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訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第910號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示之訴願 決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示裁 處書(下合稱原處分)，各處原告罰鍰10萬元（按：依序為第 126次、第128次至第130次受罰），並公布原告名稱及負責 人姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所 示訴願決定書(下合稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起 本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效 力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務， 於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（ 消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法 繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如 繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一 次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義 務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受 多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則 。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁 罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之 最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰 作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前 先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分 縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負 擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處 分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部 分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游 君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效 力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關 係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善 處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處 分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業 務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以 第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號 解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力， 縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟 上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關 係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自 始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳 義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成 時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不 復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、 健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均 承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關 係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個 人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君 等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年 消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追 求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權 ）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退 萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務 ，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」 ，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得 利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得 利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目 的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」， 必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且 「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基 法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成 一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給 游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會 提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量 只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶 實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段 等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2款所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同款所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離本件最早作成之原 處分均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違法。又 違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二事，自 難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當 無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15 日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約 關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司 亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動） 關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬 保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項， 原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原 告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為 有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退 金之總額逾百倍，足見原處分違反比例原則：被告針對原告 未為游君等2人提繳勞退金，已對原告裁罰130次，裁罰累計 金額高達1千3百萬元。然被告所試算游君等2人應提繳勞退 金之數額合計僅89,354元，被告單次罰鍰10萬元已高於游君 等2人應提繳之勞退金，若依勞工退休金月提繳分級表，游 君等2人單月份合計之退休金提繳上限至多18,000元，高於 被告單一月份罰鍰金額（10萬元）之5.5倍，足見原處分造 成之損害與所欲達成目的之利益間顯然失衡。 　被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈤第43頁)。　 三、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將 相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步 為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督 ，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2 項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務 ）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒 布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條 （提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之 統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任 、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級， 視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代 表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效 不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任 應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提 供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款 ）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得 有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1 至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦 法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修 訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條 規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、 契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬 是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「 已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違 反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為 雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅 勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之 穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式， 排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度， 而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許 。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定 屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞 工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀 諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契 約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步， 實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因 離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解 ，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可 全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起 民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎 。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認 定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不 受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞 動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約 時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原 告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且 原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾 裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違 反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分 機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即 應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外， 被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目 的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金 ，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提 繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條 「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善， 惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序 為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻 及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其 行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條 例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於10 1年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非 未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年 仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又 原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均 未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處 分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行 申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者 ，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦 理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能 辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游 君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本 額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告 對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具 必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履 行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分 並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第5 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第113頁)在卷可 稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有 申報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而 此則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第131頁至第142頁【游尚儒，自00年0月0 日起生效】、第149頁至第160頁【蔡坤緯，自98年2月13 日起生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書 」(即系爭業務主任合約，本院卷㈠第143頁至第147頁)， 上開契約雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動 契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨 明。又依系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之 簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書 ，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至 其期間屆滿為止。」(本院卷㈠第144頁)，是業務主任仍同 時具有業務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項 亦明訂：「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時， 本合約應亦同時自動終止。」(本院卷㈠第144頁)，可認原 告與業務主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎， 並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件 。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第131頁、第 149頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼 及獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法 令變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時 以書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服 務時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約 第3條。本院卷㈠第131頁、第149頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第135、136頁、第153、154頁 ）。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量 標準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A 」（每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1 次），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「 直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定 金額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B 後經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新 調整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量 條件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主 任B未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主 管合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然 存在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「 業務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第143頁、第 147頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以 促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保 險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務 主管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管 與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業 務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指 導、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保 之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持 有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原 告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持 續提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第 5款。本院卷㈠第143頁），業務主任則享有依其所引薦 新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「 增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間 所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而 領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或 「超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業 務主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任 而依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別 津貼」（本院卷㈠第145、146頁「業務主任之津貼及獎 金表」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第1 31頁至第135頁；第149頁至第153頁)，保險業務員於 從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓( 附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容 尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系 爭業代合約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客 戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守 原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事 項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服 務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招 攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自 印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第285頁至第292頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第287頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第290、291頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第286頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第429頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第571頁至第573頁)。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第399頁至第401頁、第403頁至第407頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋 棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等 2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等 依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效 ，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當 性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人 成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞 退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政 法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游 君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原 告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳 手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務， 亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受 有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害 賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均 屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消 滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 75頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈣第713頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈣第715頁、第725頁至第729頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈠第393頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第395頁至第397頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則。又原告受裁處之總罰鍰金額 ，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額逾百倍，原處 分違反比例原則等節。然原告於原處分作成前，即經被告以 系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數 年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條規定申報游君 等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之甚明，卻拒不 履行，主觀上顯然具有違法之故意，且應受責難程度甚高， 被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對 原告各裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰 或濫用。原告執前述被告74年1月22日函、83年9月15日函等 函文以及其與游君等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等， 主張其本於信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評 價為有故意或過失等語，自無可採；其將被告針對原告自10 1年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併 計，並非專以原處分所處罰鍰就原告本件違規情節而言是否 適切，作為衡量標準，而主張原處分違反比例原則，亦屬無 據。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律 行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提 撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原告所謂其未為 游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所 為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違 法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退金，已違反「 期待可能性」原則等語之可言。 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別 以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之 單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均 予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決 ，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果 不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 五、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂 附表： 編號 裁處書 訴願決定書 1 111年12月30日保退二字第11160176111號 112年7月10日勞動法訴一字第1120001702號訴願決定 2 112年2月24日保退二字第11260019921號 112年7月10日勞動法訴一字第1120005669號訴願決定 3 112年3月30日保退二字第11260033691號 112年7月10日勞動法訴一字第1120007983號訴願決定 4 112年4月28日保退二字第11260045511號 112年7月10日勞動法訴一字第1120009884號訴願決定

