違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決
114年度台上字第949號
上 訴 人 陳冠仁
選任辯護人 張繼圃律師
鄭皓文律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件,不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國113年11月5日第二審判決(113年度上
訴字第898號,起訴案號:臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第71
10號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決
違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
背法律上之程式,予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人陳冠仁之犯行明確,因而論處上訴人
犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪刑(處
有期徒刑3年8月),並為沒收之諭知。上訴人僅就第一審判
決之刑提起第二審上訴;原審審理後,維持第一審之量刑,
駁回上訴人在第二審之上訴,已詳述其憑以量刑之依據及理
由;核其論斷,俱有卷存證據資料可以佐證,從形式上觀察
,並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱:
㈠依刑事訴訟法第348條第2項、第3項之規定,縱然上訴人僅就
第一審判決之刑度或沒收提出上訴,僅能認為關於犯罪事實
、罪名不為爭執而已,並非上訴範圍已不包括犯罪事實及罪
名;況刑度之認定係根據犯罪事實及罪名而來,二者難以切
割。原判決認為上訴人僅就第一審判決之刑提起第二審上訴
,至於犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍之列,有不適
用法則或適用不當、判決所載理由矛盾之違法情形。
㈡上訴人當時只有將手機畫面打開,未進入到拍攝畫面,如何
能認定已著手於本案犯罪?原判決對此並未載明認定之依據
及理由。又上訴人縱有兒童及少年性剝削防制條例第36條所
定之拍攝、製造等客觀行為,但未有對價關係或因此獲有利
益,也無對兒童或少年以不對等之權力、地位取得性影像,
不應逕依兒童及少年性剝削防制條例論罪。上訴人所為僅構
成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第
319條之1第1、4項(或刑法第319條之2第1、4項)之罪。原
判決依兒童及少年性剝削防制條例論處,有判決不適用法則
或適用不當之違法。
㈢上訴人曾被診斷出有「對立反抗性」人格,又因與當時女友
發生感情及金錢糾紛,何以不符合「犯罪之情狀顯可憫恕」
?上訴人在歷次審判並非不承認犯行,且未拍攝到被害人之
性影像,何以無情輕法重、犯情可憫之處?而本件能否適用
刑法第59條,不應以上訴人有無與被害人或其法定代理人達
成和解為準。原判決對此未妥慎斟酌並詳敘理由,又未論及
上訴人係欲在被害人不知之情形下拍攝如廁影像,與其他以
強暴、脅迫等手段拍攝他人性交或猥褻行為之差異性,不依
刑法第59條酌減其刑,有判決不適用法則、適用不當、不載
理由或理由矛盾之違誤。
四、惟按:
㈠上訴得明示僅就判決之刑一部為之,刑事訴訟法第348條第3
項定有明文;第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之
,同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限
於「原審判決經上訴之部分」,不及其他,否則即有未受請
求之事項予以判決之違法。倘當事人明示僅就第一審判決關
於刑之部分提起上訴,對於犯罪事實及論罪則表明不予爭執
,於此情形,上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範
圍加以審理,對於當事人未上訴之犯罪事實及論罪部分,未
贅為審查,即難謂於法有違。本件上訴人及辯護人張繼圃律
師於原審均明示僅就第一審判決關於量刑(包括應否宣告緩
刑)之部分提起第二審上訴,對於第一審判決所認定之犯罪
事實、罪名及沒收部分並未一併上訴(見原審卷第182至183
頁)。足見第一審判決認定上訴人有其犯罪事實欄所載違反
本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂犯行及罪名之適用
,因未經上訴人聲明上訴,而非原審所得審認;原判決未審
酌上訴人之犯罪事實及罪名,即不能指為違法。上訴意旨猶
執前詞,主張其尚未達於著手犯罪之階段,且本件不應依兒
童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之規定論處,
並指摘原判決認為第二審上訴範圍不及於犯罪事實及罪名,
有不適用法則、適用法則不當及判決理由矛盾之違法情形等
語;係以自己之說詞,任意詮釋法律,並就原審無從審酌之
犯罪事實及罪名再為爭辯,顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形,不相適合。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕其刑,
必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境,在客觀上顯然足以
引起一般人同情或憫恕,認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過
重者,始有其適用;且適用與否,係屬事實審法院得依職權
自由裁量之事項,未依該規定減輕其刑,除有違法或濫用情
事,不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已說明上訴人
之本案犯罪何以無刑法第59條適用之理由,略以:上訴人於
國中校園內,先尾隨身穿校服之告訴人A女(姓名詳卷)進
入女廁,再著手偷拍A女如廁,雖經A女及時發現異狀致未得
逞,然上訴人所為已使A女深受驚恐與壓力,嚴重傷害A女之
心理健康。又上訴人自承其手機內有他人如廁之影片,係供
己欣賞自慰使用等語;其於本案猶試圖拍攝取得A女如廁之
性影像,難認有何足以引起一般人同情之特殊原因或環境;
且上訴人經適用未遂犯規定減輕其刑後,所能量處之最低度
刑已大幅降低,依一般國民社會感情,難認有何情輕法重或
情堪憫恕之情形等旨(見原判決第3至4頁)。亦即,原判決
已就上訴人本案犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景,以
致在客觀上足以引起一般人之同情,認為即使宣告法定最低
度刑猶嫌過重等情形,予以說明,經核於法並無不合,亦無
濫用裁量職權之違誤,更非因上訴人未與A女或其家屬達成
和解,即不予適用刑法第59條酌減其刑。又上訴人於警詢時
表示其身心狀況良好,並無任何疾病(見偵卷第21頁),無
從僅憑其於民國100年10月25日之就診紀錄(見偵卷第129頁
),率認上訴人行為時有「對立反抗性」之違常情狀。且上
訴人縱與女友發生感情及金錢糾紛,本當循合法途徑謀求解
決,自不應藉由拍攝國中女生如廁過程,作為一己宣洩情緒
之管道,徒使無辜少年畏懼害怕而產生心理陰影。原判決認
上訴人之本案犯罪不足以引起一般人之同情或憫恕,無情輕
法重情形,尚無不合。上訴意旨率謂原判決未依刑法第59條
酌減其刑而有所違誤,顯係對於原判決已明白論斷之事項,
再為爭執,自非適法之上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨,仍置原判決之明白論斷於不顧,
對於事實審法院前述職權行使,依憑己意,任意指摘,並非
合法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式,應予駁
回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 3 月 25 日
TPSM-114-台上-949-20250319-1