搜尋結果:陸海空軍軍官士官服役條例

共找到 54 筆結果(第 31-40 筆)

臺北高等行政法院

退伍

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第七庭 111年度訴字第1440號 原 告 吳昀昌 訴訟代理人 許龍升 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 劉任遠(司令) 訴訟代理人 林佑錩 張家齊 翁學謙 上列當事人間退伍事件,本院裁定如下: 主 文 本件於最高行政法院113年度上字第609號陸海空軍懲罰法事件終 結前,停止訴訟程序。 理 由 一、按「(第1項)行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立 為準據,而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者,行政法院 應以裁定停止訴訟程序。(第2項)除前項情形外,有民事 、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者,行政法院在 該民事、刑事或其他行政爭訟終結前,得以裁定停止訴訟程 序。」行政訴訟法第177條定有明文。該條第2項所謂牽涉行 政訴訟之裁判,係指對行政法院判決結果有影響之民事、刑 事或其他行政爭訟存在而言。 二、事實概要:原告原係被告所屬○○○○處(下稱被告○○處)中校 部屬軍官,於任職被告○○處中校管制長期間,因民國110年1 1月15日遭警攔查拒絕實施酒精測試之違失,經被告○○處以1 10年11月18日國空戰整字第1100093226號令核定大過2次懲 罰(下稱系爭懲罰)。被告旋於111年4月22日及同年5月26 日召開不適服現役人事評審會(下稱人評會)及再審議人評 會,均評鑑原告不適服現役,並以111年6月23日國空人管字 第1110044693號令(下稱原處分)核定其不適服現役退伍, 溯自110年12月17日零時生效。原告不服,提起訴願,經國 防部111年決字第282號訴願決定(下稱訴願決定)駁回,原 告仍不服,提起本件行政訴訟。 三、按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定:「常 備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予以退伍:……五、 年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上,經 人事評審會考核不適服現役。」經查,原處分核定原告不適 服現役退伍,乃係本於被告○○處核定1次記大過2次之懲罰, 經被告召開人評會及再審議人評會均評鑑原告不適服現役之 事實基礎,而為本件判斷之先決構成要件事實。倘原告所受 系爭懲罰經撤銷,將會影響本件原處分之適法性,而原告就 系爭懲罰不服,循序提起訴願,並向本院提起行政訴訟,經 本院以111年度訴字第495號判決駁回其訴,原告不服提起上 訴,現經最高行政法院以113年度上字第609號陸海空軍懲罰 法事件審理中,尚未終結,有前揭本院判決、電話紀錄在卷 可稽(本院卷2第203至217頁),為避免裁判歧異,本院認 有依行政訴訟法第177條第2項規定,於該訴訟終結並確定前 ,停止本件訴訟程序之必要,爰裁定如主文。 中  華  民  國  113  年  12  月  24  日 審判長法 官 侯志融 法 官 郭淑珍 法 官 傅伊君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定,應於送達後10日內,向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由(須按他造人數附繕本)。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人  1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形,而得為強制律師代理之例外,抗告人應於提起抗告或委任時釋明之,並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  24  日        書記官 賴淑真

2024-12-24

TPBA-111-訴-1440-20241224-1

最高行政法院

懲處

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第333號 上 訴 人 蘇信豪 訴訟代理人 姜讚裕 律師 被 上訴 人 國防部空軍司令部 代 表 人 劉任遠 訴訟代理人 林佑錩 張家齊 翁學謙 被 上訴 人 空軍第一修護補給大隊 代 表 人 李紀聖 上列當事人間懲處事件,上訴人對於中華民國113年3月27日高雄 高等行政法院112年度訴字第244號判決,提起上訴,本院判決如 下:   主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、緣上訴人原係被上訴人空軍第一修護補給大隊(下稱第一修 補大隊)所屬品質標準訓練科一等士官長,於民國112年3月 4日凌晨2時44分許騎乘機車返家途中,行經○○市○區○○街00 號前遭警攔檢並實施酒測,測得吐氣所含酒精濃度達每公升 0.7毫克(下稱系爭酒駕行為,其涉犯刑法第185條之3第1項 第1款酒後駕車之公共危險罪嫌,移經臺灣臺南地方檢察署《 下稱臺南地檢署》檢察官以112年3月14日112年度軍偵字第84 號予以緩起訴處分在案)。被上訴人第一修補大隊為此於11 2年3月5日召開懲罰人事評議會(下稱懲罰人評會),依陸 海空軍懲罰法(下稱軍懲法)第15條第12款及國軍軍風紀維 護實施規定(下稱國軍風紀規定)第24點第2款規定,決議 予以上訴人大過2次之懲罰,並以112年3月6日空一修大字第 0000000000號令(下稱系爭懲罰處分)核定上開懲罰。空軍 第一戰術戰鬥機聯隊(下稱空軍第一聯隊)隨即依陸海空軍 軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第1款規定 ,於112年3月7日、同年月21日先後召開不適服現役人事評 審會及再審議人事評審會(下各稱不適服現役人評會、再審 議人評會),均決議上訴人不適服現役,乃報經被上訴人國 防部空軍司令部(下稱空軍司令部)以112年3月25日國空人 勤字第0000000000號令(下稱系爭退伍處分)核定上訴人不 適服現役退伍,並自同年月26日零時生效。上訴人不服系爭 懲罰處分及系爭退伍處分(下合稱原處分),循序提起本件 行政訴訟,並聲明:訴願決定及原處分均撤銷。經高雄高等 行政法院(下稱原審)以112年度訴字第244號判決(下稱原 判決)駁回。上訴人不服,遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:㈠上訴人因前 開時地之系爭酒駕行為,涉犯刑法第185條之3第1項第1款酒 後駕車之公共危險罪嫌且移經臺南地檢署檢察官予以緩起訴 處分,有陸海空軍懲罰法第15條第12款所規定應受懲罰之違 失行為,而被上訴人適用之國軍風紀規定第24點第2款第2目 規定及其附表2之1(即國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考 基準表)懲罰基準,符合軍懲法第8條第1項規範意旨而無違 法律保留原則,召開之懲罰人評會亦有依軍懲法第8條第1項 規定斟酌上訴人品行、智識程度及行為之動機、手段、對領 導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之程度、所生之危 險或損害、行為後之態度等事項,堪認系爭懲罰處分之裁量 適法,符合行政自我拘束原則及平等原則,難謂有違法情事 。㈡服役條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」,屬於 不確定法律概念(明文由人評會專責考核,法律亦有授權), 人評會(含再審議人評會)所為判斷,具有高度屬人性,當 承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地;本件經核予上 訴人系爭懲罰處分後,空軍第一聯隊即依法召開不適服現役 人評會,該會議組成合於行為時強化國軍志願役軍官士官及 士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)規定,評審委員且 有就上訴人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及 工作態度、受懲罰或事實發生所生影響等事項討論,經上訴 人到場陳述意見及其單位主官列席說明、備詢,與會委員充 分討論及表達意見後,始進行記名投票而決議上訴人不適服 現役;上訴人聲請再審議所召開之再審議人評會,同樣有依 法組成並充分討論後表決,且均係針對上訴人是否不適服現 役為審查,而非針對系爭懲罰處分單一行為為之,基礎事實 並無錯誤且認定理由具體明確,復無與本案無關事項考量、 或顯然違反一般公認價值標準,被上訴人空軍司令部據以對 上訴人核予系爭退伍處分,亦無違誤。㈢不適服現役人評會 之考評,著重在上訴人「前1年表現」,上訴人前1年獎懲紀 錄雖尚有記嘉獎3次,被上訴人空軍司令部訴訟代理人亦有 陳述並不代表即為表現非常良好,綜觀決議過程亦有就上訴 人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實所 發生影響等佐證事項審酌後,仍以上訴人身為資深士官長, 與同袍相處雖屬正常,但於工作方面並無特殊優秀表現及功 績,及上訴人因系爭酒駕行為顯見其法紀觀念淡薄,無法為 官兵表率,考量上訴人品德操守及部隊領導統御能力,恐造 成部分人員心存僥倖或仿效等,乃著眼於軍隊運作及人力管 理適合性而貫徹軍中之高標準審查,為落實軍紀兼顧警惕效 果而汰除上訴人,亦尚屬合理,並無上訴人主張之判斷違法 等語,而判決駁回上訴人在原審之訴。 四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴,並無違誤。茲就 上訴意旨補充論斷如下:  ㈠原判決認定被上訴人第一修補大隊所為系爭懲罰處分,係符 合相關規定,並無違法情事:   ⒈軍懲法第8條第1項規定:「辦理懲罰案件,應視違失行為 情節之輕重,並審酌下列事項:一、行為之動機、目的。 二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之 生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領 導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關 係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或 損害。十、行為後之態度。」第13條規定:「士官懲罰之 種類如下:一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。 五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。 」第15條第12款:「現役軍人有下列違失行為之一者,應 受懲罰:……十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違 法駕駛交通工具。」第20條第1項規定:「記過,分記過 與記大過。」   ⒉國防部為落實軍懲法意旨,強化國軍軍紀督察工作,以嚴 肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益,促進國 軍團結和諧,以蔚成崇法務實的現代化優質國軍,按其特 殊性質及專業,依該法暨其施行細則、國防部組織法、國 防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定 ,發布國軍風紀規定,將各項國軍軍風紀要求及作為,分 門別類詳細訂定,並明列各項違紀及違失行為態樣,供國 軍各單位據以執行,藉以防止違法犯紀情事發生。而其中 第24點針對酒後違法駕駛交通工具之違紀具體類型,除區 別因而肇事者係適用第2款第3目外,同款第1、2目則以吐 氣或血液中所含酒精濃度之數值為準,就吐氣所含酒精濃 度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上者, 於同款第2目規定除依陸海空軍刑法第54條規定追究刑責 ,並依下列基準懲罰:(1)志願役人員核予記大過2次處分 。此區別具體違失態樣而為懲罰參考基準之規定,為主管 機關國防部依據職權,參照上開軍懲法第15條第12款明文 例示之違紀事由而訂定之行政規則,經核尚與立法目的相 合,並不違反法律保留原則,且為避免個案適用結果有罪 責不相當或違反比例原則之疑慮,倘已依軍懲法第8條第1 項規定事項為審酌,而就同法第13條分列之士官懲罰種類 依法為合義務裁量,亦難認構成裁量怠惰之違法。     ⒊本件原判決係依上訴人之電子兵籍資料、臺南地檢署112年 3月14日112年度軍偵字第84號緩起訴處分書等資料,先認 定上訴人確有系爭酒駕行為而有軍懲法第15條第12款規定 之應受懲罰違失行為,及上訴人斯時為志願役之一等士官 長,而有國軍風紀規定第24點第2款第2目規定及該款附表 2之1之適用;其次,針對被上訴人第一修補大隊為作成系 爭懲罰處分而召開之懲罰人評會,原判決參採卷附懲罰人 評會會議紀錄,具體敘明:懲罰人評會已依軍懲法第8條 第1項規定,斟酌上訴人之品行及智識程度、行為之動機 、手段、對領導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之 程度、所生之危險或損害、行為後之態度等事項,核定對 其懲罰之種類及等級,故而為系爭懲罰處分裁量適法之論 斷,經核與卷內證據並無不合,亦無違反論理法則、經驗 法則之情事。且原判決參採前開緩起訴處分書,係為認定 系爭酒駕行為之證據資料,並非以之為懲罰人評會有審酌 、或應審酌之事證,此由前懲罰人評會於112年3月5日召 開,系爭懲罰處分於同年月6日作成之後,上訴人始於112 年3月14日經緩起訴處分,亦可知上訴人是否經緩起訴處 分乙事,於系爭懲罰處分前既尚未發生,本無審酌之可能 ,更未有何人評會須審酌系爭酒駕行為刑事罪責結果之規 定,自亦無違法可言。上訴人卻以懲罰人評會未及審酌其 有經緩起訴處分之事實,謂該判斷有出於資訊不完全或錯 誤事實之違法,並指摘原判決認定系爭懲罰處分適法應有 違誤云云,容屬誤解,並不可採。  ㈡原判決以被上訴人因個人因素1次受記大過2次以上懲罰後, 經人評會依法綜合考評其「不適服現役」,應有判斷餘地, 並肯認被上訴人空軍司令部所為系爭退伍處分,亦均符合規 定,難認違法:   ⒈服役條例第15條第1項第5款規定:「常備軍官、常備士官 ,有下列情形之一者,予以退伍:……五、年度考績丙上以 下或因個人因素1次受記大過2次以上,經人事評審會考核 不適服現役者。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定 :「本條例第15條所定退伍之處理程序,由相關機關或單 位依下列規定造具退伍名冊,層報國防部或各司令部核定 :……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者, 由所隸單位檢附相關資料辦理。……」準此,常備士官因個 人因素1次受記大過2次以上,所隸屬軍事單位應就其是否 適服現役,召開人評會為綜合考評,經人評會決議考評其 不適服現役者,得由該軍事單位層報國防部或各司令部核 定辦理退伍,以確保部隊之精良。   ⒉國防部為因應國軍亟需優質人力,藉主官(管)對部屬平 日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核 評鑑,經人評會議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素質, 提升戰力,訂定發布考評具體作法(第1點規定)。其第4 點第3款、第5點第2款第3目、第6點第1款、第3款及第7點 第1款分別依序規定:「四、具體作法:……㈢軍官、士官依 陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定,……因個人 因素1次受記大過2次以上,經人評會考核不適服現役者, 予以退伍。……」「五、考評權責:……㈡各司令部:……⒊……士 官長,為少將以上編階主官(管)。」「六、考評程序: ㈠各單位檢討不適服現役案件時,應於受懲罰或考績命令 發布30日內,依考評權責召開人評會,由權責長官指定所 屬副主官(管)、相關單位主管及職務階級不低於受考人 之專業人員5人至11人組成之;原則上任一性別比例,不 得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。……人評會 議之決議,應有3分之2以上委員出席,以記名投票方式, 就下列事項,進行公平、公正之考評,出席委員過半數同 意行之……,簽請權責主官(管)發布考評結果,並附記教 示規定,送達受考人:⒈考評前1年內個人平日生活考核。 ⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。 ⒋其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者,應依第5點之 考評權責,檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍 、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」及「七、一般規 定:㈠受考人對考評結果不服者,得依第6點第1款收受考 評結果送達之次日起14日內,以書面申請再審議,並以1 次為限。……」各該規定乃國防部本於職權所訂定且未牴觸 母法,亦未對人民權利之行使增加法律所無之限制,與法 律保留原則無違,被上訴人空軍司令部考評常備士官是否 適服現役時,自得援為辦理之依據。而考評具體作法應考 核之「不適服現役」,屬於不確定法律概念,是否「適服 現役」應從軍事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客 觀目的出發,以取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜 留在軍中以達成業務之必要性與影響性。故人評會(含再 審議人評會)針對受考評人是否「適服現役」之判斷,具 高度屬人性,考評機關之決定具不可替代性及法律授權之 專屬性,基於權力分立原則,應承認考評機關就此事項之 決定有判斷餘地,行政法院對其判斷當採較低密度之司法 審查,不以自己之判斷代替考評機關之判斷,只在判斷有 恣意濫用及其他違法情事,包括:⒈是否出於錯誤的事實 認定或不完全的資訊。⒉法律概念涉及事實關係時,其涵 攝有無明顯錯誤。⒊對法律概念的解釋有無明顯違背解釋 法則或牴觸既存的上位規範。⒋判斷是否有違一般公認的 價值判斷標準。⒌判斷是否出於與事物無關的考量,亦即 違反不當聯結之禁止。⒍判斷是否違反法定正當程序。⒎作 成判斷之行政機關組織是否合法且有判斷權限。⒏判斷是 否違反相關法治國家應遵守之原理原則,如平等原則、公 益原則等例外情形時,才予撤銷或變更。   ⒊原判決係依不適服現役人評會及再審議人評會之各該委員 編組表、簽到冊、會議紀錄及投票單等資料,認定各該人 評會均有依法組成及按程序為考評決議;針對各該人評會 之審議情形,原判決亦敘明:不適服現役人評會及再審議 人評會,均有經上訴人到場陳述意見、其單位主官列席說 明、備詢,及與會委員並有分別針對上訴人考評前1年內 個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響等事項予以討論及表達意見後,始進行記 名投票,表決結果均一致認定上訴人不適服現役;另亦再 分別敘明不適服現役人評會、再審議人評會全體委員表示 之各該意見等內容,及由委員發言內容整體觀察,故而認 定各該會議確已依行為時考評具體作法第6點第1款規定之 事項綜合考評,並非針對系爭懲罰處分單一行為為之(原 判決第24頁第11行至第25頁第27行)。此為原審依調查證 據及辯論結果而依法確定之事實,經核與卷證相符,並無 違誤。是上訴意旨徒以各該會議紀錄有部分文字雷同,甚 或結論勢必相同之記載,遽行質疑各該決議當係主官決定 後,與會委員僅基於服從所作成,空言指摘原判決違法未 認定此情,涉有違反不當聯結禁止原則或法治國家應遵守 之原理原則云云,顯屬一己之臆測,實不可取。   ⒋上訴人雖又主張其111年度記嘉獎3次,人評會卻認為其無 特殊優良表現,違反陸海空軍獎勵條例第1條第1項、第11 條規定,原判決此部分認定亦有違法云云。按陸海空軍獎 勵條例第1條第1項固然規定:「陸、海、空軍現役軍人或 軍事機關、團體,著有功績、勞績,或學術技能特有專長 ,應予獎勵者,除法律另有規定外,依本條例行之。」另 第11條則規定得核予記功嘉獎之事蹟,但該條例第2條針 對獎勵種類尚列有8款(包含:陸海空軍通用獎章、陸海空 軍褒狀、軍種獎章、優勝獎章、獎狀、記功、獎金、嘉獎 ),嘉獎僅列為獎勵種類之一,上訴人111年度雖經記嘉 獎3次,惟仍須經整體綜合考評以決定上訴人是否不適服 現役。且此亦非事實之認定,而屬事實評價之範疇,本件 業經人評會就此與其他因素綜合考評後為上訴人「不適服 現役」之判斷,且核無違誤,已如前述,自難認有上訴論 旨所稱違反前開規定或基於錯誤事實認定之違法。是原判 決此部分論斷,認事用法均無違誤,亦無上訴人主張之違 法。  ㈢綜上所述,上訴人之主張均無可採,原判決駁回上訴人在原 審之訴,核無違誤。上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背 法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回。 五、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段,判決如主文。     中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳 國 成  法官 簡 慧 娟 法官 高 愈 杰 法官 蔡 如 琪 法官 林 麗 真 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日                書記官 邱 鈺 萍