2024-12-19

TPBA-112-訴-910-20241219-1

訴
高雄高等行政法院

有關行政執行事務

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第416號 民國113年11月19日辯論終結 原 告 歐金堂 訴訟代理人 楊鎮謙 律師 被 告 臺南市政府環境保護局 代 表 人 許仁澤 訴訟代理人 葉張基 律師 林韋甫 律師 上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺南市政府中華 民國112年9月15日府環土字第1120700723號聲明異議決定書，提 起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： （一）被告於民國107年9月25日會同改制前行政院環境保護署（ 下稱環保署）環境督察總隊南區督察大隊、臺南市政府警 察局佳里分局等單位至○○市○○區唐盟段1188地號土地（下 稱系爭土地）稽查，現場發覺系爭土地上之廠房（門牌號 碼○○市○○區萊芊寮1之15號）內遭棄置貝克桶268桶、鐵桶 880桶、5袋太空包疑似污泥之固體廢棄物、8袋太空包疑 似廢油墨（下合稱系爭廢棄物）。 （二）被告調查後認定原告指示允成環保企業社（下稱允成企業 ）司機歐金昌載運系爭廢棄物棄置在系爭土地，違反廢棄 物清理法（下稱廢清法）第41條第1項、第46條第3款、第 4款規定，依廢棄物清理法第71條，以111年10月13日環土 字第00000000000號函限期命原告於文到翌日起30天內提 送廢棄物棄置場址清理計畫由被告審查，並應於文到翌日 起90天內完成廢棄物清除處理（下稱基礎處分）。惟原告 並未提送廢棄物棄置場址清理計畫，亦未依限完成廢棄物 清除處理，被告遂以112年7月12日環土字第0000000000號 函（下稱原處分）命原告繳納預估代履行費用新臺幣（下 同）11,637,200元。原告不服，提起異議，經臺南市政府 112年9月15日府環土字第0000000000號異議決定（下稱異 議決定）駁回。原告不服而提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 　 1、基礎處分未依廢清法第71條第1項限期命原告清除系爭廢 棄物，不符行政執行法第29條第1項「本於法令之行政處 分，負有行為義務而不為」之要件，自不得依同條第2項 命原告繳納代履行費用： 　　⑴基礎處分說明欄記載：「三、……並應確實將場址廢棄物種 類、數量、廢棄物清理方式、二次污染防制措施、緊急應 變計畫及相關許可證明文件等資料納入廢棄物棄置場址清 理計畫中，於文到翌日起30天內提送至本局審查經核准後 ，始得清理廢棄物。」可見被告認定「提送廢棄物棄置場 址清理計畫」係廢棄物清除處理之前提要件。換言之，倘 原告未提送廢棄物棄置場址清理計畫，即不得清理廢棄物 。基礎處分所生規制效力實質上僅課予原告負有於限期內 提送廢棄物棄置場址清理計畫之行為義務；被告基於執行 機關地位，本於基礎處分之執行名義，僅得命原告於限期 內履行提送廢棄物棄置場址清理計畫之行為義務，執行名 義之執行力不及於「命原告於限期內履行清除處理廢棄物 之行為義務」。 　　⑵在原告尚未提送廢棄物棄置場址清理計畫即不得開始清理 廢棄物之情形下，難認原告已屬未限期清除處理，被告自 不合於可代為清除處理廢棄物並向原告求償清理、改善及 衍生必要費用之要件，當然亦不能發生間接強制之效果。 基礎處分既未有命原告限期清除廢棄物之內容，原告即不 負有此項內容之行為義務，被告自不得依行政執行法第29 條第2項規定，命原告繳納依此項行為義務所估算之代履 行費用。 　　⑶原處分說明欄三估算之數額，係就系爭土地非法棄置之廢 棄物代為清除、處理及衍生必要費用數額所為之估算，顯 非以原告因基礎處分所負有之「限期內提送廢棄物棄置場 址清理計畫之行為義務」為代履行標的，而係以執行名義 所不及之「命原告履行處理系爭土地上廢棄物之行為義務 」為代履行之標的，據以估算代履行費用，原處分當屬欠 缺執行名義之違法執行行為，應予撤銷。 　 2、原處分未審究原告應負擔之責任大小並據以估算其應負擔 之清理費用，違反行政程序法第5條規定： 　　⑴行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」法務 部行政執行署（下稱行政執行署）107年3月16日行執綜字 第00000000000號函釋（下稱107年3月16日函）說明三： 「旨揭環保署函略以：有關廢棄物清理法第71條針對負有 清除、處理義務之數義務人間的責任關係，依該署98年7 月8日環署廢字第0000000000號函釋意旨，該數個污染行 為人係互相利用他方之行為以遂行犯罪目的，其行為在法 律上應作合一的觀察而為責任之共擔，即應共同擔負優先 清理責任，但因該法律並無明文規定數個污染行為人需負 擔連帶債務關係，故數義務人間應共擔責任，非屬連帶責 任；針對數義務人各自應負擔清理費用之計算，應由縣（ 市）主管機關詳細調查相關事證後，判定各義務人應負擔 之責任大小，再據以估算其應負擔之清理費用。」故就多 數應共同擔負清理義務之人負擔同一清理必要費用清償義 務時，其間非屬連帶責任關係，並應由縣（市）主管機關 詳細調查相關事證後，判定各義務人應負擔之責任大小， 再據以估算其應負擔之清理費用，並分別對各義務人作成 命清償之處分，始符合明確性原則。 　　⑵系爭土地因非法棄置廢棄物而為臺灣臺南地方檢察署（下 稱臺南地檢署）起訴者，除原告外尚有同案被告常陞實業 有限公司、聿陽有限公司、周宣佑、張新鋒等人。姑且不 論刑事程序尚未確定，原告與其他義務人之責任並未釐清 ；縱認原告與其他義務人因廢清法第71條規定為應共同擔 負清理義務之人，並負擔同一清理必要費用清償義務，然 究非屬連帶責任。被告未詳細調查相關事證，認定原告暨 各義務人應負擔之責任大小，再據以估算各自應負擔之清 理費用，分別對各義務人作成代履行之行政處分，逕以原 處分命原告繳納代履行費用11,637,200元，自有違誤。異 議決定未予糾正，仍予維持，亦有違誤，均應予撤銷。 （二）聲明︰異議決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 　 1、原處分應受基礎處分構成要件效力之拘束，原告不得再行 爭執： 　　⑴原告未依廢清法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許 可文件，在系爭土地廠房從事廢棄物貯存、清除、處理， 違章事實明確，被告於111年10月13日依廢清法第71條規 定作成基礎處分，分別命原告等人於文到翌日起90天內完 成廢棄物清除處理，並應於文到翌日起30天內提送廢棄物 棄置場址清理計畫書送審。原告收受基礎處分後，未提起 行政救濟，故基礎處分已確定而發生構成要件效力。被告 在期限屆至後，於112年6月26日再次稽查發現並未改善， 乃以原處分認定原告等人為污染行為人且無清理意願，依 廢清法第71條及行政執行法第29條規定預估本案廢棄物代 處理費用11,637,200元，並限期命原告等污染行為人於文 到翌日起30天內繳納。 　　⑵原處分係以基礎處分作為原處分構成要件事實之一部，基 礎處分因其存續力而產生構成要件效力。原告已不得再就 基礎處分所認定事實及法規適用為任何爭執。而原處分所 認定之事實及法規適用，除行政執行法第29條外，其他均 相同，故原告亦不得再為爭執。原告爭執基礎處分關於廢 清法第71條之適用等問題係違反構成要件效力。 　 2、基礎處分同時包括「文到翌日起90天內完成廢棄物清除處 理」及「並應於文到翌日起30天內提送廢棄物棄置場址清 理計畫書送審」： 　　⑴基礎處分係命原告「文到翌日起90天內完成廢棄物清除處 理」及「並應於文到翌日起30天內提送廢棄物棄置場址清 理計畫書送審」。原告應於30天內提送計畫書送審，越早 提出被告可越早審查完畢，原告可執行清除的時間就越長 ，要求提送計畫書審查的目的是在預防原告任意清除處理 以避免第2次污染。不論如何，原告必須於90天內完成廢 棄物清除處理，故基礎處分係同時命原告為2行為義務， 原告未於期限內提出計畫書且未於期限內完成清除處理， 被告當可依廢清法第71條及行政執行法第29條為代履行之 原處分，並無執行名義之執行力並不及於「命原告於限期 內履行清除處理廢棄物之行為義務」之情形。 　　⑵廢清法規定地方主管機關同時命污染行為人「文到翌日起 一定期限內完成廢棄物清除處理」及「並應於文到翌日起 一定期限內提送廢棄物棄置場址清理計畫書送審」之行政 行為，均經最高行政法院肯認其合法性，並無原處分欠缺 執行名義而違法之問題。 　 3、被告係就同一筆代履行費用作成1個行政處分，命數義務 人繳納同一筆代履行費用之全額，代履行費用屬於金錢債 務為可分之債，類推適用民法第271條規定應平均分擔， 故原處分命原告應負擔之清理費用範圍係可得確定，並無 違反明確性原則： 　　⑴行政執行署107年11月28日行執綜字第00000000000號函釋 （下稱107年11月28日函）說明二：「有關地方主管機關 對負有依廢清法第71條所定清除、處理義務之數義務人所 作限期繳納代履行費用之處分，……地方主管機關就同一筆 代履行費用，應以同一行政處分為之；各地方主管機關就 同一筆代履行費用，已按義務人數作成數個行政處分，命 各義務人各自繳納該筆費用全額，且各案件現已繫屬各執 行分署者，應向各執行分署撤回執行；同時，各地方主管 機關應另重作1個行政處分，處分書所載之受處分人則為 義務人全體，經向義務人全體合法送達後，如義務人仍未 繳納，再移送有管轄權之執行分署執行。」行政執行署96 年度署聲議字第136號異議決定：「主管機關對特定之多 數人作成1個行政處分，處渠等應負一定金額之公法上金 錢給付義務，而處分書並未記載各受處分人負連帶責任， 各受處分人仍均有就該金額之全部負繳納之義務。」被告 所為原處分即係就同一筆預估本案廢棄物代處理費用11,6 37,200元之代履行費用，以同一行政處分限期命原告等污 染行為人於文到翌日起30天內繳納，處分書所載之受處分 人則為義務人全體，符合行政執行署107年11月28日函意 旨。 　　⑵原告雖引用行政執行署107年3月16日函見解，主張原處分 未審究原告應負擔之責任大小並據以估算其應負擔之清理 費用，違反行政程序法第5條規定。然參照民法第271條規 定、臺北高等行政法院112年度訴字第26號判決意旨，行 政機關就同一筆代履行費用作成1個行政處分，命數土地 共有人繳納同一筆代履行費用之全額，縱未具體敘明各共 有人就該筆代履行費用所各應負擔之金額為何，依民法第 822條規定，其應負擔清理費用範圍仍可得確定，難謂有 違明確性原則。況原告所引用行政執行署107年3月16日函 之說明四亦載明法務部針對主管機關就1筆代履行費用作 成數個行政處分，命數個義務人各繳納同一筆代履行費用 全額是否符合共擔責任之見解，已另行函請環保署釋疑； 此後環保署方作成107年11月23日環署廢字第0000000000 號函釋（下稱107年11月23日函），行政執行署始再作成 前揭107年11月28日函。原處分符合上開解釋函，當無違 反行政程序法第5條明確性原則之問題。且原告等人並非 土地共有人而是共同污染行為人，依廢清法第71條共擔責 任而非連帶責任，被告係就同一筆代履行費用，作成1個 行政處分，命數個義務人繳納同一筆代履行費用之全額， 本案代履行費用預估為11,637,200元，屬於金錢債務而為 可分之債，類推適用民法第271條規定應各平均分擔，故 原處分命原告應負擔之清理費用範圍係可得確定，並未違 反明確性原則。 　 4、關於本案共同污染行為人歐金昌就系爭土地之行政執行訴 訟案件，其攻擊防禦方法均與原告之主張相同，業經本院 112年度訴字第415號判決駁回其訴。且本案原告及共同污 染行為人歐金昌刑事部分，業經臺灣臺南地方法院（下稱 臺南地院）於113年8月27日以109年度原訴字第4號判決， 其中原告經判處應執行有期徒刑3年6月、歐金昌判處應執 行有期徒刑3年4月，刑事判決理由中就系爭土地部分亦認 定本案原告及歐金昌共同犯廢清法第46條第3款、第4款犯 行明確。原處分認定周宣佑、張新鋒、歐金昌及原告等污 染行為人並無清理意願，依廢清法第71條及行政執行法第 29條規定參採環保署清除處理機構服務管理資訊系統估價 資料，預估本案廢棄物代處理費用，並限期該等污染行為 人繳納，均於法有據。 （二）聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰被告依行政執行法第29條第2項規定作成原處分命原告 繳納代履行費用11,637,200元，有無違誤？ 五、本院之判斷︰ （一）爭訟概要欄所載事實，有稽查紀錄（見原處分卷第59頁至 第61頁）、現場照片（見本院卷第107頁至第112頁）、基 礎處分（見本院卷第15頁至第17頁）、原處分（見本院卷 第19頁至第23頁）及異議決定（見本院卷第25頁至第34頁 ）等附卷可稽，自堪認定。 （二）應適用之法令︰ 1、廢棄物清理法 　　⑴第41條第1項本文：「從事廢棄物清除、處理業務者，應向 直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申 請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託 清除、處理廢棄物業務。」 　　⑵第46條第3款、第4款：「有下列情形之一者，處1年以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金：…… 三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四 、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件 ，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處 理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。」 　　⑶第71條第1項：「不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、 縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢 棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失 致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使 用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣 （市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求 償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強 制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供 擔保向行政法院聲請假扣押、假處分。」 2、行政執行法 　　⑴第27條：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有 行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間 履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強 制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行 時將予強制執行之意旨。」 　　⑵第29條：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有 行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關 得委託第三人或指定人員代履行之。（第2項）前項代履 行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳 納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」 　　⑶第43條：「本法施行細則，由行政院定之。」 3、行政執行法施行細則第32條：「執行機關依本法第29條第 1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載 明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二 、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。四 、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期 日。」 （三）原告就系爭土地為廢清法第71條第1項之清理義務人，被 告作成之基礎處分已限期命其提送廢棄物棄置場址清理計 畫及清除處理系爭廢棄物： 　 1、按主管機關對不依規定清除、處理廢棄物者，得依廢清法 第71條第1項前段規定作成命義務人限期清除處理廢棄物 之行政處分。次按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、 廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，此 觀行政程序法第110條第3項規定即明。而當有效之前行政 處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分，則前行政 處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政 處分為訴訟客體而非以前行政處分為訴訟客體，提起行政 訴訟時，則該前行政處分之實質合法性，原則上並非受訴 行政法院審理之範圍。 　 2、查被告於107年9月25日至系爭土地稽查，發現其上廠房內 遭堆置系爭廢棄物等情，有稽查紀錄（見原處分卷第59頁 至第60頁）、廢棄物堆置平面示意圖（見原處分卷第61頁 ）、稽查照片（見本院卷第107頁至第112頁）附卷可稽。 而系爭土地為訴外人周宣佑（其後變更為張新鋒）向地主 黃志生承租，周宣佑將系爭土地借予允成企業負責人即原 告使用並堆置系爭廢棄物等情，此觀允成企業商工登記資 料（見原處分卷第63頁）、訴外人周宣佑107年11月19日 偵訊筆錄（見臺南地檢署107年度偵字第17431號偵查卷6 第237頁至第240頁；下稱偵查卷）、黃志生107年9月25日 警詢筆錄（偵查卷4第229頁至第234頁）即明，並據本院 調取該刑案電子卷證查明無誤。對照原告於107年9月25日 偵訊筆錄自承：允成企業派員去廠商那邊收得廢油或廢棄 物後會直接載運到非合法處所，因客人要省錢而請允成企 業把廢油、廢棄物載到上開地點；伊知悉允成企業載運的 廢油、廢棄物最後都沒有進到合法的廢棄物處理廠商（見 偵查卷1第208頁至第210頁）等詞，足見原告明知系爭土 地並非合法廢棄物處理處所，允成企業雖領有廢棄物清除 許可證，然未有廢棄物處理許可證，原告仍指示員工歐金 昌載運系爭廢棄物至系爭土地堆放，堪認其等確有共同違 反廢清法第41條、第46條第3款、第4款規定之行為甚明， 其等刑事責任部分，則經檢察官提起公訴後，再經臺南地 院109年度原訴字第4號刑事判決以原告等人共同犯廢清法 第46條第3款、第4款之罪，就系爭土地部分判處原告有期 徒刑2年並沒收犯罪所得等情，有該刑案起訴書（見原處 分卷第65頁至第241頁）及刑事判決（見本院卷第175頁至 第231頁）附卷可稽，依廢清法第71條第1項規定其自應就 系爭土地負廢棄物之清理義務無疑。從而，被告於111年1 0月13日作成基礎處分命原告於文到次日起90日內完成清 除處理系爭廢棄物，並於文到次日起30日內檢具清理計畫 書送被告憑辦，於法有據。 　 3、原告固主張：依基礎處分說明欄記載內容，被告認提送廢 棄物棄置場址清理計畫係廢棄物清除處理之前提要件，倘 其未提送廢棄物棄置場址清理計畫，即不得清理廢棄物， 基礎處分所生規制效力僅課予其負有於限期內提送廢棄物 棄置場址清理計畫之行為義務，不及於命其於限期內履行 清除處理廢棄物之行為義務云云。然觀諸基礎處分之說明 三記載：「臺端非法貯存、清除、處理廢棄物之事實明確 ，本局認定臺端為旨揭土地之清理義務人，應負廢棄物清 理之責，爰依廢棄物清理法第71條規定，限期臺端於文到 翌日起90天內完成旨揭土地之廢棄物清除處理，『並』應確 實將場址廢棄物種類、數量、廢棄物清理方式、二次污染 防制措施、緊急應變計畫及相關許可證明文件等資料納入 廢棄物棄置場址清理計畫中，於文到翌日起30天內提送至 本局審查經核准後，始得清理廢棄物。」說明四記載：「 倘逾期未提出廢棄物棄置場址清理計畫『或』逾期未完成廢 棄物清除處理，本局將依行政執行法第29條規定預估旨案 廢棄物代清除、處理及二次污染防制措施等相關費用，命 臺端限期繳納，屆期若仍未繳納者，本局將移送法務部行 政執行署強制執行。」（見本院卷第17頁）足見被告所為 基礎處分已認定原告為系爭土地廢棄物之清理義務人，同 時課予原告限期提送廢棄物棄置場址清理計畫及限期完成 廢棄物清除處理之行為義務，並告知逾期仍未清理時，將 以代履行之方法強制執行。蓋被告命原告提送廢棄物棄置 場址清理計畫僅為其履行清除處理廢棄物行為義務之準備 工作，若僅課予原告提送計畫書之義務，顯無從達成廢清 法第71條第1項之規範目的。而原告於收受該基礎處分後 ，先後於111年11月7日及112年3月2日向被告申請展延清 除期限，均經被告同意展延清理期限等情，有其申請展延 書函（見原處分卷第245頁、第246頁）、被告111年11月1 4日環土字第1110133424號函（下稱111年11月14日函；見 原處分卷第247頁）、112年3月8日環土字第1120024047號 函（下稱112年3月8日函；見原處分卷第248頁）附卷可稽 ，足見其收受基礎處分後未於法定期間內提起行政救濟而 確定，且由該基礎處分之形式以觀亦難認有何重大明顯之 瑕疵，自非無效之行政處分，該處分既未經撤銷、廢止或 因其他事由失效，即生存續力，且對本件原處分具構成要 件效力，故原告依基礎處分已負有清除系爭廢棄物之行為 義務無疑。原告上開主張，誤解基礎處分規制效力範圍， 自無可採。 （四）原告未履行基礎處分所載公法上作為義務，被告依行政執 行法第29條第2項作成原處分命繳納代履行費用，核無違 誤： 　 1、按行政執行法上所稱「代履行」係指義務人依法令或本於 法令之行政處分負有行為義務，經於處分書或另以書面限 定相當期間履行，並於上開文書載明不依限履行時將予強 制之意旨，逾期仍不履行，其行為能由他人代為履行者， 由執行機關委託第三人或指定人員代履行之，屬間接強制 方法。且為避免執行機關代履行後，義務人無力繳納或拒 不繳納費用而失去代履行之目的，執行機關代履行前，即 得估計其數額，命義務人繳納。蓋此項代履行費用乃因義 務人不自動履行義務而主管機關委託第三人或由指定人員 執行後所產生之費用支出，即應由義務人自行負擔。在主 管機關依廢清法命行為人清除處理廢棄物之情形，代履行 處分記載之代履行費用係主管機關為代行為人改善廢棄物 棄置場址所需而先行估算所得，若其後實際代履行時有原 繳納數額與實支不一致時，依同法第29條第2項規定即應 退還其餘額或追繳其差額。而義務人未依限提報清理計畫 是否即屬未限期清除處理，應視主管機關或執行機關命義 務人履行義務所適用之法規及誡命內容，就個案之實際情 形認定。 　 2、查被告112年3月8日函雖同意原告提送廢棄物棄置場址清 理計畫展延至112年5月31日，並將廢棄物清除處理期限展 延至同年7月31日，然原告屆期仍未提送清理計畫書，則 被告認定原告實際上並無清理意願，並非無據；且被告於 112年6月26日至系爭土地勘查，發現原告就系爭廢棄物並 無任何清除處理之舉，有勘查現場照片（見原處分卷第24 9頁）可稽，從而，依前揭說明及本案實際情形，被告認 定原告不履行其行為義務而依依行政執行法第27條第1項 及第29條第1項規定，採取以代履行方法強制執行，並依 第29條第2項規定估計代履行之費用，於法有據。而被告 所估計代履行費用11,637,200元，係經參考臺南市廢棄物 清除處理商業同業公會所提供費率及環境部資源循環署清 除處理機構服務管理資訊系統費用查詢系統而估得（見本 院卷第115頁至第117頁），倘該預估費用與將來實支不一 致時，依前揭規定仍須退還餘額或追繳差額，故被告依行 政執行法第29條第2項作成原處分命原告繳納前揭代履行 費用，核無違誤。 　 3、原告固主張：依臺南地院109年度原訴字第4號刑事判決， 該刑案被告有原告、歐金昌、林錦明、聿陽有限公司等人 ，縱認其為共同負擔清理義務之人，依行政執行署107年3 月16日函所揭示同一清理義務必要費用清償責任非連帶責 任意旨，被告作成原處分未調查各義務人間應負擔之責任 大小，據以作成各自應負擔之清理費用，有違行政程序法 第5條之明確性原則云云。然按行政行為之內容應明確； 行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法 令依據，行政程序法第5條及第96條第1項定有明文。前揭 條文規範目的在於使處分相對人得明確暸解行政處分之事 實、理由及所據法令，而非要求行政機關將相關之法令、 事實或採證認事之理由等鉅細靡遺記載。本件原處分之主 旨欄既已明確記載限期命原告繳納預估代履行費用之意旨 ，並於說明欄詳載其事實、理由及其法令依據（見本院卷 第19頁、第21頁），更載明估算代履行費用之方式，自足 使原告得以暸解該行政處分之事實、理由及其法令依據， 自無違反明確性原則。至原告所引用之行政執行署107年3 月16日函說明三雖載稱主管機關應詳細調查相關事證後， 判定各義務人應負擔之責任大小，再據以估算其應負擔之 清理費用（見本院卷第35頁），然行政執行署於該函說明 二及說明四亦載明：「二、關於旨揭疑義事，……法務部以 106年8月28日法律字第10603511220號函請環保署釋疑， 合先敘明。……四、至主管機關就1筆代履行費用，作成數 個行政處分，命數個義務人各繳納同1筆代履行費用之『全 額』，是否符合環保署旨揭函『共擔責任』之見解，不無疑 義，法務部已另函請環保署釋疑，併予敘明。」足見行政 執行署就該疑義，仍未有定見。嗣經環保署107年11月23 日函覆，其說明二載稱：「二、……（一）為免造成執行分 署重複執行，致生國家賠償責任風險，地方主管機關就同 一筆代履行費用，應以同一行政處分為之。至如日後就同 一筆代履行費用發現有其他應負擔義務之行為人，可參考 行政法學上『第二次裁決』之概念，再作成行政處分，限期 繳納代履行費用。」行政執行署乃以107年11月28日函訂 定代履行處分作業程序，依其說明：「二、……地方主管機 關就同一筆代履行費用，應以同一行政處分為之；各地方 主管機關就同一筆代履行費用，已按義務人數作成數個行 政處分，命各義務人各自繳納該筆費用全額，且各案件現 已繫屬各執行分署者，應向各執行分署撤回執行；同時， 各地方主管機關應另重作一個行政處分，處分書所載之受 處分人則為義務人全體，經向義務人全體合法送達後，如 義務人仍未繳納，再移送有管轄權之執行分署執行。」（ 見原處分卷第31頁至第32頁）足見數個污染行為人應共同 擔負優先清理責任，原則上由其等應負擔之責任大小分擔 ，並非屬法定連帶責任，為釐清代履行費用處分之責任範 圍等疑義，並為免各執行分署於實務運作之困擾，主管機 關就同一筆代履行費用應以同一行政處分為之，受處分人 應列明全體義務人。被告所為原處分係就本案之代履行費 用作成原處分，命數個義務人即共同行為人之原告與歐金 昌、周宣佑、張新鋒等人繳納同一筆代履行費用之全額， 自無違上開函釋意旨。該筆代履行費用在數個義務人內部 如何分擔，則屬被告將案件移送行政執行後之處理範疇。 原告既與歐金昌、周宣佑、張新鋒等人故意違法堆置系爭 廢棄物而為共同行為人且同屬清理義務人，被告亦抗辯該 筆代履行費用係屬可分之債，數行為人間內部關係應類推 適用民法第271條規定，除另有約定外，應平均分擔其費 用，則堪認原處分所命原告應負擔之代履行費用仍係可得 確定，亦難謂有違明確性原則。故原告上開主張，均不足 動搖原處分之適法性。 六、綜上所述，原告之主張，均不可採。被告作成原處分限期命 原告繳納前揭預估代履行費用，並無違誤；異議決定遞予維 持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷異議決定及原處分，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核 於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。 八、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 審判長法官 孫　國　禎 法官 林　韋　岑 法官 曾　宏　揚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 書記官　林 幸 怡

