搜尋結果:地上權

共找到 250 筆結果(第 61-70 筆)

臺灣新北地方法院

塗銷地上權登記等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2719號 原 告 劉昱呈 訴訟代理人 陳睿智律師 鍾李駿律師 被 告 巨翊建設股份有限公司 法定代理人 沈怡文 被 告 賀中原 郭玉琴 郭玉秀 郭玉美 郭玉齡 陳弘義 陳夢娟 陳次娟 陳洵霙 李和明 郭劉阿碧 郭惠櫻 郭楹榛 郭博承 郭惠媜 郭惠娟 上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件,經本院於民國114年2 月25日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 被告郭劉阿碧、郭惠櫻、郭楹榛、郭博承、郭惠媜、郭惠娟應就 附表編號3所示之地上權辦理繼承登記。 被告陳弘義、陳夢娟、陳次娟、陳洵霙應就附表編號9所示之地 上權辦理繼承登記。 如附表所示之地上權應予終止。 被告等應將如附表所示之地上權登記塗銷。 訴訟費用由被告負擔。   事實及理由 壹、程序上理由 一、本件被告未於言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法第386條 各款所列情形,爰依原告之聲請,由其一造辯論而為判決。 二、訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者,有該訴訟標的對於數人必須合一 確定時,追加其原非當事人之人為當事人,不在此限,民事 訴訟法第255條第1項第3、5款定有明文。原告原起訴請求被 告陳弘義、陳夢娟、陳次娟、陳洵霙應就附表3編號9所示之 地上權辦理繼承登記。如附表3所示之地上權應予中止。被 告等應將如附表3所示之地上權登記塗銷,嗣因郭應榮於112 年7月15日死亡、陳鵬義於97年3月12日死亡(見本院卷第65 、75頁),於113年11月25日具狀追加被告並為擴張聲明如 主文所示(見本院卷第153-158頁),揆之前開規定,核無 不合,應予准許。 貳、實體上理由 一、原告起訴主張:緣原告於民國(下同)113年7月31日,向訴 外人翟如英永和區永福段311-1地號土地(下稱系爭土地), 並於同年8月29日於中和地政事務所辦理移轉登記。依原證1 謄本附表所示時間,各依設定、繼承、分割繼承等原因,將 系爭土地之地上權分別登記予被告等(以下簡稱系爭地上權) ,且該等地上權均無期限,亦無註明特定用途,應可推認該 等地上權之設定目的即一般於該地上下建築物或工作物之用 。復,被告等於設定或繼承取得地上權數十年間,均未於其 上建築建物或工作物,迄今仍為空地,嗣於98年3月17日, 經新北市政府規劃變更為道路用地使用。該等地上權之設定 ,不僅歷有年所,且被告等取得後,均未妥善利用該地,已 有任憑該地經濟價值徒費之虞,甚且,系爭土地已經變更為 道路用地,早已不能再事建築建物或其他工作物之用,被告 等地上權之設定目的應無從實現。職此,為除去上開長年不 經濟且目的不能之土地權利用狀況。爰依民法833w條之1、 第767條第1項中段之規定,提起本訴,並聲明如主文所示。 二、被告巨翊建設股份有限公司(下稱巨翊公司)未於最後言詞辯 論期日到庭,然之前具狀則以: (一)82年間,新北市○○市○○段0○○地0地號分別為311、318、319 、320、321)土地所有人洽商開發合建案,申請建照前本為5 筆土地(地號同上)。84年間巨翊公司完成興建,而當時規劃 進行上開土地合併及分割,並完成分割土地登記,合併分割 後為311及311-1,而合併分割後之311地號上興建房屋,依 法須使基地與道路有所連結而有建築線,故將311-1獨立分 割後,保留做完311地號上建物基地之連外道路使用,如此 ,出311地號所興建房屋才有連外道路可用;為免爭議,311 -1地號土地所有人,除與巨翊公司為利益交換後,同意將31 1-1地號土地提供為311地號上建物之連外道路使用外,更設 定系爭地上權予巨翊公司及311地號上建物其他所有人等, 以免日後311-1地號土地所有人阻礙311地號上建物所有人通 行311-1地號土地。嗣後,311地號上建物取得建物使照。且 依照現場照片可確定311-1已為道路使用(但未徵收),因未 徵收,故系爭地上權,可使311土地上建物之所有權人得以 順利通行311-1土地,免遭人阻擋,此為當初設定地上權之 目的與經過,合先敘明。 (二)按民法第148條及833條之1之規定,本件311-1地號,現仍為 供人通行之道路,更是311地號建物對外通行之必要道路, 已如前述,倘系爭地上權遭終止,有失當初設定系爭地上權 之目的,原告之請求不符合民法第833條之1之規定。又系爭 地上權做為連外道路使用,要屬公共利益,亦乃311-1土地 原所有權人與被告等之約定,屬其義務,是原告繼受前手取 得311-1土地,本應繼受當時系爭地上權拘束。是本件原告 起訴請求終止地上權,有失誠信更有權利濫用之情。 (三)聲明:原告之訴駁回。 三、被告賀中原、郭玉琴、郭玉秀、郭玉美、郭玉齡、陳弘義、 陳夢娟、陳次娟、陳洵霙、李和明、郭劉阿碧、郭惠櫻、郭 楹榛、郭博承、郭惠媜、郭惠娟方面:被告未於言詞辯論期 日到場,亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。  四、原告於113年7月31日以買賣為原因,向訴外人翟如英取得系 爭土地,並於113年8月29日辦理所有權移轉登記,系爭土地 之原所有權人翟如英於84年9月29日設定地上權於巨翊公司 、賀中原,應有部分依序為12分之9,12分之1,其餘被告均 以繼承原因取得設定系爭地上權,設定期限為未定期限,同 段318、319、320、321地號於84年6月10日合併為同段311地 號,311地號為建地,並於84年12月1日分割出系爭土地,系 爭土地目前作為道路使用,地目變更為「道」,有原告提出 之系爭土地登記謄本可按(見本院卷第23-29頁)、現場照 片、土地複丈成果圖、新北市政府計畫土地使用分區證明書 及被告提出之土地登記簿謄本可按(見本院卷第31、101頁) 。另被告陳鵬義於97年3月12日死亡,其繼承人為被告陳弘 義、陳夢娟、陳次娟、陳洵霙,被告郭應榮於112年7月15日 死亡,其繼承人為郭劉阿碧、郭惠櫻、郭楹榛、郭博承、郭 惠媜、郭惠娟,且為被告所不爭,堪信為真實。 五、本件爭點應為:原告依據民法第833條之1、第767條第1項中 段之規定,請求被告辦理繼承登記,請求終止系爭地上權, 並應塗銷系爭地上權,是否有理由? (一)地上權未定有期限者,存續期間逾二十年或地上權成立之目 的已不存在時,法院得因當事人之請求,斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形,定 其存續期間或終止其地上權,99年2月3日總統華總一義字第 09900022461號令修正正公佈,同年8月3日施行民法第833條 之1定有明文。考其立法理由為「地上權雖未定有期限,但 非有相當之存續期間,難達土地利用之目的,不足以發揮地 上權之社會機能。又因科技進步,建築物或工作物之使用年 限有日漸延長趨勢,為發揮經濟效用,兼顧土地所有人與地 上權人之利益,爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十 年後,請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 各種狀況而定地上權之存續期間;或於地上權成立之目的不 存在時,法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之 內容,性質上為形成之訴,應以形成判決為之。若地上權經 設定抵押權者,法院得依民事訴訟法第六十七條之一規定告 知參加訴訟,以保障抵押權人之權益,併予敘明」等語。另 「修正之民法第八百三十三條之一規定,於民法物權編中華 民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上 權,亦適用之。」,99年2月3日民法物權編施行法第13條之 1亦有明文。系爭地上權未記載存續期間,有原告提出之系 爭土地之土地登記第一類謄本可按(見本院卷第23至27頁) 系爭地上權自屬於未定有期限之地上權登記,而有民法第83 3條之1之適用。 (二)稱普通地上權者,謂以在他人土地之上下有建築物或其他工 作物為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。參 以巨翊公司抗辯系爭地上權係為供同段311地號建物通行之 用,顯已違反地上權之規定。系爭土地並無工作物或其他建 物,系爭地上權之存續期間為未定有期限,其存續期間自84 年9月29起迄今,已達30年以上,因原告依據民法第833之1 條之規定,起訴請求終止系爭土地之地上權,並請求塗銷系 爭土地之地上權,本院斟酌系爭地上權並無建物,及系爭土 地目前供道路使用,並無阻礙同段311建物之建物所有權人 通行之情事,為發揮系爭土地之最大經濟效用等情形,原告 請求依民法第833條之1之規定,終止系爭土地之地上權,自 屬有據。原告於終止系爭土地之地上權後,並依民法第767 條第1項中段之規定,請求被告塗銷系爭土地之地上權,於 法有據,應予准許。 (三)按不動產權利之登記如有無效之原因,其登記名義人雖不能 取得權利,惟此項登記仍不失為財產上之利益,登記名義人 死亡後,自應由其繼承人繼承;且為維持登記之連續性,應 認在其繼承人辦理繼承登記前,真正權利人尚不得逕行請求 塗銷登記(最高法院87年度台上字第2667號判決參照)。原 告請求終止系爭土地之地上權,並塗銷系爭土地之地上權, 為有理由,已如前述,且該地上權登記仍不失為財產上利益 ,系爭地上權登記對於系爭土地所有權之行使造成妨害,原 告本於所有權,訴請被告郭劉阿碧、郭惠櫻、郭楹榛、郭博 承、郭惠媜、郭惠娟應就附表4編號3所示之地上權辦理繼承 登記。被告陳弘義、陳夢娟、陳次娟、陳洵霙應就附表4編 號9所示之地上權辦理繼承登記,並塗銷地上權之登記,自 屬有據,應予准許。 六、綜上述,原告依民法第833條之1、第767條第1項中段之規定 ,請求如主文所示,為有理由,應予准許。 七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點,核 與判決結果無涉,爰不一一論述。 八、結論:原告之訴為有理由,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  18  日          民事第三庭  法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  18  日                  書記官 林昱嘉

2025-03-18

PCDV-113-訴-2719-20250318-2

原上易
臺灣高等法院臺中分院

拆除地上物返還土地

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度原上易字第7號 上 訴 人 榮高育樂股份有限公司 法定代理人 莊東榮 訴訟代理人 吳灌憲律師 被 上訴人 原住民族委員會 法定代理人 曾智勇( Ljaucu‧Zingrur) 訴訟代理人 周春霖律師 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件,上訴人對於中華民 國113年8月19日臺灣南投地方法院112年度原訴字第29號第一審 判決提起上訴,本院於114年3月4日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 上訴駁回(原判決主文第一項關於編號A4地上物「倉庫及水泥地 」之記載更正為「棚架及倉庫」)。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。   事實及理由 一、被上訴人主張:坐落南投縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系 爭土地)為中華民國所有並由伊管領之原住民保留地,上訴 人無權占用系爭土地,並於系爭土地上設置如原判決附圖( 下稱附圖)所示:編號A1,面積1,098平方公尺之棚架及水 泥地;編號A2,面積6平方公尺之棚架及水泥地;編號A3, 面積279平方公尺之棚架及水泥地;編號A4,面積22平方公 尺之棚架及倉庫;編號B,面積73平方公尺之倉庫及水泥地 ;編號C,面積68平方公尺之柏油道路(下合稱系爭地上物 ),而獲有以系爭土地之歷年申報地價百分之8計算相當於 租金之利益,致伊受有損害。伊自得請求上訴人拆除系爭地 上物、返還所占用土地及給付相當於租金之不當得利。又上 訴人未能舉證證明有與高彩鳳間就系爭土地簽訂租賃契約或 使用權讓渡契約,且縱令上訴人與高彩鳳間就系爭土地有前 開契約,因上訴人不具原住民身分,該契約亦因違反原住民 保留地開發管理辦法第15條第1項及臺灣省山地保留地管理 辦法第6條之禁止規定而無效,上訴人自不得基於占有連鎖 關係對系爭土地主張有權占用。爰依民法第767條第1項前段 、中段及第179條規定,求為命上訴人將系爭地上物除去騰 空,並將系爭地上物所占用土地返還予伊,及給付新臺幣( 下同)1萬7,315元本息,暨自112年12月7日起至返還占用土 地之日止按月給付289元等語(原審為被上訴人勝訴之判決 ,上訴人不服,提起上訴)。並答辯聲明:上訴駁回。 二、上訴人則以:高彩鳳係依據原住民保留地開發管理辦法取得 系爭土地之使用權。伊於79年4月1日至79年12月31日間之某 時(下稱79年間),以一次付清上百萬元之對價與高彩鳳就 系爭土地成立租賃契約或使用權讓渡契約。高彩鳳去世後, 高彩鳳之繼承人高○○繼承此契約義務,伊仍得對高彩鳳繼承 人主張有權占用,並基於占有連鎖之關係對系爭土地主張有 權占用,伊係合法使用系爭土地等語,資為抗辯。並上訴聲 明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、本院之判斷:   ㈠被上訴人依民法第767條第1項規定,請求上訴人拆除系爭地 上物並返還所占用土地,為有理由:  ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。 對於妨害其所有權者,得請求除去之;民法第767條第1項前 段、中段定有明文。經查:系爭土地於57年9月15日總登記 為中華民國所有,自89年3月14日起管理機關為被上訴人, 系爭土地為原住民保留地,系爭地上物占有系爭土地如附圖 所示位置,上訴人就系爭地上物有事實上處分權等情,為兩 造所不爭執(見本院卷第60頁不爭執事項1.2.3.),並有地 籍圖謄本、現場會勘照片、履勘照片、土地登記舊簿、航照 圖在卷可參(見原審卷第21、27、55至61頁;本院卷第95至 99、121頁),自應由上訴人就系爭地上物具有占用系爭土 地之正當權源乙節,負舉證責任。  ⒉按臺灣省政府63年10月9日修正發布之山地保留地管理辦法第 6條規定「山地保留地在辦理土地總登記之前,山地人民有 無償使用收益之權,除本辦法另有規定外,不得將所使用之 土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、 贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的」,及 行政院依山坡地保育利用條例第37條,與農業發展條例笫17 條第2項,於79年3月26日頒布之原住民保留地開發管理辦法 (原名山胞保留地開發管理辦法)第15條第1項規定「山胞取 得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權,除 繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親 等內之原住民、不得轉讓或出租」,其意旨均係在保障依法 受配原住民之生活,使原住民保留地能歸原住民耕作,以保 障原住民之權益,避免非原住民脫法取巧,使原住民流離失 所(參見山地保留地管理辦法第1條、原住民保留地開發管 理辦法第3條規定),均為效力規定,如有違反,依民法第71 條規定,應均屬無效(最高法院106年度台上字第2538號民 事判決參照)。經查,上訴人主張其於79年間向高彩鳳承租 系爭土地,高彩鳳並將系爭土地交付上訴人占有,高彩鳳去 世後,高彩鳳之繼承人高○○繼承此契約義務,伊仍得對高彩 鳳繼承人主張有權占用,並基於占有連鎖之關係對系爭土地 主張有權占用云云(見本院卷第53至54頁、第224頁、第250 至251頁、第256頁),惟為被上訴人所否認,並以前詞置辯 ,經查:  ⑴高彩鳳於85年10月14日過世,高彩鳳之繼承人為高杏秀、高 元昌、高○○3人乙節,有高彩鳳除戶謄本及全體繼承人戶籍 謄本在卷可佐(見本院卷第195至207頁)。又高彩鳳為具原 住民身分之南投縣仁愛鄉鄉民,基於政府自49年起至55年間 實施全國之原住民保留地之總清查措施並建立「臺灣省南投 縣仁愛鄉山地保留地地籍清冊」相關原始使用土地清冊,查 明於57年9月25日時系爭土地由高彩鳳原始使用在案。另高 彩鳳並無於系爭土地上設定耕作權登記,亦無向南投縣仁愛 鄉公所申請無償使用等情,有南投縣仁愛鄉公所113年12月2 0日函文檢附原住民族委員會管理之原住民族土地資訊管理 系統(GIS系統)相關地籍資料、南投縣仁愛鄉公所114年2 月5日函文在卷可參(見本院卷第107頁、第114頁、第189至 191頁),可認高彩鳳早於57年9月25日時原始使用系爭土地 。  ⑵惟依證人高○○於本院證稱:伊母親高彩鳳於50幾年時有在系 爭土地種植水稻,之後因年紀大身體也不好,就改種梅子樹 。伊是警察,伊母親於74年至77年6月時與伊同住在南投市 復興路,伊77年7月至82年間至花蓮縣警察局服務,伊母親 跟伊搬到花蓮居住。伊母親於79年間並無將系爭土地出租予 上訴人。伊母親從未向伊提過有將系爭土地出租給上訴人之 情事。伊82年調到澎湖,伊母親不想跟伊去澎湖,就搬至南 投跟伊二哥高元昌同住。伊母親不識字,很多事是由伊兄弟 處理,上訴人跟伊母親亦無租賃契約書,上訴人亦未向伊跟 伊兄弟購買泰雅度假村內之土地。伊不清楚上訴人或泰雅度 假村為何能使用系爭土地並在其上設置系爭地上物。伊並不 認識徐○○,亦未聽過徐○○介紹上訴人跟伊母親簽訂系爭土地 承租或使用權讓渡契約等語(見本院卷第225至229頁),可 知尚難逕認上訴人與高彩鳳有簽約取得占用系爭土地之權利 ,而得對高彩鳳及高彩鳳繼承人主張有權占用。  ⑶再者,參照上開實務見解,縱令上訴人有與高彩鳳簽訂租賃 契約或使用權讓與契約,高彩鳳將所使用系爭土地之權利出 租或轉讓給上訴人,惟因上訴人不具原住民身分,上訴人與 高彩鳳間之契約亦因違反山地保留地管理辦法第6條、原住 民保留地開發管理辦法第15條第1項之強制規定而無效。是 上訴人仍不得本於與高彩鳳之契約關係,對高彩鳳或高彩鳳 繼承人主張有權占用系爭土地。上訴人另聲請傳喚證人徐○○ 欲證明上訴人係經徐○○介紹而與高彩鳳簽訂租賃契約(見本 院卷第54至55頁、第224頁),亦無必要。  ⒊基上,上訴人不得對高彩鳳及其繼承人主張有權占用系爭土 地,則其本於占有連鎖關係,主張系爭地上物對被上訴人有 權占用系爭土地,即屬無據。從而,被上訴人依民法第767 條第1項規定,請求上訴人拆除系爭地上物並返還所占用土 地,應屬有據。  ㈡被上訴人請求不當得利1萬7,315元,及自112年12月7日起至 返還系爭地上物所占用土地之日止,按月給付289元,應屬 有據:     ⒈無法律上原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。 民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地,可能獲 得相當於租金之利益,為社會通常之觀念。  ⒉上訴人就系爭地上物無得對被上訴人主張占用系爭土地之權 源,自應認屬無權占用。上訴人對被上訴人請求相當於租金 不當得利之計算方式及金額既不爭執(見原審卷第40至41頁 ;本院卷第60頁),則被上訴人依民法第179條規定請求相當 於租金不當得利1萬7,315元,及自起訴狀繕本送達翌日即11 2年12月7日(見原審卷第35頁)起至清償日止,按年息5%計 算之利息,暨自112年12月7日起至返還占用土地之日止,按 月給付289元,自屬有據。   四、綜上所述,被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定及 第179條規定,請求被上訴人拆除系爭地上物並將所占用土 地返還上訴人,及自112年12月7日起至返還所占用土地之日 止,按月給付289元,暨給付1萬7,315元及自112年12月7日 起至清償日止,按年息5%計算之利息,均有理由,應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決,並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。原判決主文 第一項關於編號A4地上物「倉庫及水泥地」之記載,參照上 訴人之聲明及附圖內容(見原審卷第103、121頁),應更正 為「棚架及倉庫」。 五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,經本院審酌後 ,認對本判決之結果不生影響,無逐一論述之必要,附此敘 明。 六、據上論結,本件上訴為無理由,爰判決如主文。  中  華  民  國  114  年  3   月  18  日         民事第五庭  審判長法 官 黃綵君                   法 官 吳崇道                   法 官 高士傑 正本係照原本作成。 不得上訴。                   書記官 溫尹明                    中  華  民  國  114  年  3   月  18  日

2025-03-18

TCHV-113-原上易-7-20250318-1

臺灣臺中地方法院

確認通行權等

臺灣臺中地方法院民事裁定 111年度訴字第2887號 上 訴 人 廖錦榮 廖錦德 周惠珍 廖偉翔 廖彥翔 廖以晟 廖以欽 廖明鈺 蔡月霞 視同上訴人 林風珠 被 上訴人 廖科囿 一、按提起第二審上訴,應依民事訴訟法第77條之16規定繳納裁 判費,此為必須具備之程式。次按訴訟標的之價額,由法院 核定。核定訴訟標的之價額,以起訴時之交易價額為準;無 交易價額者,以原告就訴訟標的所有之利益為準;以一訴主 張數項標的者,其價額合併計算之。但所主張之數項標的互 相競合或應為選擇者,其訴訟標的價額,應依其中價額最高 者定之,民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之2第 1項亦分別定有明文。又鄰地通行權之行使,在土地所有人 方面,為其所有權之擴張,如主張通行權之人為原告,其訴 訟標的價額應以其土地因通行鄰地所增價額為準。如該所增 價額未經鑑定,非不得參考土地登記規則第49條第3項就地 上權、不動產役權等權利價值估定之規定,以該土地申報地 價4%為其1年之權利價值,按存續年期計算;未定期限者, 則以7年計算其價值(最高法院112年度台抗字第512號裁定 參照)。 二、本件被上訴人起訴請求確認其所有之臺中市○里區○○○段000 地號土地(下稱150地號土地),就①上訴人蔡月霞所有之臺 中市○里區○○○段000地號土地(下稱149地號土地)如本院11 1年度訴字第2887號判決(下稱原判決)附圖所示編號W4部 分(面積26.61平方公尺)、②視同上訴人林風珠及上訴人廖 錦榮、廖錦德、周惠珍、廖偉翔、廖彥翔、廖以晟、廖以欽 、廖明鈺共有之臺中市○里區○○○段000地號土地(下稱118地 號土地)如原判決附圖所示編號W4部分(面積19.29平方公 尺)有通行權存在(下稱前段請求),上訴人廖錦德、廖以 晟、廖以欽、廖明鈺並應將前項通行權存在範圍內之鐵皮屋 拆除(下稱後段請求),經原判決被上訴人全部勝訴,上訴 人不服,提起上訴,依首開說明,其訴訟標的價額應以150 地號土地因通行鄰地所增價額為準,而非以通行鄰地之面積 為計算基準。至後段請求係確認通行權存在之必然結果,故 無須合併計算訴訟標的價額。經查150地號土地因通行149地 號土地、118地號土地所增之價額尚有不明,依上說明,參 照土地登記規則第49條第3項規定有關他項權利價值不明時 之計算方式,則本件上訴訴訟標的價額即上訴利益為新臺幣 (下同)2萬953元【計算式:150地號土地面積77.95平方公尺 ×起訴時民國111年1月申報地價960元/平方公尺×4%×7=2萬95 3元,元以下四捨五入】,應徵第二審裁判費2,250元,此費 用未據上訴人繳納。茲依民事訴訟法第442條第2項規定,限 上訴人於收受本裁定送達後5日內逕向本院補繳,逾期不繳 ,即駁回其上訴。另上訴人亦應提出上訴理由書狀,載明應 廢棄或變更原判決之理由,及關於廢棄或變更原判決理由之 事實及證據,特此裁定。 中 華 民 國 114 年 3 月 17 日 民事第四庭 法 官 吳金玫 正本係照原本作成。 如對本裁定關於核定訴訟標的價額部分抗告,應於裁定送達後10 日內向本院提出抗告狀,並繳納抗告費新臺幣1,500元(若經合 法抗告,命補繳裁判費之裁定,並受抗告法院之裁判)。 中 華 民 國 114 年 3 月 17 日 書記官 唐振鐙

2025-03-17

TCDV-111-訴-2887-20250317-3

家繼簡更一
臺灣臺南地方法院

分割遺產

臺灣臺南地方法院民事判決 114年度家繼簡更一字第1號 原 告 A01 訴訟代理人 林金宗律師 被 告 A04 A02 上 一 人 訴訟代理人 李博文 上列當事人間請求分割遺產事件,本院於民國114年3月3日言詞 辯論終結,判決如下:   主   文 一、兩造公同共有被繼承人A03所遺如附表所示之遺產,應按如 附表分割方式欄所示之方式分割。 二、訴訟費用由兩造按應繼分比例各三分之一負擔。   事實及理由 一、原告主張:被繼承人A03於民國84年10月25日死亡,其遺產 除如附表所示之未保存登記建物(下稱系爭建物)外,其餘 遺產均已分割完畢,兩造為被繼承人A03之繼承人,應繼分 比例各三分之一,被繼承人A03並未以遺囑限定不得分割遺 產,兩造間亦無不分割遺產之約定,且亦無因法律規定不能 分割遺產之情形存在,兩造迄今就系爭建物未能達成分割協 議,爰請求判決分割系爭建物,又系爭建物為2層樓建築物 ,僅有單一出入口,應分配與一人單獨所有,而原告自84年 9月23日遷入系爭建物居住使用迄今,均由原告繳納其房屋 稅,又系爭建物坐落在財團法人台灣省私立台南仁愛之家( 下稱仁愛之家)所有之土地上,原由被繼承人A03承租所坐 落之土地,被繼承人A03死亡後租約已到期無法更新租約, 均由原告向仁愛之家繳納相當租金之不當得利,故應將系爭 建物分歸原告取得,由原告補償被告為適當,經本院囑託長 興不動產估價師聯合事務所(下稱鑑定機構)鑑定結果,系 爭建物價值為新臺幣(下同)1,626,508元,原告願以金錢 補償被告各542,169元等語,並聲明:如主文第1項所示。 二、被告方面: (一)被告A04則以:被繼承人A03之其他遺產先前未經被告A04 同意即違法移轉與其他繼承人;系爭建物就所坐落仁愛之 家所有之土地有永久承租權及地上權,鑑定機構僅就系爭 建物為鑑定,所鑑定之價值過低,應參考內政部實價登錄 之價值,至少應各補償被告新臺幣(下同)3,500,000元 等語資為抗辯。 (二)被告A02同意原告之分割方案。 三、得心證理由 (一)原告主張被繼承人A03於84年10月25日死亡,除系爭建物 外,其餘遺產均已分割完畢,兩造為其繼承人,就系爭建 物無法協議分割之事實,業據原告提出被繼承人A03之除 戶謄本、繼承系統表、其繼承人戶籍、除戶謄本、系爭建 物房屋稅籍證明書、被繼承人A03遺產稅繳清證明書、於1 12年11月25日開立、顯示被繼承人A03除系爭建物外「無 財產」之遺產稅財產參考清單及其遺產稅繳清證明書內之 不動產已非兩造公同共有、已移轉與他人、足以證明被繼 承人A03除系爭建物外之遺產業已分割完畢之不動產登記 第一類謄本各1份為證(見本院司家調字卷一第15至23、5 3至65頁、家繼簡更一字卷第175至229頁),足認原告之 上開主張為真實。 (二)被告A04雖辯稱:被繼承人A03之其他遺產先前未經被告A0 4同意,即由他人擅自盜用被告A04之印鑑違法移轉與其他 繼承人云云,並就此請求本院查詢其入伍日期、調取其印 鑑證明申請相關資料及上開屬不動產之其他遺產移轉登記 資料及金流資料。然上開屬不動產之其他遺產業經分割繼 承完畢並已移轉登記與他人,觀諸原告提出之上開不動產 登記第一類謄本甚明,故若被告A04欲抗辯此部分遺產分 割無效,欲重新分割,亦應先起訴確認上開移轉登記無效 ,將該移轉登記塗銷,回復為兩造公同共有之狀態,方可 請求分割,但被告A04並未就此提出反請求,其上開調查 證據之聲請,自無調查之必要,目前仍應認被繼承人A03 未分割之遺產僅存系爭建物,原告僅就系爭建物請求裁判 分割,自屬有據。 (三)按繼承人有數人時,在分割遺產前,各繼承人對於遺產全 部為公同共有;繼承人得隨時請求分割遺產,民法第1151 條、第1164條本文分別定有明文。又遺產之公同共有係以 遺產之分割為其終局目的,而以公同共有關係為暫時的存 在。且在公同共有遺產分割自由之原則下,民法第1164條 規定,繼承人得隨時請求分割遺產,該條所稱之「得隨時 請求分割」,依同法第829條及第830條第1項規定觀之, 自應解為包含請求終止公同共有關係在內,俾繼承人之公 同共有關係歸於消滅而成為分別共有,始不致與同法第82 9條所定之旨趣相左,庶不失繼承人得隨時請求分割遺產 之立法本旨(最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參 照)。再共有物之分割,依共有人協議之方法行之;分割 之方法不能協議決定,或於協議決定後因消滅時效完成經 共有人拒絕履行者,法院得因任何共有人之請求,命為下 列之分配:一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受 原物之分配顯有困難者,得將原物分配於部分共有人。二 、原物分配顯有困難時,得變賣共有物,以價金分配於各 共有人;或以原物之一部分分配於各共有人,他部分變賣 ,以價金分配於各共有人,民法第824第1項、第2項分別 定有明文。又裁判分割共有物,究依何種方式為適當,法 院有自由裁量之權,並應斟酌當事人之聲明、共有物之性 質、經濟效用及全體共有人之利益等情事公平決之,不受 當事人聲明之拘束。 (四)本院審酌系爭建物為不動產,現由原告使用中,被告亦不 反對由原告單獨取得,分割由原告單獨取得,核屬妥適; 又經本院囑託鑑定機構就系爭建物鑑定其價值為1,626,50 8元,有其出具之不動產估價報告書1件在卷可憑,自應由 原告按系爭建物價值之三分之一以金錢補償被告A02、A04 542,169元,方屬公允。 (五)被告A04雖辯稱:系爭建物就所坐落仁愛之家所有之土地 有永久承租權及地上權,鑑定機構僅就系爭建物為鑑定, 所鑑定之價值過低,應參考內政部實價登錄之價值,至少 應各補償被告3,500,000元云云,並提出實價登錄資料1件 為證(見本院家繼簡更一字第243頁)。但系爭建物就所 坐落仁愛之家所有之土地並無被告A04所稱之永久承租權 或地上權,業據本院向臺南市永康地政事務所及仁愛之家 函詢查明在案,有臺南市永康地政事務所114年2月10日所 登記字第1140012211號函、仁愛之家114年2月17日南仁財 產字第1140000061號函暨分別檢附之資料各1份為證(見 本院家繼簡更一字第145至170頁),故鑑定機構僅就系爭 建物鑑定其價值,已足以評價系爭建物之價值,並無不妥 ;又被告A04所提出實價登錄資料之建物,其面積、層次 與系爭建物已有不同,加以又為「親友、員工、共有人或 其他特殊關係間之交易」資料,有其特殊考量,難認可實 際反應市場價值,應認本件鑑定機構係依其專業就系爭建 物作出之鑑定結果,方屬可採,被告A04執上開情詞抗辯 鑑定機構就系爭建物鑑定之價值過低,並無足採。 四、綜上所述,原告請求將兩造公同共有被繼承人A03所遺係爭 建物按如附表「分割方式」欄所示之方式分割,為有理由, 爰判決如主文第1項所示。 五、本件事證已明,兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據,經斟酌 後,核與本件之結論,不生影響,爰不一一論列,附此敘明 。 六、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟,由敗 訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者,法院得酌量情形,命勝 訴之當事人負擔其一部;共同訴訟人,按其人數,平均分擔 訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者,法 院得酌量其利害關係之比例,命分別負擔。民事訴訟法第80 條之1、第85條第1項分別定有明文。本件原告之訴為有理由 ,系爭建物經分割後,兩造均可各自按其應繼分比例取得系 爭建物或受金錢補償,兩造間實互蒙其利,是本院認本件第 一審訴訟費用應由兩造按應繼分比例各三分之一負擔。 七、訴訟費用負擔之依據:家事事件法第51條,民事訴訟法第80 條之1、第85條第1項。   中  華  民  國  114  年  3   月  17  日          家事法庭 法 官 游育倫 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  17  日               書記官 顏惠華                       附表:被繼承人A03尚未分割之遺產  編號 遺產 分割方式 1 門牌號碼臺南市○○區○○路000巷0號未保存登記建物 分歸原告單獨取得,並由原告各補償被告A02、A04新臺幣542,169元。

