損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決
113年度勞簡上字第4號
上 訴 人 李麗蘭
被上訴人 賴明宏即天天專業剪髮
上列當事人間損害賠償等事件,上訴人對於中華民國113年7月12
日本院勞動法庭113年度竹北勞簡字第10號第一審判決提起上訴
,本院於民國114年1月8日辯論終結,判決如下:
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
被上訴人應再提撥新臺幣伍佰伍拾元至上訴人設於勞工保險局之
勞工退休金個人專戶。
上訴人之其餘上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
按於第二審訴之變更或追加,非經他造同意,不得為之。但
請求之基礎事實同一者,不在此限;不變更訴訟標的,而補
充或更正事實上或法律上之陳述者,非為訴之變更或追加;
此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用,民事訴訟法第446
條第1項、第255條第1項第2款、第256條、第436條之1第3項
定有明文。次按對於簡易訴訟第一審判決之上訴程序,準用
民事訴訟法第434條第1項、第434條之1及第3編第1章第二審
程序之規定,民事訴訟法第436條之1第3項定有明文。依同
法第473條規定,第三審上訴之聲明,不得變更或擴張之,
而現行民事訴訟法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明
之規定(最高法院101年度台抗字第396號民事裁定意旨參照
),是以上訴人就第二審上訴之聲明,即得予變更。上訴人
上訴聲明變更更正詳如附表;又上訴人追加就業服務法第38
條第1項、民法第227條第2項、第184條第1項後段及第2項規
定為訴訟標的,請求擇一為有利判決,與起訴請求之基礎事
實同一,合於前揭規定,應予准許。
貳、實體方面:
一、上訴人主張之上訴事實及法律依據,除與原審相同茲予引用
外,另補稱:
㈠、112年10月間,雙方談好「每月底薪新台幣(下同)4萬5000
元不含勞健保 ,上班10點至晚上7點,月休八天」等工作條
件,112年12月4日,被上訴人單方變更勞動條件,改口表示
薪資4萬5000元含勞健保,要上訴人自己去美髮工會投保。1
12年12月29日,被上訴人又單方變動勞資條件,原本談好底
薪4萬5000元,被上訴人改稱保障底薪只有3個月。113年1月
21日,被上訴人要求上訴人接受其單方變動勞資條件,上訴
人無法接受,113年1月22日被上訴人將上訴人解雇,並告知
上訴人做到1月底就好。被上訴人違法解雇上訴人,上訴人
於113年2月6日提出調解,並有終止勞動契約之意。兩造具
有僱傭關係,被上訴人應給付113年2月1日至2月6日之薪資9
,000元 (計算式:45,000/30*6=9,000),上訴人應再給付
勞工退休金550元(計算式:45,800*0.06/30*6-549.6)。依
被上訴人112年11、12月份、113年1月份排班表可知,被上
訴人有麗蘭(上訴人)、雪麗、屏玉、婉惠、惠惠共5名員
工,被上訴人依法有強制投保勞工保險之義務,被上訴人卻
未依法為之,應依勞工保險條例第72條第1項負擔損害賠償
之義務。被上訴人113年2月20日始辦理營業登記,於此之前
尚非屬就業服務法所稱之投保單位,惟此係因被上訴人於11
3年2月20日以前未依法辦理營業登記及稅籍登記所致,因而
致非自願離職勞工無從請領社會保險之給付,如致勞工無從
請領社會保險之給付,應令其就勞工之損害負賠償之責。上
訴人薪水45,000元,勞保投保級距為45,800元,上訴人前六
個月平均月投保薪資36,100元【計算式:(前三個月26400+
後三個月45800)/2=36100)】。上訴人年紀超過45歲,依法
可請求9個月之失業給付,自113年4月16日至114年1月15日