2024-12-17

KSBA-112-訴-416-20241217-2

上
最高行政法院

森林法

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第396號 上 訴 人 李櫻麥 訴訟代理人 謝明智 律師 曾偉哲 律師 被 上訴 人 臺中市政府 代 表 人 盧秀燕 訴訟代理人 王志文 律師 上列當事人間森林法事件，上訴人對於中華民國112年3月29日臺 中高等行政法院110年度訴更一字第21號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 一、上訴駁回。 二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人於民國104年10月30日擬具簡易水土保持申報書，向 被上訴人申請坐落於○○市○○區○○段177之1、178之1、179之1 、180、197地號土地（下合稱系爭土地，系爭土地於110年1 1月3日合併為180地號土地）開發建築用地，經被上訴人所 屬水利局104年12月2日中市水坡字第1040080755號函認符合 水土保持計畫審核監督辦法第3條第5款規定，核准計畫面積 573.04平方公尺，被上訴人所屬農業局（下稱農業局）再以 104年12月30日中市農林字第1040044826號函（下稱前處分 ）核定上訴人應繳納山坡地開發利用回饋金（下稱回饋金） 新臺幣（下同）412,589元。嗣上訴人於107年5月28日繳納 完畢後，認其無繳納回饋金之義務，遂以107年9月11日函向 農業局申請撤銷前處分，並返還已繳納之412,589元回饋金 ，經被上訴人以107年9月13日府授農林字第1070222235號函 （下稱原處分）否准之。上訴人不服原處分，經訴願決定不 受理，提起行政訴訟，前經原審108年度訴字第70號判決（ 下稱前審判決）駁回，經本院109年度上字第48號判決將前 審判決廢棄，發回原審更為審理，上訴人聲明：原處分及訴 願決定均撤銷；被上訴人應給付上訴人412,589元。經原審 判決駁回，提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之 記載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依森林法第2 條規定，可知被上訴人實為臺中市境內關於森林法之主管機 關，又其並無將回饋金事宜授權予農業局，農業局自不具辦 理回饋金之事務權限，然此瑕疵究未達於普通社會一般人一 望即知之重大明顯程度，自不能認為前處分為無效。㈡按行 政程序法第128條第1項第2款所謂新事實，係指行政處分作 成時業已存在，但未經斟酌之事實而言。依本件申請書所載 ，上訴人無非以①系爭土地並非山坡地、②系爭土地為都市計 畫範圍內保護區以外之地區，上訴人並非水土保持義務人、 ③前處分已於105年1月30日失效等為由，申請退還已繳納之 回饋金，經核，上揭②性質上為法律爭議，③並非前處分未斟 酌之事實，而關於「系爭土地並非山坡地」，查系爭土地原 經行政院農業委員會(下稱農委會)報由行政院同意後(即行 政院98年5月12日院臺農字第0980024630號函，下稱行政院9 8年5月12日函），公告屬於山坡地，經被上訴人以108年11 月1日府授水保管字第1080257167號公告劃出（即非山坡地 ，下稱108年11月1日公告），是系爭土地自98年5月12日起 ，至108年10月31日為止，乃屬「山坡地」，農業局於104年 12月30日以前處分核定上訴人應繳納回饋金時，108年11月1 日公告尚未存在，自非行政程序法第128條第1項第2款所稱 之「新事實」。上訴人依行政程序法第128條第1項第2款規 定，申請前處分之程序重開，要屬無據。又行政程序法第11 7條並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之 請求權，上訴人依該條規定請求被上訴人撤銷前處分，性質 上僅是促使被上訴人發動職權，被上訴人縱使未依其請求而 發動，亦難指有何不法可言。㈢綜上，農業局固然欠缺辦理 回饋金之事務權限，然前處分並非無效，上訴人依行政程序 法第117條、第128條第1項第2款規定請求被上訴人撤銷前處 分、或重開前處分之程序，均不符合各該規定之要件，是前 處分基於行政處分構成要件效力，對被上訴人自有拘束力， 被上訴人於上訴人申請退還回饋金時，以原處分否准之，於 法並無不合等語，判決駁回上訴人在原審之訴。 四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：　 ㈠行政程序法第111條第6款、第7款規定：「行政處分有下列各 款情形之一者，無效︰……六、未經授權而違背法規有關專屬 管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕 疵者。」所稱「缺乏事務權限」者，當指已達同條第7款重 大而明顯之程度，諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分 基本原則，任何人一望即知，已達重大明顯程度，方屬無效 ；反之，如未達到重大明顯程度，欠缺事務管轄權限之行政 處分，其違法之法律效果不外得撤銷而非無效，觀諸行政程 序法第18條規定即可明瞭欠缺事務管轄權限尚可以補正，是 以欠缺事務管轄權限並非當然無效。又行政處分是否具有重 大明顯之瑕疵而無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受 法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷 能力者之認識能力決定之。如行政處分之瑕疵倘未達到重大 、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基 於維持法安定性之必要，僅屬有無違法是否應予撤銷之範疇 ，尚非無效。 　㈡按森林法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院 農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市 ) 政府。」足見森林法之主管機關在縣市為縣市政府。又森 林法第48條之1第1項規定，為獎勵私人或團體長期造林，政 府應設置造林基金，其基金來源包含山坡地開發利用者繳交 之回饋金。回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交 ，有關繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其 他應遵行事項等，有該條第2項授權訂定之山坡地開發利用 回饋金繳交辦法以資規範。經查，農業局依山坡地開發利用 回饋金繳交辦法規定，以前處分核定上訴人應繳納回饋金， 然被上訴人並未將回饋金事宜授權予農業局以其名義為之， 是臺中市境內關於森林法之主管機關應為被上訴人，農業局 並無辦理回饋金之事務權限，為原審合法確定之事實。則原 審審酌臺中市政府農業局組織規程第3條農業局設有作物生 產科、林務自然保育科（辦理林業行政等）、畜牧科、農會 輔導休閒農業科、運銷加工科、農地利用管理科及秘書室之 規定，而依上述見解，認以社會一般人角度言之，實無從知 悉辦理回饋金之業務是否為農業局之業務，是農業局對於回 饋金雖無事務權限，然其瑕疵究未達於普通社會一般人一望 即知之重大明顯程度，仍不能認為前處分為無效，於法即無 不合。上訴意旨主張既然主管機關尚誤會回饋金事宜職權範 圍，自無法期待一般人民可辨別，原審僅憑該瑕疵未達重大 明顯程度，即謂不能認為前處分無效，實屬不公云云，並無 可採。 　㈢按行政程序法第117條規定於法定救濟期間經過後之違法行政 處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部違法行 政處分之職權行使，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷 違法行政處分之請求權。故人民依上開規定請求行政機關作 成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機 關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民 亦無從主張其有權利或法律上利益受損，循行政爭訟程序請 求行政機關自為撤銷行政處分。原審依此認定上訴人不得依 行政程序法第117條規定請求被上訴人撤銷前處分，自無違 誤。上訴意旨猶執一己主觀見解，主張其依行政程序法第11 7條規定請求撤銷違法之前處分，非僅是促使行政機關為職 權發動，而是有權請求撤銷違法之前處分並返還回饋金云云 ，自無可取。 　㈣再按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形 之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止 或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政 程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……二、發生新 事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者 為限。」行政程序法第128條第1項第2款定有明文。該款所 謂「新事實」，係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌 之事實而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請 人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者 為限。　　 　㈤又水土保持法所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地 、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範 圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在10 0公尺以上者。（二）標高未滿100公尺，而其平均坡度在百 分之5以上者。水土保持法第3條第3款定有明文。又農委會 為執行水土保持法及山坡地保育利用條例規定，劃定直轄市 以外山坡地範圍及其檢討變更作業，訂有「行政院農業委員 會山坡地範圍劃定及檢討變更作業要點」(下稱山坡地範圍 劃定及檢討變更作業要點，112年12月4日修正為「農業部山 坡地範圍劃定及檢討變更作業要點」)，依該作業要點第2點 、第3點、第5點規定可知，山坡地範圍劃定，指農委會依水 土保持法第3條第3款及山坡地保育利用條例第3條規定，報 請行政院核定公告之公、私有土地。山坡地範圍劃定及檢討 變更，以農委會為主辦機關，縣（市）政府、鄉（鎮、市、 區）公所為提報機關。已劃定為山坡地範圍之土地，經檢討 其自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，符合該辦法所 定情形者，劃出山坡地範圍。由上可知，已劃定為山坡地範 圍之土地，仍可檢討其自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，於符合一定條件時劃出山坡地範圍，此乃經檢討相關 情形後所為之變更，非指原本之劃定係屬錯誤自明。已劃定 為山坡地範圍之土地，在未經劃出山坡地前，水土保持義務 人所應繳納回饋金之義務並不受影響。查系爭土地原經行政 院98年5月12日函同意公告為山坡地，之後經行政院核定予 以劃出並經被上訴人於108年11月1日公告，是系爭土地自98 年5月12日起至108年10月31日為止，乃屬「山坡地」等情， 為原審合法認定之事實。則農業局於104年12月30日作成前 處分時，108年11月1日公告尚未存在，自難認該公告係前處 分做成時已存在之事實，更無從以此遽謂原處分作成時業已 存在錯誤劃定情事。另上訴人有關系爭土地屬都市計畫範圍 內保護區以外之地區，無水土保持法第8條第1項第8款適用 ，其自非同法第12條第1項之水土保持義務人乙節，為法律 爭議而非事實，有關前處分已於105年1月30日失效乙節，亦 非前處分做成時已存在之事實，是原審依此認定上訴人依行 政程序法第128條第1項第2款規定申請前處分之程序重開要 屬無據，經核並無違誤。上訴意旨主張系爭土地自始即劃錯 為山坡地，後來變更為非山坡地，即為新事實；系爭土地為 都市計畫範圍內保護區以外之地區，上訴人並無水土保持義 務，此乃事實而非法律爭議，本件符合行政程序法第128條 第1項第2款規定，原審有判決不備理由之違法云云，自無可 取。 　㈥行政程序法第128條乃係針對法定救濟期間經過後之行政處分 ，於符合該條規定之要件時，處分之相對人或利害關係人得 申請行政機關重新進行行政程序之規定。至行政機關是否准 予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合該條規定之 要件；若符合者，始須進而就前處分是否有其主張之違法事 由進行實體審查。茲原審審認上訴人主張重開程序事由，均 無可採，上訴人請求被上訴人撤銷前處分，亦無理由，則原 審未進一步就上訴人指摘前處分違法部分之實體事項為審究 ，並無不合。又按行政處分除非具有無效之事由而無效外， 具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其 效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）。本件農業 局所為前處分雖有欠缺事務管轄權限之瑕疵，然並非無效， 且上訴人請求撤銷前處分或重開前處分程序均無理由，則上 訴人請求返還回饋金自屬無據。原審以前處分具構成要件效 力為由維持原處分否准上訴人退還回饋金之請求，雖有未洽 ，然結論並無不合。上訴意旨猶執詞主張系爭土地被劃定為 山坡地有明顯瑕疵、屬差別待遇，系爭土地為都市計畫之住 宅區無須送審水土保持計畫，其無須繳納回饋金，前處分確 屬違法處分應予撤銷，且農業局既欠缺辦理回饋金事務權限 ，何來對他機關有拘束力，原判決未說明上訴人主張前處分 屬違法行政處分不可採之理由，僅依行政機關公文書為據， 認為回饋金之處分具有構成要件效力，有違反比例原則、證 據法則、論理法則、經驗法則、判決違背法令及理由不備云 云，均無可採。 　㈦末查，依上訴人本件所主張之原因事實，其應一併聲明請求 准予重開前處分之程序及撤銷前處分，始能達到其訴訟目的 ，惟上訴人請求撤銷前處分及程序重開均無理由，已如前述 ，縱完足該等聲明亦無法獲得勝訴之判決，是原審未予闡明 ，固有未盡允當之處，惟既不影響本件判決之結果，自不得 認原判決違背法令。 　㈧綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。 五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12 月　 12 日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳 國 成 　　　　　　　　　　　　 法官 簡 慧 娟 　　　　　　　　　　　　　　　法官 高 愈 杰 　　　　　　　　　　　　　　　法官 林 麗 真 　　　　　　　　　　　　　　　法官　蔡 如 琪 　　　　　　　　　　　　　　　 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　郁　芳