2025-03-17

TNDV-114-家繼簡更一-1-20250317-1

臺灣桃園地方法院

塗銷地上權登記

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度訴字第1406號 原 告 黃永欽 黃永裕 共 同 訴訟代理人 楊富勝律師 被 告 如附表一所示 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件,本院於民國114年2月27 日辯論終結,判決如下:   主 文 一、如附表二「登記地上權人」一欄底色為淺灰色者該列之「地 上權人」欄所列之被告,應就其等所分別繼承自該等「登記 地上權人」一欄底色為淺灰色者,就桃園市○鎮區○○段000地 號土地之地上權(地上權權利範圍、登記次序、登記原因如 附表二「地上權權利範圍(登記次序/登記原因)」欄所載 )辦理繼承登記。 二、如附表一所示被告對於坐落桃園市○鎮區○○段000地號土地之 地上權(地上權權利範圍、登記次序、登記原因如附表二「 地上權權利範圍(登記次序/登記原因)」欄所載)應予終 止。 三、如附表一所示被告應將第二項地上權登記予以塗銷。 四、訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 壹、程序方面: 一、按當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前,當 然停止。第168條所定之承受訴訟人,於得為承受時,應即 為承受之聲明。聲明承受訴訟,應提出書狀於受訴法院,由 法院送達於他造,民事訴訟法第168條、第175條第1項、第1 76條定有明文。查被告王林香香、吳佳蓉、鍾陳新分別於本 件訴訟繫屬中即民國113年7月10日、113年5月21日、113年8 月25日死亡,其等繼承人分別為王靜儀、王靜瑛;李伯銘、 李軒瑞、李心琦;鍾黃桂枝、鍾陳彪、鍾陳均、鍾翔如,有 戶籍謄本、繼承系統表等在卷可稽(本院卷二第9頁至第19 頁、第47頁至第55頁、第143頁至第151頁),並經原告具狀 聲明承受訴訟,核與上開規定相符,應予准許。 二、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者;或訴訟標的對於數人必須合一確定時,追加其原非當事人之人為當事人者,不在此限,民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。查原告起訴時,原將坐落桃園市○鎮區○○段000地號土地(下稱系爭土地)之登記地上權人鍾榮應、王双妹、黃阿傳、鍾堂隆、鍾陳榜、鍾陳燦、鍾堂球、黃金興列為被告,然因其等分別於民國79年1月25日、27年10月25日、93年5月31日、73年10月7日、96年3月26日、105年3月31日、104年8月3日、94年1月2日即本件起訴前即已死亡,原告嗣具狀撤回對其等之起訴、並追加其等繼承人(詳如附表二備註欄)。經核上開被告追加及撤回部分,乃因本件為共有物分割之訴,核屬固有必要共同訴訟,對於共有人必須合一確定。又本件部分地上權人業於起訴前死亡,而有追加繼承人為被告之必要,並追加其等繼承人辦理繼承登記之聲明,揆諸前揭規定,應予准許。 三、本件被告經合法通知,未於言詞辯論期日到場,經核無民事 訴訟法第386條各款所列情形,爰依原告聲請,由其一造辯 論而為判決。  貳、實體方面: 一、原告主張:原告為系爭土地之所有權人,系爭土地上所設定之地上權(下稱系爭地上權)並未定有存續期限、地租,自原始登記日期民國38年間起算迄今已逾20年,且系爭土地現無任何土造建物,可認系爭地上權成立目的已不存在,並無存續之必要,爰依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權,併依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭地上權之登記等語,並聲明:(一)如附表一所示被告對於坐落系爭土地之系爭地上權應予終止。(二)如附表二「登記地上權人」一欄底色為淺灰色者該列之「地上權人」欄所列之被告,應就其等所分別繼承自該等「登記地上權人」一欄底色為淺灰色者之系爭地上權辦理繼承登記。(三)如附表一所示被告應將系爭地上權登記予以塗銷。 二、被告則以: (一)被告王靜儀、王靜瑛、吳大松、林吳素娟、吳素心、吳素 貞、郭玉琴答辯:系爭土地為祖先留下來的,並不清楚是 從何人繼承取得,甚至不清楚曾繼承系爭土地等詞。 (二)被告黃銀彩答辯:對於塗銷系爭地上權無意見。   (三)被告鍾武勳雖未於言詞辯論期日到場,惟以書狀答辯:被 告於系爭土地上建築房屋,並居住於此,系爭地上權並無 消滅之原因。嗣改稱其非居住於系爭土地上,與本件系爭 地上權無涉等語。 (四)其餘被告未於言詞辯論期日到場,亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。   三、得心證之理由: (一)按因繼承於登記前已取得不動產物權者,非經登記,不得 處分其物權,民法第759 條定有明文。又「分割共有物既 對於物之權利有所變動,即屬處分行為之一種,凡因繼承 於登記前已取得不動產物權者,其取得雖受法律之保護, 不以其未經繼承登記而否認其權利,但繼承人如欲分割其 因繼承而取得公同共有之遺產,因屬於處分行為,依民法 第759 條規定,自非先經繼承登記,不得為之。又共有物 之分割性質上為處分行為,不因協議分割或裁判分割而有 不同,依民法第758 條規定,共有之不動產之共有人中有 人死亡時,於其繼承人未為繼承登記前,不得分割共有物 」(最高法院68年度第13次民事庭會議決議參照)。查系 爭地上權之共有人即如附表二「登記共有人」一欄底色為 淺灰色者,分別於該等編號「備註欄」所示之死亡日期死 亡,其繼承人各如該等編號「地上權人」欄所示之被告, 有各繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽,惟其等迄今未辦理 繼承登記,是依上所述,原告請求該等被告應就應就其被 繼承人之權利範圍(詳如附表二「登記共有人」一欄底色 為淺灰色者該列之「地上權權利範圍」欄及「備註欄」所 載)辦理繼承登記,即為有據,爰諭知如主文第1 項所示 。 (二)按稱普通地上權者,謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權;地上權未定有期限者 ,存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時,法院 得因當事人之請求,斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之種類、性質及利用狀況等情形,定其存續期間或終 止其地上權,民法第832條、第833條之1定有明文。究其 民法第833條之1立法理由係以:「地上權雖未定有期限, 但非有相當之存續期間,難達土地利用之目的,不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進步,建築物或工作物之 使用年限有日漸延長趨勢,為發揮經濟效用,兼顧土地所 有人與地上權人之利益,爰明定土地所有人或地上權人均 得於逾20年後,請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間;或於地上權 成立之目的不存在時,法院得終止其地上權」。是舉凡未 定期間之地上權,或地上權約定存續期間逾20年,或地上 權成立之目的已不存在時,地上權之存續已難發揮其經濟 效用,為兼顧土地所有人之利益,土地所有人均得依前開 規定請求法院終止地上權,而此項請求係變更原物權之內 容,性質上為形成之訴,應以形成判決為之。次按修正之 民法第833條之1規定,於民法物權編中華民國99年1月5日 修正之條文施行前未定有期限之地上權,亦適用之,民法 物權編施行法第13條之1復有明文,故系爭地上權設定日 期早於民法第833條之1規定修正前,依前開施行法規定, 仍有適用。查系爭地上權係於38年間收件為登記設定,存 續期間為無定期、地租登記為無、權利價值登記為空白, 嗣後再陸續就該地上權之部分為繼承、讓與至各被告,且 系爭土地上唯一保存登記之建物即桃園市○鎮區○○段0○號 建物,門牌為北勢村33號、登記之主要用途、建材、層數 為住家用、土造、1層,然現況已是長滿樹木、堆積垃圾 、牆壁破敗、無人居住之老舊磚房等節,有系爭土地登記 第一類謄本、照片(本院卷一第59至65頁)等在卷可考。 且到庭被告與未到庭但有出具書狀的被告均未表示自己居 住於系爭土地上或主張系爭土地上有足堪使用的建物、地 上物存在,其餘被告經合法通知,均未於言詞辯論期日到 場,亦未提出書狀加以否認或爭執,依民事訴訟法第280 條第3項準用第1項規定,視同自認,是原告上開主張系爭 地上權之相關建物已不復存在等情,堪以採信。系爭地上 權於38年收件設定迄今,存續期間早已逾70年,堪認系爭 地上權成立之目的已不存在,參以系爭地上權尚無事證可 徵有約定地租,倘任令其繼續存在,勢必有礙於所有權人 使用系爭土地,且有害於系爭土地之經濟價值,揆諸民法 第833條之1規定,認為系爭地上權應予終止為合宜,是原 告請求終止系爭地上權,核屬有據,應予准許。 (三)按所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之,民法第76 7條第1項中段定有明文。而地上權人對於土地既得為特定 之使用及支配,是地上權之存在顯已限縮土地所有權使用 收益之圓滿狀態,原告為系爭土地之所有人,且被告之系 爭地上權既經本院認定應予終止,原告依前開規定,請求 被告應將系爭地上權登記予以塗銷,於法有據。 四、綜上所述,原告請求依民法第833條之1規定終止系爭地上權 ,並請求如主文第一項所示之被告就系爭地上權辦理繼承登 記,併依民法第767條第1項中段規定分別請求被告塗銷系爭 地上權登記,為有理由,均應予准許。 五、訴訟費用負擔:按因下列行為所生之費用,法院得酌量情形 ,命勝訴之當事人負擔其全部或一部:㈠勝訴人之行為,非 為伸張或防衛權利所必要者。㈡敗訴人之行為,按當時之訴 訟程度,為伸張或防衛權利所必要者,民事訴訟法第81條定 有明文。本件原告雖為勝訴,然係民法第833條之1於99年2 月3日新增規定之故,難以歸責於被告(何況到庭之被告與 未到庭但有出具書狀的被告均未明確反對原告的主張),而 終止系爭地上權之結果,又純有利於原告。本院斟酌上開情 形,認本件訴訟費用由原告負擔,較為公平,茲參照民事訴 訟法第81條規定,命由原告負擔本件訴訟費用。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日          民事第三庭  法 官 洪瑋嬬 正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                 書記官 謝喬安

2025-03-14

TYDV-112-訴-1406-20250314-1

臺灣臺北地方法院

確認補償費請求權不存在

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第5169號 原 告 祭祀公業法人新北市陳合記 法定代理人 陳明雄 訴訟代理人 陳明欽律師 邱清揚律師 被 告 許珮禎 許瑋庭 張玉霞 陳文德(即陳秋雄之繼承人) 陳文欽(即陳秋雄繼承人) 陳躍仁(即陳秋雄繼承人) 兼 上四 人 訴訟代理人 張秋雄 被 告 朱彩蜜 吳金發 杜吳金看 吳金治 吳金菊 (現應為送達處所不明) 吳金玉 林純如(即陳進發之繼承人) 陳張秋貴(即陳進發、陳進壽之繼承人) 陳銘偉(即陳進發、陳進壽之繼承人) 陳銘順(即陳進發、陳進壽之繼承人) 陳銘得(即陳進發、陳進壽之繼承人) 上列當事人間請求確認補償費請求權不存在事件,本院於中華民 國114年2月12日言詞辯論終結,判決如下:   主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 壹、程序部分: 一、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴;但請求之 基礎事實同一者,不在此限,民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又原告於判決確定前,得撤回訴之全部或一部 ,同法第262條第1項前段亦有明文。查:  ㈠原告起訴時原以陳進發、陳秋雄及許珮禎等共15人為共同被 告,因陳進發、陳秋雄於訴訟繫屬前已死亡,乃撤回對其二 人之起訴,另追加陳進發之繼承人林純如、再轉繼承人陳張 秋貴、陳銘偉、陳銘得、陳銘順,及陳秋雄之繼承人即陳文 德、陳文欽、陳躍仁(原即為被告,再兼為陳秋雄之繼承人 )為被告(本院卷一第179至181頁、第227至228頁),有其 所提之繼承系統表、戶籍謄本足參(本院卷一第185至186之 8頁、第231頁、個資卷第7至93頁),另有臺灣士林地方法 院民國113年10月7日士院鳴家113年度查繼1001字第1139028 815號函、臺灣新北地方法院家事法庭113年10月8日新北院 楓家科字第1130000759號函可稽(本院卷一第173至175頁) ,並經本院調閱臺灣新北地方法院105年度司繼字第952號、 105年度司繼字第1244號拋棄繼承事件卷核對無訛。  ㈡嗣依撤回、追加後之被告,變更聲明附表對應之各被告「徵 收補償費」、「分配金額」欄之金額(本院卷一第21、卷三 第67頁)。  ㈢原告撤回對被告陳進發、陳秋雄之起訴部分,合於民事訴訟 法第262條第1項前段規定。另原告訴之追加部分,因追加前 後主張之事實,仍以被告分別為原告所有之土地(另詳後述 )之地上權人及其繼承人,僅得受領附表「分配金額」欄( 即「徵收補償費」金額之三成)所示金額之補償費等情為據 ,追加前後主要爭點有其共同性,各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一,而就原請求之訴訟及證據資料,於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性,得於追加後請求之 審理予以利用,應認基礎事實同一;為使上開追加前後之請 求在同一程序得加以解決,避免重複審理,進而統一解決兩 造間紛爭,揆諸前開規定,應許其上開訴之追加。 二、本件被告許珮禎、許瑋庭、吳金發、杜吳金看、吳金治、吳 金菊、吳金玉、林純如、陳張秋貴、陳銘偉、陳銘得、陳銘 順經合法通知,無正當理由未於最後言詞辯論期日到場,核 無民事訴訟法第386條各款所列情形,爰依原告之聲請,由 其對上開被告部分一造辯論而為判決。 貳、實體部分: 一、原告主張:新北市政府於103年7月28日公告新店中央新村北 側附近地區之區段徵收案,徵收原告所有坐落新北市新店區 中央段429、429之1、429之2、430、431、434地號土地(所 有權全部,下合稱系爭土地),系爭土地上原有之建物亦隨 土地開發全予拆除,各建物所有權人已依規定領取拆遷補償 費。惟因系爭土地上有部分地上權未塗銷登記,新北市政府 遂於104年10月18日通知原告依土地徵收條例第26條規定, 將有設定地上權面積之系爭土地徵收補償費新臺幣(下同) 1億6,924萬6,925元,存入補償費保管專戶待領,待原告清 理地上權後,再檢附系爭土地地上權同意塗銷地上權證明書 、地上權人身分證明文件、印鑑證明後,領回補償費。而系 爭土地之地上權人即被告皆屬陳氏宗親,原告遂於105年8月 13日之105年度第二次派下員大會,提出第六案決議以給予 地上權人補償費三成之方式作為塗銷地上權之補償(下稱系 爭決議),而與地上權人成立協議,並陸續依土地徵收條例 第36條及第41條第1項規定與部分地上權人達成合意,惟尚 有被告等地上權人迄今未同意,致原告無法領取附表所示「 徵收補償費」欄之補償費(下稱系爭補償費)。因系爭補償 費倘逾15年未領取,將歸國庫所有,原告恐受有損害。為此 ,求為判決確認被告就逾附表「分配金額」欄(即「徵收補 償費」金額之三成)所示金額之補償費債權不存在,並准原 告於給付被告如附表「分配金額」欄所示之金額後,得單獨 向新北市政府請領附表「徵收補償費」欄所示之補償費等語 。而聲明求為判決:  ㈠確認被告就原告所有之系爭土地,由新北市政府所提存之新 店中央新村北側附近地區區段徵收之補償費逾附表「分配金 額」欄所示金額之補償費債權不存在。  ㈡原告給付被告如附表「分配金額」欄所示金額後,被告應同 意由原告單獨領取系爭土地,由新北市政府所提存之新店中 央新村北側附近地區區段徵收如附表「徵收補償費」欄所示 金額之補償費。 二、被告方面:  ㈠被告張秋雄、張玉霞、陳文德、陳文欽、陳躍仁(下稱張秋 雄等五人)抗辯:張秋雄等五人前同意依本院107年度重訴 字第513號民事判決,塗銷系爭土地上之地上權;但就系爭 補償費之分配金額,原告在本件訴訟繫屬前固曾通知張秋雄 等五人與之協商,但卻未能明確揭示新北市政府核撥之徵收 補償費金額,致彼等誤認;原告亦未進一步與彼等進行協議 程序,實無協商之本意;至於原告對其他地上權人所提之另 案訴訟,係因該等地上權人未到場爭執而同意原告之主張, 與本件訴訟情形有別,無援引之餘地等語,資為抗辯。並答 辯聲明:原告之訴駁回。  ㈡被告朱彩蜜則以:不瞭解原告主張之意,無從表示意見等語 ,資為抗辯。並答辯聲明:原告之訴駁回。  ㈢被告張秋貴、陳銘得、陳銘順於最後言詞辯論期日並未到場 ,其等於前期日到場則未為何答辯,僅答辯聲明:原告之訴 駁回。  ㈣許珮禎、許瑋庭、吳金發、杜吳金看、吳金治、吳金菊、吳 金玉、林純如、陳銘偉未於言詞辯論期日到場,亦未提出書 狀作何聲明或陳述。 三、原告主張新北市政府於103年7月28日公告新店中央新村北側 附近地區之區段徵收案,徵收原告所有之系爭土地,系爭土 地上原有之建物,已隨土地開發全予拆除,各建物所有權人 已依規定領取拆遷補償費;惟因系爭土地上有部分地上權未 塗銷登記,新北市政府於104年10月18日通知原告依土地徵 收條例第26條規定,將有設定地上權面積之系爭土地徵收補 償費1億6,924萬6,925元,存入補償費保管專戶待領,待原 告清理地上權後,再檢附系爭土地地上權同意塗銷地上權證 明書、地上權人身分證明文件、印鑑證明後,領回補償費; 被告為系爭土地之地上權人,原告就其等設定地上權部分之 可得系爭補償費金額如附表「徵收補償費」欄所示之事實, 業據其提出土地登記簿謄本、新舊地建號查詢、新北市政府 地政局103年7月25日公告、新北市○○000○00○0○○○○○區○○000 0000000號函(本院卷一第23至51頁)為證。被告張秋雄等 五人、朱彩蜜、張秋貴、陳銘得、陳銘順對此並未爭執;許 珮禎、許瑋庭、吳金發、杜吳金看、吳金治、林純如、陳銘 偉經於相當時期受合法之通知,而於言詞辯論期日不到場, 亦未提出準備書狀爭執,依民事訴訟法第280條第3項準用第 1項規定,視同對原告主張之前述事實為自認;依上開證物 ,堪信原告此部分主張為真實。 四、按確認法律關係之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益 者,不得提起之,民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂有即受確認判決之法律上利益,係指法律關係之存否不 明確,原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在, 且此種不安之狀態,能以確認判決將之除去者而言,故確認 法律關係成立或不成立之訴,苟具備前開要件,即得謂有即 受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判 決先例參照)。經查,原告主張被告等地上權人迄今未同意 塗銷地上權,致原告無法領取系爭補償費一節,為張秋雄等 五人、朱彩蜜、陳張秋貴、陳銘得、陳銘順所否認(本院卷 一第251至253頁、卷三第103至105頁、第164頁),則兩造 間關於被告對原告就系爭補償費中之附表「分配金額」欄所 示補償費債權之法律關係存否,即有不明確情形,且攸關原 告是否具有得領取系爭補償費之權利,致原告在法律上之地 位有不安之狀態存在,而此種法律上地位不安之狀態,當得 以確認判決加以除去,揆諸上開說明,原告有即受確認判決 之法律上利益,自得提起本件確認之訴,合先敘明。 五、原告主張被告依系爭決議而與原告成立協議,僅得受領附表 「分配金額」欄所示金額之補償費,超逾部分之債權不存在 ;且應於原告給付被告如附表「分配金額」欄所示金額後, 同意由原告單獨領取系爭補償費等情。但為張秋雄等五人所 爭執,並以前開情詞置辯,茲分述如下:  ㈠按在原告請求確認債權不存在之訴,如被告主張其債權存在 時,固應由被告就債權存在之事實負舉證責任;惟依民法第 153條第1項規定:「當事人互相表示意思一致者,無論其為 明示或默示,契約即為成立。」且按當事人主張有利於己之 事實者,就其事實有舉證責任,民事訴訟法第277條前段定 有明文。則原告主張兩造間就系爭補償費之分配比例,有達 成協議,被告應依協議同意原告單獨領取一節,其原因事實 均係以協議之存在為要件;既經張秋雄等五人為否認(本院 卷三第105頁),自應先由原告就其主張此項事實,負舉證 之責任,必須證明其為真實後,被告於其抗辯事實,始應負 證明之責任,此為舉證責任分擔之原則。  ㈡原告固主張:依土地徵收條例第36條、第41條第1項及土地法 施行法第59規定,系爭土地因存有地上權,須由原告與被告 等地上權人協議補償費金額,並塗銷地上權後,始得由原告 檢附相關文件向新北市政府領取系爭補償費;如逾土地徵收 條例第26條第1項所定15年期間,則系爭補償費將歸屬國庫 ,對原告造成不公;而原告已於派下員大會決議以補償地上 權人補償費三成之方式,作為塗銷地上權之對價,本院自得 依職權審酌被告得請求之系爭補償費比例等語(本院卷一第 156至158頁、第14至16頁)。惟:  ⒈按基於契約自由及意思自主之原則,當事人得在理性思考與 自由經濟市場機制下,立於相互平等之基礎,斟酌情況,權 衡損益,選擇締約之對象、方式及內容,以追求其締約之經 濟目的,此為當事人契約自由、私法自治原則之體現。至於 所謂強制締約,指個人或企業負有應相對人之請求,與其訂 立契約之義務,對相對人之要約,非有正當理由不得拒絕承 諾。其類型有二,一為直接強制締約,即法律對之設有明文 規定者,如郵政法第19條、電信法第22條、電業法第47條第 3項、自來水法第61條、醫師法第21條、獸醫師法第11條等 規定。二為間接強制締約,即法律雖未設明文規定,如居於 事實上獨占地位而供應重要民生必需品者,應類推適用上開 現行法郵、電、自來水等規定情形而認其負有與用戶締約之 義務;或拒絕締結契約構成故意以背於善良風俗之方法加損 害於他人之侵權行為者,均屬之。強制締約制度之主要目的 在合理限制契約自由,避免契約自由之濫用或誤用,以維護 經濟利益及當事人間地位之實質自由與公平,是其為契約自 由之補充原理,倘無上開情形,仍應回歸契約自由原則(最 高法院110年度台上字第217號判決參照)。 ⒉查陳進發、訴外人陳田玉為系爭土地之地上權人,有新北市 新店地政事務所113年11月28日新北店地登字第1136092588 號函附之地籍異動索引、土地登記簿謄本可稽(本院卷二第 25至26頁、第27、29頁、第491、497、503、509頁);陳秋 雄及被告分別為陳進發、陳田玉之繼承人,而繼受地上權, 亦有原告提出之新北市○○○○○000○0○00○○○○區○○0000000000 號函及所附陳合記保管款尚未領取明細表(本院卷一第81至 85頁)足證。則被告為系爭土地上之地上權人之繼受人,應 堪認定。  ⒊觀諸原告提出之陳合記105年度第二次派下員大會會議紀錄, 第六案決議即系爭決議之內容係載:「本公業區段徵收區内 土地原設有地上權11筆,面積共1194.52平方公尺,亦即361 .34坪,地上物因區段徵收已全部拆除,地上物所有人都已 領到相關補償費。由於地上權人都是陳氏宗親,為求能圓滿 解決塗銷是項地上權利,依105年第一次管理委員會決議擬 以區段徵收土地補償費每坪均價約47萬元的30%與地上權人 協調,即每坪14萬1千元,作為地上權人之塗銷地上權之補 償費,是項補償費由留存在新北市政府保管專戶中款項支應 。如這11筆土地的地上權人與公業達成協議,依現行規定是 可依應有持分比例分別會同領取,補償後餘額則存入本公業 帳戶中。若無法協議時再提請法院裁定。」等內容(本院卷 一第65頁),可知,原告派下員間成立之系爭決議,係擬以 補償費30﹪比例支付地上權人,作為塗銷地上權之對價,且 有待原告與各該地上權人達成協議。  ⒋此再對照原告提出之106、107年度經費決算書,及108年第1 次管理委員會會議議程記載:「…地上權人陳茂盛、鄭秀貞 、陳冠羽、陳羿吟等4人,本公業於107年11月22日寄發存證 信函,再次函請塗銷地上權並予補償,本案鄭秀貞、陳冠羽 、陳羿吟等3人同意塗銷,經本公業107年12月17日向市府地 政局申領補償費合計110萬8,517元業經核准,並於款項入帳 後發放30%補償費予前述地上權人。陳茂盛部分其女兒陳慧 雯…仍未配合」等語(本院卷一第77頁),益證,原告仍應 依105年度第二次派下員大會會議第六案之系爭決議方案, 逐一與各地上權人達成合意,地上權人始受領取30﹪補償費 後、塗銷地上權等協議之拘束。  ⒌另依新北市○○000○00○00○○○○○區○○0000000000號函覆本院之 說明所載:「按『被徵收土地或土地改良物,其補償費之核 計、核發對象、領取補償費應備文件等事項之辦法,由中央 主管機關定之。』、『被徵收之土地或建築改良物原設定之他 項權利因徵收而消滅。其款額計算,該管直轄市或縣(市) 主管機關應通知當事人限期自行協議,再依其協議結果代為 清償;協議不成者,其補償費依第26條規定辦理。』、『直轄 市或縣(市)主管機關應於國庫設立土地徵收補償費保管專 戶,保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補償費,不適 用提存法之規定。直轄市或縣(市)主管機關應於本條例規 定應發給補償費之期限屆滿次日起3個月內存入專戶保管, 並通知應受補償人。自通知送達發生效力之日起,逾15年未 領取之補償費,歸屬國庫。』、『被徵收之土地或建築改良物 ,其徵收補償費由徵收公告時登記薄記載之權利人領取。』 、『應受補償人請求領取未受領補償費時,應檢具有關證明 文件,經直轄市或縣(市)主管機關審核無誤後填具領款單 交應受補償人向保管處所具領,保管處所核對印鑑及保管清 冊無誤後准予領取。』分為土地徵收條例第36條之1、36條、 26條第1項、土地或土地改良物徵收補償費核計核發對象及 領取辦法第7條及土地徵收未受領補償費保管辦法第7條所明 定」;及說明略以:系爭土地之徵收,係依上開規定以土 地登記名義人即原告為土地徵收補償費受取權人,因系爭土 地上設有地上權,該府就被徵收土地面積扣除地上權設定面 積後,所計算之補償費核定發給抵價地予原告,至設定地上 權面積之地價補償費1億6,964萬6,925元則續存保管專戶, 原告如欲申領專戶補償費,須依上開領取辦法規定,檢具已 與他項權利人協議完成之相關證明文件等資料送新北市政府 審核無誤後發給等內容(本院卷一第319至320頁);另說明 則載明:系爭補償費須由原告檢具與對應之地上權人協議 完成之證明文件後,始得領取相對應之補償費數額等情(本 院卷一第321頁)。顯見,原告雖為系爭補償費之受取權人 ,但倘欲領取按系爭土地上設定地上權面積計算,含系爭補 償費在內之土地徵收補償費,依上開規定及新北市政府之回 函,仍應與地上權人就此事達成協議,方得檢具被告等地上 權人之協議證明文件資料,單獨向新北市政府領取系爭補償 費。  ⒍惟原告迄未能舉證證明被告為其派下員,且有出席上開派下 員大會,而同意系爭決議內容一事;更未證明被告已與原告 合意成立協議等利己事實(本院卷一第252頁)。是以,原 告執上開105年度第二次派下員大會之系爭決議,主張與被 告間已成立由被告領取30﹪補償費、塗銷地上權後,由原告 向新北市政府單獨領取系爭補償費之協議云云(本院卷一第 252頁),自非可採。  ㈢再按所謂訴訟標的,係指為確定「私權」所主張或否認之法 律關係,欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係,乃法律 所定為權利主體之人,對於人或物所生之權利或義務關係。 如為給付之訴,在實體法上須以具備構成要件及法律效果, 可以作為請求權基礎之完全性條文,始足當之(最高法院11 1年度台上字第570號判決參照)。行政機關為達一定行政目 的所訂定之命令或禁止規範,其本意均非為調整私人間之契 約關係,縱有,亦僅係反射效果,其對私法上權利義務關係 所生之效力,仍必須依民事法規加以解釋。查:  ⒈上開新北市政府113年11月22日函所列舉之各該條文,包括原 告所主張之土地徵收條例第36條,及同條例第41條第1項規 定:「土地所有權人申請發給抵價地之原有土地上訂有耕地 租約或設定他項權利或限制登記者,除第42條另有規定外, 直轄市或縣(市)主管機關應通知申請人限期自行清理,並依 規定期限提出證明文件」,及土地法施行法第59規定:「被 徵收土地應有之負擔,由該管直轄市或縣(市)地政機關於 發給補償金時代為補償,並以其餘款交付被徵收土地之所有 權人。」乃係主管機關就徵收程序、徵收補償標準及發給補 償費等程序所為之規定,並未賦予一方當事人得請求他方當 事人為一定作為之權利,亦無涉私法權利義務關係變動,復 無直接令被告因此而負擔任何私法上責任與義務之情形,自 無從作為原告私法上之請求權基礎。  ⒉至原告另主張:被告拒絕與原告達成協議,將使原告無法領 取系爭補償費,如逾15年未領取,將歸屬國庫,此對原告不 公、而受有損害,依民法第831條、第824條分割共有財產權 之法理,及民事訴訟法第222條第2項規定,本院得職權審酌 被告可請求之系爭補償費比例云云(本院卷一第157至158頁 )。惟如前開㈡之⒈、⒌之說明,土地徵收條例等規定,並無 強制土地所有權人、地上權人締結補償費分配協議之明文, 原告自無請求強制被告與原告締結協議之權;又倘逕援引民 法第831條、第824條分割共有財產權之規定,以為法理,顯 已有違私法自治、契約自由原則。至於民事訴訟法第222條 第2項規定:「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或 證明顯有重大困難者,法院應審酌一切情況,依所得心證定 其數額。」係就損害賠償之訴,於原告已證明受有損害,而 有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時,所 為之規定;惟原告本件並非訴請被告負損害賠償責任,當無 本條項規定之適用,更無類推適用之餘地。原告此部分主張 ,亦非有據。  ㈣綜上所述,兩造間既無就系爭補償費之分配比例成立協議; 且土地徵收條例第36條、第41條第1項及土地法施行法第59 規定,亦非私法上之請求權基礎;另無從援引民法第831條 、第824條分割共有財產權之規定,以為法理,更與民事訴 訟法第222條第2項規定情形有別。則原告主張被告逾附表「 分配金額」欄所示金額之補償費部分之債權不存在;且應於 原告給付被告如附表「分配金額」欄所示金額後,同意由原 告單獨領取系爭補償費等情,均無理由。 六、從而,原告請求判決㈠確認被告就原告所有之系爭土地,由 新北市政府所提存之新店中央新村北側附近地區區段徵收之 補償費逾附表「分配金額」欄所示金額之補償費債權不存在 ;及㈡原告給付被告如附表「分配金額」欄所示金額後,被 告應同意由原告單獨領取系爭土地,由新北市政府所提存之 新店中央新村北側附近地區區段徵收如附表「徵收補償費」 欄所示金額之補償費,為無理由,應予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確,兩造其餘之陳述及所提其他證 據,經本院斟酌後,認為均於判決之結果無影響,亦與本案 之爭點無涉,自無庸逐一論述,併此敘明。 八、據上論結,本件原告之訴為無理由,依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條,判決如主文。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日           民事第七庭 法 官 賴錦華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                 書記官 周筱祺

