Know99判決書

上易

臺灣高等法院臺南分院

返還鋪位等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上易字第297號上訴人謝楊梅訴訟代理人黃冠偉律師上訴人兼訴訟代理人謝秉勳被上訴人臺南市政府法定代理人黃偉哲訴訟代理人蘇小津律師上列當事人間請求返還鋪位等事件，上訴人對於中華民國112年6 月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度營訴字第9號)提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：臺南市○○區市四公有零售市場（下稱系爭市場），即坐落○○區○○段0、0、0、0、0、00、00、00 　　、00、00、00、00、00、000地號土地上之建築物，為改制前臺南縣麻豆鎮公所（下簡稱麻豆鎮公所）於39年間所興建，為麻豆鎮公所所有，臺南縣市合併後所有權人為被上訴人。上訴人謝楊梅、謝秉勳之被繼承人謝和順向麻豆鎮公所承租系爭市場內如原判決附圖所示地號、編號16-A部分（即門牌號碼臺南市○○區<下同>○○路0之0號，舖位296號）之建物經營藥房。臺南縣市合併由被上訴人取得系爭市場建築物所有權後，則由被上訴人於100年6月間與謝和順，就其原所承租使用之系爭舖位簽立臺南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約（下稱系爭舖位使用行政契約），約定使用期間自 100年7月1日起至103年3月31日止，系爭舖位每月應繳使用費新台幣(下同)2,113元（另收費78元清潔費）。嗣因系爭市場建物老舊、鋼筋裸露、陽台坍塌，業已危及公共安全，被上訴人已於103年3月3日以府經場二字第1030184080號函公告，自103年4月1日起停止使用，未繼續與謝和順簽約，並已通知包含謝和順等系爭市場內全體攤、舖位使用人全數搬離，惟謝和順均置之不理而繼續營業，嗣謝和順於　　103年3月11日死亡，系爭建物由上訴人謝楊梅、謝秉勳繼續占有使用至今。系爭舖位之使用契約已屆期失效，上訴人與被上訴人間已無任何使用契約，卻仍繼續占用系爭建物，已屬無權占用，且同時受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、第179條之法律關係，求為命上訴人應將所占用之系爭舖位即系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，連帶給付19萬 4396元加計法定遲延利息，及自變更追加起訴狀繕本送達翌日起按月給付2,113元等語。二、上訴抗辯略以：否認系爭建物為被上訴人所有，被上訴人未舉證明該建物為其所有。系爭建物係謝和順於60年間，以18 萬元之價格向訴外人王柯阿珠所購得，並由王柯阿珠將系爭建物交付謝和順占有使用，謝和順已取得系爭建物之事實上處分權。謝和順死亡後上開權利由謝和順之繼承人繼承取得，上訴人謝楊梅、謝秉勳分別為謝和順之配偶、三子自有權使用系爭建物。被上訴人雖提出系爭舖位使用行政契約，主張系爭建物即為系爭市場範圍內之系爭舖位，但上訴人否認系爭建物為系爭舖位使用行政契約內所載之296號舖位，自不得認謝和順係承租系爭建物作為舖位使用。是被上訴人依民法第767條、第179條之法律關係，請求應將所占用之系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，及給付不當得利，即屬無據等語。三、原審判命上訴人應將如原判決附圖所示地號、編號16-A部分，面積25.76平方公尺之地上物騰空遷讓返還予被上訴人，並給付被上訴人12萬4667元本息，暨自112年3月28日起至遷讓返還上開地上物之日止，按月給付被上訴人2113元。而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未上訴。　　上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張系爭建物為其所有，其與謝和順於100年6月間訂立系爭舖位(即系爭建物)使用行政契約，使用期間103年3 月31日屆滿，謝和順於103年3月11日死亡後，現由上訴人二人無權占有使用，因此依民法第767條規定，請求上訴人遷讓交還系爭建物等情，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置辯：經查：　㈠緣前麻豆鎮公所為於系爭市場所在土地營建市場，並遷移在營建市場用地區域之住民即訴外人石論、石條、石文宇、石文琳、石烈、石茂己、石登、林大抄、郭茂寅等人，乃與訴外人王水儀於39年4月20日簽訂契約，雙方約定以麻豆鎮公所向郭八房祭祀公業所租用面積1分9厘4毛7糸土地，與王水儀部分土地無限期交換使用，市場所在地之土地所有人，則分別遷移至交換土地，後麻豆鎮公所興建系爭市場。其次，系爭市場現所在地坐落地號，分別為○○區穀興段土地，而所有人分別為第3地號（祭祀公業郭八房）、第4地號(石基清等）、第5地號（祭祀公業郭八房）、第7地號、第8地號、第9地號(均林金鐘等）、第14地號、第16地號、第17地號（均郭玉輝等）、第18地號（中華民國)、第19地號（林金鐘等）、第20地號（王兩成等）、第21地號（林金鐘等）、第 22地號（臺南市）、第103地號（林大義等）等，此有本院9 9年度上字第174號判決及土地登記簿謄本可參(附於另案高雄高等行政法院106年訴字第506號卷1第355-362頁、卷3第1 57-196頁)，及被上訴人提出之市場平面配置圖及地籍圖可憑。　㈡系爭建物所坐落之基地，即為市場區域範圍內之○○區○○段00 地號土地內，亦有複丈成果圖可憑，上開16地號土地雖非被上訴人所有，然被上訴人主張系爭市場所在基地，是當初麻豆鎮公所為興建市場，以交換使用方式取得市場基地使用權利後，興建及負責管理維修，上開土地地價稅亦均係由被上訴人繳納等情，亦據提出臺南縣政府87年5月1日87府建公字第73048號函所附麻豆鎮「市三」「市四」「市五」零售市場修建計畫、原麻豆市四市場基地地籍圖、地價稅繳款書、臺南市稅務局地價稅書等件可憑(見原審院卷㈡第233頁至265 頁)，自堪採信。　　㈢有關坐落於系爭市場土地內之攤舖、店舖所有權之認定：　　　⒈坐落系爭市場土地之攤舖使用現況，依被上訴人所提出之平面配置圖、高雄高等行政法院106年訴字第506號債務人異議之訴事件卷及原法院108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件卷內照片及不動產估價報告書等資料可知，大抵可分為3類：　　 ⑴臨街店鋪：亦即臨中正路、臨光復路（平面配置圖南側、攤號294、295、296<即系爭建物，下再詳述>部分）、臨平等路（平面配置圖西側，攤號234至259部分）、臨忠孝路（平面配置圖北側攤號260至267部分）等磚造型態店鋪。　　 ⑵開放型之舖位：即在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以泥作或木作搭建之開放型鋪位，如攤號100、103、106、108 、110、112、113、115、117、118、119、123、149、　　　 161等肉類或熱食舖。　　 ⑶封閉型鋪位：在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以木板或鐵皮間隔，臨走道部分則以鐵捲門為區隔並為防閑設施。　　⒉系爭市場內攤舖及臨街店舖所有權，於改制前應為麻豆鎮公所所有，縣市合併後已由被上訴人取得：　　⑴建築法令部分：33年9月21日修正通過之建築法第9條規定：「公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」第10 條規定：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之」。　　⑵系爭市場所在基地中第103地號土地，即重測前○○段0000、 0000-0、0000、0000-0地號土地，於交換使用前原屬訴外人林漳榮所有，而林漳榮前以麻豆鎮○○路0、00、　　　00、00、00號建物，係麻豆鎮公所違法轉租予承租人興建，已違反民法及土地法之強制規定，乃依法終止租約並訴請麻豆鎮公所及當時店鋪建築物或攤位使用人拆屋還地，該案經本院58年度上字第2317號民事確定判決(見原審卷一第77-80頁、本院卷一第133-139頁)，就有關市場之攤位店舖何人興建一節，認定訟爭之攤舖位為麻豆鎮公所所有，理由則以：　　　A.臺南縣政府59年4月3日南府建土字第15675號函記載：「查麻豆鎮公所呈送該鎮中央市場店鋪假建築申請案，本府曾以41年1月25日子有府瑞建土字第1897號復文表復以：㈠呈暨附件均悉㈡所送該鎮中央市場店鋪假建築申請書經查尚合准予備查㈢希知照，至於該建築申請人為麻豆鎮鎮長張拔(見本院卷一第137頁，並無誤載為張掖 )等語，足證系爭市場係麻豆鎮公所所建造。　　　B.至該案證人韋正雄雖曾證述：「外面市場店舖是私人捐獻建築的，十年不付租金，期滿後產權歸鎮公所，上述房屋，非系爭房屋」等語，縱認該案訟爭之攤位店鋪非麻豆鎮公所出資所建，然申請建築執照既以麻豆鎮公所名義所申請，抑且約定產權仍歸該鎮公所所有，則市場房屋攤位縱有輾轉讓與第三人經營之事實，仍難即認基地承租人有轉租情事。　　　C.該證人所稱私人捐獻興建者係屬外面市場店鋪而非系爭房屋，是則系爭房屋既為麻豆鎮公所所建築，則縱有將店鋪攤位轉讓予第三人，其原有之租賃關係依法仍尚存在。　　　　雖上訴人抗辯麻豆鎮並無鎮長張掖其人，並提出○○區公所112年8月3日麻所行字第1120560574號函為證(見本院卷一第145頁)，然本院58年度上字第2317號民事判決，係載麻豆鎮鎮長「張拔」(見本院卷一第137頁)，而高雄高等行政法院106年訴字第506號、最高行政法院109 年度上字第569號、原法院108年度重訴字第53號、本院 110年度重上字第62號民事判決，引用前開判決時，將「張拔」誤植為「張掖」，亦係判決有無誤寫之情事，應否更正之問題，無法以麻豆鎮並無鎮長張掖其人，而否認各該判決之效力，上訴人此部分之抗辯，並無可採。　　　　⑶而上開關於市場店鋪因當時麻豆鎮公所缺乏經費，由私人出資興建但產權仍歸麻豆鎮公所所有，出資者則免納 10年租金等情，亦據高雄高等行政法院106年訴字第506 號債務人異議之訴案件中之系爭市場內之攤、舖位使用人郭清竹於該案準備程序中陳述：「第一手的人是市政府交換土地，讓他們興建，興建後公所說這是公有的，要捐給鎮公所，鎮公所說捐給鎮公所10年內不收租金， 10年後才收租金，我是向第二手買的，其後我們一直繳納租金，2年或4年換約一次，當時我們有優先權可以承租」等語明確，亦印證本院58年度上字第2317號民事判決中證人韋正雄所證述店舖私人出資興建，但產權仍歸屬麻豆鎮公所有之事實。　　　⑷綜合上開系爭市場建築時之法令及系爭市場建成後之相關爭訟判決理由，足知系爭市場之攤位、店鋪，因屬公有建築，則其起造、興建，依當時之建築法令，均須由麻豆鎮公所並當時之代表人即鎮長辦理建築執照之申請，其所有人之認定，依建築法法令之規範，自應歸屬麻豆鎮公所，至其中部分店鋪之興建，縱當時麻豆鎮公所短於經費，而有部分私人出資興建，但亦已約定以10年免租金抵付，期滿後產權仍歸麻豆鎮公所有。是以，系爭市場建物，無論外圍臨路街之店鋪，或中間封閉型或開放型之攤舖，所有權均歸屬麻豆鎮公所，應堪認定。此再由謝和順與王柯阿珠於60年7月15日就系爭建物所簽立之店舖轉讓合約書中第3條後段亦特別約定「並由乙方（即謝和順）按月向麻豆菓菜場繳納店舖租金」等語亦可知，讓與人王柯阿珠及受讓人謝和順實際均知悉店舖所有權屬麻豆鎮公所所有，否則何須特別註明尚須繳納店舖租金，況系爭建物於興建後亦均登記房屋納稅義務人為麻豆鎮公所，於改制後則登記納稅義務人臺南市管理機關：臺南市場處，亦有被上訴人提出之系爭房屋稅籍證明書乙份在卷可憑，再參酌謝和順其後亦均有與被上訴人簽立系爭建物之店舖位使用行政契約，更可見謝和順亦知悉系爭建物於縣市合併後係屬被上訴人所有，上訴人以系爭店舖轉讓合約書抗辯謝和順已依上開合約取得系爭建物事實上處分權云云，並無可採。　　　㈣上訴人雖抗辯，系爭建物與系爭市場內編號296舖位並非同一云云，然查：　　　⒈由被上訴人所提出及另案提出之系爭市場平面配置圖，不論臨街店鋪、開放型之舖位、封閉型鋪位，均以攤號稱之。例如與系爭建物相鄰，同臨○○路之樓房，在其東側之編號295舖位(○○路0-0號)、編號294舖位均相同(透天店舖.2層樓；見原審調字卷第31頁、原審卷一第103 頁1、第157頁)。　　　⒉再查被上訴人與謝和順於100年6月間簽立之系爭舖位使用行政契約，契約標的記載被上訴人同意謝和順使用系爭市場「○○路0○0號藥房類舖位乙處，使用面積14.48平方公尺，約定使用期間自100年7月1日起至103年3月31 日止，使用期間乙方（即謝和順）應繳納每月使用費2, 113元、清潔費78元。契約第5條約定同上。再參照麻豆市四公有零售市場平面配置圖(見原審調字卷第11-12頁 )，而上開配置圖乃被上訴人市場管理處為管理所為之編號，核對其編號位置與系爭建物之門牌號碼及上開舖位使用行政契約，明顯可知○○路0之0號即系爭建物即為系爭舖位使用行政契約中所載之舖位，此亦與相鄰295 、294號舖位相同情形，益可證明。　　　⒊又系爭建物臨○○路，而整個市場確如麻豆市公有零售市場平面圖所示南側到○○路、東側臨中正路，且在中正路與○○路轉角之主體建物牆面明顯標示有公有零售市場等文字，系爭房屋東側有門牌號碼○○路0之0號房屋，2棟建築物均係加強磚造之建材，且格局均相同，屋頂亦是連結在一起；系爭房屋1樓有騎樓、店面及鐵皮雨遮，據謝秉勳表示2樓隔為2個房間，另2樓屋頂上方有增建磚造小房間（含衛浴、飯廳）等情，經原審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(見原審卷一第249 -255頁)，是被上訴人主張系爭建物乃系爭市場內之店舖，核與事實相符，應可採信。　　　⒋上訴人又抗辯，系爭建物係三層樓房，非一層樓之店舖，且被上訴人所提出之系爭舖位使用行政契約所記載之標的物面積僅14.48平方公尺，與系爭建物實際面積及原判決附圖之面積25.76平方公尺不符，其他案件之認定不能拘束上訴人，系爭建物非屬被上訴人所有云云。惟系爭市場內店舖型態並非僅一層樓，亦有許多臨街店舖係屬透天厝2層樓房。由其他98人(包含與上訴人相鄰之295號舖位)，與被上訴人所訂立之舖位使用行政契約所載，店舖位面積，二層樓房者，其面積最小者7.03平方公尺(2.12坪)，最大者為17.85平方公尺(5.4坪)，與上訴人相鄰之295號舖位面積亦載14.48平方公尺(4.38 坪)，有鑑定報告可參(見原審調字卷第30-31頁)，且該報告載，以契約使用面積記載為據，委託方(訴外人李清華等98人)未能提供建物測量圖、面積計算表，無法驗證。但由與上訴人緊臨295號舖位面積與系爭296號舖位同係14.48平方公尺(4.38坪)。由系爭市場二層樓房店舖之現況所示(見原審卷一第255頁相片)，系爭市場中二層樓房之建物面積，不可能僅2.12坪至5.4坪而已。就此，被上訴人主張系爭舖位使用的部分，只有室內部分，騎樓部分不可作為營業使用，是行政契約約定之系爭舖位面積，僅記載實際可供營業之用之一樓室內面積即14.48平方公尺，應屬可信。況且上訴人於原審自行製作系爭舖位之樓層平面圖，其中就系爭地上物之一樓室內面積，上訴人自行測量為面寬310、深度439，亦即上訴人亦主張系爭地上物一樓室內面積為13.609平方公尺(計算式：3.1x4.39=13.609)，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載14.48平方公尺，差距不足1平方公尺，差距甚小，此可能因測量方式或者使用行政契約均係沿用最原始登記之面積所致。是無法由如原判決附圖，系爭建物占用土地面積25.76平方公尺，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載，使用攤(舖)位面積14.48平方公尺不同，即認系爭建物非296號舖位或非系爭市場範圍內之店舖。　　　⒌再由許多臨街店舖屬透天厝2層樓房者，其等之店舖，亦均經高雄高等行政法院106年訴字第506號判決及原法院 108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件等確定判決，認定所有權人為被上訴人，雖上訴人非上開案件之當事人，而無既判力或爭點效之適用。但系爭建物然既均屬系爭市場內之店舖，其興建過程及使用基礎均相同，本院基於前揭理由，亦為相同之判斷。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認原告之請求為正當。查被上訴人為系爭建物之所有權人，已經本院認定如前，被上訴人主張系爭建物現為上訴人二人共同居住使用，上訴人謝秉勳已成年，且其與謝楊梅均係謝和順之繼承人，基於繼承關係而繼續占有使用系爭建物，自係自主對系爭建物為占有，而非受謝楊梅指示而代為占有，應甚明確。謝楊梅、謝秉勳既無法舉證證明其等具有合法占用權源，即屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝楊梅、謝秉勳將系爭建物騰空遷讓返還，即屬有據，應予准許。六、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查：上訴人實際均仍居住於系爭建物，且仍於系爭建物內開設藥房營業等情，為上訴人所自認，且有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，是被上訴人主張上訴人謝楊梅、謝秉勳經被上訴人催告返還系爭建物後，仍繼續占用系爭建物營業，而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應可認定。因之，被上訴人依前揭規定，按系爭店舖原租金金額計算上訴人所獲得之利益，應屬可採。惟租金之請求權，因5年間不行使而消滅既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，被上訴人固請求上訴人謝楊梅、謝秉勳返還自104年7月1日至112年 2月28日止之不當得利，然被上訴人係於112年3月21日追加謝秉勳為被告，請求連帶給付不當得利，因上訴人已主張5 年之時效抗辯，故被上訴人僅能請求往前回溯5年內即107年 3月22日起至112年2月28日之不當得利。從而，被上訴人請求上訴人謝楊梅、謝秉勳應給付107年3月22日起至112年2月 28日止之不當得利金額124,667元【計算式：原店舖租金每月2,113元×59個月＝124,667元】，及自追加被告暨訴之變更狀繕本送達（於原審112年3月27日言詞辯論期日送達）翌日即112年3月28日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自上開繕本送達翌日即112年3月28日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付2,113元之不當得利，為有理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之法律關係，請求上訴人返還系爭建物及上揭所述之不當得利及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安