2024-12-12

TPAA-112-上-396-20241212-1

上易
臺灣高等法院臺南分院

恐嚇危害安全

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上易字第539號 上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 李妮倪 上列上訴人因被告恐嚇危害安全案件，不服臺灣臺南地方法院11 3年度易字第346號中華民國113年7月29日第一審判決（簡易判決 處刑案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35635號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李妮倪（下稱被告） 與告訴人甲○○（下稱告訴人）為前男女朋友關係，因認為受 到告訴人及臉書暱稱「郭○○」之網路霸凌，心生不滿，詎基 於恐嚇危害安全之犯意，於民國112年10月5日2時25分前某 時許，在臺南市○區○○路0段000號住處，以抖音（Tiktot） 通訊軟體「000_00_000」帳號，接續傳送「不要逼我去找她 ，幹」、「我去，一定讓她死」、「我神經病欵，憂鬱症非 常嚴重欵」、「我見到，一定要給她一刀斃命，給我等著」 、「我不會讓她苟延殘喘，讓她好死」、「記得，不要惹到 瘋子，不要命的最大」、「你給我等著，叫她出門給我小心 喔」、「2萬我就知道她住哪裡」、「我關不久拉」、「我 已經忍很久了，我們一起死」等文字訊息至告訴人之抖音帳 號，以此加害生命、身體之事，恐嚇告訴人及「郭○○」(即 丙○○)【公訴檢察官113年6月7日補充理由書補列丙○○】，致 生危害於安全。因認被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危 害安全罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又為貫徹無罪推定 原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑 事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責 任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「 指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告 犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指 出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。 倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者， 應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。再按刑法第305條所 謂生危害於安全係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上 之危險與實害而言；所稱以加害生命、身體、自由、名譽、 財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通 知將加惡害之旨於被害人而言，若僅在外揚言加害，並未對 於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪。另基於刑法之客觀 可歸責思維，欲對行為人繩以刑章，必須其行為所產生之侵 害法益結果，在構成要件效力所涵蓋之範圍內（即構成要件 之打擊範圍內），始可歸由行為人負擔刑事責任，俾符合行 為與法益侵害間之連鎖性要求。申言之，基於「行止一身」 、「罪止一身」之個人責任主義，行為人只須在自己應負責 範圍內，負其刑事責任（按共同正犯及轉嫁罰等之歸責原理 ，法律另有規定），無須對非其所製造之風險承擔罪責。是 以，倘具體個案中侵害法益之結果，係相對人或第三人參與 其中且自作主張決定加以處分，並非行為人所能控制或支配 ，則結果之侵害即不應歸責於行為人（自我負責原理）。　 　 三、本案並無證據證明被告犯罪（詳下述），所以援引之證據並 非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證 據為限，先予敘明。 四、公訴意旨認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，無 非係以：被告於警詢時供承不諱，與告訴人於警詢時之指訴 相符；臺南市政府警察局第四分局育平派出所受（處）理案 件證明單、受理各類案件紀錄表、被告抖音（Tiktot）通訊 軟體「000_00_000」帳號首頁及被告以該帳號傳送恐嚇文字 訊息予告訴人之截圖畫面、診斷證明書等為憑。 五、訊據被告固坦承有傳上開文字訊息至告訴人之抖音帳號，惟 堅詞否認有恐嚇告訴人或「郭○○」(即丙○○)之犯意，辯稱： 因為告訴人當時騷擾我很久，我情緒崩潰之下才傳送這些訊 息，我真的沒有要犯罪之意，他已經騷擾我3個月，加上網 路霸凌，我整個崩潰，我也有自殺，我也不認識「郭○○」， 我沒有見過她也沒有任何通訊方式，如果我真的要採取這些 我早就做了，我只會傷害自己不會傷害別人；我和「郭○○」 不認識，也無冤仇，我傳訊息是要給告訴人看的，我沒有要 告訴人轉達這些訊息給「郭○○」等語。 六、經查： （一）被告於警詢供稱：我跟告訴人分手2個月來，長期被告訴 人騷擾，不堪其擾之下才有這種情緒上的發言，而且告訴 人知道我憂鬱症很嚴重，……我跟告訴人對話之中，都不是 針對他，而是針對臉書名稱叫「郭○○」的女子，所以告訴 人沒有資格告我，我從頭到尾都不曾見過及聯繫「郭○○」 等語（見警卷第7頁）。是被告於警詢時係供稱其無恐嚇 告訴人之意，難認其於警訊時已有認罪之表示。又被告確 實有重度鬱症，有被告之健康存摺就醫及用藥紀錄、憂鬱 症發作症狀說明、安大身心診精神科診所112年10月17日 診斷證明書可按（見原審易卷第97、99頁、本院卷第43-5 9頁）。是被告所辯其當時之情緒係處於不穩定狀態下， 尚非無據，則被告是否確有恐嚇之犯意，自有疑義。 （二）觀之上開被告傳送給告訴人之簡訊內容，係針對第三人即 網路上暱稱「郭○○」之女子。又告訴人於警詢時陳稱：被 告表示要拿刀捅我的異性朋友，同時也表示要讓我的異性 朋友一刀斃命，內容透露的訊息讓我感受非常害怕等語( 見警卷第10頁)；於原審陳稱：我認知被告傳這些訊息的 全部對象都是「郭○○」沒錯，……我害怕被告的舉動會傷害 「郭○○」，危害「郭○○」的人身安全，也怕被告的行為影 響到我日後的職業生涯等語（見原審易卷第21頁）。是依 告訴人之認知，被告對其所傳送給之訊息內容並非要針對 告訴人無疑，被告顯無對告訴人為惡害通知之意。 （三）告訴人雖於警詢陳稱丙○○亦知悉被告有傳送前開訊息之事 (見警卷第11頁)。然依據卷內證據，並無任何證據足以證 明被告有要求告訴人代為將前開惡害之語轉告給「郭○○」 知悉。再者，告訴人於原審附帶民事訴訟案中亦證稱：我 直接把被告敘述字眼截圖給「郭○○」……沒有人叫我傳，我 自己傳的，我擔心我的朋友受傷害，我有義務要保護我身 邊的朋友等語（見原審易卷第105頁）。可知被告確未要 求告訴人將上開訊息轉達給「郭○○」，告訴人為接受被告 上開訊息之相對人，告訴人依自己之意志將前開訊息轉告 「郭○○」，基於前揭自我負責原理，即不能對行為人之被 告課責。 （四）被告上開傳送之文字內容固有「我已經忍很久了，我們一 起死」，檢察官認「我們一起死」應係指被告欲與告訴人 一同赴死，同歸於盡之意云云。惟依前所述，告訴人既認 知被告上開訊息之意係針對「郭○○」，被告即非欲與告訴 人一同赴死，告訴人亦未誤解被告之意。則檢察官此部分 解釋，實屬多慮。　 （五）檢察官於原審雖聲請傳喚丙○○欲證明丙○○得悉被告傳送予 告訴人之前揭訊息內容。但此部分檢察官欲證明之事實， 乃本件被告不爭之事實，已如前述，自無傳喚之必要。另 被告聲請傳喚其工作室助理許舒伶欲證明其傳送上開訊息 予甲○○之緣由，惟此部分對於被告犯行是否成立無涉，亦 無傳喚之必要。附此敘明。 七、綜上所述，足證被告因其有重度鬱症，其情緒之發洩，已難 認其有恐嚇之意。又上開訊息，被告是傳給告訴人，以宣洩 其情緒，且該訊息內容係針對「郭○○」，非告訴人，被告無 對告訴人無惡害通知之意。再者，被告無指示或要求告訴人 將上開訊息轉告「郭○○」之情，自不得將告訴人自行轉知「 郭○○」之行為轉嫁給被告，據而認被告有向「郭○○」為惡害 通知恐嚇之情。是被告所辯，尚足採信。揆之前揭意旨，被 告所為，既與恐嚇罪之構成要件不符，自難以該罪相繩。此 外，復查無其他積極證據足認被告對告訴人有何恐嚇犯行， 自應對被告為無罪之諭知。 八、原判決因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無 不合。 九、檢察官上訴意旨略以：被告所傳上開訊息足認有要求告訴人 傳達給「郭○○」，及有與告訴人一同赴死之意等語，指摘原 判決不當。惟本案並無證據證明被告有指示或要求告訴人將 上開訊息轉達給「郭○○」，及有與告訴人一同赴死之意，且 亦難認被告確有恐嚇犯意，前揭理由均有說明。是檢察官仍 執前詞指摘原判決不當，顯無理由，自應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官柯博齡聲請簡易判決處刑，檢察官蔡宜玲提起上訴 ，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王杏月 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日

