力之擔保，未有嚴肅之軍紀，難以達成國軍保國衛民之任務與使命。原告身為部隊領導幹部本應崇法守紀，為下屬表率，卻擅自撿拾他人財物據為己有，明顯違犯法令，犯後復一再否認，甚而任意棄置，僅為逃避己身責任，而無視同袍失物急尋之心情，足見其榮譽感嚴重不足，亦未念及同袍情誼。是以，上開被告所設懲罰評議會作成懲罰所依據之事實基礎並無違誤，並已考量原告陸海空軍懲罰法第8條第1項各款所列因素，而作成原處分核予原告大過乙次，所選擇之懲罰手段未逾越同法第13條及第 20條規定之法律效果範圍，核屬責罰相當，並無原告所指違反比例原則之裁量瑕疵情形，則原告主張原處分有裁量違法情事云云，自非可取。　　⒊至原告主張因系爭違失行為，除遭被告以原處分核予大過乙次之處罰外，連動後續「112年考績核列丙上」、「不適服現役」之處分，效果等同撤職，情輕法重乙節，查原告就112年度考績核列丙上部分已另案提起訴願，經國防部以113年4月11日113年決字第89號訴願決定駁回，有上開訴願決定書在卷可佐（見本院卷第131至136頁），非本案爭訟範圍，併此敘明。六、綜上所述，原告上開主張各節，均非可採。被告作成原處分核定原告大過乙次，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合。原告起訴求予撤銷，為無理由，應予駁回。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　 113 　年　　11　　月　　20　　日審判長法官蔡紹良　　　　　　　　　　　　法官陳怡君　　　　　　　　　　　　　　　法官黃司熒以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日書記官　詹靜宜