2024-11-05

TNHV-112-上易-297-20241105-1

桃簡

桃園簡易庭

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 111年度桃簡字第2059號原告張進弟訴訟代理人陳致宇律師被告黃文來訴訟代理人吳華金被告鄭福文上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年9月30日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應連帶給付原告新臺幣75萬9,261元，及其中新臺幣32 萬5,400元部分，黃文來自民國111年8月18日起、鄭福文自民國112年3月24日起；其中新臺幣43萬3,861元部分，黃文來自民國113年6月26日起、鄭福文自民國113年7月23日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。二、訴訟費用由被告連帶負擔。三、本判決得假執行。　　事實及理由壹、程序方面一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項但書第3款分別定有明文。經查，原告起訴時原請求：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）32萬5,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國113年6月14日提出民事訴之追加㈡狀變更聲明為：被告應連帶給付原告75萬9,261元，其中32萬5,400元自起訴狀繕本送達翌日起；其中43萬3,861元自民事訴之追加㈡狀繕本送達翌日起，均按年息5％計算之利息（本院卷二第68頁、第77頁），經核其性質屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條第2項、第256 條亦有明文。經查，原告原起訴時僅記載被告「黃文來之承攬人」，嗣查明後更正為被告「鄭福文」，核屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。　三、又因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條亦有明文。經查，原告上開擴張訴之聲明後，致本件訴訟不屬第42 7條第1項及第2項之範圍，但被告均不抗辯而為本案之言詞辯論（本院卷二第77頁反面至第78頁），堪認視為有適用簡易程序之合意。四、被告黃文來未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依同法第436條第2項適用同法第385 條第1項規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決（本院卷二第85頁反面）。貳、實體方面一、原告主張：原告為桃園市○○區○○路0段○○巷0弄00號房屋（下稱原告房屋）所有權人，自110年4月起，鄰居即黃文來開始委請鄭福文就其所有之桃園市○○區○○路0段○○巷0弄00號（下稱被告房屋）進行拆除重建工程，未遵守相關建築法令使鄰地之建築物即原告房屋自110年8月起牆壁出現裂痕並漏水等嚴重損害，違反民法第794條保護他人之法律，修理費用經鑑定後需55萬1,792元、修復後市價減損20萬7,469元，合計共75萬9,261元（計算式：55萬1,792元＋20萬7,469元＝75萬9 ,261元），爰依民法第184條第1項前段、同條第2項、同法第185條、第189條後段規定提起本件訴訟，請求擇一為有利判決等語。並聲明：如上開擴張後之聲明。二、被告則以：　㈠黃文來：原告房屋為海砂屋，那邊整排房子都是鋼筋裸露、漏水，看就知道是海砂屋，社團法人桃園市土木技師公會鑑定卻一字未提，嚴重失其專業和公正；且鑑定技師為原告教會多年好友，私下交情甚好，讓鑑定結果完全偏離事實；另原告曾把原告房屋1樓承重牆體打掉，違法擴建加大使用面積，破壞房屋的原始支撐，必然產生龜裂等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。　㈡鄭福文：我不是承攬的，我是受僱於黃文來的領日薪工人，我都是聽黃文來的，他說什麼我做什麼；原告房屋有違建，本來就有加蓋，鑑定只有鑑定出損害，沒有鑑定出是否為被告關係等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段定有明文。又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。該規定係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律。又土地所有人將開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，應推定其於定作或指示有過失，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不因由他人承攬而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院73年度台上字第4211號判決意旨、最高法院109 年度台上字第1549號判決意旨參照）。再按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189 條亦有明文。而所謂定作人之定作有過失，當指定作之事項依通常社會觀念，具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形。又指示之過失，則應指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。是倘為定作人之土地所有人未能舉證證明委請承攬人施作土地或建築有關之承攬事項時，已盡防免鄰地之地基動搖或發生危險之定作指示注意義務，後承攬人果疏未能遵守適當之工法而為施作，因而使鄰地之建築物或其他工作物受其損害者，自應由土地所有人、承攬人連帶負損害賠償責任。　㈡原告主張原告房屋受被告房屋進行拆除重建工程影響而受有損害等語，經本院囑託社團法人桃園市土木技師公會鑑定，鑑定結果略以：⒈被告房屋拆除工程打石振動已造成原告房屋結構體及裝修面材龜裂受損：原告房屋房屋為70年建築完成，屬連棟式2樓透天房屋構造，各戶門牌產權雖各自獨立，但房屋整體結構相互連結僅存有共同壁相隔，被告房屋拆除工程雖採用人工電動鎚拆除樓版，但因柱、梁、版結構相互連結(如照片B2)，最小距離僅間隔25cm(梁寬度)(如照片A 3)，打鑿樓版過程之振動力量隨著相連結構體傳遞至原告房屋範圍，造成房屋室內多處結構體及裝修面材龜裂受損(如照片C1~C64)。該連棟透天房屋屋齡老舊（70年建築完成），經觀察同區附近房屋普遍存有梁、版混凝土剝落(如照片B 5~B6)及修繕情事，老舊房屋耐振動程度非比一般正常建物，勘查原告房屋內部亦曾有過梁、版混凝土剝落修繕情事( 如照片B11~B12)(原告說明為105年間自行修繕)，被告未妥善評估拆除工程振動對老舊鄰屋之影響採取減振工法施工，是造成本次原告房屋室內多處龜裂之主因。⒉被告將被告房屋2樓及屋頂版全數拆除之方式已破壞整體結構，影響整體結構安全：樓版為房屋主要結構之一，樓板之存在與否影響結構物之受力時之力量傳遞，本件連棟房屋整體結構相互連結(如照片B2)，鑑定時發現被告房屋2樓版及屋頂版皆已拆除(如照片B7~B10)，且被告房屋自身2F結構梁已有兩處嚴重開裂受損(如照片B8)，屋頂結構梁亦有嚴重混凝土脫落斷面縮減(如照片B9)，已危害整體房屋結構安全、降低整體房屋結構之耐震能力，建議盡快進行結構補強修復以維結構安全。⒊被告房屋拆除2樓及屋頂層樓版範圍涉及過半以上之修理，被告未依建築法提出修建執照申請：依建築法第8條樓地版屬於建築物之主要構造，被告將被告房屋2樓及屋頂層樓版全數拆除(如照片B7)，依建築法第9條樓地版有過半之修理或變更者屬於修建行為，依建築法第28條應申請修建執照，被告未依法令辦理修建執照，事前詳細評估選用減振拆除工法及進行結構補強設計施工，亦未在拆除前實施開工前現況鑑定，導致施工後產生紛爭爭議。⒋被告雖於訴訟調解後曾有進行共同壁防水修繕工作(如照片A6)，原告房屋遇天雨後滲漏水情況雖有改善，但經鑑定放水測試結果，滲漏水情形仍然存在(如照片B19)。⒌原告房屋受損之情形，其修復項目、工法及費用詳參附表一，修復費用含稅合計55萬1,792 元（本院卷一第88頁至第190頁）。是堪認黃文來委由鄭福文承攬被告房屋建築工程時，未妥善評估拆除工程振動對老舊之原告房屋之影響採取減振工法施工，即未能遵守適當之工法而為施作，而使原告房屋室內多處龜裂發生危險而受有損害，黃文來有違民法第794條規定之情事，為違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定應推定其於定作或指示有過失；而鄭福文則為共同侵權行為人，是原告依民法第18 4條第2項、同法第185條規定，請求被告就其上開損害連帶負賠償責任，當屬有據。原告前開請求既經准許，則其依民法第184條第1項前段、民法第189條規定請求擇一為有利判決，本院即無庸再予審究，併此敘明。　㈢原告再主張除上開修復費用55萬1,792元外，原告房屋尚有修復後市價減損20萬7,469元等語，經本院囑託全國不動產估價師事務所不動產估價師鑑定，鑑定結果略以：本案修復可行性及修復完善度皆屬較高，加上修復完成後即無須揭露，且與市場替代產品無異，融資貸款亦無困難，然而房屋受損，雖受損瑕疵經修復，但市場上承買方因擔心後續再有復發同樣瑕疵狀況，因此產生價格減損影響，此為汙名化簡損之原因。故估價方法上，類似滲水、壁癌等現象，皆以日後在房屋經濟耐用年限內，可能發生之維護費用，作為汙名化減損之評估。其中「維護費用」即因瑕疵所產生之汙名化減損（交易者擔心後續再復發同樣瑕疵狀況，產生之價格影響，以維護成本平衡。本案社團法人桃園市土木技師公會鑑定房屋受損修復方式中編號1、2、3、5、6為壁磚、地磚的更換及結構上的補強，依其修復方式，判斷無日後再維護問題。但編號4、7、8為壁癌刮除、油漆修復及共同壁PU防水施作，此部分復發滲水及壁癌現象則較有其可能性。因此維護成本上僅就編號4、7、8為壁癌刮除、油漆修復及共同壁PU防水施作，做維護成本評估。原告房屋建築完成日期70年6月2 9日，價格日期當時屋齡為40年，主要建材為加強磚造，依中華民國不動產估價師公會全國聯合會第四公報加強磚造其經濟耐用年數為35年，觀察其維修狀況及整建情形，推估其經濟耐用年數為50年（加計15年）。則其經濟耐用年數於價格日期當時尚有10年，以社團法人桃園市土木技師公會鑑定報告之瑕疵狀況及修復方式，因PU防水施作一般保證不會超過5年，而發生復發情形判斷可能期間為第5年至第10年間，因此判斷經濟耐用年限10年內發生復發滲水及壁癌現象之可能性僅為1次，而復發滲水現象發生率與施工品質及外力影響等不確定因素有關，因其不確定性故以50％評估。依以上推論，計算得出汙名化減損金額為19萬5,045元。另考慮通貨膨脹率與折現率，發生復發情形判斷可能期間為第6年至第10年間，故定為第7.5年，考慮營造指數調整及折現：⒈營造指數110年7月為100%，113年3月為107.3%，（107.3%－100 %）/2.75=2.65%故營造通膨以每年2.65%折現，為負項影響；⒉折現率考慮價格日期當時臺灣銀行平均1年期存款利率1. 035%，基本放款利率2.616%，以自有資金設50%，貸款資金5 0%計算折現率。（1.035%×2.616%×50%）=1.83%，故以1.83% 為折現率。為正向影響；⒊營造指數調整與折現計算195,045 /（1-2.65%+1.83%）⁷點⁵=20萬7,469元。是鑑定結論為原告房屋，依桃園市土木技師公會鑑定報告之瑕疵狀況及修復方式評估汙名化減損金額為20萬7,469元（本院卷二第40頁至第42頁），堪認原告房屋縱使於修繕後，仍因被告前揭行為，受有20萬7,469元之市價減損。從而，原告此部分之主張，亦屬有據。　㈣黃文來雖抗辯原告房屋為海砂屋；且鑑定技師為原告教會多年好友，私下交情甚好，讓鑑定結果完全偏離事實；原告曾把原告房屋1樓承重牆體打掉破壞原始支撐等語。惟查，就原告房屋為海砂屋乙節，是否影響上開鑑定結論，本院再次函詢社團法人桃園市土木技師公會補充鑑定，經補充說明：如（假設語氣）原告房屋為海砂屋，並不會影響本案鑑定報告之結論，理由如下：⒈經鑑定原告房屋出現漏水與龜裂係與被告拆除打石作業有關。⒉被告房屋樓板修繕範圍超過一半以上，被告未依建築法提出修建執照申請，且亦未辦理施工前現況鑑定作業。⒊本案原告房屋南側鄰地（同巷30.32號）亦有新建案施工，經鑑定時查對開工前現況鑑定報告書，該案施工對原告房屋影響微少。⒋另查閱「桃園市建築工程施工損害鄰損鑑定手冊」並無針對鄰屋海砂屋現象給予施工者減免責任之內容（本院卷二第24頁），足見原告房屋縱為海砂屋，亦不影響上開鑑定之結論；且被告僅空泛抗辯原告與鑑定技師私下交情甚好，主觀臆測上開鑑定結論偏頗，並未提出任何證據或具體指摘上開鑑定結論有何違誤之處；又上開鑑定結論認原告房屋損害係因被告將被告房屋2樓及屋頂版全數拆除之方式已破壞整體結構，影響整體結構安全，與原告是否有拆除原告房屋1樓承重牆體並無因果關係。從而，黃文來前揭抗辯，均不足採。　㈤鄭福文雖抗辯其不是承攬，是受僱於黃文來的日薪工人；且原告房屋有違建，損害之發生沒有鑑定出和被告有關係等語。惟查，原告提出鄭福文手持電鑽工具於被告房屋上敲打施工照片（本院卷一第12頁），此亦為鄭福文所不爭執（本院卷二第78頁），且鄭福文亦自承被告房屋拆除重建工程為其所施作，只是日領水等語（本院卷二第77頁反面），足見其為被告房屋拆除重建工程之承攬人無誤，鄭福文上開抗辯，不足影響本院就其與黃文來之間法律關係之定性及應負連帶賠償責任之認定；又上開鑑定結論已清楚指出原告房屋受損，與被告施工具有因果關係，是鄭福文前揭抗辯，亦均不足採。　㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別規定甚明。經查，本件原告請求被告賠償，係以支付金錢為標的，且無確定期限，又未約定利息，則被告應自受催告時起，負遲延責任，是原告請求其中32萬5,400元自起訴狀繕本送達翌日起，即黃文來自111年8月18日起、鄭福文自 112年3月24日起（本院卷一第22-1頁、第64頁）；其中其中 43萬3,861元自民事訴之追加㈡狀繕本送達翌日起，即黃文來自113年6月26日起、鄭福文自113年7月23日起（本院卷二第 70頁、第77頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。　　　　四、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第185條規定，請求被告連帶給付75萬9,261元暨上開利息，為有理由，應予准許。五、本判決係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條第2項、第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日　　　　　　　　　桃園簡易庭　法　官　王子鳴附表一：房屋受損修復費用編號修復項目單位數量單價總價修復方法 1 壁磚龜裂更換 m2 36.8 1,500元 5萬5,200元壁磚更新 2 地磚龜裂更換 m2 10.6 1,370元 1萬4,522元地磚更新 3 牆面龜裂silicon修復 m 7.5 130元 975元裂縫Silicon灌注 4 牆面、平頂壁癌刮除、油漆修復 m2 71.5 1,000元 7萬1,500元壁癌刮除、油漆修復 5 結構梁龜裂epoxy修復 m 11 1,360元 1萬4,960元 Epoxy灌注 6 結構梁龜裂鋼板補強修復 m2 3 9,800元 2萬9,400元鋼板補強包覆 7 共同壁PU防水施作 m2 110 1,500元 16萬5,000元共同壁PU防水 8 共同壁施工架搭架 m2 110 570元 6萬2,700元施工搭架 9 木作、油漆修復 m2 6.6 1,570元 1萬362元木作、油漆修復以上工程費用合計 42萬4,619元 10 其他(9%) 式 1 3萬8,216元 11 廢料清理及運費(4%) 式 1 1萬6,985元 12 合計 47萬9,819元 13 稅捐及管理費(15%) 式 1 7萬1,973元 14 總計 55萬1,792元附表二：汙名化減損金額表（修復後市價減損）汙名化減損金額表編號修復項目單位數量單價總價修復方式 1 牆體探測器檢測式 1 1萬2,000元 1萬2,000元 2 牆面、坪頂壁癌刮除、油漆修復平方公尺 71.5 1,000元 7萬1,500元壁癌刮除、油漆修復 3 共同壁PU防水施作平方公尺 110 1,500元 16萬5,000元共同壁PU防水 4 共同壁施工搭架平方公尺 110 570元 6萬2,700元共同壁施工搭架 5 以上工程合計 31萬1,200元 6 其他（9%）式 1 2萬8,008元 7 合計 33萬9,208元 8 稅捐及管理費（15%） 5萬881元 9 總計 39萬89元 10 可能性調整 50% 11 調整後汙名化減損金額 19萬5,045元以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　　5 　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉菽芬