2024-12-12

TNHM-113-上易-539-20241212-1

訴
臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第260號 113年11月21日辯論終結 原 告 張國豐 訴訟代理人 吳文華 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 劉任遠 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國 112年1月11日112年度決字第7號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告原係空軍防空暨飛彈第○○○旅（下稱○○○旅）○○○營第三 連上士助理後勤士，因民國111年7月13日精神戰力週專案教 育期間，與同連秦姓女性上士、周姓女性中士等人於營區寢 室內飲酒事件，經○○○旅於111年8月4日召開懲罰人事評議會 （下稱評議會），決議核予大過2次懲罰，並以111年8月4日 ○○○○字1110047414號令（下稱系爭懲罰令）核定原告大過2 次懲罰。○○○旅於111年8月5日召開不適服現役人事評審會（ 下稱人評會），評鑑原告不適服現役，經原告申請再審議， 該旅復於同年月9日召開再審議人評會，評鑑原告不適服現 役，經被告以111年8月12日國空人勤字第1110086210號令（ 下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自111年8月13日零時 生效。原告不服系爭懲罰令及原處分，循序提起本件行政訴 訟，系爭懲罰令部分，經本院裁定移送高雄高等行政法院， 經高雄高等行政法院以113年度訴字第6號判決駁回確定。 二、原告主張略以： ㈠、人評會不適服現役決議及再審議判斷有瑕疵： 　⒈人評會及再審議人評會決議，以引發負面媒播效應與事物本 質無關之考量，認為不適服現役，違反不當連結禁止原則， 其判斷有瑕疵。 　⒉原告並無屢次將酒精飲料攜入軍中。原告於111年7月1日方調 整職務，先前職務經單位士官督導長均認為認真負責，並無 工作消極、打黨分化團結之情。 　⒊人評會判斷認定事實錯誤，據此決議不適服現役，再審議予 以維持，被告再以原處分核定不適服現役，自屬有誤。 ㈡、人評會、再審議人評會決議及原處分未就原告歷年考績審酌 有無不適服之情形，逕以單一事件作成不適服現役決議及處 分，有基於不完全資訊之判斷違法情事，且輕重失衡違反比 例原則： 　⒈陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第 5款規定，進行是否適服現役之考評時，基於一旦經認定不 適服現役即令其退伍，則記大過2次懲罰之不利效應，實質 上將擴大至剝奪原告續服公職權利之結果。就適服現役與否 之考量，不應僅著眼於業經懲罰之行為本身違失或不利影響 程度等，更應重在原告服役期間整體表現所呈現軍職適格性 之評估，以免造成懲罰效應遭不當擴大之疑義，反有輕重失 衡而違反比例原則之可能。　　 　⒉人評會僅參酌原告最近1年內之平日生活考核、獎懲等紀錄， 未通盤考量原告服役19年之事實，僅檢視短時間資訊，不足 以呈現原告長期累積之表現實績，判斷並非妥適。 ㈢、並聲明：原處分及其訴願決定均撤銷。　　 三、被告答辯略以：　　 ㈠、原告因於111年7月13日精神戰力週專案教育期間，未經核准 攜帶酒精性飲品入營，並與異性同仁於營區寢室内飲酒，致 引發負面媒播事件，嚴重影響軍譽，經○○○旅以系爭懲罰令 核予大過2次處分，並分別於111年8月5日及9日召開不適服 人評會及不適服再審議人評會，均經原告到場陳述意見，並 由各委員就四大面向充分討論後，考核原告不適服現役，並 無人評會判斷認定之事實顯有錯誤情事。上開人評會及再審 議人評會之組成、會議程序及内容，符合「強化國軍志願役 軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）」之規 定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確，未有逕以單 一事件即作成不適服現役決議。被告基於人評會之不可替代 性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，核定原告 不適服現役退伍，自111年8月13日零時生效，於法並無不合 。 ㈡、人評會及再審議人評會參考之原服務單位考評提報原告服役 期間資料内容，包括：級職、學經歷、最大服役年限、近5 年考績績等、近1年獎懲紀錄，及在考核情形欄列明原告前1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發 生後所生影響、其他佐證事項等，並綜上事項小結原告整體 表現並建議辦理汰除，且按人評會會議紀錄原服務單位主管 提報内容，就上開原告近1年平日生活考核、對任務賦予及 工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等書 面資料記載之等4大面向實施報告外，另補充提報其他佐證 事項，人評會已就原告近期表現為主，依109年6月20日修正 頒訂之考評具體作法（下稱行為時考評具體作法）第6點第1 款各目所定之事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，始以 記名投票方式作成決議。本件人評會依規定辦理人事評議， 並充分敘明軍紀案件之特性、本案之判斷理由，該不適服現 役決議未有與本案無關之考量，基礎事實並無錯誤，被告尊 重○○○旅人事管理之判斷餘地，核定原告不適服現役退伍， 程序作成於法有據，無基於錯誤資訊之違法。 ㈢、並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： ㈠、應適用之法令及說明： 　⒈服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官， 有下列情形之一者，予以退伍：五、……因個人因素一次受記 大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例施 行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍 之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊， 層報國防部或各司令部核定：四、依第四款至第六款……規定 退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 　⒉國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵之評審，行為時 考評具體作法第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力 ，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效 、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現 役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化 國軍人員素質，提升戰力。」第6點第1款至第3款規定：「 考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或 考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長 官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人 員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三 分之一。副主官（管）為人評會之主席。……。人評會議之決 議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列 事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之； 可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評 結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人 平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發 生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於一日前 （不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，……，及原服務 單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書 面考核資料，並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者， 應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令 部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」考評具體 作法第3點第1款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就 違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時 考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：㈢軍官、士官 依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，……因個人 因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者， 予以退伍。」第5點第2款第4目規定：「考評權責：㈡各司令 部：⒋士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。」第7點第 1款至第4款規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者 ，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起十四日內，以 書面申請再審議，並以一次為限。……㈡為期使再審議制度之 公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評 權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調 整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並 應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官 兵權益。㈢因受考人職務階級較高，或單位無法遴選適員擔 任委員，或任一性別比例未達三分之一時，為期不適服現役 （再審議）人評會順利召開，得由上一級編組，或協請友軍 支援，或聘請部外專家學者組成人評會。㈣受考人對國防部 或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現 役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起 訴願。」第8點第1款規定：「其他事項：㈠各人評會委員應 就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評 ，以留優汱劣。」上述規定係國防部為協助下級機關、各部 隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致 性之辦理時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省 程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救 濟等程序保障事項，所為之行政規則，尚無違反服役條例第 15條第1項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增 加法律所無之限制，自得援用。又依上述規定可知，就軍官 因個人因素1次受記大過2次以上者，依組織層級特性規劃之 評審制度，依考評權責召開人評會，由權責長官指定適當階 級及專業人員5至11人組成，並指定1人為主席，通知當事人 陳述意見，原服務單位亦應列席說明、備詢，以記名投票方 式，經三分之二以上委員出席，與會人員過半數表決通過， 就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔 實綜合考評，經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍， 並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力 之目的，如人評會委員組成及程序均符合規定，即可認立場 公正委員會已踐行正當程序。 ⒊服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法規定所稱「不適 服現役」，屬於不確定法律概念，須考量受考人考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項等因素後，為綜合的評價， 事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍 紀、指令之責的合理性考量，具高度屬人性判斷，基於尊重 此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性， 應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法 審查應採較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用 及其他違法情事時，始予以撤銷或變更，其可資審查的情形 包括：⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法 律概念涉及事實關係時，涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念 的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判 斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無 關的考量，而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定 的正當程序。⑺作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有 判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則，如 平等原則、公益原則等（司法院釋字第553號解釋理由書、 最高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504 號判決意旨參照）。 ⒋按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事 由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3 項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成 要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產 生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非 以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該 先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審 理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並 非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時 環境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處分作成當 下時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，行政機 關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性 時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過 當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程 序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重， 不得任意排除其適用（最高行政法院110年度上字第511號判 決可資參照），綜上，行政法院例外審查非原告起訴客體之 前行政處分之合法性乃以前行政處分「缺乏有效行政救濟途 徑」或「無法期待處分相對人為行政救濟（如前行政處分有 利受處分人者）」為前提，則原告就前處分業已合法提起救 濟程序，其訴訟權業經保障，行政法院不能例外審究前行政 處分認事用法之合法性。查本件原告已就前處分即系爭懲罰 令提起行政救濟，並經高雄高等行政法院判決駁回其訴確定 ，前處分之構成要件效力，應予尊重，本院不能例外審究前 處分認事用法之合法性。　　 ㈡、如事實概要欄所示事實，有原告上士基本資料（訴願可閱覽 卷第61至67、126至137、143至153頁，本院卷第57至68、16 6至173頁）、○○○旅111年8月2日簽（本院卷第157頁）、評 議會委員編組表（本院卷第159頁）、評議會會議資料（本 院卷第162至165頁）、評議會開會通知單（本院卷第200頁 ）、○○○旅111年8月4日簽（本院卷第204至205頁）、評議會 會議紀錄（本院卷第210至228頁）、評議會簽到簿（本院卷 第229頁）、評議會投票統計單（本院卷第230至249頁）、 人評會會議紀錄（被告答辯可閱覽卷第5至40頁）、人評會 簽到簿（被告答辯可閱覽卷第41頁）、人評會投票單（被告 答辯可閱覽卷第42至46頁）、再審議人評會會議紀錄（被告 答辯可閱覽卷第47至64頁）、再審議人評會簽到簿（被告答 辯可閱覽卷第65頁）、再審議人評會投票單（被告答辯可閱 覽卷第66至70頁）、系爭懲罰令（被告答辯可閱覽卷第1至4 頁，訴願可閱覽卷第14至15、94至96、118至121頁，本院卷 第25至28、139至142、250至252頁）、原處分（被告答辯可 閱覽卷第79至83頁，訴願可閱覽卷第18至19、100至102、11 0至113頁，本院卷第33至36頁）、國防部112年1月11日112 年度決字第7號訴願決定（被告答辯可閱覽卷第85至94頁， 訴願可閱覽卷第162至171頁，本院卷第37至48、143至154頁 ）等在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。 ㈢、原處分尚無違誤： 　⒈原告上開與異性同仁在營區寢室飲酒之違失行為，經○○○旅以 系爭懲罰令核定大過2次懲罰，○○○旅據於111年8月5日召開 人評會，合於服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第 3點第1款有關辦理時機之規定。 　⒉由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席，另指定委員4人 （不含主席）組成人評會，其中女性委員2人，男性委員3人 （含主席），任一性別比例未少於三分之一，合於行為時考 評具體作法第6點第1款有關人評會之組成規定。召開人評會 時，經委員5人（含主席）出席聽取原告及原告服務單位主 管之說明、審酌原告服務單位主管提出之書面考評提報資料 後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務 賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事 項等進行討論，經與會評審委員認：原告與人相處融洽，在 連上適應良好；身為單位領導幹部，未主動協助排組同仁解 決問題，對自身工作尚能勝任，對自身以外業務不關心，對 於長官交付任務，需多次提醒方能完成，態度消極；於單位 拉黨結派，並非議單位士官督導長，其分化團結之行為已影 響部隊領導統御；雖表達對此案深感懊悔，然陳述事件經過 時，說詞反覆且避重就輕，無悔過之意；罔顧單位三令五申 不得於營區飲酒之宣導，將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒 等情（被告答辯可閱覽卷第32至33頁），經投票表決（主席 不參與投票），4人認為原告已不適服現役，認為不適服現 役者已達出席成員過半數同意，決議其不適服現役等情，有 上開人評會會議紀錄、人評會簽到簿、人評會投票單附卷可 證，符合行為時考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評 會出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。 　⒊原告申請再審議，由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席 ，另指定委員4人（不含主席）組再審議人評會，其中女性 委員2人，男性委員3人（含主席），任一性別比例未少於三 分之一，且委員組成超過二分之一與初審委員不同，合於考 評具體作法第7點第1款、第2款、行為時考評具體作法第6點 第1款有關再審議人評會之組成規定。召開再審議人評會時 ，經委員5人（含主席）出席聽取原告及原告服務單位即○○○ 旅○○○營第三連主管之說明、審酌原告服務單位主管提報原 告考評情形後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考 核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及 其他佐證事項等進行討論，經與會評審委員認：原告與單位 同仁相處和睦；身為單位領導幹部，未主動協助排組同仁解 決問題，對分內事務熟稔，僅對分内事務關心，對於長官交 付任務，需多次提醒方能完成，態度消極；於單位拉黨結派 ，並非議單位士官督導長，其分化團結之行為已影響部隊領 導統御；雖表達對此案深感懊悔，然陳述事件經過時，說詞 反覆且避重就輕，無悔過之意；罔顧單位三令五申不得於營 區飲酒之宣導，將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒等情（被 告答辯可閱覽卷第56至58頁），經投票表決（主席不參與投 票），4人認為維持初審決議，認為維持初審決議者已達出 席成員過半數同意，決議維持不適服現役等情，有上開再審 議人評會會議紀錄、再審議人評會簽到簿、再審議人評會投 票單在卷可佐，符合考評具體作法第7點第1款、行為時考評 具體作法第6點第1款及第2款有關再審議人評會出席、決議 比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。綜上，人評會委 員、再審議人評會委員聽取原告及原告服務單位主管之陳述 ，參酌考核資料，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活 考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響 及其他佐證事項後，人評會以4比0之比例，過半數評鑑原告 不適服現役，再審議人評會以4比0之比例，過半數維持原告 不適服現役之初審決議，符合前揭服役條例、考評具體作法 之規定，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，自111年8 月13日零時生效，尚無違誤。 ㈣、至原告主張人評會、再審議人評會、原處分，未審酌原告歷 年考績、服役19年之事實，逕以單一事件作成不適服現役決 定，基於不完全資訊判斷，違反比例原則；以引發負面媒播 效應與事物本質無關之考量，違反不當連結禁止原則；其無 屢次將酒精飲料攜入軍中，判斷有瑕疵云云。惟： 　⒈按憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授 予人民有服兵役之權利。由於軍人負有保衛國家安全對外作 戰任務，對軍令有絕對服從義務，其與國家間之關係與一般 人民不同，不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤 務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫 徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時 期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人 事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰 劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準，於憲法所 保障之基本權並無妨礙。因此，如前所述，軍方對於服役條 例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用 ，只須適用之際，並非基於錯誤之事實或與事件無關之考量 、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及 一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標 準，高度尊重其判斷餘地，先予指明。 　⒉按適服現役之考評，乃由軍事組織運作順暢與軍隊人力資源 管理等客觀目的出發，審視受考人個人是否適合擔任軍職及 其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是服役條 例第15條第1項第5款及行為時考評具體作法第6點第1款等規 定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除受一次記大 過兩次之懲罰命令，還須就受考人之「考評前1年內個人平 日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事 實發生所生影響」、「其他佐證事項」等項目予以綜合考評 ；且依行為時考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部 屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考 核評鑑，以及考評具體作法第3點第1款、第2款規定辦理時 機為「懲罰命令發布後，即時考評辦理」、「結合年度考績 作業辦理」，可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所 屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如 何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否 適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響， 所為評價方能達到篩選目的。行為時考評具體作法第6點第1 款第1目已明訂係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目 至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生 所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目 之規定明訂在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5 款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出 應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過 往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以 參酌，但自不能反客為主（最高行政法院110年度上字第685 號判決意旨參照）。 　⒊查○○○旅於111年8月5日召開人評會，由原告服務單位主管列 席說明、備詢，並就原告前1年平日生活考核情形、對任務 賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事 項等實施報告，略以：⑴原告於103年12月16日調職至該連擔 任補給士，個性海派，對於連上生活均適應良好，與人相處 和樂，和多數幹部關係密切，惟時常於營外相互邀約小酌， 恐有不良影響；⑵原告對分内工作及業務均能完成，惟對一 般補給以外業務進度漠不關心，身為單位資深幹部未能有效 領導並協助所屬官兵推展各項任務；⑶原告表示抱歉深感後 悔，願接受部隊給予之懲處；另肇生本案已嚴重影響單位產 生不良影響；⑷原告妻子表示已知悉案情及原告飲酒情況， 靜待人評會結果等；⑸綜上小結原告雖能完成分内業務，惟 領導統御仍須加強，且本次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要 求案件，以致媒播斲傷軍譽，故建議辦理汰除等語（被告答 辯可閱覽卷第22頁），原告服務單位主管備詢時供稱：原告 較為資深，有時候在事情上會拖延，提醒才會做；為單位後 勤助理士，主管單位後勤業務，對補給外業務漠不關心，例 如需要主官（管）協助管制才能彙整後勤綜合督導或主官裝 備檢查缺失完畢；原告表面上服從領導，私底下會用社群軟 體抒發其認為單位之問題等語（被告答辯可閱覽卷第22至24 頁），人評會並就原告考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生時所生影響、其他 佐證事項等詳予討論，有上開人評會會議紀錄在卷可佐，○○ ○旅於111年8月9日召開再審議人評會時，會議中亦由原告服 務單位主管列席說明、備詢，並就原告前1年平日生活考核 情形、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響 、其他佐證事項等實施報告，原告服務單位主管備詢時供稱 ：原告後續到旅部託管，原服務單位原業務由代理人執行， 因原告常有不接電話情形，交接情形不佳，致單位原業務有 停擺情況；表面上雖然服從領導，但私底下會用社群網站發 表一些不滿的言論的動態等語（被告答辯可閱覽卷第52至53 頁），有上開再審議人評會會議紀錄在卷可稽，自人評會及 再審議人評會會議所參酌之資料及發言內容整體觀察，已就 原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度、受懲罰或事實發生時所生影響及其他佐證事項等原告近 期表現事項予以綜合審酌，且係針對原告是否適服現役為審 查，基礎事實並無錯誤，亦無與本案事項無關之考量，經充 分表達意見，方作成決議，是以，人評會所為不適服現役之 考評結果，再審議人評會維持初審決議之結果，並無違反一 般公認之價值判斷標準及比例原則之情事。原告指摘人評會 未斟酌歷年考績、服役19年之事實，其無工作消極、打黨分 化團結，逕以單一事件，基於不完全資訊判斷，原處分違反 比例原則云云，尚不可採。 　⒋人評會、再審議人評會原告服務單位主管報告時固提及「本 次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要求案件，以致媒播斲傷軍 譽」等語（被告答辯可閱覽卷第22、52頁），惟此係本件營 區寢室內飲酒事件經揭露之源由，且為各委員所知悉。況人 評會、再審議人評會與會評審委員討論原告是否適服現役時 ，委員之發言內容並未提及因負面媒播效應而認為原告不適 服現役，有該會議紀錄存卷可佐（被告答辯可閱覽卷第32至 33、56至58頁），是原告主張人評會、再審議人評會考量負 面媒播效應，違反不當連結禁止原則，判斷有瑕疵云云，尚 屬無稽。 　⒌原告於人評會陳稱：「……這三次飲酒事件過後隔天，我還是 能完成分內工作……」、「（……什麼誘因導致你想買酒進入營 內，並且在寢室飲酒）……是職心存僥倖。」等語（被告答辯 可閱覽卷第7、9頁）、於再審議人評會供稱：「（……你在單 位多次攜帶酒進入營區，且多次邀約同仁於營内飲酒，你身 為寢室最資深的幹部，但是都是你在帶頭違反相關營務營規 ，沒辦法在單位做好的表率，反而是帶頭做亂，你覺得單位 還有必要留你嗎？）職做錯事情部分願接受處分，但職這次 也是一時便宜行事才這樣做，職認為汰除應以四大面向考量 ，而不能僅考量此事就汰除。」等語（被告答辯可閱覽卷第 49至50頁），是人評會、再審議人評會與會委員據此認為原 告多次攜帶酒精性飲品入營並於寢室内飲酒，尚屬有據。原 告主張其無屢次將酒精飲料攜入軍中，人評會判斷認定事實 錯誤云云，尚非可取。　 五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為不適 服現役退伍處分，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁 ，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　 審判長法　官 蘇嫊娟 　　　 法　官　魏式瑜 　　　 法　官　林季緯 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 書記官 王月伶