2024-11-20

TCBA-113-訴-138-20241120-1

重上

臺灣高等法院

損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 111年度重上字第199號上訴人Ａ０１訴訟代理人廖孟意律師複代理人蕭棋云律師被上訴人Ａ０２Ａ０３共同訴訟代理人陳興邦律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年1 2月29日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第1203號第一審判決提起上訴，本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人Ａ０２應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾玖萬柒仟元，及自民國一０九年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴均駁回。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人Ａ０２負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾參萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人Ａ０２如以新臺幣肆佰伍拾玖萬柒仟元預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：　　　㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款、第3款定有明文。上訴人於原審先位聲明請求：㈠被上訴人Ａ０２（下稱Ａ０２）應給付上訴人新臺幣(下同)1,032萬7,0 00元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之 5計算之利息、㈡Ａ０２應將門牌號碼基隆市○○區○○段○○段00建號建物應有部分2/18（下稱系爭建物）及坐落基隆市○○區○○ 段○○段00地號土地應有部分4/72（下稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人；備位聲明請求：㈠Ａ０２與被上訴人Ａ０３（下稱Ａ０３，與Ａ０２合稱被上訴人）應連帶給付上訴人1,032萬7,000元，及自原審民事準備二狀暨聲請調查證據狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、㈡Ａ０２應將系爭房地所有權於民國104年2月10日以贈與原因所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人所有（見原審卷一第6頁、卷四第53-54 、524頁）。嗣於本院就上開先位聲明㈠及備位聲明㈠之利息請求之起算日均減縮自109年2月19日起（見本院卷一第23-2 4頁），上訴人復於本院審理中，就上開備位聲明㈡，主張依民法第92條第1項、第179條規定請求返還，撤回依民法第76 7條規定請求部分，並依給付事項，變更及調整聲明為：一、關於金錢給付部分，先位聲明：Ａ０２應給付上訴人1,032萬 7,000元，及自109年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人 1,032萬7,000元，及自109年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；二、關於系爭房地部分：先、備位聲明均為：Ａ０２應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷二第460-461頁），經核其所為變更之聲明，核屬減縮應受判決事項之聲明，且與原審請求之基礎事實同一，並經被上訴人同意（見本院卷二第460、461頁），依首揭規定，應予准許。　㈡按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。查Ａ０３於本院提出其依民法第195條侵權行為之規定，就上訴人於110年1月22日在原法院109年度司執全字第646號假扣押執行事件（下稱系爭646號假扣押執行事件）出具民事陳述意見狀，誣指Ａ０３於92年間侵占上訴人5、600 萬元款項置於Ａ０３保險箱中，侵害其名譽權，主張其對上訴人有非財產損害賠償債權200萬元，以111年4月18日所提上訴答辯狀繕本送達代替請求，並與上訴人所提備位聲明第一項訴請其與Ａ０２連帶給付1,032萬7,000元債權請求為抵銷抗辯（見本院卷一第135頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方法，倘不許Ａ０３在第二審為抵銷抗辯，恐造成不公平情事，故准許Ａ０３於本院提出抵銷抗辯，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：　㈠伊與Ａ０３於76年4月4日結婚（二人已於111年5月26日經法院判決離婚），Ａ０２為二人次子（00年00月00日生）。伊婚後將工作所得均交由Ａ０３管理，用以支付家庭生活費用，並由Ａ０３取得伊名下臺灣銀行和平分行帳號000000000000帳戶（下稱臺銀和平000帳戶）、龍山分行帳號000000000000帳戶（下稱臺銀龍山000帳戶）之存摺、印章、金融卡及密碼與網路銀行（下稱網銀）帳戶、密碼等資料。惟Ａ０３未得上訴人同意下，明知上訴人並無贈與Ａ０２之意，擅自於101年12月至10 6年10月期間，先後於附表一編號1-8所示時間，將上訴人臺銀和平000帳戶、臺銀龍山000帳戶內存款，以網路轉帳或臨櫃匯款等方式，轉至Ａ０２華南銀行公館分行帳號00000000000 0帳戶（下稱華南000帳戶）、國泰世華銀行古亭分行帳號00 0000000000帳戶（下稱國泰世華000帳戶）及中國信託銀行帳號000000000000帳戶（下稱中信000帳戶），共計1,032萬 7,000元（各筆轉帳金額、轉帳方式、匯出及匯入銀行帳戶詳於附表一，下合稱系爭款項，分稱附表一編號所示款項），而Ａ０２受領系爭款項，無法律上原因，致伊受有損害，應負返還之責；又Ａ０２明知Ａ０３上開所為未得上訴人同意，仍提供其帳戶予Ａ０３轉帳，被上訴人共謀而為侵占伊存款之侵權行為，應對伊負連帶損害賠償責任；退步言，伊僅係為日常家務代理使用而將上開臺銀帳戶交Ａ０３使用，Ａ０３擅自將伊存款以贈與名義交予Ａ０２，已逾越伊授權，Ａ０３應就其逾越權限之匯款致伊受損害部分負賠償責任。另伊於104年2月10日將伊所有系爭房地贈與予Ａ０２，惟Ａ０２受贈後，對上訴人為附表二所示故意之侵害行為，經伊於108年1月4日以存證信函撤銷對Ａ０２之贈與行為，Ａ０２應將系爭房地所有權返還伊；又伊係因遭Ａ０３詐騙其出售門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00○0號1 1樓房屋及坐落土地（下稱○○○路房地）欲使用一生一次之節稅優惠，需伊名下無持有房地，致伊陷於錯誤，才將系爭房地贈與Ａ０２，伊發現被騙後，乃於108年11月12日以原審所提民事準備㈠狀向Ａ０２為撤銷該贈與之意思表示，Ａ０２自應將系爭房地返還伊。伊就系爭款項部分，先位之訴依民法第179 條規定，請求Ａ０２返還1,032萬7,000元本息，備位之訴則依民法第184條第1項、第2項（擇一）、第185條、第197條第2 項、第544條等規定，擇一請求被上訴人連帶返還1,032萬7, 000元本息；就系爭房地部分，先位之訴依第416條第1項第1 款、第419條第2項規定，備位之訴依民法第92條第1項、第1 79條，請求Ａ０２將系爭房地所有權移轉登記予伊等語（減縮、撤回部分，已非本院審理範圍，下不贅述）。二、被上訴人則以：關於附表一所示之各筆轉帳或匯款至Ａ０２銀行帳戶款項，係上訴人與Ａ０３自101年起，在每年度贈與稅免稅額220萬元之範圍內，贈與Ａ０２之款項，Ａ０２受贈取得上開款項，並無不當得利，且系爭款項有附表一編號1、3、4、5 、7被上訴人抗辯欄所載Ａ０３存入或匯入之款項共計631萬7,0 00元，並非上訴人存款，上訴人並無受有損失；除其中附表一編號6之20萬元、編號8之99萬元款項為Ａ０３受上訴人委託以臨櫃匯款、告知網銀密碼登入網銀轉帳贈與Ａ０２之款項外，其餘附表一編號1-5、7所示網銀轉帳匯款均係上訴人本人所為，Ａ０３並未持有或知悉上訴人所有之銀行網銀帳戶、密碼，亦未保管其銀行存摺、印鑑或提款卡，並無擅自將上訴人存款以網銀轉帳至Ａ０２帳戶之行為，況上訴人自86年起擔任法官之職務，每年均須為公務員財產申報，於製作申報表時得知悉其銀行帳戶餘額，Ａ０３自無可能得於未經上訴人同意下而擅自從上訴人銀行帳戶轉匯予Ａ０２。退步言之，上訴人於其提起原法院107年度婚字第158號離婚訴訟（下稱另案離婚事件）前，即已知其款項匯轉至Ａ０２之帳戶，且就其主張遭被上訴人侵占之各筆款項，至遲其均得於各筆匯款當年度年底為公務員財產申報時檢視帳戶所知悉，亦得於其將臺銀和平000帳戶銷戶時知悉，故上訴人主張侵權行為損害賠償請求權，除附表一編號8所示匯款外，均已罹於侵權行為請求權時效。再退步言之，上訴人於系爭646號假扣押執行事件向法院具狀誣指Ａ０３侵占其財產，侵害Ａ０３名譽權，Ａ０３對上訴人有非財產損害賠償債權200萬元，主張對上訴人請求Ａ０３給付之債權為抵銷，另Ａ０３依民法第1018條之1規定，得對上訴人主張扣抵家庭費用360萬元（101年至106年期間，每月5萬元）、依民法第547條規定，對上訴人請求20年期間每月5萬元之報酬共1,200萬元，另附表一編號8所示99萬元款項，上訴人業已允諾扣抵Ａ０３生活費，Ａ０３主張對上訴人備位之訴依委任關係請求Ａ０３損害賠償債權部分行使抵銷。又上訴人誣指Ａ０３詐欺、施強暴取得其銀行網銀密碼，擅自增加約定轉帳帳戶等不實事實，違反誠信原則，不應予保護。關於上訴人贈與Ａ０２系爭房地部分，Ａ０２否認有對上訴人為附表二所示之行為，且民法第416條第1項第1款所指對贈與人之故意侵害行為，當指對於贈與人身體之侵害，上訴人主張附表二編號2、3所示偽證、侵占財產行為，並非該條撤銷事由，退步言之，上訴人主張附表二編號1所示被上訴人所為家暴行為時間係發生於105年6月，其於108年1月4日為撤銷贈與意思表示，亦罹於民法第416條第2項規定之1年除斥期間。又Ａ０３於92年間出售名下另一棟位於臺北市八德路之房地時，因承辦代書誤辦理一生一次之優惠稅率，致Ａ０３出售○○○路房地時已無法適用該優惠，Ａ０３並因此對承辦代書提起訴訟請求損害賠償，雖經判決駁回確定，然當時上訴人亦有參與訴訟行為，顯見上訴人對Ａ０３已不能再使用一生一次優惠稅率有完全之認知，自無上訴人主張遭詐騙將系爭房地贈與Ａ０２一事，退步言之，Ａ０２並未知悉上訴人遭Ａ０３詐欺一事，上訴人自不得據此對Ａ０２為撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並就先、備位之訴變更及減縮利息請求（見上開壹、㈠），其上訴聲明為：　㈠原判決廢棄。　㈡關於金錢給付部分：　　先位聲明：Ａ０２應給付上訴人1,032萬7,000元，及自109年2 月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,032萬7,000元，及自109年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　㈢關於系爭房地部分（先、備位聲明均同）：Ａ０２應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。　㈣就金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。　　被上訴人則答辯聲明：　㈠上訴駁回。　㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　四、兩造不爭執事項（見本院卷第94-96頁，並依判決格式修正或刪減文句內容）：　㈠上訴人與Ａ０３於76年4月4日結婚，婚後育有長子甲○○、次子Ａ０２，二人均已成年。　㈡上訴人於104年2月12日將系爭房地以贈與為登記原因，移轉登記予Ａ０２名下。　㈢上訴人於108年1月4日以新北市政府郵局存證號碼000012號存證信函向Ａ０２主張依民法第419條第1項規定撤銷贈與，並請求於文到1個月內，將系爭房地移轉登記予上訴人名下。　㈣上訴人前以Ａ０３、Ａ０２涉背信等罪提起告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第24256號為不起訴處分，經上訴人不服提起再議，經臺灣高等檢察署檢察長命令發回續行偵查後，再經檢察官以108年度偵續字第29號為不起訴處分，經再議後再經高檢署再議駁回。上訴人聲請交付審判，經原法院111年度聲判字第76號駁回聲請。　㈤上訴人所有臺銀和平000帳戶於附表一編號1-5所示時間，經由網銀轉帳如附表一編號1-5所示金額至Ａ０２華南000帳戶。　㈥Ａ０３於105年6月13日有以臨櫃提款方式自上訴人臺銀龍山000 帳戶提領20萬元後同時匯至Ａ０２國泰世華000帳戶（即附表一編號6之款項）。　㈦上訴人臺銀龍山000帳戶於附表一編號7、8所示時間，經由網銀轉帳如附表一編號7、8所示金額至Ａ０２中信000帳戶，其中編號8為Ａ０３所為。　㈧上訴人於101年12月18日就臺銀和平000帳戶，設定Ａ０２華　　南000帳戶及Ａ０３開立之華南銀行帳號000-000000000000帳戶（下稱Ａ０３華南000帳戶）為約定帳戶。　㈨上訴人於105年6月8日至臺銀和平分行，就其所有臺銀和平00 0帳戶辦理銷戶並註銷網銀通行密碼帳號及轉出功能。　㈩上訴人於105年12月30日至臺灣銀行北府簡易型分行，就其所有臺銀龍山000帳戶，設定Ａ０２中信000帳戶、以及中信帳號0 00-000000000000號帳戶、臺北富邦商業銀行000-000000000 000帳戶為約定轉帳帳戶。　上訴人前對Ａ０３提起另案離婚，前經原法院107年度婚字第158 號判決准予上訴人與Ａ０３離婚。嗣Ａ０３上訴後，再經本院108 年度家上字第266號判決上訴駁回，Ａ０３提起上訴，業經最高法院於111年5月26日以111年度臺上字第1462號裁定駁回上訴確定。五、本院得心證之理由：　　　㈠上訴人請求返還系爭款項之先、備位之訴部分：　　按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又按不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利得為目的，依其類型可分為「給付型之不當得利」及「非給付型不當得利」，受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，屬非給付型不當得利。在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害型不當得利」，乃指侵害應歸屬他人權益而受利益，此所謂無法律上原因，係指受益人不具有取得利益之正當性（最高法院112 年度台上字第2289號判決意旨可參）。又按權益侵害之不當得利屬非給付型之不當得利，主張不當得利返還請求權成立之原告，如已證明行為人（受益人）取得利益，該利益依權益歸屬內容屬原告享有，關於損害與利益同一性無可否認，難認受益人有何保有其利益之法律上原因，即可認就要件事實盡其舉證責任（最高法院109年度台上字第2539號判決意旨可參）。再按損害賠償之請求，不論為侵權行為或債務不履行，其前提要件以受有實際損害始有賠償，若債權人未發生損害，即無請求權可言（最高法院92年度台上字第368號判決意旨可參）。　　⑴關於上訴人主張其臺銀和平000帳戶於附表一編號1-5時間、金額，遭Ａ０３擅自使用其網銀密碼轉帳至Ａ０２華南000帳戶款項部分：　　上訴人名下臺銀和平000帳戶於附表一編號1-5所示時間，經由網銀轉帳如附表一編號1-5所示金額至Ａ０２華南000帳戶等情，為兩造所不爭執（見上揭四、㈤），堪認屬實。上訴人主張上揭5筆匯款款項均係其所有存於臺銀和平000帳戶內之存款，遭Ａ０３未經其同意，擅自使用該帳戶網銀密碼轉至Ａ０２帳戶，經被上訴人否認，並以上情置辯，經查：　⒈關於上訴人臺銀和平000帳戶開戶後網銀使用情形，以及上開匯予Ａ０２之5筆匯款款項是否有Ａ０３所有之款項等節，依上訴人於原審民事準備一狀雖指稱：「原告（即上訴人，下同）於民國100年12月23日於臺灣銀行和平分行（下稱臺銀和平）辦理00000000000活儲帳戶（下稱000帳戶）、0000000000 00黃金存摺（該黃金存摺帳戶始終未使用）開戶，及辦理網路銀行服務契約，有臺灣銀行開戶申請書及約定書、開戶總約定書各1份、黃金業務收據1紙可證（見原證5號），由原證5號可知，原告約定轉帳之紙本設定，僅有臺銀龍山000帳戶，經由網路銀行轉帳，可轉入原告臺銀和平000帳戶。絕非如被告及訴外人Ａ０３所言，由原告設定約定轉帳予被告（指Ａ０２）任何帳戶。此外由於有申請網路銀行系統全部轉帳業務（2of4頁第（3)點），依開戶總約定書約定項下電子銀行服務約定事項第10條（12of19頁）用戶可自行變動（含新增、調整、變更或取消）電子銀行服務項目，原告申請後，由於日常生活之目的告知訴外人Ａ０３網銀密碼。之後，原告發覺有異，遂更改網銀密碼，豈料引起訴外人Ａ０３不滿，竟利用暴力（訴外人Ａ０３對原告家暴歷程詳如壹、二所述，其中亦曾夥同被告為之）強逼原告交出網銀密碼。之後，訴外人Ａ０３私下偷改網銀密碼，卻不讓原告知道。訴外人Ａ０３並利用上揭網銀允許設立約定帳戶功能（即原證5號電子銀行服務約定事項第10條），將被告華南000帳戶私下設定為約定轉帳帳戶，再將原告臺銀龍山000帳戶的月薪款項，轉帳入原告臺銀和平000帳戶，並以原告臺銀和平000帳戶為洗錢中繼站，凡訴外人Ａ０３自原告臺銀龍山000帳戶提領的現款，不論是ATM，或臨櫃領現之部分金額、以及自臺銀龍山000帳戶轉帳入臺銀和平000帳戶，待該些款項集中在原告臺銀和平0 00帳戶，累積一定鉅額後，再冒原告之名，行假贈與被告之實。」