2024-11-05

TYEV-111-桃簡-2059-20241105-1

簡上

臺灣橋頭地方法院

修復漏水等

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度簡上字第141號上訴人孫于婷訴訟代理人葉仲原律師被上訴人賴榮哲上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於民國112年6月8 日本院橋頭簡易庭110年度橋簡字第798號第一審簡易判決提起上訴，經本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人起訴主張：上訴人為門牌號碼高雄市○○區○○○路000號 5樓之1房屋之所有權人（下稱上訴人房屋）。被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○○路000號6樓之1房屋（下稱被上訴人房屋）之陽台及浴室地板、室內給水管管線漏水，及陽台與浴室地板防水層破損、水泥層產生裂縫，滲水至上訴人房屋陽台，上訴人房屋陽台天花板因而產生裂縫、混凝土剝落、鋼筋裸露之損害（下稱系爭損害）。爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人修繕被上訴人房屋陽台漏水，及依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償上訴人房屋陽台天花板修復費用新臺幣（下同）44,100元，及請求賠償因漏水造成居住安寧權受侵害之精神慰撫金50,000元。高雄市土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）有諸多瑕疵，鑑定過程即灌水試驗失真，且無前後溫度測量之對照，鑑定人當場亦認天花板鋼筋裸露處之微紅成因即係紅色泡水測試所產生，足證被上訴人房屋確有滲漏水致上訴人房屋受有系爭損害等語，並於原審聲明：㈠被上訴人應將上訴人房屋之後陽台面積約5平方公尺，依據原審卷第15頁所示施工內容進行防水施作，並修復至不漏水之狀態。㈡被上訴人應給付上訴人94, 100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被上訴人則以：系爭損害並非被上訴人房屋滲漏水所造成。系爭鑑定報告已說明上訴人後陽台天花板混凝土保護層厚度不足及天花板混凝土氯離子含量很高，才是上訴人房屋後陽台天花板裂縫、混凝土斑剝、鋼筋裸露之主因。上訴人房屋陽台天花板所謂微紅色現象，並非來自染料之鮮紅色，而是鋼筋生鏽後，滲染到旁邊混凝土，於檢驗時，因環境光線所致之視覺結果有關，鑑定人當場亦有表示「實際上怎樣，我們會再討論」等語。鑑定人已仔細檢查並無發現滴、漏水或出現紅色染料之情形，且使用熱影像儀測量混凝土溫度，上訴人之上訴理由，顯係出自臆測，與事實不符等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回三、原審審理結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將上訴人房屋之後陽台面積約5平方公尺，依據原審卷第15頁所示施工內容進行防水施作，並修復至不漏水之狀態。（三）被上訴人應給付上訴人94,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（一）上訴人為門牌號碼高雄市○○區○○○路000號5樓之1房屋之所有權人。被上訴人為門牌號碼高雄市○○區○○○路000號6樓之1房屋之所有權人。兩造房屋之格局相同。（二）上訴人房屋之陽台天花板有油漆、混凝土剝落、鋼筋裸露之現象。（三）如上訴人請求有理由，上訴人房屋之修繕費用為44,100元。（四）上訴人為碩士畢業，從事鋼琴老師、業餘書法家，每月收入約5萬元，名下有不動產；被上訴人為博士畢業，在大學任教，每月收入約10萬元，名下有不動產。兩造之財產所得，如稅務電子閘門財產所得調件明細表所載。五、本件爭點：上訴人房屋陽台產生油漆、混凝土剝落、鋼筋裸露之現象是否係被上訴人房屋漏水或滲水所致？上訴人請求被上訴人修復至不漏水狀態及修繕費用、慰撫金，有無理由？若有理由，金額為多少？　　　　六、本院得心證之理由：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人房屋滲、漏水導致上訴人房屋發生系爭損害，為被上訴人否認，並以前詞置辯，自應由上訴人就此負舉證之責。（二）就上訴人房屋發生系爭損害之原因，經原審送高雄市土木技師公會鑑定，鑑定結果略以：被上訴人房屋之後陽台地板、浴室地板、排水管、給水管、熱水管均無明顯漏水現象。上訴人房屋發生系爭損害之原因為後陽台天花板混凝土保護層厚度不足，及天花板混凝土氯離子含量很高，達 0.4264kg/m3，為法規容許量0.15kg/m3的2.8倍等語（見系爭鑑定報告第8至12頁），足見上訴人房屋發生系爭損害，係因上訴人房屋後陽台天花板本身之有鋼筋混凝土保護層厚度不足，及含氯量過高所致，難認係被上訴人房屋漏水所致。　（三）上訴人雖主張系爭鑑定報告有諸多瑕疵不可採，並提出現場鑑定影像光碟、鑑定影片逐字稿為證，然查：　　⑴上訴人主張系爭鑑定報告附件六現場照片編號19、20記載「5F之1陽台天花板裂縫裂縫處水痕」，顯見鑑定時已有水性由上而下之滲水水痕及裂縫，此即自6F之1地板滲水所致等語，惟系爭鑑定報告並沒有判斷此二處水痕係因6F 之1地板滲水所造成，經判斷因先發生裂縫，後又因臺灣氣候潮濕且每年3、4月間有結露（反潮）現象，水珠會凝聚於牆壁、天花板。此時水分就會滲入該二處裂縫，所以造成該二處漆面之水痕等語，有高雄市土木技師公會113 年3月26日高市土技字第11301396號函文附卷可參（見本院卷第141頁），足見無法僅以現場照片編號19、20所載即認定上訴人房屋有滲漏水。　　⑵上訴人復主張系爭鑑定報告附件六現場照片編號39、40記載「5F之1陽台頂版以手觸摸感有感覺濕度」、編號67、6 8記載「經過6F之1陽台、浴室、浴缸以紅色泡水測試，後發現5F之1陽台天花板有微紅色現象」，顯見被上訴人房屋滲水造成上訴人房屋陽台天花板鋼筋鏽蝕等語，惟5F之 1陽台頂版以手觸摸感有感覺濕度，這是感覺當陽台頂版溫度低於週邊環境溫度時，以手觸摸的人類感覺，有濕度及溫度低的觸覺是一樣的。系爭鑑定報告從沒有判斷是因 6F之1陽台、浴室、浴缸以紅色泡水測試而產生的，所以5 F之1陽台天花板有微紅現象，判斷是鋼筋生鏽後，滲染到旁邊混凝土後陽光折射後視覺效果等語，有高雄市土木技師公會113年3月26日高市土技字第11301396號函文附卷可參（見本院卷第141至142頁），足見無法僅以現場照片編號39、40、67、68所載即認定上訴人房屋有滲漏水。　　　⑶上訴人又主張鑑定人於灌水隔天才做溫度測量，業已失真，又未於灌水試驗前後做溫度測量對照，無從比對灌水試驗前後之差別，其所為兩處不同位置溫差約0.4℃之鑑定結果，前提事實不明，且陽光照射至牆面只會往下反射，不會反射至天花板，溫度高側之剝落處，應係6F之1樓板含水造成之溫差所致等語，惟於6F之1陽台地板灌水後，有無滲水於隔日才能明顯呈現。有滲水處其溫度會低於周邊無滲水處的溫度，所以於隔日才做溫度量測，就能查由該時候的各處溫度有無明顯差別而判斷有無滲水現象，故灌水當日做溫度測量是沒有意義的。另若6F之1樓板有含水，則剝落處的溫度是會較低而不是較高，且熱像儀照片所呈現顏色偏藍等語，有高雄市土木技師公會113年3月26日高市土技字第11301396號函文附卷可參（見本院卷第142 頁），參照編號41至44熱像儀照片（見系爭鑑定報告第6- 28、6-29頁），可見同為量測粉刷表面溫差約0.4℃，量測粉刷表面及混凝土剝落處，溫差亦為0.4℃，可視粉刷表面與混凝土剝落處同在溫差範圍，足認並無滲水處而與周邊有明顯溫差，自無從認定被上訴人房屋有滲漏水之情形，故上訴人此部分主張，尚非可採。　　　　⑷上訴人再主張5F之1之水痕及裂縫集中於陽台天花板，鋼筋鏽蝕處均在6F之1浴室側下方，滲水亦是鏽蝕原因之一，非可全然歸責於混凝土保護層不足及氯離子侵蝕之因素，系爭鑑定報告5F陽台天花板無白華現象及滴水即做成漏水結論，然就裂縫處水痕及微紅色現象滲水並致鋼筋鏽蝕之可能性，何以完全排除，顯有未盡鑑定之情事，且與鑑定結果有矛盾等語，惟系爭鑑定報告並沒有鑑定全棟大樓都是氯離子含量過大，剝落處集中於5F之1陽台天花板之一部分，是因為該處混凝土氯離子含量過大及保護層厚度不足，有高雄市土木技師公會113年3月26日高市土技字第11 301396號函文附卷可參（見本院卷第142頁），是自不能以水泥層剝落集中於一部分，即認定被上訴人房屋有滲水，至於裂縫處水痕及微紅色現象之原因，業如前述，亦均無法認定被上訴人房屋有滲漏水之情形，故上訴人此部分主張，亦非可採。　　⑸原告又主張證人陳元凱可證明被上訴人之房屋有滲漏水等語，惟按證人固為一種證據方法，但必須在場確實見聞待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場見聞事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言（最高法院113年度台上字第264 號判決意旨參照），證人陳元凱固有證述：被上訴人的磁磚縫已經被洗刷次數很多次，磁磚縫已經見底，這樣很容易滲水下去。我認為應該是被上訴人的磁磚漏水下去。照片所示鋼筋鏽蝕狀況，我覺得是滲水機率比較高，照片侷限在一邊而非全部，如果混凝土氯離子過高會全面性，但從照片所示幾乎在洩水區這邊，而後面那段完全沒有等語（見本院卷第119至120頁），惟證人陳元凱亦證述：沒有用紅藥水檢測漏水，也沒有檢測被上訴人家中混凝土氯離子有無過高。我個人認為如果樓上沒有水下來，下面的混凝土及鋼筋不會爆開，所以覺得樓上防水層有水流下來。我有說可能是樓上，但我說有可能，沒有說一定會漏水。上訴人陽台漏水還有一個可能是混凝土的氯離子含量過高，即鹽分太高，但是我沒有看過。我認為這十幾年來我累積經驗，我不能說我做樓下的工作收他的錢就幫樓下說話，我也沒有一口咬定是被上訴人漏水，我也請上訴人去鑑定，我講的話就是大家參考用的等語（見本院卷第118至1 22頁），足見證人陳元凱並未以紅藥水檢測漏水或以儀器測量氯離子含量，僅係以其經驗推論臆測被上訴人房屋有漏水可能，且系爭鑑定報告書已進行浸水滲水試驗及混凝土氯離子含量檢測，可見鋼筋腐蝕原因中最嚴重為氯離子之侵蝕，被上訴人房屋並未明顯滲漏水現象，故並無其他證據證明證人陳元凱證述可採，自難採為有利於原告之證據。　　　⑹上訴人另主張依現場鑑定錄影畫面可證被上訴人房屋有漏水之事實，並提出鑑定影片逐字稿為證，惟查，影片6「梁技師：…我感覺它就是有溫差，第二個用儀器來測試是不是有溫差，那我們都有截圖，到時候會呈給法官看。」；影片7「梁技師：我手去觸摸，有濕度比較大的，有就有，就是乾乾的，這是觸感」；影片8「梁技師：你進去裡面看比較明顯。潘技師：剛剛手機的亮度有點XX。梁技師：這個最明顯。…潘技師：這樣，那個手機的光看起來比較明顯。」；影片9「梁技師：就是離開鋼筋的地方以外。潘技師：周邊周邊。梁技師：也是有阿。潘技師：周邊有那個微量紅紅的。…潘技師：這個區塊啦，這個區塊看起來紅紅的一點點啦。潘技師：就這裡的水泥阿，像這個這樣沒有齁，這個掉下來了，這個沒有了，鋼筋的旁邊比較明顯，微量紅色的。潘技師：可能試水是慢慢滲透的。潘技師：滲透速度比較慢，實際上怎樣我們會再討論啦。」，業經本院勘驗，有勘驗筆錄及鑑定影片逐字稿在卷可參（見本院卷第194至200、206至207頁），則鑑定人雖有於現場表示有溫差，有看到微量紅色等情，惟鑑定人亦表示溫差係個人觸感，自應以儀器量量結果為準，自難僅憑鑑定人於現場所述之個人感覺，即認鑑定結果有所矛盾。就天花板呈現微量紅色部分，鑑定人亦有現場表示會再討論等語，亦即上訴人房屋是否有滲漏水，自仍應參酌其他蒐集之事證綜合判斷，而系爭鑑定報告進行浸水試驗，已就水位高度測量，及浸水蒸發量估算在合理範圍，另依照片編號65、66所示5F之1天花板無水滴、漏水現象，則若被上訴人房屋有滲漏水，上訴人天花板混凝土顏色會變深即含水狀態的深色，但現場混凝土顏色並未呈現含水狀態的深色，再依熱影像儀觀測結果，並無明顯有滲漏水現象，業如前述，故上訴人以鑑定人於鑑定現場之陳述及鑑定影片畫面據以主張被上訴人房屋有滲漏水現象，自非可採。（四）上訴人既未能證明上訴人房屋發生系爭損害之原因係被上訴人房屋漏水或滲水所致，則上訴人依民法第767條第1項、侵權行為之法律關係，請求被上訴人修復至不漏水狀態及修繕費用44,100元、慰撫金50,000元，即屬無據，應予駁回。　　七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應將上訴人房屋之後陽台面積約5平方公尺，依據原審卷第15頁所示施工內容進行防水施作，並修復至不漏水之狀態；被上訴人應給付上訴人94,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　朱玲瑤　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明龍　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王碩禧以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋伶

2024-11-05

CTDV-112-簡上-141-20241105-1

北簡

臺北簡易庭

修復漏水等

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 112年度北簡字第11122號原告黄詹屘訴訟代理人陳明政律師被告林美玲上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於中華民國113年9月24 日言詞辯論終結，本院判決如下︰　　主　　　文被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號六樓之一房屋內，依如附件所示社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會民國一百一十三年五月六日科技鑑定字第一一三０五０五０三號函之鑑定報告「表3、6樓修繕施工費用估算表」所載之工程項目進行修繕工程，並應負擔修繕費用新臺幣貳拾伍萬柒仟零柒拾玖元。被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟捌佰參拾參元，及自民國一百一十三年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟零柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬肆仟捌佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告所有並居住於臺北市○○區○○街000號5樓之1房屋(下稱系爭5樓房屋)，其樓上則為被告所有之臺北市○○區○○街000號6 樓之1房屋(下稱系爭6樓房屋)，約自民國111年10月間，原告發現系爭5樓房屋之主臥室廁所陸續出現漏水，且天花板水泥陸續掉落，致使鋼筋外露且生鏽，另外廁所與主臥室間之牆面出現壁癌，後次臥廁所也開始出現漏水現象。而社團法人建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會（下稱漏水鑑定協進會）113年5月6日科技鑑定字第113050503號函之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），已明確鑑定漏水原因為系爭 6樓房屋浴廁之結構體及排水管造成系爭5樓房屋漏水、水泥掉落、壁癌、鋼筋生鏽外漏有直接關係，可證系爭5樓房屋漏水確實係因被告所有之系爭6樓房屋漏水所致。又依鑑定報告之「表3、6樓修繕施工費用估算表」(下稱附件)，已鑑定修繕漏水所應施作之工法及項目及修繕費用為新臺幣(下同)257,079元，因本案被告諸多不配合之情，原告為恐未來難以迫使被告履行判決，故原告訴請依民法第767條第1項中段及民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係，請求被告容忍原告進入系爭6樓房屋，依如附件所示系爭鑑定報告所載修復方法，進行漏水修繕工程，並支付修繕費用為257,07 9元。又依系爭鑑定報告之「表4、5樓修繕費用表」，經鑑定系爭5樓房屋之修繕費用為134,833元。另原告被迫長時間居住於漏水之房屋內，系爭5樓房屋至今仍不斷漏水，原告夜間睡眠時仍會聽到廁所天花板不斷有水滴落之聲音，且擔憂天花板可能會無法承受重量而坍塌，除無法使用主臥廁所外，房屋壁癌、鋼筋外露等狀況導致原告必須不斷擔心房屋屋況持續惡化，應已對原告之居家安寧人格利益造成侵害，又原告已高齡80餘歲，此漏水聲響造成其無法入眠且半夜時常醒來，精神受損嚴重，故請求被告賠償原告精神慰撫金10 萬元及修繕費用為134,833元，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告給付共234,833元。　㈡並聲明：⒈被告應容忍原告進入被告所有系爭6樓房屋內，　　依附件系爭鑑定報告「表3、6樓修繕施工費用估算表」所載之工程項目進行修繕工程，並應負擔修繕費用257,079元。⒉ 被告應給付原告234,833元，自113年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠被告於111年9月16日即搬離系爭6樓，故系爭6樓無人居住，亦未出租，系爭5樓漏水應是公共水管破裂漏水，與原告無關，浴室水泥塊掉落及鋼筋裸露情形，係因房屋老舊，當初施工不良所致，並非因漏水導致，且112年10月至今年5月，原告的隔壁鄰居（5樓B室）曾經裝潢8個月，當客廳及臥室天花板拆開時，均有水泥掉落和鋼筋鏽蝕的現象，顯見原告之浴室水泥掉落和鋼筋鏽蝕與是否漏水並無直接關係，系爭 5樓房屋浴室的水泥剝落和鋼筋鏽蝕，才是造成系爭6樓房屋之防水膜損壞的原因。系爭5樓房屋的另一間客房浴室，於1 07年曾經為天花板的鋼筋鏽蝕及水泥脫落情形，做過加強整修，因此，雖然系爭鑑定報告指出，客房浴室的防水層也破裂，但並未造成客房浴室的漏水，亦顯見主臥浴室的漏水，是因為銦筋鏽蝕及水泥脫落所造成的，與防水層破裂並無絕對的關係。系爭5樓房屋的主臥室出現壁癌跟漏水沒有直接的關係，氣候潮濕、房子本身老舊也可能造成壁癌的問題。　㈡依據公寓大廈條例第12條規定之意旨為共同壁之上下方分別為上樓層之個別財產，因此在共同壁的下方為系爭5樓房屋的專有財產。系爭5樓房屋專有部分之排水管破損，並非被告之系爭6樓房屋蓄意破壞所導致，應請原告自行修復。系爭5樓房屋之2間浴室防水膜破損，將自行僱工修復。　㈢並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查，原告為系爭5樓房屋之所有權人，權利範圍為全部，被告為系爭5樓房屋之所有權人等情，有臺北市大安地政事務所建物所有權狀、臺北市○○區○○段○○段000○號第一類登記謄本等件在卷可稽（見本院㈠卷第23、33頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、本院得心證之理由：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第184條第1項前段、第191條第1項、第213條第1項及第3項、第767條第1項中段分別定有明文。　㈡經查，本件委由漏水鑑定協進會就系爭5樓房屋有無滲漏水及原因、修復方式及費用等項為鑑定，經漏水鑑定協進會派員會同兩造會勘進行鑑定，鑑定經過及結果略以：「本協會於 113年4月23日複勘進行鑑定為釐清室內滲水原由，與6樓是否有直接關連性，鑑定試驗方法採排水管測試、滲透原理，模擬用水時狀況。給水管加壓檢測，另，施作浴廁地板積蓄水。為確實記錄檢測位置之滲漏差異，過程以混凝土水分計與紅外線熱感應儀為主，並以經驗目視為輔作為判讀依據。」、「本次鑑定透過紅外線熱影像儀及混凝土水分計檢測，其操作流程及鑑定人員之判斷分述如下：⒈鑑定作業前，檢視勘驗各受測位置對應濕度設施現況，現況為5F頂板壁癌白華鋼筋鏽蝕水泥脫落。⒉6樓浴廁測試作業前後，檢視5F漏水是否與6F漏水有無關聯性，檢測濕度計相對比較值是否漏水。⒊5F測試前，拍照紀錄5F標的物室內裝修現況供修復估價參考。⒋6F測試前，進行5F室內漏水前後檢測並記錄。以紅外線熱影像儀判讀，異常判讀採用『相對比較法』，意即相同受測面、同一區塊、相等條件下進行比對，區分濕度或漏水範圍。再紀錄混凝土濕度計（或稱水分計）量測混凝土濕度相對值，以便與檢測值比較。另與漏水現況與以比較。⒌6樓給水管壓力檢測，及給予壓力確認給水管是否降壓。」、「本鑑定結論說明如下：⒈經6F浴廁積蓄水，結構體漏水，造成5F漏水、水泥掉落、壁癌、銅筋生鏽外露有直接關係。⒉ 經6樓排水管檢測，確認5樓漏水與6樓排水管有直接關係，影響位置為5樓PVC天花板。⒊沒有其他因素故無分擔比例」等語，有系爭鑑定報告在卷可憑(見本院㈠卷第217-239頁)。嗣經本院再度函詢，經函覆：「(一)鑑定報告書第6頁鑑定分析：第1點『經6F浴廁積蓄水，結構體漏水，造成5F漏水、水泥掉落、壁癌、鋼筋生鏽外露有有直接關係』。⒈所指之具體漏水原因為何？是否係6樓浴廁防水失效所導致？A：漏水原因共有2種，一為防水層失效導致5樓漏水，另一為6樓排水管所致，此部分確實為防水層失效所致。⒉如係6樓浴廁防水失效所致，是否為5樓浴廁屋頂龜裂進而導致6樓浴廁防水膜破裂？A：6樓防水層造成5樓漏水原因明顯造成5樓天花板鋼筋膨脹鏽蝕，再導致水泥龜裂，以上均為6樓防水層失效導致，詳照片之天花板沒有漏水位置與漏水位置比對，沒有鋼筋鏽蝕及水泥龜裂，不是5樓裂縫造成6樓防水層損壞，5 樓天花板裂縫卻為6樓防水層損壞造成。（二）鑑定分析：第2點『經6樓排水管檢測，確認5樓漏水與6樓排水管有直接關係，影響位置為5樓PVC天花板』。⒈所指之具體漏水原因為何？A：鑑定報告第13頁，6F專用排水管已呈現白色現象，顯示水管為自然老化，應更新而未更新造成漏水。⒉該6樓排水管是否位於5樓及6樓共用壁中？A：漏水位置二處，主臥浴廁於5樓天花板（鑑定報告第13頁），共用浴廁為牆壁中（鑑定報告第16頁），漏水均為6樓專屬專用，施工方式依照鑑定報告第8頁修繕，因重新接排水管路，共用浴廁其洗手台管路可重新接於地板排水，不至於打穿樓板施工。」等情，有漏水鑑定協進會113年8月5日科技鑑定字第113080501 號函在卷可佐(見本院㈠卷第429-432頁)，衡諸漏水鑑定協進會具備鑑定漏水原因之專業能力及經驗，經現場會勘後，按現場實際狀況，徵詢當事人意見，輔以科學儀器檢測後，所為鑑定結果，應可採信，是堪認原告所有系爭5樓房屋之漏水情形，係被告所有之系爭6樓房屋防水層失效及排水管老化所致，則被告對於其專有部分疏於修繕，致生損害於原告，自應負損害賠償責任。又系爭6樓房屋修繕費用為257,079 元及系爭5樓房屋之修繕費用為134,833元等情，亦有系爭鑑定報告書在卷可稽(見本院㈠卷第224、225頁)，故原告請求被告容忍原告進入被告所有系爭6樓房屋內，依附件系爭鑑定告所載之工程項目進行修繕工程，並負擔系爭6樓房屋修繕費用257,079元及系爭5樓房屋修繕費用134,833元，洵屬有據。　㈢再按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私　　、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文；又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額(最高法院92年度台上字第164號判決意旨參照)。而民法第195條第1項所謂「相當之金額」，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之(最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第2 23號判決參照)。經查，系爭6樓房屋之浴廁積蓄水，結構體漏水，造成系爭5樓漏水、水泥掉落、壁癌、銅筋生鏽外露；且系爭5樓漏水與系爭6樓排水管有直接關係等情，已如前述，並有原告提出之照片在卷可參（見本院㈠卷第27、28頁），足徵系爭5樓房屋確因漏水而有水泥掉落、壁癌、銅筋生鏽外露等情形，堪認已足影響原告生活居住品質，超越一般人於社會生活中所能容忍之程度，造成原告精神上之痛苦，侵害原告居住權及居住安寧之人格法益，且情節重大，是原告依上開規定請求非財產上損害賠償，洵屬正當。　　本院審酌被告不法侵害之情節、期間，原告在進行修復時亦需承受施工所帶來之侵害，精神上受有相當之痛苦，及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求被告賠償精神慰撫金5萬元為適當。逾此範圍之金額，即屬無據。　　㈣綜上，原告請求被告容忍原告進入被告所有系爭6樓房屋內　　依如附件所示之方式進行修繕並負擔修繕費用257,079元，洵屬有據。原告復請求系爭5樓房屋修繕費134,833元及精神慰撫金5萬元，合計184,833元（計算式：134,833＋50,000＝1 84,833），亦有理由。五、從而，原告提起本件訴訟，請求被告容忍原告進入被告所有系爭6樓房屋內，依附件系爭鑑定報告「表3、6樓修繕施工費用估算表」所載之工程項目進行修繕工程，並負擔修繕費用257,079元；暨請求被告給付原告184,833元，及自113年6 月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應一併駁回之。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　臺北簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　郭美杏以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路 0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林玗倩