2025-03-14

TPDV-113-訴-5169-20250314-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

貪污治罪條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第16號 上 訴 人 即 被 告 呂源輝 選任辯護人 吳漢成律師 上 訴 人 即 被 告 黃文順 選任辯護人 湯文章律師 邱聰安律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件,不服臺灣臺東地方法院108 年度原訴字第2號中華民國111年12月30日第一審判決(起訴案號 :臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169號、第2881號、108年 度偵字第233號),提起上訴,本院判決如下:   主 文 上訴駁回。 黃文順緩刑肆年,並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣 拾萬元。   事實及理由 一、上訴人即被告黃文順(以下逕稱其名)初對原判決全部提起 上訴,嗣於本院中具狀撤回除量刑以外之其餘部分上訴,此 有刑事一部撤回上訴狀附卷可參(見本院卷第187頁至第188 頁),且黃文順已明示僅就量刑部分提起一部上訴(見本院 卷第182、329頁),則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定 及其修法理由,本院就黃文順審理範圍自僅及於原判決關於 刑之部分。檢察官、黃文順均未表明上訴之原判決關於黃文 順部分之犯罪事實、論罪(含罪名、罪數)、沒收則不屬本 院審判範圍,爰以原判決認定關於黃文順之犯罪事實、證據 、論罪等未上訴部分(如附件),作為黃文順上訴意旨指摘 原判決量刑妥適與否之判斷基礎,證據部分並補充:黃文順 於本院中為認罪之表示(見本院卷第182頁)。 二、就上訴人即被告呂源輝(以下逕稱其名)部分,經本院審理 結果,認第一審判決就呂源輝如原判決事實欄一㈠之行為, 係公務員與非公務員(即被告黃文順、李其祥〈已歿,下逕 稱其名〉)共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管 事務圖利罪(想像競合刑法第216條、第213條之行使公務員 登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 詐欺得利罪),處有期徒刑3年,褫奪公權2年;如原判決事 實欄一㈡之行為,係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務 員對於違背職務之行為收受不正利益罪(想像競合刑法第21 6條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪),處有期徒刑6年 ,褫奪公權4年。上開2罪犯意個別,行為互殊,應予分論併 罰,並定其應執行有期徒刑7年,褫奪公權4年,核其犯罪事 實認定、法律適用及量處罪刑均無不當,應予以維持,除原 判決主文第一項所載「呂源輝犯非公務員與公務員共同... 」應更正為「呂源輝犯公務員與非公務員共同...」(原判 決此部分用語尚欠精準,惟不影響呂源輝犯罪事實及罪名之 認定,乃於判決無影響之無害瑕疵,爰逕予更正),及理由 補充如下外,其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據( 含證據能力之論述)、理由及沒收(如附件)。 三、被告上訴意旨略以:  ㈠黃文順部分:伊已知錯並承認犯罪,請求從輕量刑,並給予 附條件緩刑等語。  ㈡呂源輝部分:⒈臺東縣○○里鄉○○段00○00○00○0000地號土地( 下合稱本案4筆土地或分稱各地號土地)均為日○○○○○民宿( 下稱日○民宿)坐落使用園區土地,伊就本案4筆土地雖只有 於民國104年8月19日到現場勘查1次,但該園區的至高點就 是民宿建物,伊當時從民宿建物往下看,就有看到本案4筆 土地,現勘時黃文順、陳○志都在場,伊有問陳○志土地是否 是他在使用,他說是,且蔡○格、村長也都在場說這些土地 是陳○志在使用,故伊所為如本判決附表所示會勘紀錄之登 載並無不實,亦無違背職務。⒉伊透過配偶於104年12月17日 向李其祥借款新臺幣(下同)30萬元乃單純借貸關係,李其祥 嗣後要求黃文順代伊清償30萬元,乃李其祥與黃文順2人間 私下協議,從未告知伊,伊也不知情,嗣李其祥於106年3月 1日將伊當初簽發交付李其祥供作擔保上開30萬元借款清償 的本票正本1紙(下稱系爭本票)寄還給伊時,伊電詢李其 祥為何寄還系爭本票,李其祥說因為伊工作很辛苦所以這筆 借款不用還了,伊覺得很奇怪,故未撕毀系爭本票,直至系 爭本票因本案為警搜索扣案,李其祥免除伊該30萬元債務, 與伊辦理陳○志申請00-0地號土地地上權申請案無關,並無 對價關係。⒊原住民土地耕作權、地上權之取得皆由原住民 保留地土地權利審查委員會(下稱土審會)實質審查後決議 ,伊僅是○○○鄉公所土審會任務編組之承辦人,僅需就申請 人資格為形式審查,對於原住民保留地(下稱原保地)上開權 利之取得無實質審查權,亦無法干涉土審會之決議。 四、上訴理由之論斷: 甲、黃文順部分:  ㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑,甚或是否宣告緩刑,為實 體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項,法官行使此項裁量權 ,自得依據個案情節,參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之 規定,於法定刑度內量處被告罪刑;除有逾越該罪法定刑或 法定要件,或未能符合法規範體系及目的,或未遵守一般經 驗及論理法則,或顯然逾越裁量,或濫用裁量等違法情事之 外,並不得任意指摘其量刑違法(最高法院80年度台非字第 473號、75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、7 2年度台上字第3647號著有判決可資參照)。準此,法官量 刑如非有上揭明顯違法之情事,自不得擅加指摘其違法或不 當。   ㈡經查,原判決就刑之部分,經依原審所肯認且為黃文順及辯 護人所認同,檢察官復無爭執,亦經本院認為適當之依貪污 治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項但書規定,依 法減輕並遞減輕其刑後,以黃文順責任為基礎,審酌其不思 以正當管道尋求土地合法使用權之取得,反以不實內容非法 提出申請,而共同與呂源輝、李其祥為圖利及詐欺得利,其 後並以行賄方式敗壞公務清廉,所為非是,然念其犯後已真 切反省己身之非,坦認犯行,態度非惡,兼衡其自陳國小畢 業,現務農,收入約2萬多元,經濟狀況不佳,離婚,無人 須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(見原審卷六第412頁至第 413頁);復考量黃文順在本案行為之角色,所使用之手段、 所造成損害及前科素行等一切情狀,已斟酌刑法第57條各款 所列情狀,在適法範圍內加以裁量,佐以原審經依前開規定 減輕並遞減其刑後,所量處之刑度已屬低度量刑。是原審之 量刑在客觀上未逾越法定刑度,或濫用裁量權,違反比例、 公平及罪刑相當原則而有偏執一端之情,核屬法院裁量職權 之適法行使,黃文順上訴認量刑過重,請求從輕量刑,為無 理由,應予駁回。  ㈢附條件緩刑宣告:    按刑罰固屬國家對於犯罪之人,以剝奪法益之手段所加諸公 法之制裁,惟其積極目的,在於預防犯人之再犯,故對於初 犯,惡性未深者,若因偶然觸法,即置諸刑獄自非刑罰之目 的。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下 列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告2年以上5年以 下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:⒈未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告,執行完畢或赦免後,5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。 查黃文順前因不能安全駕駛罪案件,經原審法院於107年10 月1日以107年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定 ,於107年11月28日易科罰金執行完畢後,5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情,有黃文順之法院前案 紀錄表附卷可參(見本院卷第321頁至第323頁),其一時失 慮致罹刑典,於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行,良有 悔意,信其經此偵審程序及科刑教訓後,應知所警惕,當無 再犯之虞,倘令其入監執行,不利其日後復歸社會,基於社 會人力資源之有效運用,非無再觀後效之餘地,因認對於黃 文順所科之刑,以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項 第2款規定,宣告緩刑4年,以啟自新。又考量黃文順法治觀 念薄弱,本案所為犯行已損及公務員廉政性、國家原保地之 管理正確性,為填補黃文順本案犯罪所造成之危害,併促使 其深刻記取教訓,確實惕勵改過,爰依刑法第74條第2項第4 款之規定,諭知其應於本判決確定後2年內向公庫支付10萬 元,黃文順於緩刑期間,倘違反上開負擔,情節重大,足認 原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要,得依 刑法第75條之1第1項第4款規定,撤銷其緩刑之宣告,併此 敘明。 乙、呂源輝部分:   ㈠依本案4筆土地耕作權、地上權申請案申請時所適用之96年4 月25日修正之原住民保留地開發管理辦法(下簡稱原開辦法 )第6條、第8條第1款、第10條、第12條第1項,以及104年3 月4日修正之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業須知第2點、第4點等相關規定,關於原住民申請設定原 保地耕作權、地上權登記之審查事項,固係由鄉(鎮、市、 區)內部所設之土審會審議,其審議結果以鄉(鎮、市、區 )公所名義行之;然在送請土審會審議前,鄉(鎮、市、區 )公所承辦人員於受理原保地之設定耕作權、地上權登記申 請後,應審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法相關 規定,復應完成實地調查,並應製作「使用現況會勘紀錄表 」(下稱會勘紀錄表)與「○年第○次原住民保留地設定耕作 權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」(下稱審查清冊 ),且應在會勘紀錄表內記錄實地會勘情形,在審查清冊「 鄉(鎮、市、區)公所審查結果欄」填載是否符合原開辦法 第8條、第10條或第12條之初步審查結果,以供該鄉公所土 審會審查,此據原住民族委員會107年11月13日原民土字第1 070069384號函(〈下列卷宗簡稱均相同於原審引用卷宗簡稱 〉見資料卷一第113頁反面)、原住民族委員會113年3月7日 原民土字第1130009940號函揭釋甚詳(見本院卷第257頁至 第258頁),由此堪認呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保 地他項權利設定登記申請業務時,審查申請人資格及相關文 件是否符合原開辦法上開規定,及完成實地調查,並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書,與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉(鎮、市、區)公所初審意見,均屬其法定職務之範 圍,臺東縣○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函亦 同此認定(見原審卷三第237頁)。從而,呂源輝擔任臺東 縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案之承辦人 ,對於申請案件是否有違法或不當,顯具有實質審查權,並 非僅為形式上之審查,其於受理案件過程中發現申請案件有 實質違法或不當之處,即令不得遽予退件,亦應詳述實情, 陳報土審會及法定核定機關參酌,方可謂無違背職務。  ㈡查呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為 日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭等情,業據呂源輝 於調詢、偵查及原審偵查中強制處分庭訊問時自白不諱【其 於調詢、偵查中供述:我在受理00、00地號申請案時就知道 潘○煜、徐○玲是黃文順使用的原住民人頭,因為當初辦此案 時,申請人的代理人都是黃文順,且那邊的土地都是漢人承 租或占用,我到現場看就知道實際使用人是黃文順。黃文順 也有告訴我00、00地號當時實際使用人是他自己,如果土審 會的委員知道原保地他項權利申請案是用原住民人頭申請, 是不會通過。我因為認識黃文順,且鄉長之前也表示希望我 多幫忙李其祥,礙於面子,我才沒有退件,而係順水推舟將 該申請案提交土審會審議等語(見資料卷二第4頁;偵二卷 第9、11頁);於原審偵查中強制處分庭訊問時供述:李其 祥於104年5、6月間有跟我說00、00-0、00地號要申請辦理 原保地地上權、耕作權登記。我有向李其祥借款30萬元,並 簽發系爭本票,我有幫黃文順、李其祥辦完本案有關申請, 李其祥有說辦完後,30萬元就不用還他。主要就是針對00-0 地號取得地上權的他項權利設定。李其祥有跟我說民宿部分 的人頭是陳○志,00、00地號的申請人潘○煜、徐○玲也都是 黃文順找的人頭,潘○煜、徐○玲實際上沒有出面。現場會勘 時,四鄰證明人也沒有到場,會勘紀錄上的四鄰人簽名是我 拿給黃文順請他去補足四鄰人簽名後再交還給我,我也不認 識簽名的四鄰證明人等語(見偵二卷第205頁至第210頁)】 ,核與證人黃文順於偵查中具結證稱:本案4筆土地申請案 之申請人均無實際居住或在該處耕種,都只是人頭,陳○志 並無住在日○民宿。這4筆土地的申請人和四鄰證明人都是我 找的,因為我想要取得日○民宿園區所占用原保地之地上權 、耕作權設定登記等語(見偵三卷第203頁至第204頁、偵四 卷第183頁);於原審審理時具結證稱:日○民宿全部園區範 圍坐落在本案4筆土地,87年開始營運,我是該民宿的管理 人,李其祥有跟我說呂源輝知道本案4筆土地申請案的申請 人都是我的人頭等語大致相符(見原審卷三第199、223頁) 。且潘○煜、陳○志、徐○玲並無在各自所出名申請之本案土 地上耕作或居住,僅是出名作為本案4筆土地申請案代理人 黃文順之申請人頭,潘○煜、徐○玲亦從未至現場參與會勘等 情,業據潘○煜、陳○志、張○雅於偵查中結證明確(見偵三 卷第62頁至第65頁、第90頁、偵一卷第142頁)。而參以呂 源輝於本院供述本案4筆土地全部連在一起,是一個民宿農 莊等語明確(見本院卷第403頁),然本案4筆土地申請案卻 由潘○煜、陳○志、徐○玲等3名不同原住民申請,且申請人代 理人均為漢人黃文順,又其中00-0地號土地復曾出現李其祥 代理吳○輝、黃文順代理陳○志,於相近時間陸續遞件申請設 定該土地地上權登記之雙胞案,此有本案4筆土地申請案申 請資料附卷可參(見原審卷六第159頁至第223頁),並經呂 源輝於調詢中坦認(見資料卷二第10頁),足見本案4筆土 地申請案之申請人是否係各所申請土地之實際耕作或居住使 用者,已有高度令人生疑之處。又呂源輝自承依據原開辦法 第8條申請耕作權者,申請人除需具備原住民身分外,尚須 於79年3月26日原開辦法施行前即已在該土地上實際耕作, 方可申請設定耕作權(見資料卷二第3頁反面)。但依00地 號申請耕作權案所附申請人之戶籍謄本(見資料卷一第31頁 )可知,申請人潘○煜出生於76年12月,則其於79年3月26日 時年僅3歲,何能在斯時前即已在00地號土地上耕作,身為 必須審核申請人資格是否符合原開辦法相關規定之承辦人呂 源輝,對此明顯虛偽破綻之申請,自無從諉為不知。此外, 00-0地號申請案所檢附申請資料中,並無客觀資料可證明申 請人陳○志實際居住在00-0地號土地上之建物,因該建物之 門牌號碼為臺東縣○○里鄉○○村○○00號,但申請人是設籍在臺 東縣○○里鄉○○村○○00號,又航照圖僅能證明該建物之存在時 間,並無法證明申請人有實際居住,按理應請申請人補繳水 電費收據或建物稅籍證明,以確認水電表用戶或房屋稅籍人 是申請人,才能判斷該建物是申請人實際居住,但00-0地號 申請案卷內並無上開資料等情,業經證人即○○○鄉公所○○○○○ ○課○員葉○欽於偵查中結證綦詳(見偵四卷第155頁至第156 頁),並有00-0地號申請案檢附資料附卷可參(見原審卷六 第203頁至第208頁、資料卷一第64頁至第71頁)。然呂源輝 至本案4筆土地第1次也是唯一1次現場勘查時,卻未與在場 之申請人陳○志為任何交談,亦無詢問陳○志係如何取得日○ 民宿建物及其居住使用狀況,及其如何開墾耕種00地號土地 ,此經證人陳○志於原審審理時證稱:我只有去過1次會勘, 我只是站在那邊,被別人拍照我也不知情,在場人都距離很 遠,都沒有講話交談,也不知道彼此作何事,亦無在現場簽 署文件,我待了大約10分鐘就離開,在現場沒有人問我土地 如何取得、開墾、使用,也沒有人在講這些事情等語綦詳( 見原審卷二第222頁反面至第223頁反面),呂源輝復不爭執 其於四鄰關係人未至現場會勘情形下,任由黃文順事先或事 後在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章,由此益徵苟非呂源輝知 悉本案4筆土地申請案申請人均為黃文順人頭,其如何可能 不於會勘現場詢問陳○志關於其居住、開墾耕種與本案4筆土 地使用狀況,又如何能同意黃文順於四鄰關係人未至現場會 勘下,逕自在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四 鄰關係人簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章,而全然悖反其 於現場勘查通知函主旨所表明「務必邀集四鄰證明人準時至 該地號前集合導勘,如無四鄰證明人則另擇期會勘」之要求 。從而,綜合上開補強證據相互勾稽所示各情以觀,堪認呂 源輝上開於調詢、原審訊問時之任意性自白應與事實相符。 職是,呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭乙節,堪以認 定。  ㈢呂源輝於原審言詞辯論及本院中雖翻異前詞辯稱:我於104年 8月19日至現場勘查時,先勘查00、00地號土地,00地號上 方有坐落00-0地號土地的民宿,我有詢問土審委員蔡○格、 黃文順這些土地是否是申請人在使用,他們都說是,且我也 曾問過四鄰證明人中的村長許○賢,他也說是申請人在使用 ,因為蔡○格是當地人又是土審委員,所以我相信他的說法 ,故我不知道本案4筆土地申請案之申請人是人頭云云。惟 呂源輝上開辯稱已與其於00-0地號會勘紀錄表內原始登載之 申請標的現況照片欄內容為「該案地指界未明及使用人尚待 釐清中」等語不符,此有法務部調查局107年10月19日鑑定 書所附鑑定分析表附卷可參(見資料卷一第119頁),且證 人即臺東縣○○○鄉○○村村長許○賢於偵查中具結證稱:我不知 道日○民宿是誰在經營,也沒去過,我也沒有和任何人或鄉 公所的人在該民宿園區現場會勘,我也不認識潘○煜、陳○志 等語明確(見偵三卷第50頁至第52頁)。證人蔡○格於原審 審理時則證述:我不認識本案4筆土地的申請人陳○志、潘○ 煜和徐○玲,本案4筆土地申請案,我只有到現場會勘過1次 ,是和呂源輝一起去,黃文順不在場,只有1位民宿的人在 場,自稱是陳○志親戚,但我也沒有查證該人是否確為陳○志 親戚,我也沒有見到陳○志本人,亦沒有查證陳○志是否為實 際使用人,但呂源輝告訴我陳○志是申請人,也是實際使用 人,其他3筆土地呂源輝也說申請人就是實際使用人等語綦 詳(見原審卷三第20頁至第62頁)。則呂源輝辯稱其是依照 蔡○格、許○賢均告訴其本案4筆土地是申請人潘○煜、陳○志 、徐○玲在使用,故不知道該等申請人為人頭云云,顯屬無 據,且呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭乙節,業經本院 認定如前,是呂源輝翻異前詞辯稱其不知悉本案4筆土地申 請案之申請人均為人頭云云,即非可採。  ㈣呂源輝上訴意旨辯稱其於104年8月19日確實有至日○民宿園區 現場會勘,並無刑法第213條公務員職務上登載不實文書犯 行云云,為不可採:   按刑法第213條公務員職務上登載不實文書罪,係指公務員 明知不實,故於其職務上所掌公文書予以登載而言。所謂「 職務」係指職權事務而言,公務員於任職期間,皆有一定之 職掌事務,本此職掌事務即有處理之職權。是公務員於其主 管或監督(職掌)之事務範圍內所製作之文書,即屬其職務 上所掌之公文書,自應據實登載,以維公文書之信用性。查 會勘紀錄表乃呂源輝職務上掌管之公文書,業如上述,且為 呂源輝所不爭執,則依呂源輝始終坦承本案4筆土地申請案 唯一1次現場勘查就是在104年8月19日之供述,佐以本院前 開認定之呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○ 玲均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭等情,足徵00 地號、00地號土地申請案並無於104年11月27日為現場會勘 ;00地號土地申請案並無於104年12月21日為現場會勘;00- 0地號土地申請案並無於105年5月24日為現場會勘,自不可 能於前開未為現場會勘期日發生「申請人與使用人相符,申 請人指界無誤」、「領界人為申請人之委託人,領界人指界 無誤」等實地勘查結果,從而,呂源輝於如本判決附表A欄 所示時間,在臺東縣○○○鄉公所辦公室內,在該附表B欄所示 職務上執掌公文書之會勘紀錄表內塗改登載或直接登載如該 附表C欄所示內容,均屬不實,並足生損害於○○○鄉公所關於 公文書記載之正確性及該所土審會對於本案4筆土地申請案 審查正確性等情,堪以認定。呂源輝空言辯稱其僅是便宜行 事,沒有違法云云,洵不可採。  ㈤呂源輝上訴意旨辯稱:其對於本案4筆土地申請案僅需形式審 查書面資料,且其對該等申請案之准、駁並無決定權限,故 其將如本判決附表C欄所示登載內容之會勘紀錄表及出具鄉 公所初審意見提供與土審會,就00、00、00地號土地耕作權 申請案部分並無違背法令圖利;就00-0地號土地地上權申請 案亦無違背職務收受免除30萬元債務之不正利益云云,為無 理由:  ⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪,既以公務 員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要 件,則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執 行職務之公正性,及國民對於公務員公正執行職務之信賴性 ,而係兼及公務員職務執行之廉潔性,故要求公務員執行其 主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人 不法利益。又公務員於執行職務時,客觀上違背其所應遵守 之禁止規範或命令規範,致違反相同事項應予相同處理之平 等原則,其因而凸顯個別之特殊利益,既因公務員違背法令 所致,該項所圖得之利益,其取得及保有即不具有正當法律 權源,自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽 象意涵之「利益」,係指一切足使圖利對象之本人或第三人 其財產增加經濟價值者均屬之,包括現實財物及其他一切財 產利益(包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減 少與積極增加之財產利益,或對該財物已取得執持占有之支 配管領狀態者),且不以有對價關係及致其他損害之發生為 必要。故該款所稱不法利益,只須公務員對於主管或監督事 務,因其積極作為,或消極不作為,與不法圖得之自己或其 他私人利益間,具有因果關係,即可成立(最高法院109年 度台上大字第3214號裁定意旨參照)。又按貪污治罪條例第 4條第1項第5款對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪 ,「違背職務」乃指公務員依其職務範圍不應為而為之,或 應為而不為,或不正當為之,而與職務義務內容有所違背而 言;此所稱「職務」係公務員於任職期內皆有一定範圍之職 掌事務,本此事務負有處理之職權,其取得究係直接出於法 令規定,抑或上級主管長官授權分配,究係永久性或臨時暫 兼辦性質,均非所問,更不以具有最後決定權為限,亦不以 職務本體為必要,只要關涉其職務之事項即為已足(最高法 院110年度台上字第4370號判決意旨參照)。  ⒉呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保地他項權利設定登記申 請業務之法定職務範圍時,包括審查申請人資格及相關文件 是否符合原開辦法上開規定,及應完成實地調查,並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書,與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉(鎮、市、區)公所初審意見等情,業經本院認定如 前,則呂源輝自應確實登載現場會勘所見情形,並將其所知 情事切實報告於土審會,以維護原保地權利取得審查之正確 性,此不因本案4筆土地申請案之最終准、駁結果係由土審 會決議而有異,自無礙於其「主管事務」之認定。況呂源輝 擔任臺東縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案 之承辦人,對於申請案件具有實質審查權,並非僅為形式上 之審查,其於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不 當之處,即令不得遽予退件,亦應詳述實情,陳報土審會及 法定核定機關參酌,亦經本院認定如上,且呂源輝製作之會 勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過原 保地他項權利設定登記申請案之重要參考,此據證人即土審 委員李○善於原審審理時具結稱:土審會開會時,給委員的 資料中包含現勘紀錄表,委員主要是依據現勘的資料判斷申 請案是否可以通過,鄉公所承辦人也會告知初審意見等語( 見原審卷三第77、79頁);證人即土審委員陳○朗於原審審 理時具結稱:鄉公所給土審委員的資料中包含現勘紀錄表, 這也是土審委員判斷申請案是否符合資格的依據,又審查清 冊中的初審意見是鄉公所承辦人呂源輝擬具,開土審會議時 ,呂源輝會在土審會議中報告他的初審意見,並詢問該土地 所屬責任區委員有無意見,若該區委員沒有意見,其他委員 就會參考鄉公所初審意見為決定等語明確(見原審卷三第98 、101頁),佐以呂源輝於原審審理時亦供述:我會作1份申 請書、審查表、清冊及會勘紀錄給土審委員審議,作1份有 編號表格給土審委員,例如編號1是某某人申請、申請人之 住所、何時現勘,報告時會有投影現勘照片,會報告現勘結 果等語(見原審卷六第402頁至第403頁),可見呂源輝對本 案4筆土地申請案之通過與否確具相當影響力,此由呂源輝 於104年10月19日將00地號、00地號耕作權申請案送請104年 第3次土審會審議,於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意 見為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦 理」時,該次土審會審查意見即為「保留」,並決議「待釐 清後擇期會勘,不同意通過」(見偵五卷第294頁審查清冊 、資料卷一第86頁至第87頁土審會審查決議紀錄);於104 年12月25日將00-0地號地上權申請案送請104年第4次土審會 審議,於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意見為「符合原 住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」,但會勘紀錄表 「申請標的現況照片」欄卻記載「該案地指界未明及使用人 尚待釐清中,俟地政機關鑑界以實際面積」時,該次土審會 審查意見亦為「保留」,並決議「該筆地號先保留,土地待 釐清後擇期會勘無誤,再送土審會審查,不同意通過」等情 即明(見原審卷三第144頁審查清冊、資料卷一第96頁至第9 7頁土審會審查決議紀錄、資料卷一第119頁法務部調查局10 7年10月19日鑑定書所附鑑定分析表)。從而:  ①呂源輝於104年第3次土審會就00、00地號申請案決議不同意 ,並建議擇期會勘後,於未再為現場會勘情形下,卻於如本 判決附表編號1至3之A欄所示時間,將該附表前開編號C欄所 示「申請人與使用人相符,申請人指界無誤」、「領界人為 申請人之委託人,領界人指界無誤」等不實內容登載在00地 號、00地號、00地號會勘紀錄表內,及出具「符合原住民保 留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」(00地號、00地號 )、「通過」(00地號)之初審意見(見原審卷三第139、1 46頁之審查清冊),而偽以其有於上開土審會議後,陸續就 前揭地號申請案為現場會勘,並在申請人或代理人及四鄰人 均至現場會勘確認前揭申請案之申請人確與土地實際使用人 相符之假象,隱瞞前揭地號申請人均為黃文順原住民人頭之 情事,旋於104年12月25日將前揭不實資料及初審意見附於0 0地號、00地號、00地號耕作權申請案中送請104年第4次土 審會審議,致土審會委員遭受誤導,於審查時未能發現而誤 認前揭申請案均已符合原開辦法第8、10條規定,遂通過將0 0地號、00地號、00地號耕作權設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲之決議,呂源輝前揭所為違背職務及前開法令灼然甚 明,又呂源輝明知上開行為違背法令,仍執意為之,足見其 護航前揭地號申請案之用心,則其係基於圖利黃文順藉由前 開人頭申請人取得前揭土地耕作權設定登記而可使用前揭原 保地不法利益之犯意而為之,亦堪認定。呂源輝空言辯稱其 就00、00、00地號土地耕作權申請案部分並無犯違背法令圖 利罪云云,實無可採。  ②呂源輝於104年第4次土審會就00-0地號申請案決議不同意, 並建議待釐清完送土審會後(見原審卷三第144頁),於未 再為現場會勘情形下,於如本判決附表編號4之A欄所示時間 ,將該編號C欄所示「申請人與使用人相符,申請人指界無 誤」等不實內容登載在00-0地號會勘紀錄表內,及出具「符 合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見 (見原審卷六第217頁之審查清冊),而偽以其有於上開土 審會議後,就前揭地號申請案於105年5月24日上午11時20分 為現場會勘,並在申請人陳○志及四鄰人施○堯、陳○郎、陳○ 下均至現場會勘後,確認陳○志為該地實際使用人之假象, 而隱瞞陳○志為黃文順原住民人頭之情事,復旋將前揭不實 資料、意見附於00-0地號地上權申請案中,再次送請105年5 月31日召開之105年第2次土審會審議,致土審會委員遭受誤 導,於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法第 12條規定,而通過將00-0地號土地地上權設定登記予陳○志 之決議,呂源輝前揭所為違背前開法令及違背職務,灼然甚 明。呂源輝辯稱其依法僅需形式審查,其上開所為並無違背 法令及違背職務云云,顯係空言飾卸之詞,洵不可採。至呂 源輝辯稱104年第3次土審會、104年第4次土審會決議要再去 現場會勘釐清使用狀況,應該是土審委員自己要去現場勘查 ,與伊無關云云。然苟若如此,呂源輝何必大費周章製作上 開登載不實內容及虛偽會勘時間之會勘紀錄表附於前揭地號 申請案中再送請土審會審議,是呂源輝前開所辯,顯然無稽 ,諉無足取。  ⒊呂源輝夫婦於104年12月17日至高雄向李其祥借款30萬元,呂 源輝並簽發面額30萬元系爭本票1紙交付李其祥供作擔保, 嗣李其祥於106年3月1日呂源輝未清償分毫下,將系爭本票 寄交呂源輝,呂源輝於翌日(2日)收到後,仍未清償前開 借款,亦未將系爭本票交還李其祥,直至系爭本票因本案為 警搜索扣押等情,業據呂源輝始終坦承不諱,核與證人李其 祥於偵查中之證述相符(見偵四卷第37頁),並有中華郵政 股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函(見資料 卷一第122頁)附卷可參,及系爭本票與郵寄信封扣案可佐 (見資料卷一第121頁),堪以認定。呂源輝雖辯稱其收到 系爭本票後,有電詢李其祥為何其尚未還錢,就把系爭本票 還其,李其祥係回覆稱其很辛苦,且知道其欠很多債務,因 此其不用還這筆借款,但完全沒有提到與土地有關的事,其 自忖李其祥是否有什麼問題,因此沒有將系爭本票撕掉,而 一直保留至為警扣案云云(見本院卷第405頁)。惟李其祥 免除呂源輝上開30萬元債務,係作為呂源輝協助使00-0地號 土地地上權申請案順利通過土審會審查之對價等情,業經呂 源輝於調詢、偵訊、原審強制處分庭訊問時自白:105年3或 4月間,李其祥來臺東和我見面時,李其祥告訴我若山上日○ ○○○○房子坐落的土地辦得好的話,這30萬元就不用還了,我 也默認,我的認知李其祥指的就是00-0地號要處理好等語明 確(見資料卷二第9頁反面至第10頁、偵二卷第10、204-205 頁),核與證人李其祥於偵查具結證稱:00-0地號土地是建 地,黃文順去申請被呂源輝退件,我問黃文順什麼原因為何 退件,黃文順說欠78年的水電單據,但黃文順說他找不到此 單據,這個事情過了數月後,我跟黃文順約在○○○外環道的7 -11超商,我問黃文順00-0地號申請案還要不要辦,他說要 ,我說如果要的話,我打電話給呂源輝,叫呂源輝來,呂源 輝來了後,我就問呂源輝,黃文順這個00-0地號申請案有無 辦法辦理,呂源輝說可以,我說如果你能辦好,你跟我借的 30萬,我就不要跟你要,我去跟黃文順公司拿這30萬,也就 是黃文順替呂源輝還30萬的意思。呂源輝當時沒有拒絕,也 沒有講話。呂源輝他如果不要辦的話,會直接拒絕,但他都 沒講話。