等語（見原審卷一第126-128頁），主張其開立臺銀和平000帳戶後，其並未申設任何約定轉出帳戶，Ａ０２華南00 0帳戶為Ａ０３私自上其網銀申設使用云云。惟查，被上訴人抗辯Ａ０２華南000帳戶申設為約定轉帳帳戶為上訴人本人於101 年12月18日至臺銀和平分行親自辦理一節，有臺銀和平分行 109年6月20日函覆檢附臺銀和平000帳戶網路銀行用戶及約定轉出入帳號申請紀錄表、約定書可參（見原審卷三第78-9 4頁），可見上訴人起訴時主張Ａ０２華南000帳戶非其開立臺銀和平000帳戶後所申設為約定轉出帳戶一事，與事實不符。嗣上訴人於原審民事準備七暨聲請調查證據狀改稱：「…… (二）就原告龍山帳戶電子銀行用戶及約定轉出入帳戶申請紀錄查詢單（見鈞院卷（三）第62頁）所示交易日期，謹依次說明如下：1.100年12月23日：依原告個人理財習慣及需求，本無須申請網銀，若非被告Ａ０３偽以投資股票及基金買賣為由強制要求，原告不會於100年12月23日至臺銀開設網銀，並約定自己的臺銀龍山與和平帳戶，將密碼交予被告Ａ０３，但原告只允許其領取家用費，其所為大筆金額轉帳及假贈與皆不曾告知原告並取得同意。2.101年2月8日：被告Ａ０３交予原告2個聲稱是她本人的華南帳號（即000-00000000000 0及000-000000000000)，要供其投資股票及基金買賣使用，要求原告至和平分行（108）臨櫃約定帳戶。3.101年12月18 日：自原告臺銀和平及龍山帳戶存款明細推理得知，被告Ａ０３交予告訴人她的臺銀和平帳號（該帳戶亦是被告Ａ０３歷年盜款原告所得所存入的贓款戶），要求原告臨櫃辦理約定帳戶為投資股票基金所用。而被告2人設計的假贈與自此開始。此觀第一筆假贈與時間為同年月26日即明（見原證34)。…… 」等語（見原審卷三第115頁），主張其提供臺銀和平000帳戶網銀密碼、及其辦理申設約定轉出帳戶係Ａ０３表示其要投資股票及基金買賣使用等情，又參以其於本院陳稱：其職業為法官，於100年至106年間有使用之銀行帳戶有臺銀和平、臺銀龍山、臺銀板橋（帳號000000000000帳戶，下稱臺銀板橋000帳戶）等3帳戶，其中臺銀龍山為薪資帳戶，臺銀板橋為公教存款帳戶，每月薪資會提撥1萬元至該帳戶，一開始僅臺銀和平有申請網銀，後來註銷帳戶後，臺銀龍山另有申請網銀使用，開立臺銀和平000帳戶係離其當時○○○路住所較近，Ａ０３為了方便要其去開立來使用，其開戶後並不知道該帳戶款項之進出情形云云（見本院卷二第122-123頁），堪認上訴人開立臺銀和平000帳戶及申請網銀與網銀密碼使用，應係上訴人欲提供Ａ０３作為投資股票及基金買賣等使用，故臺銀和平000帳戶，既係上訴人開立後提供予Ａ０３使用，即難以臺銀和平000帳戶形式上為上訴人名義開立即認其內存入款項均上訴人所有。　⒉又查，Ａ０３抗辯，臺銀和平000帳戶開立後，關於附表一編號1 、3、4、5所示分別匯出予Ａ０２之200萬元、58萬7,000元、73 萬元、200萬元為其所存入或匯入之款項，非上訴人所有之款項一節：　①附表一編號1所示於101年12月27日匯出之200萬元部分：臺銀和平000帳戶於100年10月23日開戶時，除現金存款1,000元，其後轉帳存入274萬9,000元之款項，為Ａ０３自其臺銀和平分行帳戶提領274萬4,886元，再加上現金4,114元後，交由上訴人親自填寫存款憑條，存入上開帳戶，並於當日轉定存 275萬元，此有Ａ０３臺銀和平分行帳號000000000000帳戶（下稱Ａ０３臺銀和平000帳戶）存摺明細、取款憑條、臺銀和平分行現金收入傳票、存款憑條可證(見原審卷一第356-358、36 0、362頁），堪認臺銀和平000帳戶開戶後當日存入之上開款項，應為Ａ０３所有而使用上訴人該帳戶為定期存款。又上揭定期存款101年12月23日到期後，本息278萬4,121元回轉帳戶，於同日辦理275萬元定存，惟旋於101年12月26日解約，轉入活期存款，餘額為278萬6,386元，而101年12月26日1 4時7分，該帳戶雖匯出200萬至Ａ０３華南000帳戶，惟同日10 時49分另有自Ａ０３臺銀和平000帳戶先以網銀匯入200萬元至上訴人臺銀龍山000帳戶後，旋自臺銀龍山000帳戶於同日11 時11分、翌日（27日）10時13分轉帳100萬元、21萬3,629元至臺銀和平000帳戶之款項，此有臺銀和平000帳戶、臺銀龍山000帳戶交易明細可稽（見原審卷一第300頁、卷二第615 頁），加計前述Ａ０３提領200萬元後之該帳戶餘額，故被上訴人抗辯，系爭附表一編號1所示自臺銀和平000帳戶匯出200 萬元予Ａ０２款項，係Ａ０３所有之款項，非上訴人所有款項等語，堪認有據，應屬可採。至上訴人雖爭執上開Ａ０３自臺銀和平000帳戶提款存入之274萬4,886元款項非Ａ０３所有，但查，上訴人於100年度申報公務員財產資料時，於保險、項目部分，將保險第1欄富邦人壽保險（要保人Ａ０３）以筆畫橫線之方式予以刪除，於備註欄記載「本件12/8要保，匯款2,744, 400元入富邦銀行轉富邦人壽，10/20解除要保，富邦退匯，乃存入Ａ０１12/23新開立臺銀和平分行定存275萬元」，並經上訴人蓋印於上，有上訴人100年財產申報資料在卷可參（見原審卷一第364頁），足見前揭款項其中274萬4,400元來自Ａ０３以要保人向富邦人壽股份有限公司（下稱富邦人壽公司）投保解約所退還之保險費，且為上訴人所明知，至上訴人另主張Ａ０３上開富邦人壽公司解約前之保險費均為其支付云云，為Ａ０３所否認，惟縱令上訴人主張為真，此係上訴人與Ａ０３基於夫妻間之贈與或代墊保險費所為，要屬另一法律關係，並不影響上開Ａ０３為要保人之保險契約解約後，保險金係由富邦人壽公司依約退還要保人由Ａ０３取得之保險費歸屬，上訴人執以主張附表一編號1所示匯款為其所有之存款云云，尚非可採。　②至附表一編號3所示於103年1月14日匯出之58萬7,000元部分：Ａ０３抗辯上揭定期存款101年12月23日到期後，本息278萬4 ,121元回轉帳戶，扣除上揭附表一編號1所示匯出其所有200 萬元款項予Ａ０２後，該帳戶內尚有78萬4,121元屬其所有之款項，故附表一編號3所示匯款，亦係所有先前開戶定存於該帳戶內之款項，非上訴人所有款項云云。惟檢視上開臺銀和平000帳戶存提明細，自101年12月27日附表一編號1所示匯出之200萬元後，迄103年1月14日匯出附表一編號3所示58萬 7,000元款項止期間，有分別於102年3月29日、同年5月15日、同年11月25日自該帳戶以網銀轉帳10萬、56萬5,000元、2 2萬元至Ａ０３華南000帳戶內，而自臺銀和平000帳戶開戶後，迄附表一編號3之日期前，該帳戶除前揭2.①所述Ａ０３以上訴人帳戶之定期存款到期本息外，匯入款項多係由上訴人臺銀龍山000帳戶匯入等情（見原審卷一第299-304頁），則前揭 2.①所述Ａ０３以上訴人帳戶之定期存款到期本息，扣除附表一編號1所匯出200萬元及上開網銀轉帳至Ａ０３華南000帳戶共88 萬5,000元，已無所剩，故被上訴人抗辯，系爭附表一編號3 所示自臺銀和平000帳戶匯出58萬7,000元予Ａ０２款項，仍係Ａ０３所有，非上訴人所有款項云云，即非可採，上訴人主張上開附表一編號3所示款項為其所有等語，堪認有據。　③附表一編號4所示104年4月9日匯款135萬元，Ａ０３辯其中73萬元為其所有款項於當日14時18分所匯入臺銀和平000帳戶，加上上訴人同日12時42分自臺銀板橋000帳戶轉入之62萬元後，於104年4月9日下午4時12分以網銀轉帳至Ａ０２華南000帳戶等情，有臺銀和平000帳戶存提明細及臺灣銀行取款憑條可稽（見原審卷一第306頁、本院卷二第147頁），又檢視上開存提明細，於上開62萬元、73萬元款項匯入該帳戶前，不包含定存，其內餘額僅4,432元（見原審卷一第306頁），足證被上訴人抗辯附表一編號4所示104年4月9日匯款135萬元之其中73萬元為Ａ０３所有款項，非上訴人款項等語，堪認可採。　④附表一編號5所示105年4月7日匯款200萬元部分，Ａ０３抗辯為其於同日14時22分匯入240萬元後，而由臺銀和平000帳戶網銀轉帳至Ａ０２華南000帳戶，有臺銀和平000帳戶存提明細可參（見原審卷一第307頁），又檢視上開存提明細，自104年 10月1日後迄上開匯款前，帳戶內存款餘額均為0（見原審卷一第307頁），故被上訴人抗辯附表一編號5所示匯款200萬元為Ａ０３所有款項，非上訴人款項等語，堪認屬實。　⑤綜上，被上訴人抗辯，附表一編號1、4、5所示自上訴人臺銀和平000帳戶以網銀轉帳至Ａ０２華南000帳戶之200萬元、73萬元及200萬元共473萬元款項，係自Ａ０３所有款項而來，非屬上訴人所有部分，應屬有據，堪認屬實。至上訴人另以其於臺銀和平000帳戶開立後至其於105年6月8日銷戶前，自臺銀龍山000帳戶存入臺銀和平000帳戶之款項前後總計838萬4,8 10元，Ａ０３雖有上開匯入款項，惟期間亦有匯出至其華南銀行000帳戶之款項，並多於上開匯入款96萬0,649元（見本院卷二第165、167頁），故臺銀和平000帳戶匯至Ａ０２華南000 帳戶款項，均屬其所有之款項云云。惟查，上訴人自陳：「薪資帳戶是龍山帳戶、公教存款帳戶是板橋帳戶，上開帳戶開戶後，我都把存摺、印鑑、提款卡都交給Ａ０３，因為Ａ０３說她處理家用比較方便，所以我就把所有的帳戶存摺、印鑑、提款卡都交給她保管。」、「（問：你授權Ａ０３每個月可以支用家用費用之金額為何？）三餐、小孩的教育費用、水電瓦斯、社區管理費等開銷，授權Ａ０３在合理範圍內支應，沒有限定支用的金額。」等語（見本院卷二第201頁），又參以上訴人於原審主張臺銀和平000帳戶係提供Ａ０３投資股票及基金買賣使用等情，可知臺銀龍山000帳戶及臺銀和平000帳戶係上訴人於婚姻期間授權予Ａ０３用於家庭生活全部開銷以及投資股票、基金等用途使用，則臺銀龍山000帳戶匯入臺銀和平000帳戶後，雖有匯入Ａ０３華南000帳戶等其他銀行帳戶，惟亦見有多筆匯回上訴人臺銀龍山000帳戶之情形，堪認上開臺銀龍山000帳戶及臺銀和平000帳戶，既係上訴人與Ａ０３於婚姻關係期間，上訴人提供Ａ０３作為家庭生活費用分擔或Ａ０３投資等用途而得以支領及使用，自難與本件上訴人主張匯至Ａ０２華南000帳戶之系爭款項混為一談，故上訴人執以上情，主張附表一編號1、4、5所示Ａ０３所有存入或匯入之款項473萬元均係其所有款項云云，自無足取。　⒊基上，被上訴人抗辯關於上訴人主張附表一編號1、4、5所示來自Ａ０３之款項共473萬元，係Ａ０３所有，而非上訴人所有或委請Ａ０３管理之款項等語，堪認可採。是以上開款項既非上訴人所有或委請Ａ０３管理之款項，上訴人自無損害可言，則上訴人主張上開473萬元款項係Ａ０３未經其同意，擅自從其所有之臺銀和平000帳戶內存款匯予Ａ０２，致其受有損害，先位之訴依民法第179條規定，請求Ａ０２返還部分，備位之訴依民法第185條、第184條第1項、第2項、第197條第2項、第544 條之規定，請求被上訴人連帶返還，均無理由，應予駁回，又上開備位之訴既經駁回，Ａ０３就備位聲明行使抵銷抗辯，即毋庸審究，附此敘明。　⒋附表一編號2所示匯款200萬元及附表一編號4所示匯款135萬元其中之62萬元（即上揭2.③所載自上訴人臺銀板橋000帳戶轉入之62萬元）確屬上訴人臺銀和平000帳戶匯入，且為上訴人所有之款項，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第147 、198頁），另附表一編號3所示58萬7,000元款項，本院認應屬上訴人所有款項，理由已如上2.②所述，茲不贅述。經查：　①上訴人主張上開3筆自臺銀和平000帳戶以網銀轉帳至Ａ０２之款項共320萬7,000元，係Ａ０３未經其同意，擅自使用網銀轉帳至Ａ０２華南000帳戶等情，為被上訴人否認，辯稱係上訴人自行以網銀轉帳贈與Ａ０２，上訴人並未告知Ａ０３網銀密碼云云。惟關於Ａ０３是否知悉臺銀和平000帳戶網銀密碼及得自行使用該帳戶網銀匯款一節，依Ａ０３另案離婚事件原法院107年度婚字第158號事件審理時，於108年2月12日提出家事答辯六狀，表示「……（四）至原告（即上訴人，下同）提出之原證18 網銀頁面截圖，然細觀截圖中原告所推資訊(使用者代號、密碼、電子郵件、匿稱、電話、手機等)係使用者皆得隨時登入修正變更，過去兩造皆得登入網銀，難保非原告為本件訴訟目的而刻意變動之，且此處重點仍是被告（即Ａ０３，下同）有無登入網銀再自行新增約定帳號再行轉帳之事，被告當時雖能登入原告帳戶網銀協助匯款事宜，但原告網銀並未開放自行新增約定帳號，每年於免稅額度內固定匯款與Ａ０２款項之事絕非被告一人得以為之，仍須原告親自臨櫃辦理， ……」等語（見本院卷一第77頁），並未否認其得使用上訴人臺銀和平000帳戶網銀密碼登入網銀使用，僅否認Ａ０２華南00 0帳戶係上訴人臨櫃辦理新增約定轉帳帳戶一節，故其於本院辯稱，上訴人不曾將臺銀和平000帳戶網銀密碼告知其，其不知該帳戶網銀密碼，亦未曾以網銀轉帳等情，說詞不一，已難認可信；又參以上開臺銀和平000帳戶於附表一編號2 所示103年1月13日下午1時30分所為網銀匯款行為之IP位置為「000.000.00.000」，有臺銀營業部函覆網銀登入IP資料可參（見本院卷一第207-208頁），而Ａ０３臺銀和平000帳戶於同日下午1時51分，有以網銀轉帳交易行為之IP位置同為「000.000.00.000」，有臺銀營業部函覆Ａ０３臺銀和平000帳戶網路銀行指定帳戶交易IP資料可稽（見本院卷一第171頁）可稽，比對上開二個帳戶網銀轉帳時間接近、上網地點相同，可認附表一編號2所示網銀匯款行為應係Ａ０３所為，則Ａ０３辯稱其不知上訴人臺銀和平000帳戶網銀密碼，上訴人臺銀和平000帳戶以網銀轉帳交易均係上訴人自為一節，應非屬實，又參以附表一編號4所示匯款135萬其中62萬元部分，係 104年4月9日12時42分自上訴人臺銀板橋000帳戶臨櫃提領轉入，此有臺銀和平分行函送轉帳傳票（取款憑條）可參（見本院卷二第147頁），上訴人與Ａ０３均否認為其等所為，經查，觀諸上開傳票手寫之國字金額「陸貮」萬元之「貮」字，依肉眼比對上訴人本人於100年12月23日所填之臺銀存款憑條上書寫「貳佰柒拾肆萬玖仟元整」之「貳」字（見原審卷一第362頁），以及Ａ０３本人於105年6月13日所填之臺銀匯款申請書上「貮零」萬元之「貮」字（原審卷二第577頁），依筆劃、字體，應與Ａ０３本人之筆跡較為相符（見本院卷二第198、199頁），堪認係Ａ０３臨櫃提款併匯款，足證附表一編號4所示匯款135萬，應係Ａ０３所為，故被上訴人辯稱上開匯款交易係上訴人自行以網銀交易匯予Ａ０２云云，即與事實有違，難認可採。上訴人主張上開臺銀和平000帳戶3筆匯款共320萬7,000元，係Ａ０３未經其同意，擅自以網銀轉帳匯予Ａ０２等情，尚非無據。　②至被上訴人雖辯稱上訴人自86年起擔任法官之職務，每年均須為公務員財產申報，於製作申報表時得知悉其銀行帳戶餘額，Ａ０３自無可能得於未經上訴人同意下而擅自從上訴人銀行帳戶轉匯予Ａ０２，固提出上訴人100年度至105年度公務員財產申報資料為據（見原審卷一第364至370、396頁）。但查，上開財產申報年度，Ａ０２已成年，故上訴人無需一併申報Ａ０２財產狀況，上開財產申報資料亦未附Ａ０２華南000帳戶資料，而觀之上開財產申報資料，所填為上訴人與Ａ０３財產狀況，存款部分則為二人名下銀行帳戶餘額，依上訴人主張，其婚後係將臺銀和平000帳戶、臺銀龍山000帳戶提供Ａ０３作為家庭生活費之用與投資理財等情，檢視臺銀和平000帳戶於上開期間，與Ａ０３華南000帳戶交易多筆，期間匯出款項亦有600多萬元，有上訴人整理之匯出明細可參（見本院卷二第167頁），是依上開申報財產資料，上訴人僅能比對其帳戶每年餘額增減狀況，惟其帳戶既另提供Ａ０３支用家庭生活費與投資使用，期間匯出匯入交易頻繁，倘非有於匯款時特別註記用途，實難僅憑財產申報查詢餘額資料，知悉Ａ０３匯款及用途，更無法憑此認定上訴人確有授權Ａ０３將其臺銀和平000帳戶上開3筆匯款共320萬7,000元匯款贈與Ａ０２之用之行為。況上開匯款金額數十萬甚至上百萬，倘上訴人確有贈與Ａ０２之意，贈與前應會與Ａ０２、Ａ０３有所討論，惟被上訴人均未提出上開期間上訴人有對Ａ０２為贈與意思表示之證據，故被上訴人抗辯，上開款項係上訴人基於贈與之法律關係，自行以網銀轉帳匯款予Ａ０２云云，難認有據，應非實在。至被上訴人另以Ａ０２華南000帳戶為上訴人本人臨櫃辦理申設為約定轉帳帳戶，可證上開臺銀和平000帳戶匯款至Ａ０２華南 000帳戶，上訴人有贈與Ａ０２之意云云，惟設定約定轉帳帳戶功能僅轉帳金額上限較未約定帳戶為高，至於約定用途多端，所在多有，尚無從憑此認定上訴人申設約定轉帳帳戶即係為贈與他方所用，更無從推認上訴人於上開3筆匯款共320萬 7,000元網銀轉帳前，確有授權Ａ０３給付贈與Ａ０２之行為，故被上訴人上開所辯，自無足取。　③基上，自上訴人臺銀和平000帳戶以網銀轉帳至Ａ０２之上開3筆款項共320萬7,000元，為上訴人所有之款項，其非出於贈與給付Ａ０２之意，遭Ａ０３擅自以網銀轉帳予Ａ０２，致其權利受損害，已認定如前，而Ａ０２因此受有利益，該利益與上訴人上開損害同一性無可否認，然Ａ０２未就其取得利益之法律原因即贈與關係舉證以實其說，自不具有取得利益之正當性，揆諸前開說明，上訴人就上開320萬7,000元款項，依民法第17 9條不當得利之規定，先位聲明請求Ａ０２返還，應屬有據，為有理由，應予准許。又上訴人此部分先位聲明既有理由，則其備位聲明請求被上訴人連帶給付上開款項部分，以及Ａ０３就備位聲明行使抵銷抗辯，即毋庸審究，附此敘明。　⑵關於上訴人主張其臺銀龍山000帳戶於附表一編號6-8時間、金額，遭Ａ０３擅自以臨櫃提款轉帳或網銀轉帳至Ａ０２國泰世華 000帳戶、中信000帳戶款項部分：　　上訴人臺銀龍山000帳戶於105年6月13日經Ａ０３臨櫃提款20萬元匯至Ａ０２國泰世華000帳戶，以及於附表一編號7、8所示時間，經由網銀轉帳如附表一編號7、8所示金額至Ａ０２中信000 帳戶等情，為兩造所不爭執（見上揭四、㈥㈦），堪認屬實。