2024-12-12

TPBA-112-訴-260-20241212-2

訴
臺北高等行政法院

都市更新

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴字第1079號 113年11月13日辯論終結 原 告 林宴夙 楊濠隆 共 同 訴訟代理人 張玲綺 律師 被 告 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安（市長）住同上 訴訟代理人 林家祺 律師 複 代理 人 莊勝凱 律師 參 加 人 合作金庫資產管理股份有限公司 代 表 人 周俊隆（董事長） 訴訟代理人 張雨新 律師 上列當事人間都市更新事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項 ）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下 列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標 的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」查本件原告於 起訴時聲明原為請求撤銷被告民國112年7月12日府都新字第 112600492121號公告核定實施參加人擔任實施者擬具之「擬 訂臺北市大安區仁愛路五小段480地號等2筆（原1筆）土地 都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（下稱系爭計畫案） 計畫書圖公告（本院卷第11頁，下稱系爭核定公告）。嗣於 訴訟中，就前開聲明再追加請求撤銷被告112年7月12日府都 新字第11260049123號函核定參加人擔任實施者擬具之系爭 計畫案（本院卷第289、513頁，下稱系爭核定函）。雖參加 人不同意此一訴之追加，然觀以系爭核定公告（原處分卷1 第79-80頁）及系爭核定函（原處分卷1第81-86頁）所示內 容，可認二者所表示核准參加人擔任實施者擬具之系爭計畫 案的意涵皆大致相仿，而為原告所欲就此訴請撤銷之實質內 涵，是認原告就此訴訟標的雖有追加，惟請求之基礎並未改 變，故本院認原告就此部分訴之追加，尚屬適當，仍予准許 。　 二、事實概要： 　　緣參加人申請自行劃定更新單元（即本件實施者），經被告 於108年1月19日以府都新字第10730441000號函（下稱108年 1月19日核准函）核准「劃定臺北市大安區仁愛路五小段480 地號等1筆土地為更新單元」。其後參加人再經被告以109年 4月15日府都新字10970021522號函（下稱109年4月15日核准 函）核准其擔任申請人擬具之「擬訂臺北市大安區仁愛路五 小段480地號等2筆（原1筆）土地事業概要案」申請實施都 市更新事業。嗣後參加人再向被告申請報核系爭計畫案，經 被告依法定程序審查後，於112年7月12日以系爭核定函核准 系爭計畫案，並於同日以系爭核定公告予以公告。原告為臺 北市大安區仁愛段五小段479-2地號土地（下稱系爭土地） 之所有人，該系爭土地並非位於系爭更新單元內而僅為鄰地 ，原告因不服系爭核定公告及系爭核定函，遂提起本件行政 訴訟。　　　 三、原告起訴主張及聲明： (一)主張要旨： 1.原告有提起本件訴訟之權能： 　 系爭土地是計畫道路用地但未徵收，依據被告所屬工務局新 建工程處111年7月11日北市工新設字第1113051967號函（下 稱新工處111年7月11日函）還沒有被開闢，雖然是開通狀態 ，但係未開闢且未由政府取得的道路用地，參加人利用系爭 土地作為系爭計畫案停車場唯一且必要之出入口，而系爭土 地約占道路2分之1的面積。原告為都市更新建築容積獎勵辦 法（下稱容積獎勵辦法）第8條第1項及109年11月9日修正前 臺北市自行劃定更新單元重建區段作業須知（下稱行為時作 業須知）第6點第3項（按：此一規定於111年3月17日修正並 於同年月22日施行後則移列為第5點第3項，內容均同）規範 之保護對象，因參照司法院釋字（下稱釋字）第469號解釋 理由、最高行政法院100年度裁字第1904號裁定、本院100年 度訴更一字第158號判決、釋字第774號解釋等意旨，上述規 定係為了解決政府取得公設保留地之問題，減少政府支出， 不僅為了公益，同時也在解決私有計畫道路地之地主長期財 產權受特別犧牲之不合理狀況，寓有保護更新範圍周邊私有 道路用地地主之意旨，而被告未依此一意旨，將系爭土地納 入更新範圍，且亦未於審查及核定都市更新事業計畫階段， 要求參加人協助被告取得毗鄰之系爭道路用地並依容積獎勵 辦法第8條第1項規定申請相應之容積獎勵，致參加人無須補 償原告以使被告取得原告土地，即可無償使用系爭土地並作 為停車場出入口，以致原告之財產權及法律上利益受損害， 是原告具有法律上利害關係。又更新後系爭土地的使用量及 使用密度大為增加，造成系爭土地的負擔更為沉重，原告因 被告核准實施系爭計畫案增加負擔，依釋字第742號解釋意 旨，原告有提起本件訴訟之權能。又原告與更新單元內之同 意者並不同，因為原告並無向不同實施者出具同意書、由實 施者再為報核、透過實施者參與訴訟等參與都市更新之機會 。申言之，正因為原告為系爭更新單元外之同意者，原告參 與都更之權利顯受到侵害，而更新單元內之同意者參與都更 之權利並未受影響，二者顯有不同，故被告援引最高行政法 院104年10月份庭長法官聯席會議決議（下稱104年10月份聯 席會議決議）而謂若更新單元內之同意者不具有訴訟權能， 則原告為更新單元外之同意者，於本件應更無訴訟權能，容 有誤解。據上，故原告有提起本件訴訟之權能。　　 　2.系爭核定函及系爭核定公告違反行為時作業須知第6點第3項 及容積獎勵辦法第8條第1項規定，以及公益原則、比例原則 ，應予撤銷： 　⑴被告核准之系爭計畫案，更新單元僅有單一筆臺北市大安區 仁愛路五小段480地號土地（後分割成為480及480-2兩個地 號，下分別稱480地號土地、480-2地號土地），且土地及建 物所有權人亦僅有3家法人，僅係將原本單一棟建物以都更 之名行自己舊建物翻新之實，以享受都更高額容積獎勵，卻 完全未顧及城市整體規劃之公益、以及都市更新條例施行細 則第7條所揭示「公共設施負擔之公平性」及「土地權利整 合之易行性」等因素，公益性顯然不足，系爭核定函之裁量 明顯失衡，且被告怠於相關行為，致原告受有損害，違反公 益原則及比例原則。系爭土地作為系爭計畫案實施重建後之 大樓停車場唯一出入口所在，並為停車場通往忠孝東路主要 幹道所必經土地，系爭計畫案所重建大樓之使用需求最大且 受益最多，又系爭核定函核准容積獎勵最上限之容積，依估 價結果，更新後土地所有權人應分配權利價值較更新前土地 總價增加新臺幣（下同）39億餘元，被告不要求參加人協助 取得毗鄰之計畫道路用地，僅要求參加人提供總銷金額2‰的 回饋金（約為2,231萬元），然被告卻要背負上億元的徵收 補償費。被告於系爭計畫案劃定更新單元時，未依行為時作 業須知第6點第3項、容積獎勵辦法第8條第1項之規定，將系 爭土地納入更新單元，亦未於審查及核定都市更新事業計畫 階段，要求參加人協助取得毗鄰之系爭土地並申請協助開闢 取得道路地之容積獎勵，致參加人無須補償原告以使被告取 得原告土地，違反公益原則及比例原則。 　⑵系爭土地是計畫道路用地，並非私設道路，政府應依法取得 之依據並非司法院解釋，而是都市計畫法第48條、土地徵收 條例第30條，故原告更正主張的法令依據。　　 　3.被告作成系爭核定函未踐行正當法律程序，系爭核定函亦不 受前階段處分之構成要件效力所拘束： 　⑴被告所屬都市更新處（下稱都更處）已知系爭計畫案周邊有 未完成徵收之計畫道路，但參加人及被告未通知原告，原告 自不可能於劃定更新單元階段提出陳情。原告於111年6月受 通知鑑界時，始知有都更程序並提出陳情，都更處實有未確 保就都更案有利害關係之周邊私有道路地地主知悉相關資訊 及陳述意見之機會，與釋字第709號解釋揭示之正當行政程 序意旨不符。 　⑵依行為時作業須知規定第6點第3項規定，被告應要求參加人 將系爭土地納入卻未納入，是以被告於108年1月19日核准更 新單元、109年4月15日核定更新事業概要計畫之行政處分， 顯已有違反公益原則及比例原則，而具明顯重大瑕疵，依行 政程序法第111條第7款，該二項前階段處分應為無效，對系 爭核定函自不生構成要件效力。縱認該二項前階段處分有效 ，行政法院仍具審查前階段處分之權限，況原告之所以未於 前階段處分提起行政救濟，乃因原告於都更程序中未獲任何 通知，實不具期待可能性。縱認前階段處分具構成要件效力 ，於本件亦應例外不受拘束，以保障人民救濟之機會，是系 爭核定函違反公益原則及比例原則。縱認更新單元之範圍已 於系爭核定函之前階段處分確定而有構成要件效力，而於本 件不得就前者（即劃定更新單元之範圍）再為審查，實仍無 礙於本院審查「被告明知公益性不足，卻未要求參加人協助 取得系爭道路地、反而僅要求2,231萬餘元以補公益性不足 」之合法性。又依行政程序法第109條規定，本件有經過聽 證程序，無須再行訴願程序，即可提起訴訟。 　4.臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱都更審議會）之決 議不具有判斷餘地： 　　都更審議會之聘任及續聘與否均取決於被告代表人，是否具 有獨立行使職權之空間，實有疑義。又都更審議會決議僅泛 稱「原建照道路出入口已有車道進出之事實」、「劃定更新 範圍並無提出納入該筆土地」、「審議程序中未有陳情」、 「為維持更新案之穩定性」而維持原決議，未涉及具專業性 之判斷及實質利益衡量，實不具判斷餘地。縱認都更審議會 決議結果為行政機關之判斷餘地，法院就系爭決議仍有權加 以審查。況且系爭計畫案既利用原告所有系爭土地作為停車 場唯一出入通道，卻未將之列入都更範圍中，坐視參加人無 償使用原告112年公告現值7,912萬8千元之系爭土地，已侵 害原告憲法第15條保障之財產權甚鉅，是依釋字第553號解 釋意旨，法院對此即有較高的審查空間。 (二)聲明：系爭核定公告及系爭核定函均撤銷。 四、被告答辯及聲明： (一)答辯要旨： 　1.原告提起本件訴訟顯然欠缺訴訟權能： 　　依最高行政法院104年10月份聯席會議決議意旨，原告既非 處分相對人，亦非不同意納入更新單元之地主，又都更單元 之納入係採自主協調機制，原告僅為系爭計畫案更新單元外 之鄰地所有人，其雖以行為時作業須知第6點第3項及容積獎 勵辦法第8條第1項規定而主張有權利保護規範理論之適用， 惟上開規定均是為公益目的，未兼及保障私人之財產權或法 律上利益。因此，原告僅有反射利益，非屬保護規範，其提 起本件訴訟，顯然欠缺訴訟權能。 　2.被告作成系爭核定函及系爭核定公告均遵循正當法律程序： 　　都更程序中應受送達人僅限於更新單元內之所有權人與他項 權利人，無須送達予非更新單元之鄰地所有人，亦無須就自 行前來參加聽證程序之原告意見為說明回復，況原告訴求已 於都更審議會詳細討論、處理，被告自無違反釋字第709號 解釋意旨。被告就系爭核定函循都市更新條例第48條、第32 條第2項、第3項及第33條第1項前段之規定，完整辦理所有 正當法律程序，不存在原告空言指摘之違法之處。 　3.都更審議會之決議有判斷餘地存在： 　 都更審議會享有專業之判斷餘地，行政法院僅就行政機關判 斷時有無遵守法定程序等事項審查。都更審議會聽取原告意 見，衡酌原建照道路出入口即位於光復南路200巷並已有車 道進出之事實、劃定更新單元範圍並無討論納入該筆土地， 作成不採納原告陳情，已具有審議會之具體意見，並無任何 偏頗或差別待遇，亦無裁量瑕疵或違法之處。有關公益性部 分亦屬都更審議會判斷餘地範圍，本來就不以有取得私有道 路地來認定有無滿足公益性。 　4.被告核定系爭核定函時，已非審查更新單元之階段，本件前 後共三階段之行政處分，其審查範圍尚有不同，原告主張強 制納入鄰地為更新單元內，涉及前二階段之「更新單元之劃 定」(劃定更新單元及更新事業概要之核定)，前二階段之行 政處分既已生構成要件效力，自非系爭核定函審查之事項， 原告遲至第三階段之更新事業及權變計畫，提出救濟，程序 顯有未合，應予駁回。況依臺北市都市更新基金收支保管及 運用自治條例第1條、第3條第12項及第4條等規定可知，民 辦都市更新之實施者，除於申請容積獎勵時得捐贈公益設施 及經費外，尚得透過一般管道捐贈都市更新基金，並明確限 制捐贈回饋金作為都市更新基金之用途，均係為都市更新相 關內容所為之公共支出。本件實施者因申請更新容積已達獎 勵上限，無法再透過申請獎勵容積方式捐贈公益設施，故除 原先承諾之法定空地集中作為開放空間、認養公有人行道及 公園維護10年、捐贈公共自行車租賃系統設置費用等公益性 事項外，另遵循都更審議會建議，依臺北市都市更新基金收 支保管及運用自治條例捐贈總銷售額千分之二之回饋金，已 滿足公益性之要求。被告不會因為參加人提供2千多萬元回 饋金，後續就一定要徵收原告之系爭土地並背負鉅額的徵收 補償費用。參加人係根據相關規定補償，才能取得這麼多容 積獎勵，與是否利用原告之系爭土地作為停車場出入口無關 。 (二)聲明：原告之訴駁回。 五、參加人陳述及聲明： (一)陳述要旨： 　1.原告並無訴訟權能： 　⑴被告在核准劃定更新單元時，原僅有分割前480地號土地，因 該土地涉及商四特（原屬第二種商業區）及商四特（原屬第 四種住宅區）之二種土地使用分區，被告所屬地政機關辦理 逕為分割並重新測量後，在109年1月6日完成逕為分割登記 ，分割出480-2地號土地，後續之都市更新事業概要、都市 更新事業計畫及權利變換計畫等之計畫書案名則均配合調整 為480及480-2地號等2筆土地。 　⑵原告非系爭計畫案之土地及合法建築物所有人，無同意系爭 計畫案以何種方式實施之權利，也無獲取都更後重建建物分 配之權利，欠缺公法上請求權基礎。且沒有法規課予被告一 定要將毗鄰的道路納入系爭計畫案中，系爭土地應回歸既成 道路徵收通案處理，原告沒有因系爭核定函而受有權利損害 。況系爭土地毗鄰更新單元北側之光復南路200巷，沒有在 系爭計畫案範圍內，新工處111年7月11日函也僅是依其陳情 內容回復查無開闢紀錄，事實上系爭土地本為道路用地（公 共設施用地），現況為6米巷道，其上舖設柏油、建置水溝 ，供公眾通行道路使用已有數10年之久，原告於100年3月29 日間經由銀行標售購入取得，當時現況係供公眾通行數十年 之既成巷道，亦不適用行為時作業須知第6點第3項規定，是 以，系爭土地本來就是供公眾通行使用，不因系爭計畫案受 到影響或不利或增加負擔之情形，原告所述為無理由。 　⑶作業須知屬「劃定更新地區或單元」階段所應審查事項，並 非參加人申請系爭計畫案法規，也非112年7月12日公告之規 定，原告顯有錯置都更階段順序，且行為時作業須知第6點 第3項規定本旨是為了公眾通行，基於公益，與私益無涉。 參加人並無申請容積獎勵辦法第8條所定之協助取得及開闢 公共設施容積獎勵，且該規定僅是藉由容積獎勵措施鼓勵實 施者取得及開闢範圍內或周邊公共設施用地，所著重者仍為 公益，亦非保護原告規範，是原告不具主觀公權利。 　2.原告訴請撤銷系爭核定公告及系爭核定函均不合法： 　 被告依都市更新條例第32條第1項規定，核定發布實施參加 人擔任實施者擬具之系爭計畫案，且基於該規定為系爭核定 公告，其內容為起迄日期為112年7月13日至112年8月11日止 、網路公開閱覽及查詢方式、計畫範圍及公告地點及張貼處 等資訊，係單純之觀念通知行為，原告對之爭訟，主張撤銷 系爭核定公告，於法未合，應予駁回。參加人不同意原告追 加撤銷系爭核定函，原告於111年間知悉未被納入系爭更新 單元時即應提出爭執，不應於系爭計畫案才來進行爭執，有 逾期起訴之嫌，且未經訴願逕為起訴，亦不合法。 　3.參加人向被告報核系爭計畫案時，原承諾公益性回饋事項包 括：⑴法定空地集中留設北側，作為供不特定公眾使用之功 能街角廣場開放空間。⑵認養維護基地座落街廓內之公有人 行道10年及延吉公園10年，提供友善人行環境與鄰里活動空 間。⑶捐贈臺北市政府交通局「臺北市自行車租賃系統」（Y ou Bike微笑單車）設置費用150萬元。後續被告於進行168 專案書面審查會議時，都更處提出本案公益性回饋略有不足 ，要求參加人提供回饋方案，並建議以捐贈公益設施為優先 ，或以捐贈都市更新基金作為回饋方案之審查意見。嗣被告 於111年1月20日舉辦168專案小組審查會議時，委員考量本 案基地內已無多餘空間提供公益性回饋空間，建議依通案以 全案總銷金額之2‰加強公益性回饋，即以捐贈都市更新基金 方式辦理並作成決議。再經被告再提請都更審議會第561次 會議中決議確認後修正計畫內容，記載在都市更新事業計畫 書內據以執行。且被告為規範受理都市計畫、都市設計及都 市更新回饋、捐贈等事項，訂有「臺北市政府受理都市計畫 、都市設計及都市更新回饋、捐贈作業要點」據以執行，所 捐經費依臺北市都市更新基金收支保管及運用自治條例作為 臺北市住居環境改善相關公益性用途，並無原告所述法無明 文之情形。 (二)聲明：原告之訴駁回。 六、本院之判斷： (一)前提事實： 　　前揭事實概要欄所載之事實，有系爭土地之土地登記第一類 謄本（本院卷第29頁)、108年1月19日核准函（原處分卷1第 1-2頁）、109年4月15日核准函（原處分卷1第7-10頁）、系 爭計畫案申請書（原處分卷1第11頁）、系爭核定函（原處 分卷1第81-86頁）及系爭核定公告（原處分卷1第79-80頁） 附卷可稽，堪予認定。　　 (二)應適用之法令及法理說明： 　　按都市更新條例第3條規定：「本條例用詞，定義如下：一 、都市更新：指依本條例所定程序，在都市計畫範圍內，實 施重建、整建或維護措施。二、更新地區：指依本條例或都 市計畫法規定程序，於都市計畫特定範圍內劃定或變更應進 行都市更新之地區。三、都市更新計畫：指依本條例規定程 序，載明更新地區應遵循事項，作為擬訂都市更新事業計畫 之指導。四、都市更新事業：指依本條例規定，在更新單元 內實施重建、整建或維護事業。五、更新單元：指可單獨實 施都市更新事業之範圍。六、實施者：指依本條例規定實施 都市更新事業之政府機關（構）、專責法人或機構、都市更 新會、都市更新事業機構。……」第4條第1項規定：「都市更 新處理方式，分為下列三種：一、重建：指拆除更新單元內 原有建築物，重新建築，住戶安置，改進公共設施，並得變 更土地使用性質或使用密度。二、整建：指改建、修建更新 單元內建築物或充實其設備，並改進公共設施。三、維護： 指加強更新單元內土地使用及建築管理，改進公共設施，以 保持其良好狀況。」第6條第1款至第3款規定：「有下列各 款情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關得優先劃定或變 更為更新地區並訂定或變更都市更新計畫：一、建築物窳陋 且非防火構造或鄰棟間隔不足，有妨害公共安全之虞。二、 建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道 路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。三、建築物未 符合都市應有之機能。」第23條第1項規定：「未經劃定或 變更應實施更新之地區，有第6條第1款至第3款或第6款情形 之一者，土地及合法建築物所有權人得按主管機關所定更新 單元劃定基準，自行劃定更新單元，依前條規定，申請實施 都市更新事業。」第32條第1項前段規定：「都市更新事業 計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審 議通過後核定發布實施；……」第86條第1項規定：「本條例 中華民國107年12月28日修正之條文施行前已申請尚未經直 轄市、縣（市）主管機關核准之事業概要，其同意比率、審 議及核准程序應適用修正後之規定。」又臺北市都市更新自 治條例第12條第1項第1至4款規定：「經市政府劃定應實施 更新之地區，其更新單元劃定基準應符合下列規定之一。