2024-10-25

TPEV-112-北簡-11122-20241025-1

雄簡

高雄簡易庭

給付修繕費用

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度雄簡字第1424號原告陳明昌被告紅豆大廈管理委員會特別代理人李采縈上列當事人間請求給付修繕費用事件，本院於民國113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬元及自民國一一三年三月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣參仟捌佰陸拾元由被告負擔，並應於裁判確定之翌日起至清償日止加給按週年利率百分之五計算之利息。本判決得假執行。事實及理由一、原告主張：原告為門牌號碼高雄市○○區○○○路00號12樓之6建物（下稱系爭房屋）之所有權人，為被告管理之「紅豆大廈」（下稱系爭大樓）之區分所有權人。系爭大樓頂樓平台自民國111年間起開始每逢下雨必定積水，水滴即滲漏至系爭房屋內，原告屢通知被告修繕，被告均置之不理，原告為避免漏水惡夢不斷重演，乃於000年00月間出資代為修繕，共計支出修繕費用新臺幣（下同）263,000元，又因滲漏水之故，造成系爭房屋內家具及裝潢損害，損失約在20萬元以上，但僅請求賠償10萬元，爰提起本件訴訟，並聲明：如主文。二、被告則以：我們頂樓確實完全沒有防水功能，頂樓的住戶受災很嚴重，原告家的天花板、地板確實都爛掉了等語。三、本院之判斷：㈠按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，公寓大廈管理條例第10條第2 項定有明文。次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172 條、第176 條分別定有明文。本件原告主張其為系爭大樓之區分所有權人，系爭大樓頂樓平台漏水滲漏至系爭房屋，惟被告遲未修繕，其乃代為修繕，支出修繕費用 263,000元等情，業據提出與盈鋒工程有限公司修繕合約書、系爭建物照片為證（本院卷第15、83-89頁），被告亦提出頂樓積水照片、紅豆大廈113年3月15日區分所有權人會議紀錄在卷可參（本院卷第103-113、127-129頁），並經證人張國城到庭證稱：「因為原告住家漏水嚴重，是因為頂樓的防水年代久遠失效，所以要重做防水。修繕費用總共是26萬元。錢原告全部都已經支付完成。本院卷第15頁是我開給原告的。」等語明確（本院卷第154-155頁），核與原告所述相符，則原告主張自堪信為真實。系爭大樓頂樓平台既為共用部分，自應由被告負修繕、管理及維護之義務，然因被告未盡上開義務，原告乃代為修繕，係為被告盡其依公寓大廈管理條例第10條第2 項之義務，自屬有利於被告，是原告依前開規定，請求被告償還所代為支出之修繕費用26萬元，洵屬有據。㈡次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1 項、第3 項、第214 條、第215 條、第216 條第1 項分別定有明文。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2 項定有明文，其立法目的，乃因損害賠償之訴，原告已證明受有損害，客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰賦予法官裁量權，損害之真正數額，已非屬客觀事實存否之問題，而是損害額評價之問題。本件原告主張系爭房屋內部隔間、地板、輕鋼架等裝潢毀損，沙發、桌几、衣櫃、床組、床墊、燈具、窗簾、冷氣等家具亦不堪使用，業經提出照片在卷為證（本院卷第83-85頁），且證人亦證稱：「（問：有無去原告家看過情形?）鋼筋裸露，壁癌嚴重，家具如裝潢隔間都泡爛了，當時我去看的時候，屋況像鬼屋，衣櫃也壞了。原告家裡的沙發、衣櫃、天花板、隔間、地板都壞了，冷氣都長霉。」等語（本院卷第155頁），且被告亦不否認：「頂樓的住戶受災很嚴重，原告家的天花板、地板確實都爛掉了」等語（本院卷第155頁），本院審酌系爭房屋內之天花板、地板確有需全數拆除後重修之必要，而沙發、桌几、衣櫃、床組、床墊、燈具、窗簾、冷氣等家具係屬一般生活物品，難期一般人長久保留購買憑證，而原告固因購買已久而無法提出當時購置家具家飾之單據供參，惟應認原告已證明其受有損害，然不能證明其數額或證明顯有重大困難，而有民事訴訟法第222條第2 項之適用，爰參酌前開裝潢修繕及物品一般價值、通常耐用年限、已使用期間、受損情況及折舊殘值等一切情狀，酌定損害額為 10萬元，此部分原告之請求應為有理。四、綜上，原告依公寓大廈管理條例第10條第2 項及民法無因管理之法律關係，請求被告給付原告36萬元及自支付命令送達被告之翌日即113年3月20日（本院卷第33頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。五、本件原告全部勝訴，訴訟費用即裁判費3,860元應由被告負擔。六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第38 9 條第1 項第3 款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日高雄簡易庭　法　　　官鄧怡君以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　書　記　官林家瑜