上訴人主張上揭3筆匯款款項係其臺銀龍山000帳戶薪資帳戶內之存款，遭Ａ０３未經其同意，擅自提領及使用該帳戶網銀密碼轉至Ａ０２帳戶，經被上訴人否認，並以上情置辯，經查：　⒈Ａ０３抗辯，關於附表一編號7所示匯出予Ａ０２之120萬元，其中1 00萬元係來自Ａ０３匯款前當日15時3分自其臺銀和平000帳戶網銀轉帳100萬元至上訴人臺銀龍山000帳戶，再於當日15時 10分由該帳戶網銀轉帳120萬元至Ａ０２中信000帳戶等情，此有台銀龍山000帳戶交易明細可稽（見原審卷一第269頁），觀諸Ａ０３臺銀和平000帳戶網銀轉帳100萬元前，上訴人臺銀龍山000帳戶餘額63萬9,444元，於網銀轉帳120萬元至Ａ０２中信000帳戶後，餘額為43萬9,444元，可證上開匯予Ａ０２120萬元款項中，其中100萬元為Ａ０３所有款項而使用臺銀龍山000 帳戶轉匯予Ａ０２，應屬可採。故被上訴人抗辯，系爭附表一編號7所示自臺銀龍山000帳戶匯出120萬元之100萬元，係Ａ０３所有，非上訴人所有款項云云，堪認有據，應屬實在。是以上開款項既非上訴人所有，自無損害可言，則上訴人主張上開100萬元款項係Ａ０３未經其同意，擅自從其所有之臺銀龍山000帳戶內存款匯予Ａ０２，致其受有損害，先位聲明依民法第179條規定，請求Ａ０２返還，備位聲明依民法第185條、第1 84條第1項、第2項、第197條第2項、第544條之規定，請求被上訴人連帶返還，均無理由，應予駁回。至Ａ０３抗辯附表一編號6所示臺銀龍山000帳戶於105年6月13日上午11時20分其臨櫃提領匯款至Ａ０２國泰世華000帳戶之20萬元（見原審卷二第677頁），亦為其向富邦人壽公司投保解約所退還之保險費存入臺銀和平000帳戶為定期存款到期後之本息部分，惟上開臺銀和平000帳戶Ａ０３到期定存本息，扣除附表一編號 1所匯出200萬元及上開網銀轉帳至Ａ０３華南000帳戶共88萬5, 000元，迄103年1月24日前，已無所剩（認定理由如上開⑴.2 .②所述，茲不贅敘），故被上訴人抗辯，上開20萬元款項為Ａ０３所有，非上訴人所有款項云云，即非可採。　⒉上訴人主張上開附表一編號6所示Ａ０３臨櫃自臺銀龍山000帳戶匯款之20萬元、附表一編號7所示匯款其中20萬元（即扣除上開⑵⒈本院認定Ａ０３所有100萬元以外之款項，惟Ａ０３爭執為上訴人以網銀轉帳所為）及附表一編號8所示自臺銀龍山000 帳戶網銀轉帳之99萬元（此部分Ａ０３不爭執為其以網銀轉帳所為）共139萬元，應屬上訴人所有臺銀龍山000帳戶之款項，堪可認定。而上訴人主張上開款項，均係Ａ０３未經其同意，擅自匯款至Ａ０２帳戶所為等情，被上訴人雖否認，辯稱係上訴人授權或自行匯款贈與Ａ０２所為。惟查：　①附表一編號6所示上訴人臺銀龍山000帳戶於105年6月13日上午11時20分，確為Ａ０３臨櫃提領並匯款至Ａ０２國泰世華000帳戶之20萬元，此有臺灣銀行匯款申請書可參（見原審卷二第 677頁），益證臺銀龍山000帳戶存摺、印鑑章為Ａ０３所持有及保管，又依上訴人主張，其係將臺銀龍山000帳戶交予Ａ０３，作為家庭生活費及投資等用途，參以上訴人業於105年6月 8日將其臺銀和平000帳戶銷戶未使用，而其臺銀龍山000帳戶匯款前餘額為52萬4,460元（見原審卷一第265-266頁），存款金額非高，衡情，其應無將近一半款項贈與Ａ０２而僅留3 0多萬作為家用之理，而被上訴人未能提出上訴人於105年6 月13日有授權Ａ０３提領20萬元贈與給付Ａ０２之相關佐證，足認附表一編號6所示20萬元款項，係Ａ０３未經上訴人同意，擅自提領匯款予Ａ０２。　②關於附表一編號7匯款120萬元中之20萬元部分（扣除上開⑵⒈ 所認定Ａ０３所有之100萬元部分），被上訴人雖抗辯，該匯款為上訴人自行網銀轉帳贈與Ａ０２，Ａ０３斯時尚不知臺銀龍山00 0帳戶網銀密碼云云。但查，上開臺銀龍山000帳戶於附表一編號7所示106年6月28日下午3時10分所為網銀匯款120萬元行為之IP位置為「00.000.000.000」，有臺銀營業部函覆網銀登入IP資料在卷可參（見原審卷四第135頁），而Ａ０３臺銀和平000帳戶於同日下午3時3分，有以網銀轉帳至臺銀龍山0 00帳戶100萬元交易行為之IP位置同為為「00.000.000.000 」，有臺銀營業部函覆Ａ０３臺銀和平000帳戶網路銀行指定帳戶交易IP資料可稽（見本院卷一第171頁）可稽，比對上開二個帳戶網銀轉帳時間接近、上網地點相同，可認附表一編號7所示網銀匯款行為應係Ａ０３所為，則Ａ０３辯稱其斯時不知上訴人臺銀龍山000帳戶網銀密碼，上開網銀轉帳交易係上訴人自為一節，應非屬實。故上訴人主張上開附表一編號7 匯款120萬元中之20萬元部分，係Ａ０３未經其同意，擅自以網銀轉帳匯予Ａ０２等情，應屬可採。　③關於附表一編號8匯款99萬元部分，被上訴人就上開款項係Ａ０３於106年10月25日上午7時24分，以臺銀龍山000帳戶網銀密碼登入後以網銀轉帳匯至Ａ０２中信000帳戶一節不爭執，辯稱係上訴人授權Ａ０３匯款贈與Ａ０２云云。但查，上訴人與Ａ０３於1 06年10月24日至10月25日凌晨，因上訴人生活費、家事分工及甲○○離家問題，發生嚴重齟齬，上訴人指摘Ａ０３每月給與之生活費用過低，並需自行負責家事清潔工作，且對甲○○長期精神虐待；Ａ０３則質疑上訴人與女性友人曖昧互動，從未關心照顧家庭，並以鋒利言詞辱罵上訴人，上訴人於兩造爭吵後翌日即106年10月25日上午9時，前往臺灣銀行新北市政府簡易分行欲更換其臺銀龍山000帳戶之存摺、提款卡及網路銀行授權密碼時，發現Ａ０３於同日上午7時24分，已由網銀將臺銀龍山000帳戶內之存款99萬元，轉匯至Ａ０２中信000帳戶，餘額僅剩1,659元，上訴人即於同日離家分居等情，此經另案離婚事件本院108年度家上字第266號確定判決理由中所是認（見本院卷二第332-334頁），足見上訴人與Ａ０３於附表一編號8所示106年10月25日上午7時24分Ａ０３以網銀轉帳匯款99萬元至Ａ０２帳戶前，已有因財務等問題，發生劇烈爭執，上訴人並指摘Ａ０３每月給與之生活費用過低，衡情，上訴人顯無可能於斯時授權Ａ０３將其臺銀龍山000帳戶內存款除千元零頭外，全數贈與給付Ａ０２，又被上訴人亦未提出上訴人確有授權Ａ０３提領99萬元贈與給付Ａ０２之相關佐證，故上訴人主張上開附表一編號8匯款99萬元，係Ａ０３未經其同意，擅自以網銀轉帳匯予Ａ０２等情，堪認可採。　④綜上，上訴人主張，附表一編號6所示匯款20萬元、附表一編號7所示匯款120萬元中之20萬元、附表一編號8所示之匯款9 9萬元共計139萬元，均係Ａ０３未經其同意，擅自自其臺銀龍山000帳戶匯款予Ａ０２，致其權利受損害，已認定如前，Ａ０２因此受有利益，該利益與上訴人上開損害同一性無可否認，然Ａ０２未就其取得利益之法律原因即贈與關係舉證以實其說，自不具有取得利益之正當性，揆諸前開說明，上訴人就上開139萬元款項，依民法第179條不當得利之規定，先位聲明請求Ａ０２返還，應屬有據，為有理由，應予准許。又上訴人此部分先位聲明既有理由，則其備位聲明請求被上訴人連帶給付上開款項部分，以及Ａ０３就備位聲明行使抵銷抗辯，即毋庸審究，附此敘明。　　⑶綜上，上訴人先位主張附表一編號2所示匯款200萬元、編號3 所示58萬7,000元、編號4所示匯款135萬元其中之62萬元等3 筆自其臺銀和平000帳戶以網銀轉帳與Ａ０２之款項，以及附表一編號6所示匯款20萬元、編號7所示匯款120萬元中之20萬元、編號8所示之匯款99萬元等3筆自其臺銀龍山000帳戶以網銀轉帳與Ａ０２之款項共459萬7,000元，係Ａ０３未經其授權或同意，擅自將上訴人所有存款轉至Ａ０２銀行帳戶之款項，致其權利受損害，Ａ０２因此受有利益，且不具有取得利益之正當性，依民法第179條不當得利之規定，先位之訴請求Ａ０２返還459萬7,000元本息，應屬有據，為有理由，應予准許；逾上開金額之款項部分，均難認屬上訴人所有或委請Ａ０３管理之存款，自難認上訴人受有何損害，故上訴人先位之訴依民法第179條，備位之訴依民法第185條、第184條第1項、第2 項、第197條第2項、第544條等規定，請求被上訴人連帶賠償，或請求Ａ０３賠償，均無所據，難認有理，應予駁回。㈡上訴人請求Ａ０２返還系爭房地部分：　　　 ⑴上訴人先位主張依民法第416條第1項第1款規定撤銷贈與Ａ０２系爭房地之債權行為，請求依民法419條第2項規定返還部分：　上訴人主張Ａ０２有附表二所示之故意侵害上訴人行為，構成民法第416條第1項第1款撤銷贈與事由，其已於108年1月4日，對Ａ０２為撤銷系爭房地贈與之意思表示云云，均為Ａ０２所否認，並以上情置辯。按受贈人對於贈與人，有對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同，民法第416條第1項第1款、第2項定有明文。又按依民法第416 條立法理由觀之，此款規定係為懲罰受贈人之加害及忘惠行為而設，而受贈人對於贈與人等之加害或忘惠行為，並不僅限於對其等人格權之侵害行為一端，法條文亦無明文排除受贈人對於贈與人等之財產權上故意之加害行為。且人格權與財產權均屬贈與人等之重要法益，受贈人對於贈與人等財產權故意加害行為之可非難性，如趁贈與人外出時放火燒毀贈與人之住家，或騙光贈與人僅存之積蓄，非必低於受贈人對於贈與人等人格權故意加害行為之可非難性，應無限制贈與人僅得於受贈人為人格權之故意加害行為時，始得撤銷贈與之必要。惟不問係就人格權或財產權之侵害，受贈人之故意侵害行為之強度與可非難性，均有高低之別，可否撤銷贈與，宜由法院依個案具體情形，審酌誠信原則、禁止權利濫用原則等為判斷（參本院暨所屬法院 106 年法律座談會民事類提案第6號審查意見及補充理由）。經查： ⒈上訴人主張Ａ０２有附表二編號1於105年6月間，對其為附表二編號1所示施暴行為，所提出之照片（見原審卷一第186頁至第1 93頁），僅見有筆電、螢幕、床單破損之畫面（見原審卷一第186頁至第193頁），然無從認定該等物品受損之原因，自亦無從證明係因Ａ０２對上訴人施暴所致，另上訴人提出之錄音譯文（見原審卷一第194頁至第196頁），觀其上內容，均為其與Ａ０３二人間對談，僅見雙方爭執、謾罵，指責對方不是，尚無從證明Ａ０２有對上訴人為其指訴之施暴行為。況且，上訴人係於108年1月4日以存證信函對Ａ０２為撤銷系爭房地贈與之意思表示，有存證信函及送達回證可稽（見原審卷一第86-90 頁），其以上開事由行使該撤銷權時，亦逾民法第416條第2 項前段所定之1年除斥期間，故上訴人以上開事由主張撤銷對Ａ０２所為系爭房地贈與行為，難認有據。至上訴人以Ａ０２於另案離婚事件到庭作證時，有如附表二編號2所列相關不實陳述而構成偽證行為，並提出另案離婚事件一審原法院107年度婚字第158號107年11月27日言詞辯論筆錄為據（見原審卷一第1 98-213頁），然按刑法第168條規定，於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，成立偽證罪。所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於偵查、裁判之結果者而言。蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使偵查、裁判陷於錯誤之危險，即屬之，不以結果之發生為必要；一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。至所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言（最高法院101年度台上字第3315號判決意旨參照）。可知刑法偽證罪是否構成，係以證人於檢察官偵查或法院審理時，對案情有重要關係事項為虛偽陳述，致足以影響於偵查、裁判之結果者，屬侵害國家法益之犯罪，而是否構成刑事偽證罪，係以其虛偽陳述之事項，是否足始執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查陷偵查或審判於錯誤之危險者，並非有虛偽陳述行為即構成，且該犯罪行為性質屬侵害國家法益之犯罪，並不涉及對於贈與人個人法益之侵害，是以上訴人以Ａ０２於另案離婚事件一審到庭作證，對於Ａ０３有無對其施暴力行為、家中金錢管理、出國花費及家中何人遛狗等事項所為陳述，不論是否有不實陳述之情形，難認足以影響另案離婚事件審理法官裁判之結果，且偽證罪屬侵害國家法益之犯罪，尚不涉及對於贈與人個人法益之侵害，上訴人執此主張其得撤銷對Ａ０２所為系爭房地贈與行為云云，無從採憑。至上訴人以Ａ０２侵占系爭款項，主張其得撤銷對Ａ０２之贈與云云，經查，上訴人臺銀和平000帳戶及臺銀龍山000帳戶內所有之459萬7,000元款項確有遭Ａ０３未經上訴人授權或同意，擅自以網銀轉帳至Ａ０２帳戶，受有損害，Ａ０２應負不當得利返還之責，固認定如前，惟衡酌上開不法行為係Ａ０３所實施，Ａ０２縱因此獲取利益，難謂有對上訴人為故意侵害之行為，審酌其可非難性不高，依前開說明，上訴人依民法第416條第1項第1款前段規定，主張行使撤銷對Ａ０２系爭房地贈與行為，亦非可採。 ⒉綜上，上訴人執以上情，主張Ａ０２對其有故意侵害之行為，依民法第419條第1項規定行使撤銷贈與，於法未符，則上訴人依民法第179條規定，先位之訴請求Ａ０２返還系爭房地，即無理由。 ⑵上訴人備位主張依民法第92條第1項規定，撤銷贈與Ａ０２系爭房地之意思表示，依不當得利請求Ａ０２返還系爭房地部分：　按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項、第2項定有明文。上訴人主張因Ａ０３前向上訴人謊稱其要出售○○○路房地，因上訴人名下有系爭房地，致其無法使用一生一次之土地增值稅免稅優惠，其乃陷於錯誤，將系爭房地贈與Ａ０２，其業於108年1月4日以存證信函為撤銷贈與之意思表示，為Ａ０２否認，並以上情置辯。上訴人固提出存證信函及財政部節稅秘笈、好房網之網路報導為據（見原審卷一第88-90、318-324 、326-328頁），然查，Ａ０２抗辯，Ａ０３前於92年至93年間，曾因房屋仲介之過失，而於其出售前所有之台北市○○區○○路○段之房地時，誤使用一生一次土地增值稅優惠（即土地稅法第3 4條之增值稅減免優惠），即對信義房屋仲介有限股份公司等提起民事侵權行為損害賠償事件，為上訴人所明知等情，並提出原法院93年度訴字第4398號損害賠償事件之起訴狀及判決書分別在卷可稽（見原審卷一第478-490頁），衡以上訴人斯時與Ａ０３共同生活，感情尚未破裂，且擔任法官，對於Ａ０３出售上開台北市○○區房地而與仲介間有糾紛進而訴訟，應有所知悉，故Ａ０２辯稱上訴人就其於出售○○○路房地前，早知Ａ０３無法使用一生一次土地增值稅優惠，應屬可信，難認上訴人有遭Ａ０３以上開事由詐騙而為贈與之可能。再者，上訴人縱使當時誤認其名下需無不動產才得使Ａ０３可使用土地增值稅優惠，始將系爭房地贈與予Ａ０２，惟僅涉及其贈與動機之錯誤，難認其有贈與意思表示錯誤之情事，自與民法第92條之要件不符。況且，縱令上訴人主張其贈與Ａ０２系爭房地係遭Ａ０３詐騙所為之意思表示，然其未舉證證明Ａ０２當時知悉或可得而知Ａ０３之詐欺行為，則上訴人依民法第92條撤銷贈與系爭房地予Ａ０２之意思表示，亦於法未符。故上訴人備位主張依民法第92條第1項、第179條規定，請求Ａ０２將系爭房地所有權移轉登記予其名下，亦非可取。六、從而，上訴人就請求金錢給付部分，先位之訴依民法第179 條規定，請求Ａ０２給付459萬7,000元，及自109年2月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾上開准許部分之請求金錢給付、返還系爭房地部分，先位之訴及備位之訴均無理由，不應准許。是以原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第二十二庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃珮禎　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張嘉芬　　正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　余姿慧　　　　　　附表一　　編號時間轉出之上訴人銀行帳戶金額轉帳方式轉入Ａ０２之銀行帳戶被上訴人抗辯：Ａ０３存入或匯款之金額（共631萬7,000元） 1 101年12月27日上午10時14分臺銀和平000帳戶 200萬元網銀轉帳華南000帳戶 200萬元 2 103年1月13日下午1時30分臺銀和平000帳戶 200萬元網銀轉帳華南000帳戶 3 103年1月14日上午10時15分臺銀和平000帳戶 58萬7,000元網銀轉帳華南000帳戶 58萬7,000元 4 104年4月9日下午4時12分臺銀和平000帳戶 135萬元網銀轉帳華南000帳戶 73萬元 5 105年4月7日下午2時51分臺銀和平000帳戶 200萬元網銀轉帳華南000帳戶 200萬元 6 105年6月13日上午11時20分臺銀龍山000帳戶 20萬元臨櫃提匯國泰世華000帳戶 7 106年6月28日下午3時10分許臺銀龍山000帳戶 120萬元網銀轉帳中信000帳戶 100萬元 8 106年10月25日上午7時24分臺銀龍山000帳戶 99萬元網銀轉帳中信000帳戶附表二：編號時間侵害方式所涉刑法條文 1 105年6月間Ａ０３夥同Ａ０２至上訴人職務宿舍（臺北市○○○路0段00巷00號○0），為要脅上訴人交出網路銀行密碼，以瓷器杯碗投擲上訴人，碎片反彈致電視螢幕破裂。第281條施強暴於直系血親尊親屬罪；第304條強制罪。 2 107年11月27日Ａ０２於上訴人與Ａ０３間另案離婚事件一審（原法院107年度婚字第158號事件）到庭作偽證： ①就是否曾於○○○路住處臥室以手抓上訴人下體乙節。 ②就家中金錢由何人管理乙節。 ③就其與Ａ０３出國花費由何人之資金支付乙節。 ④就家中何人遛狗、餵狗乙節。第168條偽證罪。 3 如附表一所示之時間Ａ０２提供其帳戶予Ａ０３共同侵占上訴人存款。第335條侵占罪。