2024-12-19

TPAA-113-上-333-20241219-1

訴更一
臺北高等行政法院

陸海空軍軍官士官服役條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴更一字第100號 113年11月28日辯論終結 原 告 盧又誠 訴訟代理人 蘇敬宇 律師 黃馨雯 律師 複 代理 人 黃冠偉 律師 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明(司令)住同上 訴訟代理人 謝文健 謝承哲 輔助參加人 國防部 代 表 人 顧立雄(部長)住同上 訴訟代理人 徐克銘 律師 複 代理 人 陳惟中 律師 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件,原告不服國防部 中華民國109年6月5日109年決字第99號訴願決定,提起行政訴訟 ,本院判決如下: 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。   事實及理由 壹、程序事項: 一、輔助參加人代表人原為邱國正,於訴訟進行中變更為顧立雄 ,茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷一第417-418 頁),核無不合,應予准許。 二、按「訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者,不在此限。」「有下列情形 之一者,訴之變更或追加,應予准許:……二、訴訟標的之請 求雖有變更,但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條 第1項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴後變更聲 明之歷程如下:①原告於前審起訴時之聲明為:「一、原處 分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告申請作成准予原告 回役之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」(前審卷第 9頁);②後於前審110年9月2日言詞辯論期日更正為:「一 、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告申請作成准 予原告回役並復職之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。 」(前審卷第569-571頁)。③嗣於本件審理中,訴之聲明再 次變更為:「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依 原告申請作成准予原告回役之行政處分。三、訴訟費用由被 告負擔。」(本院卷一第150頁);④於本院113年4月17日再 次更正為:「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依 原告108年10月29日之申請作成准予原告回役之行政處分。 三、訴訟費用由被告負擔。」(本院卷一第394頁),經核 原告上揭訴之變更,涉及聲明之擴張及減縮,然因其請求基 礎事實同一,與行政訴訟法第111條第3項第2款規定尚難謂 未合,且尚無礙於訴訟終結及被告防禦,爰予准許。 三、按我國行政訴訟採處分權主義,當事人可決定是否提起行政 訴訟,亦有權決定其起訴之內容與範圍,行政法院應受當事 人聲明之拘束。是依行政訴訟法第125條第2項、第3項規定 ,當事人之聲明或陳述,如有不明瞭或不完足之處,審判長 或受命法官固應行使闡明權,向當事人告知、發問,令其敘 明或補充之,使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論 ,但不得代當事人為主張或聲明。因此,若當事人經審判長 或受命法官闡明後,已明確表示其主張之訴訟標的法律關係 ,基於處分權主義之原則,行政法院應受當事人聲明之拘束 ,不得依職權逕為變更(最高行政法院111年度上字第155號 判決意旨)。經查,本件原告起訴聲明經本院數次闡明確認 後,原告主張起訴聲明之範圍僅限「申請回役」部分,如前 所述,本院基於業經職權調查並行使闡明權之前提下,基於 尊重原告處分權,應受當事人聲明之拘束,故本院審理範圍 以「申請回役」部分,併此敘明。    貳、爭訟概要: 原告原係陸軍步兵訓練指揮部(下稱步訓部)學生四大隊中 士分隊長,前經步訓部醫務所於民國107年9月10日實施收假 例行檢驗,測得其尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應 。步訓部遂以000年00月00日陸教步總字第1070005397號令 (下稱懲罰令)核定其懲罰為撤職,並停止任用1年(自107 年10月19日生效,懲罰令誤載為「撤職1年」),且同日另 以陸教步總字第1070005398號令(下稱撤職令)核定原告撤 職(自107年10月19日24時生效)。而被告亦以107年10月19 日國陸人勤字第1070036234號令(下稱停役令),核定原告 停役(自107年10月19日生效)。嗣原告停止任用期滿,即 於108年10月29日以其停役原因消滅為由,向高雄市後備指 揮部(下稱高雄市後指部)申請回役復職,經該部造具後備 軍人停役原因消滅回役人員名冊層報被告核定,被告審認原 告服役期間所犯過錯,違反部隊紀律及任務推行,且不符陸 軍軍事需要之召集回役對象,遂依陸海空軍軍官士官服役條 例(下稱服役條例)第14條第2項規定,以109年1月15日國 陸人整字第1090001365號函(下稱原處分)核定原告免予回 役。原告不服,提起訴願,經決定無理由駁回後,提起行政 訴訟,經本院以109年度訴字第894號判決(下稱前審判決) :「訴願決定及原處分均撤銷。被告應就原告108年10月29 日回役復職之申請案,應依本判決之法律見解另為適法之處 分。」,被告提起上訴,經最高行政法院110年度上字第818 號判決(下稱發回判決)廢棄前審判決,發回本院更為審理 。 參、原告起訴主張及聲明: 一、主張要旨略以:  ㈠被告應作成「准予回役」之行政處分:   ⒈服役條例第14條第2項規定依文義解釋,主管機關有作成「 免予回役」之處分,僅限於原告「未申請回役復職」之情形 ,然本件原告既已申請回役復職,自無服役條例第14條第2 項規定適用之餘地,原處分顯違反上開規定,亦即上開規定 已明確限制僅有「未申請回役復職者」,主管機關始有再行 考量其他因素而作成免予回役之空間,反之,已申請回役復 職者為保障其服役之權利應准予回役。  ⒉另依107年6年20日通過之服役條例第14條第2項立法修正明確 加入「未申請回役復職者」之要件,其立法理由強調「由於 我國人口結構面臨高齡化與少子女化之問題,因此在各職域 相互競才因素衝擊下,如無足夠誘因吸引社會青年投入軍旅 ,將影響募兵政策之推行,進而產生兵源不足,影響國家安 全。」準此,立法者因兵源減少並考量實務所需,明確增設 「未申請回役復職者」之限制要件,故「已申請回役復職者 」自無作成「免予回役」處分之餘地,況若修法僅係更明確 賦予主管機關得就未申請回役復職者得依職權予以回役或免 予回役,則修正條文內容應以擴大適用範圍之方式為之,即 定明「前項各款人員於停役原因消滅時,得按其情節及軍事 需要,予以回役或免予回役,『未申請回役復職者』,亦同。 」。   ⒊原告於107年8月8日經被告以入營處分核定志願入營現役0年 ,生效日期自107年9月1日至110年8月31日止,依服役條例 第4條規定及入營處分原告於107年9月1日起有服役之權利及 義務(類似於民事法上之勞動契約),此為原告公法上之請 求權,僅有依法停役之事由,該權利義務始停止,故本件於 108年10月19日停役期間屆滿、停役原因消滅,被告自應依 服役條例第4條規定及入營處分,准予原告回役。  ⒋依憲法第18條規定為基本權,亦為國家之義務,依司法院釋 字第715號解釋所示,國家就服公職之權利濫以法令限制有 違憲法第18條之意旨。原告依入營處分而為國家之志願役士 官,其身分受憲法第18條規定所保障,再依上開解釋之意旨 可知,以「受刑之宣告」作為限制服兵役之要件,都尚過嚴 厲,況本件原告一時錯犯且未達「受刑之宣告」之程度,卻 遭主管機關違法濫以「無損軍譽」等要件拒絕原告回役,侵 害憲法第18條之基本權。  ㈡本件並無陸海空軍軍官士官服役條例施行細則(下稱施行細 則)第13條、後備軍人管理規則(下稱管理規則)第41條第 1項第4款之適用:  ⒈管理規則第41條第1項第5款:「後備軍人有下列情形之一者 ,除法令另有規定外,應予回役:……五、停役之軍官、士官 受刑事判刑或羈押停役未逾三年,由軍(司)法機關假釋、 減刑或赦免,經軍(司)法機關通知或本人申請時。」如本 件原告非犯吸毒之輕罪,而係犯更重之罪(如運販毒品), 而遭判刑,經服役條例第14條第1項第5款停役,尚得依管理 規則第41條第1項第5款,請求主管機關「應予回役」,並無 進一步的檢討要件。舉重以明輕,原告係涉犯較輕之罪名, 主管機關自無再依管理規則第4款檢討「無不良紀錄」而作 成「免予回役」之處分的裁量餘地,否則顯違反平等原則及 比例原則,且該「經檢討無不良紀錄」之要件,與同項第5 款之體系性解釋亦不符。且立法者考量實務需要明確於服役 條例第14條第2項增列「未申請回役復職者」,故已申請回 役復職者,自無再行依管理規則第41條第1項第4款規定「檢 討無不良紀錄」而作成「免予回役」處分之餘地,若為之, 明顯牴觸服役條例第14條第2項規定,依憲法第172條規定, 無效。  ⒉施行細則第13條第1項第5款仍為母法修正前之用語:「停役 原因消滅時,得按其情節及軍事需要」,未如母法修正後增 設要件「未申請回役復職者」,此乃子法施行細則並未配合 修正,為立法之疏漏,故仍應適用修正後之服役條例,以「 未申請回役復職者」為要件,如被告將施行細則第13條第1 項第5款之適用範圍,解釋擴大為「已申請回役復職者」, 則施行細則第13條第1項第5款規定,已明顯牴觸服役條例第 14條第2項規定,無效。縱未牴觸,施行細則第13條第1項第 5款若增加「已申請回役復職者」之法律所無之限制,亦違 反法律保留原則,無效。  ㈢退步言,縱仍依服役條例第14條第2項規定「按其情節及軍事 需要」及施行細則第13條第1項第5款「無損軍譽」等要件予 以認定,被告所為之處分亦違反法律明確性原則,因上開要 件,皆難預見其法律效果。故原處分除依模糊的不確定法律 概念進行判斷外,其判斷程序亦僅是承辦人員自行任意決斷 ,未有裁量標準、且未經正當法律程序。  ㈣原告為志願役士官,其身分受憲法第18條所保障,其因一時 錯犯法律,未達「受刑之宣告」之程度,僅受緩起訴處分, 況緩起訴處分書中明確表示原告緩起訴處分期間表現良好, 應鼓勵其復歸社會,今緩起訴期間已屆,原告之警察刑事紀 錄證明顯示無犯罪紀錄(俗稱良民證),被告未考慮原告於 遭停役前,於軍中未曾受任何懲處,且授有一星寶星獎章, 表現良好,僅以緩起訴處分為由,拒絕原告回役,原處分之 作成顯然未注意有利原告之部分,違反比例原則。 二、聲明:  ㈠原處分及訴願決定均撤銷。 ㈡被告應依原告108年10月29日之申請作成准予原告回役之行政 處分。   肆、被告答辯及聲明: 一、答辯要旨略以:  ㈠原告先後受到懲罰令與停役令,而於107年10月19日停役。原 告於停止任用期間108年7月16日在高雄市前金區新盛一街38 巷2號住處内,再施用第二級毒品甲基安非他命咖啡包, 並 獲臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官以108年 軍毒偵字第39號為緩起訴處分,嗣原告以其於108年10月19 日停止任用期滿,停役原因消滅為由,由後指部向被告申請 回役復職,被告乃依服役條例第14條第2項及施行細則第13 條第1項第5款之要件進行裁量,認定無核定其回役之軍事需 要,原處分尚無違誤。  ㈡缓起訴處分制度,係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社 會之目的,而回歸社會指回歸社會正常生活而言,然與「回 歸軍中(回役復職)」相異。再者,軍隊本身即為一武裝團 體,其組成分子「軍人」本身即負有作戰之任務,是以回役 復職之考量主要係考量「軍事需要」、「悔改有據」、「員 額狀況」、「停止任用期間有無損及軍譽」及「考核合格」 等因素。本件原告於撤職停止任用期間再犯毒品危害防制條 例,且緩起訴觀護期間因108年12月11日(急性鼻咽炎、骨 及十二指腸疾病)、 109年1月10日(服用藥用過量)、109 年2月7日(因故未到告誡乙次),及未至指定場所履行緩起 訴處分之必要命令等情形,已不符悔改有據之要件及有不良 紀錄,實不符回役復職要件,況且「軍人」本身即負有作戰 之任務,倘服役中有上開(毒癮、疾病肇生)潛在風險存在 ,又如何操作武器、槍砲等戰備工作,如何確保國家安全之 任務,原告所稱應予復職回役予以復歸社會,顯有所誤會。  ㈢就立法沿革而言,服役條例原本即規定得按其情節及軍事需 要,予以回役或免予回役,修法目的係停役人員於停役原因 消滅後,未主動申請回役復職者,其服兵役(身分)懸而不 定,而賦予機關自得按情節及軍事需要,予以回役或免予回 役,然已申請回役復職者,自亦適用本服役條例有關情節及 軍事需要之規定,依裁量權限予以准駁之規定,並非僅適用 「未申請回役復職者」。  ㈣依兵役法第1條、第3條第1項,現役軍人皆有服「役」之事實 ,先有「役」,方有官等及職位,並無有職位卻有服役之情 形,現役軍人之年資也是以「役」計算。在法規上思緒之脈 絡,必先從「役」考量,即「服役條例」、「志願士兵服役 條例」;再從「官」考量,即「陸海空軍軍官士官任官條例 」;次而再從「職」考量,即「任職條例」,此三層思考, 順序不可倒置,實務上,「職」與「役」無法分割處理,此 觀服役條例第14絛第2項明定「回役復職」可知。 二、聲明:原告之訴駁回。 伍、輔助參加人之陳述: 一、陳述要旨略以:    ㈠服役條例第14條第2項並未排除「已申請回役復職者」之適用 ,此由107年6月23日服役條例第14條第2項之修法目的可見 ,增設「未申請回役復職者」,係為明確化主管機關得核定 軍、士官回役或免予回役之權限,並非排除主管機關於軍、 士官自行申請回役復職時之審核權限。且依同條例第15條第 1項第7款有關退伍之規定中,亦未有「未申請回役復職者」 等文字,可知未排除「已申請回役復職者」適用,否則豈不 代表主管機關就已申請回役復職者非但不得依本條例核定免 予回役,尚且不得依服役條例第15條第1項核予退伍,若立 法者有此意,修法時即應與同條例第14條一同修正,既未修 正,即表示立法者於修法時本無排除主管機關於軍、士官自 行申請回役復職時之審核權限。復查同條例施行細則第13條 第2項第2款之規定,既有「…或依本人之申請辦理」等文字 ,亦可知立法者於母法中並未排除已申請回役復職者之適用 。故已申請回役復職者,亦有服役條例第14條第2項之適用 。  ㈡本件應適用服役條例第14條第2項之規定判定「按其情節及軍 事需要」之要件,其要件之判斷乃依施行細則第13條第1項 第5款「…於停止任用之停役原因消滅,經查明停止任用期間 無損軍譽,且考核合格。」之規定,以「停止任用期間無損 軍譽」為判斷標準,本件原告於停止任用期間吸食安非他命 經高雄地檢署為系爭緩起訴處分,雖僅受緩起訴處分,仍不 能無視其行為之犯罪本質,且該行為與被告最初受停役撤職 處分之原因相同,足見被告並未潔身自愛,注重自身已遭撤 職停役處分之身分而謹言慎行。考其停役前之分隊長身分, 此一犯罪行為將使其無法作為軍中領導之表率,亦違國防法 第15條所揭示之現役軍人需嚴守紀律之基本義務,不符一般 人民對於軍職人員之期待,對軍紀及軍譽皆生不良影響,故 被告認原告於停止任用期間之行為有損軍譽而核定免予回役 ,自屬有據。  ㈢退步言,若認不得適用服役條例第14條第2項,本件亦可直接 適用施行細則第13條第1項第5款,因服役條例之規定不能鉅 細靡遺,國防部為執行服役條例有關事項,於符合服役條例 意旨內,就法律或依法律授權訂定施行施行細則之規定,以 行政命令為闡明其規範意旨的釋示。故施行細則第13條第1 項第5款自為服役條例第14條第1項之闡明其規範意旨的釋示 ,故原告若要回役,自必須符合其停止任用之停役原因消滅 ,經被告查明停止任用期間無損軍譽,且考核合格之要求。  ㈣倘認已申請回役復職者不適用服役條例第14條第2項規定,則 原告既處於停役狀態而屬於後備軍人,自應適用後備軍人管 理規則第41條第1項第4款及兵役法第27條之適用,此時有關 申請回役,被告需審核是否符合「經檢討而有不良紀錄」之 要件。本件原告於停役期間再犯施用二級毒品罪嫌,難謂無 不良紀錄,被告若依此審酌核予免予回役處分仍於法有據。  ㈤服役條例第14條第2項之「按其情節及軍事需要」中,所謂「 按其情節」指審酌軍、士官之實際境況,是否適合服役而言 ,可由該人員續留是否會影響部隊領導統御威信、不利於部 隊整體素質風氣提升,甚恐有影響軍事任務目的、危害國防 安全之虞判斷之。另所謂「軍事需要」,可參國防法第15條 所示之軍人義務(遵守軍中法令、嚴守紀律、服從命令及嚴 守軍事機密)判斷是否符合軍事需要。此外,服役條例施行 細則第13條第1項第5款之「無損軍譽」,可解釋為軍職人員 之行為標準除需符合軍人之義務,且有較高之道德標準,需 注意自身之行為是否將損及軍隊整體之名譽及榮譽,不能毀 壞一般民眾對於軍人所期待之形象,服役條例第14條第2項 及施行細則第13條第1項第5款之要件並未違反法明確性原則 。   ㈥本件原告於任職步訓部期間,因尿液篩檢呈安非他命及甲基 安非他命陽性反應,而遭步訓部以懲罰令及撤職令,核定原 告撤職,並停止任用1年,原告於停役期間及緩起訴期間在 其住處內再次施用第二級毒品甲基安非他命,而遭高雄地檢 署檢察官以108年度軍毒偵字第39號再次為緩起訴處分,且 緩起訴期間曾數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再 犯之必要命令,被告既為軍人,且為中士分隊長,有作為士 官需成為部屬表率之責任,其若因施用毒品導致操作槍械失 誤,或是於施用毒品後下達命令,不僅對軍紀與軍譽有損, 更可能嚴重影響其周遭軍職人員之人身安全,被告以嚴格之 標準對原告作成處分,難謂有違比例原則。  ㈦服公職權利之內容須由國家予以確認並形成公務員制度,不 得直接作為請求權基礎,有關軍人服役任職之法律規定,有 兵役法、管理規則、陸海空軍軍官士官任職條例及服役條例 等各式經具體立法之法規範,架構完整之軍人服公職制度, 無須直接適用最上位階之憲法第18條作為請求權基礎,故原 告引用憲法主張否准回役侵害其服公職權利屬無據。另原告 亦主張依照107年8月8日入營處分作為公法上請求權之依據 ,惟原告係遭撤職停役,是否讓其回役,被告自有裁量權, 原告主張停役期滿即應讓其回役之主張無據。 二、聲明:原告之訴駁回。     陸、本院之判斷: 一、前開爭訟概要欄之事實,有原告兵籍資料1份(見前審卷第1 35至142頁)、被告107年8月8日國陸人整字第1070018243號 令(見前審卷第152至154頁)、懲罰令、撤職令及停役令影 本各1份(見前審卷第221至223頁、第123至129頁)、高雄 市後指部108年11月7日函暨所檢附之後備軍人停役原因消滅 回役人員名冊、原告回役復職申請書各1紙(見前審卷第131 至134頁)、原處分及訴願決定書各1份(見前審卷第155至1 56頁、第23至29頁)在卷可稽,堪予認定。 二、前提事實:   原告於任職步訓部期間,因尿液篩檢呈安非他命及甲基安非 他命陽性反應,而遭步訓部以懲罰令及撤職令,核定原告撤 職,並停止任用1年,被告則以停役令核定原告停役,並於1 08年2月14日遭高雄地檢署檢察官為108年度毒偵字第2號為 緩起訴處分(緩起訴期間為108年3月5日至109年3月4日止) ,原告於停役期間及緩起訴期間之108年7月16日在其住處內 再次施用第二級毒品甲基安非他命,而遭高雄地檢署檢察官 以108年度軍毒偵字第39號再次為緩起訴處分(其中有關按 時向高雄地檢署觀護人及高雄市政府毒品防制局報告並接受 輔導、接受高雄地檢署觀護人不定期驗尿之遵守或履行   起迄日為108年10月24日至109年10月8日),而於緩起訴期 間曾連續數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之 必要命令而經數次告誡(分別為108年11月15日、108年12月 11日、109年1月10日、109年2月7日、109年4月10日),其 中於原告上開履行必要命令開始起即連續數次未於指定時間 至場所履行必要命令,經高雄地檢署於109年2月10日以雄檢 欽字甲108緩護命1502字第10900007883號函(下稱雄地檢函 )原告「主旨:台端於109年2月7日未依規定到場履行緩起 訴處分必要命令,特此告誡乙次,請於109年3月6日上午10 時準時向本屬觀護人甲股(高雄市前金區中正四路249號) 報到,履行必要命令,嗣後如再有違誤,將依法辦理撤銷緩 起訴處分。……說明三、台端緩起訴應履行期間至109年10月8 日止,依規定應於上開期間完成必要命令,若再延誤致無法 於期限內完成,本署將依法處理。」等情,有高雄地檢署偵 查卷(第9、24、49頁)、觀護卷宗、緩起訴執行卷宗等在 卷可稽,上開事實應可認定之。   三、應適用之法令及法理: ㈠、兵役法第2條規定:「本法所稱兵役,為軍官役、士官役、士 兵役、替代役。」第14條明定:「軍官、士官之服役、除役 ,另以法律定之。」所稱的法律,指的是服役條例。而陸海 空軍軍官、士官的任官,包括官等及官階,則規定於陸海空 軍軍官士官任官條例。又依任職條例第2條第1項規定:「軍 官、士官之任職,應依其官階任以相當之軍職。」依上述規 定可知,符合一定資格而服軍官役者,依法授予其官等及官 階,再按其官階任以相當的軍職,也就是服役、授官為其任 職的前提要件,如無服役的事實,自無法任職。又依任職條 例第12條第1項規定:「軍官、士官撤職後,撤職原因消滅 或停止任用期間屆滿,除因叛亂、貪污及其他重大原因不予 復職外,經調查確已悔改有據,合於回役規定及下列條件者 ,得依申請核予復職:一、員額狀況許可。二、本人所具專 長為軍中需要。三、合於任職條件。」同條例施行細則第58 條第1項第4款規定:「本條例第12條所定軍官撤職後,復職 規定如下:……四、依陸海空軍懲罰法規定撤職者,停止任用 期間屆滿,或其他重大原因撤職者,經核定回役,應予復職 。」可知,軍官經依陸海空軍懲罰法規定撤職後,於停止任 用期間屆滿,雖可申請復職,除因叛亂、貪污及其他重大原 因應不予復職外,如經調查其「確已悔改有據」,經斟酌「 員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中需要」、「合於任 職條件」等條件,且符合回役規定,經核定回役,才能准予 復職(參照最高行政法院112年度上字第306號判決意旨)。   ㈡、服役條例第14條第1項第6款及第2項規定:「常備軍官、常備 士官,在現役期間,有下列情形之一者,予以停役:……六、 依法停止任用或不得再任用。」及「前項各款人員於停役原 因消滅時,未申請回役復職者,得按其情節及軍事需要,予 以回役或免予回役。」其中「未申請回役復職者」是107年6 月20日修正時新增的文字,參考其提案說明是以:「……五、 為符合實務所需,修正第2項,定明依第1項各款規定受停役 之人員,於停役原因消滅,仍未申請回役復職者,得由人事 權責部門主動辦理予以回役或免予回役等程序。」可知,上 述新增文字是針對受停役人員於停役原因消滅後,仍未申請 回役復職的情形,為避免法律關係長期處於懸而未決的狀態 ,而賦予人事權責部門得主動辦理予以回役或免予回役等程 序,以符合實務運作上的需要,並沒有要排除修正前第2項 所規範受停役人員得主動申請回役的情形,此由同條例施行 細則第13條第1項第5款及第2項第2款規定:「本條例第14條 第2項所定第1項停役原因消滅時,得按其情節及軍事需要, 予以回役,規定如下:……五、依第6款規定,依法停止任用 而停役者,於停止任用之停役原因消滅,經查明停止任用期 間無損軍譽,且考核合格。……」及「前項人員回役時,由相 關機關或單位依下列規定造具回役名冊,層報國防部或各司 令部核定:二、……第5款……之人員,由該管後備軍人管理機 關依國防部或各司令部通知,或本人之申請辦理。」不但沒 有將服役條例第14條第2項規定的適用,侷限於受停役人員 未申請回役復職的情形,甚至明定得依受停役人員本人的回 役申請,報請權責機關核定,更可以得到明證,本條法律適 用範圍應考慮法律修正的歷史解釋、目的解釋及體系解釋, 而不能僅由法條文義及目的觀察之(最高行政法院112年度 上字第306號判決意旨參照)。申言之,由107年6月23日服 役條例第14條第2項之修法目的及修正歷史觀之,條文修正 係為避免服兵役(身分)懸而不定,並明確化主管機關得核 定軍、士官回役或免予回役之權限,並非排除主管機關於軍 、士官自行申請回役復職時之審核權限,亦即非謂「已申請 回役復職者」即應一律作成予以回役之核定,否則觀諸同條 第1項事由尚包含「因案羈押逾三個月」、「判處徒刑尚在 執行中」、「依法停止任用或不得再任用」、「受觀察、勒 戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定」等事由,若上開 情節僅需提出申請而無庸透過要件限制或審核其回役之適當 性,實屬不合理。另由服役條例體系整體觀之,同條例第15 條第1項第7款有關退伍之規定明定:「常備軍官、常備士官 ,有下列情形之一者,予以退伍……七、停役原因消滅或停止 任用期間屆滿,經核定免予回役。」,上開條文並未特別明 定「未申請回役復職者」等文字,可見不論有無提出申請均 在服役條例第15條第1項第7款之適用範圍,亦可推知修法後 之服役條例第14條第2項並未排除「已申請回役復職者」之 適用,換言之,若立法者有此意,修法時即應將服役條例第 15條第1項第7款與同條例第14條第2項一併修正,此即表示 立法者於修法時本無排除主管機關於軍、士官自行申請回役 復職時之審核權限。再者,由服役條例施行細則第13條第2 項第2款之規定內容觀之,既有「……或依本人之申請辦理」 等文字,可知立法者於母法中並未排除已申請回役復職者之 適用,否則會將子法內容一併修正之,換言之,若修正後之 同條例第14條第2項有排除「已申請回役復職者」之適用, 則理應將相關之服役條例第15條第1項第7款、施行細則第13 條第2項等相關條文一併體系化予以修正。綜上,由法律修 正之歷史解釋、目的解釋、體系解釋綜觀得見,已申請回役 復職者,仍有適用服役條例第14條第2項之適用,故准否回 役,應依服役條例第14條第2項規定「按其情節及軍事需要 」及施行細則第13條第1項第5款「停止任用期間無損軍譽, 且考核合格。」之要件審查之。 ㈢、按「中華民國之國防,以發揮整體國力,建立國防武力,協 助災害防救,達成保衛國家與人民安全及維護世界和平之目 的。」、「中華民國陸海空軍,應服膺憲法,效忠國家,愛 護人民,克盡職責,以確保國家安全。」,國防法第2、5條 分別訂有明文。此外,由服役條例整體規範架構設立許多與 軍官、士官資格及役期相關之條文,如:常備、預備軍士官 之服役區分、期間(服役條例第4條)、年齡(服役條例第5 、6條)、常備、預備軍士官應具備之資格要件(服役條例 第7-10條)、停役及回役(服役條例第14條)、退伍(服役 條例第15條)、除役(服役條例第16條)、延役(服役條例 第18條),均可見,服役條例所設相關規定之目的及精神乃 在確保國防及發揮國力,亦即擔任軍士官之服公職權固屬憲 法保障之基本權,惟因所任單位(軍隊)之任務核心目的乃 在於保衛國家及人民安全,亦即有其國家整體利益及人民安 全之考量,故對擔任此特殊公職適格性自有其嚴格確保之必 要性,而於不違反憲法保障服公職之基本權情形下,主管機 關仍應本於國力、國家安全等因素下,基於維持軍隊素質之 目的,對於軍士官人員之素質(即其適格性)為適法、合目 的性之擇定及裁量。而服役條例第14條第2項「按其情節及 軍事需要」及服役條例施行細則第13條第1項第5款規定「無 損軍譽,且考核合格」等要件亦應本於上開目的及精神予以 審核。而「無損軍譽」應可解釋為軍職人員之行為標準除需 符合軍人之義務,尚需注意其行為是否將損及軍隊整體之名 譽及榮譽。         四、經查,原告於任職步訓部期間,因施用毒品,經步訓部以懲 罰令及撤職令,核定原告撤職並停止任用1年,並經被告核 定停役,其施用毒品部分經緩起訴處分(緩起訴期間為108 年3月5日至109年3月4日止),然原告於停役期間及緩起訴 期間(即108年7月16日)又再犯施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行,而遭高雄地檢署檢察官再次為緩起訴處分,於緩 起訴應履行接受輔導、接受不定期驗尿之遵守或履行期間( 108年10月24日至109年10月8日),曾連續數次未至指定場 所履行緩起訴處分所附預防再犯之必要命令而經數次告誡( 分別為108年11月15日、108年12月11日、109年1月10日、10 9年2月7日、109年4月10日),而因原告上開履行必要命令 開始起即連續數次未於指定時間至場所履行必要命令,經雄 地檢函原告「主旨:台端於109年2月7日未依規定到場履行 緩起訴處分必要命令,特此告誡乙次,請於109年3月6日上 午10時準時向本屬觀護人甲股(高雄市前金區中正四路249 號)報到,履行必要命令,嗣後如再有違誤,將依法辦理撤 銷緩起訴處分。……說明三、台端緩起訴應履行期間至109年1 0月8日止,依規定應於上開期間完成必要命令,若再延誤致 無法於期限內完成,本署將依法處理。」等情,而被告以原 處分認原告「違反本軍部隊紀律及任務推行,且不符合本軍 軍事需要之召集回役對象」否准回役,經本院審查原處分之 作成乃本於施用毒品對於軍事任務執行存潛在風險,即施用 毒品對於操作武器、槍砲等戰備工作及確保國家安全之任務 之執行有阻礙,且原告為中士分隊長,身兼主管之責,若因 於施用毒品後精神狀態不佳下達命令,不僅對軍紀與軍譽有 損,更可能嚴重影響其周遭軍職人員之人身安全,亦即觀諸 原處分審核之要件乃針對原告再度回役之必要性所為之回役 適格性之審查,其審查均與軍士官人員之素質(回役適格性 )為適法、合目的性(軍人任務核心目的乃在於保衛國家及 人民安全)相關,且審酌原告現有狀態是否符合軍事需要, 此涉及軍隊的人事管理與勤務,經本院審查原處分所為針對 服役條例第14條第2項「按其情節及軍事需要」及服役條例 施行細則第13條第1項第5款「無損軍譽且考核合格」之要件 適用,未見出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、涵攝錯誤 、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規 範、違背一般公認之價值判斷標準、出於與事物無關之考量 、違反不當聯結之禁止、違反法定之正當程序、組織不合法 、違反相關法治國家應遵守之原理原則等,此外,亦未見裁 量有何違法之處,原處分之合法性應可認定之。 五、原告主張服役條例第14條第2項、施行細則第13條第1項第5 款違反法律明確性云云,然所謂法律明確性原則,並非要求 立法者於制定法律時必須訂定法律文義具體詳盡的體例,而 係認為立法者本得衡酌法律所規範生活事實的複雜性及適用 於個案的妥當性,適當運用不確定法律概念而為相應的規定 ,法律規定是否符合法律明確性原則,需從法條文義、立法 目的及法體系整體關聯性觀察,不得僅從法條文義以觀,服 役條例第14條第2項之「按其情節及軍事需要」中,所謂「 按其情節」,從立法目的觀之,應指審酌軍、士官之實際境 況,其狀態是否具有「服役適格性」,並觀之其若於軍隊中 服役會否影響部隊紀律,甚而影響軍事任務目的、危害國防 安全之虞。至所謂「軍事需要」則依國防法第15條規定「現 役軍人應接受嚴格訓練,恪遵軍中法令,嚴守紀律,服從命 令,確保軍事機密,達成任務。」所明示之軍人義務,軍職 人員若無法遵守軍中法令、嚴守紀律、服從命令及嚴守軍事 機密,即為無法完成軍人之義務,此時應可認其已不符軍事 需要。至服役條例施行細則第13條第1項第5款之「無損軍譽 」乃指,可解釋為軍職人員之行為標準除需符合軍人之義務 ,且有較高之道德標準,需注意自身之行為是否將損及軍隊 整體之名譽及榮譽,不能毀壞一般民眾對於軍人所期待之形 象,軍人所需服膺之道德準則,較普通民眾為高,故「無損 軍譽」之意涵應可為軍職人員所理解。綜上,服役條例第14 條第2項及施行細則第13條第1項第5款之要件並未違反法明 確性原則。 六、另原告主張原處分違反比例原則云云,然軍隊人事管理就涉 毒人員以嚴格標準對其辦理相關懲處及後續作業,難認有違 比例原則,蓋本件原告於乃因任職期間施用第二級毒品而遭 步訓部以懲罰令及撤職令核定撤職、停止任用1年,被告則 以停役令核定原告停役,施用毒品部分並經緩起訴處分,原 告又於停役期間及緩起訴期間再次施用第二級毒品甲基安非 他命,而遭高雄地檢署檢察官再次為緩起訴處分,而於緩起 訴期間曾連續數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再 犯之必要命令,原告既為軍人且屬主管,施用毒品可能造成 軍中紀律安全之危害性,亦對於國防安全及人民安全具有潛 在危害性,經審核原處分所採取手段(否准原告回役)乃基 於保護國家與人民安全、軍事管理等利益等之目的達成,且 觀諸所欲保障之重大利益(國防安全、人民安全)與採取手 段間,亦未見有何失衡之情況,故原處分之作成未違比例原 則。 七、另原告主張被告否准原告回歸軍中之處分不利於原告復歸社 會云云,然所謂復歸社會,係指使刑事被告(即本件原告) 得以回歸一般社會生活而言。然軍中生活與一般社會生活相 異,因軍人身份及軍隊組成有其特殊性,故於停役後是否予 以回復軍中仍應按其情節及軍事需要予以考量,復歸社會與 回歸軍中(回役復職)之概念難認相同,蓋軍隊係確保國家 安全之紀律組織,並非一般社會生活之場所,原告此部分主 張顯有誤會。 八、綜上所述,原告指摘原處分違法之各項主張,均不可採,被 告所作成之原處分,其認定事實及適用法律,均無違誤,訴 願決定予以維持,亦於法相合。原告主張上情,訴請撤銷, 為無理由,應予駁回。 九、本案事證已明確,兩造其餘攻擊及防禦方法,均與本件判決 結果不生影響,爰不一一論駁,併予敘明。 十、結論:本件原告之訴為無理由。  中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 審判長法 官  鍾啟煌    法 官  蔡如惠     法 官 李毓華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 書記官 謝沛真