2024-10-23

KSEV-113-雄簡-1424-20241023-1

上

臺灣高等法院

債務不履行損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第375號上訴人王祥安陳玉玲陳文福喬光廷共同訴訟代理人朱柏璁律師江明軒律師董子涵律師被上訴人林明祥訴訟代理人康皓智律師蔡淑湄律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年9月27日臺灣新北地方法院111年度訴字第2129號第一審判決提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於：㈠超過「確認上訴人就兩造於民國一一○年十月二十一日訂立之不動產買賣契約書對被上訴人之買賣價金債權於逾新臺幣參仟柒佰肆拾陸萬貳仟肆佰陸拾伍元之部分不存在」部分；㈡命上訴人給付新臺幣壹佰伍拾玖萬玖仟參佰陸拾元本息，及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國110年10月21日與上訴人簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）4, 160萬元向上訴人購買門牌號碼新北市○○區○○○路00號1至4樓及同路00巷0號1至4樓房屋（下分別稱系爭00號、系爭00巷0 號房屋，合稱系爭房屋）暨其坐落同市區○○段000、000、00 0地號土地（下合稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），伊嗣於110年12月6日將前開價金全數匯入第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）之履約保證信託專戶（下稱系爭履保專戶）。惟經兩造於簽約後合意委託立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）檢測，結果為部分房屋存在硬固混凝土氯離子含量超標之瑕疵，復經原審囑託財團法人新北市土木技師公會（下稱土木技師公會）檢測，發現系爭房屋均存在上開瑕疵，爰依民法第354、359條規定及系爭契約第5條第2、3項、第12條第3項約定，向上訴人主張減少價金4,155,000元，則上訴人就系爭契約之買賣價金債權應僅為37,445,000元，而非4,160萬元。再者，伊自110年12月 12日起即透過伊之仲介人員湛荏棋及代書葉國政通知上訴人應履行系爭契約第5條第3項合意委請公正機關對系爭房屋進行氯離子含量檢測之義務，但遭上訴人拒絕，並逕自委請尚昕企業有限公司（下稱尚昕公司）進行測試，經伊多次催告，上訴人迄至111年1月3日始同意與伊合意委由立鋼公司進行檢測，已有遲延合意選任公正機關進行檢測之違約情事；又伊業於111年2月8日以三重中山路郵局第143號存證信函催告上訴人應於函到7日內履行點交系爭房地義務，上訴人於1 11年2月9日收受該函，至遲應於111年2月16日履行，但上訴人迄至111年8月3日始完成點交，亦有遲延點交之違約情事。爰求為確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權於超過37,4 45,000元部分不存在；另依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付110年12月12日起至111年1月3日期間遲延合意選任公正機關進行檢測、111年2月17日起至111年8月2日期間遲延點交之違約金各224,910元、1,374,450元，合計為1,59 9,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭房屋原本即有鋼筋裸露、梁柱顯見裂痕、全屋滲漏水等一般常見海砂屋現象，此為被上訴人於交易前所明知，且被上訴人係以等待危老重建、都市更新投資為目的而購買系爭房地，並非自住或出租，縱有氯離子含量超標之情，伊所為給付仍符合債之本旨，自不得據此請求減少價金。又系爭契約第12條第3項已約定於系爭房屋發生氯離子含量超標情況下，被上訴人僅能選擇解除系爭契約，不得主張減少價金。被上訴人之仲介人員湛荏棋僅向伊之仲介人員陳君亮表示欲進行氯離子含量檢測，並未具體說明如何合意委請公正機關之細節，伊遂委託尚昕公司進行測試，惟被上訴人不接受上開檢驗結果，另透過代書葉國政告知可委託立鋼公司或台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）檢測，伊旋即回覆同意選任立鋼公司辦理，亦配合於指定之時間進行現場取樣，自無遲延合意選任公正機關進行檢測之違約情事。被上訴人於提起本件訴訟前所主張之減價金額400萬元，已超過總價款5%，伊遂依系爭契約第7條第9項之約定催告被上訴人應向第一建經公司聲明保留爭議金額及應提起減價訴訟，則在被上訴人尚未完成上開事項前，自不得要求伊點交系爭房地，伊無遲延點交之違約情事。伊已於111年1月15日以三重中山路郵局第47號存證信函催告被上訴人應於函到7 日內配合辦理點交，被上訴人於111年1月16日收受，至遲應於111年1月23日之前履行，但被上訴人迄至111年8月3日始完成點交，致伊於111年1月24日至111年8月3日期間受有難以自由使用尾款2,912萬元之損害，自得依系爭契約第8條第 2項之約定，請求被上訴人給付違約金1,128,208元，爰以上開債權予以抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第360、363、457頁）：㈠兩造係於110年10月21日簽立系爭契約，由被上訴人以總價4, 160萬元向上訴人購買系爭房地。㈡被上訴人於110年12月6日已將全額價金4,160萬元匯入系爭履保專戶。㈢系爭房地係於111年8月3日完成點交。四、得心證之理由：　㈠被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定標準之瑕疵，應減少價金4,155,000元，是否有理？　　⒈系爭房屋是否存有氯離子含量超過約定標準之情事？　⑴系爭契約第5條第3項前段係約定：「氯離子含量檢測：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測（主建物之樑、柱、樓板或牆面等三處取樣），賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（如標的建築完成日在87年6月25日【含當日】以前，約定標準為每立方公尺0.6公斤；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤；前開所指建築完成日期若無從查證，則一律以建物謄本第一次登記日期為準）…」（見原審卷一第35頁）。而系爭00號房屋為72年5月26日建造完成、系爭00巷0號房屋為73年5月26日建造完成，此為兩造所不爭執（見本院卷二第11頁），可見兩造已於系爭契約約定系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量平均值不得超過每立方公尺0.6公斤之標準。　⑵經原審囑託土木技師公會進行鑑定，該公會指派張清雲、曾國昌技師於112年5月4日至系爭房屋進行混凝土鑽心取樣共2 4處（每層依最低標準取樣3顆，2個門牌號碼4樓層即為24顆試體），鑽取後隨即於現場進行中性化試驗，並送交經財團法人全國認證基金會認證合格之厚昇工程顧問有限公司養護後進行硬固混凝土氯離子含量試驗，嗣以112年7月14日新北土技字第1120002626號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）回覆表示：「…材料檢測結果：…硬固混凝土氯離子含量試驗結果彙整如下：00巷0號建築試體編號1F-1、1F-2、1F-3，氯離子含量分別為2.844kg/m³、1.824kg/m³、1.226kg/m³、樓層平均含量1.965kg/m³；試體編號2F-1、2F-2、2F-3，氯離子含量分別為2.088kg/m³、1.783kg/m³、2.059kg/m³、樓層平均含量1.977kg/m³；試體編號3F-1、3F-2、3F-3，氯離子含量分別為1.790kg/m³、1.622kg/m³、1.656kg/m³、樓層平均含量1.689kg/m³；試體編號4F-1、4F-2、4F-3，氯離子含量分別為3.266kg/m³、1.186kg/m³、1.457kg/m³、樓層平均含量1.870kg/m³；00號建築試體編號1F-1、1F-2、1F-3，氯離子含量分別為1.313kg/m³、0.610kg/m³、1.795kg/m³、樓層平均含量1.239kg/m³；試體編號2F-1、2F-2、2F-3，氯離子含量分別為2.693kg/m³、1.843kg/m³、1.402kg/m³、樓層平均含量1.979kg/m³；試體編號3F-1、3F-2、3F-3，氯離子含量分別為3.156kg/m³、1.572kg/m³、0.809kg/m³、樓層平均含量1.846kg/m³；試體編號4F-1、4F-2、4F-3，氯離子含量分別為2.462kg/m³、1.625kg/m³、2.126kg/m³、樓層平均含量2.071kg/m³；…結論與建議：標的門牌號碼新北市○○區○○○ 路00號1至4樓建物及同路段00巷0號1至4樓建物，因硬固混凝土氯離子含量檢測有超出法定容許標準值每立方公尺不得超過0.6公斤之標準（標的物為完成於87年前之建築），廣義上應屬高氯離子鋼筋混凝土建築物，為一般所稱之海砂屋，會影響上開兩建物結構安全及耐用年限，建議可另案辦理該標的建物之耐震能力評估，依評估結果是否需進行補強或拆除重建」等語（見外放之系爭鑑定報告第4至18、5004、5 007頁）。足見系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量已超逾系爭契約所約定之每立方公尺0.6公斤，且影響系爭房屋之結構安全及耐用年限甚明。　⑶上訴人雖辯稱氯離子含量數值尚應參酌尚昕公司及立鋼公司報告，尚昕公司報告顯示系爭00號房屋之硬固混凝土氯離子含量未逾約定標準（見本院卷一第167至170頁），而立鋼公司報告僅有系爭00號房屋2樓及系爭00巷0號房屋1至4樓超標，並非全部高於0.6kg/m³（見本院卷一第171至179頁）云云。惟查，上訴人乃自行委託尚昕公司檢測，並未會同被上訴人或其他公正人士前往取樣，其取樣過程及方法均屬不明，該檢測結果自不可拘束被上訴人；至於立鋼公司固為被上訴人所提議之檢測機構，並經上訴人同意後始會同前往取樣（見原審卷一第69至75頁），然上訴人於本件訴訟中仍爭執系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量是否逾越約定標準（見原審卷二第34頁），並聲請由法院囑託鑑定（見原審卷二第35頁），嗣經被上訴人亦同意由法院囑託鑑定，並陳報鑑定機關供原審參酌（見原審卷二第57頁），可見兩造於本件訴訟進行中已另行合意系爭房屋硬固混凝土氯離子含量數值應以原審囑託機構所檢測之結論為準，自不能因上訴人主觀上認該結果不如預期，又回頭採認立鋼公司報告之結論。　　⒉被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定標準之瑕疵，得依民法第354、359條規定及系爭契約第5條第2、3項、第12條第3項約定，向被上訴人行使減少價金請求權，是否有理？　⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第354條第1項本文、第2項及第359條本文分別定有明文。又物之瑕疵擔保責任係無過失責任，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不得免除其擔保責任。再者，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言；凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。是依當事人之約定或通常交易觀念，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為民法所規定之物之瑕疵。又解釋契約或當事人意思表示，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，並通觀全文，斟酌訂立契約或為意思表示當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。　　　⑵查系爭契約第5條第3項後段係約定：「檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準，除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約…」（見原審卷一第35頁）；系爭契約第12條第3項係約定：「本屋況原屋主（賣方）不負擔瑕疵擔保，除了輻射屋、海砂屋、40年內非凶宅的情形時，買方可無條件解除契約」等語（見原審卷一第39頁）；另有特別約定事項第9點、第13點分別約定：「九、除本契約另有約定外，賣方保證本建築物未使用未經處理之海砂，氯離子含量是否過高，雙方約定建築完成於87年6月24日（含）以前，氯離子含量標準為0.6kg/m³，…以三孔平均值為準，雙方均不得於檢測未逾前述標準時要求任何補償或興訟，違者以違約論」、「十三、雙方約定於移轉所有權並已點交買賣標的後，買方發現有本特約事項第九（指氯離子含量）、十一（指輻射污染）、十二（指非自然死亡）點之重大瑕疵時，買方得要求減少價金或解除契約回復原狀，惟買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方亦得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕」等語，並經兩造簽名確認（見原審卷一第47、49頁）。又一般硬固混凝土氯離子含量之標準，係採經濟部標準檢驗局CNS 3090 A2042（預拌混凝土）國家標準訂定，但於83年7月22日前並無規定，於87 年7月22日後規定其含量標準0.6kg/m³，嗣經多次修訂標準，因此在判斷建築物之混凝土氯含量標準，除契約另有規定外，皆以各地方政府對於高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定要點、原則等，訂為超過0.6kg/m³之氯離子含量始屬高氯離子鋼筋混凝土建築物（俗稱海砂屋），此觀系爭鑑定報告內文說明亦明（見外放之系爭鑑定報告第16頁）。由上可知，兩造係以系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超過約定標準（0.6kg/m³），即屬系爭契約第12條第3項所謂「海砂屋」定義，而上開約定標準與系爭鑑定報告所指高氯離子鋼筋混凝土建築物之一般認定標準無違，且硬固混凝土氯離子含量超過約定標準一事更經兩造於特別約定事項第13點中約定為「重大瑕疵」；揆諸系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量之平均值前經新北市土木技師公會檢測後確實超過約定之0.6k g/m³標準，業如前述，被上訴人自得依上開約定及民法第35 9條規定，行使減少價金請求權或解除系爭契約，是被上訴人於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信函向上訴人行使減少價金請求權（見原審卷一第77至81頁），並經上訴人於111年1月21日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第360、457頁），自已合法生減少價金之效力。　　⑶上訴人固辯稱依系爭契約第12條第3項之約定，於發生氯離子含量超標情形時，被上訴人僅能選擇解除契約、回復原狀，不得行使減少價金請求權云云。惟查：　①依本件簽約代書即證人葉國正證稱：「該手寫約定是伊書寫，因為屋齡老舊，賣方很單純想賣房屋，原本對於屋況不負任何瑕疵擔保責任，但買方擔心有重大瑕疵，如果有輻射、海砂、凶宅等情形還是要賣方負瑕疵擔保責任，所以當時約定如果有上開情形可以無條件解約；他們當時只有提到無條件解除契約，沒有提到如果買方想繼續買是要折價還是要如何處理」等語（見本院卷一第404頁），可見上訴人於簽約時原係就系爭房屋所有狀況均不欲負瑕疵擔保責任，經被上訴人特別就「輻射、海砂、凶宅」等3種情形為要求後，上訴人同意就該3種情形應負瑕疵擔保責任，並以手寫條款約定最重可達解除契約之程度，且未明示排除被上訴人不得行使民法瑕疵擔保責任中之減少價金請求權；參以前述系爭契約第5條第3項後段及特別約定事項第13點亦明定如有氯離子含量超標情事時，買方即被上訴人得要求減少價金「或」解除契約回復原狀等語，此等約定既然繼續存在於系爭契約中，並未因系爭契約第12條第3項手寫條款之增訂而刪除，且與上開系爭契約第12條第3項之約定並無衝突，故自契約約款之整體解釋而言，應認系爭契約第12條第3項之手寫條款旨在強調上訴人就「輻射、海砂、凶宅」等3種情形以外對被上訴人不負民法瑕疵擔保責任，至於「輻射、海砂、凶宅」仍應負瑕疵擔保責任，而負責方法最重可達「解除契約」之程度，並未明示排除被上訴人不得行使減少價金請求權，是上訴人辯稱被上訴人僅能解除契約云云，非為有理。　②況於被上訴人以前揭第68號存證信函向上訴人主張因氯離子含量超標而減少價金時，上訴人即於111年2月9日以三重中山路郵局第145號存證信函向被上訴人表示：「對於減價金額貴我雙方目前恐無共識，惟寄件人願將爭議款項400萬元保留於履保專戶並與台端先進行點交程序，就台端主張減少價金部分，待日後雙方協議或確定訴訟判決作為專戶款項撥付依據，惠請台端於收文後儘速協商貴我雙方點交日期」（見本院卷一第67頁）；復於111年2月25日以三重中山路郵局第189號存證信函表示：「雙方理應依約履行點交義務，惟台端亦應以總價4160萬元與本人進行點交，然台端先前主張減價400萬元始得辦理點交，已逾越合意範圍，縱台端主張系爭標的物有應減價之瑕疵，然就該事實存否及其因此所減少之價金仍需由法院判斷，故台端指摘本人未履行點交義務恐有誤會」（見原審卷一第115至119頁）；再委由吳啟瑞律師於111年7月18日以行政院郵局第35號存證信函表示：「因林明祥主張減少保留之金額逾5％，應於本人通知後7日內提起減價訴訟，本人已以第189號存證信函通知提起訴訟，惟林明祥逾期未提起訴訟，即應依本人請求辦理。於此本人請求林明祥函到後給付價金，如仍不給付自有構成違約事由… 遑論雙方爭議款僅於400萬元範圍內有爭議，然林明祥竟將2 千多萬元款項拒絕給付，就超出部分自有債務不履行之情… 因未依雙方契約提出減價訴訟，就此違約部分於函到後計算相關違約金，並於111年7月26日上午10點至事務所就履行合約及違約金等事協商討論」（見原審卷一第105至113頁）；更委由吳啟瑞律師於111年7月18日以行政院郵局第36號存證信函向第一建經公司表示：「因買方主張減少保留之金額逾 5％，本人已以第189號存證信函通知提起訴訟，惟買方未提起訴訟係為買方構成違約事由，本人已履行相關買賣義務，第一建經即可依合約撥款…遑論雙方爭議款僅於400萬元，其餘款項並無爭議，第一建經就其餘款項自應先給付本人…請第一建經就非爭議款依約撥款，其餘爭議款提存至法院，勿再阻擾及拖延本件買賣合約履行，並請函到7日內告知前述事項辦理情形」（見本院卷一第73至77頁）；甚至於原審亦未曾提出過被上訴人僅得解除契約、不能減少價金之抗辯方法。益徵上訴人於知悉被上訴人行使減少價金請求權後，於多次信函已屢屢要求應將爭議款暫保留於系爭履保專戶後辦理點交，從未表達被上訴人僅得解除契約、不能減少價金，是上訴人恐因不接受原審囑託作成系爭鑑定報告所附之鑑價結果（即應減價之金額，詳如後述），始於本院審理中改稱被上訴人不得減少價金，自非可採。　⑷上訴人再辯稱系爭房屋之屋況早已存在一般常見海砂屋現象，此為被上訴人所明知，不得主張減少價金云云；惟系爭房屋屋況老舊與是否氯離子含量超標係屬二事，而氯離子含量是否超標尚非以目視檢查即能發現，必須經由檢測機關以專業方法進行試驗始能得知，自難以被上訴人於買賣前經仲介人員帶看房屋時，即得以目視觀察系爭房屋有鋼筋裸露、梁柱顯見裂痕、全屋滲漏水等狀況（見本院卷一第151至164頁），逕認被上訴人於簽約前已明知或可得而知系爭房屋存有上開氯離子含量過高情事而仍願意以約定總價4,160萬元購買。上訴人復辯以被上訴人購買系爭房地目的在於等候都市更新，並非自住或出租，只要將來可以進行危老重建即已達成契約目的，不得主張減少價金云云；然前已敘明系爭契約已約定遇有「輻射、海砂、凶宅」等3種情形時，上訴人應負瑕疵擔保責任，而得否辦理都市更新並不影響系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超標之事實，上訴人依約即應就此負瑕疵擔保責任；且被上訴人已否認有建商來找伊洽談都更或重建（見本院卷一第293頁），又自系爭契約全文以觀，未見兩造有何約定締約目的在於辦理危老重建、都市更新，再以上訴人所提兩造簽約前之仲介售屋廣告以觀，系爭房地於銷售時強調「自住收租皆宜」、「市場上少之又少的三面採光透天金店面」、「原始屋況可規劃成整棟收租金雞母」等語（見本院卷一第58至61頁），可見銷售賣點並非僅有都市更新話題而已，亦存在自住或收租利益；況系爭房地點交予被上訴人後，被上訴人已重新就屋況整理裝修（見本院卷二第217至258頁），並與訴外人倍增資產管理有限公司簽立租賃契約（見本院卷二第131至178頁），委託該公司包租代管系爭房地（見本院卷一第255頁），更難認被上訴人購買系爭房地毫無現實使用收益之需求，上訴人此部分所辯，並不可取。至於上訴人再辯稱系爭房屋得經由進行補強工程而達到結構安全，無減少價金之必要云云，惟系爭契約已明定上訴人應就系爭房屋之硬固混凝土氯離子含量超標負瑕疵擔保責任，且買受人依物之瑕疵擔保規定請求減少價金者，本不以先行請求出賣人修補瑕疵為必要，是上訴人此部分所辯，亦非可採。　　　⒊本件買賣應減少價金若干元？　　⑴按減少價金之計算方式，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之「應有價值」比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，與瑕疵物之買賣價金相比較，計算其應減少之數額（最高法院101年度台上字第1916號判決意旨參照）。　⑵本件經新北市土木技師公會複委託大一不動產估價師事務所（下稱大一事務所）評估系爭房屋於兩造簽立系爭契約之日存在及不存在氯離子含量超標瑕疵之市場正常價格各為何，其結論為：「…於買賣當時即110年10月21日在正常情況下（建物混凝土無氯離子超標之瑕疵）市場正常價格為41,362,0 00元，有混凝土氯離子超標之瑕疵之市場交易價值為36,036 ,000元，前後市場價值之價差為5,326,000元，減損比率為1 2.88％」等語（見外放之系爭鑑定報告第16、17、6054至605 5頁）。爰衡酌上開評估過程已考量一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場狀況及勘估標的依最有效使用與獨立估價情況下，採用比較法、成本法、收益法之直接資本化法等估價方法，已詳述其估價經過及結果，且該內容並無明顯不合理之處，自堪信採為本件審認基礎。是系爭房地有氯離子含量過高瑕疵之價值差額占系爭房地無瑕疵應有價值之比例為12.88％，又系爭契約所約定之買賣總價金為4,160萬元（參不爭執事項㈠），則被上訴人得請求減少價金之數額經計算後應原為5,358,080元（計算式：4,160萬元×12.88％），而被上訴人係主張減少價金4,155,000元（見本院卷二第1 0頁），未逾上開範圍，且因特別約定事項第13點後段已明定「買方僅要求減少價金而其要求價金超過原買價百分之十者，賣方亦得要求解除契約回復原狀，買方不得拒絕」（見原審卷一第47頁），而該減少價金4,155,000元亦未逾買賣總價金4,160萬元之10％，故被上訴人主張本件買賣系爭房地應減少價金4,155,000元，自屬有理。　⑶至於上訴人辯稱大一事務所估價時未考慮系爭房地具有危老重建之申請資格，將之納入價格形成因素後，應會影響系爭房地之正常交易價格云云。惟承前所述，上訴人並未舉證證明被上訴人購入系爭房地之目的係專為等待都市更新之用，且卷內亦無建商已簽約整合含系爭房地在內鄰近房地完畢而即將開工改建之事證，而大一事務所估價時所使用之比較法，其比較標的均為系爭房地周遭建築年份相近之中古屋市場交易行情（見外放之系爭鑑定報告第6027頁），應已包含中古屋等待都市更新利益之話題反映於市場價格之水準，是上訴人所辯危老重建之申請資格將影響估價行情云云，並非可取。　　　㈡被上訴人主張上訴人遲延合意選任公正機關進行氯離子含量檢測，依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付違約金，是否有理？金額應為若干？　⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，此觀民法第 229條第2項前段之規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖定有期限而其屆至之時期不確定而言（最高法院103年度台上字第366號判決意旨參照）。又所謂催告，固不限定其方式，以言詞或書面行之均無不可，然仍應就請求依約為特定給付乙事為明確之意思通知。系爭契約第 5條第3項固約定：「氯離子含量檢測：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本買賣標的進行氯離子含量檢測，賣方（指上訴人）不得拒絕…」等語（見原審卷一第3 5頁），惟無確定履行期限之明文，是上訴人配合被上訴人合意選任公正機關進行氯離子含量檢測之義務自屬不確定期限之債務，被上訴人自應合法催告，上訴人始負遲延責任。　⒉查被上訴人雖主張輾轉透過買賣雙方仲介人員湛荏棋、陳君亮向上訴人為催告，然渠2人均非被上訴人之代理人，而被上訴人係於110年12月12日、13日、16日、20日以LINE告知湛荏棋：「請安排檢測氯離子含量，以利交屋作業」、「氯離子檢測時間？買賣雙方要會同」、「氯離子檢測時間？」、「依據合約書第5條第3、4項請一併安排氯離子及無輻射檢測。需合意檢測單位及買賣雙方會同檢測」、「依據買賣契約書12月22日前要交屋，現在已經逾期了」等語（見原審卷一第63至65頁），然湛荏棋僅向陳君亮表示被上訴人要求氯離子檢測（見本院卷一第382頁），陳君亮即告知上訴人關於被上訴人要驗氯離子含量一事（見本院卷一第393頁），傳達過程中未曾具體表明如何選任檢測單位之細節或指定時間至何處洽談選任方式等計畫，尚難認被上訴人就請求上訴人依約合意選任檢測單位一事已為明確之意思通知，自無可歸責於上訴人而拒絕合意選任檢測單位之遲延情事。又上訴人聽聞被上訴人欲瞭解系爭房屋氯離子含量是否超標後，旋即委託尚昕公司於110年12月20日至現場取樣並檢測（見本院卷一第167至170頁），時間前後尚屬密接，亦難認上訴人有斷然拒絕或預示拒絕釐清系爭房屋氯離子含量數值之意。迨至被上訴人不願採納尚昕公司報告，於110年12月30日（週4）以LINE告知代書葉國正關於立鋼公司及SGS檢測費用及報告作成所需時間，並請其詢問上訴人意願（見原審卷一第69頁），上訴人經合理思考期間後，即於111年1月3日（週1）透過葉國正回覆選任立鋼公司，並同意依被上訴人建議之日期（111年1月6日、週4）至現場取樣等語（見原審卷一第73至75頁），更難認上訴人有何可歸責之遲延情事，是被上訴人主張上訴人就遲延合意選任公正機關進行氯離子含量檢測應依系爭契約第8條第1項之約定賠償違約金云云，即非有據，礙難採認。　　　㈢被上訴人主張上訴人遲延點交系爭房地，依系爭契約第8條第 1項約定，請求上訴人給付違約金，是否有理？金額應為若干？　被上訴人主張伊於110年12月6日將全額價金4,160萬元匯入系爭履保專戶（參不爭執事項㈡）即可要求點交系爭房地，伊於111年2月8日以三重中山路郵局第143號存證信函催告上訴人應於文到翌日起7日內履行點交義務（見原審卷一第99 至101頁），上訴人於111年2月9日收受，至遲應於111年2月 16日履行，但上訴人迄至111年8月3日始完成點交，有遲延點交之違約情事。經查：　⒈系爭契約固約定點交日最遲不得逾110年12月22日（見原審卷一第37頁），惟承前所述，被上訴人係於110年12月間表示欲依系爭合約第5條第3項約定合意選任檢測單位以進行氯離子含量檢測事項，顯然意在等待檢測結果出來後始進行交屋手續，而上訴人亦為同意，兩造係於111年1月間合意選任立鋼公司檢測，並於111年1月6日至現場取樣，則解釋上兩造就系爭房地之點交期限已於簽約後合意變更為未定期限，且於立鋼報告作成前尚難認上訴人有何可歸責於己之遲延點交情事，合先敘明。　⒉又本件買賣價金係由兩造合意委由第一建經公司辦理買賣價金信託履約保證（系爭契約第2條約定參照，見原審卷一第3 3頁），故被上訴人係將買賣價金陸續匯入系爭履保專戶，由第一建經公司負責系爭履保專戶內款項之管理事宜，並於系爭契約第3條第3項及特別約定事項第7點約定：「除代繳稅款、支付仲介服務報酬、代清償賣方債務及經買方書面同意賣方得動支部分款項外，賣方不得要求自履保專戶內支配任何款項」、「於買方未簽名同意『履保專戶』之餘款匯入賣方指定之帳戶前，不得視為尾款已付清」（見原審卷一第35 、47頁），更於系爭契約第7條第2項前段約定：「買賣雙方應於辦理本買賣標的點交時各別簽立『履保專戶收支明細表暨點交確認單』…」（見原審卷一第37頁），以俾第一建經公司處理款項。由上可知，被上訴人匯入系爭履保專戶之款項係「委託第一建經公司代為執行給付系爭契約買賣價金」，而非一旦匯入系爭履保專戶即由上訴人取得該等金錢之所有權，於被上訴人書面同意第一建經公司撥付系爭履保專戶內之剩餘款予上訴人前，尚無從認定被上訴人已付清價金尾款，足見被上訴人得請求上訴人點交系爭房地之前提，乃須向第一建經公司提出同意撥付系爭履保專戶內剩餘款項予上訴人之書面，如此第一建經公司方能實際執行代被上訴人給付價金剩餘款予上訴人之事項，上訴人即應為對待給付而同時辦理系爭房地之點交手續，故被上訴人雖於110年12月6日即已將全額價金4,160萬元匯入系爭履保專戶（參不爭執事項㈡），惟於書面同意第一建經公司得將系爭履保專戶內之剩餘款匯入上訴人指定之帳戶前，仍未能視為尾款已付清，從而被上訴人主張其自110年12月6日以後即有請求上訴人點交系爭房地之權利云云，自難憑採。　⒊而立鋼公司係於111年1月11日作成檢測報告，其中系爭00號2 樓房屋及00巷0號1至4樓之硬固混凝土氯離子含量均超過約定之0.6㎏/M³標準(見本院卷一第171至179頁)，被上訴人遂於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信函檢附立鋼公司報告向上訴人表示：「試驗結果為00號2樓及00巷0號1 、2、3、4樓等5戶不合格…『本人主張減少價金400萬元』，同意辦理點交並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業」（此信函副本寄送仲介公司及第一建經公司，見原審卷一第77至97頁），其意即為表明其已匯入系爭履保專戶之4, 160萬元之其中400萬元不同意交予上訴人。上訴人於111年1 月21日收受該函（此為兩造不爭執，見本院卷一第360、457 頁）後不認同被上訴人前揭主張，兩造因此發生履約爭議。又兩造前經2次協商未果（上訴人表示兩造曾於111年1月13 日及同年2月13日針對點交及撥款事項進行協商，被上訴人亦不爭執曾有上開2次協商事實，僅日期無法確定，見本院卷一第349、407頁），而上訴人係於111年2月9日以三重中山路郵局第145號存證信函回覆：「對於減價金額貴我雙方目前恐無共識，惟寄件人（指上訴人）願將爭議款項400萬元保留於履保專戶並與台端（指被上訴人）先進行點交程序，就台端主張減少價金部分，待日後雙方協議或確定訴訟判決作為專戶款項撥付依據，惠請台端於收文後儘速協商貴我雙方點交日期」等語（見本院卷一第67頁），被上訴人於11 1年2月10日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第361、4 57頁），應認上訴人認同保留爭議款，並無拒絕點交之意，被上訴人自得向第一建經公司書面聲明保留400萬元、同意撥付剩餘款予上訴人後，請求上訴人配合點交；惟被上訴人固於111年2月8日、111年2月22日、111年7月23日以三重中山路郵局第143、181、616號存證信函催告上訴人應於文到7 日內點交等語（見原審卷一第99至101、103頁、本院卷一第 313至315頁），卻未見被上訴人提出簽署「同意保留400萬元、餘款撥付上訴人」等類此文書予第一建經公司之事實，以致第一建經公司無從代為執行給付系爭契約買賣價金之事項，形同被上訴人尚未給付尾款，遂於111年7月27日以台北體育場郵局第792號存證信函通知被上訴人：「…台端僅欲請求減少價金並要求賣方點交，而不行使契約解除權，台端仍應依定之點交期限配合辦理點交作業；又台端主張減價之範圍已逾總價5％，因未與賣方達成合意，且經賣方以第189號存證信函、第35號存證信函催告期限就本買賣契約提起訴訟，故本公司依約執行催告責任，惠請台端於文到7日內配合辦理點交，或就本契約提起民事訴訟並將起訴狀繕本送達至本公司，本公司將依台端起訴請求範圍內保留專戶價金至判決確定為止，屆時未履行，將按買賣契約、價金信託履約保證申請書點交相關約定免除賣方點交責任並將專戶撥付至賣方指定帳戶，同時通知特約地政士由台端領取買賣標的權狀及鑰匙」（見原審卷一第121至133頁），上訴人自無為對待給付而點交系爭房地予被上訴人之義務，尚難認上訴人有何可歸責於己事由而遲延點交之違約情事，是被上訴人主張上訴人就遲延點交應依系爭契約第8條第1項之約定賠償違約金云云，亦非可採。　㈣上訴人所為之抵銷抗辯是否有理？金額應為若干？　⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。本件上訴人於本院審理時始抗辯伊對被上訴人亦有遲延點交之違約金債權1,128,208元，並以之與被上訴人於本件訴訟主張之債權予以抵銷等情，固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟此抗辯事由攸關上訴人是否應向被上訴人為給付，如不許其提出實屬顯失公平，依上開規定，自應許其於本院提出。　⒉上訴人主張伊已於111年1月15日以三重中山路郵局第47號存證信函催告被上訴人應於函到7日內配合辦理點交（見本院卷一第63至64頁），被上訴人於111年1月16日收受，至遲應於111年1月23日之前履行，但被上訴人迄至111年8月3日始完成點交，有遲延點交情事。經查：　⑴被上訴人已於111年1月20日以三重中山路郵局第68號存證信函檢附立鋼公司報告向上訴人表示減少價金400萬元（見原審卷一第77至97頁），而上訴人不認同被上訴人前揭主張，兩造因此發生履約爭議，又經2次協商均未達成共識，殆至1 11年2月9日始以三重中山路郵局第145號存證信函表示同意保留爭議款400萬元而進行點交，並請求被上訴人應儘速協商點交日期（見本院卷一第67頁），業如前述，而點交之前提乃兩造對於價金數額及支付均無爭議，是於上訴人同意保留400萬元爭議款前，尚難認被上訴人有何配合點交之義務，是上訴人主張被上訴人於接獲前揭第47號存證信函經7日後，即自111年1月24日起即有遲延點交之違約情事云云，自非有據。　⑵再依系爭契約第7條第9項約定：「…減少價金或修繕金額有爭議時，保留爭議金額，其餘款項先交付賣方。但保留金額逾總價款百分之五時，買方應於賣方通知後7日內提起減價訴訟，逾期未起訴則依賣方請求辦理」（見原審卷一第37頁），是兩造就點交及撥款等事項發生爭議而無法協商，且減價金額逾總價款5％者，即應按系爭契約第7條第9項約定，由上訴人催告被上訴人提起減價訴訟後辦理點交。而被上訴人於接獲上訴人所寄發前揭第145號存證信函後，僅於111年2月2 2日以三重中山路郵局第181號存證信函催告上訴人點交（見原審卷一第103頁），並未向第一建經公司書面聲明保留400 萬元、同意撥付剩餘款予上訴人，兩造因此協商不成；揆諸被上訴人所主張之減價金額為400萬元，已高於總價款4,160 萬元之5％，上訴人遂於111年7月18日委由吳啟瑞律師以行政院郵局第35號存證信函向被上訴人表示「林明祥並不主張解除契約而主張減少價金，其買賣標的點交之程序即應以系爭契約第7條第9項辦理，因林明祥主張減價保留之金額逾總價百分之五，林明祥應於本人通知後7日內提起減價訴訟，逾期未起訴則依賣方請求辦理」（見原審卷一第107至109頁），可見上訴人斯時已依系爭契約第7條第9項約定明確具體催告被上訴人應於文到7日內提起減價訴訟後辦理點交，被上訴人係於111年7月19日收受（此為兩造所不爭執，見本院卷一第362、457頁），自應於111年7月26日前提起減價爭議訴訟，然被上訴人直至111年8月2日始提起本件訴訟（見原審卷一第11頁），已有遲延配合點交情事。　⑶查系爭契約第8條第2項約定：「買方違反本契約之義務時，每逾1日按該期價款萬分之2計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）…」（見原審卷一第37頁）。而被上訴人經催告後原應於111年7月26日前提起訴訟，然被上訴人直至11 1年8月2日始提起本件訴訟，自111年7月27日起至111年8月2 日期間共計遲延7日；又前已敘明本件應減少價金4,155,000 元，故買賣價金總額應變更為37,445,000元（計算式：4,16 0萬元－4,155,000元），而系爭履保專戶於被上訴人負遲延責任前已陸續撥付合計24,968,622元款項予上訴人（見本院卷一第165頁），故被上訴人尚應同意第一建經公司撥付之餘額為12,476,378元（計算式：37,445,000元－24,968,622 元），其萬分之2即為2,495元（計算式：12,476,378元×萬分之2，元以下四捨五入，以下均同）；以此計算後，被上訴人應負之違約金應為17,465元（計算式：2,495元×7日）。　⒊上開違約金性質為何？金額是否過高？　⑴按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。查系爭契約第8條第2 項係約定：「買方違反本契約之義務時，每逾1日按該期價款萬分之2計算違約金…經賣方定7日期限催告逾期仍不履行，賣方得解除契約。如因可歸責於買方致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款作為違約金，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」等語（見原審卷第37頁），可見遇有被上訴人經催告後仍不履約之情形時，上訴人除得請求按日計罰或沒收被上訴人已付價款作為違約金外，並得請求被上訴人負擔已發生之相關費用，已將違約金與其他損害賠償併列，復審諸該條約定意在强制買方即被上訴人應善盡買受人之履約義務，該違約金當具有懲罰之性質。　⑵次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，故約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。而約定違約金額是否過高？賠償性違約金係以債權人所受損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀（最高法院107年度台上字第764 號、110年度台上字第732號判決意旨參照）。經查：　①爰審酌被上訴人係向上訴人主張減少價金，經被上訴人以前揭第145號存證信函表示同意保留爭議款400萬元而進行點交後，上訴人仍未向第一建經公司書面聲明保留400萬元、同意撥付剩餘款予上訴人，兩造因此協商不成，殆至上訴人依約催告被上訴人應提起減價爭議訴訟後，被上訴人並無不能或難以提出訴訟之情事，卻直至第一建經公司亦發函催告後，被上訴人始於111年8月2日起訴，其違約情事自難謂不重大，倘被上訴人於此重大違約時，仍得任意指摘原約定之違約金數額過高而要求核減，無異將其不履行契約之不利益歸由上訴人分攤，不僅對上訴人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，自無酌減理由。　②再衡酌兩造於訂立系爭契約時已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位，被上訴人自應受該違約金約定之拘束；且被上訴人於協商不成後未依催告提起減價訴訟，以致後續點交程序延宕，上訴人即無法受領使用剩餘款12,476,3 78元，暨考量現今社會經濟狀況、兩造爭議始末等一切情狀，應認該違約金並無過高，被上訴人抗辯違約金數額過高，應予酌減，非屬有理。　　㈤被上訴人訴請確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權於超過3 7,445,000元部分不存在，是否有理？　　　　⒈被上訴人提起本件確認之訴，有無法律上之確認利益？　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查被上訴人主張系爭房屋存有硬固混凝土氯離子含量超過約定標準之瑕疵，應減少價金等情，為上訴人所否認，顯然兩造間關於上訴人就系爭契約應得之買賣價金數額發生爭執，攸關被上訴人是否負有給付約定全額價金4,160萬元予上訴人之義務，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，從而被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。　⒉經查，系爭履保專戶於被上訴人提起本件減價爭議訴訟後，係保留爭議款400萬元，待兩造合意或本件判決確定時作為支付依據（見本院卷一第165頁），其餘款項皆已撥付至上訴人指定帳戶。而前已敘明本件應減少價金4,155,000元，是依此結果，被上訴人得向系爭履保專戶申請取回400萬元，另向上訴人請求給付155,000元（計算式：4,155,000元－4 00萬元）；又上訴人係以前揭違約金債權17,465元向被上訴人為抵銷抗辯，是上訴人就系爭契約之買賣價金債權應為37 ,462,465元〈計算式：4,160萬元－（4,155,000元－17,465元），於超過37,462,465元部分不存在。　　五、綜上所陳，被上訴人求為確認上訴人就系爭契約之買賣價金債權於超過37,462,465元部分不存在，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就確認訴訟超過上開應予准許部分及命上訴人給付金錢部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日民事第十四庭審判長法官李媛媛法官陳雯珊法官周珮琦正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日書記官強梅芳