2024-11-13

TPHV-111-重上-199-20241113-1

易

臺灣嘉義地方法院

行使偽造特種文書

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度易字第906號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告張建和張嘉碩上列被告因行使偽造特種文書案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7111號、第8349號），本院判決如下：主文張建和共同犯行使偽造特種文書罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之偽造車牌號碼「TDS-9789」號車牌貳面沒收。張嘉碩共同犯行使偽造特種文書罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、張建和與張嘉碩為兄弟，2人均明知張建和使用之車牌號碼0 00-0000號自用小客車車牌因故已遭吊扣，為能繼續駕駛自用小客車上路，竟共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，先由張嘉碩於民國113年3月26日某時許，以社群平台FACEBO OK向真實姓名年籍不詳，臉書暱稱「陳瑋」之人，約定購買偽造之車牌號碼「TDS-9789」號車牌2面（此車牌號碼原為方鏡盈所有，下稱本案車牌），再由張建和支付價金後取得本案車牌，復懸掛在前開自用小客車後行駛在一般道路而行使之，足以生損害於方鏡盈及公路監理機關對於車籍、車牌、行車之許可管理、警察機關對道路交通稽查之正確性。嗣張建和於同年6月13日23時20分許，駕駛懸掛本案車牌之前揭自用小客車行經嘉義市○區○○路0段000號前，經警攔檢後查悉上情，並扣得本案車牌。二、案經方鏡盈訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官，以及臺灣嘉義地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由一、本案認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院表示同意作為證據（本院卷第67至69頁），本院審酌上開證據資料做成之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以此作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。就非供述證據，亦查無證據證明公務員有違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示而為合法調查，亦有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告張建和在本院審理時坦承不諱，被告張嘉碩則固坦承有向「陳瑋」約定購買本案車牌等節，惟矢口否認有何行使偽造特種文書之犯行，辯稱：被告張建和打電話跟其說被告張建和之車牌被註銷半年，要其幫他找事故車之車牌，「陳瑋」亦稱係事故車車牌，況且本案車牌也不是其使用等語。經查：㈠被告張建和之上開自白，核與證人即同案被告張嘉碩在偵查及本院之證述、證人即告訴人方鏡盈之警詢證述相符（警卷第7至9頁；偵字第8349號卷第9至10頁；本院卷第65頁、第7 1至73頁），並有車輛詳細資料報表1份、現場照片2張、本案車牌照片3張、暱稱「陳瑋」之Facebook帳號截圖2張及被告張嘉碩與「陳瑋」之Messenger對話紀錄截圖6張等件在卷可佐（警卷第15至19頁；偵字第7111號卷第17頁），以及扣案之本案車牌附卷可憑，足認被告張建和之任意性自白與事實相符，堪以認定。　㈡又被告張嘉碩透過Facebook向「陳瑋」約定購買本案車牌，復由被告張建和付款後取得本案車牌，被告張建和並使用本案車牌上路乙情，為被告張嘉碩所不爭執，並有上開證據可證，此部分事實，洵堪認定。　㈢證人方鏡盈在警詢證稱：車牌號碼「TDS-9789」號車牌是其所申請使用，並未提供給他人使用，其不知道車牌號碼「TD S-9789」有遭人冒用，是因為監理站似因同一時段有兩個相同車牌被照到而通知其等語（警卷第8頁）。是車牌號碼「T DS-9789」號實係由證人申請使用，自始未提供或授權與被告2人使用，則本案車牌自非真正。再者，細繹被告張嘉碩與「陳瑋」之上開對話紀錄截圖，「陳瑋」在被告張嘉碩詢問「號碼自選嗎」時回覆「對的，也有現牌」，並提供可供選擇之車牌號碼共11組讓被告張嘉碩挑選，而在被告張嘉碩表示「確定號碼跟您說」時，回覆「好的」「如果客制車牌大約10天左右會收到」等語（警卷第17至18頁），由前對話可知，「陳瑋」除提供「現牌」外，亦有「客製化」服務，「陳瑋」係被告張嘉碩在網路上所找真實身分不詳之人，殊難想像被告張嘉碩對於何以「陳瑋」除有多組「現牌」外，尚可「客製化」車牌一情毫無懷疑「陳瑋」販賣之車牌來源為何。又被告張嘉碩名下有2台自用小客車，有其財產申報資料可查（本院卷第25至26頁），則其對於車牌號碼需向公路監理機關申請取得一情，實難諉為不知。是被告張嘉碩對於在網路上向不明人士購買來源不明，並且尚可客製之車牌應係偽造一情，自應已瞭然於心。　㈣按共同正犯乃係二個以上之行為人，基於共同行為之決意，各自分擔犯罪行為之一部，而共同實現犯罪構成要件，換言之，即二個以上之行為人形成一犯罪共同體，各行為人間彼此以其行為互為補充，在共同協力及行為分擔、角色分配下，共同完成犯罪，由於每一個參與者，均係共同決意之實踐者，故刑法評價上應互相承擔彼此之責任。被告張建和為實際使用本案車牌之人乙情，業如上述，惟被告張嘉碩亦自承係因被告張建和向其表示牌照號碼被註銷，才向「陳瑋」聯繫及約定購買本案車牌等語（本院卷第71頁），是被告張嘉碩就被告張建和取得本案車牌之用途顯有認識，被告張嘉碩基於上開認識，與「陳瑋」聯繫並約定購買本案車牌之行為，實屬被告張建和取得並使用本案車牌不可或缺之部分，足認被告2人之行為相互補充，共同協力遂行行使偽造特種文書行為，故被告張嘉碩與被告張建和2人就行使偽造特種文書行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈤被告張嘉碩固以前詞辯稱，惟「陳瑋」顯非公路監理機關，「陳瑋」之真實姓名年籍亦均不詳，由2人之對話紀錄中亦未見「陳瑋」有提供任何資料足使被告張嘉碩信任「陳瑋」所出售之車牌為真正，故被告張嘉碩空言辯稱與其無關等節，自非可採。㈥綜上，被告2人上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠按汽車牌照係公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則第8條前段之規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212條所列特許證之一種（最高法院63年度台上字第1550號判決意旨參照）。故核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。　㈡被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，已如上述，為共同正犯。　㈢爰審酌被告2人均明知被告張建和使用之自用小客車車牌號碼已遭吊扣，而不能上路行駛，竟為圖違規使用自用小客車之利益，向真實姓名年籍不詳之人取得本案車牌懸掛上路，損害於告訴人及公路監理機關對於車籍、車牌、行車之許可管理、警察機關對道路交通稽查之正確性，所為實屬不該；惟考量被告張建和在本院坦承犯行，而本案起因亦係被告張建和之需求所為，另被告張嘉碩則係尋找至本案車牌之分工，以及衡量本案被告張建和之動機並非極具惡意；暨兼衡被告 2人在本院自陳之智識程度、職業，以及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、扣案之偽造車牌號碼「TDS-9789」號車牌2面，係被告張建和所有且供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第 216條、第212條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案由檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　刑事第三庭法官方宣恩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官吳明蓉附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