止。上訴人本身可請求平均月投保薪資百分之六十之失業給
付,另有一位無工作收入之母親、一位未成年子女,上訴人
有兩位需要扶養之眷屬,各可加計月投保薪資百分之十,上
訴人共可請領以平均月投保薪資為百分之八十計算之失業給
付。依前揭說明,上訴人可請領失業給付為259,920元(計
算式:36100*80%*9=259920)。被上訴人依民法第184條第1
項、第2項、就業服務法第38條第1項之規定,負損害負賠償
責任。
㈡、上訴聲明:
⒈原判決中關於後開部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人268,920元,即自調解狀繕本送達翌日
起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。
⒊被上訴人應再提撥550元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休
金個人專戶。
⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人主張之事實及法律依據,除與原審相同茲予引用外
,另補稱:
㈠、被上訴人當初答應上訴人的薪資是45,000元,但上訴人做的
都不到45,000元,上訴人在我這邊做三個月,最高營業額僅
44,800元,上訴人要求45,000元,我連店租、水電都沒辦法
繳,第二、三個月都是虧損。有與上訴人多次協商採抽成制
,上訴人拒絕,被上訴人依勞動基準法第11條第2款規定之
「業務緊縮」為由,於上訴人離職前1個半月預告終止勞動
契約。上訴人無法證明於113年2、3月間,有為被上訴人提
供勞務,112年11月1日至113年2月1日上訴人已在攝影工會
投保勞健保,並向被上訴人請領勞健保津貼(含薪資)。有
說試用期三個月。被上訴人請的設計師去澳洲,中間有一個
月關下門還幾乎沒有營業,2月份有慰留上訴人,但上訴人
沒有要做。被上訴人於113年2月20日辦理設立登記,應徵時
有跟上訴人說沒有勞健保,但有給上訴人津貼,沒有五個員
工,那幾個人是來練習的,無正式僱傭關係。
㈡、答辯聲明:
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利益之判決,被上訴人願供擔保,請准宣告免為假假
執行。
三、兩造不爭執事項:
㈠、上訴人於112年11月1日至113年1月31日受僱被上訴人,擔任
髮型設計師,約定上訴人底薪45,000元(包含勞健保津貼)
、餐飲津貼500元。被上訴人於上訴人受僱期間未幫上訴人
投保勞保、健保、就業保險。嗣因上訴人113年1月30日向衛
生福利部中央健康保險署申訴,被上訴人補申報上訴人112
年11月1日至113年2月1日投保手續(原審卷第171頁) 。
㈡、被上訴人擔任負責人之天天專業剪髮(新竹市○區○○路○段00號
1樓,即關東店)於113年2月20日設立登記,於112年1月14日
即已營業(原審卷第153、157頁、本院卷第45頁);被上訴人
擔任負責人之天天剪閃耀快剪(新竹縣○○鎮○○路
0號,即竹中店)於111年7月4日設立登記;113年9月25日歇
業(原審卷第69、77頁)。有商業登記資料在卷可稽。被上訴
人於上訴人受僱期間,曾排班上訴人至天天剪閃耀快剪擔任
剪髮工作(原審卷第45、141頁、本院卷第115-116、119-120
、125、129頁)。
㈢、上訴人於113年4月2日向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署新竹
就業中心申請求職登記及申請失業認定,該中心受理於同年
4月16日完成失業認定,轉由勞動部勞工保險局審核在案(
本院卷第209頁,勞動部勞動力發展署桃竹苗分署113年11月
18日桃分署就字第1130314710號函)。
四、本件爭點:
上訴人請求被上訴人應再給付268,920元(113年2月 1日至2
月6日之薪資9,000元、失業給付259,920元)及法定利息,
有無理由?