但 依都市更新條例第7條劃定之更新地區，不受本條之限制： 一、為完整之計畫街廓者。二、街廓內面積……。三、街廓內 鄰接二條以上之計畫道路，……。四、街廓內相鄰土地業已建 築完成……。」第15條第1項及第2項規定：「（第1項）依都 市更新條例第23條規定申請自行劃定更新單元者，其劃定基 準為第12條及更新單元內重建區段之建築物及地區環境狀況 評估標準所列規定。（第2項）前項自行劃定更新單元之申 請經市政府審核通過後，應依都市更新條例規定取得同意比 率，並於6個月內擬具事業概要或於1年內擬訂都市更新事業 計畫報核，逾期未報核者，應重新申請自行劃定更新單元。 ……」另行為時作業須知第1點規定：「臺北市政府（以下簡 稱本府）為處理自行劃定更新單元申請案，爰依臺北市都市 更新自治條例第15條第1項規定，特訂定本作業須知。」（ 行為時）第6點第3項規定：「自劃更新單元毗鄰之計畫道路 未經本府徵收且未開闢者，申請人以納入自劃更新單元為原 則；如申請人未納入自劃更新單元時，仍需協助開闢該計畫 道路或留設私設通路以供通行。」都市更新為都市計畫之一 環，制度設計目的，在促進都市土地有計畫之再開發利用， 以復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益（都市更新 條例第1條規定參照），又更新單元為都市更新事業之實施 範圍，都市更新條例第5條規定，直轄市、縣（市）主管機 關應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及 人文特色，進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際 需要分別訂定都市更新計畫，並於計畫表明更新地區範圍， 及更新單元，或其劃定基準，對於未經劃定應實施更新之地 區，土地及合法建築物所有權人，依同條例第23條規定，亦 得依直轄市、縣（市）主管機關劃定基準，申請自行劃定更 新單元，復由實施者擬訂都市更新事業計畫向主管機關報核 ，主管機關則予以核定或駁回，其所為核定實施都市更新事 業計畫及權利變換計畫，性質為形成處分，且並無行政處分 執行完畢之問題（最高行政法院101年度判字第394號判決意 旨參照），申請人如不服該等核定處分，自得提起撤銷訴訟 ，以資救濟，係屬當然。 (三)原告於本件訴訟中並無訴訟權能，不具提起本件訴訟之當事 人適格：　 　1.依行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟者，係以行政 處分損害其權利或法律上之利益為要件。基於憲法保障人民 基本權之防禦功能，人民對於違法且侵害其權利或法律上之 利益的行政處分，原本即享有排除侵害之公法上權利。人民 為不利行政處分之直接相對人者，具有提起撤銷訴訟之訴訟 權能，若非不利行政處分之直接相對人者，則該第三人提起 撤銷訴訟是否具備訴訟權能，須藉由保護規範理論，探求法 律規範保障目的，就具體個案認定，如法律已明確規定特定 人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向 行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在 於保障個人利益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般 國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所 欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有 保障特定人之意旨時，受該法律保護之人，始具有公法上請 求權（釋字第469號解釋理由書參照）。基此，非行政處分 之相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判 斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透 過行政訴訟請求救濟；反之，若非法律上利益，僅係單純政 治、經濟、感情上等事實上利益或反射利益受損害，則不許 其訴請撤銷行政處分。是當事人就其訴訟標的須有實施訴訟 之權能，否則，其當事人為不適格，而提起行政訴訟之當事 人不適格，為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以 判決駁回之。　　 　2.次依釋字第709號解釋理由書指出，於土地及合法建築物所 有權人自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情 形，主管機關對私人所擬具之都市更新事業概要（含劃定更 新單元）所為之核准，以及對都市更新事業計畫所為之核定 ，乃主管機關依法定程序就都市更新事業概要或都市更新事 業計畫，賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質均屬 就具體事件對特定人所為之行政處分（行政程序法第92條第 1項規定參照）。其中經由核准都市更新事業概要之行政處 分，在更新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元 範圍，影響更新單元內所有居民之法律權益，居民如有不願 被劃入更新單元內者，得依法定救濟途徑謀求救濟。而主管 機關核定都市更新事業計畫之行政處分，涉及建築物配置、 費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制 措施。且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更 可使土地或建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以 外之人之權利受到不同程度影響，甚至在一定情形下喪失其 權利，並被強制遷離其居住處所。故上述核准或核定均屬限 制人民財產權與居住自由之行政處分等語。可知不同意被劃 入更新單元內之居民，得提起行政救濟，至於更新單元以外 之人其權利及法律上利益如受影響，發生限制人民財產權與 居住自由受侵害，應亦得提起行政救濟。至更新單元以外之 人，是否具有主觀公權利，其判斷標準乃在藉由保護規範理 論，探求法律規範保障目的，就具體個案認定，如法律已明 確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之 人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，即為 法律所保障之對象，行政法院即應為實體審查；反之，如就 法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發 展因素等綜合判斷，並無從認定有保障特定人之意旨，而僅 為經濟、感情上等事實上利益或反射利益受損害，則不許更 新單元以外之人提起行政救濟。 3.查系爭計畫案前由參加人申請自行劃定更新單元，依行為時 都市更新條例第5條至第7條（按：嗣後修正時此部分條號亦 同）之規定，被告應審查申請都市更新之區位及辦理都市更 新之合法性及妥適性，而被告審查後乃以108年1月19日核准 函核准「劃定臺北市大安區仁愛路五小段480地號等1筆土地 為更新單元」在案；其後參加人擔任申請人擬訂系爭計畫案 之都市更新事業概要案及計畫書圖，依同條例第22條、同條 例施行細則第9條之規定，被告應審查更新單元範圍、現況 分析、與都市計畫之關係、處理方式及其區段劃分、區內公 共設施興修或改善構想、重建、整建或維護區段之建築規劃 構想、預定實施方式、財務規劃構想、預定實施進度、申請 獎勵項目及額度概估等項目之合法性及妥適性，而被告審查 後則以109年4月15日核准函核准參加人擔任申請人擬具之「 擬訂臺北市大安區仁愛路五小段480地號等2筆（原1筆）土 地事業概要案」申請實施都市更新事業在案；之後參加人擔 任實施者向被告申請報核系爭計畫案，依同條例第32條規定 ，被告應審查都市更新事業計畫中關於地主同意更新比例、 建築規劃設計、周遭環境及地景、容積獎勵及財務計畫成本 分析等項目之合法性及妥適性，及依同條例第48條規定，被 告應審查都市更新權利變換計畫中關於權利變換地區範圍、 更新前權利關係人名冊、更新後土地使用及建築計畫、各項 公共設施設計施工基準及權屬、土地改良物拆遷補償費、權 利變換所需費用、更新前後權利價值鑑價、共同負擔、更新 後分配面積及位置、土地及建築物分配清冊、地籍整理計畫 等項目之合法性及妥適性，而被告審查後復於112年7月12日 以系爭核定函核准系爭計畫案，並於同日以系爭核定公告予 以公告在案。則系爭計畫案有關更新單元之劃定，業經被告 以108年1月19日核准函及109年4月15日核准函予以核准參加 人申請劃定更新單元之範圍，已確定系爭土地並未劃定於更 新單元內，至於系爭核定函及系爭核定公告之核定階段，係 就參加人所提更新單元範圍內之都市更新事業計畫及權利變 換計畫之具體內容為審議，前後各階段之審查事項及應適用 之相關法規，尚有不同，原告所有在使用分區上屬於道路用 地（公共設施用地）之系爭土地（見被告都市發展局申請及 查詢系統資料，本院卷第451頁）納入更新單元與否，涉及 更新單元之劃定，並非系爭核定函及系爭核定公告審查之事 項，是原告執前揭主張要旨3.所認，即有誤會。復觀諸前開 都市更新條例、臺北市都市更新自治條例，以及被告為處理 自行劃定更新單元申請案所定不論是行為時或現行作業須知 相關規定之規範意旨，對於未經劃定應實施更新之地區，土 地及合法建築物所有權人，依都市更新條例第23條第1項（ 修正前條號為第11條）規定，亦得依直轄市、縣（市）主管 機關所定更新單元劃定基準申請自行劃定更新單元，姑不論 申請人有無請求主管機關就其申請劃定更新單元作成行政處 分之權利，上開規定之規範意旨並無賦予申請人以外之第三 人，得請求被告在審議此等申請案件時，應將申請意旨未納 入更新單元內之土地，一併納於該他人提出之申請案中審議 而核定併予劃定更新單元範圍，亦即都市更新條例對於未提 出申請之第三人，欲藉由他人提出之申請案將其所有之土地 納入申請意旨內一併辦理都市更新，非屬法秩序保護之公權 利，並非保護規範。　　 　4.又作業須知係被告為處理自行劃定更新單元申請案，依臺北 市都市更新自治條例第15條第1項規定就劃定基準所制定之 行政規則，為使都市更新單元符合同條例第12條第1項規定 街廓完整性之相關要求，行為時作業須知第6點第3項（現行 作業須知則將此規定移列為第5點第3項）遂進一步規定：「 自劃更新單元毗鄰之計畫道路未經本府徵收且未開闢者，申 請人以納入自劃更新單元為原則；如申請人未納入自劃更新 單元時，仍需協助開闢該計畫道路或留設私設通路以供通行 。」將更新單元毗鄰未經徵收且未開闢之計畫道路納入更新 單元作為原則，亦即劃定更新單元時應予優先考慮其可行性 ，如申請人未納入亦需協助開闢道路或留設私設通路以供通 行，兼寓有解決計畫道路徵收預算財源不足以及開闢道路預 留通路解決建築物出入及交通問題，但核其規範之整體結構 、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展等因素，均是 為求公益目的而為考量，核與該計畫道路土地所有人之財產 權或法律上利益無涉，雖本件原告執新工處111年7月11日函 而謂系爭土地是未開闢且未由政府取得之道路用地，然該函 說明中亦敘明其現況已供公眾通行（本院卷第81頁），此亦 有參加人所提出顯示系爭計畫案範圍及系爭土地該時狀況之 70年空照圖及系爭土地現況照片（本院卷第277-278頁）在 卷可參，而原告對於此情亦無意見（本院卷第518頁），準 此，參加人未將之劃入更新單元，並不會侵害原告之財產權 及法律上利益。至原告主張：更新後系爭土地的使用量及使 用密度大為增加，造成系爭土地的負擔更為沉重，原告因被 告核准實施系爭計畫案增加負擔云云，亦屬其設想情況，也 未見原告提出曾就系爭土地於現況供公眾通行所花費支出之 道路使用或管理等負擔之客觀事證相佐，況已為供公眾通行 之道路本無從以使用量或使用密度之片面觀點作為對於土地 負擔增加與否之依據，否則在深夜或凌晨時段之使用量或使 用密度甚低的情形下，是否亦可執之而謂對於土地負擔甚輕 反而減少負擔，是原告執此主張，並無從採認。因此，原告 作為計畫道路用地（公共設施用地）即系爭土地之所有人， 並不受亦不兼及受行為時作業須知第6點第3項規定之保護， 即使被告未依該規定將原告所有系爭土地納入更新單元範圍 內，原告仍係欠缺爭執系爭核定函及系爭核定公告等內容之 訴訟權能，應不得提起本件訴訟而訴請撤銷系爭核定函及系 爭核定公告。 　5.原告另主張：被告未於審查及核定都市更新事業計畫階段要 求參加人協助被告取得毗鄰之系爭道路用地並依容積獎勵辦 法第8條第1項規定申請相應之容積獎勵，致參加人無須補償 原告以使被告取得原告土地，即可無償使用系爭土地並作為 停車場出入口，以致原告之財產權及法律上利益受損害，是 其具有法律上利害關係云云。惟查，被告108年1月19日核准 函及109年4月15日核准函予以核准劃定更新單元範圍，系爭 核定函及系爭核定公告予以核准實施系爭計畫案之範圍，係 消極未將原告所有系爭土地納入更新單元，或申請納入協助 開闢計畫道路之容積獎勵，因此所致原告無法獲取財產上之 利益，僅係事實上之反射利益，並非法律上之利害關係，是 原告執此主張其具有法律上利害關係云云，亦不可採。又原 告主張：系爭核定函核准容積獎勵最上限之容積，依估價結 果，更新後土地所有權人應分配權利價值較更新前土地總價 增加39億餘元，被告不要求參加人協助取得毗鄰之計畫道路 用地，僅要求參加人提供總銷金額2‰的回饋金（約為2,231 萬元），然被告卻要背負上億元的徵收補償費云云。但查， 依都市更新條例第65條第5項至第7項、容積獎勵辦法、臺北 市都市更新自治條例及臺北市都市更新單元規劃設計獎勵容 積評定標準等規定可知，主管機關給予更新單元內之建築基 地容積獎勵，須考量更新單元之整體規劃設計與「鄰近地區 建築物」之量體、造型、色彩、座落方位相互調和，其規範 保護範圍顯包含更新單元「外」鄰近地區居民之環境、景觀 、防災等權益，而非限於更新單元「內」土地或建物權利人 之財產權（最高行政法院100年度裁字第1904號裁定意旨參 照）。再參以釋字第709號解釋理由書所指：都市更新事業 計畫於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更可使 土地或建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以外之 人之權利受到不同程度影響，甚至在一定情形下喪失其權利 ，並被強制遷離其居住處所，故上述核准或核定均屬限制人 民財產權與居住自由之行政處分等語，可知當法規範涉及影 響附近居民通行便利、防災、日照、景觀、公共設施使用及 房屋安全等環境權益，並影響鄰人之生命、財產權益，因而 具有危險防禦或風險預防之特定管制工具時，亦應認具有保 護規範，然原告之系爭土地固毗鄰系爭計畫案，惟其屬於計 畫道路用地，且目前現況已供公眾通行，系爭核定函及系爭 核定公告所核定之都市更新事業計畫及權利變換計畫之實施 內容，不會侵害其生命、財產及環境等權益，難認原告之權 利及法律上利益，會因被告以系爭核定函及系爭核定公告所 核定都市更新事業計畫及權利變換計畫而受侵害，況被告就 此亦陳明：被告不會因為參加人提供2千多萬元回饋金，後 續就一定要徵收原告之系爭土地並背負鉅額的徵收補償費用 。參加人係根據相關規定補償，才能取得這麼多容積獎勵， 與是否利用原告之系爭土地作為停車場出入口無關等語，足 認原告執此主張，亦無足取。 　6.此外，都市計畫法之規範目的，係為求一定地區內有關都市 生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要 設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（都市 計畫法第3條規定參照）；土地徵收條例之規範目的，則係 為求確保土地合理利用，並保障私人財產，增進公共利益（ 土地徵收條例第1條規定參照）。而此二法律就相關土地徵 收之規定，前者於都市計畫法第48條規定：「依本法指定之 公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依 法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所 依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重 劃。」；後者於土地徵收條例第30條規定：「（第1項）被 徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計 畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平 均市價補償其地價。（第2項）前項市價，由直轄市、縣（ 市）主管機關提交地價評議委員會評定之。（第3項）各直 轄市、縣（市）主管機關應經常調查轄區地價動態，每6個 月提交地價評議委員會評定被徵收土地市價變動幅度，作為 調整徵收補償地價之依據。（第4項）前3項查估市價之地價 調查估計程序、方法及應遵行事項等辦法，由中央主管機關 定之。」然以上二規定適用之前提，前者係在主管機關已擬 定、變更、發布及實施之都市計畫後方有適用（都市計畫法 第9條至第31條規定參照）；後者係在國家因公益需要，興 辦國防、交通、公用、水利、公共衛生及環境保護、政府機 關、地方自治機關及其他公共建築、教育、學術及文化、社 會福利、國營、其他依法得徵收土地等事業後方有適用（土 地徵收條例第3條規定參照）。準此，本件系爭計畫案既係 依都市更新條例所為，其所應適用之相關法令與都市計畫法 或土地徵收條例等規定無涉，以上二規定亦無從認可由原告 執以請求被告在審議系爭計畫申請案件時，應將申請意旨未 納入更新單元內之土地，一併納於該他人提出之申請案中審 議而核定併予劃定更新單元範圍，或請求被告須依該等規定 對其所有系爭土地為徵收購買或補償之依據。是原告執前主 張要旨2.⑵所認，亦無足採。 　7.依上所述，原告並無從藉由保護規範理論而得以認定其係因 系爭核定函及系爭核定公告而在權利或法律上利益受有損害 之利害關係人，則被告作成108年1月19日核准函、109年4月 15日核准函、系爭核定函及系爭核定公告前之相關都更程序 ，依法本無須對原告為通知或送達，亦無須就自行前來參加 112年1月3日聽證程序及陳情之原告意見為回復或說明，然 被告為求慎重，被告及實施者仍均已對此回應（原處分卷1 第29-41頁，原處分卷2第13-14頁），況112年1月16日都更 審議會第576次會議亦已就原告該等訴求為討論並決議（原 處分卷1第42-46頁），是被告所踐行之相關都更程序並無違 反正當法律程序，原告執前主張要旨3.⑴而謂被告作成系爭 核定函未踐行正當法律程序云云，並無可採。 　8.據上，應認原告於本件訴訟中並無訴訟權能，不具提起本件 訴訟之當事人適格。　　　 (四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　　　 七、綜上所述，系爭核定函及系爭核定公告並未導致原告之權利 或法律上利益受損害，則原告提起本件訴訟，並無訴訟權能 ，其當事人為不適格，欠缺訴權之存在要件，則其訴請撤銷 系爭核定函及系爭核定公告，為無理由，爰以判決駁回之。 至其餘原告所舉系爭核定函及系爭核定公告違法之部分，自 無另予說明之必要，附此敘明。 八、結論：原告之訴為無理由，爰判決如主文。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 蔡鴻仁 法 官 林家賢 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 書記官 張正清