2024-12-19

TPBA-112-訴更一-100-20241219-2

臺北高等行政法院

退伍

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 111年度訴字第1296號 113年11月28日辯論終結 原 告 姚欣緯 訴訟代理人 吳淑靜 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 鄭榮豐(司令) 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 輔助參加人 空軍○○○○○隊 代 表 人 ○○○(○○長) 訴訟代理人 陳榮源 李一德 上列當事人間退伍事件,原告不服國防部中華民國111年9月15日 111年決字第264號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下: 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、程序事項:   本件起訴時,被告代表人為劉任遠,於訴訟進行中變更為鄭 榮豐,業經新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷第425、4 26頁),經核並無違誤,應予准許。 二、爭訟概要: 原告原係輔助參加人即空軍○○○○○隊所屬○○○○○大隊○○○○○○○ 中隊(下稱原服務單位)○○○○官,於擔任原服務單位○○○○長 期間,於民國111年5月12日夜間飲酒後,於翌(13)日某時駕 駛自用小客車上路,行經屏東縣○○市○○路0段000號前,因不 勝酒力而昏睡,上開車輛即停在路中間。嗣經警據報前往處 理並喚醒原告,再對其施以吐氣酒精濃度檢測,於111年5月 13日6時16分許,測得其吐氣酒精濃度值為每公升0.63毫克 (下稱系爭酒駕行為)。經輔助參加人所屬空軍○○○○○大隊 調查後認定其違失行為符合陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法) 第15條第12款「服用酒類而違法駕駛交通工具」規定,以11 1年5月30日空○○大字第1110029777號令(下稱系爭懲罰令) 核定原告大過2次懲罰,輔助參加人旋於111年6月1日、同年 6月9日召開不適服現役人事評議會及再審議人事評議會(下 稱人評會、再審議人評會),均評鑑原告不適服現役,並呈 經被告以111年6月16日國空人管字第1110047375號令(下稱 原處分)核定其不適服現役退伍,自111年6月17日零時生效 。原告不服,提起訴願經決定駁回,遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張要旨及聲明: ㈠原告原服務單位之主管長官於111年6月9日再審議人評會表示 原告各方面表現不佳,再審議人評會委員因此決議原告不適 服現役而退伍。惟此與原告長官於111年6月1日人評會所稱 原告工作表現正常有一百八十度之差異,可見原告長官受單 位之指示,為汰除酒駕之原告,於再審議人評會不惜編造不 實之謊言,以致再審議人評會基於錯誤之訊息而為判斷。 ㈡人評會及再審議人評會雖決議原告不適服現役,惟原告原服 務單位在人評會及再審議人評會所提報之考評資料中,漏列 諸多原告之獎勵資料,例如汰除前近1年有3次記功、2次勳 章、2次獎金,可知原告表現優異,人評會、再審議人評會 之考評係基於不完全之資訊而為判斷之違法。訴願決定過度 側重酒駕之單一過犯,人評會及再審議人評會之審議非但違 反行為時「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」 (下稱考評具體作法)所定應併就個人近1年平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其 他佐證事項綜合進行公平、公正考評之規定,且其判斷亦係 出於錯誤之事實認定或不完全之資訊,並有違一般公認之價 值判斷標準,要屬違法。 ㈢原告原服務單位正、副主官於再審議人評會對原告所為之考 評陳述實有諸多不實之情形;另人評會、再審議人評會委員 之陳述,亦與事實不盡相符,顯係基於不正確之資訊,並有 違反不當聯結禁止之違法。又由原告106年至110年考績表及 108年至111年上半年之空安鑑定表之記載可知,原告之品德 素行、生活狀況一向良好,且工作表現認真負責,其中110 年考績為甲上,108、109年之考績原為優等,原告職位已無 晋升空間,為禮讓給學弟有晋升機會才調整為甲等,足見原 告表現優異。而111年6月空安鑑定表所載表現均為A級,長 官之評語亦為良好,斯時適逢再審議人評會召開期間,足見 原告長官於再審議人評會所言為不實在。 ㈣原告涉犯本件酒駕事件固然有錯,但此事件未造成任何事故 ,其過犯程度尚屬輕微,被告僅因原告偶然1次之犯錯,即 使用最嚴厲之手段,遽為剝奪其服公職及請領終身俸之權利 ,致使原告長達近19年來對部隊之貢獻,完全付之一炬,自 屬嚴重侵害原告之權益,與被告所欲達成之懲處目的間,已 顯失均衡,自已違反比例原則。 ㈤聲明:訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告之答辯要旨及聲明: ㈠原告於111年5月13日案發後,對單位各級長官同仁之晤談, 均吝於承認其有「酒駕公共危險」之行為,且陳稱行車紀錄 器之相關檔案資料已刪除,無法提供,希冀透過待刑事法院 判決辦理暫停懲罰程序,以拖延其服役時間順利取得退伍金 之企圖,未料原告於臺灣屏東地方檢察署(下稱屏東地檢署 )檢察官偵訊時承認其有酒後駕車之行為,並為缓起訴處分 。原告無法暫停懲罰程序後,逐次參加人評會到場陳述意見 ,始承認其有後悔之意。且本件案發時為疫情期間,外宿僅 能在家與辦公室「兩點一線」,原告對於當晚離家外出餐敘 熬夜飲酒之行程及地點含混其詞,交代不明,並仍堅稱並無 違反外宿規定,顯無悔意。 ㈡有關原告歷年之獎勵紀錄與功獎累計情形等人事資料,除 紙 本文令交當事人備查外,人事部門亦會登載於兵資系統 ( 登兵表),故人事基本資料及兵籍表内必定會登載獎勵 情 形,紙本及電子系統資料庫並行,均有紀錄可稽,原告主張 人評會及再審議人評會中,原告原服務單位所提報之考評資 料中,漏列原告諸多獎勵紀錄云云,容有誤會。又空勤人員 只要累計一定服役年限,縱無特殊表現,亦能獲得獎章。原 告調任原服務單位後,並無任何特殊獎勵紀錄或卓越貢獻, 歷年均為基層參謀軍官年度所分配之獎點。至空安鑑定表是 政戰部門查察受考人對國家忠誠度、守密習性、是否影響國 家安全等,並非提供給人評會及再審議人評會委員審議之必 要資料。 ㈢原告之正、副主官於人評會及再審議人評會兩次會議中所為 之考評,陳述略有不同,因本案案發時單位之主官調職調整 ,新舊任主官不同。參加人評會之單位主官為新任隊長,參 加再審議人評會的則為前任與現任隊長,前任隊長與原 告 案發前工作任職期間較吻合,對原告近1年生活考核、工作 表現、事件影響及其他事證等具體考核事項較能具體掌握及 說明,故會議紀錄所呈現係真實陳述。依人評會及再審議人 評會做成決議之過程以觀,其會議委員係依據原告陳述、考 評提報資料、獎懲紀錄等資料為綜合考評,始作成原告不適 服現役之決議,理由具體明確,並無出於不完全之資訊。 ㈣輔助參加人辧理人評會及再審議人評會之程序及決議結果, 均符合考評具體作法之規定,且其決議所參酌之資料及內容 ,已針對受懲罰人是否適服現役而為審查,對於平日生活考 核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及 其他佐證事項綜合等事項,皆具體指明及綜合討論,並進行 公平、公正考評決議,業已踐行正當法律程序,基於正確之 事實關係而為決議,並無裁量濫用或逾越之情事。 ㈤聲明:駁回原告之訴。 五、輔助參加人之陳述:原告107、108年度考績係規定考評,原 告不會參加考績評定會,自不會有原告所稱考績等第禮讓學 弟之情形。另原告原服務單位中隊長於111年5月間調職,同 年6月9日再審議人評會是請前任中隊長到場說明,而原告11 年上半年考核表是新任中隊長所撰寫,以致有不同之考評結 果等語。 六、上開事實概要欄所述之事實經過,除下列爭執事項外,其餘 為兩造所不爭執,並有系爭懲罰令(原處分卷第13至15頁) 、人評會會議紀錄(原處分卷第45至64頁)、再審議人評會 會議紀錄(原處分卷第69至92頁)、原處分(原處分卷第1 至3頁)、訴願決定(原處分卷第95至100頁)等件在卷可稽 ,並經本院依職權調取屏東地檢署111年度偵字第6005號卷 核閱屬實,應堪認定。本件爭點為被告以原處分核定原告不 適服現役退伍,是否適法? 七、本院之判斷:  ㈠本件應適用之法規:  ⒈陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第 5款規定:「常備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予 以退伍:……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大 過2次以上,經人事評審會考核不適服現役者。」又服役條 例施行細則第15條第1項第4款規定:「本條例第15條所定退 伍之處理程序,由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊 ,層報國防部或各司令部核定:……四、依第4款至第6款……規 定退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此,陸海空 軍軍官、士官,因個人因素1次受記大過2次以上,所隸單位 應針對其是否適服現役由人評會為綜合考評,經人評會考核 決議不適服現役者,始由該單位層報國防部或各司令部核定 辦理退伍,以確保部隊的精良。  ⒉國防部為因應國軍亟需優質人力,藉主官(管)對部屬平日 生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑 ,經不適服現役人評會議決,留優汰劣,以淨化國軍人員素 質,提升戰力,訂定考評具體作法(考評具體作法第1點參 照)。依行為時該作法第3點第1款、第2款規定:「辦理時 機:㈠個人違失行為時:就違失行為事實受一次記大過兩次 以上懲罰命令發布後,即時考評辦理。㈡年度考評時:就全 年平時考核評鑑,結合年度考績作業辦理。」第4點第3款規 定:「㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定,年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次 以上,經人評會考核不適服現役者,予以退伍。」第5點第2 款第3目規定:「考評權責:……㈡各司令部:……⒊中、少校級 軍官、尉級軍官、士官長,為少將以上編階主官(管)。」 第6點規定:「考評程序:㈠各單位檢討不適服現役案件時, 應於受懲罰或考績命令發布30日內,依考評權責召開人評會 ,由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當 階級專業人員5人至11人組成之;原則上任一性別比例,不 得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主席。但副主官( 管)出缺,或因受訓、差假等事不能召集或出席時,由權責 長官就委員中單位主管1人,指定為主席。人評會議之決議 ,應有3分之2以上委員出席,以記名投票方式,就下列事項 ,進行公平、公正之考評,出席委員過半數同意行之;可否 同數時,由主席裁決之,簽請權責主官(管)發布考評結果 ,並附記教示規定,送達受考人:⒈考評前1年內個人平日生 活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生 影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時,應於1日前(不含 例假日)以書面通知受評人陳述意見,如受考人無意願到場 得以書面陳述意見,及原服務單位亦應由正、副主官(管) 依前款各目考評事項,提供書面考核資料,並列席說明、備 詢。㈢經考評不適服現役者,應依第五點之考評權責,檢附 相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服 常備兵現役作業。……」第7點規定:「一般規定:㈠受考人對 考評結果不服者,得依第6點第1款收受考評結果送達之次日 起14日內,以書面申請再審議,並以1次為限。惟放棄再審 議者,應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客 觀性,各考評權責單位召開再審議人評會時,考評權責主官 (管)指定再審議人評會主席及委員時,應適時調整委員編 組,其委員組成2分之1不得與初審委員相同,並應依原評審 結果保留不同意見委員相同比例人數,以確保官兵權益。…… ㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召 集或轉服常備兵現役結果不服時,得於收受處分書之次日起 30日內,依法提起訴願。……」前揭考評具體作法係主管機關 基於職權所訂定之行政規則,並未對人民權利之行使增加法 律所無之限制,則所隸單位辦理強化國軍志願役軍(士)官 考評事宜,自可援用,且基於平等原則及行政自我拘束原則 ,相關考評作為亦應受該作法之拘束。  ⒊依行為時考評具體作法第3點第1款及第2款規定辦理時機包括 「個人違失行為時」及「年度考評時」可知,不適服現役考 評制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並「及 時控制」人力,行為人之工作態度如何、平日表現如何、受 懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役,均應考量受 考人近期之行為表現及對部隊之影響,所為評價方能達到篩 選目的。同作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」 之個人表現,同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」 、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考 評內容,雖未如第1目之規定明定在「前1年內」,惟依服役 條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退 伍,解釋上亦可得出應著重於受考人「近期之表現」為主要 考量,至服役期間過往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素 ,雖不排除部隊得以參酌,但自不能反客為主。是以就同作 法第6點第1款第2目至第4目所應參酌因素其考量期間為何? 於考評具體作法未明文規定情形下,基於受考人是否「適服 現役」具高度屬人性,倘人評會於考核時,業已參酌個案具 體情節,就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務 賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事 項等「近期表現」為主要考量,而翔實綜合考評,人評會就 此享有判斷餘地,行政法院對其判斷應予尊重(最高行政法 院110年度上字第515、685號判決意旨參照)。基此,人評會 於考核時,應參酌個案具體情節,就受考人考評前1年內個 人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發 生所生影響及其他佐證事項等近期表現為主要考量,而翔實 綜合考評。對於作成不適服現役之考評結果,受考人如有不 服,得申請再審議,再審議人評會如仍決議維持人評會不適 服現役之考評結果,則由所隸單位層報國防部或各司令部核 定退伍。  ㈡又服役條例及考評具體作法所稱「不適服現役」,屬於不確 定法律概念,且事關國軍人事行政上,軍士官人力素質是否 適服現役,繼續在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目 標的合理性考量,屬於軍事人事行政權核心領域的高度屬人 性判斷,基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法 律授權的專屬性,固然應承認軍事行政機關就此等事項的決 定,有判斷餘地,司法審查應採較低的審查密度。惟基於法 治國原則,及憲法第16條對訴訟權的保障,如有判斷程序違 背法令、判斷所根據之事實認定有誤、判斷恣意或怠惰等違 法情事,包括:⒈行政機關所為之判斷,是否出於錯誤之事 實認定或不完全之資訊。⒉法律概念涉及事實關係時,其涵 攝有無明顯錯誤。⒊對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法 則或牴觸既存之上位規範。⒋行政機關之判斷,是否有違一 般公認之價值判斷標準。⒌行政機關之判斷,是否出於與事 物無關之考量,亦即違反不當聯結的禁止。⒍行政機關之判 斷,是否違反法定之正當程序。⒎作成判斷之行政機關,其 組織是否合法且有判斷之權限。⒏行政機關之判斷,是否違 反相關法治國家應遵守之原理原則,如平等原則、公益原則 等情形時,仍得予撤銷或變更(司法院釋字第382號、第462 號、第553號解釋理由參照)。  ㈢經查,原告於任職原服務單位○○○○長期間,於111年5月12日 夜間飲酒後,於翌(13)日某時駕駛自用小客車上路,行經屏 東縣○○市○○路0段000號前,因不勝酒力而昏睡,上開車輛即 停在路中間;嗣經警據報前往處理並喚醒原告,再對其施以 吐氣酒精濃度檢測,於111年5月13日6時16分許,測得其吐 氣酒精濃度值為每公升0.63毫克等情,經屏東地檢署檢察官 以其犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪為由,於111 年6月20日以111年度偵字第6005號為緩起訴處分,為原告所 不爭執,並經本院調取該偵查卷宗核閱無訛,應堪認定。原 告有系爭酒駕行為等情事,經輔助參加人依懲罰法第15條第 12款規定,核予大過2次懲處,亦有系爭懲罰令在卷足憑。 考評權責機關於系爭懲罰令111年5月30日發布之30日內即11 1年6月1日召開人評會、同年6月9日召開再審議人評會,人 評會及再審議人評會之組成均由權責長官指定含主席5名委 員,其中女性委員2名,均達3分之1,並分別於111年5月30 日、同年6月7日將開會通知書送達於原告通知其陳述意見。 而原告對人評會、再審議人評會之組成、召開程序等合於法 令規定,並未爭執。依人評會及再審議人評會考評提報資料 及前揭會議紀錄內容,均明載原告之基本資料(級職、學歷 、經歷、最大服役年限、近5年考績、近1年奬懲紀錄等), 另分別就前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受 懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項詳載其考核情形。 人評會及再審議人評會會議之進行,由承辧單位先行報告, 經原告進行答辯陳述意見後,由委員向原告詢問問題,並由 原告之正、副主管針對前述4項考評項目說明其考評情形, 再經各委員充分進行討論後,以記名投票方式表決,人評會 5票及再審議人評會5票均全數贊成原告不適服現役。經核人 評會、再審議人評會所參酌資料及委員發言內容整體觀察, 確實依行為時考評具體作法第6點規定之考評程序,就原告 之平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發 生所生影響等事項為綜合考評,且係針對原告是否適服現役 為審查,已踐行正當程序,基礎事實並無錯誤,及與本案事 項無關之考量;所為不適服現役之考評結果,亦無判斷恣意 或濫用情形,或違反一般公認之價值判斷標準及比例原則情 事,經核原處分並無違誤。  ㈣又適服現役與否,所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職 之判斷,更應討論的是其擔任軍職對於軍方達成業務之必要 性與影響性。是否「適服現役」審查程序之性質純粹是從軍 事組織運作之順暢與軍隊人力資源管理之客觀目的出發,以 取向於未來之角度探究該軍士官是否適宜留在軍中。依服役 條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者,其 性質係出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求 之人事組織行政上措施,並非為維飭國軍公職紀律之目的, 就常備軍士官主觀可責之違失行為給予規訓懲戒之軍事或廣 義公務員懲戒措施。因此,關於是否不適服現役之考評決定 ,如前所述,所應考量者,除一次受記大過2次以上外,還 須考量考評具體作法第6點第1款所列考評事項,此與懲罰法 第8條所列懲罰輕重應審酌事項,有所不同(最高行政法院1 10年度上字第515號判決意旨參照)。就考評權責單位於再 審議人評會所提考評資料(下稱系爭考評資料)所載「原告 身為分隊長未盡帶領之責,僅完成基本架次便完成當月飛行 」乙節,原告雖主張其須時常開會及代理主官參加各種會議 、值日,及執行OPS為飛行員實施酒測,因而無法排飛,其 飛行時間較其他分隊人員為少,實屬正常等語。惟被告表示 :分隊長可安排調配飛行時數,其時數可與隊員相同或更多 ,端看其主觀心態,原告每月僅完成最少時數2小時,雖然 達標,但不夠積極盡責等語。就系爭考評資料所載「原告有 遲到早退之舉,生活態度略有怠惰」部分:原告雖主張平日 未在營區用餐習慣,何來在營區內提早用餐,若有遲到早退 或怠惰之情,為何原服務單位從未對原告懲處等語;惟被告 已說明:原告遲到及早退是指離開辦公座位,使直屬長官無 法聯繫,並非離開營區,且領導管理並不以懲罰為手段,尚 難以單位未依懲罰法議處即否認上開事實等語。另就系爭考 評資料所載「原告未確實督導或陪同參加體能自訓,未盡分 隊長之責;其工作態度並不積極,未給分隊員明確指導,致 使計晝上呈均無預期成效」乙節:原告主張該分隊人員通過 體測之比率甚高,可見其已盡督導之責,且體能自訓依慣例 由資深人員帶領即可;又部分工作係隊員於其休假期間上呈 ,其不知悉,並無過錯等語。惟被告已表示:體測合格為現 役志願役軍人自我要求之結果,原告未積極要求及參與,與 該分隊合格率高或低無直接關聯;另各級公文資料與簡報應 逐級呈核修改,原告主張其休假不在,並不知情,益徵其敷 衍不盡責之心態等語。又就系爭考評資料所載「對於飛機消 失性商源之交辧工作遲未達成」乙節:原告雖主張「飛機消 失性商源」須透過中科院始得與國外廠商之技術代表協調如 何修改事宜,其已盡力與中科院聯繫,亦與中科院及國外技 術代表開會多次,並無不盡心之情等語。惟被告已陳明:原 告與中科院、外國技術代表等相關聯絡窗口,有關工作進度 之報告、作業期程均有時限,原告屢對交辦與協調事項未回 報,亦未說明進度,直屬長官因此無法掌握進度或所遇問題 等語。由兩造對於前述系爭考評資料記載事項之主張及答辯 說明,可知考評權責單位已就原告考評前1年內個人平日生 活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影 響及其他佐證事項等近期表現予以綜合考評。原告主張其服 務單位正、副主官對原告所為之考評陳述有諸多編造不實之 情形云云,尚難憑採。至國軍人員考核鑑定表係國軍對於特 定管制人員就國家忠誠、守密習性、品德素行、家庭狀況等 項目所為之鑑定,與不適服現役所考量之項目有別,亦難以 此作為有利於原告之認定,原告主張其國軍人員考核鑑定表 鑑定等級均為A級,足見其無不適服現役之情形云云,亦不 足採。  ㈤承上所述,受考人是否「不適服現役」,事涉國軍人事行政 上,軍士官人力素質是否適合繼續服役,在軍中發揮組織編 制員額內防衛國家安全目標之合理性考量,屬於軍事人事行 政權核心領域之高度屬人性判斷,軍事行政機關就此等事項 之決定,享有判斷餘地。人評會、再審議人評會委員綜合斟 酌依輔助參加人之考核情形,考量原告平日工作表現平平, 對於服役單位並無出色之付出及奉獻,從其系爭酒駕行為及 犯後避重就輕之態度觀察,可見其漠視軍紀之心態,已展現 對工作之不尊重,恐釀成日後更嚴重的軍紀事件,認原告不 符合國軍建軍備戰、應戰等國防公任務之未來需求,不適宜 繼續留在軍中,堪認已具體指明原告不適服現役之理由,且 其判斷核無出於與事物無關之考量,亦無輕重失衡之疑慮。 至原告所謂其長官於人評會表示原告生活作息及工作表現均 正常,卻於再審議人評會受上級下達「酒駕一律汰除」政策 指示之不當影響,虛構對原告不利之事實之認定云云,惟為 被告所否認,且未見其具體敘明其事證為何。另查原服務單 位中隊長於111年5月間調職,同年6月9日再審議人評會是請 前任中隊長到場說明,而原告111年上半年考核表是新任中 隊長所撰寫,以致有不同考評結果之情,亦經輔助參加人於 本院審理時陳述明確。再綜觀原告長官於人評會之考核結論 亦為不適服現役,且未見人評會、再審議人評會委員有受上 級指示影響之相關跡證,自難僅憑原告片面之詞,為其有利 之認定。從而原告主張:本件人評會及再審議人評會未依行 為時考評具體作法第6點第1項規定,逐一審酌考評原告對任 務賦予及工作態度、所生之危險或損害、品行及智識程度、 行為後之態度及其他佐證事項,予以綜合考評及審酌,並具 體討論,甚至為配合長官對於「酒駕一律汰除」之政策指導 ,虛構對原告不利之事實之認定,其判斷係出於錯誤之事實 認定或不完全之資訊云云,尚無可採。 八、綜上所述,原告所訴各節,均無可採。原處分核定原告不適 服現役退伍於法並無違誤,訴願決定予以維持,核無不合, 原告猶執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定,為無理由,應予 駁回。 九、本件事證已臻明確,兩造之其餘攻擊防禦及陳述,經本院詳 加審究,或與本件之爭執無涉,或對本件判決之結果不生影 響,爰不逐一論述,附此指明。 十、結論:原告之訴為無理由。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 判長法官 侯志融 法官 郭淑珍 法官 傅伊君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 書記官 賴淑真