五、本院之判斷:
㈠、按雇主有虧損或業務緊縮時,得預告勞工終止勞動契約,此
觀勞基法第11條第2款規定自明。所謂「業務緊縮」,係指
雇主在相當一段期間營運不佳,生產量及銷售量均明顯減少
,其整體業務應予縮小範圍而言(最高法院96年度台上字第
1921號民事判決意旨參照)。次按雇主有虧損或業務緊縮,
得預告勞工終止勞動契約,此觀勞基法第11條第2款規定即
明。是以雇主於有虧損或業務緊縮時,為保障雇主營業權,
有裁員之必要,以進行企業組織調整,謀求企業之存續,俾
免因持續虧損而倒閉,造成社會更大之不安,而於資遣前先
在可期待範圍內依據誠實及信用原則,採用對受僱人權益影
響較輕之替代措施,確保受僱人之僱用地位得以繼續存在,
已盡安置義務,但為受僱人拒絕接受,無從繼續僱用勞工,
符合解僱最後手段性原則,即得預告勞工終止勞動契約(最
高法院109年度台上字第2721號民事判決意旨參照)。雇主依
第11條或第13條但書規定終止勞動契約者,其預告期間依左
列各款之規定:一、繼續工作三個月以上一年未滿者,於十
日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者,於二十日
前預告之。三、繼續工作三年以上者,於三十日前預告之。
勞工於接到前項預告後,為另謀工作得於工作時間請假外出
。其請假時數,每星期不得超過二日之工作時間,請假期間
之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者,
應給付預告期間之工資;雇主依前條終止勞動契約者,應依
下列規定發給勞工資遣費:一、在同一雇主之事業單位繼續
工作,每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、
依前款計算之剩餘月數,或工作未滿一年者,以比例計給之
。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費,雇主應於終
止勞動契約三十日內發給。勞動基準法第16條、第17條定有
明文。
㈡、經查,被上訴人稱112年11月上訴人營業額未達5萬元(本院卷
第163頁),提出營業紀錄資料為證(本院卷第163-201頁)
;上訴人則稱11月業績62,020元,提出營業紀錄資料為證(
本院卷第235-237頁),惟若以上訴人主張之62,020元營業
額計算,扣除上訴人薪資45,000元,僅餘17,020元,尚須支
付房租、水電、材料等各項成本費用,則被上訴人稱「虧損
」、「業務緊縮」尚屬可採。上訴人雖指「樂樂去澳洲(11
2年6、7月)前已剪超過1300顆頭」(本院卷第269頁),然此
並非上訴人任職期期間之營業額,尚不得據此認定被上訴人
並無「虧損」、「業務緊縮」。被上訴人於112年12月29日
起向上訴人稱包月底薪到113年1月底,113年2月改變薪資結
構為3個月包月薪資30,000元,3個月後採抽成制,若上訴人
不同意,願給付上訴人離職津貼3萬元,有對話紀錄在卷可
稽(本院卷第103-114、161頁、原審卷第9-10頁)。則被上訴
人因「虧損」、「業務緊縮」,終止與上訴人間之勞動契約
,尚符勞動基準法第11條第2款、第16條、第17條規定。上
訴人稱實際工作至113年1月28日,113年1月29日、113年1月
30日為彈休(本院卷第158頁),兩造間勞動契約終止日應
為113年1月31日。上訴人於後述求職表亦記載最近離職日11
3年1月31日(本院卷第223頁)。則上訴人主張被上訴人應
給付113年2月1日至2月6日之薪資9,000元(計算式:45,000
/30*6=9,000),及自調解狀繕本送達翌日起至清償日止,按
年息百分之五計算之利息,為無理由,應予駁回。
㈢、按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者,按自應
為加保之日起,至參加保險之日止應負擔之保險費金額,處
以十倍罰鍰;勞工因此所受之損失,並應由投保單位依就業
保險法規定之給付標準賠償之,就業保險法第38條第1項定
有明文。而依就業保險法第11條第1項第1款規定,請領失業
給付須具備:(1)被保險人於非自願離職辦理退保當日前3
年內,保險年資合計滿1年以上。(2)具有工作能力及繼續工
作意願。(3)向公立就業服務機構辦理求職登記,自求職登
記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。
次按損害賠償之債,以有損害之發生及有責任原因之事實,
並二者之間,有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損
害賠償之債,如不合於此項成立要件者,即難謂有損害賠償