2024-10-22

TPHV-113-上-375-20241022-1

士司聲

士林簡易庭

聲請公示送達

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度士司聲字第65號聲請人陳慧玲代理人胡盈州律師相對人中澤浩美住○○市○○區○○○路0段00○0號0 樓(已出境，現應受送達處所不明) 上列聲請人聲請對相對人為公示送達事件，本院裁定如下：　　主　文准將聲請人對相對人如附件所示意思表示之通知為公示送達。聲請程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。　　理　由一、按表意人非因自己之過失不知相對人居所者，得依民事訴訟　　法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第　　97條定有明文。二、本件聲請意旨略以：聲請人向相對人買受門牌號碼為台北市 ○○區○○路○段00巷00號3樓房屋及其坐落基地，因前開房地有大規模鋼筋裸露混凝土嚴重剝落及氯離子嚴重超標之瑕疵，聲請人以存證信函向相對人行使687萬減少價金之意思表示，並送達相對人於雙方買賣契約、假扣押裁定所載之地址，惟經由務機關以查無此人為由退回，為此聲請裁定准為公示送達等語。三、經查，聲請人主張之事實，業據提出買賣契約、存證信函等件為證，且依本院職權查詢相對人入出境紀錄已於113 年4 月13日出境，未有入境紀錄相符，有入出境資訊連結作業查詢結果1 份在卷可佐，堪認聲請人確非因自己之過失不知相對人之住所，相對人有應受送達處所不明之情形，合於前開公示送達要件，聲請人聲請裁定准將對相對人如附件所示之通知為公示送達，於法有據，應予准許。四、爰裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，　　並繳納抗告費新臺幣1,000 元整。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　 18　　日　　　　　士林簡易庭　司法事務官

2024-10-18

SLEV-113-士司聲-65-20241018-1

北簡

臺北簡易庭

修復漏水等

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度北簡字第4613號原告陳文淦林美珠上二人共同訴訟代理人謝智潔律師上二人共同複代理人李怡君律師被告郭彥麟郭乃彰上一人訴訟代理人黃志仁律師上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國113年9月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應連帶將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號四樓房屋，按照台灣營建防水技術協進會中華民國一一二年十二月十八日鑑定報告書（附件七）所載處理順序及工程項目修復至不漏水狀態。被告應連帶給付原告各新臺幣參萬伍仟貳佰捌拾元，及自民國一一二年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾伍萬零陸佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告各以新臺幣參萬伍仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「（一）被告應連帶依鑑定報告所示方式（待鑑定後補正）將原告所有臺北市○○區○○路0段0 00巷00號4樓房屋（下稱系爭4樓）如附件一位置示意圖所示編號①、②之漏水位置，修復至不漏水狀態。（二）被告應連帶給付原告系爭4樓回復原狀所需之費用（待鑑定後補陳），及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第9頁），嗣於民國113年9月13 日具狀變更訴之聲明為：「（一）被告應連帶依台灣營建防水技術協進會（下稱防水協進會）案名：系爭4樓鑑定服務案鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各新臺幣（下同）3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第391頁），核屬補充法律上之陳述，與前揭規定相符。二、被告郭彥麟經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告起訴主張：原告為系爭4樓之所有權人，被告為臺北市○ ○區○○路0段000巷00號5樓（下稱系爭5樓）之所有權人。原告於111年初發現系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴之天花板出現滲漏水，經原告於111年2月9日向被告反映後，被告並未置理，嗣於111年6月24日系爭4樓漏水情形加重後，被告始至系爭4樓查看，惟仍未處理漏水問題，又經原告陳文淦於111年7月22日於大安區公所與被告郭乃彰調解，仍調解不成立，爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第185條、第191條第1項、第213條、第216條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應連帶依防水協進會之系爭鑑定報告附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）被告郭乃彰則以：系爭4樓、系爭5樓所在之大樓曾經臺北市土木建築協會（下稱土木建築協會）鑑定屬於氯離子超標之建築，即俗稱之海砂屋，故系爭4樓如有水泥剝落、鋼筋裸露之情形，顯與系爭5樓無關。又被告郭乃彰於原告通知系爭4樓出現漏水情形後，即於111年8月僱工將系爭5樓之冷水進水管改為明管，且未再於系爭4樓漏水之相對位置使用水，更可證系爭4樓漏水與系爭5樓無關。另依防水協進會於113年8月20日台(113)防協會字第222號函（下稱系爭函文）可知防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規作為依據，僅係自行擬定之判斷方式，故系爭鑑定報告應不得作為本件判斷之依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告郭彥麟於113年2月22日言詞辯論期日到場。並聲明：原告之訴駁回。三、經查，原告為系爭4樓之所有權人、被告為系爭5樓之所有權人等情，此有建物登記第一類謄本等件在卷可稽（見本院卷第15至17頁、第93頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、得心證之理由：（一）按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及第191條第1項分別定有明文。又民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示，而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，應包括在內。再除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。　　（二）關於原告請求被告修復系爭4樓漏水部分：　　　 1、原告主張系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴漏水與系爭5樓有關，為被告所否認。而本院前就原告主張上開漏水情事乙節，分別於112年9月6日、112年9月27日、1 12年11月2日囑託防水協進會就：1、系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴是否有滲漏水之情形？倘有，滲漏水面積範圍為何？2、承上，造成系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴滲漏水之原因為何？是否與系爭5樓有關？（見本院卷第137頁、第157頁、第175頁）等進行鑑定，嗣經防水協進會於112年12月20日檢送系爭鑑定報告，鑑定結果為：「…本案研判漏水原因為系爭5樓房屋主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴防水層有老化、破損加上門檻底部有縫隙，致使系爭5樓房屋主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴長期用水時，水份會沿防水層縫隙處往下流滲至系爭5樓樓板滲入而造成內部含水量增加，致使系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴天花板長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌、白華）及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成潮溼、鋼筋生銹、混凝土剝落、滴水等滲漏水現象。」（見本院卷第205至207 頁），堪認系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水應為系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之防水層老化、破損以及門檻底部有縫隙所導致。又被告為系爭5樓之所有權人，系爭5樓為被告使用範圍，被告本應負管理、維護及修繕之責。是被告未盡其維護修繕之義務，導致系爭4樓受有損害，兩者間有因果關係，原告請求被告應連帶將系爭4樓依系爭鑑定報告附件7所示方式修復至不漏水之狀態，應屬有據。　 2、有關原告主張系爭5樓亦有導致系爭4樓主臥室漏水部分，依系爭鑑定報告所示：「…依據複勘檢測現況及系爭5樓衛浴浸水後系爭4樓前後檢測數值第3點、第4點、第5點主臥室部位，前後數值皆無超過20%且前後數值變化超過+2%，系爭5樓衛浴浸水後及系爭5樓衛浴放水後系爭4樓前後檢測數值第3點、第4點、第5點主臥室部位，前後數值皆無超過20%且前後數值變化超過+2%，故研判〝主臥室部分無漏水〞。」（見本院卷第209頁），可認系爭4樓主臥室位置並無漏水，是原告主張系爭5樓有致系爭4樓之主臥室漏水，並無可採。　 3、至被告郭乃彰辯稱防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規作為依據，僅係自行擬定之判斷方式，故系爭鑑定報告不得作為本件判斷之依據云云。然查，本院於112年7月24日言詞辯論期日已分別詢問兩造對於鑑定單位之意見，而被告郭乃彰於同日具狀同意由防水協進會進會鑑定；原告則於112年8月8日具狀同意由防水協進會進會鑑定，可認已就兩造給予訴訟程序之保障，且防水協進會之鑑定人憑其專業智識或經驗法則，採取何種鑑定方法加以鑑定本屬於鑑定人實施鑑定之方法，只要其採取之鑑定方法，不違背專業智識或經驗法則，即可採信，而被告郭乃彰僅空言辯稱防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規，僅係自行擬定之判斷方式，然未具體指摘系爭鑑定報告違反何專業智識或經驗法則，則被告郭乃彰所辯，即無可採。　 4、被告郭乃彰又辯稱系爭4樓、系爭5樓所在之大樓曾經土木建築協會鑑定屬於氯離子超標之建築，即俗稱之海砂屋，故系爭4樓如有水泥剝落、鋼筋裸露之情形，與系爭5樓無關云云。然查，本院復於113年6月6日函詢防水協進會以：「…三、初勘及複勘過程是否發現系爭5樓天花板有油漆剝落抑或滲漏水情形？倘有，系爭5樓天花板油漆剝落或滲漏水究係氯離子有超標造成、抑或單純漏水所導致？倘單純漏水所導致，系爭4樓主臥室天花板是否會因系爭5樓天花板之滲漏水而導致系爭4樓主臥室天花板滲漏水之情形？」（見本院卷第347頁），經防水協進會於113年8月2 0日以系爭函文回覆本院以：「鑑定過程中有發現系爭5樓天花板有油漆剝落但未發現有滴水現象，本案並未檢測氯離子含量故無法確認是否有超標，且系爭5樓天花板非本案鑑定範圍，鑑定過程中系爭5樓天花板並無發現有滴水現象且系爭4樓主臥室天花板依據複勘檢測數值判定並未達潮濕現象。」（見本院卷第361頁），是依上開函文，因防水協進會並未檢測氯離子含量，故無法以此確認系爭 4樓、系爭5樓所在之大樓是否確實有氯離子超標之事實，惟系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水係因系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之防水層老化、破損以及門檻底部有縫隙所導致，業經鑑定如前，是縱系爭4樓、系爭5樓所在之大樓確實氯離子超標，亦無礙於系爭5樓確有造成系爭4樓漏水事實之認定，是被告郭乃彰此部分抗辯，亦無理由。（三）關於原告請求被告連帶給付系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴因系爭5樓漏水所致之修復費用各3萬5,280元，共計7萬0,560元部分：　 1、原告主張系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水與系爭5 樓有關，被告應連帶賠償原告系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之修復費用各3萬5,280元，共計7萬0,560元等節，前經本院就原告上開主張分別於112年9月6日、112年9 月27日、112年11月2日囑託防水協進會就：系爭4樓主臥室衛浴及鄰客廳衛浴因上開滲漏水所致之損壞項目及修復之必要方法及費用為何？進行鑑定（見本院卷第175頁），嗣經防水協進會於112年12月20日檢送系爭鑑定報告，鑑定結果為：「防護措施（含設備搬遷拆除及復原）、舊有廁所天花板含木架拆除運棄、舊有結晶體刮除或磨除運棄（含施工架）、裂縫灌注環氧樹脂（或聚胺基甲酸脂發泡材、施工架）、鋼筋除銹、塗防銹漆混凝土剝落處修補（快乾水泥或環氧樹脂砂漿）、（含施工架）、新施作pv c天花板（含留檢修孔、排風機復原）、（含施工架）、零星工料、材料搬運、垃圾清運、廠商管理利潤、營業稅捐，修復費用概估7萬0,560元整（詳附件七、二）…」（見本院卷第209頁），是系爭4樓之主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水係因系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴防水層破損所導致，且被告為系爭5樓之所有權人，依前開說明，本應就系爭5樓負管理、維護之責。然被告未盡其維護修繕之義務，導致系爭4樓漏水而受有損害，兩者間有相當因果關係，則原告依據上開規定請求被告連帶賠償其系爭4樓因漏水所受之損害，應屬有據。　 2、又原告就系爭4樓之權利範圍各為2分之1，此有建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第15至16頁），而本件係以共有物因被告之侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，其請求權性質係屬以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，則原告自得以其持有系爭4樓應有部分2分之1之比例作為請求損害賠償之依據。從而，原告就修復費用總額7萬0,5 60元，各按其應有部分2分之1請求被告連帶賠償3萬5,280 元之損害賠償，自屬有據。五、綜上所述，原告請求（一）被告應連帶依防水協進會之系爭鑑定報告附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年3月21日（見本院卷第65頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　陳家淳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇炫綺