又我於105年5月16日所簽收據,其內所載的30萬元 就是黃文順幫呂源輝還給我的30萬等語(見偵四卷第35-36 、38頁);證人黃文順於偵查、原審審理具結證稱:105年3 、4月間,李其祥向我確認我自己先前送件申請00-0地號地 上權設定的案子是否沒通過,我說是,李其祥即表示若要辦 通過,就給他30萬元,他就有辦法讓案件辦通過,嗣後李其 祥約我到○○○外環道7-11與呂源輝見面,李其祥向我表示00- 0地號案件承辦人呂源輝欠他30萬,如果我幫呂源輝清償的 話,申請案就可以辦過,我遂於105年5月16日將30萬元現金 交付李其祥,不久後,00-0地號的地上權設定案件就辦過了 等語(見偵四卷第181-182、184頁;原審卷三第220頁至第2 22頁),互核大致相符,並有該收據1張附卷可參(見資料 卷二第52頁)。而勾稽比對前揭經本院認定之00-0地號土地 地上權申請案之辦理審查經過、黃文順交付30萬元與李其祥 ,及呂源輝就00-0地號申請案所為上開違背職務行為之客觀 時序,可知該申請案初次於104年12月25日送請104年第4次 土審會審議時,呂源輝陳報與土審會參考之會勘紀錄表「申 請標的現況照片」欄記載「該案地指界未明及使用人尚待釐 清中,俟地政機關鑑界以實際面積」,嗣該次土審會即決議 「該筆地號先保留,土地待釐清後擇期會勘無誤,再送土審 會審查,不同意通過」,嗣呂源輝就該申請案遲遲未再擇期 通知相關人等進行現場會勘,反於黃文順於105年5月16日將 30萬元交付李其祥後不久,即於105年5月24日在辦公室內製 作如本判決附表編號4所示登載「會勘時間為105年5月24日1 1時20分」、「申請人與使用人相符,申請人指界無誤」等 不實內容之會勘紀錄表,及出具「符合原住民保留地開發管 理辦法第12條規定辦理」之初審意見,並旋即將前揭不實資 料、意見附於00-0地號地上權申請案中,再次將該案送請10 5年5月31日召開之105年第2次土審會審議,致土審會委員遭 受誤導於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法 第12條規定而決議通過等情,亦足以補強其等上開證述之真 實性,是黃文順於105年3月至5月24日前透過李其祥出面允 以呂源輝免除其30萬元借款債務,作為冀圖呂源輝協助使00 -0地號土地地上權申請案通過土審會審查對價等情,堪以認 定。而依呂源輝上開自白,證人黃文順、李其祥前開證述, 與呂源輝其後踐履前揭違背職務行為之情形,暨最終達成使 00-0地號申請案通過之結果等情綜合勾稽,亦堪認呂源輝與 李其祥間於105年3月至5月24日前已達成違背職務行為期約 不法利益之意思合致。呂源輝事後翻異前詞辯稱:其不知悉 李其祥會寄還系爭本票,李其祥免除該筆30萬元債務與賄賂 無關云云,顯係空言飾卸之詞,不足為採。  ⒋按行賄、受賄罪之客體,一為賄賂,二為不正利益,所謂賄 賂,指金錢或可以金錢計算之財物而言;所謂不正利益,乃 指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益,無法以 具體之物估量者而言,例如取得債權、免除債務、延期履行 債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等,足以供人需要或 滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判 斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否,衡酌 面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之 審查基準,在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許 之禮尚往來,或係偏離常軌之逸脫往來;後者之審查基準, 則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定 ,或民眾對於公務員執行職務之信賴,亦即依據一般社會健 全通念,而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益,是 否足以收買公務員職權行為之行使或不行使(最高法院109 年度台上字第4222號判決意旨參照)。查呂源輝為上開有關 00-0地號土地申請案之違背職務行為後,於未清償前揭30萬 元借款下,收受李其祥寄還系爭本票表示免除前揭30萬元債 務之利益,自屬收受不正利益。而審酌李其祥與呂源輝間並 無特別深厚交情,此經呂源輝供述:我會認識李其祥是因為 他到鄉公所問我本案4筆土地的使用人狀況,李其祥當時跟 我說他專門幫人家辦土地,也會借款與他人,所以我才去找 他借款,我有跟李其祥說因為我債務很多,如果到時候我還 不起錢,可以拿我簽的本票,向法院聲請強制執行我的薪水 等語(見本院卷第405頁);證人李其祥於偵查中具結證稱 :若呂源輝不是00、00地號承辦人,我不會借他30萬元,因 為我跟他也沒什麼交情,只有見過幾次面、吃過幾次飯等語 綦詳(見偵四卷第34頁),則授受上開不正利益之目的,顯 係建立在呂源輝乃00-0地號申請案承辦人,負有實地現場會 勘調查及出具初步審查意見之審查職務與權限,且其製作之 會勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過 原保地他項權利設定登記申請案之重要參考,對該土地申請 案之通過與否具有相當影響力,而冀求呂源輝協助該申請案 過關。又授受上開不正利益價額達30萬元,顯然偏離常軌之 迎來,而足以影響呂源輝對於違背職務行為之決定,及民眾 對於公務員執行職務之信賴。且授受上開不正利益之時間, 與呂源輝違背職務上行為之決定,亦具關聯性,業如上述。 職是,依前開各項因素綜合判斷,堪認李其祥、黃文順共同 為上開不正利益之給予,顯非一般社會健全通念所容許之正 常禮儀酬酢,呂源輝收受上開不正利益與呂源輝所為製作如 本判決附表編號4所示C欄登載不實內容之會勘紀錄表公文書 ,及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」之初審意見,隱瞞該案申請人為人頭等違背職務行為間, 具有對價關係甚明。呂源輝雖辯稱:李其祥告知因其很辛苦 ,且知道其欠很多債務,因此寄還系爭本票,讓其不用還這 筆借款,根本與賄賂無關云云。然呂源輝與李其祥間並無深 厚交情,已如前述,且呂源輝於調詢時亦供述其於前揭30萬 元借款後,尚有於105年4、5月間再向李其祥借款10萬元, 借款時李其祥有說這筆錢要趕快還,其遂在借款1個半月內 陸續清償該10萬元等語明確(見資料卷二第9頁),可見李 其祥並不會因為呂源輝個人生活經濟狀況而免除其借款債務 ,足徵呂源輝辯稱李其祥因深感其辛苦且對外積欠許多債務 ,而主動無條件免除其30萬元借款債務,與賄賂無關云云, 顯悖常情,洵不可採。此外,呂源輝保留系爭本票與信封之 動機多端,且其保留前開物品之客觀狀態,亦不足動搖本院 上開對價關係之認定,自不足為有利於呂源輝之認定。  ⒌呂源輝辯護人雖辯護稱:李其祥於原審107年9月18日強制處 分庭訊問時供述30萬元是借款,不是賄賂,其會將系爭本票 寄還呂源輝,是因為黃文順有答應若因欠水電費收據的土地 案可以辦通過,就願意代付這筆30萬元等語,可見呂源輝確 實不知李其祥免除其30萬元債務之真實原因云云。惟原判決 及本院從未認定30萬元借款本身為賄賂,是李其祥上開供述 ,並不足為有利於呂源輝之認定,且呂源輝與李其祥於105 年3、4月間已達成以免除30萬借款債務作為呂源輝違背職務 行為期約不正利益之意思合致,業經本院認定如前,是辯護 人此部分辯稱,容非可採。  ㈥綜上所述,呂源輝上訴意旨所指各節,或係無礙於事實認定 之事項,或係重執呂源輝在原審辯解各詞及其個人主觀意見 ,就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ,再為爭執,難認可採,其上訴為無理由,應予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。  本案經檢察官邱亦麟提起公訴,檢察官黃怡君、鄧定強、劉仕國 到庭執行職務。    中  華  民  國  114  年  3   月  14  日        刑事第二庭審判長法 官 林慧英                法 官 李水源                法 官 謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述理由者,並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上 訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                書記官 劉又華 ●本判決附表: 編號 登載時間【A】 塗改登載之原始文書或登載不實文書【B】 登載不實內容【C】 所涉土地申請案【D】 卷證出處【E】 土審會審查決議紀錄【F】 左列申請案檢附資料【G】 會勘紀錄簽章欄【H】 拋棄證明書【I】 現勘照片【J】  1 104年11月27日14時59分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨104年7月8日切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19 0951分」塗改登載為「104.11.27日1459分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄原載「領界人為申請人友人」,塗改登載為「申請人與使用人相符,申請人指界無誤,…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表(資料卷一第117頁)。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書(資料卷一第26頁)。 1、104年10月19日104年第3次審查會議不通過,決議:待釐清後擇期會勘,不同意(資料卷一第86頁至第87頁)。 2、104年12月25日104年第4次審查會議決議:90、00、00地號通過(資料卷一第96頁)。 1、104年7月7日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第58頁反面)。 2、104年7月8日土地自任耕作(使用)四鄰證明書(偵三卷第69頁)。 3、104年7月8日(潘○煜)切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第59頁反面)。 4、戶籍謄本、印鑑證明、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本(資料卷一第31頁至第35頁)。   1、申請人簽章:潘○煜。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章:施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時,為00地號之佔用及使用人,於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(資料卷一第40頁)。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時,為00、00地號之佔用及使用人,於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(偵三卷第115頁)。 資料卷一第39、12頁  2 104年11月27日14時35分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19日0927分」塗改登載為「104.11.27日1435分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄塗改登載為「申請人與使用人相符,申請人指界無誤,…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表(資料卷一第118頁)。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書(偵三卷第108頁)。  同上 1、104年7月8日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第107頁)。  2、104年7月8日土地自任耕作(使用)四鄰證明書(偵三卷第110頁反面)。 3、104年7月8日(陳○志)切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第109頁)。 4、土地登記第二類謄本(偵三卷第107頁反面)。 5、戶籍謄本、印鑑證明(偵三卷第109頁反面、第114頁)。        1、申請人簽章:陳○志。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章:施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時,為00地號之佔用及使用人,於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(偵三卷第112頁)。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時,為00、00地號之佔用及使用人,於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(偵三卷第115頁)。 偵三卷第113頁  3 104年12月21日14時30分許 【登載不實文書】 00地號使用現況會勘紀錄表暨104年12月18日切結書 1、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄登載為「領界人為申請人之委託人,領界人指界無誤,…」。 2、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄登載為「104.12.21日1430分」。 00地號 耕作權 前開會勘紀錄表暨切結書(資料卷一第43頁)。 104年12月25日104年第4次審查會議決議:90、00、00地號通過(資料卷一第96頁)。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(資料卷一第44頁)。 2、(徐○玲)104年12月18日土地自任耕作(使用)四鄰證明書(資料卷一第46頁)。 3、(徐○玲)104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記(資料卷一第45頁)。 4、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本、印鑑證明(資料卷一第47頁至第48頁、第52頁至第53頁)。  1、申請人簽章:徐○玲。 2、領界人簽章:黃文順。 3、土審委員簽章:蔡○格。 4、四鄰關係人簽章:施○堯、陳○郎、陳○下。 1、林○輝於84年經臺東縣政府清查時,為00地號之佔用及使用人,於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(資料卷一第51頁)。 2、邱宗堯於84年經臺東縣政府清查時,為00地號之佔用及使用人,於104年12月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(資料卷一第56頁)。 3、王亭方於84年經臺東縣政府清查時,為00地號之佔用及使用人,於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書(資料卷一第59頁)。 資料卷一第61頁  4 105年5月24日11時20分許 104年12月22日00-0地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.12.22日下午1431分」塗改登載為「105.5.24日1120分」。 2、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄第1點原載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中,俟地政機關鑑界以實際面積」,塗改登載為「申請人與使用人相符,申請人指界無誤,…」。 00-0地號 地上權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表(資料卷一第119頁)。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書(資料卷一第63頁)。 1、104年12月25日104年第4次審查會議不通過,決議:該筆地號先保留,土地待釐清後擇期會勘無誤,再送土審會審查,不同意(資料卷一第96頁至第97頁);「審查清冊」內:土審會審查意見記載為保留,理由:委員建議待釐清完成送土審(原審卷六第185頁)。 2、105年5月31日105年第2次審查會議決議通過(資料卷一第102頁)。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(資料卷一第64頁)。 2、(陳○志)104年12月18日土地自任耕作(使用)四鄰證明書(資料卷一第66頁)。 3、(陳○志)104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記(資料卷一第67頁)。 4、臺東縣○○里鄉○○00○0○00○00○○鄉○○○0000號函(資料卷一第65頁)。 5、印鑑證明、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本(資料卷一第69頁至第71頁、第81頁至第82頁)。 6、手抄本戶籍登記簿、戶籍謄本(資料卷一第75頁至第80頁)。  1、申請人簽章:陳○志。 2、領界人簽章空白。 3、土審委員簽章:蔡○格。 4、四鄰關係人簽章:施○堯、陳○郎、陳○下。   資料卷一第74頁 附錄本案論罪科刑法條: 中華民國刑法第213條 (公文書不實登載罪) 公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以 生損害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期 徒刑,得併科1百萬元以下罰金: 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新 臺幣1億元以下罰金: 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣3千萬元以 下罰金: 一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直 接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定, 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益,因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 ●附件: 臺灣臺東地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號 公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被   告 呂源輝 選任辯護人 吳漢成律師 被   告 黃文順 選任辯護人 邱聰安律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件,經檢察官提起公訴(107 年度偵字第169號、第2881號、108年度偵字第233號),本院判 決如下:   主 文 呂源輝犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪,處有期徒 刑參年,褫奪公權貳年。又犯公務員對於違背職務之行為收受不 正利益罪,處有期徒刑陸年,褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒 年,褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收,於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 黃文順犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪,處有期徒 刑壹年捌月,褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟 參佰玖拾元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追 徵其價額。   事 實 一、呂源輝於民國103年7月14日起至106年8月31日止之期間,擔 任臺東縣○○○鄉公所(下稱○○○鄉公所)之○○事及○○○○○○課○ 員,負責受理及審查原住民保留地(下稱原保地)他項權利 登記之受理申請、實地調查(現場會勘)、審核並填造審查清 冊(另出具初審意見)、檢送土地審查權利委員會(下稱土審 會)審查(並報告現勘結果)、函送地政機關辦理他項權利登 記等相關業務,屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員;黃文順(不具原住民身分)前購入 址設臺東縣○○里鄉○○村○○00號之日○○○○○民宿(下稱「日○民 宿」)之使用權,並擔任負責人,而為「日○民宿」坐落位 於臺東縣○○里鄉○○段00地號、00之0地號、00地號、00地號 原保地(以下合稱上開4筆原保地,分別簡稱00地號、00之0 地號、00地號、00地號原保地)之實際使用人;李其祥(不 具原住民身分,已歿,所涉共同圖利等罪嫌另為不受理判決 )則為黃文順、呂源輝2人之共同友人。黃文順邀集張○雅、 黃○青等人出資經營「日○民宿」,為取得上開4筆原保地之 使用權源,與李其祥商議,約定以新臺幣(下同)880萬元 (張○雅與黃文順分別出資480萬元及400萬元)之代價,委 託李其祥包攬為其等取得上開4筆原保地之使用權(包含耕 作權、地上權),經李其祥與承辦該項業務之呂源輝探詢取 得之可行方式及獲取原佔用人資訊後,決意尋找上開4筆原 保地之原佔用人,填具拋棄證明書,並推由黃文順以原住民 充當人頭與提供不實之四鄰關係人證明方式提出申請,續為 下列犯行:  ㈠00地號、00地號、00地號原保地(均為農牧用地)設定「耕作 權」部分:   呂源輝、黃文順、李其祥均明知「日○民宿」所坐落之00、0 0、00地號原保地,依據原住民保留地開發管理辦法(下稱 原開辦法)第8條第1款之規定,須具有原住民身分,且須於 原開辦法施行(即79年3月28日)前即由其開墾完竣並自行 耕作之土地,始得申請設定耕作權。又地方政府(鄉公所)受 理原住民設定耕作權之申請案件並分文承辦人後,承辦人應 進行審查及實地調查,審核無誤後,方能將申請案件送交鄉 公所之土審會進行審查,待審查通過始得辦理耕作權之設定 登記。黃文順為取得00地號原保地之耕作權登記,情商其具 有原住民身分之友人陳○志(所涉詐欺得利部分,另為由檢 察官為緩起訴處分確定)充當00地號原保地之登記人頭、陳 ○志之子潘○煜(00年生,所涉詐欺得利部分,另由檢察官為 緩起訴處分確定)充當00地號原保地之登記人頭、徐○玲( 所涉詐欺得利部分,另由檢察官為不起訴處分確定)作為00 地號原保地之登記人頭,並取得其等之戶籍謄本、印鑑證明 等物,以及載有「申請人之土地確為申請書所載使用人所使 用,並於79年3月26日前即使用之公有土地迄今」之不實切 結書,另商請不知情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○郎、陳○下 、施○堯、陳○鴻,分別在00、00、00地號原保地申請資料中 之「土地自任耕作(使用)四鄰證明書」(下稱四鄰證明書 )、「臺東縣○○○鄉原住民保留地申請使用設定『使用現況會 勘紀錄表』」(下稱「會勘紀錄表」)上簽名、蓋章,以示 陳○志、潘○煜、徐○玲分別為00、00、00地號原保地之實際 使用人及其等於00、00、00地號原保地會勘時在場見證之意 ,並將與實情不符之00、00、00地號原保地之「○○○鄉辦理 使用原住民保留地申請書」、「切結書」等資料,分別於10 4年7月8日及同年12月18日,遞交○○○鄉公所,向主管原保地 之耕作權設定業務之呂源輝申請設定00地號、00地號、00地 號原保地之耕作權,而由呂源輝負責審核。而00地號、00地 號原保地於104年7月8日以陳○志、潘○煜為申請人之耕作權 申請案,前經呂源輝於104年8月19日與黃文順實地會勘後, 發覺相鄰之上開4筆原保地實均為黃文順經營「日○民宿」及 造景,供商業使用,並擬具「不符合原住民保留地開發管理 辦法第8條、第10條規定辦理」之初審意見,送交臺東縣○○○ 鄉原保地土審會(下稱○○○鄉土審會)於104年10月19日之104 年第3次審查會議審查,未獲通過,並決議「待釐清後擇期 會勘」。然呂源輝因與其妻羅○偵在外積欠高額債務,經濟 情況困窘,遂於104年12月17日前往李其祥位於高雄市○○區○ ○路000號之住處借款30萬元,李其祥為使黃文順上揭原保地 之申請案能順利通過,應允無息借款30萬元,並就此事向呂 源輝為請託,呂源輝、羅○偵於該日則簽發面額為30萬之本 票1張(下稱本案本票)交付李其祥供擔保,取得30萬元現金 。呂源輝明知第三人陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、0 0、00地號原保地上耕作之人,然囿於向李其祥借款之情面 等因素,仍與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、 三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡 ,故意隱瞞黃文順為使用人之事實,違背上開原開辦法規定 ,明知為不實之事項,就所掌之00地號、00地號原保地之「 會勘紀錄表」上均為「申請人與使用人相符,申請人指界無 誤」之不實登載,且於四鄰關係人未到場之情況下,容任黃 文順尋找他人自行於上揭會勘紀錄表之「會勘人員暨申請人 、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章,表示四鄰關係人確有 到場勘查,作為掩飾佐證,續製作「104年第4次原住民保留 地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」,分 別擬具「符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」(00、00地號原保地)、「通過」(00地號原保地)之 初審意見,連同各原保地之「會勘紀錄表」等不實資料提出 於○○○鄉土審會,報告○○○鄉土審會00、00、00地號原保地之 申請案均符合審查要件,致○○○鄉土審會未能確實了解各土 地遭漢人佔用之情況,而陷於錯誤,於104年12月25日召開 之○○○鄉土審會104年第4次審查會議,率予通過00、00、00 地號原保地之耕作權申請案,並交○○○鄉公所擬定,隨後於1 05年1月12日函請臺東縣○○里鄉地○○○○0○○○○里地○○○○0○00○0 0○00地號原保地之耕作權,分別設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲(可使用5年之權利價值,估算共約為1萬1,890元),足 生損害於國家對於原保地使用管理之正確性,並使經營「日 ○民宿」之黃文順取得00、00、00地號原保地耕作權使用之 不正利益。  ㈡00之0地號原保地(為建築用地)設定「地上權」部分:   黃文順前以陳○志為人頭,並商請陳○志作為00之0地號原保 地之申請人,提供其戶籍謄本、印鑑證明等物,另委請不知 情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○下、陳○郎、施○堯,在00之0 地號原保地申請資料中之「四鄰證明書」、「會勘紀錄表」 上簽名、蓋章,並於104年12月18日前往○○○鄉公所遞交以陳 ○志為申請人之00之0地號原保地地上權之申請資料,嗣於10 4年12月25日召開之○○○鄉土審會104年第4次審查會議決議不 通過,並決議「該筆地號先保留,土地待釐清後擇期會勘無 誤,再送土審會審查」,未能與00、00、00地號原保地於該 次○○○鄉土審會會議共同通過審查。然黃文順所經營之「日○ 民宿」主要建物坐落之基地即為00之0地號原保地,仍有取 得該原保地之地上權之需求,而李其祥前因呂源輝於104年1 2月17日向其無息借貸30萬元,並簽立本案本票供擔保,知 悉呂源輝可協調利誘。又地方政府(鄉公所)受理原住民設定 地上權之申請案件,並分文承辦人後,承辦人應進行實地調 查及審查,審核無誤後,方能將申請案件送交該鄉公所之土 審會進行審查,待審查通過始得辦理地上權之設定登記。黃 文順及李其祥竟共同基於對公務員關於違背職務之行為期約 、交付不正利益之犯意聯絡,於105年3月至5月間某日,推 由李其祥與呂源輝謀議,要求呂源輝將00之0地號原保地之 地上權,違背法令設定登記至原住民人頭陳○志之名下,迨 呂源輝處理通過後,再由李其祥免除李其祥貸與呂源輝之前 揭30萬元債務,並由黃文順代替呂源輝償還而使呂源輝獲取 免除此30萬元債務之不正利益。呂源輝知悉須原住民就其原 有自住房屋基地,始得依原開辦法第12條第1項規定申請設 定地上權,亦明知00之0地號原保地上之「日○民宿」實為黃 文順使用,陳○志僅係00之0地號原保地之人頭申請人,竟仍 基於違背職務期約、受賄之犯意,暨與黃文順、李其祥共同 基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登 載不實公文書之犯意聯絡,應允協助00之0地號原保地完成 地上權登記。黃文順並於105年5月16日,將李其祥墊付之30 萬元賄款,交付與李其祥。呂源輝明知黃文順為00之0地號 原保地使用人,申請人陳○志就00之0地號原保地亦未於105 年5月24日會同到場指界,竟故意隱瞞上情,明知為不實事 項,將所掌00之0地號原保地之會勘紀錄表由原記載之「該 案地址界未明及使用人尚待釐清中,俟地政機關鑑界以實際 面積」,改登載為「申請人與使用人相符,申請人指界無誤 」,又將會勘日期直接塗改登載為「105年5月24日」,藉以 取信○○○鄉土審會,表示申請人陳○志確有於「105年5月24日 」再次會勘,且於四鄰關係人未到場之情況下,容任黃文順 尋找他人自行於「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄簽章,表示四鄰關係人確有到場勘查,作為掩飾佐 證,續製作「105年第2次原住民保留地設定地上權他項權利 登記申請及審查清冊」,擬具「符合原住民保留地開發管理 第12條規定辦理」之初審意見,連同00之0地號原保地之「 使用現況會勘紀錄表」等不實資料提出於○○○鄉土審會,並 告知○○○鄉土審會該00之0地號原保地申請案,已符合審查要 件,致○○○鄉土審會未能確實了解該原保地之使用情況,而 陷於錯誤,於105年5月31日召開之○○○鄉土審會105年第2次 審查會議,率予通過00之0地號原保地之設定地上權申請, 並交○○○鄉公所擬定,隨後於105年6月8日函請○○○地政事務 所將00之0地號原保地之地上權,設定登記予陳○志(可使用5 年之權利價值估計約為4,500元),足以生損害於國家對於原 保地使用管理之正確性,並使經營「日○民宿」之黃文順得 以取得該原保地地上權使用之不正利益。李其祥其後並應呂 源輝之要求,於106年3月1日寄交返還呂源輝前於104年12月 17日所簽發之本案本票,以此方式免除呂源輝之債務,使呂 源輝收受該不正利益。然李其祥於對帳時發現黃文順係將代 墊行賄之30萬元款項算入前揭880萬元給付款項中,而向黃 文順索討,黃文順因不堪其擾,遂又於107年5月15日在瑪○○ ○○○館續交付30萬現金予李其祥。 二、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮法務 部調查局臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。   理 由 甲、證據能力:  壹、有關本案通訊監察譯文部分: 一、通訊保障及監察法(下稱通保法)第18條之1第1項之規定, 另案監聽所取得之內容有無證據能力,係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」(通保 法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7 日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法,與刑事訴訟法第131條第3項對於 逕行搜索,應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院,由法院審查之立法例相仿,本質上與逕行 搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性,偵 查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍, 而相關之通訊內容如未即時擷取,蒐證機會恐稍縱即逝。是 另案監聽所附帶取得之證據,其保全尤具急迫性,即令有未 及時陳報情形,其所得之證據,應容許法院於審判時適用刑 事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力,並不當然 予以排除。又另案監聽所得之內容,是否符合「重罪列舉原 則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型,純然為對於通訊 內容之判別而已,較之於逕行搜索之該當要件,原不具有審 查急迫性,甚至無予先行審查之必要性,即使有逾期或漏未 陳報等違背法定程序之情形,受訴法院於審判時自仍得適用 刑事訴訟法第158條之4規定,再行審酌裁量其得否為證據( 最高法院111年度台上字第1207號、1585號判決意旨參照)。 