請求權存在(最高法院48年台上字第481號民事判例意旨參照
)。
㈣、經查,被上訴人擔任負責人之天天專業剪髮(新竹市○區○○路○
段00號1樓,即關東店)於113年2月20日設立登記,於112年1
月14日營業;被上訴人擔任負責人之天天剪閃耀快剪(新竹
縣○○鎮○○路0號,即竹中店)於111年7月4日設立登記;113
年9月25日歇業。有商業登記資料在卷可稽(原審卷第153、1
57頁、本院卷第45頁、原審卷第69、77頁)。被上訴人雖於
上訴人受僱期間,曾排班上訴人至天天剪閃耀快剪擔任剪髮
工作,有對話紀錄附卷足憑(原審卷第45、141頁、本院卷第
115-116、119-120、125、129頁);然而上訴人主張自112年
11月1日起受僱被上訴人即天天專業剪髮(本院卷第19頁)
,該商號於113年2月20日始辦理設立登記,被上訴人稱因不
知道能否經營下去未為設立商業登記,上訴人要求45000元
薪資,以為上訴人要應徵另一間沙龍店,結果上訴人來的是
快剪店,一個月45,000元太難,有確實嚴重的虧損。應徵時
有跟上訴人說沒有辦勞健保,但有給上訴人津貼。天天剪閃
耀剪髮店,有辦理商業登記,是合夥關係,講好說他抽7成
我抽3成,我只是出名登記當營利人,只是合作的關係。這
家也沒有經營下去,目前已經關掉了等語(本院卷第279-28
0頁)。次查,依勞動部勞工保險局113年5月22日保退三字
第11310123600號函記載:天天剪專業剪髮既於113年2月20
日始設立登記,於甲○○君112年11月至113年1月任職期間尚
非屬應辦理勞工保險、就業保險及勞工職業災害保險之單位
。甲○○君於113年1月31日自天天剪專業剪髮離職時,因該單
位非屬應辦理就業保險之單位,自不得以該單位之離職事由
請領失業給付(原審卷第161頁)。又查,上訴人於113年4月2
日向勞動部勞動力發展署桃竹苗分署新竹就業中心申請求職
登記及申請失業認定,該中心受理於同年4 月16日完成失業
認定,轉由勞動部勞工保險局審核在案,其中申請收執聯記
載:1、4/9前回覆介紹卡。2、4/16等待來電(確認是否就
業、是否收到錄取通知、是有兼職收入)。求職登記表記載
:可接受通勤時間15分鐘以內、無證照、不會使用電腦、最
近離職日113年1月31日、離職前薪資45,000元。有勞動部勞
動力發展署桃竹苗分署113年11月18日桃分署就字第1130314
710號函及函附求職登記資料等在卷可稽(本院卷第209-223
頁)。參酌上訴人於本院審理中陳稱其有證照(本院卷第15
8頁),與上訴人求職登記表記載尚有未符。再者,依謝郎
郎與上訴人113年4月3日LINE訊息記載:Coco大姐,五萬一
個月回來嗎?操到歪頭。113年4月4日上訴人:帥哥,還是
我三四過去,你可以休息2天?(本院卷第253頁)。被上訴
人陳稱:因為當初過年、我母親要開刀,這些都需要由我幫
忙,我五月初要搬家,這段時間我都在找房、看店面,所以
這段時間只有去打工三天。我有去龍潭算是學習,也有到另
一間設計師的店去學習,沒有拿薪水。打工的時候收入是2,
800多元,有客人的話才有案件計酬,領了約11,000元、12,
000元。從1月31日之後有人邀約上訴人工作,告訴我說薪水
也是約3、4萬元,但是勞健保也不清楚。後來我想要開店,
所以去學習技術上的工作環境,但我只有去看,沒有拿任何
錢。後來我都沒有找受雇的工作,前陣子我有去問我的老師
問她有無缺助理,但老師想要找我在竹北開業,我跟老師說
我想要把技術練好。所以去學習技術上的工作環境,但我只
有去看,沒有拿任何錢。謝郎郎LINE訊息有問說:「五萬一
個月回來嗎」。因為我媽媽腳受傷,所以後來我就沒有回去
,我也有協助他找人。這個訊息應該是4月的時候傳的等語
(本院卷第282-283頁)。
㈤、綜上以觀,上訴人稱其因母親跌倒開刀、欲自行開店,沒有
找受雇的工作,113年4月3日謝郎郎曾對上訴人要約月薪5萬
元之工作,上訴人未接受,上訴人於勞動部勞動力發展署桃
竹苗分署新竹就業中心申請求職登記表記載之資訊與實際亦
有未符,尚難認被上訴人確實因找不到工作而失業,亦難認
上訴人未能領取失業給付之損失,與被上訴人未辦理營業登
記及為上訴人投保就業保險行為間有相當之因果關係。上訴
人請求被上訴人失業給付259,920元及自調解狀繕本送達翌
日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,為無理由,
應予駁回。
㈥、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者,應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決,民事訴訟法第384條