2024-11-01

CYDM-113-易-906-20241101-1

訴

臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第160號 113年10月17日辯論終結原告劉乙均訴訟代理人官振忠律師被告國防部海軍司令部代表人唐華訴訟代理人湯詠程林尚威孫有寬上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國11 2年12月15日112年決字第326號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：　　原告係被告所屬海軍○○大隊○○隊中士副分隊長，於民國112 年7月28日遭同單位○○隊A女申訴其於同年6月4日4時許，疑似利用與A女在租屋處餐敘後酒醉之際乘機性交。另原告已有穩定交往之同單位女友，且A女與原告女友原為朋友，因本案致同袍感情生隙，影響單位和諧，肇生內部管理困擾，經被告查證屬實，據於112年8月18日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），決議核予大過2次懲罰，並以112年8月23日國海人○字第1120069144號令（下稱原處分）核定該懲罰。原告不服，循序提起本件訴訟。二、原告主張略以：㈠、原處分懲罰事由不明確，違反一般公認之價值判斷標準：　⒈原處分懲罰原告何行為不明確、「於同單位已有穩定交往之女友（女友與A女亦為朋友）」是否為懲罰事由？如原告於同單位已有穩定交往之女友（但女友與A女並非朋友），或如原告於同單位無穩定交往之女友，或如原告無穩定交往之女友，是否應予懲罰？如無致同袍感情生隙，影響單位和諧，肇生內部管理困擾，是否應予懲罰？上開懲罰事由，行為過犯不明確，違反行政程序法第5條規定行政行為之內容應明確。　⒉未婚男女間之性行為，縱然各自有其他男女朋友，不違反現行法令，原處分記載原告已有女友，且與A女為朋友云云，僅屬道德層面，列為懲罰事實基礎，違反一般公認價值判斷標準。㈡、原處分對於言行不檢之認定流於恣意，涵攝明顯錯誤：　被告透過評議會認定及判斷原告之行為是否構成「言行不檢」，除流於恣意外，其法律概念涉及事實關係，涵攝亦有錯誤。㈢、原處分之作成，基於錯誤之事實認定：　⒈本件是否有「致同袍感情生隙，影響單位和諧，肇生內部管理困擾」之事實？原告與A女發生性行為後，是否有導致上開情形？同袍感情生隙係指哪些同袍發生感情生隙？影響單位和諧係如何影響單位和諧？肇生內部管理困擾係內部管理有何困擾？其認定之證據為何？原處分無證據逕為上開事實及因果關係存在之認定，並作為懲罰基礎，是原處分基於錯誤之事實認定而作成判斷。又A女並無提出申（告）訴，只是不想看到原告，表達想留於本大隊，本件是否有「致同袍感情生隙，影響單位和諧，肇生內部管理困擾」之事實，亦非無疑。　⒉原處分未認定原告利用A女陷入酒醉不能或不知抗拒之狀態仍與A女性交，而有乘機性交之犯意，僅單純認定在A女酒後與之發生性行為，卻將法紀調查結案報告（下稱調查報告）列為懲罰參酌，顯然出於錯誤之事實認定。　⒊A女未提出申（告）訴，訴願決定認：「……於112年7月28日遭同單位○○隊A女申訴其於同年6月4日0400時許疑似利用與A女在租屋處餐敘後酒醉之際乘機性交」，出於錯誤之事實認定。㈣、原處分之懲度違反比例原則：　最高行政法院111年度上字第610號判決之案例，係已婚身分外遇之情節，遭懲罰大過2次。原處分未認定原告利用A女陷入酒醉不能或不知抗拒之狀態仍與A女性交，而有乘機性交之犯意，僅認定在A女酒後與之發生性行為，原告為未婚身分，且A女未提申（告）訴，原告女友對此事件對A女不諒解，與原告感情更好，被告未審酌動機、目的、手段、所生損害程度、行為後態度，包括僅係個人交友感情層面，與公務無關，公益性低，事後獲得女友原諒，與其他相同案例處罰比例有所失衡，給予原告大過2次之懲罰，違反比例原則。原告在營期間並無懲罰紀錄，僅因此單一事件即對原告懲罰大過2次，導致原告遭考核不適服退伍，頓失工作權，採取之方法顯然過重，與其欲達成處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則。㈤、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯略以：㈠、原處分程序合法：　⒈被告於112年8月18日召開評議會，由被告人事軍務處處長賀○ ○少將指定成員6人，男性成員3員、女性成員3員（性別比例符合成員總數3分之1要求），法律專業成員1員，由副主官（副處長）擔任主席，各成員係相關主管，且與懲罰案件有關之學識經驗，符合陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）規定。　⒉成員6員全數出席，決議記大過2次5票（主席未投票），符合懲罰法表決票數比例規定，並簽奉被告人事軍務處處長少將核定。　⒊評議會開會通知送達程序及陳述意見權：　　被告於112年8月17日11時52分許，將同年月18日14時召開之評議會開會通知送達原告，給予超過24小時之準備時間，且原告到會陳述意見。㈡、原處分之依據與事由均屬允當，未違明確性、法律保留等原則：　⒈被告常透過各類時機宣導官兵於單位與異性同袍相處應恪遵性別互動分際，秉持誠信自律，相互尊重原則，不得因私人情誼，分化團隊向心力，影響任務與工作推動等，意義尚非難以理解。　⒉原告明知A女與其女友為同單位之好友關係，且A女於112年6 月3日深夜業飲用為量不少之高濃度酒精飲品而陷入酒醉狀態，原告處於正常、完全之意識，原告卻與A女發生性關係，事後造成A女感受不舒服、恐慌以及原告同單位女友與A女心生嫌隙，影響單位和諧。原告上開行為客觀上有「行為踰越規範及破壞紀律」之情事，屬國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第29條第1款規定「行為不檢」，該當於懲罰法第15條第14款規定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」。㈢、原處分未基於錯誤事實之認定：　⒈○○大隊士官督導長林○○士官長於112年7月5日經A女反映曾遭原告違反意願發生性關係等情，林士官長遂向大隊輔導長穆 ○○少校回報，經大隊輔導長穆少校、○○隊輔導長黃上尉、○○ 隊輔導長謝中尉訪談A女、原告等相關人員後，認有涉法疑慮，依國軍法紀調查作業應行注意事項第10點第2款規定，：「國軍單位肇生軍（風）紀事件，除具名檢控犯罪者，由轄管法務部門實施法紀調查外，應由業管會同監察部門與法制官先行查證及蒐整相關資料，並依下列程序辦理：（二）違失行為涉及刑責者，單位應載明涉嫌犯罪事實與罪名、違失行為態樣及相關懲罰規定，檢卷報請轄管單位法務部門實施法紀調查。」，以112年8月11日○○大隊字第1120065656號呈報請被告實施法紀調查。　⒉被告收受○○大隊呈文後，擇派督察長室法務組軍法官陳○○中校、陳○○中校、法制官黃○○中尉等3員實施法紀調查，並於1 12年8月14日假國防部南部法律服務中心約詢室，約詢A女、原告及○○隊詹○○下士（原告女友）等人，並查閱相關通訊紀錄。　⒊被告法務組於112年8月15日完成法紀報告，查原告明知A女已陷入酒醉，且自身女友與A女為同單位朋友，卻仍與A女發生性行為，原告隔日亦因A女酒醒後感受不舒服，而主動向A女致歉等情，且本案A女、原告及其女友等人心生芥蒂，實難續於同單位共同服務，使被告迫以調整人員職務、駐地等，足認本案已致同袍感情生隙，影響單位和諧，肇生內部管理困擾。　㈣、評議會成員於會議中針對原告違失行為，依懲罰法第8條第1 項各款規定審酌各事項，認其明知A女陷入酒醉，且自身女友與A女同為單位朋友，仍與A女發生性行為之違失行為明確，且原告於行為當下意識清楚，依其智識程度及所擔任職務而言，理當知悉性別相處規範，況部隊已三令五申強調宣導有關性別分際要求，原告身為領導幹部，未能以身作則，進而發生此事件，影響單位榮譽及士氣等情，經審究原告違失情節之輕重，為達懲罰法維護軍紀，鞏固戰力，導正現役軍人之違失行為等目的，經成員投票決議大過2次之懲罰，符合比例原則。㈤、並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：㈠、應適用之法令及說明：　⒈按懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第 15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」考諸懲罰法第15條第14款立法理由略以：因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定等語，準此，懲罰法第15條第14款係因考量現役軍人應受懲罰違失行為態樣繁多，難以法律鉅細靡遺予以規範，故就現役軍人應受懲罰之違失行為樣態，授權國防部頒定法令以補充之。因此，國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1條規定參照）。而軍風紀規定第2 9條第1款規定：「違規：（一）……言行不檢」屬於國軍違紀態樣之一。是以，軍風紀規定第29條第1款乃國防部依據職權，參照懲罰法第15條規定之本旨而訂定，據以補充未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與立法目的相符，尚無違反法律保留原則，被告自得援以為懲罰之依據。　⒉懲罰法第13條第4款規定：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。……。」第30條第1項、第2項、第4項前段、第5項前段及第6項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會。……。（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」　⒊按懲罰法施行細則第2條第1項第2款規定：「本法第二十九條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：……。二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」依上開法條所附懲罰權責劃分表規定，對士官施以大過之懲罰者，其核定長官須為上校階以上（上校、少將、中將、上將、參謀總長、國防部長）；另同施行細則第4條規定：「各級指揮官或主官之懲罰權責，依其現任職務編階為準，代理者以其所代之職務編階為準；被懲罰者之身分，以開始實施調查時編階為準。但高階低用或不占編階人員及士官、士兵，以現階為準。」第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」準此，權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查；調查結果認為有施以記過之必要時，應由主官編階為上校以上之機關、部隊召開評議會決議之，而該評議會，應由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。是前述權責長官，係指有權核定重大懲罰之權責長官，故調查結果認為有施以記過懲罰之必要時，自應簽奉有權核定撤職之權責長官核定後召開評議會，方能使事權相符；而所謂權責長官，以職務編階為準，被懲罰者之身分，則以開始實施調查時編階為準。㈡、如事實概要欄所載事實，有原告112年7月20日事件經過報告書（原處分機關答辯書證物［遮蔽版］［下稱被告答辯可閱覽卷］第38至39頁，訴願可閱覽卷第25至26、52至53頁）、A女 112年7月28日性騷擾事件申訴書（被告答辯可閱覽卷第20頁，本院卷第135頁）、原告112年8月14日事件經過報告書（訴願可閱覽卷第144至145頁）、被告112年海主調字第3號調查報告（被告答辯可閱覽卷第24至28頁，本院卷第129至133 頁）、被告人事軍務處112年8月17日簽（被告答辯可閱覽卷第4至6頁）、被告人事軍務處112年8月17日國海人○字第112 0067021號（開會通知單）稿（被告答辯可閱覽卷第7至8頁）、被告人事軍務處112年8月18日評議會編組表（被告答辯可閱覽卷第9頁）、被告人事軍務處112年8月18日評議會簽到表（被告答辯可閱覽卷第10頁），被告人事軍務處112年8 月18日評議會投票單（被告答辯可閱覽卷第12至16頁）、被告112年8月18日人事軍務處評議會會議紀錄（訴願可閱覽卷第61至75、151至165頁，本院卷第33至47、173至187頁）、原處分（訴願可閱覽卷第8至10、21至23、48至50、100至10 2、116至118、126至128頁，本院卷第21至23頁）、國防部1 12年決字第326號訴願決定書（訴願可閱覽卷第77至82、83 至88頁，本院卷第25至31頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。㈢、原處分尚無違誤：　⒈A女於性騷擾事件申訴書記載：其於當日22時，與原告吃飯、喝酒，喝4、5杯無意識後，下一次有意識時，原告已經在其身上，又無意識了，隔日上午起床時，發現自己沒穿褲子，馬上逃離現場到客廳，後來直接叫學弟來載其回營區等語（被告答辯可閱覽卷第20頁，訴願不可閱覽卷第76頁，本院卷第135頁），於晤談時供稱：其與詹○○及其男友原告為好友，3人經常相約吃飯、喝酒，於6月初時，其與詹○○及友人一同去游泳，結束後一同返回原告住處，詹○○告知可以借宿他們家（睡客廳），詹○○收假後，家中只剩其與原告，惟原告又出門，只留其於家中，當晚原告返家後，2人在客廳用餐、飲酒及聊天，飲酒時原告曾表示可以到房間睡覺，其拒絕並表示睡客廳即可，其約喝4至5杯高粱後無意識，不記得如何上樓，待下次有意識時，發現自己在房間内且原告在其身上，隨後又無意識，直至隔日早上起床，發現原告躺在旁邊且自己褲子在床邊地上，其感到恐懼，立刻離開房間，並致電學弟來載其返營等語（被告答辯可閱覽卷第30至33頁，本院卷第137至140頁），於被告調查詢問時供稱：我與原告、詹○○先前就共同討論要到原告家喝酒，我原本打算喝完酒後就坐車返營，但詹○○建議我睡她家（詹○○與原告同住一屋），我於112年6月3日10時許，與詹○○相約去游泳，泳畢，我與詹○○到原告家，詹○○於同日15時許，先收假返營，留我一人在原告家中，屋內沒有其他人，同日21時許，原告始返家，我們開始在客廳喝酒，原告拿出白譚裝高粱酒，我用一口杯喝高粱酒，喝到翌（4）日淩晨4點，約喝了4至5杯就沒有意識。淩晨4點多在客廳沙發睡著後，中間醒來發現我躺在床上，看到原告壓在我身體上面，正對我進行性器對性器接合的性行為，我有跟原告說不要，接著我又昏睡過去。大約 7或8點多醒來，醒來地點在原告房間床上，我醒來時只有穿 T恤上衣及內褲，內衣和短褲在床旁邊，身旁是原告，原告只有穿內褲。112年7月5日晚上，我與○○隊士督長林○○以及○ 隊學長學弟酒聊天時，我提到去原告家中時，我的情緒有點失控，林○○即打斷我，隔日找我瞭解後，始知悉案情等語（訴願不可閱覽卷第71至75頁）。被告所屬海軍○○大隊○○隊士官督導長林○○於晤談時供稱：其於112年7月5日與A女、○○隊少數弟兄飲酒，A女將本事件拿出來討論，並稱已醉到失去意識，醒來後發現與原告發生關係，當時其他弟兄猜測原告是否有下藥等情等語（被告答辯可閱覽卷第36頁，本院卷第 143頁），經核A女就其與原告女友為朋友關係，原告與女友為同單位，原告於上開時間、地點，於其飲用酒類後，與其發生性行為等節，前後供述始終一致，且A女於案發後在與○ ○隊士官督導長、學長及學弟等聊天時，供稱酒後失去意識，醒來時發現與原告發生關係之陳述，與林○○之陳述互核相符。再者，衡諸常情，倘若A女同意原告與其發生性行為，A 女自無可能於112年7月5日與○○隊士官督導長、同袍聚會時，當眾提及其與原告發生性行為乙事時情緒失控。復以A女於性騷擾事件申訴書記載：其完全不想看到原告等語（被告答辯可閱覽卷第20頁，本院卷第135頁），於晤談時供稱：原告起床並詢問其是否介意昨天的事，其覺得不舒服，想快點離開，事後其對原告態度冷淡，雖然原告想跟其對話，但其均不理睬，其不要再看到原告，看到原告會想到此事件，造成其心裡不舒服等語（被告答辯可閱覽卷第31至33頁，本院卷第139至140頁）；原告於事件經過報告書記載：112年6 月4日，因察覺A女態度神情與昨日相差甚大，於是詢問是否在意昨晚發生的事情，A女表示會，其有向A女道歉。事後其與A女明顯互動及關係已不像以往熱絡等語（被告答辯可閱覽卷第39頁），於晤談時供稱：隔天起床時，A女已在客廳，但對其態度轉變，其發現不對，詢問A女是否讓她覺得不舒服並且道歉等語（被告答辯可閱覽卷第35頁，本院卷第14 2頁），於評議會時供稱：起床後就有感受到A女表情有點奇怪等語（訴願可閱覽卷第64、154頁，本院卷第36、176頁）；被告所屬海軍○○大隊大隊長劉○○於評議會時供稱：原本A 女與原告之前聯繫是比較熱絡，但事發後，互動、聯繫有顯著的減少，A女會盡量迴避碰到原告等語（訴願可閱覽卷第7 2、162頁，本院卷第44、184頁），足見原告與A女間，因發生性行為乙事，漸生芥蒂。原告於評議會時供稱：女友覺得 A女很不應該，覺得如果A女今天是抱持想要玩的心態，就不應該在後續搞這些事情，而且都事發這麼久了，女友對A女很不諒解等語（訴願可閱覽卷第66、156頁，本院卷第38、1 78頁），足見A女與原告女友間，因原告與A女發生性行為乙事，產生嫌隙之心。又劉○○於評議會時供稱：獲悉本案後，採取人員隔離措施，將原告調整至○○隊南分隊（○○營區）等語（訴願可閱覽卷第72、162頁，本院卷第44、184頁），佐以原告原在海軍○○大隊○○隊隊本部（駐地為臺北市○○區○○營區）服役，原為92臺海紀念○○會任務編組人員，因本件事件，海軍○○大隊調整編組人員，將原告負責○○○○改由他人負責，原告經調整後即非上開○○會任務編組人員，而未執行○○任務，且於該任務結束後，海軍○○大隊考量原告與A女不宜在同駐地服務，故安排原告在海軍○○大隊南部分隊（駐地為高雄市○○區○○營區）服役，未隨同其他任務人員返回北部駐地，此有92臺海○○會○○人員編制表第1版、92臺海○○會○○人員編制表第2版存卷可佐（本院卷第221至223頁），足見海軍○ ○大隊○○隊，因原告與A女發生性行為乙事，調整任務派遣及駐地。是以，被告人事軍務處依A女於海軍○○大隊官兵晤談時、調查詢問時之陳述及其提出之性騷擾事件申訴書，原告於晤談時、評議會時之陳述及其提出之事件經過報告書，被告所屬海軍○○大隊大隊長劉○○中校於評議會時供稱等調查結果，據以認為原告於同單位已有穩定交往之女友（女友與A 女亦為朋友），仍利用A女酒後與之發生性行為，致同袍感情生隙，影響單位和諧，並肇生內部管理困擾，經核上開認定並無違背經驗法則及論理法則，原處分基此事實，認定原告有懲罰法第15條第14款、軍風紀規定第29點第1款規定之言行不檢違失行為，認事、用法均無違誤之處。　⒉被告經調查認定原告有上開違失行為後，由編階為少將之處長指定副處長擔任評議會主席，並指定委員5人（含專業人員法制官1位），男性委員2位，女性委員3位，於112年8月1 8日召開評議會，經主席、委員全數出席並通知原告到場陳述意見後，經5位委員表決就上開原告違失行為施予記大過2 次之懲罰之決議（委員4位認為記大過2次、委員1位認為記大過1次），續報由被告人事軍務處處長核可等節，有上開被告人事軍務處112年8月17日簽、開會通知單稿、評議會編組表、簽到表、投票單、會議記錄在卷可佐，是以，被告人事軍務處簽奉有權核定撤職之權責長官核定後召開人評會，經指定主席、委員出席，委員任一性別比例未少於3分之1，且令原告到場陳述意見，上開評議會之組成、作成決議等程序，均符合上開規定。該次評議會經出席委員詢問原告與A 女是否為男女朋友關係，何以A女當天前往原告住處並留宿，何以原告與A女發生性行為，A女飲用酒類種類及數量、發生性行為時意識是否清楚、是否同意發生性行為，原告於行為時有無受到刺激、行為動機、服役期間、學歷，其為領導幹部是否會對所屬或同仁宣導性別分際、性騷擾、性侵害相關規定及軍紀要求，其為系爭行為後，是否悔悟，與女朋友間、與A女間之相處情形為何，對於部隊及領導統御影響為何等節，續由原告單位主管陳述其平日生活狀況及品性、該行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、○○隊多次宣導性別分際及性騷擾相關要求事項、該行為後態度等意見，再經委員分別就原告無法清楚說明為何與A女在非男女朋友關係及未確認A女完全清醒狀態下同意，即逕自與A女發生性行為，原告動機不合宜；原告對於各項性別間之相處規範，應相當清楚，且身為領導幹部，本就負責向部隊人員宣教是類案件及法規，而原告軍旅生涯服役長達11年餘，仍未能謹守本分，肇生違犯性別分際行為。就單位領導統御而言，部隊已三令五申強調宣導，有關性別分際要求，原告身為領導幹部，未能以身作則，對單位領導統御傷害很大，尤以○○隊為榮典部隊，此次事件，更對部隊軍譽造成嚴重影響；原告行為後，對於女友及A女均深感抱歉，亦對單位及部隊幹部造成困擾覺得過意不去；原告身為領導幹部，平時負責對同仁進行是類法規宣導及教育，性別分際宣導，更是各級長官或是各式通報，三令五申之內容，平時在營内男女共處一室都要開門開窗，況男女共處一室且又深夜飲酒，原告罔顧可能發生之風險，未能有所預防，進而發生此次事件，衍生後續問題，致同袍感情生隙，影響單位和諧，並肇生内部管理困擾；原告忽視性別分際相處規範，輕忽酒後影響行為判斷之嚴重性，以致肇生此事件，原告為榮典部隊領導幹部，其個人行為影響單位榮譽及士氣，亦影響部隊軍紀及領導統御，辜負部隊對其長久栽培；原告及A女在風險防範上均有不足，其等當知2人在同一空間獨處且於深夜飲酒之情況下，容易衍生這類案件，原告當時意識清楚，A女已經酒醉情況，原告應當制止事件繼續發展。單位對於是類案件及相關法規宣導，早已三申五令不得違犯，相關懲罰及案例宣教，更是不勝枚舉，尤以近期各單位多有類案肇生，單位在集會或性别平等座談會議等，亦多有宣教，而原告身為領導幹部，未能以身作則，預先防範，此次事件不僅對單位領導統御造成極大影響外，同時也破壞部隊同袍間和諧等情充分討論後，經投票作成對原告為記大過2次之懲罰決議，有上開評議會會議紀錄存卷可參，上開評議會程序及內容，均符合前開規定，討論事項暨理由包含原告行為動機、所受刺激、違反義務程度、所生危險暨損害，及其生活狀況、品行、智識程度與行為對領導統御、軍事紀律所生影響等，足見評議會已依懲罰法第8條第1項規定，依違失行為情節之輕重，並逐一審酌考量同條項各款所定事項為綜合考評，且係針對原告是否懲罰及懲罰輕重為審查，基礎事實並無錯誤，亦無與本案事項無關之考量，認定核予原告懲罰之理由，具體明確，被告以原處分核予原告記大過2次之決議結果，認事用法及裁量權之行使，於法並無不合，並無恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準及平等原則之情事。　⒊原處分事由記載：於同單位已有穩定交往之女友（女友與A女亦為朋友），仍利用A女酒後與之發生性行為，致同袍感情生隙，影響單位和諧，並肇生內部管理困擾，備考記載：依懲罰法第15條第14款及軍風紀規定第29點第1款辦理，足使原告得以瞭解被告作成原處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌因素，核無欠缺明確性之情，併此敘明。㈣、至原告主張調查報告記載：「……伍、查證情形：……二、實體方面之認定：（一）……3、……可知A女表述其與劉員發生性行為之時，係因酒醉而意識模糊，處於類似精神障礙致不能抗拒之狀態，無法『自願地』參與性交行為，且於清醒後亦有明確表達其感受不舒服及恐懼。4、……劉員……，客觀上應知A女恐處於酒醉而無法性自主之狀態……即不能排除其利用A女陷入酒醉不能或不知抗拒之狀態仍與A女性交，而有乘機性交之犯意。……6、……已涉犯軍刑法第76條第1項第7款、刑法第2 25條第1項之『乘機性交既遂』罪嫌，……」，惟原處分未認定原告利用A女陷入酒醉不能或不知抗拒之狀態仍與A女性交，而有乘機性交之犯意，將調查報告列為懲罰參酌，顯然出於錯誤之事實認定云云。惟調查報告記載：「貳、案情摘要：一、海軍○○大隊○○隊中士劉乙均與A女……，於……112年6月3日 22時許相約於劉員位於……租屋處餐敘飲酒及住宿，嗣於翌（ 4）日0400時許劉員疑似利用A女酒醉之際對其乘機性交既遂 ……。……肆、處置建議：一、劉乙均中士涉嫌陸海空軍刑法（下稱軍刑法）第76條第1項第7款，刑法第225條第1項『乘機性交』罪嫌，應移送憲兵指揮部新北憲兵隊偵辦。二、劉乙均中士『言行不檢』之違失行為移付懲罰。伍、查證情形：…… 二、實體方面之認定：（一）劉乙均於112年6月4日4時許，利用A女酒醉之際與其性交既遂之行為，尚難排除涉嫌觸犯軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之『乘機性交既遂』罪：……。（二）劉員明知A女已陷於酒醉且有女友（女友與A女亦為朋友）仍與A女發生性行為，已涉嫌陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款『言行不檢』，應由單位予以懲罰：……2、劉員於同單位已有穩定交往之女友（女友與A女亦為朋友），仍利用A女酒後與之發生性行為，致同袍感情生隙，影響單位和諧，並肇生內部管理困擾，應由單位依法核予適當處罰。……」，足見被告經實施調查後，認原告與飲酒之A女發生性行為，涉嫌懲罰法第15條第14款、軍風紀規定第29點第1款規定言行不檢，及涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項規定之乘機性交罪嫌，涉犯懲罰法部分，建議由原告所屬單位懲罰，涉犯刑事法律部分，建議移送憲兵指揮部新北憲兵隊偵辦。原告上開所指調查報告有關原告利用A女陷入酒醉不能或不知抗拒之狀態仍與A女性交而有乘機性交之犯意等內容，實乃該報告所載認為原告「於112年6月4日4時許，利用 A女酒醉之際與其性交既遂之行為，尚難排除涉嫌觸犯軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之『乘機性交既遂』罪」之涉犯刑事法律部分，並非該報告所載認為原告涉犯懲罰法部分。又調查報告，乃權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為經實施調查之結果，其所載關於案情摘要、處置建議、查證情形、實體方面之認定等，乃屬初步調查結果及提出處置意見供權責長官、評議會委員等參考之性質，並無拘束評議會之效力，評議會自得依照相關卷證及調查證據結果而為認定。原告主張被告將調查報告列為懲罰參酌，顯然出於錯誤之事實認定云云，委不足採。　　㈤、至原告主張原處分未認定原告為乘機性交，且未審酌原告未婚，A女未提申（告）訴，原告個人交友感情層面，與公務無關，事後獲得女友原諒且感情更好，與其他相同案例處罰比例有所失衡，原告在營期間並無懲罰紀錄，對原告懲罰大過2次，導致原告遭考核不適服退伍，頓失工作權，原處分違反比例云云。惟：　⒈查評議會委員投票表決前，被告人事軍務處人事勤務組說明略以：依懲罰法第30條第4項規定，調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。次依懲罰法施行細則第6條第2項規定，懲罰案件經實施調查結果，認有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰，於有必要時，得經權責長官核定，由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會等語（本院卷第34頁），被告人事軍務處懲罰評議委員會投票單記載略以：「建議懲罰種類：□撤職＿年（1至5年）；□ 降階＿年（1至3年）；□降級＿月（3個月至1年）；□罰薪10 ％，＿月（1至6個月）；□罰薪20％，＿月（1至6個月）；□罰薪30％，＿月（1至6個月）；□大過＿次（乙或兩次）；□記過＿次（乙或兩次）；□申誡＿次（乙或兩次）；□言詞申誡；□悔過＿日（1至15日）；□檢束＿日（1至10日）」等語，有上開投票單在卷可考（被告答辯可閱覽卷第12至16頁），足見被告所屬人事軍務處人事勤務組人員於評議會委員投票表決前，僅說明士官懲罰種類及其期間、次數等，並未限制應為何種懲罰處分，且上開投票單列記之懲罰種類，除大過外，亦包括撤職、降階、降級、罰薪、記過、申誡、悔過、檢束等選項可供勾選，並未限制委員除大過2次外，別無擇定懲罰法第13條所定之其他懲罰種類之裁量空間，上開投票單列記之撤職、降階、降級、罰薪、悔過、檢束等期間，除記載法定最高度、最低度期限限制外，列記之大過、記過、申誡等次數，除記載建議乙或兩次外，均為空白欄位供填寫，並未限制委員除大過2次外，別無擇定其他記大過次數之裁量空間，是以，評議會表決過程，係令出席委員針對個案情節，得就不同懲罰種類、懲罰次數決定有裁量空間，再者，評議會委員認原告身為領導幹部，負責性別互動分際之宣導及教育，未能以身作則，遵守相關規範，不能防範男女共處一室且於深夜飲酒可能發生本次事件之風險，原告動機不合宜，行為後對於女友、A女、部隊均感到抱歉，且考量所為破壞部隊同袍間和諧、嚴重影響部隊軍譽、士氣及單位領導統御等情，已就懲罰法第8條第1項各款所定事項逐一審酌考量。　⒉按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、……因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法），第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款規定：「辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，…… 因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款至第3款規定：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核。 ⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋ 其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於一日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第8點第1款規定：「其他事項：（一）各人評會委員應就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評，以留優汱劣。」可知，士官依服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，所屬單位即應於受懲罰命令發布30日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔實綜合考評；經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍，並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力之目的。此一人評會之審查程序性質係自軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發，以取向於未來之角度探究士官兵是否適宜留在軍中，與陸海空軍懲罰法係對現役軍人過往之違失行為，施以規訓懲戒之懲罰措施，以導正回歸軍事紀律所期待人格圖像目的不同。因此，被告於原告遭懲罰法施以1次記大過2次之懲罰後，再以軍隊行政管理角度，綜合考評原告人力素質不符合國軍備戰服役的要求，而評價為不適服現役，應解除召集，作成不適服現役退伍處分，性質與記大過2次之懲罰不同，無一事二罰而違反比例原則之問題。　五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告就原告上開違失行為，核予記大過2次之懲罰，認事用法，俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　審判長法　官蘇嫊娟　　　法　官　魏式瑜　　　法　官　林季緯一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官王月伶