2024-12-19

TPBA-111-訴-1296-20241219-1

最高行政法院

陸海空軍軍官士官服役條例

最 高 行 政 法 院 判 決 113年度上字第321號 上 訴 人 林夏富 訴訟代理人 林進塗 律師 被 上訴 人 國防部 代 表 人 顧立雄 訴訟代理人 陳宇邦 蔡智翔 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件,上訴人對於中華 民國113年4月18日臺北高等行政法院112年度訴字第381號判決, 提起上訴,本院判決如下:   主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。   理 由 一、被上訴人之代表人邱國正已於民國113年5月20日變更為顧立 雄,並據其具狀聲明承受訴訟,經核並無不合,應予准許。 二、上訴人原係陸軍少將,前申經被上訴人核定舊制年資17年, 新制年資11年8月3日,合計服役年資為28年8月3日,於97年 7月4日退伍並支領退休俸,同日轉任前行政院退除役官兵輔 導委員會(102年11月1日更名國軍退除役官兵輔導委員會, 下稱退輔會),自就任公職之日起暫停領受退休俸。嗣以所 任公職申請自願退休,經銓敘部108年8月28日部退三字第10 84846573號函(下稱108年8月28日函)審定退撫新制實施後 年資11年1個月(未將軍職年資併同公職年資辦理退休), 於108年9月1日退休生效,並支領一次退休金。旋上訴人具1 08年8月30日聲明書,請求被上訴人就其軍職年資加計軍校 基礎教育年資折算役期年資,經被上訴人108年9月6日國人 勤務字第1080014385號函(下稱108年9月6日函)復上訴人 ,以其退伍時,於自填之未具日期志願役軍官、士官及士兵 支領退伍除役給與申請書(下稱退除給與申請書)之「選擇 併計退除年資」欄位係勾選放棄併計前政治作戰學校(95年 9月1日配合國軍精進案北部軍事院校調併,改制為國防大學 政治作戰學院,下稱政戰學校)68年班(2年3個月)年資, 依被上訴人107年8月3日國資人力字第1070002173號令釋, 否准其變更。上訴人不服,循序提起行政訴訟,前經臺北高 等行政法院(下稱原審)以109年度年訴字第8號判決駁回其 訴,上訴後亦經本院110年度年上字第5號判決駁回而告確定 。上訴人於108年9月1日再任欣桃天然氣股份有限公司(下 稱欣桃公司)之職務,依107年6月21日修正公布陸海空軍軍 官士官服役條例(下稱107年修正服役條例,其中除第26、3 7、45、46條定自107年7月1日施行,其餘條文定自107年6月 23日施行)第34條第1項第3款規定,仍續為停止領受退休俸 ,至原因消滅時恢復。嗣上訴人具111年8月24日申請書,申 請自111年9月1日零時脫離就業,恢復支領退休俸及優惠存 款,欣桃公司以111年8月24日欣桃人事字第1111500246號函 檢附該申請書予被上訴人,經被上訴人於111年9月13日以國 人勤務字第1110231227號函(下稱原處分)及所附重新計算 表(退休俸)(專案編號:09-04-39092),以上訴人所請 核符107年修正服役條例第33條第2項規定,請退輔會退除給 付處及公務人員退休撫卹基金管理委員會(下稱退撫基金管 委會,112年4月30日改制為公務人員退休撫卹基金管理局) 辦理退休俸撥付事宜,另請臺灣銀行自上訴人脫離公職之日 起恢復優惠存款;並依107年修正服役條例第26條、第46條 等規定,以上訴人原核定服役年資28年8月3日,據以辦理計 算上訴人之退除給與,並分年調整上訴人自111年9月1日至1 17年6月及117年7月起之退除給與。上訴人不服,循序提起 行政訴訟,並聲明:⒈訴願決定及原處分關於退除給與重新 計算部分均撤銷。⒉被上訴人就上訴人111年8月24日申請, 應作成准予審定上訴人退休年資為30年12個月(即31年)、 退休俸俸率為77%、退休俸金額為新臺幣(下同)83,145元 之行政處分。經原審以112年度訴字第381號判決(下稱原判 決)駁回後,遂提起本件上訴。 三、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記 載。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,略以:㈠107年服役 條例修正前,將級退伍人員除依規定支領退休俸外,另比照 各公營事業機構擔任顧問之待遇,中將按公務員12職等年功 俸一級俸額及專業加給、少將按11職等本俸五級俸額及專業 加給,補足其差額,此即所謂之「將官差額」,故斯時將級 退伍人員放棄就讀軍校期間折算計入軍職年資,對其退伍金 之計算並無影響。惟就讀軍校期間如折算併計軍職退除年資 ,因退伍軍人於84年7月1日公務人員退撫新制實施後轉任公 務人員者,依原公務人員退休法、公務人員撫卹法規定,其 曾領取退伍給與之軍職年資,與公務人員重行退休年資應連 同併計,不得超過法律規定退休年資採計之上限,故退伍軍 人得自行斟酌其情形,選擇是否將就讀軍校期間之年資折計 軍職服役年資。㈡上訴人於97年申請退伍,其填具之退除給 與申請書列有「選擇併計退除年資」欄位,明載上訴人軍校 基礎教育時間及受訓班隊為「64年9月1日至68年11月17日政 戰學校68年班」,上訴人於志願併計或放棄併計選項中,係 勾選「放棄併計」並加蓋印章,系爭申請書下方並有填表人 上訴人之親筆簽名及蓋用同式樣的印文。經被上訴人按前開 申請(放棄併計軍校年資),核定上訴人退伍軍種及官階俸 級為陸軍少將10級,軍校受訓折算退除年資為0,舊制軍官 年資17年1月14日、新制軍官繳費年資11年6月3日,給與退 休俸,勳獎章獎金合計為140,501元、加發一次退伍金559,1 85元,並自97年7月4日零時退伍生效,退伍令字號為國退14 7167號,且由國軍臺北財務處於97年7月4日發放上訴人退除 給與699,686元(含預扣所得稅18,601元),97年9月1日由 國軍新竹財務組發放勳章金10,167元,此上訴人擇領之退休 俸之種類,依97年7月4日退伍前應適用之107年6月28日修正 前陸海空軍軍官士官服役條例施行細則(下稱服役條例施行 細則)第31條規定,不得以任何理由請求變更,因上訴人於 退伍生效日同日轉任公職,退輔會乃以97年5月7日輔人字第 3620號令核定自97年7月4日再任公職,依規定停發退休俸。 可知上訴人於97年申請退伍時,即已知悉就讀軍校期間得予 折算併計退除年資,但選擇放棄併計,是以上訴人以退除給 與申請書所為退伍之申請,業經被上訴人於97年間作成核定 上訴人退除年資及退除給與,且未經行政救濟而確定。㈢上 訴人已知悉軍校年資得予併計,並經考量個人因素,諸如辦 理月補償金、個人退除給與計算搭配較有利等情形,而選擇 放棄併計軍校年資者,因係該退除人員於其個人利益權衡下 之選擇,其權益業經當時有效法令規定予以保障。上訴人曾 請求就讀軍校年資2年3個月應併計退除年資,前經行政院10 9年1月15日訴願決定駁回,並經原審109年度年訴字第8號判 決駁回其訴及本院110年度年上字第5號判決駁回其上訴確定 在案。㈣嗣因上訴人於108年9月1日再任欣桃公司之職務,仍 續為停止領受退休俸,至111年8月24日申請書,上訴人申請 自111年9月1日零時脫離就業,恢復支領退休俸及優惠存款 ,此時上訴人再度主張「被上訴人應將其就讀軍校期間之年 資2年3個月併計退除年資計算退除給與」,自屬無據。依上 訴人於97年7月4日退伍前應適用之107年6月28日修正前服役 條例施行細則第31條規定(110年12月14日修正後移列為第4 4條)及107年修正服役條例第36條第2項均規定,退伍除役 人員,擇領退伍金、退休俸之種類,均應於辦理時審慎決定 ,經審定並領取後,不得以任何理由請求變更,上訴人軍校 年資既已選擇放棄併計,則上訴人111年8月24日之申請書, 即無107年修正服役條例第23條第2項(軍官、士官就讀軍事 校院期間之年資,得折算前項各款所稱服現役年資)之適用 ,被上訴人排除該規定之適用,尚無任意割裂適用可言,與 司法院釋字第385號解釋並無不符。故上訴人請求將就讀軍 校期間之年資2年3個月併入退除年資計算退除給與,經被上 訴人以原處分否准(仍核定上訴人之服役年資為28年8月3日 ),據以辦理計算上訴人之退除給與,經核尚無不合等語, 判決駁回上訴人在原審之訴。 五、本院查:  ㈠按107年修正服役條例第23條規定:「(第1項)軍官、士官 退伍除役時給與如下:……二、服現役二十年以上,或服現役 十五年以上年滿六十歲者,依服現役年資,按月給與退休俸 終身,或依志願,按前款規定,給與退伍金。……(第2項) 軍官、士官就讀軍事校院期間之年資,得折算前項各款所稱 服現役年資,給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國 八十七年六月五日後退除者為限。」第26條規定:「(第1 項)退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給 與基準如下:一、退撫新制施行前:依附表一規定及行政院 核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後:依附表二規定 發給。(第2項)本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養 金給與基準如下(如附表三):……二、退休俸:以退伍除役 生效日,現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之 本俸平均數加一倍為基數,其年資以月計算,畸零日數不予 採計,換算後取整數月。服役滿二十年者,應核給俸率百分 之五十五,其後每增加一年增給百分之二,但軍官核給俸率 以不超過百分之九十為限,士官核給俸率以不超過百分之九 十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數,按畸零月數比 率計給;未滿一個月者,以一個月計。……(第3項)依本條 例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及 月補償金合計數額,未超過依本條例修正施行後給與基準計 算之退休俸者,按原核計數額發給;超過者,其二者間之差 額自施行日起十年內,分年平均調降至無差額止,調降方式 如附表四。(第4項)本條例修正施行前已退伍者,其退休 俸之給與,以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵 。但依前項規定調降差額時,不得低於少尉一級本俸及專業 加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合 計數額者,按原支領金額支給。(第5項)本條例修正施行 前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後 依第十五條第一項第三款、第四款規定退伍者,其退撫新制 施行後退休俸之給與,以現役同官階俸級人員之本俸加一倍 為基數內涵。(第6項)依本條例第二十三條第一項第一款 支領或第二款、第三款擇領退伍金者,退撫新制施行後之服 役年資,每增一年加發零點五個基數之一次退伍金,最高加 給十個基數為限。(第7項)依本條例第二十三條第一項第 二款、第三款擇領退休俸或贍養金者,退撫新制施行後至本 條例修正施行日止之服役年資,每增一年加發零點五個基數 之一次退伍金,最高加給十個基數為限。」第33條第2項規 定:「合於支領退休俸之軍官、士官任公職者,於公職退休 (職)時,得申請支領其軍職退休俸。」第36條規定:「( 第1項)軍官、士官支領退休俸、贍養金期間,得申請改支 一次退伍金,並照改支當時退除給與基準及下列規定計發: 一、支領退休俸、贍養金未滿一年者,發給退伍金總額。二 、支領退休俸、贍養金一年以上,未滿三年者,發給其退伍 金餘額。但退伍金餘額,低於退伍金總額之半數時,仍照半 數發給之。三、支領退休俸、贍養金三年以上者,發給其退 伍金餘額。(第2項)退伍除役人員擇領退除給與種類,除 前項情形外,經審定生效後,不得請求變更。」第46條規定 :「(第1項)退撫新制實施前服役年資,依實施前原規定 基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實 施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付,得由臺灣銀行股 份有限公司辦理優惠存款。(第2項)前項退伍金、勳獎章 獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之 適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、 質借及其他相關事項之辦法,由國防部會商財政部擬訂,報 行政院核定之。(第3項)依第一項規定辦理優惠存款者, 如有第三十三條第一項但書或第三十四條、第四十條、第四 十一條規定應停止或喪失領受退除給與情事者,其優惠存款 應同時停止辦理,並俟停止原因消滅時恢復。(第4項)退 撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者,其退伍金與軍人 保險退伍給付之優惠存款利率,依下列規定辦理:一、退伍 金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本 俸及專業加給合計數額者:㈠少尉一級本俸及專業加給合計 數額之優存利息相應之本金,以年息百分之十八計息。㈡超 出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金 ,其優存利率依下列規定辦理:1.自施行日起第一年至第二 年,年息百分之十二。2.自施行日第三年起至第四年,年息 百分之十。3.自施行日第五年起至第六年,年息百分之八。 4.自施行日第七年以後,年息百分之六。二、退伍金與軍人 保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加 給合計數額,或因作戰或因公致傷、身心障礙,或本條例修 正施行前年滿八十五歲以上之校級以下軍官、士官,支領退 休俸或贍養金人員,照年息百分之十八計算。(第5項)依 第二十六條第三項規定分十年調降差額者,其優惠存款本金 於第十一年發還本人,並依第二十六條第二項標準發給退休 俸。」次按107年6月28日修正前服役條例施行細則第31條規 定:「退伍除役人員或遺族除本條例第三十五條外,依本條 例擇領退伍金、退休俸、贍養金、撫慰金及補償金之種類, 均應於辦理時審慎決定,經審定並領取後,不得以任何理由 請求變更。」修正後該條移列為第44條規定:「退伍除役人 員或其遺族除本條例第三十六條第一項或第三十七條第一項 規定外,依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金及補償金之 種類,均應於辦理時審慎決定,經審定生效後,不得以任何 理由請求變更。」110年12月14日再修正為:「退伍除役人 員除本條例第三十六條第一項規定外,依本條例擇領退伍金 、退休俸、贍養金,或遺族依本條例擇領遺屬一次金或遺屬 年金之種類,均應於辦理時審慎決定,經審定生效後,不得 以任何理由請求變更。」  ㈡又按行政訴訟法第213條規定:「訴訟標的於確定之終局判決 中經裁判者,有確定力。」故訴訟標的於確定之終局判決中 經裁判,當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張,法 院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。實質確定力(既 判力)係就訴訟標的發生,而課予義務訴訟之訴訟標的,依 行政訴訟法第5條規定,應係「原告關於其權利或法律上利 益,因行政機關違法駁回其依法申請之案件,或對其依法申 請之案件不作為致受損害,並請求法院判命被告應為決定或 應為特定內容行政處分之主張」,是若原告提起課予義務訴 訟經判決駁回確定者,該判決之確定力(既判力)不僅確認 「原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」, 且及於「被告機關原不作為或否准處分為合法」「不作為或 否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認。  ㈢經查,原審係依退除給與申請書、退除給與名冊、銓敘部108 年8月28日函、上訴人108年8月30日聲明書、退輔會108年8 月30日輔養字第1080069014號函、被上訴人108年9月6日函 、原審109年度年訴字第8號判決、本院110年度年上字第5號 判決、上訴人111年8月24日申請書及原處分等證據,斟酌全 辯論意旨及調查證據之結果,而認上訴人原係陸軍少將,前 申經被上訴人核定舊制年資17年,新制年資11年8月3日,合 計服役年資為28年8月3日,於97年7月4日退伍並支領退休俸 ,其退伍時自填退除給與申請書,已勾選放棄併計前政戰學 校之2年3個月年資;上訴人於97年7月4日轉任退輔會,暫停 領受退休俸,嗣以所任公職申請自願退休,經銓敘部審定退 撫新制實施後年資11年1個月(未將軍職年資併同公職年資 辦理退休),於108年9月1日退休生效,並支領一次退休金 ;上訴人嗣具108年8月30日聲明書,請求被上訴人就其軍職 年資加計軍校基礎教育年資2年3個月折算役期年資,經被上 訴人108年9月6日函否准其變更,上訴人循序提起行政訴訟 ,前經原審109年度年訴字第8號判決駁回其訴,上訴後亦經 本院110年度年上字第5號判決駁回而告確定;上訴人於108 年9月1日再任欣桃公司職務,依107年修正服役條例第34條 第1項第3款規定,續為停止領受退休俸;嗣上訴人具111年8 月24日申請書,申請自111年9月1日零時脫離就業,恢復支 領退休俸及優惠存款,經被上訴人於111年9月13日以原處分 及所附專案編號09-04-39092退除給與重新計算表(退休俸 ),以上訴人所請核符107年修正服役條例第33條第2項規定 ,請退輔會退除給付處及退撫基金管委會辦理退休俸撥付事 宜,另請臺灣銀行自上訴人脫離公職之日起恢復優惠存款, 並依107年修正服役條例第26條、第46條等規定,以上訴人 原核定服役年資28年8月3日,據以計算上訴人之退休俸俸率 (72.5%)及退除俸(78,286元),並分年調整其自111年9 月1日至117年6月及117年7月起之退除給與(詳見原審卷第6 9至72頁)等情,為原審依法所確定之事實,核與卷內證據 相符,原判決據此認定上訴人有關併計就讀軍事校院期間2 年3個月,以年資30年12個月(即31年)計算退休俸俸率77% 及退休俸83,145元之主張為不可採,原處分駁回上訴人之請 求並無違誤等語,依前開規定及說明,於法並無不合,原判 決尚無不備理由及不適用法規之違背法令情形。    ㈣至於上訴意旨主張被上訴人應適用其於111年8月24日申請恢 復支領退休俸時有效之服役條例第23條第2項規定,重新計 算其退休俸,該條僅限制87年6月5日前退伍者,不得併計軍 校就讀期間年資,並無明文於退除給與申請書勾選「放棄併 計」者不得併計,上訴人於97年7月4日自軍職退伍,係於87 年6月5日後退除,其就讀軍事院校期間應折算服現役年資給 予退休俸,被上訴人漏未適用該規定,造成上訴人軍職年資 漏計2年3個月之損害,原審並未敘明不適用該規定之理由, 有判決不備理由及不適用法規之違背法令等語。惟查,上訴 人已於108年8月30日具聲明書,申請依107年修正服役條例 第23條第2項規定,加計其就讀軍事校院期間2年3個月的年 資,經被上訴人108年9月6日函否准其變更,上訴人不服, 依序提起課予義務訴訟,聲明:1.訴願決定及原處分均撤銷 。2.被上訴人就系爭聲明書之申請,應作成准將上訴人就讀 軍校期間之年資2年3個月併計退除年資計算退除給與的行政 處分。前經原審109年11月30日109年度年訴字第8號判決駁 回其訴及本院111年10月13日110年度年上字第5號判決駁回 其上訴確定在案(原審卷第109至125頁)。是依前揭規定及 說明,上開判決之確定力(既判力)不僅確認「上訴人申請 依107年修正服役條例第23條第2項規定,加計其就讀軍事校 院期間2年3個月年資之行政處分,依法並無請求權」,且及 於「被上訴人否准處分即108年9月6日函為合法」及「被上 訴人否准處分即108年9月6日函並未侵害上訴人之權利或法 律上利益」之確認,是就上訴人再次請求依107年修正服役 條例第23條第2項規定,服役年資加計其就讀軍事校院期間2 年3個月年資之行政處分部分,應為上開判決確定力(既判 力)所及,其後亦無事實或法律狀態變更之情形,本於行政 訴訟法第213條規定,於本件訴訟,上訴人並不得為與該確 定判決意旨相反之主張,法院亦不得為反於該確定判決意旨 之裁判,上訴人已不得再為爭執。是上訴人就此部分再事爭 執,於法自屬未合,原審重予審理,雖有未洽,惟不影響判 決之結論,原判決仍應維持。   ㈤綜上所述,上訴人之主張均無可採,原判決將訴願決定及原 處分均予維持,並駁回上訴人在原審之訴,結論尚無違誤。 上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為 無理由,應予駁回。      六、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條、第9 8條第1項前段,判決如主文。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳 國 成 法官 簡 慧 娟 法官 蔡 如 琪 法官 林 麗 真 法官 高 愈 杰 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日 書記官 章 舒 涵

2024-12-19

TPAA-113-上-321-20241219-1

臺灣臺北地方法院

國家賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度國字第47號 原 告 鄺定凡 被 告 國防部 法定代理人 顧立雄 訴訟代理人 徐克銘律師 複 代理人 陳惟中律師 上列當事人間請求國家賠償等事件,本院於民國113年9月16日言 詞辯論終結,判決如下:   主   文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 壹、程序方面 一、按依國家賠償法請求損害賠償時,應先以書面向賠償義務機   關請求之;賠償義務機關拒絕賠償,或自提出請求之日起逾   30日不開始協議,或自開始協議之日起逾60日協議不成立時   ,請求權人得提起損害賠償之訴,國家賠償法第10條第1 項   、第11條第1 項前段分別定有明文。原告本件國家賠償請求   ,前經其於民國112 年7 月15日以書面向被告請求國家賠償   ,經被告於同年月26日拒絕等情,有被告112 年賠議字第4   號拒絕賠償理由書在卷可憑(本院卷第13頁至第17頁),足   證原告已依國家賠償法所規定踐行與賠償義務機關之協議先   行程序,從而,原告對被告提起本件國家賠償之訴,符合法   定程式,先予敘明。被告雖辯以:觀諸原告112 年7 月15日   所提申請書函、國家賠償請求書、聲明異議書及請求國家賠   償書(即本院卷第19頁至第27頁),僅泛引用法條文字,抑   或指摘其父生前於國軍臺南財務組存款遭其母領出而受特留   分之損害,全未提及被告所屬公務員怠於修訂陸海空軍軍官   士官服役條例(下稱系爭服役條例)施行細則第33條,造成   其優惠存款本金自新臺幣(下同)84萬600 元刪減至7 萬9,   900 元受有損害,而依國家賠償法第2 條第2 項後段規定請   求國家賠償等內容,直至本件訴訟後112 年11月23日民事訴   訟國家賠償補正狀始明確主張上情,前後主張之事實及請求   權依據難認同一,原告未依國家賠償法踐行與賠償義務機關   之協議先行程序而應予駁回等節。然觀原告申請書函、國家   賠償請求書等內容,提及陸海空軍退伍除役官兵退除給與及   保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法之授權制定依據為陸海空軍   軍官士官服役條例施行細則第33條(按:應係現施行細則第   46條第2 項),因行政程序法於88年2 月3 日公布、90年1   月1 日起施行,上述條文卻未依該法第174 條之1 規定於2   年內修訂,並沿用已失效之陸海空軍退伍除役官兵退除給與   及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法,造成其臺灣銀行永康分   行優惠存款帳戶(下稱系爭優存帳戶)之優惠存款本金自84   萬600 元刪減至7 萬9,900 元,故依國家賠償法第2 條第2   項後段規定請求國家賠償(本院卷第20頁至第21頁),堪認   請求國家賠償與本件起訴之事實內容同一,至原告聲明異議   書中所陳其父存款一事因未見於本件訴訟書狀內,自與本件   無涉,是被告抗辯與法定程式不合,容有誤會,合先敘明。 二、第按當事人法定代理人代理權消滅者,訴訟程序在有法定代   理人承受其訴訟以前當然停止,民事訴訟法第170 條定有明   文。復按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人,於   得為承受時,應即為承受之聲明,民事訴訟法第175 條第1   項亦有明文。被告法定代理人本為邱國正,嗣於113 年5 月   20日起變更為顧立雄,且具狀聲明承受訴訟等情,有民事聲   明承受訴訟狀、委任狀、總統府秘書長113 年5 月20日華總   一禮字第11300041750 號錄令通知、任命令,及國防部網頁   列印等存卷足考(見本院卷第199 頁至第207 頁),經核尚   無不合,應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張:其於84年2 月22日退役一次領取退伍金共84萬60   0 元(惟亦曾表示為84萬100 元,見本院卷第47頁),在臺   灣銀行永康分行開立系爭帳戶後全數存入,每月本享有18%   優惠存款利息1 萬2,600 元;嗣因其育有一對子女而負有扶   養教養義務,當時又無「政府幫你養」之政策,更正值總統   陳水扁鎖國、產業移往大陸匪區,使其難覓工作而經常處於   失業狀態,遂動用上述優惠存款本金穩定家庭經濟;詎其於   105 年間未將動用本金回存至系爭優惠帳戶,優存本金竟遭   被告自107 年1 月1 日起刪減至7 萬9,900 元,致其每月18   % 優惠存款利息降至7,194 元至2,398 元不等,加計其17年   勞保給付試算之5,225 元金額甚少,對其退休生活影響極大   ,更造成其信用不良被銀行列為拒絕往來戶而受有精神損失   。行政程序法於88年2 月3 日公布並自90年1 月1 日施行,   該法第174 條之1 規定未經法律授權制定之命令應自該法施   行後2 年內修正或訂定,逾期則失效;原告於74年2 月22日   入伍,非86年以降入伍之志願役,非年金改革對象,且依系   爭服役條例第3 條第4 款及第51條第2 項至第3 項規定,退   伍金及其優惠存款利息等專戶內退除給與存款不得作為抵銷   之標的,卻因被告人事機關承辦人員怠於修正規定,致使其   受有上述影響,被告當應負國家賠償責任。爰依國家賠償法   第2 條第2 項後段、民法第195 條第1 項前段規定,提起本   件訴訟等語。並聲明:被告應恢復原狀,恢復原來狀態等語   。 二、被告則以:  ㈠原告為退伍軍人,本在臺灣銀行永康分行開立系爭優存帳戶   存入本金84萬100 元(下稱系爭優存契約),嗣依陸海空軍   退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法(   下稱系爭優存辦法)第8 條規定將前述優存本金辦理質借。   系爭優存契約於105 年6 月15日到期但未經原告未辦理續存   ,並因原告曾向臺灣銀行永康分行質借75萬4,505 元且未予   清償,臺灣銀行遂於105 年10月6 日為到期質借抵償,將系   爭優存帳戶銷戶存入84萬100 元且進行相關作業後,系爭優   存帳戶本金餘額為7 萬9,900 元。原告迨107 年7 月30日方   辦理續存,此時距105 年6 月15日系爭優存契約到期日已逾   系爭優存辦法第8 條第4 款所規定回存恢復優惠存款之2 年   申請期限,自祇能以原優存本金抵償後之餘額7 萬9,900 元   為107 年7 月30日起續存之優存金額。  ㈡國家賠償法第2 條第2 項後段規定之要件各為行政機關依法   令負有應執行之職務義務、法律規範目的係為保障人民之法   益-保護規範理論之應用、無不作為之裁量空間、公務員怠   於執行職務、須因故意或過失、人民自由或權利受損害,以   及怠於執行職務行為與損害結果間有相當因果關係。原告優   存本金自84萬100 元減為79萬9,000 元之原因眾多,或因依   法抵償、扣押解繳未於法定期間內回存所致,難認怠於修法   即致優存本金遭刪除之損害,自未通過一貫性審查,屬民事   訴訟法第249 條第2 項第2 款法律上顯無理由之情事。其次   :  ⒈觀85年11月13日公布之系爭服役條例施行細則第33條規定、   107 年6 月29日系爭優存辦法廢止理由書內文,足知系爭服   役條例施行細則第33條本為系爭優存辦法之授權依據,嗣系   爭服役條例第46條第1 項亦明訂得辦理優惠存款項目、授權   被告會商財政部訂定相關辦法,故經被告於107 年6 月25日   國規委會字第1070000109號令訂定發布系爭優存辦法,再於   同年月28日修正系爭服役條例施行細則,難認被告負有依行   政程序法第174 條之1 修訂系爭服役條例施行細則之義務。  ⒉縱被告負有修訂義務,然自89年12月8 日行政程序法增訂第   174 條之1 之立法理由記載,可知該法條規範目的係為補足   法律保留原則之要求,解決當時以職權命令限制人民權利欠   缺法律授權依據所制定之過渡條款,難謂保障公益外亦有保   障特定人法益之意旨,同不構成消極不作為之國家賠償責任   。再機關發布行政命令是否須以法律規定或法律明列授權依   據,應參司法院大法官釋字第443 號解釋所揭示之層級化法   律保留,又層級化法律保留之法規範內容包羅萬象,難期均   有司法實務得以依循,是主管機關就行政命令是否應以法律   規定或法律授權依據自有一定裁量空間。且自系爭優存辦法   之立法目的及第12條第1 項立法理由,及參照司法院大法官   釋字第781 號理由書,可知規定優存金額一經領取不得再行   程度係為免軍官與士官因提取一次退伍金或軍人保險退伍給   付卻運用失當、影響老年生活安全保障,故予「不得再存入   」之失權效果遏阻任意提領解約,要非侵害退休恩給或退休   權利,核屬執行母法即系爭服役條例第46條第2 項之技術性   及細節性規定,與立法意旨相符又未逾越母法,未違反法律   保留原則及憲法對退休基本權之保障,要無裁量收縮至零之   情形,自無怠於執行職務之要件可言。  ⒊再原告系爭優存契約於105 年6 月15日借期時並未辦理續存   ,優存本金之所以自84萬100 元刪減至7 萬9,900 元,係因   抵償其質借擔保之借款,其又未於2 年法定期限內回存補至   84萬100 元本金所致,是原告未受有任何損害,又或係因其   原告個人因素所致,難認怠於執行職務與損害間有何相當因   果關係存在。  ㈢綜上,被告毋庸負國家賠償法第2 條第2 項後段消極不作為   賠償責任等語,資為抗辯。並聲明:⒈原告之訴駁回;⒉如   受不利之判決,願供擔保請准宣告免為假執行。 三、首查,原告曾於系爭優存帳戶存入本金84萬餘元,嗣於104   年間向臺灣銀行永康分行申請質借後未於期限內回存款項,   質借到期後其系爭優存帳戶遭質借抵償,現優惠存款本金餘   額僅餘7 萬9,900 元等事實,為兩造所不爭,且有國防部11   2 年賠議字第4 號拒絕賠償理由書、被告資源規劃司112 年   6 月27日國資人力字第1120168979號函、104 年4 月16日系   爭優存帳戶存款對帳單、臺灣銀行股份有限公司112 年8 月   9 日銀營運乙字第11250080471 號書函、系爭優存帳戶存摺   內頁明細、臺灣銀行永康分行112 年9 月28日永康營字第11   200035891 號函暨原告優存相關資料等附卷可稽(見本院卷   第15頁至第17頁、第31頁至第32頁、第51頁至第53頁、第71   頁、第103 頁至第166 頁),是此部分事實,首堪認定。 四、得心證之理由  ㈠按起訴,應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的及其   原因事實、應受判決事項之聲明,提出於法院為之;原告之   訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,法院得不經言   詞辯論,逕以判決駁回之。但其情形可以補正者,審判長應   定期間先命補正,民事訴訟法第244 條第1 項、第249 條第   2 項第2 款定有明文;易言之,該適用之結果,乃指依原告   於起訴狀內之記載,在法律上顯然不能獲得有利於己判決之   結果者而言。所謂依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,   係指未符一貫性審查要件(合理主張)而言,惟其情形若可   補正,為保障原告之訴訟權及維持訴訟經濟,應予補正機會   ;須經命補正而未補正,法院始得不經言詞辯論,逕以判決   駁回之;又既應行補正程序,自得為調查,而以原告最後主   張之事實為判斷依據(110 年1 月20日修正民事訴訟法第24   9 條第2 項立法理由第2 點參照)。法院在特定原告起訴所   表明之應受判決事項之聲明(訴之聲明),及訴訟標的法律   關係後,應以其依同法第266 條第1 項第1 款規定所主張之   「請求所依據之事實及理由」為據,審查其訴訟上之請求是   否具備一貫性。即法院於行證據調查前,先暫認原告主張之   事實係真實,輔以其主張之訴訟標的法律關係,依實體法予   以法律要件評價,倘其所主張之事實足以導出其權利主張,   始具備事實主張之一貫性;繼而再依實體法予以法律效果評   價,倘足以導出其訴之聲明,始具備權利主張之一貫性。而   原告所提起之訴訟不具備一貫性,經法院闡明後仍未能補正   ,其主張即欠缺實體法之正當性,法院可不再進行實質審理   ,逕依民事訴訟法第249 條第2 項規定,以其請求為無理由   而予以判決駁回(最高法院108 年度台上字第2246號、107   年度台上字第1662號判決要旨參照)。再當事人主張有利於   己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277 條   前段亦有明文,是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證   責任,主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實   與權利排除事實負有舉證責任。復本法所稱公務員者,謂依   法令從事於公務之人員;公務員於執行職務行使公權力時,   因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠   償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害   者亦同,國家賠償法第2 條第1 項、第2 項亦有明文。又此   規定係以公務員執行公法上之職務有所違背,侵害他人權利   為要件(最高法院111 年度台上字第1251號判決要旨參照)   。  ㈡查原告起訴時其「民事訴訟國家賠償起訴狀」所載訴之聲明   ,僅為「……致原告優存臺灣銀行永康分行本金被刪除76萬   700 元,應恢復原狀,訴訟費用由被告支付」等文字,然「   訴訟標的金額或價額欄」卻載「恢復原狀+撫慰金10000 元   整」,是所謂恢復原狀究係賠償差額76萬700 元,抑或係恢   復其系爭優存帳戶可存本金84萬100 元,以及有無慰撫金項   目之請求,已有不明。經本院迭以112 年8 月21日112 年度   補字第1670號裁定命補正此部分聲明及繳納裁判費、同年11   月16日北院忠民愛112 年度國字第47號通知命補正本件請求   權基礎要件及回復原狀之計算方式與精神慰撫金法律依據(   見本院卷第37頁至第40頁、第65頁至第66頁),原告雖自行   繳納裁判費8,480 元,然其112 年8 月29日、同年11月30日   民事訴訟國家賠償補正狀所載內文(見本院卷第47頁至第48   頁、第69頁至第70頁),似又指自107 年7 月至113 年7 月   (含以降)本金額度所生利息之意,則究係賠償以84萬100   元為本金計算利息之差額,抑或賠償新舊本金差額76萬700   元,尚屬不明,於本院開庭再次確認其聲明以定審理範圍之   際,復稱「這有什麼差,我本來就是這麼多錢……」等語(   見本院卷第228 頁),自難知悉其所陳損害賠償責任之範圍   ,揆諸首開規定及要旨,所提起訴訟實不足認定符合一貫性   審查,先予敘明。  ㈢其次,原告固主張被告應負國家賠償責任、侵權行為損害賠   償責任,然全未說明及舉證被告有何應作為之公權力義務卻   怠於為之可言。況據其自行提出之被告107 年6 月25日國人   勤務字第1070009888號函(見本院卷第49頁),被告已將優   惠存款會於107 年7 月1 日重新計算,若有優惠存款辦理質   借等情形,臺灣銀行無法逕行辦理續存手續,需再至系爭優   存帳戶之臺灣銀行分行依重新計算表之計算結果辦理續存手   續,且如實際儲存之優惠存款金額較審定金額低者,則以實   際儲存之金額辦理優惠存款,若因個人因素曾解約提取優惠   存款金額者,則已提取之金額不得再行存入辦理優惠存款等   內容通知原告,系爭優存帳戶本金限額自84萬100 元降為7   萬9,900 元,也係其未於系爭優存契約屆期前續存之情形所   致,有其自行提出之臺灣銀行股份有限公司112 年8 月9 日   銀營運乙字第11250080471 號書函揭示在卷(見本院卷第53   頁),亦難認其所受損害與被告何種行為間具相當因果關係   。是本件既不足認定有何相當因果關係要件存在,自不就其   餘國家賠償責任之要件予以論述,併予敘明。  ㈣末法院採為裁判基礎之證據,必在言詞辯論終結以前提出,   並經提示兩造,使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯   論,使兩造得盡其攻擊防禦之能事,始得本於辯論之結果加   以斟酌,作為判決基礎之資料(最高法院104 年度台上字第   2038號判決要旨參照);當事人於言詞辯論終結後始提出之   攻擊或防禦方法,既未經辯論,法院自不得斟酌而為裁判(   最高法院109 年度台上字第7 號判決要旨參照)。本件訴訟   於113 年9 月16日言詞辯論終結(見本院卷第227 頁至232   頁),原告於113 年9 月19日、同年10月15日、同年10月18   日、同年11月7 日、同年11月21日所提出之民事訴訟國家賠   償結辯狀、民事訴訟國家賠償結辯補充理由狀、民事訴訟國   家賠償陳報狀、民事訴訟國家賠償補充理由狀,核屬辯論終   結後始提出之攻擊防禦方法及證據資料,揆諸前揭說明,此   未經兩造實質辯論,依法不得作為本院裁判之基礎,故不予   審酌,末此敘明。 五、從而,原告依國家賠償法第2 條第2 項後段、民法第195 條   第1 項前段規定,請求被告恢復原狀及慰撫金1 萬元,為無   理由,應予駁回。 六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料,   經本院斟酌後,認均不足以影響本判決之結果,爰不一一論   列,併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。 中  華  民  國  113  年  12  月  13  日          民事第三庭 法 官 黃鈺純 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  12  月  16  日                書記官 李心怡