二、經查,本案檢警對於被告呂源輝及黃文順2人、同案被告李 其祥、本案證人吳○輝等4人均有向本院聲請核發通訊監察書 實施通訊監察,此有本院核發之106年聲監字第211號、聲監 續字第229號、第300號、第350號通訊監察書(本院卷四第81 頁至第95頁)、本院核發之106年聲監字第214號、106年聲監 續字第232號、第302號、第352號、第395號、第456號、第5 22號、107年聲監續字第62號、第140號、第243號、第319號 、第390號、第473號通訊監察書(本院卷四第147頁至第197 頁)、本院核發之106年聲監字第281號、106年監續字第349 號、107年聲監字第123號、107年聲監續字第323號、第394 號、第477號、第531號、第589號、第640號、第697號、第7 67號通訊監察書(本院卷四第203頁至第248頁)、本院核發之 105年聲監續字第87號通訊監察書(本院卷六第247頁至第249 頁)各1份在卷可考,是檢察官所提出之通訊監察譯文(資料 卷一第1頁至第8頁,偵二卷第189頁至第195頁),均係當時 檢警依法執行通訊監察所得之資料。而被告呂源輝及黃文順 、同案被告李其祥所犯貪污治罪條例之罪,既均屬通保法第 5條第1項得實施通訊監察之罪,執行機關斯時實無利用其他 案件之合法監聽而附帶監聽被告呂源輝、黃文順之必要。另 參以本件貪污治罪條例之犯罪,對於國家公務員依法行政及 公務員需保持清廉操守之嚴重影響,從形式上觀之,執行機 關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制,報由 檢察官陳報法院審查,法院尚無不予認可之理由。被告呂源 輝、黃文順2人及渠等之辯護人亦未爭執上揭通訊監察內容 之證據能力(本院卷一第118頁至第119頁,本院卷二第12頁 、第38頁,本院卷三第429頁,本院卷六第362頁、第376頁 、第395頁、第397頁)。是卷附同案被告李其祥受通訊監察 時之通訊監察譯文、被告呂源輝於受通訊監察時之通訊監察 譯文、被告黃文順於受通訊監察時之通訊監察譯文,以及證 人吳○輝於受通訊監察時之通訊監察譯文,執行機關雖未區 分受通訊監察對象有所不同,分別陳報審查作為被告呂源輝 、黃文順2人之證據使用,然依刑事訟訴法第158之4條規定 為權衡,該等通訊監察證據,對被告呂源輝、黃文順2人, 應均認有證據能力。 貳、有關被告黃文順部分: 一、被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定,而經當事人於審判程序同意作為證 據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適 當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實, 原則上先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,該 等傳聞證據亦均具有證據能力,本判決所引用下開被告黃文 順以外之人於審判外之供述證據,就被告黃文順之案件,被 告黃文順及其辯護人均同意作為證據使用(本院卷一第118 頁背面;本院卷六第343頁至第344頁),本院審酌該等供述 證據作成時並無違法或不當之情況,亦無違法取證等瑕疵, 且與待證事實具有關聯性,認以之作為證據應屬適當,均有 證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據,並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,且經本院於審 理期日提示予被告黃文順及其辯護人辨識而為合法調查(本 院卷六第361頁至第398頁),自均得作為本判決之證據。 參、有關被告呂源輝部分: 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃文順、李其祥、陳○志、潘○煜、蔡○格、羅○偵、張 ○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢、陳○下、陳○郎、施○堯 、李○善、葉○欽、劉○英、李○富、黃○青、卓○穎於調查站調 詢中所為之陳述,均屬被告呂源輝以外之人於審判外之言詞 陳述,而被告呂源輝及其辯護人對於上開證人於調查官前之 陳述均主張無證據能力(本院卷一第119頁;本院卷六第343 頁),且上開證人於調查站詢問時之陳述,並未經檢察官舉 證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之 事由存在,揆諸前開規定,上開證人於調查站詢問時所為之 陳述,均無證據能力。 二、本院其餘以下所引被告呂源輝以外之人於偵訊中之言詞或書 面陳述,經檢察官、被告呂源輝及其辯護人均同意作為證據 使用(本院卷一第119頁;本院卷六第343頁),本院審酌該 等供述證據之作成及取得之狀況,未見違法或不當取證之情 事,且為證明被告呂源輝犯罪事實存否所必要,以之作為證 據,認屬適當,並經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查(本院卷六第344頁至第361頁、第398頁至第400頁),依刑 事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力。 三、本院所引其餘非供述證據部分,並非違反法定程序所取得, 亦無依法應排除其證據能力之情形,且業經本院於審理期日 提示予當事人辨識及告以要旨而為合法調查(本院卷六第361 頁至第398頁),亦均得作為證據。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由: 壹、被告黃文順部分: 一、上開犯罪事實,業據被告黃文順於偵訊及本院審理時均坦承   不諱(偵二卷第45頁至第48頁,偵三卷第201頁至第208頁, 偵卷四第180頁至第100之0頁,本院卷三第477頁,本院卷四 第379頁,本院卷六第400頁),除據被告呂源輝及同案被告 李其祥另以證人身分證述上情(偵二卷第10頁至第13頁、第2 7頁至第30頁,偵三卷第190頁至第195頁、第214頁至第222 頁)外,並與證人陳○志、蔡○格、羅○偵於調詢、偵訊及本院 審理中、證人潘○煜、張○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢 、陳○下、施○堯、陳○郎、劉素瑛、李○富、黃○青於調詢及 偵訊中證述之情節相符(資料卷二第68頁至第71頁、第75頁 至第77頁、第85頁至第89頁、第99頁至第103頁、第105頁至 第115頁、第120頁至第123頁、第124頁至第127頁、第141頁 至第145頁、第147頁至第150頁、第152頁至第155頁、第160 頁至第164頁、第166頁至第168頁、第173頁至第175頁、第1 78頁至第179頁、第182頁至第183頁,偵一卷第30頁至第34 頁、第35頁至第39頁、第47頁至第50頁、第51頁至第53頁、 第54頁至第58頁、第66頁至第70頁、第112頁至第115頁、第 126頁至第128頁、第138頁至第145頁、第161頁至第171頁, 偵三卷第49頁至第53頁、第61頁至第65頁、第88頁至第92頁 、第95頁至第99頁、第152頁至第162頁、第170頁至第176頁 、第180頁至第183頁、第233頁至第235頁,偵四卷第138頁 至第145頁、第149頁至第156頁、第223頁至第224頁,本院 卷二第209頁至第223頁,本院卷三第12頁至第64頁、第157 頁至第198頁),並有00地號原保地耕作權申請文件1份(資 料卷一第11頁至第25頁)、00地號原保地耕作權申請文件1 份(資料卷一第26頁至第42頁)、00地號原保地耕作權申請 文件1份(資料卷一第43頁至第62頁)、00之0地號原保地地 上權申請文件1份(資料卷一第63頁至第85頁)、○○○鄉土審 會104年10月19日召開之104年第3次審查會議紀錄1份(資料 卷一第86頁至第87頁)、○○○鄉土審會104 年12月25日召開 之104年第4次審查會議紀錄1份(資料卷一第96頁至第97頁 )、○○○鄉土審會105年5月31日召開之105年第2次審查會議 紀錄1份(資料卷一第102頁)、上開4筆原保地土地登記第 二類謄本各1份(資料卷一第104頁至第105頁背面)、原住 民族委員會107年10月3日原民土字第1070061253號函1份( 資料卷一第107頁)、原住民族委員會107年11月13日原民土 字第1070069384號函1份(資料卷一第113頁至第114頁背面 )、法務部調查局107年10月19日調科貳字第10723212670號 函暨所附鑑定分析表1份(資料卷一第115頁至第119頁)、 提供拋棄證明書及印鑑證明資料1份(資料卷二第42頁)、 同案被告李其祥辦理本案原保地收款情形表1份(資料卷一 第120頁)、被告呂源輝夫妻於104年12月17日所開立之30萬 元本票1紙及信封袋1個(資料卷一第121頁)、中華郵政股 份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函附被告李其 祥之子李○富高雄站前郵局帳戶之歷史交易清單1份(資料卷 一第122頁至第123頁)、被告李其祥於105年5月16日之30萬 元收據1張(資料卷二第52頁)、無摺存款收執聯、臺東縣 成功鎮農會匯款回條、郵政匯款申請書及相關收據資料各1 份(資料卷二第116頁至第117頁、第130頁、第131頁背面至 第134頁背面、第135頁背面至第137頁背面、第138頁、第13 8頁背面至第139頁)、郵局存摺內頁影本1份(資料卷二第1 18頁)、切結書1份(資料卷二第119頁)、通訊監察作業報 告表1份(資料卷一第1頁至第8頁)、另案105年3月9日至同年 4月10日之通訊監察譯文1份(偵二卷第189頁至第196頁)、 證人吳○輝提出申請之○○段00之0地號原保地地上權申請書1 份(偵三卷第117頁)、○○○鄉公所承辦公文登記紀錄1份(偵 四卷第1頁至第4頁)、本院107年消債更字第3號裁定1份( 偵四卷第83頁至第84頁)、○○○鄉公所107年12月18日東麻鄉 原社字第1070019923號函附上開4筆原保地之年租金額計算 表1份(偵四卷第226頁至第227頁)、本院107年聲搜字第18 6號搜索票1份(資料卷一第133頁)、法務部調查局臺東縣調 查站107年9月17日搜索扣押筆錄1份(資料卷一第133頁背面 至第134頁背面)、○○○地政事務所111年10月20日太地所登 記字第1110003917號函暨所附登記資料1份(本院卷六第159 頁至第223頁)足資佐證,足徵被告黃文順之任意性自白,確 與前揭事實相符。 二、按公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦 得完成對於主管事務圖利之犯罪,故非屬學理上所謂具有必 要共犯性質之「對向犯」,自不得引用「對向犯」之理論而 排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及 行為分擔,共同對於公務員主管之事務,圖該非公務員之不 法利益並因而使其獲得利益,則依貪污治罪條例第3條及刑 法第28條、第31條第1項之規定,公務員與該非公務員自得 成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制 度施行前,就此問題,於本院103年度第4次刑事庭會議作成 決議後,業經本院103年度台上字第1365號、第1641號等判 決援用而為一致之法律見解(最高法院111年度台上字第3317 號判決意旨參照)。又刑法第213條公務員職務上登載不實罪 ,其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務員,然若公務員與 使公務員為不實登載之行為人均明知該事項為不實,因雙方 均對事項之不實有所共識,應已入於共犯範圍,均應成立刑 法第213條之罪(最高法院96年度台上字第5672號判決意旨 參照)。 三、查被告黃文順及同案被告李其祥雖未直接參與圖利之構成要 件行為之實行,然被告黃文順與同案被告李其祥既均明知無 從依原開辦法第8條第1款、第12條第1項取得合法使用上開4 筆原保地之權利,竟仍透過被告呂源輝之指導,取得資訊及 提供不實資料,由受請託之被告呂源輝利用職務機會,違背 職務登載不實公文書,對有審查權限之○○○鄉土審會施以詐 術,致○○○鄉土審會陷於錯誤而決議通過,再由○○○鄉公所發 函地政機關進行登記,使「日○民宿」所使用之上開4筆原保 地得以取得使用權之利益,顯然被告黃文順、同案被告李其 祥與擔任公務員之被告呂源輝就上開對主管事務圖利、公務 員登載不實文書、三人以上詐欺得利之犯行,有犯意之聯絡 甚明。且渠等彼此間既係朝向同一目的,有犯意聯絡及行為 分擔,三人共同對於公務員主管之事務,直接圖得另一人之 不法利益,揆諸前揭說明,仍可成立圖利罪之共同正犯。又 被告黃文順與同案被告李其祥既共同決意以30萬元作為換取 00之0地號原保地違法通過之職務對價,交付30萬元,並推 由同案被告李其祥與被告呂源輝期約免除30萬債務,則同案 被告李其祥於00之0地號原保地完成登記後,寄還本案本票 ,向被告呂源輝交付此一不正利益,被告黃文順亦應認有參 與交付不正利益之犯行。綜上,本案事證明確,被告黃文順 前揭犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行均堪認定,俱應依法論科。 貳、被告呂源輝部分: 一、訊據被告呂源輝固坦承其任職於○○○鄉公所,並為上開4筆原 保地之承辦人,並將上開4筆原保地之耕作權及地上權申請 ,送交○○○鄉土審會審查,於審查通過後,發函○○○地政事務 所為耕作權及地上權登記,且於104年12月17日至同案被告 李其祥位於高雄市○○區之住處借款30萬元,並與其妻羅○偵 簽立面額為30萬元之本案本票供擔保,而同案被告李其祥嗣 後於106年3月1日寄發本案本票予其收受,並於107年9月17 日受搜索時遭扣案等情,惟矢口否認有何對於主管事務圖利 、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書、公務員 對於職務上之行為收受不正利益等犯行,辯稱:同案被告李 其祥到○○○鄉公所詢問上開4筆原保地怎麼辦,我有跟同案被 告李其祥說這幾筆土地是非原住民佔用,必須非原住民提出 拋棄權再來申請,我承認有把名字給同案被告李其祥,同案 被告李其祥拿到名字,就說要去找這些人,但後面不知道是 怎麼寫拋棄書的,我並不知道原住民陳○志、潘○煜、徐○玲 都是人頭,因為同案被告李其祥問完,陳○志送件差了2、3 個月,我只是形式審查,沒有權力調查,也不知道去哪裡調 查,我審查完畢後會做公告,公告一段時間沒有人異議,就 會發公文請土審委員去現場會勘,會勘後沒問題,就提交土 審會,由土審會來決議,會勘的程序是一定要的,上開4筆 原保地只有會勘1次,因為上開4筆原保地是連在一起的,我 當時站在民宿上面,陳○志和被告黃文順他們在一起,我問 被告黃文順他們民宿是不是他們的,他們說是,1筆土地1個 申請人就要會勘1次是沒有錯,但那天上去的時候,帶我們 的人是陳○志和被告黃文順,申請人都沒有來,我從頭到尾 只是跟同案被告李其祥借錢,我看到本案本票寄回來,還打 電話給同案被告李其祥,當時同案被告李其祥說我是公務員 ,慢慢還沒有關係,所以我才把本案本票放在家裡,連動都 沒有動等語(本院卷三第468頁至第476頁、第488頁)。被告 呂源輝之辯護人則為被告呂源輝辯稱:土地審查程序流程有 一個重要程序就是初審意見,這只是承辦人作形式上的審查 ,就申請人所申請的文件是否符合要件,是否為人頭,要不 要審查通過,這是實體審查事項,如果沒有現場勘查,就通 過審查,有責任的是土審委員,是否有圖利的意圖,應該回 到到底承辦人有無資格,此牽涉到承辦人的法定職權到何程 度,就同案被告李其祥免去被告呂源輝之30萬元債務部分, 並沒有任何一通通訊監察譯文是由被告呂源輝親口提出這樣 的要求,而達成合意,被告呂源輝至今仍認為同案被告李其 祥並未免除其債務,被告呂源輝覺得很奇怪為何收到同案被 告李其祥之本票,被告呂源輝迄今不敢撕毀,此為同案被告 李其祥單方面之意思,並無免除債務之合意,故就30萬元賄 賂之合意部分,此僅係同案被告李其祥和被告黃文順之間的 協議,不管該協議究竟是在105年4、5月間達成或107年間達 成,同案被告李其祥和被告黃文順要行賄的意圖,並沒有得 到受賄者的承諾等語(本院卷二第34頁至第35頁,本院卷三 第480頁至第482頁)。 二、上開4筆原保地耕作權及地上權受理申請、實地調查、審核 及填造審查清冊、送交土審會審查及報告、發函登記等業務 ,均屬被告呂源輝主管事務及關涉其職務事項之行為:  ㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪,祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係,侵害國家公務執行之公正性、廉潔性,即足當之 ,不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為 為必要。所稱「職務」係指職權事務,即公務員於任職期內 ,皆有一定範圍之職掌事務,而本此職掌事務負有其處理之 職權與職能,此職權事務之取得究係直接出於法令規定,抑 或上級主管長官之授權分配,究係永久性或臨時暫兼辦性質 ,並非所問,更「不以最後有決定之職權」為限,亦不以職 務本體為必要,只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院1 10年度台上字第4370號判決意旨參照)。次按山坡地範圍內 山地保留地,輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租 權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者,無償取得土地所 有權,除政府指定之特定用途外,如有移轉,以原住民為限 ;其開發管理辦法,由行政院定之,山坡地保育利用條例第 37條定有明文。再按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規 定訂定之;原住民保留地合於下列情形之一者,原住民得會 同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記:一、 本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地;原住民 於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權, 其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準,原開辦法第 1條、第8條第1款、第12條第1項分別定有明文。而前揭原開 發辦法既已明列其法律授權之依據,從而原住民保留地開發 管理辦法為法律授權之法規命令,如公務員對於主管之事務 ,明知違背原開辦法,直接圖私人不法利益,因而獲得利益 ,當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所欲處罰之行為。   ㈡查被告呂源輝於103年7月14日起至106年8月31日止之期間, 擔任○○○鄉公所之○○事及○○○○○○課○員,負責受理及審查原保 地耕作權、地上權之申請業務,上情為被告呂源輝於調詢及 本院審理中供述明確(資料卷二第3頁背面,本院卷六第401 頁至第402頁),並有○○○鄉公所108年7月15日東麻鄉人字第1 080010313號函、109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693 號函各1份附卷可佐(本院卷二第97頁,本院卷三第237頁)。 又被告呂源輝於受理申請後,於將原保地設定地上權及耕作 權之申請案提交土審會審查前,須先通知申請人辦理現勘, 再檢附「審查清冊」、「審查表」、「會勘紀錄表」送交土 審會審查,並報告現勘結果,於土審會審查後,續送公所核 定用印,再函送地政事務所辦理登記等情,業據被告呂源輝 於本院審理中供述明確(本院卷六第401頁至第403頁)。是被 告呂源輝既於103年7月14日至106年8月31日間,主管承辦○○ ○鄉公所有關原保地耕作權及地上權之受理申請、實地調查( 會勘)、審核並填造審查清冊(出具初審意見)、檢附資料送 土審會審查(報告現勘結果)、函送地政事務所辦理登記等相 關業務,而執行是項職務所依據之法規命令亦係原開辦法等 相關原住民土地管理法規,是被告呂源輝為依法令服務於地 方自治團體所屬機關,並具有法定職務權限之公務員,且主 管承辦本案原保地耕作權、地上權之相關業務,其於職務上 依法應所應為或得為之行為,僅須關涉其職務之事項,均屬 其職務上之行為。  ㈢被告呂源輝於本院審理中雖辯稱:我是有做過這些業務,但 案子通過與否不是我決定,審查清冊還要經過科長、秘書、 鄉長蓋章同意,蓋章後我才可以送縣政府備查云云(本院卷 六第402頁)。然公務員均有其法定職掌,並透過分層負責之 科層式體制及後續審查機制,作成行政決策,此為公務員體 系設官分職之所當然,而具有法定職掌之公務員,於其職務 所掌範圍內所為業務上之行為,均屬其職務上之行為,此與 其所為業務行為後續有無其他審查、監督或決策機制存在, 並無任何關聯,並不以有最後決定之職權者為限,否則豈非 僅有鄉長得為貪污治罪條例處罰之主體。是被告呂源輝此所 辯,並無礙於其職務上行為之認定。 三、有關本案00地號、00地號原保地之受理申請、現勘紀錄之原 登載及塗改,與後續審查通過之基礎事實:  ㈠本案00地號、00地號原保地於104年7月8日分別以原住民潘○ 煜(00地號原保地)、陳○志(00地號原保地)為申請人(代理人 均記載為被告黃文順),遞件提出原保地耕作權之申請,而 被告呂源輝收件後於104年8月17日分別函請申請人潘○煜、 陳○志邀集四鄰證明人於104年8月19日9時至現場勘查,且於 該2份函文主旨載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地 號前集合會勘,如無四鄰證明人則另擇期會勘」,此有使用 原保地申請書、○○○鄉公所承辦公文登記簿、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012165號函、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012163號函、○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附公文紀錄各1 份附卷可參(偵四卷第1頁,資料卷一第17頁至第18頁、第27 頁至第28頁,本院卷三第245頁、第249頁)。  ㈡被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號、 00地號原保地後,原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「 領界人為申請人之友人」,另於00地號原保地之會勘紀錄表 上登載「申請人與使用人相符,申請人指界無誤」,上開2 份會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係 人簽章」欄,並分別有「申請人:潘○煜」、「申請人:陳○ 志」及「四鄰關係人:施○堯、陳○鴻、陳○下」之簽名及用 印,而「鄉公所會勘人員」欄則均有被告呂源輝之簽名及職 章,其上「土審委員」簽章欄則均付之闕如,此有00地號、 00地號原保地會勘紀錄表2紙及法務部調查局文書暨指紋鑑 識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所 附A、B類資料2份附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、第11 6頁至第118頁)。被告呂源輝其後將00地號、00地號原保地 之審查結果,製作審查清冊,擬具初審意見(仍須土審會決 議)為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」,並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年10月19日 送交○○○鄉土審會審查,審查結果為不通過,並決議:「待 釐清後擇期會勘,不同意」等情,亦有104年度第3次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第3次審 查會議紀錄各1份在卷可憑(資料卷一第86頁至第87頁,偵五 卷第294頁)。  ㈢於00地號、00地號原保地之耕作權在○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後,被告呂源輝其後又將前揭00地號原 保地會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「104年11月27日1 4時59分」,申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符 」,另將前揭00地號之會勘紀錄表之「會勘時間」塗改為「 104年11月27日14時35分」,此有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室鑑定書2紙附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、 第116頁至第118頁)。被告呂源輝續將00地號、00地號原保 地之審查結果,再次製作審查清冊,擬具初審意見(仍須土 審會決議)為「符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規 定辦理」,並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年12月25日 送交○○○鄉土審會審查,審查結果為通過等情,亦有104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104 年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷一第96頁至第9 7頁,本院卷三第139頁)。此部分之事實,均堪認定。 四、有關本案00地號、00之0地號原保地之受理申請、現勘紀錄 之原登載及塗改,與後續審查通過情形之基礎事實:  ㈠○○○鄉公所於104年12月18日續接獲申請人徐○玲辦理00地號原 保地,以及申請人陳○志辦理00之0地號原保地之他項權利設 定申請(代理人均記載為被告黃文順),而被告呂源輝於接獲 申請後,並未見有函請申請人徐○玲、陳○志邀集四鄰證明人 前往會勘之函文發文紀錄,有○○○鄉公所承辦公文登記簿、○ ○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附 公文紀錄表各1份在卷可考(偵四卷第2頁背面,本院卷三第2 37頁至第249頁)。  ㈡而卷附00地號原保地會勘紀錄表,其上記載之會勘時間為「1 04年12月21日14時30分」,並記載「領界人為申請人之委託 人,領界人指界無誤」,又該會勘紀錄表上之「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄,並有「申請人:徐 ○玲」之簽名及用印、「領界人:黃文順」之簽名及「四鄰 關係人:陳○下、陳○郎、施○堯」之簽名及用印,「鄉公所 會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及職章,其上「土審委 員」簽章欄則有土審委員「蔡○格」之簽名,「鄉公所會勘 人員」欄則有被告呂源輝之簽名,有00地號原保地會勘紀錄 表1紙存卷可考(資料卷一第43頁)。另00之0地號原保地之會 勘紀錄表,其上原記載會勘時間為「104年12月22日下午14 時31分」,並記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中, 嗣地政機關鑑界以實際面積」,而該會勘紀錄表上之「會勘 人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄,並有「申請 人:陳○志」及「四鄰關係人:陳○下、陳○郎、施○堯」之簽 名及用印,「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及 蓋用職章,其上「土審委員」簽章欄則有土審委員「蔡○格 」之簽名,亦有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年1 0月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附C類資料1份存 卷可考(資料卷一第119頁)。  ㈢被告呂源輝其後檢附「會勘紀錄表」等資料,並擬具104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須 土審會決議),內容為00地號原保地耕作權為「通過」、00 之0地號原保地地上權「符合原住民保留地開發管理第12條 規定辦理」,並於104年12月25日送交○○○鄉土審會104年度 第4次審查會議審查,審查結果就00地號原保地耕作權為「 通過」,然00之0地號原保地則決議「該筆地號先保留,土 地待釐清後擇期會勘無誤,再送土審會審查,不同意」等情 ,亦有104年度第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○ ○○鄉土審會104年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷 一第96頁至第97頁、本院卷三第139頁)。  ㈣被告呂源輝其後將00之0地號原保地使用現況會勘紀錄表之「 會勘時間」由原記載之「104年12月22日14時31分」塗改為 「105年5月24日11時20分」,並將原先記載之「該案地指界 未明及使用人尚待釐清中,嗣地政機關鑑界以實際面積」, 塗改登載為「申請人與使用人相符,申請人指界無誤,地上 物為房屋乙棟,全筆使用」,並續擬具105年度第2次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須土審會決議) ,內容為「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」,於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年第2次審查會議 審查,就00之0地號原保地地上權登記審查結果為「通過」 等情,有00之0地號原保地會勘紀錄表、法務部調查局文書 暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號 鑑定書所附C類資料、○○○鄉土審會105年第2次審查會議紀錄 各1份在卷足憑(資料卷一第63頁、第102頁、第119頁,偵五 卷第223頁)。 五、上開4筆原保地之耕作權及地上權均係以原住民人頭提出申 請,並以取得「四鄰關係人」證明之方式,提供不實之佐證 資料:   經查,原住民陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、00、00 地號原保地上耕作之人,而00之0地號原保地上之建物亦非 原住民陳○志之原有自住房屋,僅係不具原住民身分之證人 黃文順取得渠等之資料後,以渠等為人頭提出耕作權及地上 權申情,上情業據證人黃文順、證人陳○志及潘○煜、證人即 「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證述明確(偵一卷第139頁至 第140頁、第142頁至第144頁,偵二卷第45頁至第48頁,偵 三卷第62頁至第65頁、第90頁、第181頁至第183頁)。而本 案各會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關 係人簽章」欄簽章上雖均有「四鄰關係人」到場會勘之簽名 及用印,然實際上均無「四鄰關係人」到場會勘,此情業據 證人即四鄰關係人陳○下、陳○郎、施○堯、陳○鴻於偵訊中證 述明確(偵一卷第32頁至第33頁、第37頁至第39頁、第55頁 至第57頁、第67頁至第68頁,偵三卷第97頁至第98頁)。對 此,被告呂源輝於本院訊問中供認:四鄰關係人並沒有實際 到場,我跟被告黃文順講必須要有他們的簽名,因為四鄰關 係人需要他們的簽名,我拿給被告黃文順請他拿去給他們簽 名,再拿回來給我等語(41號聲羈卷第15頁背面);復於本院 訊問中坦認:上開4筆原保地之四鄰關係人蓋章和簽名是我 收到申請書時,就已經簽好、蓋好,四鄰關係人並沒有到場 等語(偵四卷第89頁背面至第90頁背面)。勾稽證人黃文順於 偵訊中證稱:我委託同案被告李其祥,同案被告李其祥跟我 說要先辦理四鄰證明,並把陳○志的戶口遷到日昇花園,我 才可以辦理他項權利證明等語(偵二卷第46頁)。而各該會勘 紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章 」欄客觀上表彰「四鄰關係人」有到場協助會勘之意,倘非 被告呂源輝同意,應不致預先填寫,且被告呂源輝所發之會 勘函文主旨有載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地號 集合導勘,如無四鄰證明人則另擇期會勘」(資料卷一第18 頁、第28頁),然實際上卻未依前揭函文主旨所示之方式為 之,故請「四鄰關係人」預先於「會勘人員暨申請人、領界 人、四鄰關係人簽章」欄簽署完畢(資料卷一第11頁、第26 頁),並直接遞交作為佐證,應係承辦人即被告呂源輝指導 同案被告李其祥、被告黃文順而為,並以取得「四鄰關係人 」證明之方式,提供不實之佐證資料。 