2024-11-01

TPBA-113-訴-160-20241101-1

澄

懲戒法院

懲戒

懲戒法院判決 112年度澄字第13號移送機關監察院代表人陳菊代理人李健二吳哲宇李欣頴被付懲戒人陳凱凌臺南市政府經濟發展局前局長上列被付懲戒人因懲戒案件，經監察院移送審理，本院判決如下：主文本件免議。理由一、按懲戒案件被付懲戒人受褫奪公權之宣告確定，認已無受懲戒處分之必要者，應為免議之判決，公務員懲戒法第56條第 2款定有明文。二、監察院移送意旨（業經於民國113年7月1日本院準備程序中修正）略以：被彈劾人（即被付懲戒人）陳凱凌自109年1月 20日至l11年12月22日擔任臺南市政府經濟發展局（下稱經發局）局長，其任職期間，利用職務上機會，以詐術向與其有職務上利害關係者黃宣燁提出需索，致黃宣燁陷於錯誤，而提供被付懲戒人賄賂，被付懲戒人並假借職務上機會向黃宣燁詐欺取得其他不正利益。被付懲戒人共收受黃宣燁賄款現金新臺幣（下同）180萬元，並接受黃宣燁提供之花酒、性招待之不正利益，相關之酒店酒錢、鐘點費、飯店住宿費及陪宿費共18萬9,100元均由黃宣燁支付（下稱違失行為1）。被付懲戒人另於110、111年辦理公職人員財產申報時，其中借貸予長盈環宇有限公司負責人林銘威250萬元債權，未據如實為財產申報，違反公職人員財產申報法之規定（下稱違失行為2）。又被付懲戒人ll0年間購買臺南市之「悅世界」建案房地產，簽約時要求建商於總價內加計400萬元作為「裝潢準備金」，藉此提高總價，虚報買賣價金為2,568萬元並欺騙地政士登錄該不實房價在實價登錄系統，向銀行超貸，詐取約338萬元；其後並為隱匿該筆犯罪所得，假借委託友人陳雪如購買股票，於111年5月間起分次以現金方式交付上開款項計200萬元，以此方式掩飾、隱匿其犯罪所得之去向及所在，觸犯洗錢罪（以下合稱違失行為3）。另被付懲戒人於l09年間明知應報請臺南市政府核准首長宿舍租賃申請、經費支出及財物採購案，卻僭越市府職權自行核定，因而獲得房屋租金及租賃相關費用之財產上利益計21萬7,17 3元（下稱違失行為4）。再者，被付懲戒人任職期間不當指示屬員及怠惰行事，造成「七股科技工業區開發案」及「柳營科技工業區污水處理廠代操作勞務採購案」發生執行進度延宕與公庫損失（以下合稱為違失行為5，詳下述）。被付懲戒人上開違失行為，除涉及刑事責任外，亦違反公務員服務法、公務員廉政倫理規範、公職人員利益衝突迴避法、公職人員財產申報法、預算法、行政程序法及採購人員倫理準則等規定，核有公務員懲戒法第2條應受懲戒之重大違失，爰依憲法第97條第2項及監察法第6條之規定提案彈劾，並移送懲戒法院審理。三、經查： (一)有關違失行為1、3部分，被付懲戒人經檢察官提起公訴後，先後經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）112年度訴字第3 74號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）112年度上訴字第1571號刑事判決，以被付懲戒人觸犯貪污治罪條例第5條第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、刑法第13 4條及第339條第2項之公務員假借職務上機會故意犯詐欺得利罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，而分別就上開違失行為判處10月至4年6月不等之有期徒刑，並定應執行刑為有期徒刑6年5月，褫奪公權5年（沒收部分從略）確定在案，業據移送機關提出上開刑事案件之起訴書、臺南地院刑事判決、陳凱凌與臺邦建設股份有限公司之房屋預定買賣契約書、協議書、臺邦悅世界銷售明細、彰化銀行辦理陳凱凌授信相關資料、陳雪如調查局詢問筆錄及112年2月16日臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）訊問筆錄、陳雪如中國信託帳戶交易明細等在卷可稽，復經本院依職權調取刑事電子卷證（含該案臺南高分院刑事判決）核閱屬實。本院準備程序中，被付懲戒人對上開違失行為亦均坦承不諱，此部分違失行為已堪認定。 (二)有關違失行為2部分，被付懲戒人於本院準備程序中，承認其於110、111年間就借貸予林銘威250萬元部分，未如實為財產申報，並就其與林銘威之借款筆數、金額予以釐清確認，有移送機關所提112年2月16日林銘威調查局詢問筆錄、借據3紙（其中兩張借據日期為110年10月1日者為同一筆借款）及被付懲戒人上開年度之公職人員財產申報表在卷可考，此部分違失行為亦堪認定。 (三)有關違失行為4（以公費租賃局長宿舍）部分，被付懲戒人對於109年6月20日經發局秘書室簽辦由該局自行租賃首長宿舍、採購及相關經費支應，由其自行決行等情，並不爭執，僅辯稱其已口頭獲臺南市長同意租賃首長宿舍，而且其係依照經發局分層負責表之規定，並參考臺南市政府水利局、交通局之做法云云。然而，經發局為臺南市政府一級機關，有關其首長宿舍之借用，依臺南市政府宿舍借用及管理要點第 1、3點規定，應準用行政院訂定之宿舍管理手冊第3點及中央機關首長宿舍管理要點（下稱中央首長宿舍要點）第3點之規定，在無合適公有宿舍可供首長借用之情況下，經發局得敘明理由及經費來源，報請臺南市政府核准租賃宿舍。至其租賃經費，除須符合中央首長宿舍要點第3點規定之單價上限外，尚應報請臺南市政府核准編列預算，並應會辦主管機關臺南市政府秘書處與財政稅務局。又公務員服務法第19 條規定：公務員執行職務時，遇有涉及本身之利害關係者，應依法迴避。被付懲戒人109年間明知上開規定，卻執意違反，有關該局首長宿舍租賃之申請、經費之支出及其財物採購案，並未報請臺南市政府核准，僭越市府職權，自行核定，因而獲得房屋租金及租賃相關費用之財產上利益計21萬7, 173元，有移送機關所提109年6月22日經發局首長房舍租賃之簽呈、簽稿會核單、綜合意見表、經費概算表、112年10 月18日方進呈等10人監察院詢問筆錄、經發局109年6月22日辦理首長宿舍租賃招標之開標紀錄、決標公告及審計部112 年9月5日台審部覆字第11200064316號函暨附件（函復監察院關於首長宿舍租賃涉有財務不法案之說明）等附卷可稽，被付懲戒人任內公費租賃局長宿舍案，未報請臺南市政府核准並會辦主管局處，自行決行等情，事證明確。至於被付懲戒人前開答辯，除未據其舉證尚難憑信外，其公文流程既未送請臺南市政府核辦，所辯亦不足以推翻此部分違失行為之認定。 (四)有關違失行為5「七股科技工業區開發案」部分：七股科技工業區開發案係由夆典科技開發股份有限公司（下稱夆典公司）負責，依其所簽立之「臺南市政府委託公民營事業辦理七股科技工業區開發、租售及管理計畫」委託契約規定，應提送工作計畫書、編制開發成本資料、配合法規調整相關計畫、辦理工程預算編列、資金籌措等作業。因該工業區開發進度嚴重落後，經臺南市政府行政調查結果，認為係因：⒈被付懲戒人增加契約外審查流程，耗費行政資源。⒉ 被付懲戒人積壓公文長達346日不等，迫使後續作業停滯，導致開發案進程延宕。移送機關認被付懲戒人執行職務確有違失，並據其提出卷附臺南市政府112年1月18日府政查字第 1111698747號、112年4月17日府政查字第1120473755號、11 2年10月12日府政查字第1121324831號函暨附件及夆典公司1 10年12月16日夆工字第1101201303號函、111年2月9日夆工字第1110200141號函、3月28日夆工字第1110300375號函、5 月10日夆工字第1110500539號函為證，各該函臚列多筆未經核定之文件，催促經發局儘速審查函覆，俾免後續作業停滯等情，復有112年10月18日方進呈等10人監察院詢問筆錄、1 11年6月6日吳志宏臺南市政府政風處訪談紀錄在卷可查，被付懲戒人此部分違失行為足堪認定。 (五)有關被付懲戒人違失行為5「柳營科技工業區污水處理廠代操作勞務採購案」部分：緣柳營科技工業區屬高污染工業區，為符合環保法規標準，故委託專業廠商協助污水處理廠代為操作業務。被付懲戒人任內指示110年「柳營污水代操採購案」之招標文件，移除「廠商須具備承攬一定污水量及操作實績」之特定資格，由從未參加過政府採購標案之「美嘉環境工程有限公司」（下稱美嘉公司）得標，導致履約能力欠佳之廠商得標。依契約規定，美嘉公司應每日定時記錄污水量以符合委託廠商代操作之採購效益，經發局並憑以計徵污水費，然該公司表明不願派員每日抄錄水表，其所提供之自來水量及污水量，數據多筆錯誤或不具合理性，造成110年8月至12月份之污水費繳費通知遲發。被付懲戒人未考量採購契約有委託廠商監管工業區污水處理之性質，於110年7月間裁示由柳營科技工業區進駐廠商自行提供污水排放數據給美嘉公司記錄，此舉恐造成進駐廠商以多報少，導致臺南市政府環境保護局（下稱環保局）於111年2月24日至柳營科技工業區稽查，發現110年8 月至111年2月間計有20日超過污水許可最大放流量，而裁罰經發局27萬元等情，業據移送機關提出臺南市政府112年1月 18日府政查字第1111698747號、112年4月17日府政查字第11 20473755號、112年10月12日府政查字第1121324831號函暨附件、109年度公共污水處理廠營業管理手冊、環保局111年 3月23日環水字第1110022874號函、柳營科技工業區暨環保園區違反水污染防治法協調會111年5月9日會議紀錄、陳玫伶臺南地檢署訊問筆錄、吳志宏、陳玫伶經發局政風室訪談紀錄等為證，被付懲戒人此部分違失行為足堪認定。被付懲戒人於本院準備程序中，雖指稱陳玫伶自己有行政疏失，並請求訊問經發局陳政德、彭凌峰以資證明。惟陳玫伶縱有行政疏失，亦不能解免被付懲戒人此部分違失行為之成立，其請求訊問陳政德、彭凌峰二位證人核無必要。 (六)核被付懲戒人所為，除觸犯刑罰法律外，並違反修正前公務員服務法第5條、第7條及第17條公務員應清廉、謹慎勤勉，不得有損害公務員名譽及政府信譽之行為；執行職務，應力求切實，不得無故稽延及遇有涉及本身之利害關係者，應依法迴避之規定，該法於111年6月24日修正施行，上開規定僅酌作文字修正及條次變更，惟實質內涵並無不同，依一般法律適用原則，應逕行適用修正公布施行後同法第6條、第8條及第19條之規定。此外，被付懲戒人並違反公務員服務法第 1條、公職人員財產申報法第3條及第5條等規定，其行為重創公務員清廉形象。四、按公務員懲戒法中法律效果最重之懲戒處分為該法第9條第1 項第1款之「免除職務」，同法第11條又規定：「免除職務，免其現職，並不得再任用為公務員。」又懲戒處分為撤職者，撤其現職，並於1年以上5年以下之一定期間停止任用，同法第9條第1項第2款、第12條第1項定有明文。查本件被付懲戒人既因服公務有貪污行為，經法院判刑並褫奪公權確定，已如前述，則依公務人員任用法第28條第1項第4款、第8 款、第4項前段規定，被付懲戒人已不得任用為公務人員，任用後應予免職，就公務員關係之存否而言，其法律效果相當於公務員懲戒法中最重之「免除職務」處分，是應認對被付懲戒人再為懲戒已無實益，而無受懲戒處分之必要。參諸首揭規定，應為免議之判決。並依公務員懲戒法第46條第1 項但書規定，不經言詞辯論為之。據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、第56條第2款，判決如主文。中華民國 113 年 10 月 29 日懲戒法院懲戒法庭第一審第一庭審判長法官黃梅月法官黃國忠法官許金釵以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。中華民國 113 年 10 月 29 日書記官賴怡孜