2024-12-13

TPDV-112-國-47-20241213-1

高雄高等行政法院

撤職

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第253號 民國113年11月28日辯論終結 原 告 張三郎 訴訟代理人 伍安泰 律師 (法扶律師) 被 告 海軍陸戰隊指揮部 代 表 人 樊傳聲 訴訟代理人 彭筱茜 吳宣宓 龔裕傑 被 告 國防部海軍司令部 代 表 人 唐華 訴訟代理人 林定進 許家嘉 複 代理 人 孫有寛 訴訟代理人 曾汀枝 複 代理 人 盧佳暉 上列當事人間撤職事件,原告不服國防部中華民國113年4月10日 113年決字第100號、113年5月16日113年決字第129號訴願決定, 提起行政訴訟,本院判決如下︰   主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、爭訟概要: 原告原係被告海軍陸戰隊指揮部(下稱海指部)兩棲偵搜大 隊兩棲特種勤務一等士官長,因民國113年1月27日23時許, 騎乘機車自○○市○○區前往鳳山區途中,行經中正二路與自立 路交叉路口,煞車不及追撞邱姓女子(下稱邱女)所騎乘之 電動機車,經警到場處理並實施酒測,呼氣酒精濃度達每公 升0.63毫克,經被告海指部查證屬實,據於113年1月29日召 開懲罰人事評議會(下稱評議會),決議核予撤職並停止任 用1年,被告海指部即以113年1月30日海陸人行字第0000000 000號令(下稱系爭懲罰處分)核定該處罰,並以同日海陸 人行字第0000000000號令(下稱系爭撤職處分)核定其撤職 ,自113年1月30日起生效。嗣呈經被告國防部海軍司令部( 下稱海軍司令部)以113年2月17日國海人勤字第0000000000 號令(下稱系爭停役處分)核定其停役,停止任用1年,溯 自113年1月30日零時生效。原告對系爭懲罰處分、撤職處分 及系爭停役處分(下合稱原處分)均表不服,提起訴願,均 遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原處分違反陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法)第8條第1項規定 : (1)系爭撤職處分剝奪憲法保障原告服公職權利,懲罰種類多種 ,且酒駕「肇事」情節亦有不同,是對原告涉犯酒駕應為何 種懲罰,評議會自應依懲罰法第8條規定審酌原告之違失情 節,為合義務裁量。懲罰法並未規定「無論吐氣所含酒精濃 度或血液中酒精濃度多寡,舉凡因酒駕而肇事者,一律予以 撤職」,亦未授權國防部訂定國軍軍風紀維護實施規定(下 稱軍風紀規定),則該規定第24點第2款第3目及其附表2之1 國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表(下稱系爭基準 表)等規定,顯係對現役軍人服公職權利增加懲罰法所無之 限制,已違反法律保留原則及授權明確性原則,自屬違法、 違憲而無效。 (2)再者,原告酒駕行為並未造成其他人員之傷亡,情節輕微, 評議會卻未論及原告酒駕肇事情節輕重及其他法定審酌事項 ,系爭懲罰處分備考欄亦僅記載依據懲罰法第15條第12款後 段「服用酒類而違法駕駛交通工具」,僅因原告有酒駕肇事 之客觀行為,即予撤職,而未具體審酌違失情節輕重,亦未 就有利或不利原告之事項一律注意,已違反懲罰法第8條第1 項及第30條第2項規定,應予撤銷。 2、原處分違反比例原則: 原告從軍以來表現良好,僅因一時失慮,酒駕肇事,然未致 人命傷亡,其違失情節及所造成損害程度輕微,對原告為降 階、降級、記過或罰薪等懲處方法,顯已可達懲處目的,原 處分對原告處以撤職、停止任用1年之嚴厲處分,使原告喪 失請領退伍金之權利,實際上亦難以再申請復職,形同完全 剝奪原告服公職之權利,懲處顯然過重,有違比例原則。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告海指部答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、軍風紀規定第24點第2款第3目及系爭基準表未違反法律保留 原則、授權明確性原則:   軍風紀實施規定第24點第2款所訂定之系爭基準表,雖有拘 束訂定機關及其下級機關之效力,惟其訂定目的係「避免個 案裁決時因恣意而產生不公平之結果」,並無使單位裁量限 縮至零之效果,仍須視個案情節衡酌違失行為之輕重、有無 加重或減輕懲度之事由等,核予適懲。 2、原處分並未違反懲罰法第8條第1項規定及比例原則: (1)原告113年1月27日酒後騎乘機車肇事乙情,已於會前完成案 件調查及書面紀錄,並於113年1月29日召開評議會,並確遵 懲罰法施行細則第6條第3項規定,於前(28)日16時47分完成 上開會議通知單送達,且明確記述陳述意見之方式,通知單 經由原告詳閱後親自簽名在案,而原告於收受開會通知單後 並同時簽署自願放棄陳述意見切結書。 (2)113年1月29日召開評議會,由5位評議委員(含專業人員法 制官1位)組成,男性委員3位,女性委員2位,並由副指揮 官張明德少將主持,任一性別比例未少於3分之1,全體與會 委員於評議會會議中依懲罰法第8條各款規定詢問單位主官 及士督長陳述原告生活狀況、違反義務程度及違失所生影響 等情,並參考軍風紀規定第24點第2目第3目之1及其附表2之 1規定,依懲罰法第8條第1項各款綜合審酌後,認原告漠視 單位軍紀要求宣導,明知赴約餐敘將有飲酒行為,仍未請親 友或計程車接送,執意酒後駕車,罔顧酒駕禁令及其他用路 人生命、身體、財產安全,顯見個人法紀觀念淡薄,致肇生 本案等情事,因應現行國內法令對於酒駕罰責不斷修法加重 ,國軍亦三令五申嚴禁酒駕,其身為現役軍人,應以高標準 自我要求,客觀上實難為一般人所能同意、容忍,會議決議 建議核予原告撤職並停止任用1年懲罰,並依陸海空軍軍官 士官任職條例(下稱任職條例)施行細則第55條第1項第4款 規定核予處分,均符合程序及規範,原告所執原處分違反懲 罰法第8條第1項規定及未合於比例原則、未作合義務性之裁 量決定等節,容屬卸責之詞,尚不足採。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、被告海軍司令部答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、被告海軍司令部處分所適用法條均明確且無違誤:   原告於113年1月27日酒後騎乘普通重型機車與邱女所騎乘之 電動機車發生擦撞,經員警到場實施酒測,測得原告吐氣所 含酒精濃度為每公升0.63毫克。被告海指部依懲罰法第15條 第12款,並參考軍風紀規定第24點第2款第3目(1)及其附表2 之1系爭基準表規定核予「撤職,並停止任用1年」處罰後, 呈報被告海軍司令部依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服 役條例)第14條第1項第6款及服役條例施行細則第10條第1 項等規定,辦理停役處分,均符法制。 2、評議會相關程序均符合規範,且屬正當行使裁量權,符合比 例原則。 (二)聲明︰原告之訴駁回。    五、爭點 (一)軍風紀規定有無違反法律保留原則? (二)被告海指部作成系爭懲罰處分,有無依照懲罰法第8條依照 情節輕重審酌?有無裁量怠惰或違反比例原則之違誤? (三)被告海指部所為系爭撤職處分、被告海軍司令部所為系爭停 役處分,是否適法? 六、本院之判斷︰ (一)前提事實︰   如爭訟概要欄所載之事實,為兩造所不爭,復有高雄市政府 警察局執行交通違規移置保管車輛收據(第235頁)、道路 交通事故當事人登記聯單(第236頁)、113年1月29日被告 海指部評議會會議紀錄(第163至171頁)、系爭懲罰處分( 第19至21頁)、系爭撤職處分(第23至25頁)、系爭停役處 分(第37至39頁)、國防部113年4月10日113年決字第100號 訴願決定(第29至35頁)、113年5月16日113年決字第129號 訴願決定(第43至47頁)附本院卷可稽,並經本院調取臺灣 高雄地方檢察署113年度軍偵字第44號卷宗核對無誤,應可 信為真實。 (二)應適用的法令︰ 1、懲罰法: (1)第8條第1項:「辦理懲罰案件,應視違失行為情節之輕重, 並審酌下列事項:一、行為之動機、目的。二、行為時所受 之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行 為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所 生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義 務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度 。」 (2)第13條:「士官懲罰之種類如下:一、撤職。二、降階。三 、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、 檢束。九、罰勤。」 (3)第15條第12款、第14款:「現役軍人有下列違失行為之一者 ,應受懲罰:……十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而 違法駕駛交通工具。……十四、其他違失行為違反已送立法院 備查或國防部頒定之法令。」 (4)第17條:「撤職,軍官、士官除撤其現職外,並於一定期間 停止任用,其期間為1年以上5年以下。」 (5)第30條規定:「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失 行為者,應即實施調查。(第2項)調查時,對行為人有利 及不利之情形,應一律注意。(第3項)同一違失行為,在 刑事偵查或審判中者,不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是 否成立為斷者,得報經上一級長官同意,停止懲罰程序。( 第4項)調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰 薪或悔過懲罰之必要時,應由主官編階為上校以上之機關( 構)、部隊或學校召開評議會決議之……。」 2、任職條例第10條第4款「軍官、士官有下列情形之一者,撤 職:四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」 3、任職條例施行細則第55條第1項第4款:「本條例第10條所定 撤職,規定如下:四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者,自 核定之日起撤職。」 4、服役條例第14條第1項第6款:「常備軍官、常備士官,在現 役期間,有下列情形之一者,予以停役:六、依法停止任用 或不得再任用。」 5、服役條例施行細則 (1)第9條第1項第6款:「本條例第14條第1項各款所定停役,起 算日期如下:六、第6款所定依法停止任用或不得再任用者 ,自停止任用或不得再任用之日起算。」 (2)第10條第1項:「本條例第14條第1項第6款所稱依法停止任 用,指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第17條規定受 撤職懲罰……。」 6、軍風紀規定第24點第2項第1款至第3款:「酒後駕駛交通工 具之懲罰及預防:……(二)前款懲罰參考基準如下(如附表 2之1):1.吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克或血液中 酒精濃度未達百分之0.05者且未肇事者及慢車駕駛人酒精濃 度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上, 依下列基準懲罰:(1)志願役軍(士)官核予記大過一次處 分……。2.吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精 濃度達百分之0.05以上者,除依陸海空軍刑法第54條規定追 究刑責,並依下列基準懲罰:(1)志願役人員核予記大過2次 以上處分。……。3.無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度 多寡,凡因酒後駕車而『肇事』者,除依陸海空軍刑法第54條 規定,追究刑責,並依下列基準懲罰:(1)志願役軍(士 )官核予撤職處分……。」 (三)軍風紀規定及系爭基準表並未違反法律保留原則;軍風紀規 定第24點第2款第3目規定亦無違反罪責相當及比例原則   綜合上述懲罰法第13、15、17、30條規定意旨,可知該法明 定懲罰種類、違失行為及懲罰程序,而違失行為人應否受懲 罰處分及應受何種類之懲罰處分,則由主官編階為上校以上 之機關(構)、部隊或學校召開評議會決議之。又同法第8 條第1項規定,係就法律效果之懲罰種類選擇,參照國軍之 特性,明定就懲罰輕重應衡量之重要事項,作為審酌之裁量 因素。準此,軍事機關對軍人懲罰權之裁量權行使,須為合 義務之裁量,不得有逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比 例原則之違法。再者,懲罰法第15條規定旨在將違失行為構 成要件明確化,惟於列舉13款違失行為後,鑒於軍中生活事 實無窮,無法鉅細靡遺地逐一予以規定,為避免遺漏而為第 14款概括規定,並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院 備查或國防部頒定之法令,始足該當,避免主管長官有過大 之自由心證空間。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規 則及國防部令,以期適度保障軍人人權,並符合國軍特性及 實際管理需求。而國防部為落實上述法律意旨,強化國軍軍 紀督察工作,以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合 法權益,促進國軍團結和諧,以蔚成崇法務實之現代化優質 國軍,乃依其特殊性質及專業,依據該法暨其施行細則、國 防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產 申報法等規定,發布國軍風紀規定,將各項國軍軍風紀要求 及作為,分門別類詳細訂定,並明列各項違紀態樣,供國軍 各單位據以執行,防止違法犯紀情事發生(軍風紀規定第1 點規定參照)。在第二編軍紀維護編關於違紀事件違紀態樣 ,軍風紀規定第24點規定:「㈠酒後駕駛交通工具,……經憲 兵、警察機關確認屬實者,依陸海空軍懲罰法及其施行細則 適懲。……」等違反國軍風紀之具體類型,乃主管機關國防部 鑑於軍人負有作戰之特殊任務,對軍令有絕對服從之義務, 為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力,依據職權參照上 開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則 ,經核尚與立法目的相合,並無違反法律保留原則。懲罰法 第15條第14款授權內容及範圍係針對「國軍違失行為違反國 防部頒定之命令」(非屬絕對法律保留重要性事項),亦屬 具體明確,並無違反授權明確性原則。懲罰法第15條第12款 雖有規定「服用酒類而違法駕駛交通工具」,但並不排除依 同條第14款規定授權軍風紀規定補充違失行為之違紀態樣。 又審視軍風紀規定第24點第2項第1至3款規定結構,就酒測 值等懲罰要件,係以酒駕行為是否有「肇事」為區分標準, 未「肇事」者,依據「吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度 」之多寡(即軍風紀規定第24點第2項第1、2款間的區別) ,作為區別基準(即以吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25 毫克或血液中酒精濃度百分之0.05,進行二分之標準);第 24點第2項第3款第1目針對酒駕「肇事」者,無論吐氣所含 酒精濃度或血液中酒精濃度多寡,就志願役軍(士)官部分 ,其法律效果除依陸海空軍刑法第54條規定追究刑責,並依 懲罰基準表一律予以「撤職」,亦即只要吐氣所含酒精濃度 或血液中酒精濃度非零,且有「肇事」者,皆處以最嚴厲之 處罰。就肇事所導致之危險或損害、肇事情節之輕重、行為 人違反義務之程度等,均未予區別,固有可能導致罪責不相 當或違反比例原則之疑慮,惟個案倘已依陸海空軍懲罰法第 8條第1項規定事項為審酌,就同法第12條分列之懲罰種類依 法為合義務裁量,即難認有構成裁量怠惰之違法(最高行政 法院112年度上字第53號判決意旨參照)。 (四)系爭懲罰處分合法 1、經查,原告於爭訟概要欄所示時地,行經中正二路與自立路 交叉路口,煞車不及追撞邱女騎乘之電動機車,經警到場發 現原告身上酒味濃厚而實施酒測,測得其呼氣酒精濃度值達 每公升0.63毫克等情,為原告所不爭執(本院卷第228至229 、294頁),核與本院依職權調取臺灣高雄地方檢察署113年 軍偵字第44號卷內所示事證相符(警卷第19頁、偵卷第7頁 背面、第13頁背面),應可認定。當時邱女在前,原告在後 ,均沿中正四路西向東行駛,邱女至自立路口放慢速度要兩 段式左轉,原告就從後方追撞(警卷第25至31、35頁);依 原告所述,其於113年1月27日22時許在超商飲用啤酒後,於 23時許肇生上開事故(警卷第3頁背面、偵卷第13頁背面) 。準此,邱女既沒有突然煞停,也沒有因他人之故意或過失 介入或其他不可抗力因素,原告卻能在直行過程中追撞邱女 ,原告顯然受到呼氣酒精濃度值達每公升0.63毫克之影響, 導致操控交通工具之能力下降,構成肇事行為無誤,應可認 原告確有酒後駕車肇事之事實,且其於22時許飲用啤酒後, 23時許即在騎車路上發生上開事故,飲酒量不少(警卷第3 頁背面、本院卷第176頁),酒後沒多久即騎車上路,呼氣 酒精濃度值也高,情節難認輕微,符合軍風紀規定第24點第 2款第3目所規定之應受懲罰的違失行為。 2、上開違失行為經被告海指部評議會討論(原告自願放棄到場 陳述意見,本院卷第188頁),亦請原告所屬單位就原告平 日生活、任務賦予、工作績效、工作態度、犯後態度等實施 報告,且經主席表明:依懲罰法第8條規定進行討論及投票 等情(本院卷第167至171頁),足見評議會業已依懲罰法第 8條第1項規定充分討論上開違失行為之個案情節,就各款情 狀綜合判斷。評議會決議原告撤職,並停止任用1年,核其 裁量並無違法,亦無違反比例原則,被告海指部作成系爭懲 罰處分應為合法。原告主張,尚無可採。  (五)系爭撤職處分合法   任職條例第10條第4款規定既稱「依陸海空軍懲罰規定應撤 職」,自係指軍官、士官有依懲罰法規定應加以撤職之情形 。此種情形除懲罰法第20條所規定就軍官、士官1年內累計 記大過3次者,應予撤職懲罰之情形外,當然亦包括經評議 會就軍官、士官之違失行為評議後,認為應加以撤職懲罰, 且經權責長官予以核定之情形。又軍官、士官受撤職懲罰處 分,雖生撤其現職之效果,惟為免撤其現職生效時點不明, 徒生爭議,且有影響職務行為安定性之疑慮,故同條例施行 細則第55條第1項第4款乃明定依懲罰法規定應撤職者,自核 定之日起撤職。由此可知,被告海指部依同條例第10條第4 款規定所為之撤職處分,性質上僅為確認處分,其並非對於 軍官、士官再為撤職懲罰,而僅是在具體宣示軍官、士官有 依懲罰法規定應撤職之情事,以及確認其撤職生效時點為何 ,以杜爭議。從而,原告既經被告海指部評議會決議應受撤 職懲罰處分,並經權責長官核定在案,依前述說明,自屬同 條例第10條第4款所定「依陸海空軍懲罰法規定應撤職」之 情形,故被告海指部依同條例第10條第4款、同條例施行細 則第55條第1項第4款規定作成撤職處分確認原告有依懲罰法 規定應撤職之情事,於法並無不合。 (六)被告海軍司令部所為系爭停役處分亦無違法   依服役條例第14條第1項第6款、服役條例施行細則第9條第1項第6款及第10條第1項規定,常備士官倘若有受撤職之懲罰處分時,因其具有停止任用之效果,被告海軍司令部即應予停役。又被告海軍司令部所為停役處分雖有使用「撤職停役」之用語,但因停役處分僅發生停役之效力,並不生撤職效力,撤職效力仍是來自於懲罰處分,故所謂「撤職停役」實為「因受撤職懲罰處分而停役」之意。系爭懲罰、撤職處分既無違法可指,已如前述,則被告海軍司令部作成系爭停役處分,於法亦無不合。 七、綜上所述,原告所訴各節,均非可採,被告海指部以原告有 上揭違失行為,作成系爭懲罰、撤職處分。被告海軍司令部 作成系爭停役處分,經核於法均無違誤,訴願決定遞予維持 ,亦無不合,原告主張,為無理由,應予駁回。本件事證已 臻明確,兩造其餘攻擊及防禦方法,均與本件判決結果不生 影響,爰不一一論駁,併予敘明。 八、結論:原告之訴為無理由。 中  華  民  國  113  年  12  月  12  日 審判長法官 林 彥 君 法官 黃 堯 讚 法官 黃 奕 超 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  13  日 書記官 李 佳 芮