六、被告呂源輝於104年8月19日現勘後,業已知悉上開4筆原保 地為不具原住民身分之被告黃文順為經營「日○民宿」申請 使用:  ㈠經查,被告呂源輝於調詢中供承:於104年5、6月間,同案被 告李其祥到○○○鄉公所來詢問,有關00、00、00之0地號等相 關土地,為什麼不能申請使用,我說因為這些地依據○○○鄉 公所原保地使用清冊,現在都有占用人,而且要有原住民身 分才能申請,所以就沒有辦法辦理,過了沒多久,我和被告 黃文順在○○○警察分駐所對面的韓式料理不期而遇,被告黃 文順就打電話給同案被告李其祥,要同案被告李其祥過來跟 我討論上開土地申辦事宜,當時我記得我告訴他們,除非占 用人拋棄,並要用原住民身分才能申請,我在受理00地號原 保地申請案時,就知道「潘○煜」是被被告黃文順使用的原 住民人頭,被告黃文順有告訴我00地號原保地是他實際在使 用的,用於種生薑,我知道00地號原保地實際使用人是黃文 順,而這件申請案又是被告黃文順送來的,被告黃文順是漢 人,所以一定是找原住民的人頭,我知道我有從同案被告李 其祥處借得30萬元,另外也礙於宋○一鄉長的情面,所以我 並沒有退件等語(資料卷二第3頁背面至第4頁背面、第6頁背 面);復於偵訊中坦認:00地號原保地申請人潘○煜並非實際 使用人,當初辦此案時,我到現場看就知道不是了,實際使 用人是被告黃文順,因為當初送申請書時,被告黃文順是代 理人,當初辦這個土地的時候,礙於臺東縣金峰鄉鄉長宋○ 一的情面,之前宋○一打電話跟我說,同案被告李其祥是他 朋友要多幫忙一下,00地號原保地「徐○玲」也是人頭,「 徐○玲」的案子是被告黃文順的,那邊的土地都是漢人在承 租或占,但礙於是被告黃文順代理申請的,且我想說土審會 若有異議的話,土地就暫時保留,保留下來讓土審會退件或 請他補件,沒退件的原因是礙於宋○一的情面及同案被告李 其祥拜託我,我確實有跟同案被告李其祥借錢,我明知這些 人是人頭還是登載了,但我認為土審委員長年居住在該處, 應該會提出異議,我礙於情面不敢拒絕等語(偵二卷第9頁、 第11頁至第12頁);再於本院訊問程序中供認:人頭有些是 被告黃文順找的,有些是同案被告李其祥找的,因為申請書 代理人都是被告黃文順的名字,我知道都是被告黃文順送件 ,同案被告李其祥有跟我講民宿的部分,人頭是「陳○志」 ,00地號原保地、00地號原保地有兩個人頭,1個是「徐○玲 」,一個是「潘○煜」,這兩個人應該是被告黃文順找的, 實際上「徐○玲」、「潘○煜」沒有出面等語(41號聲羈卷第1 5頁);再於本院審理時供稱:(問:本案4筆原保地只有會勘 1次?)上開4筆原保地只有會勘1次,上開4筆原保地是連在一 起的,是下坡的,從上面可以看的到,當時我站在民宿上面 ,我問被告黃文順他們,民宿是不是他們的,他們說是等語 (本院卷三第471頁)。對於其受理00、00地號原保地申請案 ,於104年8月19日與被告黃文順至該處現勘時,已全面知悉 上開4筆原保地均係被告黃文順作經營民宿及造景等商業使 用,且後續00地號原保地申請案又係被告黃文順擔任代理人 ,然礙於情面不敢拒絕之困頓處境,供述甚為明確。且本案 確有上開4筆原保地之代理人均為被告黃文順,以及00地號 原保地之申請人潘○煜於切結書所載之79年3月26日使用之日 年僅3歲等明顯破綻,有各該申請書及潘○煜之切結書可證( 資料卷一第17頁、第27頁、第29頁、第44頁、第64頁),是 被告呂源輝上開自白,應堪採信。  ㈡被告呂源輝於本院審理中雖翻異辯稱:我不知道上開4筆原保 地是人頭云云(本院卷三第473頁)。然參以被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處商借30萬元款項前,被 告呂源輝原係於104年度第3次○○○鄉原保地他項權利設定審 查清冊針對00地號、00地號原保地申請案之初審意見記載「 不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理 」,不難想見被告呂源輝於該次現場勘查後,對於上揭申請 案應已有疑慮,可徵確有其前揭偵訊中所稱之人情壓力,此 情亦可由證人即○○段土審委員蔡○格於偵訊中證稱:(問:依 據該紀錄「不通過」85及00地號等2筆土地,原因為何?)被 告呂源輝跟我們說文件不符,並未告訴我們理由等語(偵三 卷第155頁),可得窺知。酌以被告呂源輝於偵訊中供稱:扣 案本案本票是跟同案被告李其祥借的,於104年12月17日我 去同案被告李其祥高雄家裡跟他借30萬元,我純粹借錢,同 案被告李其祥有跟我說事情辦完後就不用還,但我跟同案被 告李其祥說我不敢把握,我就說我是單純借錢,所以我請我 老婆羅○偵背書,因為最後決定權在土審會等語(偵二卷第10 頁),已見有面對利誘關說之情。而被告呂源輝既為上開4筆 原保地之承辦人,對於同案被告李其祥大方應允無息方式借 款30萬元,且以免除30萬之高額債務進行請託,則被告呂源 輝對他人請託職務行為之違法性,應已知之甚詳。復參以上 開4筆原保地外觀上均供經營民宿商業使用,卻有數個原住 民申請人,並曾出現00之0地號原保地出現吳○輝、陳○志申 請人2人雙胞之情,此節為被告呂源輝於調詢中所坦認(資料 卷二第10頁),又證人陳○志於本院審理中亦證稱:會勘時距 離很遠,都沒有講話,我只是站在那邊等語(本院卷二第222 頁背面至第223頁),對於承辦人並未提出詢問之情,證述明 確,倘非被告呂源輝知悉證人陳○志僅屬人頭,應無不於現 勘時仔細盤問證人陳○志之理。綜合上開情形以觀,被告呂 源輝主觀上知悉上開4筆原保地實為被告黃文順為經營「日○ 民宿」申請使用之情形,應堪認定。 七、被告呂源輝未曾與00地號原保地申請人潘○煜共同會勘,且 與00之0地號原保地申請人陳○志於104年8月19日共同會勘1 次,並無於「105年5月24日」再次會勘之事:  ㈠經查,本案僅有被告呂源輝於104年7月8日收受00、00地號原 保地申請案後所發之會勘公文,並未見有針對00、00之0地 號原保地之會勘公文,有○○○鄉公所函覆提供之公文文號紀 錄可參(本院卷三第243頁至第249頁),已如前述。  ㈡而被告呂源輝於本院審理中供稱:那個時候我們先去看00地 號原保地跟那個(按:應係指00地號原保地),反正是104年7 月第1次申請的那塊土地,後來我有問陳○志和被告黃文順, 我問民宿是不是他們的,他們說是,我問這個地方到底有多 大,他們說除了00地號原保地種生薑的,還有一個不知道種 什麼的,我忘記了,我們那時候是去看00地號原保地跟00地 號原保地,而00地號原保地是剛好民宿花園旁邊的假山,有 種樹木,我就問00之0地號的民宿是不是他的,他說是,後 來我有問範圍大概有多大,他說除了你們今天看的這個之外 ,還有民宿及後面那塊種樹的00地號原保地,我跟陳○志會 勘,總共只有1次而已,那個照相是我照的(指資料卷12頁照 片),因為陳○志是申請人,我只照申請人及周邊的環境,這 4筆土地只會勘1次,因為這4筆土地是連在一起,是下坡的 ,從上面可以看到,當時是因為我站在民宿上面,我問被告 黃文順他們,民宿是不是他們的,他們說是,00、00地號原 保地上有民宿橫跨,也包括00之0地號原保地,00地號原保 地不是,從地上物來看是做商業使用沒錯,而00地號原保地 之申請人潘○煜並未到場等語(本院卷二第224頁至第225頁, 本院卷三第471頁,本院卷六第405頁至第406頁)。其於本院 審理中歷次所上開4筆原保地前後僅有會勘1次之供詞,前後 均屬一致,並核與證人陳○志於本院審理時證稱:我認識被 告黃文順之後,僅有去過日昇花園民宿1次,就是去會勘的 時候,潘○煜和徐○玲是被告黃文順他們去找的,不是我找的 ,我並不知道有申請00之0地號原保地之地上權,我僅有去 過1次會勘而已,僅有104年11月27日00地號原保地之會勘紀 錄表上的申請人、立切結書人為我簽名,他們拿單子來,我 就簽而已,我都沒有看,該次現勘照片為我本人,我只是上 去而已,說要會勘,我只是站在那邊,被人家拍照了也不知 道,距離很遠,都沒有講話,去會勘時,並沒有人問我土地 是怎麼來的、怎麼開墾,大概待10分鐘左右,我就走了,至 提示的105年5月24日00之0地號原保地之會勘紀錄表簽名不 是我簽的,00之0地號原保地之申請書、四鄰證明書、切結 書的簽名也不是我簽的,這份申請書我完全不知道,00之0 地號原保地在地上權通過時,我還沒投資等語相符(本院卷 二第215頁背面至第220頁、第222頁背面至223頁背面);證 人潘○煜於偵訊中證稱:我未曾在○○○鄉生活,我不曾在00地 號原保地居住或耕作過,會勘當時我沒有去,且會勘紀錄表 格上的現使用人「潘○煜」也不是我簽的,我於79年才3歲, 所以不可能使用這塊土地,當初是我媽媽拿給我簽的等語( 偵三卷第62頁至第64頁);證人黃文順於偵訊中證稱:我有 去會勘過上開4筆原保地,但不知道去過哪塊,我去過1次等 語(偵三卷第203頁),復於本院審理中證稱:我有去會勘過1 次,我去的那1次,並沒有在會勘紀錄上簽名等語(本院卷三 第218頁至第219頁),均得以相互勾稽。  ㈢復觀諸00地號原保地會勘紀錄表、申請書及00之0地號原保地 會勘紀錄表之「陳○志」簽名筆跡、筆劃比對後確實並不相 同(資料卷一第11頁、第17頁、第63頁、第64頁),外觀上即 可輕易辨明其差異,且00之0地號原保地之現勘照片,並未 如先前00地號原保地現勘照片一般,特別拍攝申請人確有到 場之照片為證(資料卷一第12頁、第74頁),是證人陳○志證 稱其僅有於104年8月19日參與00地號原保地會勘,並未參與 於「105年5月24日」00之0地號原保地之會勘之證詞,核與 客觀事證相符,足堪採信。  ㈣另參諸被告呂源輝於104年12月18日始收受00地號原保地、00 之0地號原保地之申請案,於104年12月25日即須進行104年 第4次審查會議,時程顯然緊湊,而00地號原保地、00之0地 號原保地於104年8月19日已均拍攝有會勘照片,為被告呂源 輝於本院審理中所不否認(本院卷六第405頁),則證人陳○志 、黃文順前揭所證實際會勘僅有1次之證詞,應具可信度, 況00地號原保地、00之0地號原保地既屬相連,並無刻意安 排不同日期會勘之必要,卻分別記載不同日期會勘,已有斧 鑿甚深之嫌,實有可疑之處,則00地號原保地、00之0地號 原保地,並未於各該會勘紀錄表所載之「104年12月21日」( 00地號原保地)、「104年12月22日」(00之0地號原保地)實 際前往會勘,應有極高可能性。而被告呂源輝於本院審理之 末亦已坦認確無陳○志於該日與其前往會勘00之0地號原保地 之事實(本院卷六第410頁)。至被告呂源輝雖於本院審理中 雖辯稱:00地號原保地我沒有看過徐○玲,是陳○志說他代理 等語(本院卷六第406頁),經本院提示00地號原保地之會勘 紀錄表所示領界人為被告黃文順後,又改稱:00地號原保地 會勘,被告黃文順及陳○志有一起來,我確定等語(本院卷六 第406頁),然此與證人陳○志、黃文順前揭所證會勘僅有去 過1次之證詞並不相符,且該會勘紀錄表後方亦未見證人陳○ 志、黃文順該日出現之會勘照片,卷內亦未見有發函通知會 勘之紀錄以實其說,自難遽信。 八、被告呂源輝提交內容不實之00地號、00地號及00之0地號會 勘紀錄表予○○○鄉土審會審查,係行使公務員登載不實文書 之行為:  ㈠00地號、00地號部分:   被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號 、00地號原保地後,原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載 「領界人為申請人之友人」,另於00地號原保地之會勘紀錄 表上登載「申請人與使用人相符,申請人指界無誤」。然於 00地號、00地號原保地之耕作權於○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後,被告呂源輝將前揭00地號原保地會 勘紀錄表原載之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時5 9分」,申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符,申 請人指界無誤」,表彰該日有與申請人「潘○煜」共同會勘 ;另將前揭00地號原保地會勘紀錄表原載之「會勘時間」塗 改為「104年11月27日14時35分」,表彰其後另有與申請人 「陳○志」共同會勘之情形,然被告呂源輝未曾與00地號原 保地申請人潘○煜共同會勘,且與00地號、00之0地號原保地 申請人陳○志應僅有於104年8月19日共同會勘1次,已認定如 前。而00地號原保地申請人「潘○煜」既從未於會勘現場出 現,此節為被告呂源輝於本院審理中坦認不諱(本院卷六第4 05頁至第406頁),則被告呂源輝於過程中既未曾見到00地號 原保地之申請人潘○煜,其後卻仍將00地號原保地之會勘紀 錄表塗改並為「104年11月27日14時59分」、「申請人與使 用人相符,申請人指界無誤」之不實登載,此舉足以導致○○ ○鄉土審會產生該會勘紀錄表所載該日,確有與申請人「潘○ 煜」前往會勘之誤判;又被告呂源輝於本院審理中自承與00 地號原保地申請人陳○志共同會勘僅有1次而已(本院卷二第2 24頁),顯見其僅有於104年8月19日與陳○志進行會勘,然其 卻將00地號原保地之會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「 104年11月27日14時35分」,表彰其於所載之「104年11月27 日14時35分」有再次與申請人「陳○志」與前往會勘,且「 申請人與使用人相符,申請人指界無誤」之情,上開登載之 事項均核與其知悉之客觀事實不符。而被告呂源輝於104年8 月19日現勘,並於104年12月17日向同案被告李其祥借款遭 受請託,其後又發現申請書之代理人均為被告黃文順,主觀 上明知不具原住民身分之代理人即被告黃文順始為00地號、 00地號原保地之使用人,卻未據實登載,已詳述如前,且其 於104年12月25日檢附前揭登載不實之00地號、00地號原保 地「會勘紀錄表」,再次送交○○○鄉土審會審查,並為審查 通過,其後亦均函送地政機關登記,上情已足認其有行使公 務員登載不實文書之犯行,並已足生損害於原保地權利審查 機關審核之正確性甚明。  ㈡00之0地號原保地部分:   被告呂源輝未如00之0地號原保地會勘紀錄表所示之「105年 5月24日11時20分」有與「陳○志」前往現勘,仍為不實之登 載,上開登載核與事實不符。且被告呂源輝主觀上明知不具 原住民身分之被告黃文順始為00之0地號原保地之使用人, 仍登載「申請人與使用人相符,申請人指界無誤」,已如前 述。又被告呂源輝竟仍檢附前揭登載不實之00之0地號土地 「會勘紀錄表」,於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年度 第2次審查會議審查,並為審查通過,其後亦函送○○○地政事 務所登記,足認其有行使公務員登載不實文書之行為,並已 足生損害於原保地權利審查機關審核之正確性甚明。 九、被告呂源輝具對於主管事務直接圖私人不法利益之犯意:  ㈠被告呂源輝於偵訊中供稱:扣案本案本票是跟同案被告李其 祥借的,於104年12月17日我去同案被告李其祥高雄家裡跟 他借30萬元,我純粹借錢,同案被告李其祥有跟我說事情辦 完後就不用還,但我跟同案被告李其祥說我不敢把握,我就 說我是單純借錢,所以我請我老婆羅○偵背書,因為最後決 定權在土審會等語(偵二卷第10頁),顯見被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處借款時,同案被告李其 祥當時有利用被告呂源輝夫妻經濟窘迫之情形,向承辦該項 事務之被告呂源輝行關說請託之舉。  ㈡又審查清冊之「鄉公所初審意見」係被告呂源輝依據原開辦 法相關規定審核是否符合申請要件,此為其法定職務及職責 ,惟申請案件是否通過,須經土審會審議,有○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函可證(本院卷三第 237頁)。而本件00地號、00地號原保地耕作權聲請案,被告 呂源輝於現勘後原填載「不符合原住民保留地開發管理辦法 第8、10條規定辦理」之審查意見,並於○○○鄉土審會104年1 0月19日之104年第3次審查會議未獲通過。被告呂源輝後於1 04年12月17日至同案被告李其祥高雄市住處,向同案被告李 其祥借款30萬元。被告呂源輝並於104年12月18日接獲申請 人「徐○玲」有關00地號原保地,以及申請人「陳○志」有關 00之0地號原保地之設定申請,且遞交之「代理人」均為被 告黃文順(資料卷一第44頁、第64頁),均已如前述。然被告 呂源輝此時並未再依過往流程函請00地號原保地、00之0地 號原保地申請人「徐○玲」、「陳○志」,與其前往會勘,反 即製作會勘時間為「104年12月21日14時30分」之00地號原 保地會勘紀錄表、會勘時間為「104年12月22日下午14時31 分」之00之0地號原保地會勘紀錄表,表彰其於104年12月18 日收受此2件申請案後,旋已於104年12月21日、104年12月2 2日分別前往會勘,再連同內容已塗改之00地號原保地、00 地號原保地會勘紀錄表(會勘日期則塗改為104年11月27日) ,迅即合併遞交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次 審查會議審查。其於104年12月17日至同案被告李其祥住處 借款後,態度即有轉變,相關脈絡已見可疑。  ㈢另觀諸00地號、00地號原保地之會勘紀錄表,「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無土審委員之簽 名(資料卷一第11頁、第26頁);而00地號、00之0地號原保 地之使用現況會勘紀錄表,「會勘人員暨申請人、領界人、 四鄰關係人簽章」欄上則載有土審委員「蔡○格」之簽名(資 料卷一第43頁、第63頁)。針對會勘紀錄表上之土審委員「 蔡○格」是否有到場現勘一事,證人即○○段土審委員蔡○格於 偵訊中證稱:公所會先寄通知單給我們,上面就有申請人的 名字、地號,所以我們會先去看,若公所承辦人沒有一起去 就不叫會勘,而是我自己去瞭解,上開4筆原保地申請案, 我都沒有到現場會勘,因為那塊00之0地號原保地是建地, 我記得被告黃文順有申請過1次,因為該地原先的地主是漢 人,依法不得轉租給漢人,被告黃文順要申請承租,後來才 換成「陳○志」去申請,因為「陳○志」具有原住民身分,而 104年10月19日104年第3次審查會議00地號、00地號原保地 未通過的原因,是因為被告呂源輝跟我們說文件不符,然並 未告訴我們理由,至於104年12月25日之104年第4次審查會 議00地號、00地號原保地通過的原因,是被告呂源輝會勘回 來後,有照照片回來說申請人跟文件都符合,土審會沒有理 由不給他通過,00地號原保地則是被告呂源輝跟我們講文件 符合,我們就通過,00地號原保地會勘紀錄表是被告呂源輝 在開會時叫我補簽,我確定並未去現場會勘,00之0地號原 保地於104年第4次審查會議未通過是被告呂源輝說要叫申請 人補件,被告呂源輝拿00地號、00之0地號原保地會勘紀錄 表給我簽名時,「申請標的現況照片」欄位都是空白的,被 告呂源輝說他會再寫理由,因為通過要有理由,會勘紀錄表 上有簽名的人就是代表當時有在場的人,四鄰證明並不一定 要在會勘時到場,但最好有四鄰證明到現場會勘比較好,比 較沒有糾紛,更可以證明申請人在使用,但四鄰證明不可以 事先在會勘紀錄簽名,一定要到現場簽,才可以確認申請人 與實際使用人相符,我不知道上開四筆原保地實際使用人為 何人,因為我沒有去會勘,如果知道不會同意通過,是被告 呂源輝照照片回來給我們審查等語(偵三卷第152頁至第162 頁)。細觀00地號、00地號原保地之使用現況會勘紀錄表, 「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無 土審委員之簽名(資料卷一第11頁、第26頁),倘證人蔡○格 確有於104年8月19日與被告呂源輝共同前往會勘,被告呂源 輝請其當場簽名確認,並不困難,則證人蔡○格證稱其從未 前往勘查00地號、00地號原保地,當非全然無稽。參以被告 呂源輝於104年12月18日甫接獲申請人「徐○玲」有關00地號 原保地,以及申請人「陳○志」有關00之0地號原保地之耕作 權設定申請,而被告呂源輝卻在未發函通知會勘之情況下, 旋製作各該會勘紀錄表,趕赴於104年12月25日之○○○鄉土審 會104年第4次審查會議提出審查,則證人蔡○格證稱其開會 前並未據實前往會勘00地號、00之0地號原保地,均係事後 再行補簽名之證詞,應非全然虛妄。而證人蔡○格於本院審 理中雖曾證稱記得曾有去過00之0地號原保地會勘過1次,然 綜觀其於本院審理中依其有限記憶所證之旨,不能排除並非 上開4筆原保地申請案之會勘(本院卷三第45頁至第47頁), 而係先前被告黃文順以其名義提出申請遭駁回時所為之會勘 ,且其對於並未前往00、00之0地號原保地會勘,而係嗣後 於會勘紀錄表補行簽名之情,仍證述明確(本院卷三第40頁 至第42頁、第48頁至第49頁)。是綜合上開事證,被告呂源 輝確有利用土審委員蔡○格對承辦人員之信任造成之資訊落 差,認有機可趁,告知其會勘結果,並請土審委員蔡○格補 行簽名,完成不實之會勘紀錄之高度可能性。且觀諸被告呂 源輝於本院審理中供稱:我們會作1份申請書、審查表、清 冊及會勘紀錄給土審委員審議,作1份表格會有編號給土審 委員,例如編號1是某某人申請、申請人之住所、何時現勘 ,報告時會有投影現勘照片,會報告現勘結果等語(本院卷 六402頁至第403頁),顯見送審之議案是否通過依法雖係土 審會之權限,然主管該項事務之承辦人員依職權製作及出具 報告之資料於土審會仍具有相當之影響力。則被告呂源輝明 知被告黃文順為實際占用人,意在取得所營民宿及附隨土地 之合法使用權,卻仍遞交前揭有登載不實內容之會勘紀錄表 ,致土審會陷於錯誤,主觀上應具有對於主管事務直接圖私 人不法利益之犯意甚明。  ㈣辯護人雖為被告辯稱:土地審查程序流程有一個重要程序就 是「初審意見」,這只是承辦人作形式上的審查,就申請人 所申請的文件是否符合要件,是否為人頭,要不要審查通過 ,這是實體審查事項,如果沒有現場勘查,就通過審查,有 責任的是土審委員,是否有圖利的意圖,應該回到到底承辦 人有無資格,此牽涉到承辦人的法定職權到何程度等語。然 查,「主管事務」不以有前後決定之全權為限,被告呂源輝 就其主管事務既有實地調查及填具初審意見之業務,自應確 實登載所見情形,並將其所知情事切實報告於土審會,以維 護原住民保留地權利取得之合法性,並不因土審會對其初審 意見有後續監督或實質審查之職權而有異,此無礙於「主管 事務」之認定。故辯護人此部分所辯,並非可採。 十、被告呂源輝就00之0地號原保地申請案之違背職務行為,有 期約及收受30萬元債務免除之不正利益:  ㈠按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種,但均 係以公務員職權有關之一定作為或不作為,與該賄賂或不正 利益之間,具有對價之聯結關係存在,為其規範重點。易言 之,係以此類積極作為或消極不作為,作為賄賂、不正利益 之對價,形同買賣,違背公務員之廉潔義務,而予非難。此 對價與職務關係之聯結是否存在,其判斷時點,當以公務員 之一方,踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ,故對方給付賄賂、不正利益之時機,無論係在公務員違背 職務或行使職務行為之事前、事中或事後,方式為前金或後 謝,皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄 賂或不正利益罪,祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其 職務有相當對價關係,即已成立;所謂職務上之行為,係指 公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為,祇要該行為與 其職務具有關連性,實質上為該職務影響力所及者,即屬相 當,是否具有相當對價關係,應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情 形綜合觀察審酌(最高法院108年度台上字第336號判決意旨 參照)。  ㈡被告呂源輝於104年12月17日至高雄市向同案被告李其祥商借 30萬元款項,於該日簽發扣案本案本票1紙,被告呂源輝並 於104年12月18日收受00之0地號原保地之申請案,其後檢具 內容原載為「會勘時間:104年12月22日下午14時31分」、 「該案地指界未明及使用人尚待釐清中,俟地政機關鑑界以 實際面積」之會勘紀錄表,連同上開3筆原保地申請案,合 併送交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議 ,惟00之0地號原保地申請案於該次審查會議決議保留並未 獲通過,已如前述。而該次審查會議決議保留未通過之原因 ,係因欲釐清申請人與使用人是否相符,此據被告呂源輝於 調詢中供述明確(資料卷二第10頁背面)。另同案被告李其祥 嗣後於106年3月1日寄還本案本票予被告呂源輝,有本案本 票及信封袋、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第10 70217042號函各1份在卷可考(資料卷一第121頁至第122頁) 。此部分事實,均堪認定。  ㈢次查,被告呂源輝於調詢中供稱:於105年3月至4月間,同案 被告李其祥來臺東和我約見在○○○鄉羅○偵早餐店附近的麵店 ,當時同案被告李其祥告訴我,山上日○○○○○的地辦得好的 話,這30萬元就不用還了,我也默認,同案被告李其祥告訴 我的是日○○○○○房子坐落的土地,我的認知就是指00之0地號 原保地要處理好,但沒有告訴我要用什麼人的名義來處理00 之0地號原保地等語(資料卷二第9頁背面至第10頁),對於同 案被告李其祥確有以30萬元債務免除為對價,對00之0地號 原保地之申請案通過為請託,而其默認此事一節,供述明確 。  ㈣參以證人羅○偵於偵訊中證稱:我聽同案被告李其祥來跟我先 生吃飯的時候聊土地時講到,這個聊是我跟同案被告李其祥 借錢之後,我聽到好像有說辦好了,但是我不確定是不是這 件事情辦好,他們後來又講了一堆其他事,好像是已經辦好 之後,就將本案本票寄還給我,但我不確定時間,同案被告 李其祥將本案本票歸還後,就沒有跟我要這筆錢,但後面一 直要我先生陪他去查地號、看木頭,同案被告李其祥說不用 還30萬元是在前面說的,同案被告李其祥寄給我本票時沒有 說什麼,剛剛所說同案被告李其祥講過我先生幫忙他處理原 保地的事情,他同意不用還這30萬元,這是同案被告李其祥 說的,同案被告李其祥事後有拜託我幫他查成功鎮那邊的地 ,我就有跟同案被告李其祥說錢我還沒辦法還你,同案被告 李其祥說不用、不用等語(偵一卷第168頁至第171頁);復於 本院審理中證稱:去找同案被告李其祥借錢的時候,並沒有 聽到任何有關日○○○○○的事,起先我們有主動跟同案被告李 其祥說提到要算利息,同案被告李其祥一直講沒有關係,並 沒有明確講利息多少,就說「你們有錢再慢慢還」,並沒有 講還款期限,同案被告李其祥講不用還30萬元,並不是在借 錢的當天,他是事後確實有講,而我跟我先生說不行,這個 純粹是借錢,我們一定會還,借錢當天他並沒有講,就是之 後同案被告李其祥有來○○○鄉找我們聊天的時候,確實有跟 我先生講,然後我跟我先生說這個錢是用借的,我們會還, 跟土地沒有關聯,同案被告李其祥把本案本票寄回來,可能 就是叫我們不用還這筆錢的意思,當時我是有那個想法,但 我有問我先生是這個原因嗎,我先生說不行,這個要趕快還 他錢等語(本院卷三第168頁第189頁、第192頁至第195頁)。 雖否認其夫妻有承諾同案被告李其祥以債務免除作為職務對 價,然對於同案被告李其祥於104年12月17日無息借款30萬 元後,事後曾至臺東縣○○○鄉向被告呂源輝提及如協助通過0 0之0地號原保地,可為債務免除之事,證述一致。  ㈤酌以被告呂源輝前揭所稱同案被告李其祥向其請託之105年3 月至4月間,00之0地號原保地另有一申請人「吳○輝」於105 年3月21日提出辦理原保地地上權設定案之申請,此有○○○鄉 公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附00之 0地號原保地相關申請案件辦理情形紀錄表1份可證(本院卷 三第241頁)。針對何以有此一申請案,證人吳○輝於偵訊中 證稱:我於105年3月10日把戶籍遷到○○村,是同案被告李其 祥叫我把戶籍遷到○○○鄉○○村,才可以申請日昇部落民宿建 物的原保地,是被告呂源輝和同案被告李其祥安排我遷戶籍 ,被告呂源輝用電話跟我聯絡,我就去戶政事務所辦遷戶籍 、申請戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明,因為我跟同案被 告李其祥熟識,同案被告李其祥說先申請到我名下,之後再 作處理,我知道日○○○○○民宿是被告黃文順的,有將近10年 至20年之久,同案被告李其祥只有告訴我要具有原住民身分 ,其他條件要戶口在○○村,剛開始是同案被告李其祥找我2 、3次,後來同案被告呂源輝打給我說申請要件,同案被告 李其祥先跟我說要準備那些文件,被告呂源輝再打給我,我 再去戶政事務所辦理,申請書是我自己去○○○鄉公所送給被 告呂源輝的,其他的事情同案被告李其祥說他會處理,我送 文件給被告呂源輝後,同案被告李其祥有時會打給我,跟我 說被告呂源輝要借錢什麼的,我才察覺他們應該都知道地其 實是被告黃文順在使用的,於105年3月9日8時47分的通訊監 察譯文中,同案被告李其祥所說「現在呂源輝是說,他幫我 辦是有代價的」,是同案被告李其祥要拿錢給被告呂源輝的 意思,我記得同案被告李其祥跟我講他要拿30萬元給被告呂 源輝,至於105年3月9日8時47分的通訊監察譯文對話,我接 著說OK就OK呀,我就遷過去那天就好了啊,因為我知道他們 已經講好如果辦成的話,同案被告李其祥會拿一筆錢給被告 呂源輝這件事情,我之前有答應要把戶口遷過去,但我之前 不知道同案被告李其祥有跟被告呂源輝談這個條件,所以我 就順口說OK,我就把戶口遷過去,我記得同案被告李其祥付 給被告呂源輝總數是30萬元,後續我知道好像有點問題,我 就不想再辦下去,後來申請的文件也沒退還給我,我中間開 始懷疑,所以鄉公所叫我去會勘,我就不敢去,還有同案被 告李其祥、被告呂源輝叫我去找四鄰證明我也不敢去,之後 我就沒再理會這個申請案等語(偵三卷第170頁至第176頁), 而證人吳○輝所證上情,並有證人吳○輝之○○○鄉辦理使用原 住○○○地○○○○○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函、 證人吳○輝之個人戶籍記事資料、證人吳○輝分別與同案被告 李其祥、被告呂源輝通話之通訊監察譯文各1份可資佐證(資 料卷二第176頁至第177頁,偵二卷第189頁至第195頁)。勾 稽被告呂源輝於通話中有向證人吳○輝陳稱「哥哥,我源輝 啦」、「那個李老闆有跟我講,那個這樣啦,你先申請印鑑 證明」、「第二個就是那個戶籍謄本」、「戶籍謄本跟印鑑 證明,還有一個身分證影本」、「我把那個申請文件給你, 你再回去填一填」、「因為你這個土地差不多也要大概5月 才審啦」、「寫完之後,你還要找保證人呀,你還要找四鄰 證明的人來寫,寫完再送給我」等語(偵二卷第191頁背面至 第192頁);並參以證人吳○輝通話中並有向同案被告李其祥 陳述「我知道了,問題是呂源輝有打電話來講了,叫我把戶 籍遷去○○村啦」等語(偵二卷第190頁背面);以及同案被告 李其祥於該份通訊監察譯文所述「現在呂源輝是說,他幫我 辦是有代價的」、「阿現在就是說,我如果要找原住民的身 分就是要找你,你如果認識他,那是最好啦」、「辦完說什 麼條件就再講了,你聽懂了嗎?」、「他的條件,幾十萬我 會答應啦,他是有條件的,有條件的辦理啦」、「對啦,有 說好了啦,條件都說完了啦」、「到時條件要付錢的,我再 來付就好了」、「我再來叫呂源輝要準備什麼資料,用好給 他,不然他一直拿錢,你聽懂嗎?」、「對啊,他老婆一直 要錢啊」、「所以現在要錢,他辦那個有條件的,你就要把 戶籍用好有沒有,遷好以後,看他需要什麼資料,你準備好 送件,我才錢要給他啦」、「他不是說這個月,本來25要開 土審會議啊」等語(偵二卷第189頁至第191頁、第195頁), 顯見同案被告李其祥於00之0地號原保地未獲申請通過後, 於105年3、4月間,確有嘗試另以證人吳○輝為原住民人頭, 並遷移戶籍,向被告呂源輝提出地上權申請,而被告呂源輝 亦因同案被告李其祥請託,積極協助證人吳○輝就00之0地號 原保地辦理,該段期間被告李其祥並有提出30萬元欲作為被 告呂源輝職務對價之情,然因證人吳○輝其後接獲被告呂源 輝105年5月11日之會勘函文後,並未進行會勘,始未完成申 請。此情應足以佐證被告呂源輝前揭供認同案被告李其祥確 有以30萬元債務免除為對價,對00之0地號原保地之申請案 為請託一節為真。  ㈥復查,證人李其祥於偵訊中證稱:被告呂源輝欠我30萬元, 被告黃文順有送件被被告呂源輝退,過了4、5個月,我就問 被告呂源輝為何退被告黃文順的件,因為欠78年的水電單據 ,又過了4、5個月,我在○○○外環道的7-11超商遇到被告黃 文順,我問被告黃文順那個退件的,還有無在辦,被告黃文 順說沒有,我跟被告黃文順說被告呂源輝跟我借30萬元,我 說如果要辦,我來跟被告呂源輝講看看縣政府有無挽救辦法 ,若可以辦的話,被告呂源輝欠我的30萬元就等於是被告黃 文順代替他還,最後有辦出來等語(偵二卷第28頁);於另次 偵訊中亦證稱:00之0地號原保地是建地,被告黃文順申請 被被告呂源輝退件,我問被告黃文順什麼原因為何退件,被 告黃文順說欠78年的水電單據,這個事情過約7、8個月後, 我剛好跟被告黃文順有約,我們約在○○○外環道的7-11超商 ,原本我們不是談被告呂源輝關於00之0地號原保地的事, 我問被告黃文順那個00之0地號原保地被退件後還要不要辦 ,被告黃文順說要,我說如果要的話,我打電話給被告呂源 輝,叫被告呂源輝來,被告呂源輝來了之後,我就問被告呂 源輝,被告黃文順這個00之0原保地有無辦法辦理,被告呂 源輝說可以,我就說如果你能辦好,你給我借的30萬元我就 不跟你要,這個30萬元就是104年12月17日被告呂源輝跟我 借的30萬元,我叫被告黃文順他們公司替你還這個30萬元, 等於是酬勞,我跟被告黃文順要就好,也就是被告黃文順替 被告呂源輝還30萬元的意思,被告呂源輝沒有拒絕,也沒有 講話,沒有講話就是他有辦法辦好,如果不要辦,被告呂源 輝會拒絕,被告黃文順則講要辦,但是被告黃文順有說錢不 是他的,他要跟張總(即張○雅)報備,被告呂源輝說被告黃 文順當時申請的資料還有存底,就不用再補了,被告呂源輝 要去偽造、幹什麼跟我無關,後來我問被告黃文順被告呂源 輝幫你辦好沒,被告黃文順說他不曉得,我就打電話問被告 呂源輝被告黃文順的案件你辦好沒,被告呂源輝說辦好很久 了,我說辦好了怎麼不告訴我,我要拿錢阿,當天被告呂源 輝就叫我把本票寄還他,是被告呂源輝跟我要的等語(偵四 卷第35頁至第37頁)。對於00之0地號原保地申請案於104年1 2月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議未獲通過後,其 有向被告呂源輝以30萬元債務免除為職務對價之請託,被告 呂源輝並未拒絕,並由被告黃文順代墊該30萬元,且其後被 告呂源輝有主動向其要求寄還本案本票之情,亦證述明確。  ㈦證人黃文順於偵訊中證稱:於105年3月間某日,同案被告李 其祥約我到○○○外環道7-11超商,我忘記同案被告李其祥怎 麼跟我說的,同案被告李其祥說他來處理00之0地號原保地 ,他直接跟被告呂源輝講,我不知道同案被告李其祥是說他 要直接給被告呂源輝30萬元,還是要扣掉被告呂源輝欠他的 30萬元,然後我在105年5月16日給同案被告李其祥30萬元, 當時我跟同案被告李其祥說錢我來負責,所以我去跟經理張 ○雅借30萬元來給同案被告李其祥,我覺得很奇怪,為什麼 給被告呂源輝錢就可以辦通過,我也有問同案被告李其祥要 如何處理,同案被告李其祥只跟我說你就把30萬元給我,其 餘的事情我來處理,同案被告李其祥說他要去行賄,跟被告 呂源輝說條件,被告呂源輝當時不在場,但我有聽同案被告 李其祥說我走之後被告呂源輝有來,因為我當時因為有什麼 事情先走了,同案被告李其祥有約被告呂源輝,但我後來不 在場等語(偵四卷第184頁)。