2024-10-29

TPPP-112-澄-13-20241029-1

婚

臺灣嘉義地方法院

離婚

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度婚字第11號原告甲○○ 訴訟代理人鄧羽秢律師曾國龍律師許嘉芬律師被告乙○○ 訴訟代理人嚴天琮律師上列當事人間請求離婚事件，本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文准原告與被告離婚。訴訟費用新臺幣3,000元由被告負擔。　　　　　事實及理由一、原告起訴主張略以： (一)兩造於民國87年9月30日結婚，婚後育有3名子女即長男戊○○ 、次男游○○（均已成年，下分別稱長男、次男）及長女游○○ （將於113年11月11日成年，下稱長女）。兩造於94年間因生涯規劃而舉家移民南非，其後因觀念、子女教養、生活型態不同，導致常因大小事爭吵不斷，例如：長女之待產地、命名及小學就學問題等，且兩造自長女95年出生後即未曾有肌膚之親或親密互動。原告因事業之故，需不定期前往大陸，被告因此質疑原告有外遇，原告為消除被告疑慮，乃於98 年12月18日進行結紮手術，豈料原告此舉不僅未能消除被告疑慮，反遭被告大做文章，認為原告在默認與第三人有不正當交往，又於100年間無端質疑原告外遇問題，致兩造發生嚴重口角，進而引發肢體衝突，兩造關係降至冰點，原告為避免衝突再生因此搬離南非住家，住進相隔一條街之南非公司宿舍迄今已分居達10餘年，原告除返家探望3名子女或因顧慮子女感受會一同拍照，或因原告擔任僑界領袖，舉辦活動，被告一同參與外，兩造從未單獨相處，甚至連溝通均透過子女或第三人為之。 (二)兩造雖分居，原告顧及子女感受，偶爾會返回臺灣住處或南非住處探視子女，但為避免發生爭執，均不會與被告過夜同住，兩造均在南非時，原告會返回公司宿舍住，兩造均在臺期間，原告均於被告在太保住處時前往飯店居住，迄至被告離開太保住處後，原告才會返回太保住處，被告欲於112年年底返回太保住處居住，原告為免兩造發生爭執，透過長女表明請求被告返回朴子娘家住處住，不要住在太保住處，被告才會透過長女轉達「媽媽說她要住太保，她和我有權利住那裡，她說你可以搬去工廠住，她不會去打擾你」、「爸爸　　，媽媽說你以前不是都住旅館飯店嗎？我們只是回去一個多月，他請你出去避一避就好」等語。 (三)被告曾於104、105年間未經原告同意擅自更換公司門鎖、另於113年6月間偕同長女強闖原告臺灣公司及臺灣住處等行為　　。再由兩造間LINE對話訊息：108年12月9日「被告：我們今天飛機到1月19號，這段期間請注意小心回家，不然會撞見喔！謝謝」、「被告：我機票臨時改為1/15」、109年1月16 日「被告：也辛苦你了，每次都要等我離開你才能回到家，好好享受家的感覺」、109年1月21日「被告：不想在孩子的卷宗裡寫上父母婚姻狀態是～離婚」、「被告：沒辦法！太愛孩子了，我的觀念還是比較偏於保守，寧可犧牲自己也要保護小孩」，及原告與長女間除上述被告透過長女轉告原告不要住在太保住處之LINE對話訊息外，亦有113年1月20日「　　長女：從小我就沒有完整的家，一直都在期待爸爸回家…」等語；又自證人丁○○、丙○○之證述內容，均可證明兩造分居期間甚少聯繫，對話內容除子女、金錢外，已無任何夫妻間應有之互愛、互信、互諒、互持，兩造婚姻關係僅具形式外觀。又被告曾以109年1月30日訊息「被告：何時回南非　　，就我們的事情作個解決」、113年1月4日被告回應家事聲請調解聲明狀中自陳就原告108年所提離婚協議之要求無異議、112年10月間就原告在南非提起之離婚訴訟中所提反訴亦請求離婚等情狀，均可見被告亦無維持婚姻之意願，兩造婚姻已生重大破綻無可回復。 (四)兩造分居至少長達10年，原告為與子女聯繫感情，仍會與3 名子女聯繫、互動、供給扶養費，隱忍迄至3名子女均成年始提出本件離婚訴訟。且憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨業已揭示即使在唯一有責之情形下，仍應考量難以維持婚姻事由，及是否已經逾相當期間，況本件原告並非唯一有責配偶，且兩造婚姻破綻已持續多年，逾相當期間，實無法改善彼此相處模式，爰依民法第1052條第2項訴請離婚。 (五)對被告抗辯所為之陳述：被告雖辯稱原告因參選世界臺灣商會總會長之故，乃於104年3月後搬至約翰尼斯堡住處，然位於約翰尼斯堡之不動產係登記在原告持股之NUSUN BUILDING 公司名下，並於102年5月起即出租給第三人，原告實際上是因兩造感情不睦，才於100年間搬出布隆方丹位於Olive Str 　　ee之住家，而搬進僅一街之隔位於Doringboom Stree之公司宿舍。又被告所使用之汽車，為NUSUN DEVELOPMENTS公司名下財產，係該公司提供給原告使用，原告考量被告平時有接送小孩需求，為子女之利益，始將該汽車暫時交由被告使用　　，並非贈與被告。至於被告所提出99、101、102、104年間之照片、影片，則為原告顧及子女感受及身為僑界領袖才維持表面和諧參與拍攝，實則兩造私下根本已無任何親密舉動及親密照片等語。 (六)並聲明：1、准原告與被告離婚。2、訴訟費用由被告負擔。二、被告則以下列等語，資為抗辯： (一)兩造於95年1月間移居南非，於長女95年出生後仍有親密接觸，長女名字為命理師命名，多年來均未聽聞原告不同意該次命名。原告曾向被告坦承及致歉其於98年間在大陸地區發生外遇事件，並於同年以結紮手術證明其回歸家庭之決心，兩造事後亦未再因原告外遇事件發生爭吵，原告就其主張被告於100年間質疑原告外遇而發生衝突事件乙節未提出事證證明。 (二)被告為奠定子女中文基礎，故於102年間偕同3名子女返臺短期居住，長男、次男於103年間返回南非，長女因年紀較小　　，兩造協議長女延長1年後再返回南非，並未曾因子女就學問題發生爭吵，全家並於102年間一起在臺灣過年及前往日本旅遊。其後原告因工作及社交緣故，於104年間暫居南非約翰尼斯堡，而非如原告所述自100年間搬遷至南非公司尚未啟用之宿舍，原告雖因政商活動時常奔走世界各地，兩造仍有夫妻間實質互動，原告亦會抽空返家，兩造並非分居。兩造更於107年間一起出席媽祖繞境南非之活動，於108、10 　　9年間一起處理原告之公職人員財產申報事宜，其後因新冠疫情，兩造於109年至112年間被迫分隔臺灣、南非兩地；兩造感情並無疏遠交惡，否則111年間原告又如何將其公司名下車輛贈與被告使用及同意全額負擔家中廚房整修費用？ (三)原告於112年間在南非訴請離婚乙案，被告已表明不同意離婚，只有該案在法院判決准予離婚之情形下才提起反訴，原告主張被告在南非反訴請求離婚顯有誤會。被告未曾於104 　　、105、113年間前往原告工作地點干擾原告公務或與原告公司人員發生爭執，亦無法影響原告事業之經營及決定原告公司員工之去留；108年間亦未因與原告商討離婚事宜要求原告淨身出戶；113年間被告因返回太保住處拿身分證用以應訊，原告不讓被告及長女入內，原告助理幫忙開門，原告情緒失控而大聲咆哮原告助理及被告，原告卻渲染為兩造發生激烈爭執。 (四)被告在原告書狀之誤導下誤以為兩造係分居狀態，故於113 年1月4日「相對人回應家事調解聲明」狀紙中才會誤說成兩造分居，經諮詢後，發現兩造情形根本不構成離婚分居要件　　。被告為讓原告無後顧之憂而放棄職場，全心操持家務，並全力支持原告之職涯發展，即使原告鮮少在家亦無怨尤，自始至終均努力維持婚姻長達26年，豈料如今卻成為原告提出離婚之事由，倘原告所述為真，更坐實原告對被告兔死狗烹之心態。即便原告提起本案，被告仍視原告為摯愛的家人，不會放棄原告，甚至於113年4月3日臺灣發生大地震時，第一時間就從南非傳訊關心原告情況，原告片面認為婚姻難以維持，然兩造婚姻尚可透過婚姻諮商有所改善，並無難以維持或無回復之望，本案無憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨之適用等語。 (五)並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。三、按民法第1052條第2項規定，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由　　，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況　　，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其之本質則係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，致此誠摯基礎嚴重動搖甚或流失殆盡，即屬民法第1052條第2項前段所稱之難以維持婚姻之重大事由；又我國民法就離婚原因雖主要仍採取所謂有責主義，而非破綻(裂)主義，但仍就難以維持婚姻關係之重大事由賦予無責之一方請求離婚之權，實以婚姻之本質必須建立於夫妻真摯之感情基礎，除此則別無他途，而婚姻之破綻或係個性不合，或係觀念迥異，或係雙方家庭因素，其原因不一而足，非可一概謂係何方之過失所導致者，故近代離婚法之觀念已漸著重於判斷婚姻是否確已達破裂之程度，如夫妻共同生活已不存在，且不能再期待破鏡重圓時，即應認婚姻業已破裂，而難予繼續維持。所以　　，同條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公允（最高法院90年度台上字第2215號判決要旨可資參照），經查： (一)查原告主張兩造於87年9月30日結婚，婚後育有3名子女即長男、次男（均已成年）及長女（尚未成年），現婚姻關係仍存續中等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本為證（見本院卷一第231、233頁），自堪認為真實。 (二)查兩造於婚姻關係存續期間究竟有無分居乙節，兩造雖各執一詞，本院認以原告須時常在外出差之工作性質，固難單純以兩造未同住即認定兩造係因感情不睦而分居，且姑不論被告曾於「相對人回應家事聲請調解聲明」狀中表示原告離家出走，兩造分居已逾9年等語（見本院卷一第12頁）是否屬實，惟參以： 1、長女曾與被告返臺時傳內容為：「媽媽說她要住太保，她和我有權利住那裡，她說你可以搬去工廠住，她不會去打擾你　　」、「爸爸，媽媽說你以前不是都住旅館飯店嗎？我們只是回去一個多月，他請你出去避一避就好」等語之訊息予原告　　；又於113年1月20日與原告之LINE對話內容「從小我就沒有完整的家，一直都在期待爸爸回家‥‥」等語（見本院卷一第 63、111頁）；又參諸證人即102年間為兩造安排日本旅遊之丁○○到庭證述兩造102年以前在南非即分開兩個地方住　　，原告曾表示想與被告離婚，而於102年去日本旅遊前，原告有特別說已與被告分居，故伊將兩造安排在不同房間等語（見本院卷一第308至312頁）；另證人即自102年間在原告之南非公司上班，而自106年起擔任原告特助之丙○○亦到庭證稱伊在南非時，原告說與被告不合，所以自己住在公司宿舍，與被告住在不同住處；伊曾於112年12月間因被告返臺，原告說為避免發生衝突，伊有幫原告代訂飯店房間1至2個月；又於107、108年間伊陪同原告去南非時，原告亦係一個人住在公司宿舍等語（見本院卷一第318至328頁），足見原告主張兩造業已分居乙節，尚非子虛。 2、又被告雖以原告因工作忙碌，故一半時間在南非，一半時間在臺灣，且原告在南非住處附近有工作室，伊支持及尊重原告追求理想，故原告未返回南非住處居住屬常態，不應執此為離婚之理由；且係原告不願與被告互動，將被告封鎖，不能怪被告，伊之所以要求孩子與原告聯繫，係想讓孩子與原告維繫情感，但原告竟曲解成被告在追蹤原告，及要利用孩子綁住原告，被告始終愛原告等語為由抗辯兩造未分居（見本院卷一第329至333頁），惟原告自104年起迄今，因要參選世界總會長，僅在南非住處居住約2至3天，且108年間起雖原告與被告互動比較少，但被告仍有與原告互動，嗣原告將被告LINE封鎖，兩造即很少連絡，被告即要求小孩跟原告聯繫，且自2021年2月至2023年12月間（即110年2月至112年 12月間），均係透過小孩連絡事情，而原告最近一次回南非住處可能係2017年（即106年）等情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷一第329至333頁），又參以被告甚至對最近一次與原告同房係何時已不復記憶等語（見本院卷一第332頁）及被告於108年12月9日返臺時曾以LINE訊息告知原告：「溫馨提醒，我們今天飛機到1月19號，這段期間請注意小心回家，不然會撞見哦！謝謝」，並於109年1月16日返回南非後，再以LINE訊息告知原告：「‥‥每次都要等我離開後你才能回到家，好好享受家的感覺」等語（見本院卷一第394、412頁），足見兩造於108年、109年間確有分居之事實，應無疑義，益徵被告雖辯稱其於「相對人回應家事聲請調解聲明」狀中表示原告離家出走，兩造分居已逾9年等語非其原意，惟基上說明，兩造至少自104年間起不僅鮮少同住，甚至自110年2月至112年12月近3年期間幾無互動、連繫乙情，應可認定。 3、至被告雖提出原告與被告、子女及兩造參加活動、同遊之合影照片及申報財產之資料等件為證（見本院卷一第53至59、 95至97、201至205、341頁），惟上開照片充其量僅能證明原告於斯時有與被告、子女合影及申報財產之情，惟尚難據以推論兩造間仍有同居之事實，附此說明。 (三)再者，兩造至少自104年間起不僅鮮少同住，甚至自110年2 月至112年12月近3年期間幾無互動、連繫乙情，既如前述，然夫妻間偶有爭執實在所難免，尚難以兩造間有提起離婚之訴訟即認兩造之情感全無挽回餘地，本院乃諭知兩造就其等婚姻問題進行商談，惟兩造不惟未就其等之婚姻問題有所協談，甚至就1、兩造自長女出生後，是否仍有親密接觸之夫妻之實？2、原告於98年間究有無外遇？3、兩造於100年間有無因被告懷疑原告有外遇而發生嚴重口角及肢體拉扯衝突？4、兩造究竟有無分居？5、兩造有無於108年間因協商離婚事宜，被告因此要求原告要淨身出戶？6、原告施行結紮手術之原因是否係因原告有外遇？7、被告有無於104、10 　　5年間前往原告工作地點干擾原告公務？或與原告公司人員發生爭執，及導致原告公司員工離職？8、113年間兩造有無因被告返回太保住處而發生激烈爭執？9、原告有無於111年 10月間在南非贈與被告車輛使用？10、兩造於102年間至日本旅遊有無住在同個房間？11、被告於南非布隆方丹高等法院有無提起反訴請求離婚？12、原告南非公司宿舍係何時興建完成？等問題於庭上爭論不休，且相互指責對方之不是；依此，本院認上開事由雖或不能認為符合民法第1052條之規定，或因單一事件即肇致兩造婚姻難以維持，惟綜觀全卷事證，可知兩造除自104年間起不僅鮮少同住，甚至自110年2 月至112年12月近3年期間幾無互動、連繫外，被告尚且在未舉證證明原告於婚姻關係存續期間確有外遇之情下，仍一再主張原告於98年間有外遇，顯放任兩造婚姻處於破綻之狀態　　，益徵被告對兩造婚姻破綻事由之發生自有可歸責於己之事由，亦足見兩造自104年迄今，仍未見有何積極溝通、尋求解決以改善或彌補婚姻裂痕之具體作為，使原本岌岌可危之情感基礎更加雪上加霜，亦顯見雙方對於婚姻之維繫不願繼續努力，兩造間因生活習慣及價值觀相異而生齟齬，婚姻生活已見破綻，兩造之婚姻所賴以維持之誠摯互信、相互扶持等基礎顯已蕩然無存；又加以原告離婚之意甚堅，亦實難期待兩造日後仍能共營夫妻生活而不心存芥蒂，足認兩造對於夫妻情份毫無尊重及愛惜之意，感情破裂難以癒合，益證兩造主觀上不願再繼續婚姻關係，已喪失改善婚姻關係之意願　　，益得明證。 (四)綜上，兩造或就彼此間有無分居，或自104年間起即較少互動之原因，各執一詞，惟自104年間起兩造不僅鮮少同住，甚至自110年2月至112年12月近3年期間幾無互動、連繫之事實，既為兩造所不爭執，即實難期待兩造日後尚有回復共同生活之機會；又在兩造婚姻發生破綻、感情不睦之上開期間　　，本應以關懷、體諒方式經營，謀求回歸合樂之婚姻生活，惟兩造不僅均無任何挽回婚姻之舉，及為何具體修補婚姻破綻之努力，甚至在本件訴訟中仍彼此互相攻訐、敵對、指責對方之不是，而放任、擴大兩造婚姻處於破綻，並於夫妻間感情充滿爭執、指責與怨懟之情下，均無法自省夫妻情分淡薄之原因，不思如何改善婚姻僵局，已徒有夫妻之名而無夫妻之實，顯已欠缺共同生活之理念與願景，正常夫妻間所應具備互信、互諒、互愛之情感基礎已不復存在，難期兩造繼續經營和諧幸福之婚姻生活，依客觀之標準，任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，而難以維持婚姻，核屬民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由；而此不能維持婚姻之重大事由之發生、擴大乃至不可挽回，實係因兩造均未有何盡力挽回婚姻之情，且對於家庭生活習慣及理念態度南轅北轍，因此所生之歧異又無法透過溝通解決，導致兩造間自104年間即鮮少互動，關係冷漠始終未能獲致相當改善以順利進行正常之互動，家庭做為連接彼此情感之功能長期不彰，復缺乏共同維繫婚姻生活之誠意所致，與夫妻間應協力保持其家庭生活之圓滿、安全及幸福之宗旨大相逕庭，且綜觀上情，兩造對於婚姻難以維持之破綻之發生，均同具有可歸責性，揆諸前揭說明，原告就本件婚姻破綻發生之事由，暨非屬唯一且有責之一方，自不受民法第1052條第 2項但書之拘束。準此，原告依民法第1052條第2項規定，以兩造婚姻有難以維持之重大事由而請求離婚，即屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。四、綜上所述，原告依民法第1052條第2項前段之規定請求判准　　離婚，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。至　　兩造所生長女即將於113年11月11日成年，本院認對其權利義務之行使或負擔部分尚無酌定之必要，附此說明。五、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟　　資料，經本院悉予審酌後，認均核與裁判結果無影響，茲不　　予贅述。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條，　　民事訴訟法第78條，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　家事庭　法　官　黃仁勇以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉哲瑋

2024-10-23

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