2024-12-12

KSBA-113-訴-253-20241212-1

臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第260號 113年11月21日辯論終結 原 告 張國豐 訴訟代理人 吳文華 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 劉任遠 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件,原告不服國防部中華民國 112年1月11日112年度決字第7號訴願決定,提起行政訴訟,本院 判決如下: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、事實概要: 原告原係空軍防空暨飛彈第○○○旅(下稱○○○旅)○○○營第三 連上士助理後勤士,因民國111年7月13日精神戰力週專案教 育期間,與同連秦姓女性上士、周姓女性中士等人於營區寢 室內飲酒事件,經○○○旅於111年8月4日召開懲罰人事評議會 (下稱評議會),決議核予大過2次懲罰,並以111年8月4日 ○○○○字1110047414號令(下稱系爭懲罰令)核定原告大過2 次懲罰。○○○旅於111年8月5日召開不適服現役人事評審會( 下稱人評會),評鑑原告不適服現役,經原告申請再審議, 該旅復於同年月9日召開再審議人評會,評鑑原告不適服現 役,經被告以111年8月12日國空人勤字第1110086210號令( 下稱原處分)核定其不適服現役退伍,自111年8月13日零時 生效。原告不服系爭懲罰令及原處分,循序提起本件行政訴 訟,系爭懲罰令部分,經本院裁定移送高雄高等行政法院, 經高雄高等行政法院以113年度訴字第6號判決駁回確定。 二、原告主張略以: ㈠、人評會不適服現役決議及再審議判斷有瑕疵:  ⒈人評會及再審議人評會決議,以引發負面媒播效應與事物本 質無關之考量,認為不適服現役,違反不當連結禁止原則, 其判斷有瑕疵。  ⒉原告並無屢次將酒精飲料攜入軍中。原告於111年7月1日方調 整職務,先前職務經單位士官督導長均認為認真負責,並無 工作消極、打黨分化團結之情。  ⒊人評會判斷認定事實錯誤,據此決議不適服現役,再審議予 以維持,被告再以原處分核定不適服現役,自屬有誤。 ㈡、人評會、再審議人評會決議及原處分未就原告歷年考績審酌 有無不適服之情形,逕以單一事件作成不適服現役決議及處 分,有基於不完全資訊之判斷違法情事,且輕重失衡違反比 例原則:  ⒈陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)第15條第1項第 5款規定,進行是否適服現役之考評時,基於一旦經認定不 適服現役即令其退伍,則記大過2次懲罰之不利效應,實質 上將擴大至剝奪原告續服公職權利之結果。就適服現役與否 之考量,不應僅著眼於業經懲罰之行為本身違失或不利影響 程度等,更應重在原告服役期間整體表現所呈現軍職適格性 之評估,以免造成懲罰效應遭不當擴大之疑義,反有輕重失 衡而違反比例原則之可能。    ⒉人評會僅參酌原告最近1年內之平日生活考核、獎懲等紀錄, 未通盤考量原告服役19年之事實,僅檢視短時間資訊,不足 以呈現原告長期累積之表現實績,判斷並非妥適。 ㈢、並聲明:原處分及其訴願決定均撤銷。   三、被告答辯略以:   ㈠、原告因於111年7月13日精神戰力週專案教育期間,未經核准 攜帶酒精性飲品入營,並與異性同仁於營區寢室内飲酒,致 引發負面媒播事件,嚴重影響軍譽,經○○○旅以系爭懲罰令 核予大過2次處分,並分別於111年8月5日及9日召開不適服 人評會及不適服再審議人評會,均經原告到場陳述意見,並 由各委員就四大面向充分討論後,考核原告不適服現役,並 無人評會判斷認定之事實顯有錯誤情事。上開人評會及再審 議人評會之組成、會議程序及内容,符合「強化國軍志願役 軍官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)」之規 定,且認定原告不適服現役之理由,具體明確,未有逕以單 一事件即作成不適服現役決議。被告基於人評會之不可替代 性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地,核定原告 不適服現役退伍,自111年8月13日零時生效,於法並無不合 。 ㈡、人評會及再審議人評會參考之原服務單位考評提報原告服役 期間資料内容,包括:級職、學經歷、最大服役年限、近5 年考績績等、近1年獎懲紀錄,及在考核情形欄列明原告前1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發 生後所生影響、其他佐證事項等,並綜上事項小結原告整體 表現並建議辦理汰除,且按人評會會議紀錄原服務單位主管 提報内容,就上開原告近1年平日生活考核、對任務賦予及 工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等書 面資料記載之等4大面向實施報告外,另補充提報其他佐證 事項,人評會已就原告近期表現為主,依109年6月20日修正 頒訂之考評具體作法(下稱行為時考評具體作法)第6點第1 款各目所定之事項,逐一加以審酌並充分表達意見後,始以 記名投票方式作成決議。本件人評會依規定辦理人事評議, 並充分敘明軍紀案件之特性、本案之判斷理由,該不適服現 役決議未有與本案無關之考量,基礎事實並無錯誤,被告尊 重○○○旅人事管理之判斷餘地,核定原告不適服現役退伍, 程序作成於法有據,無基於錯誤資訊之違法。 ㈢、並聲明:原告之訴駁回。 四、本院之判斷: ㈠、應適用之法令及說明:  ⒈服役條例第15條第1項第5款規定:「常備軍官、常備士官, 有下列情形之一者,予以退伍:五、……因個人因素一次受記 大過二次以上,經人事評審會考核不適服現役。」同條例施 行細則第15條第1項第4款規定:「本條例第十五條所定退伍 之處理程序,由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊, 層報國防部或各司令部核定:四、依第四款至第六款……規定 退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦理。」  ⒉國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵之評審,行為時 考評具體作法第1點規定:「目的:因應國軍亟需優質人力 ,藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效 、工作態度等綜合考核評鑑(以下簡稱考評),經不適服現 役人事評審會(以下簡稱人評會)議決,留優汰劣,以淨化 國軍人員素質,提升戰力。」第6點第1款至第3款規定:「 考評程序:㈠各單位檢討不適服現役案件時,應於受懲罰或 考績命令發布三十日內,依考評權責召開人評會,由權責長 官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當階級專業人 員五人至十一人組成之;原則上任一性別比例,不得少於三 分之一。副主官(管)為人評會之主席。……。人評會議之決 議,應有三分之二以上委員出席,以記名投票方式,就下列 事項,進行公平、公正之考評,出席委員過半數同意行之; 可否同數時,由主席裁決之,簽請權責主官(管)發布考評 結果,並附記教示規定,送達受考人:⒈考評前一年內個人 平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發 生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時,應於一日前 (不含例假日)以書面通知受評人陳述意見,……,及原服務 單位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事項,提供書 面考核資料,並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者, 應依第五點之考評權責,檢附相關資料報請國防部或各司令 部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」考評具體 作法第3點第1款規定:「辦理時機:㈠個人違失行為時:就 違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後,即時 考評辦理。」第4點第3款規定:「具體作法:㈢軍官、士官 依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定,……因個人 因素一次受記大過兩次以上,經人評會考核不適服現役者, 予以退伍。」第5點第2款第4目規定:「考評權責:㈡各司令 部:⒋士官、士兵,為上校以上編階主官(管)。」第7點第 1款至第4款規定:「一般規定:㈠受考人對考評結果不服者 ,得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起十四日內,以 書面申請再審議,並以一次為限。……㈡為期使再審議制度之 公平、客觀性,各考評權責單位召開再審議人評會時,考評 權責主官(管)指定再審議人評會主席及委員時,應適時調 整委員編組,其委員組成二分之一不得與初審委員相同,並 應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數,以確保官 兵權益。㈢因受考人職務階級較高,或單位無法遴選適員擔 任委員,或任一性別比例未達三分之一時,為期不適服現役 (再審議)人評會順利召開,得由上一級編組,或協請友軍 支援,或聘請部外專家學者組成人評會。㈣受考人對國防部 或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現 役結果不服時,得於收受處分書之次日起30日內,依法提起 訴願。」第8點第1款規定:「其他事項:㈠各人評會委員應 就受考人全案資料,依第六點第一款各目事項翔實綜合考評 ,以留優汱劣。」上述規定係國防部為協助下級機關、各部 隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審,能有一致 性之辦理時機、評量基準及考評程序,並揭示機關內部自省 程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救 濟等程序保障事項,所為之行政規則,尚無違反服役條例第 15條第1項第5款及行政程序法有關規範,亦未對人民權利增 加法律所無之限制,自得援用。又依上述規定可知,就軍官 因個人因素1次受記大過2次以上者,依組織層級特性規劃之 評審制度,依考評權責召開人評會,由權責長官指定適當階 級及專業人員5至11人組成,並指定1人為主席,通知當事人 陳述意見,原服務單位亦應列席說明、備詢,以記名投票方 式,經三分之二以上委員出席,與會人員過半數表決通過, 就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔 實綜合考評,經考評不適服現役者,應報請上級核定退伍, 並解除召集,以達留優汰劣,提升國軍人員素質,提升戰力 之目的,如人評會委員組成及程序均符合規定,即可認立場 公正委員會已踐行正當程序。 ⒊服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法規定所稱「不適 服現役」,屬於不確定法律概念,須考量受考人考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項等因素後,為綜合的評價, 事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍 紀、指令之責的合理性考量,具高度屬人性判斷,基於尊重 此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性, 應承認軍事行政機關就此等事項的決定,有判斷餘地,司法 審查應採較低的審查密度,僅於行政機關的判斷有恣意濫用 及其他違法情事時,始予以撤銷或變更,其可資審查的情形 包括:⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法 律概念涉及事實關係時,涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念 的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判 斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無 關的考量,而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定 的正當程序。⑺作成判斷的行政機關,其組織是否合法且有 判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則,如 平等原則、公益原則等(司法院釋字第553號解釋理由書、 最高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504 號判決意旨參照)。 ⒋按行政處分除自始無效外,在未經撤銷、廢止或未因其他事 由而失其效力前,其效力繼續存在(行政程序法第110條第3 項規定參照)。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成 要件事實之一部分時,則該先前之行政處分因其存續力而產 生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體,而非 以有效之先前行政處分為訴訟客體,提起行政訴訟時,則該 先前行政處分之實質合法性,原則上並非該受訴行政法院審 理之範圍。固然有存續力之前行政處分,其構成要件效力並 非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑;或者依當時 環境,無法期待處分相對人為行政救濟(例如依處分作成當 下時空觀察,前行政處分對當事人有利)等情況下,行政機 關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性 時,並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過 當前處分之當事人有合法救濟途徑,卻任意放棄依該救濟程 序為主張,該前行政處分之構成要件效力,即應受到尊重, 不得任意排除其適用(最高行政法院110年度上字第511號判 決可資參照),綜上,行政法院例外審查非原告起訴客體之 前行政處分之合法性乃以前行政處分「缺乏有效行政救濟途 徑」或「無法期待處分相對人為行政救濟(如前行政處分有 利受處分人者)」為前提,則原告就前處分業已合法提起救 濟程序,其訴訟權業經保障,行政法院不能例外審究前行政 處分認事用法之合法性。查本件原告已就前處分即系爭懲罰 令提起行政救濟,並經高雄高等行政法院判決駁回其訴確定 ,前處分之構成要件效力,應予尊重,本院不能例外審究前 處分認事用法之合法性。   ㈡、如事實概要欄所示事實,有原告上士基本資料(訴願可閱覽 卷第61至67、126至137、143至153頁,本院卷第57至68、16 6至173頁)、○○○旅111年8月2日簽(本院卷第157頁)、評 議會委員編組表(本院卷第159頁)、評議會會議資料(本 院卷第162至165頁)、評議會開會通知單(本院卷第200頁 )、○○○旅111年8月4日簽(本院卷第204至205頁)、評議會 會議紀錄(本院卷第210至228頁)、評議會簽到簿(本院卷 第229頁)、評議會投票統計單(本院卷第230至249頁)、 人評會會議紀錄(被告答辯可閱覽卷第5至40頁)、人評會 簽到簿(被告答辯可閱覽卷第41頁)、人評會投票單(被告 答辯可閱覽卷第42至46頁)、再審議人評會會議紀錄(被告 答辯可閱覽卷第47至64頁)、再審議人評會簽到簿(被告答 辯可閱覽卷第65頁)、再審議人評會投票單(被告答辯可閱 覽卷第66至70頁)、系爭懲罰令(被告答辯可閱覽卷第1至4 頁,訴願可閱覽卷第14至15、94至96、118至121頁,本院卷 第25至28、139至142、250至252頁)、原處分(被告答辯可 閱覽卷第79至83頁,訴願可閱覽卷第18至19、100至102、11 0至113頁,本院卷第33至36頁)、國防部112年1月11日112 年度決字第7號訴願決定(被告答辯可閱覽卷第85至94頁, 訴願可閱覽卷第162至171頁,本院卷第37至48、143至154頁 )等在卷可稽,此部分之事實,堪以認定。 ㈢、原處分尚無違誤:  ⒈原告上開與異性同仁在營區寢室飲酒之違失行為,經○○○旅以 系爭懲罰令核定大過2次懲罰,○○○旅據於111年8月5日召開 人評會,合於服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第 3點第1款有關辦理時機之規定。  ⒉由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席,另指定委員4人 (不含主席)組成人評會,其中女性委員2人,男性委員3人 (含主席),任一性別比例未少於三分之一,合於行為時考 評具體作法第6點第1款有關人評會之組成規定。召開人評會 時,經委員5人(含主席)出席聽取原告及原告服務單位主 管之說明、審酌原告服務單位主管提出之書面考評提報資料 後,逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務 賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事 項等進行討論,經與會評審委員認:原告與人相處融洽,在 連上適應良好;身為單位領導幹部,未主動協助排組同仁解 決問題,對自身工作尚能勝任,對自身以外業務不關心,對 於長官交付任務,需多次提醒方能完成,態度消極;於單位 拉黨結派,並非議單位士官督導長,其分化團結之行為已影 響部隊領導統御;雖表達對此案深感懊悔,然陳述事件經過 時,說詞反覆且避重就輕,無悔過之意;罔顧單位三令五申 不得於營區飲酒之宣導,將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒 等情(被告答辯可閱覽卷第32至33頁),經投票表決(主席 不參與投票),4人認為原告已不適服現役,認為不適服現 役者已達出席成員過半數同意,決議其不適服現役等情,有 上開人評會會議紀錄、人評會簽到簿、人評會投票單附卷可 證,符合行為時考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評 會出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。  ⒊原告申請再審議,由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席 ,另指定委員4人(不含主席)組再審議人評會,其中女性 委員2人,男性委員3人(含主席),任一性別比例未少於三 分之一,且委員組成超過二分之一與初審委員不同,合於考 評具體作法第7點第1款、第2款、行為時考評具體作法第6點 第1款有關再審議人評會之組成規定。召開再審議人評會時 ,經委員5人(含主席)出席聽取原告及原告服務單位即○○○ 旅○○○營第三連主管之說明、審酌原告服務單位主管提報原 告考評情形後,逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考 核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及 其他佐證事項等進行討論,經與會評審委員認:原告與單位 同仁相處和睦;身為單位領導幹部,未主動協助排組同仁解 決問題,對分內事務熟稔,僅對分内事務關心,對於長官交 付任務,需多次提醒方能完成,態度消極;於單位拉黨結派 ,並非議單位士官督導長,其分化團結之行為已影響部隊領 導統御;雖表達對此案深感懊悔,然陳述事件經過時,說詞 反覆且避重就輕,無悔過之意;罔顧單位三令五申不得於營 區飲酒之宣導,將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒等情(被 告答辯可閱覽卷第56至58頁),經投票表決(主席不參與投 票),4人認為維持初審決議,認為維持初審決議者已達出 席成員過半數同意,決議維持不適服現役等情,有上開再審 議人評會會議紀錄、再審議人評會簽到簿、再審議人評會投 票單在卷可佐,符合考評具體作法第7點第1款、行為時考評 具體作法第6點第1款及第2款有關再審議人評會出席、決議 比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。綜上,人評會委 員、再審議人評會委員聽取原告及原告服務單位主管之陳述 ,參酌考核資料,綜合考評原告考評前1年內個人平日生活 考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響 及其他佐證事項後,人評會以4比0之比例,過半數評鑑原告 不適服現役,再審議人評會以4比0之比例,過半數維持原告 不適服現役之初審決議,符合前揭服役條例、考評具體作法 之規定,被告以原處分核定原告不適服現役退伍,自111年8 月13日零時生效,尚無違誤。 ㈣、至原告主張人評會、再審議人評會、原處分,未審酌原告歷 年考績、服役19年之事實,逕以單一事件作成不適服現役決 定,基於不完全資訊判斷,違反比例原則;以引發負面媒播 效應與事物本質無關之考量,違反不當連結禁止原則;其無 屢次將酒精飲料攜入軍中,判斷有瑕疵云云。惟:  ⒈按憲法第20條規定,人民有依法律服兵役之義務,然並未授 予人民有服兵役之權利。由於軍人負有保衛國家安全對外作 戰任務,對軍令有絕對服從義務,其與國家間之關係與一般 人民不同,不能與文官等同視之,關於「軍隊人事管理與勤 務」此等國軍統帥權行使,攸關軍紀是否嚴明,軍令得否貫 徹,事涉國家安全,軍方基於專業考量,因應戰爭或承平時 期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素,於解釋人 事管理與勤務相關規定時,本得採取較嚴格之標準,留優汰 劣,樹立必要之軍紀權威,此種必要嚴格之標準,於憲法所 保障之基本權並無妨礙。因此,如前所述,軍方對於服役條 例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用 ,只須適用之際,並非基於錯誤之事實或與事件無關之考量 、或組織不合法、未遵守法定程序,或顯然違反平等原則及 一般公認之價值判斷標準者外,行政法院採取低密度審查標 準,高度尊重其判斷餘地,先予指明。  ⒉按適服現役之考評,乃由軍事組織運作順暢與軍隊人力資源 管理等客觀目的出發,審視受考人個人是否適合擔任軍職及 其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是服役條 例第15條第1項第5款及行為時考評具體作法第6點第1款等規 定,人評會是否作成不適服現役的考評決議,除受一次記大 過兩次之懲罰命令,還須就受考人之「考評前1年內個人平 日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事 實發生所生影響」、「其他佐證事項」等項目予以綜合考評 ;且依行為時考評具體作法第1點規定,藉主官(管)對部 屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考 核評鑑,以及考評具體作法第3點第1款、第2款規定辦理時 機為「懲罰命令發布後,即時考評辦理」、「結合年度考績 作業辦理」,可知此考評制度之訂定,旨在「即時考核」所 屬人員之表現,並「及時控制」人力,行為人之工作態度如 何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否 適合服役,均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響, 所為評價方能達到篩選目的。行為時考評具體作法第6點第1 款第1目已明訂係考評「前1年內」之個人表現,同款第2目 至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生 所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容,雖未如第1目 之規定明訂在「前1年內」,惟依服役條例第15條第1項第5 款規定有考核「不適服現役」者予以退伍,解釋上亦可得出 應著重於行為人「近期之表現」為主要考量,至服役期間過 往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不排除部隊得以 參酌,但自不能反客為主(最高行政法院110年度上字第685 號判決意旨參照)。  ⒊查○○○旅於111年8月5日召開人評會,由原告服務單位主管列 席說明、備詢,並就原告前1年平日生活考核情形、對任務 賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事 項等實施報告,略以:⑴原告於103年12月16日調職至該連擔 任補給士,個性海派,對於連上生活均適應良好,與人相處 和樂,和多數幹部關係密切,惟時常於營外相互邀約小酌, 恐有不良影響;⑵原告對分内工作及業務均能完成,惟對一 般補給以外業務進度漠不關心,身為單位資深幹部未能有效 領導並協助所屬官兵推展各項任務;⑶原告表示抱歉深感後 悔,願接受部隊給予之懲處;另肇生本案已嚴重影響單位產 生不良影響;⑷原告妻子表示已知悉案情及原告飲酒情況, 靜待人評會結果等;⑸綜上小結原告雖能完成分内業務,惟 領導統御仍須加強,且本次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要 求案件,以致媒播斲傷軍譽,故建議辦理汰除等語(被告答 辯可閱覽卷第22頁),原告服務單位主管備詢時供稱:原告 較為資深,有時候在事情上會拖延,提醒才會做;為單位後 勤助理士,主管單位後勤業務,對補給外業務漠不關心,例 如需要主官(管)協助管制才能彙整後勤綜合督導或主官裝 備檢查缺失完畢;原告表面上服從領導,私底下會用社群軟 體抒發其認為單位之問題等語(被告答辯可閱覽卷第22至24 頁),人評會並就原告考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生時所生影響、其他 佐證事項等詳予討論,有上開人評會會議紀錄在卷可佐,○○ ○旅於111年8月9日召開再審議人評會時,會議中亦由原告服 務單位主管列席說明、備詢,並就原告前1年平日生活考核 情形、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響 、其他佐證事項等實施報告,原告服務單位主管備詢時供稱 :原告後續到旅部託管,原服務單位原業務由代理人執行, 因原告常有不接電話情形,交接情形不佳,致單位原業務有 停擺情況;表面上雖然服從領導,但私底下會用社群網站發 表一些不滿的言論的動態等語(被告答辯可閱覽卷第52至53 頁),有上開再審議人評會會議紀錄在卷可稽,自人評會及 再審議人評會會議所參酌之資料及發言內容整體觀察,已就 原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度、受懲罰或事實發生時所生影響及其他佐證事項等原告近 期表現事項予以綜合審酌,且係針對原告是否適服現役為審 查,基礎事實並無錯誤,亦無與本案事項無關之考量,經充 分表達意見,方作成決議,是以,人評會所為不適服現役之 考評結果,再審議人評會維持初審決議之結果,並無違反一 般公認之價值判斷標準及比例原則之情事。原告指摘人評會 未斟酌歷年考績、服役19年之事實,其無工作消極、打黨分 化團結,逕以單一事件,基於不完全資訊判斷,原處分違反 比例原則云云,尚不可採。  ⒋人評會、再審議人評會原告服務單位主管報告時固提及「本 次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要求案件,以致媒播斲傷軍 譽」等語(被告答辯可閱覽卷第22、52頁),惟此係本件營 區寢室內飲酒事件經揭露之源由,且為各委員所知悉。況人 評會、再審議人評會與會評審委員討論原告是否適服現役時 ,委員之發言內容並未提及因負面媒播效應而認為原告不適 服現役,有該會議紀錄存卷可佐(被告答辯可閱覽卷第32至 33、56至58頁),是原告主張人評會、再審議人評會考量負 面媒播效應,違反不當連結禁止原則,判斷有瑕疵云云,尚 屬無稽。  ⒌原告於人評會陳稱:「……這三次飲酒事件過後隔天,我還是 能完成分內工作……」、「(……什麼誘因導致你想買酒進入營 內,並且在寢室飲酒)……是職心存僥倖。」等語(被告答辯 可閱覽卷第7、9頁)、於再審議人評會供稱:「(……你在單 位多次攜帶酒進入營區,且多次邀約同仁於營内飲酒,你身 為寢室最資深的幹部,但是都是你在帶頭違反相關營務營規 ,沒辦法在單位做好的表率,反而是帶頭做亂,你覺得單位 還有必要留你嗎?)職做錯事情部分願接受處分,但職這次 也是一時便宜行事才這樣做,職認為汰除應以四大面向考量 ,而不能僅考量此事就汰除。」等語(被告答辯可閱覽卷第 49至50頁),是人評會、再審議人評會與會委員據此認為原 告多次攜帶酒精性飲品入營並於寢室内飲酒,尚屬有據。原 告主張其無屢次將酒精飲料攜入軍中,人評會判斷認定事實 錯誤云云,尚非可取。  五、綜上所述,原告所訴各節,均無可採。被告對原告所為不適 服現役退伍處分,認事用法俱無違誤,訴願決定遞予維持, 亦無不合。原告訴請判決如聲明所示,為無理由,應予駁回 。 六、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料,經 本院詳加審究,核與本件判決結果不生影響,爰不一一論駁 ,併予敘明。 七、據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第98條 第1項前段,判決如主文。    中  華  民  國  113  年  12  月  12  日     審判長法 官 蘇嫊娟     法 官 魏式瑜     法 官 林季緯 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人  1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  12  日 書記官 王月伶

2024-12-12

TPBA-112-訴-260-20241212-2

臺北高等行政法院

退除給與

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第958號 113年11月21日辯論終結 原 告 王家偉 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明(司令) 訴訟代理人 謝承哲 謝文健(兼送達代收人) 陳鉅孟 上列當事人間退除給與事件,原告不服國防部中華民國112年6月 14日112年決字第159號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下 : 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、程序事項: 行政訴訟法第111條第1項、第2項規定:「(第1項)訴狀送 達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行 政法院認為適當者,不在此限。(第2項)被告於訴之變更 或追加無異議,而為本案之言詞辯論者,視為同意變更或追 加。」查原告起訴時,聲明係為「訴願決定及原處分均撤銷 。」嗣於本院審理期間,原告經本院行使闡明權後,追加其 訴之聲明第2項為「被告應依原告民國112年3月9日之申請, 作成核給原告退伍除役給與之行政處分。」(本院卷第119 頁)被告就原告訴之追加並不爭執,故上述原告訴之追加應 予准許,合先敘明。 二、事實概要: ㈠原告前係陸軍步兵第302旅(下稱302旅)第1營兵器連上士班 長。其於94年12月6日入伍為義務役士兵,96年3月28日退伍 ,98年8月12日志願再入營。109年2月29日凌晨4時30分許, 原告騎乘機車為警攔檢並實施酒測結果為呼氣酒精濃度為每 公升0.26毫克,302旅乃先後以原告涉有酒後駕車、電話驗 證具報不實、涉足易肇生危安場所等情,核定大過2次、記 過1次、記過2次之懲罰,旋以原告1年內累計記大過3次,再 經陸軍第十軍團指揮部(下稱十軍團)核定其撤職,自109 年3月17日零時生效,並停止任用5年。原告對上開懲罰、撤 職等處分並未提起行政爭訟。 ㈡原告於112年3月9日填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請 書(下稱退除給與申請書)及免予回役申請書,以其服役年 資10年6月20日,申請退除給與。經被告以112年3月17日國 陸人勤字11200457431號令(下稱原處分)核定其解除召集 ,自112年4月1日零時生效,並依規定不發退伍給與。原告 不服,提起訴願遭決定駁回後,向本院提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張: ㈠本件訴訟標的為原處分之合法性,故原處分法規依據之各要 件事實,均在司法審查範圍內。被告依陸海空軍懲罰法(下 稱懲罰法)第20條第2項規定作成前處分,係以原告1年內受 有3次懲罰令,累計記滿3大過為其要件事實,故適用3次懲 罰令之違失事實及其懲罰決定,構成原處分要件事實之一部 分,自屬本院司法審查範圍所及,亦即,基於審查原處分合 法性之必要範圍內,當然及於原處分構成要件事實一部分之 各次懲罰令。復按被告以原告受有第1次、第2次、第3次懲 罰令之前處分,累計3大過,再據以作成原處分:有前後階 段之連貫性,依司法實務之違法性承繼理論,前階段之前處 分係屬違法,則後階段之原處分亦承繼前處分之瑕庇,亦同 屬違法,亦即各懲罰令皆係原處分之前階段行為,倘未具合 法性,其瑕疵將構成原處分之違法事由。又據以累計記大過 3次之各次記過,本質上也是懲罰種類法律效果選擇的結果 ,既經評價為不同的違失行為,於此各次記過之裁量理由即 須各別觀察,所應考量的則是各該次的記過,是不是合義務 裁量。 ㈡本件原告並無上開3次懲罰令所指之違失行為:   ⒈302旅第1營以原告於109年2月28日晚間9時30分,電話回復 連長稱其當晚並無邀約,屬具報不實為由,核定記過1次 懲罰。然原告於上開時日,根本未曾接獲連長之來電,亦 未曾向連長表示「當晚並無友人邀約」等語,何來具報不 實之情?302旅第1營以此為由,對原告記過1次,顯係未 釐清事實,該處分與事實不符,顯有違誤。   ⒉302旅第1營復以原告於上開時日與友人至「Bar Easy Taic hung酒吧」飲酒聊天,係涉足易肇生危安場所,核定記過 2次懲罰。然原告當日前往之酒吧,應非屬「易肇生危安 之場所」之範圍。按軍風紀實施規定第31點第3款及第32 點第6款第1目條文文義及發布意旨觀之,所定「涉足易肇 生危安之場所」,應係指備有舞伴、服務生陪侍或有男、 女陪侍之場所,始足當之。原告於該日前往之「Bar Eas y Taichung酒吧」,係環境單純之聊天飲酒空間,並無提 供舞伴、男、女陪侍等服務,並非複雜之環境,應非屬有 女色、可能涉及毒品等酒店或夜店等龍蛇雜處,易肇生危 安之場所。又被告研議原告之懲罰種類及程度時,應按懲 罰法第30條第2項規定審酌懲罰法第8條所列各款之客觀因 素後,予以適度之懲罰,本件被告以原告於上開時日,與 一名同性友人涉足易肇生危安場所為由,即對原告核定記 過2次,實屬過重。蓋本件原告於該日僅單純與一名同性 友人至該處飲酒聊天,並非如至聲色場所開派對等情,且 原告全程未與不熟識之陌生人交際,亦無於該場所肇生任 何危安事件,僅單純與熟識友人小酌聊天,要無任何有損 軍紀、軍榮譽、官箴等行為。本件上開處所環境單純,並 無男、女陪侍等,是否屬「易肇生危安場所」已有疑慮, 又如與一名同性友人單純至酒吧小酌聊天即屬違紀,不僅 已經過度限制國軍官兵休閒、飲食等需求,而非屬維護軍 紀與軍譽所必要,且亦與一般社會通念不合。復參相類似 案件,該案之原告為軍事情報機關之人員,且涉足有女陪 侍之酒店,事後尚且攜酒入營,才僅受記過一次;反觀本 案原告,並非情報機關人員,涉足之場所亦無女性侍陪, 且亦未攜酒入營,竟遭記過2次,基於平等原則、比例原 則,本件該懲罰令以原告「涉足易肇生危安場所」之事由 ,對原告記過2次之懲罰,實屬過重。   ⒊302旅第1營因原告於上開時日酒駕,逕予原告記大過2次之 懲罰,未審酌個案之違反義務程度、所生危險或危害等情 ,有違比例原則及裁量怠惰:原告於上開時日雖有飲酒後 駕車,惟原告之呼氣酒精濃度每公升僅0.26毫克,且並未 肇事,然該懲罰令並未依本案個案之情形,審酌本件原告 違反義務之程度、行為所生之危險或損害等,亦顯未充分 斟酌原告酒醉駕車違反軍紀及影響軍譽之情節是否重大等 相關事項,依立法目的為合理之判斷。該懲罰令僅依酒精 濃度達每公升0.26毫克,即處罰原告大過2次,有違比例 原則。且該懲罰令就原告系爭懲處,僅依原告之酒測數值 ,即逕予記2大過懲罰,而未就其他因素酌量,亦屬裁量 怠惰。   ⒋綜上,上開3次懲罰令之事實認定或法律適用均有瑕疵,原 處分以上開3次懲罰令作為原處分之基礎,而上開3次懲罰 令為原處分之前處分,兩者具前後階段之連貫性,依司法 實務之違法性承繼理論,前階段之前處分係屬違法,則後 階段之原處分亦承繼前處分之瑕疵,亦同屬違法,亦即, 上開各懲罰令皆係原處分之前階段行為,倘未具合法性, 其瑕疵將構成原處分之違法事由,故本件之原處分應屬違 法。  ㈢縱認本件原告確有上開違失行為,然本件原告之違反情節尚 非嚴重,原告雖有於該日與一名同姓友人至酒吧小酌,惟原 告當日並未過量飲酒,亦未酒後失態,更無因飲酒肇事引發 事端,且無任何有損軍紀、軍譽、官箴等行為,被告竟因此 分別核予原告記過1次、記過2次、記大過2次之懲罰,致原 告因而累計3大過,而遭撤職,且還不得請領退伍金,原告 僅因一個晚上之一次飲酒行為,即遭3次懲罰,不僅被剝奪 工作,且本可領得之退伍金保障亦遭剝奪,瞬間歸零,故上 開3次違失懲罰令及原處分,對於原告受憲法保障之工作權 及財產權嚴重侵害,顯屬過苛,有違比例原則。  ㈣被告訴訟代理人業已於開庭時自承,「應是被告機關人員對 陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例)規定內容之誤 認,因而對原告作出錯誤之指示」,可證原告所述為真。本 件原告於109年3月接獲遭撤職、停役處分時,因深信被告機 關人員之指示,只要被告受管制3年,縱經撤職無法回役, 仍可照常領取退伍給與及榮民證,直至3年後,原告聽從指 示申請退伍除役給與遭駁回,原告始驚覺受騙,唯已為時已 晚。被告未予基層人員正確之法律概念,致其等因而給予原 告錯誤之教示救濟,不僅侵害原告受憲法保障之訴訟權,更 嚴重侵害原告之工作權及財產權等語,並聲明求為判決:① 原處分及訴願決定均撤銷。②被告應依原告112年3月9日之申 請,作成核給原告退伍除役給與之行政處分。③訴訟費用由 被告負擔。 四、被告則以:  ㈠原告109年間酒駕等3次違失行為懲罰、撤職及停役處分,分 於109年3月6日、3月10日及3月17日送達原告知悉,原告未 於行政處分送達30日內之法定不變期間提起行政救濟,該等 處分已告確定,不得再行爭執,故原告稱於109年間酒駕等3 次違失行為懲罰令,屬本案司法審查範圍,於法不合。再者 ,302旅係於完成調查後,就原告身為資深上士領導幹部, 肇生酒後駕車及涉足易肇生危安場所等2個違失行為,均依 規定召開懲罰評議會,由與會委員按懲罰法第8條第1項各款 事項充分討論後,分別核予記大過兩次及記過兩次懲罰,另 就原告經連長電話訪查回報不實之違失行為核予記過乙次懲 罰,故原告訴稱302旅僅就單一飲酒行為,對原告於1年內核 予累計記大過3次懲罰,認被告所核定之懲罰顯屬過重,有 違比例原則及有裁量怠惰之主張,容屬無稽。  ㈡原告上開109年間3次違失行為,分別受記大過兩次、記過乙 次、記過兩次之懲罰,因1年內累計記大過3次之懲罰,經被 告核定其撤職停役,自109年3月17日零時生效,並停止任用 5年,依服役條例第24條第1項第2款規定,不發退除給與。 是被告以原處分核定原告解除召集,自112年4月1日零時生 效,不發退除給與,於法並無不合等語,資為抗辯。並聲明 求為判決:①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。 五、本件原告前因涉酒駕遭懲罰,累計記大過3次而撤職,嗣於1 12年3月9日申請免予回役並請求支領退除給與,經被告以原 處分核定解除召集、依規定不發退伍給與,原告不服,訴願 遭駁回後提起本件行政訴訟等情,有退除給與申請書(訴願 卷一第39頁,頁碼以右上角為準,下同)、302旅步兵第一 營109年3月10日陸十虎一字第0000000000號令(下稱記過1 次令,訴願卷一第29頁至第31頁)、302旅109年3月17日陸 十虎人字第0000000000號令(下稱記過2次令,訴願卷一第2 4頁至第26頁)、302旅109年3月6日陸十虎人字第000000000 0號令(下稱大過2次令,並與前述記過1次令、記過2次令合 稱懲罰令,訴願卷一第34頁至第36頁)、陸軍第十軍團指揮 部109年3月17日陸十軍人字第0000000000號令(下稱撤職令 ,訴願卷一第20頁至第22頁)、臺中市後備指揮部112年3月 13日後臺中管字第0000000000號呈(訴願卷一第40頁)、原 處分(本院卷第81頁至第87頁)、訴願決定(本院卷第25頁 至第33頁)等附卷可稽,兩造就此部分事實且無爭執,應可 採為裁判基礎。原告爭執109年間因酒駕所遭懲罰之合法性 ,主張當時係因誤信撤職後3年即可申請退伍並請領退除給 與,始未對前揭懲罰提起行政爭訟,其因原處分否准支領退 除給與權利,本院應得於本件審查前階段處分即上述懲罰令 之合法性,並訴請撤銷訴願決定、原處分,且判命被告作成 核給退伍給與之行政處分。被告則主張懲罰令、撤職令因原 告未提起行政爭訟,均已確定而不得於本件再行爭執,而原 告因1年內累計3大過遭撤職,依服役條例第24條第1項第2款 規定,不發退除給與,故原處分並無違誤等情置辯。故本件 應審究者,乃為原告於109年間因被記3次懲罰而遭撤職,再 致原處分否准核發退除給與,本院審查原處分之合法性時, 得否併為審查懲罰令、撤職令之合法性?原告訴請撤銷原處 分,及判命被告應作成核給退伍給與之行政處分,是否適法 有據? 六、本院之判斷:  ㈠原告於109年間所受懲罰令、撤職令均已確定,並對原處分發 生構成要件效力:   ⒈按行政處分除自始無效外,在未經撤銷、廢止或未因其他 事由而失其效力前,其效力繼續存在(行政程序法第110 條第3項規定參照)。有效之先前行政處分成為後行政處 分之構成要件事實之一部分時,則該先前之行政處分因其 存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴 訟客體,而非以有效之先前行政處分為訴訟客體,提起行 政訴訟時,則該先前行政處分之實質合法性,原則上並非 該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分 ,其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政 救濟途徑;或者依當時環境,無法期待處分相對人為行政 救濟(例如依處分作成當下時空觀察,前行政處分對當事 人有利)等情況下,行政機關或法院事後審查以前行政處 分為基礎之後行政處分合法性時,並非不能例外審究前行 政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法 救濟途徑,卻任意放棄依該救濟程序為主張,該前行政處 分之構成要件效力,即應受到尊重,不得任意排除其適用 。(最高行政法院109年度上字第875號、110年度上字第5 11號判決參照)。   ⒉原告前於109年間,因酒駕及相關連之具報不實、涉足易生 危害場所等情,遭其所屬之302旅步兵第1營、302旅分別 核予記過1次、記過2次、記大過2次等懲罰,再因累計達3 大過而為陸軍第10軍團核定撤職等情,已如前述,原告於 前述懲罰令、撤職令作成時,並未於法定期間內提起行政 爭訟,迄經3年後始於本件而為爭執,依據前開最高行政 法院見解,自應審究原告在前處分即懲罰令、撤職令之時 空環境下,是否欠缺有效行政救濟途徑,或無法期待其為 行政救濟,以判斷本院得否例外對前處分進行審查。    ⑴查上述記過1次令、記過2次令、大過2次令及撤職令,均 經合法送達原告,有送達證書卷內可稽(訴願卷一第23 頁、第27頁、第28頁、第32頁、第33頁、第37頁、第38 頁),各該懲罰令、撤職令之函文內容,且明確記載如 何救濟之教示,堪認原告收受上開懲罰令、撤職令時, 能夠知悉救濟途徑;再對照原告自陳係因有長官告稱撤 職後管制3年即可辦退伍領取退伍金,始未提起行政爭 訟等語(參本院卷第116頁、第162頁),更可見原告所 以未提行政爭訟,係出於自身任意之決定,原告並非因 欠缺有效救濟途徑始未爭訟。    ⑵原告所稱依長官意見而未救濟之事,被告則回應主張: 「(原告)應該是誤認系爭服役條例第15條第1項第8款 規定之內容而自行的解釋,依該條款之規定,若只是單 純的停役,在停役滿3年後可以退伍,領取退除給與, 如果不是遭撤職停役,就可以領到這些待遇,但於本件 原告是經過撤職、停役處分的,就不能適用上開規定而 領取退除給與了。」等語(本院卷第117頁、第118頁) 。參諸服役條例第15條第1項第8款規定「常備軍官、常 備士官,有下列情形之一者,予以退伍:……依前條第1 項第3款至第5款、第6依法停止任用、第7款及第8款規 定,停役滿3年未回役。」,以及原告確係於撤職停役 滿3年後,申請免予回役並請求支給退伍給與,堪信原 告確係基於對前述規定之主觀誤解而因應遭懲罰、撤職 境況。本院衡諸撤職、停役乃使現役軍人喪失身分之行 政處分,其對受處分人權益有重大影響,自不待言,縱 原告確實從軍中同僚處獲得上述法令認知,惟其未另向 權責機關如人事單位、或具法律專業知識者徵詢、求證 ,即逕拋棄救濟權利之行使,非無輕忽之慮,本院認為 依前處分作成時環境,尚未達無法期待原告尋求行政救 濟程度,基於前揭說明,應尊重前處分即懲罰令、撤職 令之構成要件效力,不得排除其適用。  ㈡原處分於法並無違誤:      ⒈服役條例第14條第1項第6款規定:「常備軍官、常備士官 ,在現役期間,有下列情形之一者,予以停役:……六、依 法停止任用或不得再任用。……」第15條第1項第8款規定: 「常備軍官、常備士官,有下列情形之一者,予以退伍: ……八、依前條第1項第3款至第5款、第6款依法停止任用、 第7款及第8款規定,停役滿三年未回役。……」第17條「常 備軍官、常備士官預備役,應召再服現役人員,於再服現 役期滿或具有第14條第1項、第15條第1項各款情形之一者 ,予以解除召集。」第24條第1項第2款規定:「軍官、士 官在現役期間有下列情形之一者,除其他法律有特別規定 外,不發退除給與:……二、依陸海空軍懲罰法規定,受撤 職處分。但因過失或連帶處分而撤職者,不在此限。……」   ⒉本件原告於109年間因累計記3大過而經撤職、停役,迄112 年間原告申請免予回役,依據前揭服役條例第15條第1項 第8款之規定,原告應予以退伍,又因原告係96年間義務 役退伍後應召再服現役,故原處分依據服役條例17條規定 核定原告解除召集,於法並無不合。   ⒊末查,原告在現役期間因1年內累計3大過,經依懲罰法第2 0條規定撤職,則依服役條例第24條第1項第2款前段規定 ,不發退除給與,原處分核定原告解除召集後不發退伍給 與,亦無違誤。  七、綜上所述,原告於109年間因酒駕所受之懲罰令、撤職令, 均已逾行政救濟法定期間,查原告亦無得於事後再為爭執之 例外事由,前述懲罰令、撤職令之構成要件效力應予尊重, 則原告於102年解除召集後,既仍該當服役條例第24條第1項 第2款前段之規定,原處分核定不發退伍給與,於法尚無違 誤,訴願決定遞予維持,亦無不合。原告前述各項爭執,俱 非可採,其請求撤銷訴願決定及原處分,以及判決如訴之聲 明第二項所示,乃無理由,應予駁回。 八、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及陳述,經審酌 後認與判決結果不生影響,爰不予一一論述,附此敘明。 據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第1項 前段,判決如主文。   中  華  民  國  113  年  12  月  5   日    審判長法 官 蕭忠仁      法 官 許麗華       法 官 吳坤芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  5   日 書記官 何閣梅