2024-10-18

TPEV-112-北簡-4613-20241018-2

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臺北簡易庭

修復漏水等

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度北簡字第4613號原告陳文淦林美珠上二人共同訴訟代理人謝智潔律師上二人共同複代理人李怡君律師被告郭彥麟郭乃彰上一人訴訟代理人黃志仁律師上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國113年9月26日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應連帶將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號四樓房屋，按照台灣營建防水技術協進會中華民國一一二年十二月十八日鑑定報告書（附件七）所載處理順序及工程項目修復至不漏水狀態。被告應連帶給付原告各新臺幣參萬伍仟貳佰捌拾元，及自民國一一二年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾伍萬零陸佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告各以新臺幣參萬伍仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「（一）被告應連帶依鑑定報告所示方式（待鑑定後補正）將原告所有臺北市○○區○○路0段0 00巷00號4樓房屋（下稱系爭4樓）如附件一位置示意圖所示編號①、②之漏水位置，修復至不漏水狀態。（二）被告應連帶給付原告系爭4樓回復原狀所需之費用（待鑑定後補陳），及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第9頁），嗣於民國113年9月13 日具狀變更訴之聲明為：「（一）被告應連帶依台灣營建防水技術協進會（下稱防水協進會）案名：系爭4樓鑑定服務案鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各新臺幣（下同）3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第391頁），核屬補充法律上之陳述，與前揭規定相符。二、被告郭彥麟經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告起訴主張：原告為系爭4樓之所有權人，被告為臺北市○ ○區○○路0段000巷00號5樓（下稱系爭5樓）之所有權人。原告於111年初發現系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴之天花板出現滲漏水，經原告於111年2月9日向被告反映後，被告並未置理，嗣於111年6月24日系爭4樓漏水情形加重後，被告始至系爭4樓查看，惟仍未處理漏水問題，又經原告陳文淦於111年7月22日於大安區公所與被告郭乃彰調解，仍調解不成立，爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第185條、第191條第1項、第213條、第216條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應連帶依防水協進會之系爭鑑定報告附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）被告郭乃彰則以：系爭4樓、系爭5樓所在之大樓曾經臺北市土木建築協會（下稱土木建築協會）鑑定屬於氯離子超標之建築，即俗稱之海砂屋，故系爭4樓如有水泥剝落、鋼筋裸露之情形，顯與系爭5樓無關。又被告郭乃彰於原告通知系爭4樓出現漏水情形後，即於111年8月僱工將系爭5樓之冷水進水管改為明管，且未再於系爭4樓漏水之相對位置使用水，更可證系爭4樓漏水與系爭5樓無關。另依防水協進會於113年8月20日台(113)防協會字第222號函（下稱系爭函文）可知防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規作為依據，僅係自行擬定之判斷方式，故系爭鑑定報告應不得作為本件判斷之依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。（二）被告郭彥麟於113年2月22日言詞辯論期日到場。並聲明：原告之訴駁回。三、經查，原告為系爭4樓之所有權人、被告為系爭5樓之所有權人等情，此有建物登記第一類謄本等件在卷可稽（見本院卷第15至17頁、第93頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、得心證之理由：（一）按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任，但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及第191條第1項分別定有明文。又民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示，而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，應包括在內。再除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。　　（二）關於原告請求被告修復系爭4樓漏水部分：　　　 1、原告主張系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴漏水與系爭5樓有關，為被告所否認。而本院前就原告主張上開漏水情事乙節，分別於112年9月6日、112年9月27日、1 12年11月2日囑託防水協進會就：1、系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴是否有滲漏水之情形？倘有，滲漏水面積範圍為何？2、承上，造成系爭4樓主臥室、主臥室衛浴及鄰客廳衛浴滲漏水之原因為何？是否與系爭5樓有關？（見本院卷第137頁、第157頁、第175頁）等進行鑑定，嗣經防水協進會於112年12月20日檢送系爭鑑定報告，鑑定結果為：「…本案研判漏水原因為系爭5樓房屋主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴防水層有老化、破損加上門檻底部有縫隙，致使系爭5樓房屋主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴長期用水時，水份會沿防水層縫隙處往下流滲至系爭5樓樓板滲入而造成內部含水量增加，致使系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴天花板長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌、白華）及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成潮溼、鋼筋生銹、混凝土剝落、滴水等滲漏水現象。」（見本院卷第205至207 頁），堪認系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水應為系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之防水層老化、破損以及門檻底部有縫隙所導致。又被告為系爭5樓之所有權人，系爭5樓為被告使用範圍，被告本應負管理、維護及修繕之責。是被告未盡其維護修繕之義務，導致系爭4樓受有損害，兩者間有因果關係，原告請求被告應連帶將系爭4樓依系爭鑑定報告附件7所示方式修復至不漏水之狀態，應屬有據。　 2、有關原告主張系爭5樓亦有導致系爭4樓主臥室漏水部分，依系爭鑑定報告所示：「…依據複勘檢測現況及系爭5樓衛浴浸水後系爭4樓前後檢測數值第3點、第4點、第5點主臥室部位，前後數值皆無超過20%且前後數值變化超過+2%，系爭5樓衛浴浸水後及系爭5樓衛浴放水後系爭4樓前後檢測數值第3點、第4點、第5點主臥室部位，前後數值皆無超過20%且前後數值變化超過+2%，故研判〝主臥室部分無漏水〞。」（見本院卷第209頁），可認系爭4樓主臥室位置並無漏水，是原告主張系爭5樓有致系爭4樓之主臥室漏水，並無可採。　 3、至被告郭乃彰辯稱防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規作為依據，僅係自行擬定之判斷方式，故系爭鑑定報告不得作為本件判斷之依據云云。然查，本院於112年7月24日言詞辯論期日已分別詢問兩造對於鑑定單位之意見，而被告郭乃彰於同日具狀同意由防水協進會進會鑑定；原告則於112年8月8日具狀同意由防水協進會進會鑑定，可認已就兩造給予訴訟程序之保障，且防水協進會之鑑定人憑其專業智識或經驗法則，採取何種鑑定方法加以鑑定本屬於鑑定人實施鑑定之方法，只要其採取之鑑定方法，不違背專業智識或經驗法則，即可採信，而被告郭乃彰僅空言辯稱防水協進會判斷建物是否有漏水之標準並無任何技術成規，僅係自行擬定之判斷方式，然未具體指摘系爭鑑定報告違反何專業智識或經驗法則，則被告郭乃彰所辯，即無可採。　 4、被告郭乃彰又辯稱系爭4樓、系爭5樓所在之大樓曾經土木建築協會鑑定屬於氯離子超標之建築，即俗稱之海砂屋，故系爭4樓如有水泥剝落、鋼筋裸露之情形，與系爭5樓無關云云。然查，本院復於113年6月6日函詢防水協進會以：「…三、初勘及複勘過程是否發現系爭5樓天花板有油漆剝落抑或滲漏水情形？倘有，系爭5樓天花板油漆剝落或滲漏水究係氯離子有超標造成、抑或單純漏水所導致？倘單純漏水所導致，系爭4樓主臥室天花板是否會因系爭5樓天花板之滲漏水而導致系爭4樓主臥室天花板滲漏水之情形？」（見本院卷第347頁），經防水協進會於113年8月2 0日以系爭函文回覆本院以：「鑑定過程中有發現系爭5樓天花板有油漆剝落但未發現有滴水現象，本案並未檢測氯離子含量故無法確認是否有超標，且系爭5樓天花板非本案鑑定範圍，鑑定過程中系爭5樓天花板並無發現有滴水現象且系爭4樓主臥室天花板依據複勘檢測數值判定並未達潮濕現象。」（見本院卷第361頁），是依上開函文，因防水協進會並未檢測氯離子含量，故無法以此確認系爭 4樓、系爭5樓所在之大樓是否確實有氯離子超標之事實，惟系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水係因系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之防水層老化、破損以及門檻底部有縫隙所導致，業經鑑定如前，是縱系爭4樓、系爭5樓所在之大樓確實氯離子超標，亦無礙於系爭5樓確有造成系爭4樓漏水事實之認定，是被告郭乃彰此部分抗辯，亦無理由。（三）關於原告請求被告連帶給付系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴因系爭5樓漏水所致之修復費用各3萬5,280元，共計7萬0,560元部分：　 1、原告主張系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水與系爭5 樓有關，被告應連帶賠償原告系爭4樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴之修復費用各3萬5,280元，共計7萬0,560元等節，前經本院就原告上開主張分別於112年9月6日、112年9 月27日、112年11月2日囑託防水協進會就：系爭4樓主臥室衛浴及鄰客廳衛浴因上開滲漏水所致之損壞項目及修復之必要方法及費用為何？進行鑑定（見本院卷第175頁），嗣經防水協進會於112年12月20日檢送系爭鑑定報告，鑑定結果為：「防護措施（含設備搬遷拆除及復原）、舊有廁所天花板含木架拆除運棄、舊有結晶體刮除或磨除運棄（含施工架）、裂縫灌注環氧樹脂（或聚胺基甲酸脂發泡材、施工架）、鋼筋除銹、塗防銹漆混凝土剝落處修補（快乾水泥或環氧樹脂砂漿）、（含施工架）、新施作pv c天花板（含留檢修孔、排風機復原）、（含施工架）、零星工料、材料搬運、垃圾清運、廠商管理利潤、營業稅捐，修復費用概估7萬0,560元整（詳附件七、二）…」（見本院卷第209頁），是系爭4樓之主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴漏水係因系爭5樓主臥室衛浴及鄰客餐廳衛浴防水層破損所導致，且被告為系爭5樓之所有權人，依前開說明，本應就系爭5樓負管理、維護之責。然被告未盡其維護修繕之義務，導致系爭4樓漏水而受有損害，兩者間有相當因果關係，則原告依據上開規定請求被告連帶賠償其系爭4樓因漏水所受之損害，應屬有據。　 2、又原告就系爭4樓之權利範圍各為2分之1，此有建物登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第15至16頁），而本件係以共有物因被告之侵權行為而滅失毀損之損害賠償請求權，其請求權性質係屬以債權的請求權為訴訟標的之訴訟，則原告自得以其持有系爭4樓應有部分2分之1之比例作為請求損害賠償之依據。從而，原告就修復費用總額7萬0,5 60元，各按其應有部分2分之1請求被告連帶賠償3萬5,280 元之損害賠償，自屬有據。五、綜上所述，原告請求（一）被告應連帶依防水協進會之系爭鑑定報告附件7所示方式將原告所有之系爭4樓修復至不漏水之狀態。（二）被告應連帶給付原告各3萬5,280元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年3月21日（見本院卷第65頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　陳家淳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇炫綺