定有明文。經查,本件上訴人上訴聲明第三項請求被上訴人
應再提撥550元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人
專戶,經被上訴人當庭認諾(見本院卷第284頁),依上開
規定,就上訴人該部分請求,應本於被上訴人認諾為該當事
人敗訴之判決,是原審就此部分所為上訴人敗訴之判決,尚
有未洽,上訴意旨指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,
即為有理由。
㈦、綜上所述,上訴人依勞動契約、就業服務法第38條第1項、民
法第227條第2項、第184條第1項後段及第2項規定,請求被
上訴人應給付上訴人268,920元,即自調解狀繕本送達翌日
起至清償日止,按年息百分之五計算之利息,為無理由,應
予駁回。原審為上訴人敗訴之判決,並無不合。上訴人仍執
陳詞,指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為無理由,
應駁回其上訴。另上訴人請求被上訴人應再提撥550元至上
訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶,因被上訴人當
庭認諾而應為被上訴人敗訴之判決,是原審就此部分所為上
訴人敗訴之判決,尚有未洽,上訴意旨指摘原判決此部分不
當,求予廢棄改判,為有理由,爰由本院廢棄改判如主文第
二項所示。因本案訴訟標的金額未逾150萬元,自不得上訴
第三審,判決後即告確定,故本判決主文第二項尚無依民事
訴訟法第389條第1項第1款規定,依職權宣告假執行之必要
,附此說明。
六、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據,
經審酌後核與判決結果不生影響,爰不一一論列,附此敘明
。
七、上訴人主張兩造僱傭期間為112年11月1日至113年2月6日,
計算113年2月1日至2月6日薪資9,000元之勞工退休金550元
(本院卷第82頁),依上訴人陳述及求職表記載,離職日為
113年1月31日(本院卷第158、223、278頁)。此部分雖因
被上訴人認諾而為被上訴人敗訴判決,然此金額甚微,是以
上訴費用及該廢棄部分第一審訴訟費用仍應由上訴人負擔,
附此說明。
八、據上論結,本件上訴為一部有理由、一部無理由,依民事訴
訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條,
判決如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 11 日
民事第一庭審判長 法 官 蔡孟芳
法 官 楊明箴
法 官 林麗玉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴
中 華 民 國 114 年 2 月 12 日
書記官 高嘉彤
附表:
113年7月30日(本院卷第19頁) 一、原判決廢棄。 二、確認原告與被告間僱傭關係存在。 三、第一及二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。 113年8月20日上訴人追加就業服務法第38條第1項、民法第227條第2項、第184條第1項後段及第2項規定為訴訟標的,請求擇一為有利判決,更正後上訴聲明(本院卷第35頁) 一、原判決不利於上訴人部分廢棄。 二、前項廢棄部分,被上訴人應再給付上訴人新台幣(下同)335,155元,暨起訴狀繕本送達翌日時起至清償日止按年息5%計算之利息。 三、第一項廢棄部分, 訴人應再提撥5,256元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 四、第二項及第三項聲明,如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。 五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 113年11月6日(本院卷第79頁) 一、原判決中關於後開部分廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣268,920元,即自調解狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。 三、被上訴人應再提撥新台幣550元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 四、訴訟費用由被上訴人負擔。
SCDV-113-勞簡上-4-20250211-1