2024-12-05

TPBA-112-訴-958-20241205-1

高雄高等行政法院

懲處

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第319號 113年11月19日辯論終結 原 告 ○○○ 訴訟代理人 陳佳鴻律師 陳宣至律師 被 告 陸軍台東地區指揮部 代 表 人 孫進德 訴訟代理人 鄭倩慧 陳樹鳳 陳俊廷 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鐘樹明 訴訟代理人 謝承哲 謝文健 黃智郁 上 一 人 複 代理 人 連家慶 上列當事人間懲處事件,原告不服國防部中華民國111年7月14日 111年決字第226號及111年12月15日111年決字第327號訴願決定 ,提起行政訴訟,本院判決如下︰ 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面:   行政訴訟法第15條之1規定:「關於公務員職務關係之訴訟 ,得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」所謂職務關係 之訴訟,包括公務員職務關係是否發生及因職務關係所生之 訴訟。又軍職人員為公務員之一種(參司法院釋字第455號 解釋),原告原係被告陸軍台東地區指揮部(下稱東指部) 及本部連一等士官長,其不服被告國防部陸軍司令部(下稱 陸令部)民國111年8月16日國陸人勤字第00000000000號令 核定其不適服現役之處分,循序提起本件行政訴訟,依前述 規定及說明,自屬公務員關於職務關係之訴訟,而原告之職 務所在地在臺東縣之東指部,本院就本件行政訴訟即有管轄 權,且訴願決定亦教示原告如有不服,得向本院提起行政訴 訟,陸令部主張本件行政訴訟應屬臺北高等行政法院管轄, 並不可採,先此敘明。 貳、實體方面 一、爭訟概要: (一)原告原係東指部及本部連一等士官長,其於106年1月12日因 營外飲酒後,返回營區門前,性騷擾女性同袍(下稱A女) ,經A女提出申訴,東指部性騷擾申訴處理委員會(下稱性 騷會)於106年3月31日決議性騷擾成立,東指部乃以106年4 月19日陸花璞震字第0000000000號令(下稱106年4月19日令 )對原告作成記過2次處分。嗣原告經臺灣臺東地方法院( 下稱臺東地院)107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判 決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪,判處有期 徒刑3月後,陸令部以107年8月17日國陸人勤字第000000000 0號令(下稱107年8月17日令)請東指部依刑事判決結果重 新召開人事懲處評議會(下稱評議會)審認原告違犯行為及 原懲度是否合宜。後經東指部以107年11月6日陸花璞震字第 0000000000號令(下稱107年11月6日令)核予原告大過1次 ,且其106年度考績評列丙上,並經東指部召開不適服現役 人事評審會(下稱人評會)及再審議人評會,均評鑑其為不 適服現役,遂於107年11月29日呈報陸令部。經陸令部認前 揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院(下稱花蓮高分 院)107年10月26日107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷 ,改處有期徒刑6月,乃以107年12月3日國陸人勤字第00000 00000號令(下稱107年12月3日令)通知東指部應撤銷107年 11月6日令及不適服現役之評鑑,重新核定懲罰種類、程度 及完成相關作業後另案呈報。東指部乃以107年12月4日陸花 璞震字第0000000000號令(下稱107年12月4日令)撤銷107 年11月6日令,並再召開評議會後,以107年12月7日陸花璞 震字第0000000000號令(下稱107年12月7日令)核予原告大 過2次;並因原告受1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及 108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現 役,呈經陸令部以108年1月15日國陸人勤字第0000000000號 令(下稱108年1月15日令)核定原告不適服現役解除召集, 自108年2月1日零時生效。 (二)原告不服陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部 107年12月7日令,提起訴願,經國防部108年9月18日108年 決字第206號訴願決定就陸令部108年1月15日令部分為訴願 駁回之決定,並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告仍不 服,提起行政訴訟,請求判決訴願決定及原處分(包含陸令 部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日 令)均撤銷。經本院110年3月30日108年度訴字第451號判決 以東指部107年12月7日令對原告為大過2次之懲罰,係基於 前述經法院刑事二審判決確定之性騷擾行為以及參酌刑事判 決所據各項量刑因素,自應依陸海空軍懲罰法(下稱懲罰法 )第15條第13款對原告懲罰,東指部107年12月7日令適用同 條第14款所定概括條款,適用法律即有錯誤,應予以撤銷, 陸令部108年1月15日令核定原告不適服現役解除召集的前提 要件既經撤銷,自應併予撤銷等由,而將訴願決定關於東指 部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令部分,及東指部 107年12月7日令及陸令部108年1月15日令均撤銷,責由東指 部及陸令部另為處分(關於原告聲明請求撤銷陸令部107年1 2月3日令及其訴願決定部分,經本院另以108年度訴字第451 號裁定駁回確定)。陸令部及東指部對本院108年度訴字第4 51號判決不服,提起上訴,經最高行政法院110年9月9日110 年度上字第430號裁定上訴駁回確定。 (三)嗣東指部於110年12月10日以陸花璞震字第0000000000號令 通告原告於收文之次日起3日內返部報到,原告於110年12月 15日返部報到後,東指部於110年12月22日重行召開評議會 ,以原告因106年1月12日酒後失序,經花蓮高分院判決其意 圖性騷擾,乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處 之行為,處有期徒刑6月,仍決議核予大過2次懲罰,並以11 0年12月30日陸花璞震字第0000000000號令(下稱110年12月 30日令)核定原告大過2次懲罰;原告不服,提起訴願,經 國防部111年3月21日111年決字第075號訴願決定將東指部11 0年12月30日令撤銷,責由東指部另為適法之處分。東指部 再於111年4月19日召開評議會,就原告前述性騷擾行為,依 懲罰法第15條第13款規定決議核予大過2次懲罰,並以111年 5月4日陸花樸震字第0000000000號令(下稱原處分1)核定 大過2次之懲罰。 (四)東指部以原處分1對原告核定大過2次懲罰後,旋於111年5月 20日召開人評會,決議原告不適服現役,原告申請再審議, 東指部再於同年7月8日召開再審議人評會,仍決議原告不適 服現役後,以111年7月20日陸花璞震字第0000000000號令通 知原告再審議人評會之考評結果,並呈經陸令部111年8月16 日國陸人勤字第00000000000號令(下稱原處分2)以原告因 1次受大過2次懲罰,依陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服 役條例)第15條第1項第5款規定,核定其「不適服現役」解 召除役,自111年9月1日零時生效。 (五)原告對原處分1及原處分2均表不服,提起訴願,分別經國防 部以111年7月14日111年決字第226號訴願決定(下稱訴願決 定1)及111年12月15日111年決字第327號訴願決定(下稱訴 願決定2)駁回。原告仍不服,於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)關於大過2次部分: 1、東指部性騷會於106年3月31日開會審議並作成原告行為屬「 性騷擾」成立之決議,該決議內容更進一步認定原告性騷擾 行為程度核屬「中度」,建議應予原告「記過2次」,東指 部並以106年4月19日令作成核予原告「記過2次」之懲罰。 性騷會所為之決議較評議會周延,本件應依性騷之結論及懲 罰建議為懲罰,以避免裁量權濫用,並符合行政自我拘束原 則。東指部在106年4月19日令無違法亦無程序瑕疵之情況下 ,再於107年8月24日核予大過1次懲罰,嗣再以原處分1核定 大過2次之懲罰,顯然違反一事不再理及信賴保護原則原則 ,是本件應回歸性騷會決議性騷擾成立、中度、記過2次之 懲罰,以避免裁量權濫用,並符合行政自我拘束原則。 2、花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決改判之理由, 僅係針對量刑部分予以加重,東指部以原處分1核予原告大 過2次之懲罰,顯有違誤: (1)細譯前述刑事判決對原告之論罪科刑加重,係因A女之病情 加重,尚非認定原審判決之事實認定與論罪科刑有誤。東指 部卻依陸令部之指示,就同一事件復又再度召開評議會,僅 以刑事第二審法院認定原告並無悔意而判刑加重為由,通過 決議核予原告大過2次處分,難謂無誤。且東指部於事發後 ,並未依國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定(下稱 國軍性騷擾處理規定)第14條,將原告調離與被害人A女不 同營區,是原告仍時常可與A女見面,導致A女身心狀況始終 難以痊癒,並造成原告於刑事責任上加重。惟是否職務調動 或以他法將原告與A女隔離,尚非原告之權責,東指部僅憑 前述刑事判決之刑責加重,率爾核予原告大過2次懲罰處分 ,卻未見東指部檢討與有過失之疏責人員,顯違有利與不利 一併注意義務。 (2)況且,依東指部111年4月19日評議會會議記錄及108年1月25 日民事和解筆錄可知,原告已提出與A女已和解並賠償,懲 處會成員亦表示知悉,然於該會討論時,未見此有利於原告 之情形有何評價,僅一再以刑責加重率爾加重原告之懲處, 顯有違反懲罰法第8條規定及有利與不利一併注意義務。 (二)關於不適服現役部分: 1、依臺北高等行政法院106年度訴字第1469號、112年訴字第13 2號判決及最高行政法院108年度裁字第1096號裁定、110年 上字第32號判決等相關裁判意旨,本件自應審酌原告於111 年7月8日再審議人評會前之相關應受考評事項,並由單位主 官提出書面並列席說明。惟原告之直屬長官吳修文少校僅考 評原告110年12月15日至111年6月16日之應受考評事項,尚 缺對原告111年6月17日至111年7月8日之書面考評報告,本 件考評當然有瑕疵。 2、依陸令部於110年3月22日所令頒「不適服人評會錯誤行為態 樣」,現任或原任主官管應列席人評會說明,然被告於原告 再審議人評會時,原主官管吳修文少校、杜明華上校應列席 但並未出席,是本件考核程序當然有瑕疵。 3、又原告於107年11月1日至陸軍花東防衛指揮部(下稱花防部 )支援,雖無調職之情事,然原告至花防部支援期間,相關 具體之生活考評、任務指揮監督之權限,均為花防部直接管 轄,原告形式上雖未調職,但實際上已至他單位任職,自應 由實際任職單位主官提出考評意見。縱認原告並未調職,然 對於原告至花防部支援期間之工作表現,被告於歷次人評會 或懲處時,均未提及,亦無任何佐證該段期間之工作表現狀 況,自屬考評事實未臻調查完備,亦屬瑕疵。 4、依最高行政法院110年度上字第32號判決意旨,召開人評會 ,如未由原服務單位正、副主官(管)依強化國軍志願役軍 官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)第6點第1 款各目考評事項,提供書面考核資料,並列席說明、備詢, 即屬於程序有違;又考評具體作法第6點第1款第1目所稱之 「考評前1年內個人平日生活考核」,應指召開人評會考核 前0年○○○日生活考核。是以,本件對原告平日生活之考評, 其期間應僅限於110年7月8日至111年7月8日間,然被告對原 告平日生活考評期間,卻為107年6月1日至111年6月16日, 顯已逾考評期間。 5、被告雖稱對任務賦予等應考評事項並無限制期間,亦須綜合 考評受考評人是否適服現役,然有關平日生活考核部分,具 體考評作法第6點已規定考評期間為1年。退步言,被告雖稱 考評期間之1年應為「實際工作之1年」,然原告自110年12 月15日返部至111年7月8日間,已將近7個月,被告卻將原告 107年6月1日後之平日生活列入考評,亦違反考評具體作法 第6點規定。 (三)關於陸令部應賠償原告新臺幣(下同)4,074,878元部分: 1、依「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」第 3點第2目規定,有關各軍種司令部及所屬機關(構)、部隊 及學校之國家賠償事件,由該軍種司令部作為賠償義務機關 ,本件原告所屬單位為東指部,為陸令部所屬部隊單位,自 應由陸令部作為被告。又陸令部為公務機關,對於原告核定 不適服現役解除召集處分自屬執行職務行使公權力,卻因故 意或過失作成違法解除召集之行政處分,已不法侵害原告之 權利,構成國家賠償法第2條第2項規定,被告陸令部自應負 損害賠償責任。其中3,074,878元,屬於原告遭108年1月15 日令違法解職後至112年12月31日,原應領取而無法領取之 金錢給付(扣除被告已給付之金錢);另1,000,000元則為 原告遭被告違法解職、因行政訴訟撤銷違法處分後復職、後 又經被告違法處分、解職之過程下所遭受之精神上痛苦,即 原告因被告具故意或至少重大過失而頻繁實施瑕疵之行政處 分或程序,致原告長久以來承受遭調查、處分、救濟或訴訟 程序之精神上慰撫金。 2、東指部固辯稱原告因受陸令部核定退伍,現已回任現職,依 依軍人待遇條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項規定及 最高行政法院100年度判字第180號判決意旨,其停職期間, 依軍人待遇條例得發給本俸之半數,惟其停職期間,因未具 備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件 ,且上開加給亦無訂定其他續支或保留之個別規定,被告自 無從發給加給等語。惟: (1)原告係遭被告作成核定不適服現役解除召集之違法處分,亦 即原告經被告核定解召處分後,即不具軍人身分,而待司法 機關撤銷違法處分後,原告始回復軍人身分。此過程與所謂 「停職」並不相同,故被告以軍人待遇條例第11條第1項、 第2項規定主張「其停職期間,依軍人待遇條例得發給本俸 之半數」等語,有所違誤。 (2)被告所引最高行政法院100年度判字第180號判決之基礎事實 ,係該案請求補發續服現役獎金之人(請求人)原任職空軍 飛行部隊,後隨部隊移編海軍,故無法繼續請領空勤加給( 即續服現役獎助金),請求人遂提起訴訟,請求國防部給付 續服現役獎助金,此與原告所遭違法解召處分之基礎事實不 同。 (3)又原告於遭違法解召而退伍期間,固「未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件」,惟形成上述 事實之緣由,乃係被告之違法解召處分所致,此係不可歸責 於原告之事由,實不得將遭違法解召後之不利益均歸於原告 。況且,依國家賠償法準用民法之規定,負損害賠償責任者 ,應回復他方損害發生前之原狀;並應以填補債權人所受損 害及所失利益為限,而依通常情形,或依已定之計劃,可得 預期之利益,視為所失利益。原告如無經被告違法解召,而 繼續正常服役情況下,原即得依法請領如原告提出之附表2- 2俸給及其他給付。故被告自應賠償原告此部分原即可得預 期之利益。 (四)聲明: 1、訴願決定1及原處分1均撤銷。 2、訴願決定2及原處分2均撤銷。 3、陸令部應給付原告4,082,758元,及自起訴狀繕本送達之翌 日(112年2月14日)起至清償日止,按年利率百分之5計算 之利息。 三、被告東指部答辯及聲明︰ (一)關於大過2次部分: 1、依國軍性騷擾處理規定第27點前段規定,軍官、士官、士兵 經決議性騷擾成立者,其懲罰由性騷會向單位提出懲罰建議 ;又「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」備註欄第3點 規定,利用職權或機會為性騷擾者,應加重懲罰(處);第 5點規定,本表僅供性騷會懲罰建議參考,相關懲度建議應 視個案實況敘明理由,酌予加重或減輕懲罰。是懲罰之權責 係專屬於各級指揮官或主官,縱本件前經性騷會作出懲罰建 議,仍應回歸懲罰法所定程序辦理,尚非僅得依性騷會建議 而為懲罰。 2、又東指部就原告之性騷擾行為,以106年4月19日令核定原告 記過2次懲罰後,經陸令部以107年8月17日令以事後原告經 法院判處有期徒刑3月,請依刑事判決結果,重新召開評議 會審認其性騷擾行為及原懲度是否合宜;東指部以107年8月 24日陸花璞震字第0000000000號令註銷107年4月19日令,並 以同日陸花璞震字第0000000000號令核定其大過1次懲罰; 復經花防部107年8月29日陸花防人字第0000000000號令糾正 ,同一違失行為應於召開評議會前先行註銷後,再行召開會 議,與程序不符;東指部再以107年9月10日陸花璞震字第00 00000000號令註銷107年8月24日陸花璞震字第0000000000號 令,並以107年9月13日陸花璞震字第0000000000號令核定大 過1次懲罰;嗣因懲罰事由欄之法院判決時間誤植及備考欄 引用條文不完整,又以107年11月6日陸花璞震字第00000000 00號令核定原告大過1次懲罰。是前述106年4月19日令、107 年8月24日令及107年9月13日令,均因屬違法或瑕疵之行政 處分,經上級機關陸令部及花防部基於行政監督分別指正, 再由東指部依職權自行撤銷或更正,符合行政程序法第117 條及第121條第1項規定。準此,106年4月19日令業經合法撤 銷而不存在,自無已生形式確定力之問題,原告訴稱其106 年1月12日之性騷擾行為,業經東指部依性騷會建議核予記 過2次懲罰,以106年4月19日令核定記過2次懲罰,已產生形 式確定力,東指部將原記過2次懲罰註銷,並以原處分1重行 核定大過2次懲罰,明顯違反一事不二罰原則等語,容有誤 解。 3、原告主張其性騷擾行為已經召開性騷會並提出懲罰程度建議 ,故不應再加重懲罰云云。惟原告之違失行為經A女提告後 ,由臺東地院於107年4月24日106年度軍原易字第4號判決認 原告之性騷擾行為業經證人到庭證述明確,惟原告仍矢口否 認其犯行,難認其有反省悔改之心,且其犯行惡劣,故雖有 與A女調解,然A女無意願而未進行,故判處有期徒刑3月。 上訴至花蓮高分院後,原告仍飾詞否認,經該院以107年度 軍原上易字第1號刑事判決撤銷原判決,改判原告意圖性騷 擾,乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處,處有 期徒刑6月。判決理由中載明原告明知國防部及所屬機關多 年來已辦理許多性騷擾防治專題講座或性別互動議題之研討 ,且制定國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定,不得 對同袍為性騷擾行為,原告卻不尊重A女對身體、隱私之自 主權,為逞一己慾望,而為本案犯行,使告訴人A女心理受 創,患有持續性憂鬱症及混合性困擾情續及干擾行為之適應 障礙症,至衛生福利部臺東醫院身心科就診,迄107年5月30 日仍持續定期返診中,足認原告之惡性非輕,原告雖稱有向 A女道歉、欲與A女和解等語,卻始終否犯行,於本院猶稱其 未提起上訴,並非承認起訴書所載犯罪事實,而係不想追究 枝枝節節問題,是原告所稱之道歉、尋求和解,均系虛有其 名,而非誠心真意,且原告於本院仍辯稱本案似係A女受其 責難故挾怨報復云云,更見原告毫無悔意,原審僅量處有期 徒刑3月,顯無法有效懲儆、教化,有違人民之法律感情, 難謂罪刑相當等語。是就該判決內容觀之,足見原告犯後於 司法機關偵查及審理機關中仍飾詞狡辯,且行為手段惡劣導 致A女拒絕與其調解,堅持進入審判程序,經臺東地院106年 度軍原易字第4號及花蓮高分院107年度軍原上易字第1號判 決認定原告性騷擾之行為,動機不良,手段惡劣,尤其原告 矢口否認犯行,無反省悔改之心,致案發後A女心理受創程 度甚為嚴重屬實,原告所訴已深切悔悟等情,均不足採。 (二)關於不適服現役部分: 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨,考評具體作法 第1點規定,藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑;考評具體作法第3 點規定,辦理時機為:個人違失行為時:就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後,即時考評辦理。年度考 評時:就全年平時考核評鑑,結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並 「及時控制」人力,行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役,均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響,所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現,同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容, 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」,惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍,解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量,至 服役期間過往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不排 除部隊得以參酌,但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何?於 考評具體作法未明文規定情形下,基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性,倘人評會於考核時,業已參酌個案具體 情節,就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量,而翔實綜合考評,從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役,除有出於與事物無關之考量 外,享有判斷餘地,行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量,遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會,受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年,據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後,皆託管於本部連,並未實際執 行參辦室任務;本部連連長潘少校表示:目前連上派給原告 的任務,就是俗稱公差頭的部分,幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等,考量周員肇案後影響,所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離, 他也會主動跟女性同仁保持距離等語,已於會中說明原告身 為資深士官,復職返回營區後,僅能執行基本勤務,且連上 女性同仁均與其保持距離,顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立,處有期徒刑6個月之事實,確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響,故人評會決 議原告不適服現役,並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」,其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內,且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者,亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度,故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節,尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為,東指部為區隔被 害人與原告工作環境,暫時將原告派至花防部實施支援任務 ,依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知,受考人考核需任職或借調 6個月以上,由任職單位實施考核,惟原告107年11月1日起 至花防部支援,隔年108年2月1日始解除召集,3個月間編制 皆為東指部所屬人員,未有調職之情事,依前揭規定,原告 之考核屬東指部權責,原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現,應由花防部考核,並無理由。 (三)關於原告請求賠償部分: 1、原告因遭陸令部108年1月15日令核定不適服現役解除召集, 自108年2月1日零時生效,縱其現已回任現職,依軍人待遇 條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項及最高行政法院10 0年度判字第180號判決意旨,其停職期間,依軍人待遇條例 得發給本俸之半數,惟其停職期間,因未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件,且上開加給亦 無訂定其他續支或保留之個別規定,被告自無從發給加給。 2、又參最高法院95年台上字第499號民事判決意旨,原告雖依 國家賠償法請求陸令部賠償,惟原告並未依國家賠償法施行 細則第24條、第25條規定之規定向賠償義務機關即陸令部進 行協議,故其訴訟要件尚有缺漏,故請依法裁定駁回此部分 之請求。 (四)聲明:原告之訴駁回。 四、被告陸令部答辯及聲明︰ (一)關於不適服現役部分: 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨,考評具體作法 第1點規定,藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑;考評具體作法第3 點規定,辦理時機為:個人違失行為時:就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後,即時考評辦理。年度考 評時:就全年平時考核評鑑,結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定,旨在「即時考核」所屬人員之表現,並 「及時控制」人力,行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役,均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響,所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現,同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容, 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」,惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍,解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量,至 服役期間過往之表現,充其量僅是輔助之參酌因素,雖不排 除部隊得以參酌,但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何?於 考評具體作法未明文規定情形下,基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性,倘人評會於考核時,業已參酌個案具體 情節,就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量,而翔實綜合考評,從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役,除有出於與事物無關之考量 外,享有判斷餘地,行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量,遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會,受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年,據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後,皆託管於本部連,並未實際執 行參辦室任務;本部連連長潘少校表示:目前連上派給原告 的任務,就是俗稱公差頭的部分,幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等,考量周員肇案後影響,所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離, 他也會主動跟女性同仁保持距離等語,已於會中說明原告身 為資深士官,復職返回營區後,僅能執行基本勤務,且連上 女性同仁均與其保持距離,顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立,處有期徒刑6個月之事實,確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響,故人評會決 議原告不適服現役,並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」,其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內,且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者,亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度,故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節,尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為,東指部為區隔被 害人與原告工作環境,暫時將原告派至花防部實施支援任務 ,依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知,受考人考核需任職或借調 6個月以上,由任職單位實施考核,惟原告107年11月1日起 至花防部支援,隔年108年2月1日始解除召集,3個月間編制 皆為東指部所屬人員,未有調職之情事,依前揭規定,原告 之考核屬東指部權責,原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現,應由花防部考核,並無理由。 (二)被告並無故意或過失不法侵害原告之權利,原告請求被告依 國家賠償法賠償其薪資損失,要無理由: 1、依懲罰法第15條第13款、服役條例第15條第1項第5款、服役 條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第4點第3款 等規定可知,現役軍人涉有性騷擾之違失行為者,軍事機關 自得依法予以懲罰。倘行為人一次受記大過2次以上懲罰, 單位應開啟評鑑程序以決議行為人適服現役與否,經人評會 考核不適服現役者,續由行為人所隸單位呈請司令部核定其 退伍。原告前因於106年1月12日因營外飲酒後返回營區門前 ,性騷擾女性同袍,經判決有期徒刑6月,經東指部召開評 議會後,以107年12月7日令核予原告大過2次;並因原告受 前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召 開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役,呈經陸令部 以108年1月15日令核定其不適服現役解除召集,自108年2月 1日零時生效。107年12月7日及108年1月15日令嗣後雖經本 院108年度訴字第451號判決撤銷確定,由原告執為請求國家 賠償依據,惟行政處分之當否,與承辦公務員是否構成職務 上之侵權行為,原屬兩事,行政處分縱令不當,經上級機關 或行政法院為相異認定而推翻,亦不能因此逕認為此處分或 執行此處分之公務員有故意或過失之不法行為,而應負國家 賠償責任。陸令部及東指部作成108年1月15日令及107年12 月7日令當時,係依據懲罰法、服役條例、考評具體作法等 相關規範辦理。又東指部依本院108年度訴字第451號判決意 旨,復於111年4月19日召開評議會,以原處分1核予原告大 過2次處罰,續依服役條例及考評具體作法規定,召開不適 服現役人評會及再審議人評會,以111年7月20日陸花璞震字 第00000000000號令通知原告「不適服現役」之評鑑結果, 並呈請陸令部核定退伍,嗣陸令部以原處分2核定原告不適 服現役解除召集。原告不服,提起訴願,經訴願駁回在案, 益證東指部及陸令部作成處分時均無顯然錯誤或其他不法行 為甚明,難謂被告等作成處分之時有何故意或過失不法侵害 原告之權利情事。 2、觀諸本院108年度訴字第451號判決判決撤銷107年12月7日令 及108年1月15日令之原因,僅係因107年12月7日令適用法律 錯誤,其肯認針對原告性騷擾行為應該施予何種程度之懲罰 及是否為不適服現役之考核,軍事機關有相當之判斷餘地及 裁量空間。準此,原告是否再次遭受懲罰與繼續服役與否, 端賴被告嗣後之處分如何而定。原告既不爭執前因性騷擾行 為遭刑事判決之事實,是東指部依判決意旨重行召開評議會 後,原告仍有可能因前開違失行為受有大過2次懲罰,並開 啟不適服現役評議程序而遭評鑑不適服現役。原告不能證明 東指部另為適法處分後,其必然不會遭大過2次懲罰而得以 繼續服役迄今;退步言之,縱得續服現役,原告於年度內又 是否必然符合領取本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金 、考績獎金及休假補助費要件,亦屬未定,則其主張因不利 處分受有108年1月至112年12月間之本俸、專業加給、志願 役加給、年終獎金、考績獎金及休假補助費等薪資損失,以 及精神慰撫金,扣除已受領金額相抵後之損害合計4,074,87 8元,尚難憑採。 3、國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任, 係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任,必先有特定之 公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人 民之自由或權利,該特定公務員之行為已構成職務上之侵權 行為時,國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政 處分之當否,與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為, 原屬兩事,行政處分縱令不當,其為此處分或執行此處分之 公務員未必構成職務上之侵權行為(參最高法院92年台上字 第556號判決)。