2024-10-18

TPEV-112-北簡-4613-20241018-3

重訴

臺灣南投地方法院

拆除地上物返還土地

臺灣南投地方法院民事判決 111年度重訴字第21號原告國軍退除役官兵輔導委員會清境農場法定代理人董紹明訴訟代理人洪嘉鴻律師被告劉惠珍訴訟代理人余承庭律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國113年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段00000地號土地上如附圖一編號建物甲所示之建物（面積58平方公尺），及坐落同段521- 9地號土地上如附圖三編號甲建物所示之建物（面積3平方公尺）拆除，並將所占用土地返還予原告。二、被告應給付原告新臺幣3,435元，及自民國111年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自民國111年2月 16日起至返還前項所占用土地之日止，按月給付原告新臺幣 65元。三、被告不得通行坐落南投縣○○鄉○○段00000○00000地號土地上如附圖三編號道路A（面積323平方公尺）、同段521-9、548 -11、517-26、517-25地號土地上如附圖三編號道路B（面積 222平方公尺）、同段522、521-15地號土地上如附圖二編號甲1（面積78平方公尺）、同段522、522-5、521-15地號土地上如附圖二編號甲2（面積123平方公尺）所示之土地。　四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告負擔75%，餘由原告負擔。六、本判決第一、二項於原告以新臺幣6萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣15萬7,400元為原告預供擔保，得免為假執行。七、本判決第三項於原告以新臺幣55萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣164萬2,000元為原告預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告之法定代理人於起訴時原為彭松鶴，嗣於本件訴訟繫屬中變更為董紹明，據董紹明聲明承受為原告之法定代理人續行訴訟（見本院卷二第379至383頁），合於民事訴訟法第17 5條第1項規定，應予准許。二、原告主張：　　　㈠如附表一所示之土地（即南投縣仁愛鄉松岡段517-19、517-2 5、517-26、517-29、519、519-1、519-2、521-7、521-9、 521-15、522、522-5、548-11地號土地，下合稱本件土地，且以下同段土地逕以地號稱之）為中華民國所有，並以原告為管理機關。現遭被告以其所有如附表一編號1、2所示建物、如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路（下合稱系爭地上物），分別占用如附表一所示之占用面積（下稱系爭土地），而無合法權源，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告拆除如附表一編號1、2所示建物，及依同條項前段規定，訴請被告將系爭地上物所占用之土地返還予原告，並依民法第179條不當得利之規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達之日回溯5年計算相當於租金之不當得利，與自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。　㈡倘認如附表一編號4至8所示道路非由被告所鋪設，惟該等道路並未供不特定公眾通行，或有供不特定公眾通行之必要，被告通行該等道路，已妨害本件土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行該等道路。　㈢並聲明：　⒈先位聲明：　⑴如主文第1項所示。　⑵被告應將如附表一編號3所示停車場占用之土地返還予原告。　⑶被告應將如附表一編號4至8所示道路分別占用之土地返還予原告。　⑷被告應給付原告新臺幣（下同）14萬9,210元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告 2,487元。　⑸願供擔保，請准宣告假執行。　⒉若先位聲明⑶為無理由，則請審究備位聲明：被告不得通行如附表一編號4至8所示道路。三、被告則辯以：　㈠如附表一編號1所示建物，固為被告所有，且無占用本件土地之合法權源，惟該建物於民國92、93年間便已存在，前經鑑界後已依原告之請求拆除部分建物，而原告於20年間均未就當時拆除之範圍有所爭執，如再拆除該建物，被告將需費極大成本，且該建物坐落於偏遠山區，原告亦無法就該占用土地為有效利用，故原告之訴求有權利濫用之情形。如附表一編號2所示建物，則為被告於100年間所建，惟該建物主要建築物坐落被告所有521-24土地上，僅3平方公尺之極小部分係坐落相鄰原告所管理之521-9土地上，且被告興建該建物之初，業經地政機關鑑界後始興建，故被告並非故意或重大過失逾越地界；又該建物興建已久，原告既知悉該建物越界之情事，卻未即時提出異議，依民法第796條第1項規定，原告即不得請求拆除該建物。退步言之，如附表一編號2所示建物占用面積僅3平方公尺，原告就該占用土地既尚未開發利用，即便不予拆除，亦不致有害於原告對該占用土地之有效利用，且拆除將影響建物主要建築物之結構安全，故依民法第796條第1項規定，被告應免為拆除該建物。　㈡如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路均非被告所舖設、開闢，況依本院98年度訴字第74號判決（下稱另案刑事判決），已認定517-25、521-7、521-9土地上之通道為既存通道（即如附表一編號5、6所示道路坐落之部分土地），係供公眾通行之用，原告迄未阻止附近居民通行，亦未於另案刑事判決後禁止被告通行；且如附表一編號4所示道路並經編定道路名稱為「博望巷」，應已供附近居民通行已久，故該等道路均為既成道路，原告就該等道路所有權之行使即應受限。　㈢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路既非被告所舖設、開闢，該等道路又屬既成道路，被告自無不當得利情事；又原告主張回溯5年計算相當於租金之不當得利，逕以111年之公告地價計算，未按逐年之公告地價調整，有所不當，且本件土地位處郊區，多為自然林相，故應以年息3%計算相當於租金之不當得利始屬適當。　㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免宣告免為假執行。　四、兩造不爭執事項（見本院卷二第130至131頁）：　㈠本件土地為中華民國所有、由原告所管理。　㈡本件土地上分別有如附表一編號1、2所示建物、如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路坐落，並分別占用如附表一所示之占用面積。　㈢如附表一編號1、2所示建物為被告所有。　　五、兩造爭執事項（見本院卷二第131頁）：　㈠原告請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還所占用土地，有無理由？　㈡原告請求被告返還如附表一編號3所示停車場、如附表一編號 4至8所示道路分別占用之土地，有無理由？　㈢原告備位請求被告不得通行如附表一編號4至8所示道路占用之土地，有無理由？　㈣原告依民法第179條規定，請求被告給付14萬9,210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,487元，有無理由？六、本院之判斷：　㈠原告請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還所占用土地，為有理由：　⒈按所有人對於無權侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號、71年度台上字第737號判決意旨參照）。　⒉經查：　⑴如附表一編號1所示建物為被告所有，該建物坐落之519-2土地，為原告所管理，且被告並無占有權源等情，為被告是認（見本院卷二第126頁），有519-2土地登記第一類謄本足稽（見本院卷一第43頁），並經本院現場勘驗查明，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖一可憑（見本院卷一第363至368、 372至373頁），堪信為真實。　⑵被告雖辯稱：如附表一編號1所示建物於92、93年間便已存在，前經鑑界後已拆除部分建物，詎料與本件測量之結果有所出入，且原告於20年間均未爭執，現請求拆除該建物，有權利濫用之情形等語（見本院卷二第126、215至216頁）。惟被告亦自陳前述鑑界資料因歷時已久而無法提出等語（見本院卷二第216頁），則該建物於92、93年間是否即已存在、是否與附圖一所示之測量現況相同，均非無疑。衡以測量儀器與測量專業技術日益精進的情形下，縱認該建物於92、93 年間便已存在，亦尚難謂被告對20年前之鑑界結果，足以產生不致變動的信賴基礎。　⑶又被告既稱：當時鑑界後，被告應原告要求拆除部分建物（即本院卷一第227頁航照圖所示519-2土地上方形空地）等語，足見被告對於519-2土地為原告所管理之土地，且原告欲排除無權占用519-2土地之主觀意思，均應有所知悉。而原告就519-2土地遭如附表一編號1所示建物占用之事實，迄至其提起本件訴訟時止，並無其他具體舉動或特別情事，足使被告信賴原告已不再行使其就519-2土地之相關權利，被告復未舉證證明原告有何不欲行使權利之情事，自不得以原告單純未行使權利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實，要無權利失效原則之適用。　⑷況原告於本件行使權利之結果，目的僅在回復其占有使用利益之損害，自屬權利之正當行使，並無違反公共利益，更非以損害被告為主要目的；且觀諸該建物之現況照片（見本院卷一第372至373頁），可見該建物僅以鐵皮屋頂、金屬樑架所搭建，並以部分破損之網布圍起，而無其他支撐牆垣；另依被告所陳，該建物現為種植植物、堆放雜物之溫室使用等語（見本院卷二第330頁），參以該建物之材質結構及興建迄今之折舊，足認該建物之經濟價值應屬有限，移去或變更對於該建物之使用妨礙亦屬甚微，自不發生原告回復其占有使用利益之利得極少，而被告或國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形，揆諸前揭說明，原告請求被告拆除如附表一編號1所示建物，並返還占用土地，並非濫用權利，亦無違誠信原則，被告此部分之抗辯，即無可採。　⒊按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。又鄰地所有人知其越界，而不即提出異議，係指鄰地所有人於「土地被越界建築當時」，「事實上明知」其越界而不即時反對，方足當之；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判決意旨參照）。是以，越界建築物縱屬民法第796條第1項規定之範圍內，土地所有人仍應就鄰地所有人於「越界建築當時」、「事實上明知」越界情事，負舉證之責。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。其立法意旨係以：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益（民法第796條之1修正理由參照）。　⒋經查：　⑴如附表一編號2所示建物為被告所有，該建物坐落之521-9土地，為原告所管理，而該建物主要建築物係坐落521-9土地南側即被告所有之521-24土地上乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第127、274頁），並有521-9土地登記第一類謄本、航照圖可證（見本院卷一第51、227頁），且經本院現場勘驗查明，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖三可憑（見本院卷一第379至385、396頁），應堪認定。　⑵被告雖辯稱：於另案刑事判決當時，已就本件土地周遭國有土地清查遭占用之情形，故原告當時即可就如附表一編號2 所示建物越界之情形，提出異議，惟原告卻未為任何表示等語（見本院卷二第130頁）。然被告既陳稱該建物係於100年間所興建等語（見本院卷一第476頁；卷二第217頁），觀諸另案刑事判決係在99年12月31日所作成，此有該判決在卷可稽（見本院卷一第90頁），該建物既然興建在另案刑事判決作成之後，自無可能有被告所稱已經清查而得知該建物有越界之情形。況該建物越界占用521-9土地，僅3平方公尺，參諸前揭勘驗筆錄、現場照片所示，521-9土地與521-24土地間亦無明顯地界，如非經勘驗測量，尚難期待原告於該建物興建之初，即得明確知悉越界情事；且該建物仍處於鋼筋裸露之未完工狀態，是原告提起本件訴訟，訴請被告拆除該建物，尚合於該建物「建築時」即已提出異議，故不得僅憑被告所陳：該建物於100年間興建迄今已久等語，即遽認原告明知越界之情事。此外，被告就原告是否於其越界建築當時，事實上明知越界情事，復未能提出其他證據以實其說，被告自無從執民法第796條第1項規定，為其有權占有之論據，其前揭所辯，即無足取。　⑶被告另辯稱：如附表一編號2所示建物占用之面積極小，縱未拆除，尚不致有害原告對於土地之利用，且難保拆除該建物將有害主要建築物之結構安全，故應依民法第796條之1規定，免去被告拆除之義務等語。惟觀諸前開航照圖所示，可見該建物僅係主要建築物之一隅，占主要建築物之比例甚微，縱予拆除亦無礙於主要建築物之結構。衡以現行建築物補強技術工法多樣，縱認拆除該建物對於主要建築物有所影響，補強於技術上亦無困難，尚無被告所稱影響主要建築物結構安全之虞。況切割拆除後所餘部分仍屬完整，應無不能利用之情，另考量該建物尚未完工，其經濟價值亦屬有限，拆除該建物顯未對被告之利益造成重大損害。又521-9土地為國有土地，因被告占用所致之損失，係轉由全民承擔，足徵被告所有如附表一編號2所示建物，如繼續占用521-9土地，確有相當程度影響公共利益。兩相比較，尚難認原告依所有物返還請求權行使之結果所得利益極少，而被告損失甚大，揆諸前揭說明，被告抗辯：本件應適用民法第796條之1規定，免為拆除該建物等語，應非可採。　　　　⒌綜上，被告以其所有如附表一編號1、2所示建物占用519-2土地、521-9土地無合法權源，業如前述，而該等土地既屬國家所有，原告以管理機關之地位，代國家行使所有權人之權利，請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還占用之土地予原告，自屬有據。　㈡原告請求被告返還如附表一編號3所示停車場、如附表一編號 4至8所示道路分別占用之土地，為無理由：　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。故所有人主張他人無權占用其土地者，自應先就土地被占用之事實負舉證責任。本件原告主張被告以如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路占用如附表一所示之土地及面積，既經被告否認（見本院卷二第126至127頁），依上開說明，自應由原告就被告占用土地之利己事實負舉證責任。　⒉經查：如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路分別占用之土地，為原告所管理，有該等土地登記第一類謄本可稽（見本院卷一第27、29、31、33、39、41、47、51 、53、57、63、69頁）。而原告主張如附表一編號3所示停車場為被告所搭設，無非係以環繞517-29土地北側、東側、南側之517-28土地上，有被告所有之建物，且該停車場位於被告所有之建物前方，係供被告出入，故推認該停車場即為被告所搭設等語（見本院卷二第128、171頁），為其主要論據。惟觀諸原告提出該停車場之現場相片（見本院卷二第29 9至301頁），雖有零星車輛停放其上，然被告否認為該等車輛之所有人（見本院卷二第315頁）；況原告亦自陳：該停車位於道路旁，無法排除可能由他人停放車輛；係由何人舖設水泥，因時間經過已久，無法確認等語（見本院卷二第33 0頁）。又縱認被告確因其建物出入口為如附表一編號3所示停車場，亦僅得推認被告有使用該停車場之可能，尚不得據以推論該停車場即為被告所搭設。至於如附表一編號4至8所示道路，原告亦自陳：因年代已久，無法提出具體證明方法（見本院卷二第171、274頁），從而，原告未舉證證明被告為舖設、開闢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至 8所示道路之人，則被告是否確為前揭地上物之所有人或事實上處分權人，而以該地上物占用原告所管理之土地，即非無疑，原告既未就被告占用土地之事實負舉證之責，則其逕依民法第767條第1項前段規定，請求被告返還如附表一編號 3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路占用之土地，實屬無據。　㈢原告備位請求被告不得通行如附表一編號4所示道路，為無理由；請求被告不得通行如附表一編號5至8所示道路，則有理由：　⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。　⒉經查：　　⑴如附表一編號4所示道路部分：　①如附表一編號4所示道路經編定為「博望巷」之一部，因517- 21土地相隔，西側坐落於517-19土地，東側則坐落於相連之 519-1、519土地。坐落517-19土地一處向西南側延伸，即與台14甲線相連接，該處為仁愛鄉內清境農場之仁愛新村入口聯外通道，有南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）養護及設置路面；坐落519-1、519土地一處，則非仁愛鄉公所開闢及設置之道路，應屬當地居民私人所設之道路，該處向東側延伸，即遇向南、北延伸之岔路，如再行向北延伸，即會繞行返回至該道路坐落517-19土地一處，於兩處所圍繞的區塊內，則有數筆建物密集坐落等情，有附圖一、航照圖、內政部國土測繪雲地籍圖、仁愛鄉公所113年5月22日仁鄉建字第 1130007052號函可憑（見本院卷一第227頁；卷二第117、13 5、237頁）。原告對於該道路經編定為「博望巷」一事，亦不爭執（見本院卷二第125頁）；原告雖主張依仁愛鄉公所前開函覆，「博望巷」並非由該公所管理、養護，惟尚不影響該道路屬「博望巷」一部之認定。　②又據仁愛鄉公所前開函覆，該道路之所以編定為「博望巷」，係因台14甲線至下方部落住戶均稱為「博望巷」，足見「博望巷」命名之由來，應已不復可考，始以附近居民稱呼之慣行為之。又附近居民既以巷名稱呼之，自係對於該道路供不特定公眾通行使用，有所認識，故早於「博望巷」命名之初，該道路即已供通行所用，堪屬年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始。且衡情該附近居民對於「博望巷」之認識既能相互一致，可認「博望巷」存在已久，因長久以來供附近居民通行使用，而未曾中斷，始足形成上開共識。　③此外，該道路為碎石、砂土所構成，寬度可供兩車會車通行，兩側有堆置木材、石材及雜木橫生情形，依其現狀並無阻擋他人通行之情況，且無明顯可見禁止他人通行之設施等節，有本院勘驗筆錄、現場照片足參（見本院卷一第363至372 頁），已難認原告對於該道路供通行曾有阻止之情事。又該道路雖為碎石、砂土路面，然路面實屬平坦，亦有相當路寬，當可查悉業經作為道路供公眾通行使用，原告苟不欲供公眾通行占用該部分土地，應早有阻擋或訴請返還情事，而無任由該道路長久供公眾通行之理。益見該道路開始供眾人通行時，原告並無阻止之情事。另酌以該道路坐落517-19土地一處即為仁愛新村入口，且與坐落519-1、519土地一處，距離甚近，該二處所圍繞區域內之數筆建物之居民，或其他經濟生活上所必須連絡之人員應有通行該二處，以連接西側南北向之主要幹道即台14甲線之必要，是該道路並非僅具通行之便利或省時之作用，尚有通連往來之實益，而為附近居民之不特定公眾通行所必要，應堪認定。　④基上，如附表一編號4所示道路為不特定公眾通行所必要之既成道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立要件，而認該道路就其占用之土地有公用地役關係存在。該道路既經認定成立公用地役關係，則原告就該道路所占用土地之所有權行使，應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被告繼續通行該道路，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，尚難認係有妨害所有權之圓滿行使，故原告主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行如附表一編號4所示道路，即非有據。　⑵如附表一編號5至8所示道路部分：　①原告主張被告有通行使用如附表一編號5、6所示道路，雖為被告否認（見本院卷二第127頁），然依航照圖及內政部國土測繪雲地籍圖（見本院卷一第277頁；卷二第117頁）所示，該等道路若向南延伸，將相連為同一道路，而在該等道路向南延伸所環繞之區域中，僅有被告所有如附表一編號2所示建物主要建築物坐落。又該等道路若再行向北延伸，亦交會於同一道路上，而在該道路之沿線即有一T字型白色建築物（見本院卷二第137頁，原告所圈選標示處），為被告經營民宿之用，此未經被告否認，自堪信為真。參以該等道路僅供通行南、北向，其餘周遭則為林木所覆蓋，則被告所有之建物既坐落在該等道路之南、北延伸處，應可推認被告就上開建物之通常使用，勢有通行該等道路之必要。是原告主張被告有通行使用如附表一編號5、6所示道路之事實，尚非無稽。　②原告為如附表一編號5至8所示道路各別占用土地之管理機關，已如前述，而被告除通行使用如附表一編號5、6所示道路，經認定如前外，並不爭執有通行使用如附表一編號7、8所示道路（見本院卷二第127頁）。被告雖辯稱：依另案刑事判決，已認定如附表一編號5至8所示道路至少於95年即存在，並供附近居民之公眾通行使用，應屬既成道路性質等語（見本院卷二第213至214、275頁）。惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，且另案刑事判決之卷證，業經銷毀而無法調得，此有臺灣南投地方檢察署112年12月28日投檢冠檔字第11220001100號函可參（見本院卷二第145頁），自無從以該案之卷證於本件為事實認定。　③又觀諸原告所提出另案刑事判決（見本院卷一第71至99頁），於該判決所附之土地複丈成果圖，僅可辨識各筆土地之地籍線，又因該附圖所載地上物之編號部分字跡模糊，且未標明各該地上物之坐落位置，已難據此比對與如附表一編號5 至8所示道路是否同一。被告雖提出該案地上物與如附表一編號5、6所示道路之對應關係（見本院卷二第353至354頁），但依該案判決附表（見本院卷一第98頁）所示，被告所稱對應如附表一編號5所示道路（對應編號A27）、如附表一編號6所示道路（對應編號A26、A31、A32），面積分別記載為 143、390【計算式：382＋3＋5】平方公尺，與本件如附表一編號5所示道路坐落521-7土地面積為62、如附表一編號6所示道路坐落521-9、517-25、548-11土地面積為218平方公尺，俱有相當之落差，亦難認如附表一編號5、6所示道路與該案判決所認定之既成道路相符。至如附表一編號7、8所示道路，則未能對應該案地上物，而被告又未能提出其他證據，證明上開道路有供不特定公眾通行事實，或被告通行上開道路有何權利存在，自難認原告有容忍被告通行之義務，是被告前揭所辯，尚無足取。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行如附表一編號5至8所示道路占用之土地，即屬有據。　㈣原告依民法第179條規定，請求被告給付3,435元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還如附表一編號1、2所示建物占用土地之日止，按月給付原告65元，為有理由：　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。被告所有如附表一編號1、2所示建物，無權占用519-2、521-9土地，既經認定如前，則被告受有使用該等土地之利益，並致原告受有無法使用該等土地之損害，且此利益依其性質無法返還，則依前揭規定，原告自得請求被告償還此部分相當於租金之不當得利。至於原告主張被告舖設、開闢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路，並非可採，亦經本院認定如前，則原告其據此請求被告返還因占有所受利益，則屬無據。　⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。又公有土地，依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價，免予申報。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息10%為限。至相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。　⒊經查：519-2、521-9土地為國有土地，且為山坡地保育區，土地周圍有茶廠、民宿，但無學校、行政機關、便利商店，距離國民賓館約10分鐘車程，生活機能不佳，且附近多為住家，商業活動尚非發達，有本院勘驗筆錄、土地登記謄本、現場照片、航照圖在卷可稽（見本院卷一第43、51、277、3 63至368、372至373、379至385、396頁），參以如附表一編號1、2所示建物，分別為堆置物品之溫室、尚未完工之建物，未見作為營業牟利之用。因此本院審酌前揭情節後，認應按照歷年公告地價年息4%，計算相當於租金之不當得利為適當。故依上開占用面積、公告地價及年息計算後，被告自起訴狀繕本送達之日即111年2月15日（見本院卷一第125頁）回溯5年所受相當於租金之不當得利合計為3,435元，而自11 1年2月16日起每月所受相當於租金之不當得利則為65元（詳如附表二所示），是原告依民法第179條規定，請求被告給付3,435元，及自111年2月16日起至返還如附表一編號1、2 所示建物占用之土地之日止，按月給付65元，應屬有據。原告請求被告返還超過歷年公告地價年息4%之利益部分，則無理由。七、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，先位請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物，並將所占用土地返還予原告；並給付原告3,435元，及自111年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自111 年2月16日起至返還前開建物所占用土地之日止，按月給付原告65元；暨備位請求被告不得通行如附表一編號5至8所示道路，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、假執行之說明：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項之規定核無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許；並依同法第392條第2項之規定，職權酌定相當之擔保金額，准被告供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。　十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官徐奇川　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官曾瓊瑤　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官魏睿宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官洪裕展附圖一：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277500 號土地複丈成果圖。附圖二：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277700 號土地複丈成果圖。附圖三：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277600 號土地複丈成果圖。附表一：編號地上物坐落土地地號占用面積（平方公尺） 1 附圖一編號建物甲南投縣仁愛鄉松崗段 519-2 58 2 附圖三編號甲建物 521-9 3 3 附圖一編號乙停車場 517-29 64 4 附圖一編號道路甲 519-1 12 72 517-19 14 519 46 5 附圖三編號道路A 521-9 261 323 521-7 62 6 附圖三編號道路B 521-9 211 222 548-11 6 517-26 4 517-25 1 7 附圖二編號道路甲1 522 76 78 521-15 2 8 附圖二編號道路甲2 522 119 123 522-5 3 521-15 1 附表二：不當得利計算表（以下金額均為新臺幣）地上物占用地號占用面積（平方　公尺）占用期間公告地價回溯5年總額計算式（小數點以下　四捨五入）小計每月數額計算式（小數點以下　四捨五入）附圖一編號建物甲 519-2 58 106年2月16日至106年12月31日（319日） 270元 58×270×4%×319/365 ＝547元 3,240元 58×320×4%×1/12 ＝62元 107年1月1日至108年12月31日（2年） 270元 58×270×4%×2 ＝1,253元 109年1月1日至110年12月31日（2年） 290元 58×290×4%×2 ＝1,346元 111年1月1日至111年2月15日（46日） 320元 58×320×4%×46/365 ＝94元附圖三編號甲建物 521-9 3 106年2月16日至106年12月31日（319日） 320元 3×320×4%×319/365 ＝34元 195元 3×330×4%×1/12 ＝3元 107年1月1日至108年12月31日（2年） 320元 3×320×4%×2 ＝77元 109年1月1日至110年12月31日（2年） 330元 3×330×4%×2 ＝79元 111年1月1日至111年2月15日（46日） 330元 3×330×4%×46/365 ＝5元合　計 3,435元 65元

2024-10-16

NTDV-111-重訴-21-20241016-1

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