其所證於105年5月16日有交付3 0萬元予同案被告李其祥之情,並有同案被告李其祥於105年 5月16日交付同案被告黃文順收執30萬元之收據可證(資料卷 二第52頁),核與證人即「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證 稱:本來講好是480萬元,但是到了尾聲的時候,即105年4 月底、5月初的時候,被告黃文順說同案被告李其祥還要再 一筆費用30萬元,我問被告黃文順是什麼費用,被告黃文順 跟我講這筆費用是事務費,我說什麼是事務費,我說這筆費 用難道不含在480萬裡面嗎,被告黃文順說他問同案被告李 其祥,同案被告李其祥說不含,並說這跟代辦土地費用沒關 係,被告黃文順跟我說張總,你還是給他吧,同案被告李其 祥現在也沒錢,就讓同案被告李其祥去處理這些事情,我就 按照被告黃文順說的日期(即105年5月16日)匯給簡○閔(註: 黃文順之乾女兒),過沒多久,被告黃文順又跟我說,張總 這筆30萬元是含在480萬元裡面等語(偵三卷第89頁)相符。 則於105年4、5月間,被告黃文順確有接受同案被告李其祥 之提議,向不知情之經理張○雅籌措30萬元資金,並已交付 同案被告李其祥,決意以行賄之方式再次完成00之0原保地 之申請案。  ㈧參諸被告呂源輝其後則將00之0地號原保地之會勘紀錄,由原 先登載之「會勘時間:104年12月22日下午14時31分」、「 該案地指界未明及使用人尚待釐清中,俟地政機關鑑界以實 際面積」,改塗改登載為「會勘時間:105年5月24日11時20 分」、「申請人與使用人相符,申請人指界無誤,地上物為 房屋乙棟,全筆使用」(資料卷一第119頁),再次提出於○○○ 鄉土審會審查,旋於105年5月31日之○○○鄉土審會105年第2 次審查會議審查通過,已詳述如前,前揭時序客觀上顯然緊 密相連,倘非同案被告李其祥於105年5月16日收受被告黃文 順之30萬元款項,確如同案被告李其祥所述,已有與被告呂 源輝達成30萬元借款債務可免除之期約,實難想像被告呂源 輝會甘冒嚴厲刑責風險,而有如此塗改登載及迅即提案之效 率。且此處之30萬對價,亦核與前揭證人吳○輝證述同案被 告李其祥前係以30萬元作為對價請被告呂源輝協助之金額相 符,此情恐難謂僅係巧合。是勾稽上開相關證人關於斯時行 賄之證述及被告呂源輝其後踐履所冀求職務行為之情形,已 足認被告呂源輝與同案被告李其祥於105年3月至5月間,有 達成上開對價關係之默契及合意存在,且於00之0地號原保 地申請案通過後,同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄還 本案本票予被告呂源輝,應確如同案被告李其祥所述,事後 聯繫得悉00之0地號原保地申請案已通過,而應被告呂源輝 之返還本案本票之要求,寄還本案本票,否則同案被告李其 祥應無可能白白損失30萬元債權,主動不予追償。  ㈨被告呂源輝雖辯稱:伊從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢 ,伊看到本案本票寄回來,還打電話給同案被告李其祥,當 時同案被告李其祥說伊是公務員,慢慢還沒有關係,所以伊 才把本票放在家裡,連動都沒有動云云。然本案本票係供同 案被告李其祥作為30萬元無息借款債務之擔保,金額亦非甚 低,以同案被告李其祥於本案對所得金額錙銖必較,甚至其 後認該行賄款項計算有誤,不應包含於原約定之480萬元款 項中,於107年3月間仍向被告黃文順持續索要30萬元款項之 行事風格觀之(資料卷一第7頁及背面),倘非雙方確有債務 免除之協議或默示合意,同案被告李其祥絕無無端「主動」 歸還本案本票之理。又觀諸被告呂源輝於105年6月23日完成 00之0地號原保地地上權之登記後,至106年3月1日同案被告 李其祥寄還本案本票前,中間已有一段時間,倘非被告呂源 輝確有如同案被告李其祥所稱其後確有主動索還本案本票之 情,同案被告李其祥應當不致主動交還本案本票。而被告呂 源輝收受本案本票後,雖未將本案本票及信封逕予銷毀,然 同案被告李其祥寄交返還本案本票後,該本票業為被告呂源 輝所持有,顯已無法持之對被告呂源輝逕予執行及行使權利 ,全然失其擔保效用,則被告呂源輝究係選擇保留,或係逕 予銷毀,端視其主觀考量留存之必要性而定,尚難以本案本 票迄今仍存留,而為偵查機關查扣之情,據為被告呂源輝有 利之認定。  ㈩辯護意旨雖謂:卷內並沒有任何1通通訊監察譯文是由被告呂 源輝親口提出這樣的要求,而達成合意,此僅係同案被告李 其祥和被告黃文順之間的協議,不管該協議究竟是在105年4 、5月間達成或107年間達成,同案被告李其祥和被告黃文順 要行賄的意圖,均沒有得到受賄者的承諾云云。然被告黃文 順係徵得「日○民宿」經理張○雅之同意,於105年5月16日交 付同案被告李其祥30萬元款項,此一合意顯係於105年3至5 月間業已達成,僅係是否要含括於480萬元款項中,同案被 告李其祥與被告黃文順其後有所爭執而已。而被告呂源輝其 後即將00之0地號原保地之會勘紀錄塗改登載為「會勘時間 :105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符,申請 人指界無誤,地上物為房屋乙棟,全筆使用」,旋再次提出 於○○○鄉土審會審查,於105年5月31日之○○○鄉土審會105年 第2次審查會議審查通過,然證人陳○志於本院審理中明確證 稱00之0地號原保地僅有與被告呂源輝前往會勘一次(即104 年8月19日),已如前述,被告呂源輝提出該內容不實之會勘 紀錄,表示有與陳○志再次前往會勘,並塗改為前揭有利之 紀載,提交於○○○鄉土審會,顯已有為行賄方所冀求之職務 行為之舉,倘非被告呂源輝有如同案被告李其祥所述,與同 案被告李其祥前已有獲取對價關係之合意或默契,被告呂源 輝豈會甘冒嚴厲刑事責任風險,而為前揭護航之行為。是縱 本案通訊監察譯文中,並未有被告呂源輝與同案被告李其祥 直接進行期約之對話,亦難據此為被告呂源輝有利之認定。  辯護意旨雖復謂:由證人即被告之妻羅○偵於本院審理中之證 述可知,被告呂源輝與同案被告李其祥間,並無約定免除30 萬元借款之事云云。然查,證人羅○偵於本院審理中雖證稱 :本案本票莫名其妙就寄回來,我跟我先生就想為什麼要寄 回來,因為我們還欠他錢,所以我把本案本票收好,因為我 有跟我先生商量說這個不能丟,是我們欠人家錢的借據,不 能撕掉,如果我今天還完,我一定會撕掉,絕對沒有不還這 30萬元的意思,而且我先生還會生氣一直講「妳到底甚麼時 候要還給人家錢,不要一直欠人家錢這麼久」,就我理解, 同案被告李其祥並沒有免除這30萬元的債務,確實還欠30萬 元,只不過本案本票在我們這邊等語(本院卷三第165頁至第 195頁)。惟細譯證人羅○偵於106年7月14日電聯同案被告李 其祥欲再行借款之通訊監察譯文(資料卷一第1頁),證人羅○ 偵先向同案被告李其祥陳述「我先生叫我問看看你們有沒有 那個...」,同案被告李其祥則答覆:「還沒有!還沒有!黃 文順這個錢到現在還沒有處理」,證人羅○偵續回應:「哦! 他都沒有辦?!」等語,並未提出疑問,則證人羅○偵主觀上 是否確如其所述並不知悉同案被告李其祥與被告黃文順之間 就其30萬元債務有代償約定之情形,顯有可疑,且其與被告 呂源輝係夫妻關係,不能排除其證詞有迴護被告呂源輝之可 能性。又本案牽涉因違背職務收受不正利益之嚴重刑責,被 告呂源輝是否並未向證人羅○偵吐露其有期約收取不正利益 之實情,並編撰不知何以會收受本案本票之情節,以安妻心 ,亦非絕非無可能性。是自難以證人羅○偵前揭證詞,遽為 被告呂源輝有利之認定。 十一、綜上所述,被告呂源輝前開所辯,均係卸責之詞,不足採 信。被告呂源輝與被告黃文順、同案被告李其祥共同犯主 管事務圖利、行使公文書登載不實、三人以上詐欺得利之 犯行,以及被告呂源輝違背職務期約、收受不正利益之犯 行,均堪認定。本件事證明確,應依法論科。 參、論罪科刑部分: 一、按公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔,共同對於公 務員主管之事務,圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得 利益,依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之 規定,公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之 共同正犯(最高法院110年度台上字第103號判決意旨參照)。 被告黃文順雖非公務員,然因與具公務員身分之被告呂源輝 為共同正犯,依貪污治罪條例第3條規定,自應依同條例第6 條第1項第4款之罪處斷。 二、次按法規競合(法條競合)因僅侵害一法益,為避免牴觸「 雙重評價禁止原則」,祇須適用最適切之構成要件予以論罪 科刑,即足以包括整個犯罪行為之不法內涵,故其他構成要 件之罰則均排斥不用,實質上僅成立單一罪名,屬單純一罪 。貪污治罪條例第4條第1項第5款所定對於違背職務之行為 收受賄賂罪,係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定; 而同條例第6條第1項第4款的圖利罪,則為該貪瀆行為的廣 義、概括規定。倘公務員貪瀆行為,已經符合前罪的構成要 件,即應逕依該罪名相繩,祇於不該當前罪要件,才適用後 罪名處罰。換言之,此2罪名具有法條競合關係(最高法院1 06年度台上字第1524號裁判意旨參照)。被告呂源輝違法使 被告黃文順取得00之0地號原保地地上權部分,雖亦合於貪 污治罪條例第6條第1項第4款圖利之罪構成要件,惟因其嗣 後進而收受債務免除之不正利益30萬元,依上開說明,應逕 論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利 益罪,不再依對主管事務圖利罪論處。 三、又貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、交付 賄賂罪之構成要件,因該罪與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪所侵害之法益均為國家公務公正執行,屬法條競 合關係,依重法優先輕法適用之原則,應逕論以貪污治罪條 例第6條第1項第4款之共同圖利罪論處(最高法院107年度台 上字第2319號判決亦同此旨)。被告黃文順非屬依法令從事 公務之人員,亦非受公務機關委託承辦公務之人,核非屬貪 污治罪條例第2條人員之身分,其囑由同案被告李其祥前往 向被告呂源輝行求、期約不正利益,並交付同案被告李其祥 代墊之30萬元,嗣後同案被告李其祥並因此寄還本案本票為 債務免除,交付被告呂源輝不正利益,上情雖亦合於貪污治 罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、期約、交付不 正利益罪之構成要件,然仍應逕依貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪共同論處。 四、犯罪事實一㈠部分:   是核被告黃文順就犯罪事實一㈠所為,係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上詐欺得利罪;被告呂源輝就犯罪事實一㈠所 為,則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖 利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書 罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而 登載不實之低度行為,應為行使之高度行為所吸收,不另論 罪。被告黃文順雖不具有公務員身分,然其既與具有公務員 身分之被告呂源輝共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款 之對於主管事務圖利罪,依該條例第3條及刑法第28條、第3 1條第1項之規定,應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就 前揭行使公務員登載不實公文書、三人以上詐欺得利之犯行 ,亦應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就00、00、00地 號原保地所為之圖利犯行,均係基於取得「日○民宿」相關 土地使用權之同一目的,且時間緊接,手段相似,反覆而為 ,顯係基於同一犯意為之,於社會通念上應評價為一接續行 為,為接續犯,應僅論以一罪。被告黃文順、呂源輝前揭所 為行使公務員登載不實公文書及詐欺之舉,均係為圖被告黃 文順所營「日○民宿」取得相關土地使用權之目的之不法利 益而為,應認係以一行為觸犯行使公務員登載不實公文書、 三人以上詐欺得利、對主管事務圖利罪3罪名,為想像競合 犯,依刑法第55條前段,從一重論以對主管事務圖利罪。 五、犯罪事實一㈡部分:  ㈠是核被告呂源輝就犯罪事實一㈡所為,係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪 、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載 不實之低度行為,應為行使之高度行為所吸收,不另論罪。 被告呂源輝收受不正利益前之期約行為,為其收受不正利益 之階段行為,不另論罪。被告呂源輝就犯罪事實一㈡所犯上 揭各罪,均係因取得00之0地號原保地使用權之不法利益而 為,應認為一行為,依想像競合犯之例,從一重之對於違背 職務之行為收受不正利益罪處斷。  ㈡是核被告黃文順就犯罪事實一㈡所為,係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第213條之公務 員登載不實罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺 得利罪。而登載不實之低度行為,應為行使之高度行為所吸 收,不另論罪。被告黃文順此部分所為,均係為圖其所營之 「日○民宿」取得00之0地號原保地使用權之不法利益而為, 應認為一行為,並依想像競合犯之例,從一重之貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪處斷。被告黃文 順、呂源輝此部分所為,具有犯意聯絡與行為分擔,為共同 正犯。 六、本案係由被告黃文順、呂源輝及同案被告李其祥等3人共同 犯之,顯均已該當「三人以上共同犯之」之加重詐欺得利要 件,是就本案之詐欺得利之犯行,皆應論以刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪,公訴意旨認被告 係犯詐欺得利罪,容有誤會,惟因二者基本社會事實同一, 且經本院於審理程序中告知被告於此部分可能均係涉犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪(本院 卷六第341頁),使被告得以充分行使防禦權,爰依法變更 此部分之起訴法條。 七、依卷證資料以觀,被告黃文順初始應僅有共同對主管事務圖 利之犯意,然並未能認識同案被告李其祥前已有行賄之犯意 ,係因00之0地號原保地於○○○鄉土審會104年第3次審查會議 審查未獲通過,始於105年3月間接受同案被告李其祥之具體 提議提交30萬元行賄款項,並共同決意為交付不正利益之犯 行。然其自始即將上開4筆原保地囑由同案被告李其祥違法 取得使用權,且係於犯罪事實一㈠之○○○鄉土審會104年第3次 審查會議即提交00之0地號原保地申請案之相關資料,應認 其犯罪事實一㈠、㈡之圖利犯意同一,是其於犯罪事實一㈠、㈡ 所為,應認屬接續之一行為,僅論一對於主管事務圖利罪。 檢察官於本院審理時,亦認就被告黃文順之部分,係屬概括 ,應論以一罪(本院卷二第38頁背面),併此敘明。 八、而被告呂源輝於00之0地號原保地會勘紀錄表原登載「該案 地指界未明及使用人尚待釐清中,嗣地政機關鑑界以實際面 積」,其後則又塗改登載為「申請人與使用人相符,申請人 指界無誤,地上物為房屋乙棟,全筆使用」,並續提出於○○ ○鄉土審會105年第2次審查會議再次審議,則依客觀事證顯 示,被告呂源輝就犯罪事實一㈡部分所犯圖利,應係其另行 起意而為。是被告呂源輝前揭所犯對主管事務圖利罪、對於 違背職務之行為收受不正利益罪,犯意個別,行為互殊,應 分論併罰。 九、刑之加重部分:  ㈠最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定(下稱本 裁定)主文謂:「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ,均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後,經法院踐行 調查、辯論程序,方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判 基礎。」本裁定指出,檢察官負「說明責任(即爭點形成責 任)」,並應「具體指出證明方法」,即檢察官應於科刑證 據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各 節具體舉證,例如具體指出被告所犯前後數罪間,關於前案 之性質(故意或過失)、前案徒刑之執行完畢情形(有無入 監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金 或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何)、再犯 之原因、兩罪間之差異(是否同一罪質、重罪或輕罪)、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀,惟以較為強 化之自由證明為已足等語。又檢察官雖主張應依累犯規定加 重,卻「未說明具體理由」時,可認檢察官未盡其「形式舉 證責任」,法院不僅無調查、認定之義務,也因為「依累犯 規定加重其刑事項」並非有效爭點,法院無從為補充性調查 ,得逕裁量不予加重。  ㈡查被告呂源輝前因公共危險案件,經本院以104年度原東交簡 字第297號判決判處有期徒刑2月確定,並於104年8月14日易 科罰金執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參(本院卷一第22頁),此一構成累犯之事實,業據 檢察官記載於本件起訴書,主張被告構成累犯,並提出刑案 資料查註紀錄表為憑(偵233號卷第11頁),足認檢察官業已 就「構成累犯之事實」提出其證明方法,且經本院提示內容 相同之臺灣高等法院被告前案紀錄表,被告呂源輝及其辯護 人亦表示無意見(本院卷六第411頁),惟檢察官針對「應加 重其刑之事項」,僅略稱「請依刑法第47條第1項規定加重 其刑」等語(本院卷一第24頁),難認已就被告之特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等情具體指出證明方法,且本院審酌上開 前案之罪質與本案並不相同,依上開說明,本院尚無從依累 犯規定加重,然仍將被告呂源輝上開前案紀錄列為量刑審酌 事項。 十、刑之減輕部分:  ㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪,在 偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其 刑」之規定,旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新,並防止證據 滅失以兼顧證據保全,便於犯罪偵查。此規定係對被告所予 之寬典,是有無符合自白要件,應就其所述之實質內容是否 涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有 助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數,嗣後有無 翻異,皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果 ,於有相當歷程時,本難期被告能作全面之供述,故於判斷 何為「犯罪事實主要部分」時,自應綜合考量其已交代之犯 罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要 件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現 有無助益等各種相關因素而為判斷。再貪污治罪條例之收受 賄賂或不正利益罪,分別係以賄賂或不正利益為公務員所收 受之客體,兩者互異,且係平行分立之構成要件要素。所謂 「賄賂」,指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物;所謂 「不正利益」,則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之 一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪,在偵 查中自白,且如有所得,同條例第8條第2項前段既僅明文規 定「並自動繳交全部所得『財物』者,減輕其刑」,而不及於 「不正利益」,則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違 背職務行為收受賄賂及不正利益罪,在偵查中自白,並自動 將其收受之全部所得賄賂(即財物)繳交扣案者,不論其所 得之不法利益已否繳交,均應依上開規定減輕其刑。(最高 法院110年度台上字第4871號判決意旨參照)。經查,被告呂 源輝於初次調詢、偵訊、本院訊問中,均明確坦認自身犯行 ,就犯罪事實為肯認之表示(資料卷二第3頁至第8頁,偵二 卷第8頁至第13頁,41號聲羈卷第14頁至第17頁、第23頁背 面至第24頁),縱其嗣後翻異,仍已合於此處「偵查中自白 」之要件,且其所受30萬元債務免除之「不正利益」,依前 揭說明,並非屬於須自動繳交扣案之範圍,是就其所犯本案 對主管事務圖利罪、收受不正利益罪之犯行,均依貪污治罪 條例第8條第2項前段規定,減輕其刑。而被告黃文順於調詢 、偵訊、本院訊問中均坦認自身犯行,就犯罪事實為肯認之 表示(資料卷二第13頁至第21頁、第23頁至第28頁、第38頁 至第41頁,偵二卷第45頁至第48頁,偵三卷第201頁至第208 頁,偵四卷第96頁至第99頁、第180頁至第185頁),已合於 此處「偵查中自白」之要件,且其所受取得「日○民宿」所 須用土地使用權之「不正利益」,依前揭說明,並非屬於須 自動繳交扣案之範圍,是就其本案所犯本案對主管事務圖利 罪、交付不正利益罪之犯行,均依貪污治罪條例第8條第2項 前段規定,減輕其刑。  ㈡按「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或 幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」刑法第31條第1項定有明文;其前段部分,因特別法即 貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者, 亦依本條例處斷。」之規定,而應優先適用該特別法之規定 ,然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者,適用其 他法律之規定」,是倘適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑 之情形,則有刑法第31條第1項但書規定之適用(最高法院11 1年度台上字第179號判決意旨參照)。被告黃源順雖無刑法 上公務員身分,但因與公務員即被告呂源輝共同實行,仍以 共同正犯論,惟其既不具公務員身分,可罰性顯然較輕,爰 依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規定,減輕 其刑。並依法遞減之。 十一、科刑:  ㈠爰審酌被告呂源輝擔任○○○鄉公所○○○○○○課○員要職,本因恪 盡公務員廉潔及公正執行職務信賴之責,僅因與其妻羅○偵 債台高築,經濟困頓,竟不知依法行政、廉潔自持,違背職 務將不實之內容登載於其職務所掌公文書,並遞交○○○鄉土 審會審查,藉此為圖利及協助他人為詐欺得利之犯行,已動 搖人民對政府公務員執法之公平、公信性,並以30萬元債務 免除作為職務對價,獲取不正利益,已嚴重敗壞吏治,犯後 仍翻異前詞,顯未反省自身所為非是;被告黃文順則不思以 正當管道尋求土地合法使用權之取得,並以不實內容非法提 出申請,而共同為圖利及詐欺得利,其後並以行賄方式敗壞 公務清廉,所為非是,然犯後已真切反省己身之非,坦認犯 行,態度非惡;兼衡被告呂源輝自陳為高中畢業,現於○○○ 鄉公所擔任○員,約收入約4萬元,因其妻羅○偵被倒會,仍 要負擔債務,須扶養就讀大學之子女1名,而被告黃文順自 陳為國小畢業,現務農,約收入約2萬多元,經濟狀況不佳 ,現已離婚,無人須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(本院 卷六第412頁至第413頁);復考量被告呂源輝、黃文順在本 案各自行為之角色,所使用之手段、所造成損害及被告呂源 輝、黃文順過往之前科素行(本院卷六第321頁至第323頁、 第327頁至第330頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑 ,以資懲戒。復依被告呂源輝本案所犯各罪之犯罪時間、犯 罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則,兼顧刑罰衡平 之要求及矯正受刑人之目的,就前揭所量處之刑,定應執行 之刑如主文所示。  ㈡按褫奪公權之宣告按貪污治罪條例第17條規定,犯本條例之 罪,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告褫奪公權。凡論以貪 污治罪條例之罪,而宣告有期徒刑以上之刑,必須併予宣告 褫奪公權,法院無審酌之餘地(最高法院88年度台上第3019 號判決意旨參照)。又貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條 例之罪,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告褫奪公權」,對 於褫奪公權之期間,即從刑之刑度如何並無明文,故依本條 例宣告褫奪公權者,仍應適用刑法第37條第1項或第2項,使 其褫奪公權之刑度有所依憑,始為合法(最高法院89年度台 上第2303號判決意旨參照)。被告呂源輝、黃文順2人就犯 罪事實欄一㈠、㈡所犯各罪,均經宣告有期徒刑以上之刑,爰 考量被告呂源輝、黃文順違反貪污治罪條例部分之全案情節 ,依刑法第37條第2項規定,各宣告褫奪公權。又依刑法第5 1條第8款規定,宣告多數褫奪公權者,僅就其中最長之褫奪 公權期間執行之,併此敘明。  ㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告,應以「後案宣示判決之時」,而非以「後案犯 罪之時」,為其認定之基準(最高法院110年度台上字第178 8號判決意旨參照)。被告黃文順之辯護人雖為被告黃文順 主張求為緩刑(本院卷三第487頁),然經本院調取被告黃文 順之前案紀錄,被告黃文順前因公共危險案件,經本院以10 7年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定,有被告 黃文順之臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可憑(本院卷六 第328頁至第329頁),是被告黃文順尚不符合緩刑之要件, 此部分之主張,並無理由。 十二、沒收部分:  ㈠按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者 ,依其規定;前項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時,追徵其價額;犯罪所得,包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項、第 3項、第4項分別定有明文。  ㈡被告呂源輝於本案收受「債務免除」之財產上利益共30萬元 ,而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利 益」,自屬被告呂源輝之犯罪所得,爰就其免除之債務30萬 元利益,依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收,於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。  ㈢按犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額,認定顯 有困難時,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項定有明文 。而犯罪所得之沒收,因與犯罪構成要件事實之認定無涉, 即不適用嚴格證明法則。查被告黃文順因前揭圖利行為   取得上開4筆原保地耕作權及地上權存續期間各5年之使用利 益,有土地建物查詢資料4紙及土地登記申請書4紙可證(資 料卷一第104頁至第105頁,本院卷六第161頁、第191頁、第 197頁、第203頁),而上開4筆原保地之每年租金金額分別為 1,093元(00地號原保地)、900元(00之0地號原保地)、975元 (00地號原保地)、310元(00地號原保地),有上開4筆原保地 之年租金額列表1份可證(資料卷一第106頁),如以5年年租 金額估算其使用利益,合計應為1萬6,390元,自屬被告黃文 順之犯罪所得,爰就其取得上開4筆原保地之使用利益,依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收,於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。  ㈣扣案被告呂源輝及其妻羅○偵簽發之本案本票及信封袋(資料 卷一第121頁),係其等簽發向同案被告李其祥借款30萬元之 擔保物,為被告呂源輝收受30萬元債務免除不正利益之佐證 ,然尚難認係供犯罪所用之物,爰不予宣告沒收。  ㈤其餘扣案物,並無證據足以證明與被告呂源輝、黃文順2人所 為本案犯行直接相關,皆不為沒收之宣告,應由檢察官另為 適法之處理,併此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決 如主文(依刑事判決精簡原則,僅記載程序法條)。 本案由檢察官邱亦麟提起公訴,經檢察官王文成、謝慧中、陳薇 婷到庭實行公訴。 中  華  民  國  111  年  12  月  30  日       刑事第二庭 審判長法 官 李承桓                法 官 施伊玶                法 官 姚亞儒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應 敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切 勿逕送上級法院」 中  華  民  國  112  年  1   月  3   日 附錄本案論罪科刑法條: 刑法第213條 公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以 生損害於公眾或他人者,處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4: 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期 徒刑,得併科1百萬元以下罰金: 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,   對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第3條: 與前條人員共犯本條例之罪者,亦依本條例處斷。    貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新 台幣1億元以下罰金: 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。    貪污治罪條例第6條: 有下列行為之一,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣3千萬元以 下罰金: 一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命   令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多   數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直   接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規   命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對   多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,   利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益,因而獲得   利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條第4項、第1項: 對於第2條人員,關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者,亦同。 附表: 引用卷宗簡稱 ⒈通訊監察作業報告表等卷(下稱「資料卷一」)。 ⒉○○○鄉公所前○員呂源輝違背職務收賄案圖表等卷(下稱「資料卷二」) ⒊臺東地檢107年度偵字第169號卷一(下稱「偵一卷」) ⒋臺東地檢107年度偵字第169號卷二(下稱「偵二卷」) ⒌臺東地檢107年度偵字第169號卷三(下稱「偵三卷」) ⒍臺東地檢107年度偵字第169號卷四(下稱「偵四卷」) ⒎臺東地檢107年度偵字第169號卷五(下稱「偵五卷」) ⒏臺東地院107年度聲羈字第41號卷(下稱「41號聲羈卷」) ⒐臺東地院107年度偵聲字第19號卷(下稱「偵聲卷」) ⒑臺東地院107年度聲羈字第51號卷(下稱「51號聲羈卷」) ⒒臺東地院108年度原訴字第2號卷(下稱「本院卷」) ⒓臺東地檢108年度偵字第233號卷(下稱「偵233號卷」)