國家依國家賠償法第2條第2項前段規定之 損害賠償責任,係公務員職務上侵權行為所負之間接責任, 其前提必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時,因故 意或過失不法侵害人民之自由或權利,該特定公務員之行為 已構成職務上之侵權行為時,國家始應對該受損害之人民負 賠償之責任。本件被告等作成處分當時,並無所謂故意或過 失不法侵害人民之權利之問題,已如前述,自不構成國家賠 償要件,原告復不能證明其因系爭處分受有損害,則其依國 家賠償法第2條第2項規定,請求被告應給付賠償損害,實屬 無據。 (三)聲明:原告之訴駁回。 五、爭點: (一)東指部以原處分1對原告為大過2次懲罰,有無違誤? (二)陸令部以原處分2核定原告「不適服現役」,有無違誤? (三)原告對陸令部請求給付4,074,878元(含本俸、專業加給、 志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費共計3,074, 878元及精神慰撫金1,000,000元),有無理由? 六、本院之判斷: (一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實,已經兩造分別陳述在卷 ,並有東指部性騷會106年3月31日申訴審議決議書(本院卷 一第41-43頁)、106年4月19日令(本院卷一第49- 51頁) 、臺東地院107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判決( 本院卷二第475-487頁)、陸令部107年8月17日令(東指部1 09年5月25日卷第62頁)、花蓮高分院107年10月26日107年 度軍原上易字第1號刑事判決(本院卷一第123-139頁)、本 院110年3月30日108年度訴字第451號判決(本院卷一第241- 272頁)、最高行政法院110年9月9日110年度上字第430號裁 定(本院卷一第273-279頁)、東指部110年12月10日陸花璞 震字第0000000000號令(本院卷三第175頁)、原告兵籍表 (本院卷三第186頁)、東指部110年12月30日令(本院卷一 第283-285頁)、國防部111年3月21日111年決字第075號訴 願決定(本院卷一第295-302頁)、東指部111年4月19日評 議會會議紀錄及投票單(本院卷二第163-205頁)、原處分1 (本院卷一第347-349頁)、訴願決定1(卷一第365-376頁 )、111年5月20日人評會會議紀錄及表決單(本院卷二第28 9-305頁)、原告111年6月20日再審議申請書(本院卷二第3 11-318頁)、11年7月8日人評會再審議會議紀錄及表決單( 本院卷二第365-385頁)、111年7月20日陸花璞震字第00000 00000號令(本院卷二第386頁)、原處分2(本院卷二第81- 84頁)、訴願決定2(本院卷二第87-95頁)可查。 (二)東指部以原處分1核定原告大過2次,並無違誤: 1、應適用之法令: (1)性騷擾防治法第2條第1項:「本法所稱性騷擾,係指性侵害 犯罪以外,對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為 ,且有下列情形之一者:一、以明示或暗示之方式,或以歧 視、侮辱之言行,或以他法,而有損害他人人格尊嚴,或造 成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境,或不當影響其工 作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。二 、以該他人順服或拒絕該行為,作為自己或他人獲得、喪失 或減損其學習、工作、訓練、服務、計畫、活動有關權益之 條件。」 (2)性騷擾防治法第15條第4項:「政府機關(構)、部隊、學 校及警察機關為第一項調查及審議會為第二項調查,應作成 調查報告及處理建議,移送直轄市、縣(市)主管機關辦理 。」 (3)性騷擾防治法第25條第1項:「意圖性騷擾,乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元 以下罰金……。」 (4)懲罰法第8條第1項:「辦理懲罰案件,應視違失行為情節之 輕重,並審酌下列事項:一、行為之動機、目的。二、行為 時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。 五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事 紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人 違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後 之態度。」 (5)懲罰法第13條第4款:「士官懲罰之種類如下:……四、記過 。」 (6)懲罰法第15條第13款:「現役軍人有下列違失行為之一者, 應受懲罰:……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌,經調查 屬實者。」 (7)懲罰法第20條第1項:「記過,分記過與記大過。」 (8)懲罰法第30條:「(第4項)調查結果認為有施以撤職、降 階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時,應由主官編 階為上校以上之機關(構)、部隊或學校召開評議會決議之 。……(第5項)前項評議會召開時,應給予行為人陳述及申 辯之機會;……。(第6項)前2項評議會,由權責長官指定適 當階級及專業人員五人至十一人組成,並指定一人為主席。 」 (9)懲罰法第31條:「(第1項)前條第六項評議會之專業人員 中,應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上 學校法律系所畢業者一人以上;其無適當人員時,應向上級 機關(構)、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評 議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責 機關(構)、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人 數不足成員總數三分之一者,不在此限。」 (10)懲罰法施行細則第7條:「(第1項)為審議懲罰案件召開之 評議會,由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲 罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規 定人員,五人至十一人組成之。(第2項)副主官為評議會 之主席。副主官出缺,或因受訓、差假等事不能召集或出席 時,由權責長官就成員中一人,指定為主席。(第3項)評 議會之決議,應有三分之二以上成員出席,出席成員過半數 同意行之;同數時,由主席裁決之。」 (11)國軍性騷擾處理規定第27點:「軍官、士官、士兵經決議性 騷擾成立者,其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法, 向單位提出懲罰建議。……。」附件「性騷擾懲罰建議參考表 」有關志願役違犯各類性騷擾態樣之懲罰建議,分別為輕度 :申誡1次至大過1次;中度:記過1次至大過1次;重度:大 過2次至大過2次並檢討不適服汰除。 2、查原告於106年1月12日晚間11時45分許,連隊聚餐飲酒完畢 後,與同單位之訴外人鄭濠祥、丁建文,一同返回東指部太 平營區,迨其步行至上開營區大門口時,見訴外人即同營區 同事A女正騎乘機車返回營區大門前等待衛哨兵交接後之安 全檢查而經過其身旁,竟乘訴外人A女不及抗拒,逕自跨步 坐上訴外人A女所騎乘機車之後座,趁機以生殖器自A女後方 間隔衣褲碰觸A女之臀部,經訴外人鄭濠祥、丁建文勸阻後 下車,A女隨即騎車向前移動至大門前電線桿旁,原告接續 於同日晚間11時46分許,乘A女不及抗拒,再跨步坐上A女所 騎乘機車之後座,趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸訴 外人A女之臀部,A女晃動車身要其下車時,原告除用手觸摸 A女腰部之外,並將雙手伸入A女外套口袋內,間隔衣物以手 觸摸A女大腿內側之身體隱私處部位,而為性騷擾之行為得 逞,嗣並從A女外套口袋內取出A女所有之髮髻,詢問訴A女 此係何物,經鄭濠祥、丁建文上前勸阻後方下車;其後經A 女提出申訴後,東指部性騷會決議「性騷擾成立」等情,為 原告所自承(見本院卷二第74頁),並有東指部性騷會106 年3月31日申訴審議決議書(本院卷一第41-43頁)附卷可稽 。而原告因前揭意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為觸摸A女臀 部及其他身體隱私處之行為,涉犯性騷擾防治法第25條第1 項規定,經臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決判處有 期徒刑3月;檢察官不服提起上訴,經花蓮高分院107年度軍 原上易字第1號刑事判決撤銷一審刑事判決,改判處有期徒 刑6月,得易科罰金確定在案,則有上述刑事判決附卷足憑 ,堪認原告確有違犯性騷擾行為態樣中之強制觸摸罪無訛。 3、次查,原告前述違犯性騷擾防治法第25條第1項之行為,東 指部於111年4月19日重行召開評議會,業經原告到場陳述及 申辯,並經與會評議委員審酌懲罰法第8條第1項各款事項討 論後認:原告身為士官領導幹部,與被害人A女具上下隸屬 關係,做出性騷擾情事,知法犯法,是最壞的榜樣,斲傷軍 紀,且參照花蓮高分院刑事判決理由,原告動機不良,手段 惡劣,且矢口否認犯行,毫無反省悔改之心,對所犯之事實 僅對影片光碟畫面陳述,餘均以時空背景過久,而忘記帶過 ,直至本次評議會回答問題均避重就輕,仍無悔改之心,且 被害人A女因而產生心理受創,罹患適應障礙症,並定期回 診中,就受害程度而言屬重度,建議加重處分,核予大過2 次懲罰,此有該評議會會議紀錄影本附卷(見本院卷二第19 3-194頁)可稽。上開評議會由6位委員(含副指揮官擔任主 席)組成,男性委員4位,女性委員2位,且有1位專業人員 法制官,任一性別比例未少於3分之1,且經原告到場陳述意 見及申辯,並經全體與會委員就原告性騷擾行為之手段、對 軍事紀律所生之影響、行為後之態度等面向討論後,全部同 意核予原告大過2次懲罰。經核上開評議會之組成、會議程 序及內容,均符合前述懲罰法相關規定,且符合原告所違犯 性騷擾行為態樣中,經立法評價為嚴重而應以刑事手段制裁 之性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪相符。準此,東指 部以原處分1核定予以原告大過2次懲罰,於法並無不合。 4、原告雖主張其106年1月12日之性騷擾違失行為,業經東指部 106年3月31日性騷會決議成立中度性騷擾,依性騷擾懲罰建 議參考表之規定,建議核予記過2次懲罰,且經東指部以106 年4月19日令核定記過2次懲罰,東指部在106年4月19日令無 違法亦無程序瑕疵之情況下,再以原處分1核定大過2次之懲 罰,顯然違反一事不再理及信賴保護原則,本件應回歸性騷 會決議性騷擾成立、中度、記過2次之懲罰,以避免裁量權 濫用,並符合行政自我拘束原則等語。惟參酌性騷擾防治法 第15條第4項:「政府機關(構)、部隊、學校及警察機關 為第一項調查及審議會為第二項調查,應作成調查報告及處 理建議,移送直轄市、縣(市)主管機關辦理。」國軍性騷 擾處理規定第27點:「軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立 者,其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法,向單位提 出懲罰建議。……。」之意旨,可知國軍對於部隊性騷擾案件 ,係交由部隊內部設立之性騷會調查處理;性騷會於調查完 成後,應提出調查報告及處理建議,由部隊自行依據相關法 令規定議處,對於軍中性騷擾事件,有權作成對外發生法律 規制效力之最終具體決定者,為部隊或經其移送之相關主管 機關,部隊或主管機關對性騷會調查結果正確性,享有行政 審查權限,於發現性騷會提出之調查報告或處理建議有瑕疵 時,自得另為適法處理。又「違法行政處分於法定救濟期間 經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級 機關,亦得為之。……。」「第117條之撤銷權,應自原處分 機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程 序法第117條前段及第121條第1項分別定有明文;可知就違 法行政處分,於法定救濟期間經過後,原處分機關或其上級 機關仍得依職權撤銷之,僅是此撤銷權之行使受有應自知有 撤銷原因時起2年內之限制。查原告106年1月12日之性騷擾 行為,經A女提出申訴,東指部性騷會於106年3月31日決議 性騷擾成立,東指部乃以106年4月19日令對原告作成記過2 次處分,嗣臺東地院於107年4月24日以106年度軍原易字第4 號刑事判決認定原告犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪 ,判處有期徒刑3月後,陸令部遂以107年8月17日函請東指 部依刑事判決結果重新召開評議會審認原告違犯行為及原懲 度是否合宜,東指部乃於107年8月22日召開人評會決議對原 告記大過1次後,以107年8月24日陸花璞震字第0000000000 號令註銷106年4月19日令,再以107年8月24日陸花璞震字第 0000000000號令依107年8月22日評議會核定給予原告記大過 1次;嗣經東指部之上級機關花防部糾正東指部上開懲處與 註銷同一天發布之程序瑕疵,東指部乃於107年9月10日以陸 花璞震字第0000000000號令註銷前開107年8月24日令記大過 1次懲罰,繼於107年9月11日再次召開人評會決議對原告記 大過1次後,於107年9月13日以陸花璞震字第0000000000號 令核定給予原告記大過1次;東指部復以107年11月6日令更 正前揭107年9月13日令,仍核予原告記大過1次;嗣陸令部 認前開臺東地院判決業經花蓮高分院於107年10月26日以107 年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷,改處有期徒刑6月,乃 以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適 服現役之評鑑,重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後 另案呈報;東指部遂以107年12月4日令撤銷前揭107年11月6 日令,並於107年12月6日召開人評會決議對原告記大過2次 後,另以107年12月7日令核予原告大過2次之懲罰等情,業 經本院108年訴字第451號判決認定在案。是東指部106年4月 19日令,已經東指部認為有違法瑕疵而以107年8月24日陸花 璞震字第0000000000號令自行撤銷,並無違反行政程序法第 117條及第121條第1項規定。準此,東指部106年4月19日令 業經合法撤銷而不存在,東指部嗣再以原處分1核定原告大 過2次之懲罰,自無違反一事不再理、信賴保護及行政自我 拘束原則之問題,原告上開所述,並不足採。 (三)陸令部以原處分2核定原告不適服現役,並無違誤: 1、應適用之法令: (1)服役條例第15條第1項第5款:「常備軍官、常備士官,有下 列情形之一者,予以退伍:……五、年度考績丙上以下或因個 人因素一次受記大過2次以上,經人事評審會考核不適服現 役。」 (2)服役條例施行細則第15條第1項第4款:「本條例第十五條所 定退伍之處理程序,由相關機關或單位依下列規定造具退伍 名冊,層報國防部或各司令部核定:……四、依第4款至第6款 ……規定退伍者,由所隸單位檢附相關資料辦理。」 (3)行為時考評具體作法第1點:「因應國軍亟需優質人力,藉 主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工 作態度等綜合考核評鑑(以下簡稱考評),經不適服現役人 事評審會(以下簡稱人評會)議決,留優汰劣,以淨化國軍 人員素質,提升戰力。」 (4)行為時考評具體作法第3點第1款:「辦理時機:(一)個人 違失行為時:就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命 令發布後,即時考評辦理。 (5)行為時考評具體作法第4點第3款:「具體作法:(三)軍官 、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定, 年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上,經 人評會考核不適服現役者,予以退伍。」 (6)行為時考評具體作法第5點第2款第4目:「考評權責:……( 二)各司令部:……4.士官、士兵,為上校以上編階主官(管 )。」 (7)行為時考評具體作法第6點:「考評程序:各單位檢討不適 服現役案件時,應於受懲罰或考績命令發布30日內,依考評 權責召開人評會,由權責長官指定所屬副主官(管)、相關 單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之;原則上任 一性別比例,不得少於3分之1。副主官(管)為人評會之主 席。但副主官(管)出缺,或因受訓、差假等事不能召集或 出席時,由權責長官就委員中單位主管1人,指定為主席。 人評會議之決議,應有3分之2以上委員出席,以記名投票方 式,就下列事項,進行公平、公正之考評,出席委員過半數 同意行之;可否同數時,由主席裁決之,簽請權責主官(管 )發布考評結果,並附記教示規定,送達受考人:1.考評前 1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受 懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人 評會時,應於1日前(不含例假日)以書面通知受評人陳述 意見,如受考人無意願到場得以書面陳述意見,及原服務單 位亦應由正、副主官(管)依前款各目考評事項,提供書面 考核資料,並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者 ,應依第五點之考評權責,檢附相關資料報請國防部或各司 令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」 (8)行為時考評具體作法第7點:「(一)受考人對考評結果不 服者,得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內, 以書面申請再審議,並以1次為限。惟放棄再審議者,應以 書面方式為之。(二)為期使再審議制度之公平、客觀性, 各考評權責單位召開再審議人評會時,考評權責主官(管) 指定再審議人評會主席及委員時,應適時調整委員編組,其 委員組成2分之1不得與初審委員相同,並應依原評審結果保 留不同意見委員相同比例人數,以確保官兵權益。……(四) 受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集 或轉服常備兵現役結果不服時,得於收受處分書之次日起30 日內,依法提起訴願。……」 2、由前述規定可知: (1)因應國軍亟需優質人力,留優汰劣,以淨化國軍人員素質, 提升戰力,對於有因個人因素1次受記大過2次以上情事之士 官,是否應命其退伍,應送經人評會議決,並應符合正當法 律程序之要求。 (2)士官有因個人因素1次受記大過2次之情事,其所屬各司令部 上校以上編階主官(管)有考評權責,應召開人評會考核該員 是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目 所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指,參酌 上開規定原文字以:「個人近0年○日生活考核」,102年9月 18日修正為現行文字,其修正說明:「修正本具體作法第6 點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間,以符明確性。」 以觀,應指召開人評會考核前0年○○○日生活考核。 (3)有考評權責之主官(管),依上開法令之規定,指定人評委員 召開人評會,並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評 結果,予以發布,並附記教示規定,送達受考人;復於受考 人不服考評結果,申請再審議時,指定再審議人評會主席及 委員,召開再審議人評會,並按照依法令召開之再審議人評 會所為之記名投票考評結果予以發布;上開經依法令召開人 評會所為之最終考評結果如為不適服現役者,考評權責主官 (管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之,如 人評會或再審議人評會之召開,悉依法而為,並無違反程序 規定時,考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已 議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會,如已 由原服務單位正、副主官(管)依考評具體作法第6點第1款 各目考評事項,提供書面考核資料,並列席說明、備詢,即 屬程序正當。再考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專 業人員」,應指職務階級不低於受考人即可。 (4)各司令部就士官以其有因個人因素次受記大過2次情形,作 成予以退伍之處分,其所經之程序已如前述,其中關於人評 會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果,乃至於權責 主官(管)依規定發布考評結果,造具退伍名冊,層報各司令 部等,均屬核定退伍處分之行政程序之一環,此觀之考評具 體作法第7點第4款規定,受考人對各司令部核定退伍結果不 服時,得於收受處分書之次日起30日內,依法提起訴願之規 定益明。 3、查原告因前述開性騷擾行為,經東指部以原處分1核定大過2 次懲罰,並據於111年5月20日及同年7月8日召開人評會及再 審議人評會,業經原告均以書面陳述意見(見本院卷二第34 3-350頁、第347-358頁),且經與會人評會委員少校人事官 謝易宸、少校情報官何俊英、中尉財務官吳孟聰、中尉運輸 官黃靖雅、中尉法制官鄭倩慧,及與會再審議人評會委員中 尉核防官吳晉緯、上尉兵補官陳建銘、少校政戰官王崇訓、 中尉兵保官尤麗雅、中尉法制官鄭倩慧,就行為時考評具體 作法第6點第1款第1目至第4目「考評前1年內個人平日生活 考核」「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生 影響」「其他佐證事項」討論後認:原告平時工作表現普通 ,對連隊事務漠不關心,只顧爭取自己退休俸、休假及薪資 等權益,其身為資深高階士官長負有領導官兵之職責,酒後 失序行為,肇生性騷擾事件,影響連隊士氣,罔顧單位平時 有關性別分際之宣導,致女性同仁皆迴避與其相處,已影響 其領導統御,卻於陳述資料中避重就輕,毫無悔意,且也未 因犯錯而努力表現求續服役之傾向,顯見已無法勝任軍中任 務,已不適合於軍中服務。經全體人評會委員全數通過決議 原告不適服現役,此有人評會及再審議人評會簽到簿、會議 紀錄、表決單影本在卷可稽(見本院卷二第241頁、第289-2 94頁、第295-305頁、第345頁、第365-371頁、第377-385頁 )可稽。經核上開東指部人評會及再審議人評會均由6位( 含主席)評審委員組成,為男性委員4位、女性委員2位,人 評會由副指揮官李正中上校擔任主席,再審議人評會由指揮 官指定政戰主任陳世澤上校為主席,且任一性別比例未少於 3分之1,且經人評會及再審議人評會全體與會委員就考評事 項充分討論後,全數同意原告不適服現役。上開人評會及再 審議人評會之組成、會議程序及內容,符合前述服役條例及 考評具體作法之規定,且認定原告不適服現役之理由,具體 明確。基於原告是否「適服現役」具高度屬人性,故東指部 人評會(含再審議人評會)對原告「不適服現役」之考評判 斷,業已參酌個案具體情節,就原告考評前1年內個人平日 生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生 影響及其他佐證事項等綜合考評,並無出於與事物無關之考 量,應享有判斷餘地,本院對其判斷應予尊重。準此,陸令 部以原處分2核定原告不適服現役解除召集,自111年9月1日 零時生效,於法並無不合。 4、原告雖主張其直屬長官吳修文少校僅考評原告110年12月15 日至111年6月16日之應受考評事項,尚缺對原告111年6月17 日至111年7月8日之書面考評報告;於再審議人評會時,原 主官管吳修文少校、杜明華上校應列席但並未出席;原告於 107年11月1日至花防部支援,自應由實際任職單位主官提出 考評意見;被告對原告平日生活考評期間,為107年6月1日 至111年6月16日,顯已逾考評期間等語。惟依行為時考評具 體作法第6點第1款規定,人評會須就受考人於考評前1年內 個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受考人受懲罰 或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評, 故人評會考評受考人應據人評會召開日往前追溯1年期間之 受考人個人平日生活考核(至對任務賦予及工作態度、受懲 罰或事實發生所生影響、其他佐證事項則不在此限);又因 考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年期間之個人平日生 活考核,其應列席之之單位主官(管)自應以1年內之主官 (管)為限。查原告於107年任職東指部時之主管為杜明華 上校(任職期間:107年6月1日迄108年9月1日),原告自11 0年12月15日回役後,任職於參謀辦公室(參謀主任為邱瑞 凱上校,任職期間:110年11月1日迄111年9月1日),託管 於東指部本部連,該時之連長為吳修文少校(任職期間:10 9年9月1日迄111年6月16日,連長後由潘東昇少校接任), 已經陸令部陳明在卷。吳修文少校任職期間既為109年9月1 日迄111年6月16日,是其僅考評原告自110年12月15日返部 報到至111年6月16日之應受考評事項,並無不合。又東指部 人評會於111年5月20日及111年7月8日召開不適服現役會議 及再審議會議,依考評具體作法第6點第2款規定,出席之主 官(管)既需由1年內(即110年5月20日迄111年5月19日) 之主官(管)出席,則杜明華上校尚非該期間內之主官,本 即無需出席,而會議召開時,出席之單位主官計有參謀主任 邱瑞凱上校、連長吳修文少校及潘東昇少校,均由會議召開 時之單位主官出席,與具體考評規範之規定無違。另行為時 考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之 個人平日生活表現,固應著重於原告「近期之表現」為主要 考量,惟同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」「受 懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」等考評內容, 未如第1目之規定明定在「前1年內」,是解釋上應可得出「 對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「 其他佐證事項」不受「考評前1年內」之限制。東指部雖提 供原告107年間之單位主管杜明華上校之考評資料(見本院 卷二第287頁),但其主要內容「違反兩性營規,在部隊就 等同犯了天條」,乃在提供原告服役期間之「受懲罰或事實 發生所生影響」「其他佐證事項」供出席委員輔助參考,經 核尚無不妥,原告前述主張,尚難為其有利之認定。 (四)關於原告請求陸令部應賠償自108年1月至112年12月31日間 ,包含本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費等共計3,074,878元(扣除被告已給付之金額 ,見本院卷三第363-365頁附件2-2)及精神上慰撫金1,000, 000元部分: 1、關於原告請求其經陸令部以原處分2核定其不適服現役解召 除役,自111年9月1日零時生效後,應給付其111年9月至112 年12月之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎 金、休假補助費及精神上慰撫金部分: (1)按「提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文,依其立法 意旨:「因行政機關之違法處分,致人民權利或法律上利益 受損害者,經提起行政訴訟後,其損害有能除去者,有不能 除去者。其不能除去者,自應准許人民於提起行政訴訟之際 ,合併請求損害賠償或其他財產上之給付,以保護人民權利 ,並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分,除 依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外,亦得利用對 於違法行政處分之行政訴訟程序,合併請求國家賠償。 (2)又行政訴訟法第7條所指之合併請求,其訴訟上之意義,除 所合併者為原非屬行政法院有審判權之請求(例如國家賠償 訴訟)外,原則上指客觀訴之合併(最高行政法院98年6月 份第1次庭長法官聯席會議決議參照),該數訴屬獨立之訴 ,倘請求給付之訴以撤銷訴訟為前提,該撤銷訴訟於無理由 遭判決駁回時,法院仍應就當事人所提之給付訴訟為有無理 由之審酌。原告於訴之聲明第3項請求陸令部為財產上給付 部分,係以陸令部原處分2核定原告「不適服現役」解召除 役,自111年9月1日零時生效屬違法而遭撤銷為前提,原告 對原處分2所提訴訟並無理由,無法獲得勝訴判決,已如前 述,則上述聲明之請求,顯然亦無理由。 2、關於原告請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服現役 解除召集,自108年2月1日零時生效後,至陸令部以原處分2 核定其不適服現役解召除役,自111年9月1日零時生效期間 之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休 假補助費及精神上慰撫金部分: (1)按「公法上之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政 訴訟。」為行政訴訟法第2條所明定。準此,必須當事人所 爭執事項屬公法上爭議,始得依法提起行政訴訟。而國家賠 償法相對於行政訴訟法第8條因係特別法與普通法關係,自 應優先適用之。行政訴訟法第7條雖有關於提起行政訴訟, 得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付,即 合併請求財產上給付訴訟之規定,惟此規定乃基於請求之損 害賠償或財產上給付之訴訟,與其所合併提起之行政訴訟間 ,有一定之前提關係或因果關係,基於訴訟資料之共通,可 節省勞費,並避免二訴訟裁判之衝突而為之規範。此得於同 一行政訴訟中合併提起損害賠償或其他財產上給付訴訟之規 定,相對於國家賠償法規定,又屬特別例外規定。是關於國 家賠償之請求,依國家賠償法規定既應向普通法院提起民事 訴訟,若欲於行政訴訟中請求,即應按行政訴訟法第7條規 定,合併於同一原因事實之行政訴訟始可提起,且亦不得適 用行政訴訟法第8條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟( 最高行政法院110年度抗字第289號裁定意旨參照)。另依行 政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第2項 、第4項規定,法院認其無審判權者,應依職權以裁定將訴 訟移送至有審判權之管轄法院;有審判權之管轄法院為多數 而原告有指定者,移送至指定之法院;法院為裁定前,應先 徵詢當事人之意見。民事訴訟法第2條第1項後段規定,以地 方機關為被告時,由該機關所在地之法院管轄。 (2)經查,原告提起本件行政訴訟請求撤銷原處分1、2及訴願決 定1、2,合併請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服 現役解除召集,自108年2月1日零時生效後,迄陸令部以原 處分2核定其不適服現役解召除役,自111年9月1日零時生效 期間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費及精神上慰撫金,係以陸令部108年1月15日令 違法侵害原告之權利,造成原告損害,遂依國家賠償法第2 條規定,向本院提起訴訟,請求陸令部應給付該期間原告之 本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假 補助費及精神上慰撫金之損害賠償,核屬國家賠償訴訟性質 ,原告原得於本院108年度訴字第451號案中合併請求,其未 於該案中合併請求,而於本案中合併請求,因陸令部108年1 月15日令並非本案之訴訟標的,原告此請求與其所合併提起 之行政訴訟間,並無一定之前提或因果關係,故無無行政訴 訟法第7條合併請求損害賠償或其他財產上給付規定之適用 ,依上開說明,自應適用民事訴訟程序,由民事法院審理, 本院並無審判權,原告向本院提起此部分訴訟,自有違誤。 此部分原告之請求,爰依職權另以裁定移送至有受理訴訟權 限之管轄法院。 七、綜上所述,原告之主張均不可採,原處分1及原處分2並無違 誤,訴願決定1及訴願決定2予以駁回,亦無不合。原告猶執 前詞,訴請判決訴願決定1、2及原處分1、2均撤銷,並合併 請求陸令部應給付其111年9月至112年12月之本俸、專業加 給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神 上慰撫金,為無理由,應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已經明確,兩造其餘攻擊防禦方法及 所提訴訟資料,經本院斟酌後,核於判決結果不生影響,無 逐一論列之必要。 九、結論︰原告之訴無理由。 中  華  民  國  113  年  11  月  29  日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內 補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者, 應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附 繕本)。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者, 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟 法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不 委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中  華  民  國  113  年  12  月  2   日 書記官 周 良 駿

2024-11-29

KSBA-111-訴-319-20241129-1

本網站部分內容為 AI 生成,僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們:[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.