2025-03-14

HLHM-112-原上訴-16-20250314-2

臺灣新北地方法院

塗銷地上權登記

臺灣新北地方法院民事裁定 109年度訴字第2893號 聲 請 人 鄭仲欽 訴訟代理人 洪國勛律師 陳宣宏律師 謝佳穎律師 原 告 劉孟秋 訴訟代理人 李浤誠律師 張宸瑜律師 被 告 鄭梅華 張銘昇 張寶玉 訴訟代理人 洪國勛律師 陳宣宏律師 謝佳穎律師 被 告 王源永(即鄭明珠之承受訴訟人) 王怡潔(即鄭明珠之承受訴訟人) 王冠婷(即鄭明珠之承受訴訟人) 訴訟代理人 林金鈴律師 被 告 張智淵(即張銘添之承受訴訟人) 張智荃(即張銘添之承受訴訟人) 張智翔(即張銘添之承受訴訟人) 被 告 陳美玲(即鄭德旺之繼承人) 鄭紫玉(即鄭德旺之繼承人) 鄭紫馨(即鄭德旺之繼承人) 褚朝明 鄭啟昌 褚阿𤆬 上列當事人間塗銷地上權登記事件,聲請人聲請承當訴訟,本院 裁定如下:   主 文 本件准由聲請人即被告鄭仲欽,為被告陳美玲、鄭紫玉、鄭紫馨 、褚朝明、鄭啟昌、褚阿𤆬之承當訴訟人,續行訴訟。   理 由 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係,雖移轉於第三人,於 訴訟無影響。前項情形,第三人經兩造同意,得聲請代移轉 之當事人承當訴訟;僅他造不同意者,移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟,民事訴訟法第254 條第1項、第2項分別定有明文。所謂訴訟標的法律關係之移 轉,係指訴訟標的所由生之實體法上權利義務之移轉而言( 最高法院110年度台上字第958號裁定意旨參照)。 二、經查,原告起訴請求塗銷新北市○○區○○段000○00000地號土 地上之地上權(下稱系爭地上權),而被告陳美玲、鄭紫玉 、鄭紫馨、褚朝明、鄭啟昌、褚阿𤆬等6人(下稱被告陳美 玲等6人)本為系爭地上權之繼承人,繼於本件訴訟繫屬中 ,將其等所有之地上權應有部分均移轉登記予聲請人等情, 此有土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件為證(見本 院卷㈠51至57、163至169、271至273頁,見卷㈡211至217頁) ,並由聲請人具狀聲請其代被告陳美玲等6人承當本件訴訟 (見本院卷㈢77至79頁),而原告亦具狀表示對由聲請人承 當訴訟無意見(見本院卷㈢95頁)。惟被告陳美玲等6人自本 件訴訟繫屬至今未曾到庭陳述或具狀答辯,且經本院通知被 告陳美玲等6人就聲請人上開承當訴訟乙事表示意見(見本 院卷㈢133頁),被告陳美玲等6人亦未回覆,難謂同意。從 而,聲請人聲請本院以裁定許其代被告陳美玲等6人承當訴 訟,與前揭法條相符,應予准許。 三、依民事訴訟法第254條第2項,裁定如主文。 中  華  民  國  114  年   3  月  14  日          民事第七庭  法 官 劉明潔 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀,並應繳納抗 告裁判費新臺幣1,500元整。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                 書記官 楊鵬逸

2025-03-14

PCDV-109-訴-2893-20250314-1

臺灣高等法院臺南分院

聲明異議

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 113年度抗字第185號 抗 告 人 楊焴欽 楊東隆 上列抗告人與相對人台北富邦商業銀行股份有限公司等間聲請債 務執行之聲明異議事件,抗告人對於中華民國113年9月19日臺灣 嘉義地方法院113年度執事聲字第18號裁定,提起抗告,本院裁 定如下:   主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。   理 由 一、抗告及原聲明異議意旨略以:  ㈠抗告人楊東隆(下稱其名)主張:原法院112年度司執字第55 017號相對人等債權人對伊聲請強制執行事件(下稱系爭執 行事件或執行法院)而執行拍賣程序,執行標的為伊所有嘉 義市○區○○段○○○段000○0地號土地(下稱系爭土地)及其上 門牌號碼嘉義市○○○街00號之同段1822建號(含增建之5142 棟次)建物(下稱系爭建物,與土地合稱系爭標的)。系爭 標的業經伊出租予楊焴欽(下稱系爭租賃關係),楊焴欽再 無償出借予第三人林燦堂(下稱系爭使用借貸關係)。又伊 就系爭標的前為華南商業銀行股份有限公司(下稱華南銀行 )設有第一順位之最高限額新臺幣(下同)1,500萬元之抵 押權(下稱系爭第一順位抵押權)及為抗告人楊焴欽(下稱 其名)設有第二順位之800萬元抵押權(下稱系爭第二順位 抵押權,合稱系爭抵押權),執行法院就系爭標的所定第一 次拍賣底價15,657,000元,已不足清償系爭抵押權之債權金 額。再依系爭標的隔壁門牌號碼嘉義市○○○街00號房地(下 稱52號房地)近年買賣價金為1,600萬元,即每坪26萬元, 而系爭標的面積較上開房地少15坪,則其合理市場價格僅有 1,210萬元,系爭標的係因第一次拍賣底價高於市場價格, 致無人應買,並非因其上之租賃或使用借貸關係而影響抵押 權,執行法院以民國113年7月30日執行命令(下稱系爭執行 命令)終止系爭標的之系爭租賃關係及系爭使用借貸關係, 應無必要,僅須減價進行第二次拍賣,以維護承租人及使用 人之權益。又系爭標的之建物2樓側牆牆內前因地震導致水 管破裂、有漏水問題;復因凱米颱風豪雨影響,致2樓天花 板滲水漏水嚴重,目前不堪使用,已嚴重貶低建物價值,後 者為新發生之建物狀況,執行法院應註記於拍賣公告之建物 狀況內,以利競拍人取得較完整資訊,執行法院未審酌前後 兩次漏水地點及程度均有不同,而未登載於執行法院113年7 月2日第一次拍賣公告(下稱系爭拍賣公告)中,亦有疑慮 。故執行法院113年8月19日112年度司執字第55017號裁定( 下稱原處分)及原裁定均駁回伊之異議,均有違誤,爰提起 抗告,請求廢棄原裁定等語。  ㈡抗告人楊焴欽主張:系爭標的經楊東隆出租予伊,伊再無償 出借予林燦堂,林燦堂現仍持續居住於系爭標的,依強制執 行法第98條第2項之規定,執行法院僅能除去租賃關係,不 能除去使用借貸關係,本件應維持林燦堂對系爭標的之使用 借貸關係,拍賣後不點交,後續由拍定人另與林燦堂商議, 較符合林燦堂之權益。且系爭標的無人應買之原因是第一次 拍賣底價過高,與其上之租賃或使用借貸關係無關,若減價 進行第二次拍賣,伊有意願出價應買系爭標的,故系爭執行 命令無須終止系爭標的之租賃或使用借貸關係。系爭建物於 前次凱米颱風侵台後,2樓漏水問題日趨嚴重,如不再立即 處理,將造成牆面及室內潮濕而產生更多問題。且系爭建物 之增建部分為伊所建,並非債務人楊東隆興建,執行法院將 該增建部分以債務人之財產執行,對伊甚為不公,伊就該增 建部分亦可自行拆除,另行使用於他處。原裁定維持原處分 而駁回伊之異議,自有違誤,爰提起抗告,請求廢棄原裁定 等語。 二、按不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地 上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係,但 其抵押權不因此而受影響。前項情形,抵押權人實行抵押權 受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之 。不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,成立第1 項以外之權利者,準用前項之規定;前開規定於最高限額抵 押權準用之,此觀民法第866條第1至3項規定及第881條之17 規定反面解釋即明。觀諸民法第866條第3項增訂意旨揭示: 不動產所有人,設定抵押權後,於同一不動產上,成立第1 項以外之關係,如使用借貸關係者,事所恆有。該等關係為 債之關係,在理論上當然不得對抗抵押權,但請求點交時, 反須於取得強制執行名義後,始得為之(強制執行法第99條 第2項規定參照),與前2項情形觀之,有輕重倒置之嫌,且 將影響拍賣時應買者之意願,為除去前述弊端,爰增訂第3 項準用之規定,意即,不動產所有人設定抵押權後,於同一 不動產上,成立租賃關係以外之得使用收益之債權,法院仍 得除去該權利後拍賣之。又所謂抵押權受影響,係指抵押權 人屆期未受清償,實行抵押權時,因抵押物上有成立於抵押 權設定後之負擔,影響抵押物之交換價值,致無人應買或出 價不足以清償擔保債權之情形而言。是在抵押權人聲請拍賣 抵押物時,發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形, 即須除去該項權利而為拍賣,並於拍定後解除被除去權利者 之占有而點交於拍定人,乃為使抵押權人得依抵押權設定時 之權利狀態而受清償所必要(司法院釋字第304號解釋理由 書參照)。 三、經查:  ㈠系爭執行事件之相對人等債權人21人前持執行名義,聲請執 行或併案執行債務人楊東隆所有之系爭標的;又系爭標的上 設有系爭抵押權,即華南銀行於83年8月5日設定之系爭第一 順位抵押權及楊焴欽於102年6月18日設定之系爭第二順位抵 押權;嗣經楊東隆向執行法院陳報其前已於102年6月15日起 將系爭標的出租予楊焴欽(即系爭租賃關係),再由楊焴欽 無償出借予林燦堂(即系爭使用借貸關係),並提出房屋租 賃契約書為證,嗣系爭標的經執行法院於113年7月30日以底 價15,657,000元進行第一次拍賣,惟無人應買,經執行法院 認系爭租賃關係及系爭使用借貸關係已影響系爭第一順位抵 押權,而以系爭執行命令終止抗告人2人間就系爭標的之系 爭租賃關係,及楊焴欽與林燦堂間就系爭標的之系爭使用借 貸關係,抗告人2人不服聲明異議,經執行法院以原處分駁 回其等之異議,抗告人2人不服聲明異議,再經原裁定駁回 其等之異議等情,業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤 ,並有原處分及原裁定在卷可查。  ㈡楊東隆主張執行法院就系爭標的所定第一次拍賣底價已不足 清償系爭抵押權之債權金額云云,惟系爭第一順位抵押權人 華南銀行已向執行法院聲請113年度司執字第25785號併案執 行,而併入系爭執行事件執行,有系爭執行事件卷宗可查, 因此,縱使執行法院所定第一次拍賣底價不足清償系爭抵押 權之債權金額,本件仍有執行實益。又依華南銀行聲請併案 執行之聲請狀載明其對系爭標的之抵押債權,包含原法院11 2年度司拍字第138號裁定之債權共計7,551,315元,及臺灣 臺中地方法院103年度司執字第12226號、原法院102年度司 執字第39313號債權憑證所載債權(其中本金分別為美金197 ,209.88元、126,843.7元,共計美金324,053.58元),則華 南銀行上開3筆債權顯已逾系爭第一順位抵押權登記之最高 限額,即應以登記額即1,500萬元認定其抵押債權。  ㈢抗告人主張本件係因執行法院就系爭標的所定第一定拍賣底 價過高,以致無人應買乙節。惟系爭標的前經執行法院委託 王鏡偉建築師鑑價,經該建築師綜合考量系爭標的產權及權 利關係、建物及土地關聯性、所有權範圍、鄰近市場供需、 區域狀況等因素後,就系爭土地估價為12,230,400元、就系 爭建物之1822建號及增建部分分別估價為2,407,896元及601 ,141元(374,327元+226,814元),有王鏡偉建築師事務所 不動產估價報告書附於系爭執行卷宗可查,嗣因上開估價報 告書中建物價值分析表就上開增建部分之面積有所誤載,即 原記載面積共計67.99平方公尺(計算式:39.04+9.93+13.0 9+5.93),應更正為面積共計114.99平方公尺(計算式:39 .04+9.93+13.09+52.93),執行法院乃依更正後面積按比例 調整其價格,並定合併拍賣之系爭土地、系爭建物之1822建 號及增建部分第一次拍賣之最低拍賣底價分別為12,231,000 元、2,408,000元及1,018,000元,合計15,657,000元。則執 行法院參酌前揭鑑價結果所定上開第一次拍賣底價,應屬有 據。楊東隆雖主張系爭標的隔壁之52號房地近年買賣價金為 1,600萬元,即每坪26萬元,而系爭標的面積較上開房地少1 5坪,其合理市場價格僅有1,210萬元云云,並提出成交明細 為證(本院卷第27頁),惟上開成交明細所載交易時間為10 8年3月,距離執行法院於113年7月30日就系爭標的以底價15 ,657,000元進行第一次拍賣之時間相差5年之久,市場價格 已有變動,自不具參考性,何況,該交易明細所載每坪26萬 元,係以買賣總價1,600萬元,除以建物坪數61.48坪(並4 捨5入後)得出,本件倘僅依系爭建物中1822建號之面積190 .64平方公尺,換算為57.66坪,以每坪26萬元計算後,其價 值已達1499.16萬元,再加計系爭建物尚有增建部分面積共 計114.99平方公尺之價值,實難認執行法院所定系爭標的第 一次拍賣底價有抗告人所主張高於市場價格,致無人應買之 情形。至於抗告人主張系爭標的因建物2樓漏水嚴重,建物 價值已嚴重貶低乙節,並提出2樓現場照片佐證(本院卷第2 9至33頁),惟執行法院於系爭拍賣公告之附表之使用情形 欄業已記載「本件建物有牆內水管破裂、漏水、致木質地板 腐朽及牆壁龜裂之情形」等語,有系爭執行卷宗可參,顯見 抗告人所主張之系爭建物漏水問題已為執行法院於核定拍賣 底價時一併考量,並將此屋況載明於拍賣公告中,至於上開 漏水問題是否確為抗告人所稱凱米颱風所致,尚不影響本件 拍賣底價之核定。是抗告人執前揭理由主張執行法院不應以 系爭執行命令除去系爭租賃關係及系爭使用借貸關係,均無 理由。  ㈣楊焴欽另主張系爭建物之增建部分為其所建,並非債務人楊 東隆興建,執行法院將該增建部分以債務人之財產執行,對 伊甚為不公,伊就該增建部分亦可自行拆除,另行使用於他 處云云。惟系爭建物之增建部分為一層不鏽鋼涼棚及鋁架涼 棚及二、三層之加強磚造建物,有上開不動產估價報告書( 含勘估標的現況照片)附於系爭執行卷宗可查,足認上開增 建部分在構造上及使用上均不具獨立性,而無獨立之所有權 ,與系爭建物之中1822建號部分在法律上即屬同一建物,依 民法第862條第3項本文規定,為系爭抵押權效力所及,因此 ,縱使楊焴欽主張上開增建部分為其所建乙節屬實,上開增 建部分在法律上已屬債務人楊東隆所有之1822建號建物之一 部分,執行法院以系爭標的(含上開增建部分)為執行標的 進行拍賣程序,並無違誤。楊焴欽以上開抗告理由主張執行 法院不應以系爭執行命令除去系爭租賃關係及系爭使用借貸 關係,亦無理由。  ㈤抗告人均主張系爭標的現有系爭租賃關係及系爭使用借貸關 係存在,並經執行法院於系爭拍賣公告附表之備註欄記載「 本件拍賣標的現由第三人楊焴欽自102年6月15日起承租使 用中,楊焴欽再無償出借予林燦堂,拍定後不點交」等語, 有系爭執行卷宗可參,足見系爭標的現為楊焴欽、林燦堂分 別以成立於系爭第一順位抵押權之後之系爭租賃關係及系爭 使用借貸關係而占有中,又本件如未除去系爭租賃關係及系 爭使用借貸關係,於拍定後無法點交,拍定人須另對占有人 楊焴欽、林燦堂興訟,並受有敗訴後無法取得直接占有之風 險,衡諸常情,自會影響拍賣時應買者之意願。而系爭標的 經執行法院於113年7月30日以底價15,657,000元進行第一次 拍賣,惟無人應買;復經華南銀行於113年8月2日向執行法 院具狀聲請除去系爭租賃關係及系爭使用借貸關係,以利拍 賣,有聲請狀附於系爭執行卷宗可查,堪認系爭租賃關係及 系爭使用借貸關係,確已致併案執行之抵押權人華南銀行之 系爭第一順位抵押債權之清償受有影響,則執行法院以系爭 執行命令終止系爭租賃關係及系爭使用借貸關係,揆諸前揭 規定及說明,係使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而 受清償所必要,自屬有據。楊焴欽主張執行法院不能除去系 爭使用借貸關係,及抗告人2人主張本件無除去系爭租賃關 係及系爭使用借貸關係之必要,均無可採。 四、綜上所述,原處分駁回抗告人對系爭執行命令之聲明異議, 及原裁定駁回抗告人對原處分之聲明異議,均無違誤。抗告 人仍執前詞指摘原裁定不當而求予廢棄,為無理由,應予駁 回。 五、據上論結,本件抗告為無理由,爰裁定如主文。 中  華  民  國  114  年   3  月  14  日          民事第五庭  審判長法 官 張季芬                                        法 官 劉秀君                                        法 官 王雅苑 上為正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外,不得再抗告。如提再抗 告,應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀(須附繕本), 並繳納再抗告費新臺幣一千五百元。 提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律 師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                    書記官 翁心欣 【附註】 民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定 : ⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人 為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項: 上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2025-03-14

TNHV-113-抗-185-20250314-1

北簡
臺北簡易庭

排除侵害

臺灣臺北地方法院簡易民事判決                  113年度北簡字第5596號 原 告 羅素蘭 訴訟代理人 陳世杰律師(法扶律師) 被 告 韋冰梅即米記小吃店 上列當事人間請求排除侵害事件,於中華民國114年2月26日言詞 辯論終結,本院判決如下:   主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 一、原告起訴主張:被告以米香池上飯包名稱對外經營便當店, 並於原告住處附近之消防通道內設置抽油煙設備(下稱系爭 設備),系爭設備裝設在原告住處外牆上。被告於營業時間 進行油炸食材或炒菜等工作,使用系爭設備時,皆會因設備 運轉而引起震動,造成原告房屋牆壁及天花板毀損,且排放 之油煙皆會進入原告住處,讓原告不敢開窗,且系爭設備於 運作時所發出之聲響持續不斷,嚴重影響原告生活,原告已 多次向臺北市政府環保局進行檢舉。又被告所設置之廚房為 設置於防火巷之違章建築,系爭設備係附屬廚房之設備,依 法應一併拆除之。依民法第18條第1項、第793條、第800條 之1規定提起本件訴訟,並聲明:被告應將其設置於臺北市○ ○區○○路000巷○00○0號、臺北市○○區○○街00號1樓間抽油煙設 備移除;原告願供擔保,請准宣告假執行。 二、被告則以:系爭設備是設置在臺北市○○區○○街00號該棟大樓 之被告租用店面的牆壁上,並非設置在消防通道內,與原告 住處相隔甚遠,且不同棟。被告使用靜電抽油煙設備即系爭 設備時,該設備所屬之牆面都沒有震動,而原告房屋在不同 棟,卻有震動,此不合常理。而原告住處牆壁及天花板毀損 ,可能係其屋內堆滿雜物、環境髒亂潮濕等因素所致,與系 爭設備無關。又原告住處係緊鄰騾老么牛肉麵店、台越河粉 店、米粉店和被告等4家店,並與鄰居廚房緊相鄰,而系爭 設備排煙管道和排煙口並非朝向原告住處,無法證明原告所 說油煙是來自被告,經環保人員多次檢測,被告都沒有油煙 的問題,況且臺北市○○區○○街00號後之違建及系爭設備均已 拆除等語,資為抗辯,並聲明:原告之訴駁回。 三、本院得心證之理由 (一)按「人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之」、「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時,得禁止之。但其侵入輕微,或按土地形狀、地方習慣,認為相當者,不在此限」、「第七百七十四條至前條規定,於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之」,民法第18條第1項、第793條、第800條之1定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者,應先由原告負舉證之責,若原告先不能舉證,以證實自己主張之事實為真實,則被告就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證據尚有疵累,亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例裁判意旨參照)。 (二)原告主張系爭設備運作時會引起震動,造成原告房屋牆壁 及天花板毀損,且排放之油煙皆會直接竄入原告住處,而 該設備所發出之聲響亦持續不斷,已嚴重影響原告生活之 事實,固據其提出系爭設備照片、原告住處牆壁及天花板 毀損照片、系爭設備運作時影片及原告檢舉後臺北市政府 環保局處理狀況資料等件為證。惟查,本件經函詢臺北市 政府環境保護局環保稽查大隊辦理有關臺北市○○區○○街00 號店家是否有違反相關環保法規一事,經函覆該稽查大隊 辦理情形為「該店商業登記為『米記小吃店』,接獲民眾反 映共計40次,皆未違反環保法令」乙節,有該稽查大隊11 3年7月5日函文在卷可稽(本院卷第65頁)。又查系爭設 備前經臺北市都市發展局以民國113年5月28日北市都建字 第1136128158號函查報後,已於同年12月間由違建所有人 自行拆除改善,並經臺北市建築管理工程處依規定辦理結 案等情,亦有臺北市建築管理工程處l13年12月6日、114 年1月24日函文及現場照片等件附卷可稽(本院卷第139至 144、185至187頁),且原告於本院審理時亦不否認系爭 設備已經拆除之事實(本院卷第201至203頁)。是原告請 求被告應將系爭設備移除,即屬無據,不應准許。 四、從而,原告請求被告應將系爭抽油煙設備移除,為無理由, 應予駁回。又原告之訴既經駁回,其假執行之聲請失所附麗 ,應併予駁回。 五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,於本判決結果 不生影響,爰不一一論述,併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                臺北簡易庭                  法 官 郭麗萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後20日內向本庭(臺北市○○區○ ○○路0 段000 巷0 號)提出上訴狀。(須按他造當事人之人數 附繕本)。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  114  年  3   月  14  日                  書記官 陳怡如

2025-03-14

TPEV-113-北簡-5596-20250314-1

本網站部分內容為 AI 生成,僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們:[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.