2024-12-11

TPBA-112-訴-1079-20241211-3

交上易
臺灣高等法院臺中分院

過失傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上易字第149號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 莊昱慧 選任辯護人 陳彥仰律師 被 告 郭晨詣 上列上訴人等因被告等過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度交易字第1656號中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第36062號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於莊昱慧刑之部分撤銷。 莊昱慧前揭撤銷部分，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。緩刑貳年。 其餘上訴駁回。 　　理　由 壹、被告莊昱慧部分： 一、上訴審理範圍： 　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件原審判決後，就上訴人即被告莊昱慧 （下稱被告莊昱慧）部分，檢察官未上訴，被告莊昱慧於本 院審理時具體陳明僅就原審量刑部分提起上訴，就原審認定 之犯罪事實及論罪均不爭執，有本院審判筆錄可稽（本院卷 第129頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事實 為基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。 二、被告處斷刑範圍之說明： 　　被告莊昱慧肇事後，於警方到場處理時，當場承認其為肇事 人，有臺中市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄 表在卷可參（見偵卷第81頁），且於偵查及審理期間均到案 接受裁判，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，併參 被告於偵訊及法院審理期間均坦承犯行，對於本案責任歸屬 釐清確有助益等情，依前開規定，減輕其刑。 三、就原審判決科刑部分暨上訴理由之說明：　　　 　　原審以被告莊昱慧犯刑法第284條前段之過失傷害罪，認被 告符合自首減刑要件，考量刑法第57條各款量刑因子後，就 被告科處有期徒刑3月，固非無見。然查，被告莊昱慧於本 院審理期間，業與告訴人郭晨詣達成調解，並依調解條件履 行賠償新臺幣（下同）36萬元等情，有本院113年度刑上移 調字第481號調解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表各1紙在卷 可稽（本院卷第121至122頁、139頁），原審於量刑時無從 審酌被告莊昱慧此部分犯後態度，應由本院併予考量後再予 量刑。被告莊昱慧上訴表達欲與告訴人郭晨詣調解，請求從 輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告莊昱慧之量 刑部分予以撤銷改判。 四、量刑審酌： 　　爰審酌被告莊昱慧本案過失情節為疏未注意汽車行駛至交岔 路口時轉彎車應讓直行車先行，貿然左轉，致與告訴人郭晨 詣發生碰撞，所為殊值非難；兼衡被告莊昱慧之行為造成告 訴人郭晨詣受有右側前胸壁挫傷、陰囊和睪丸挫傷、左側前 臂擦傷、右側膝部挫傷、左側踝部擦傷、下背部和骨盆擦傷 之傷害；依後揭貳所述，雖告訴人郭晨詣縱依速限行駛，亦 無法避免事故發生，然告訴人郭晨詣之超速行駛行為仍產生 相當程度風險；此外，被告莊昱慧於本院業與告訴人郭晨詣 達成調解並依約履行賠償，業如前述，被告犯後坦承犯行， 犯後態度良好；另被告莊昱慧先前並無前案紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好；暨被告莊昱慧 自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況，暨其於本次交通事 故後，因自身左眼眼內炎併發左眼白內障，有中國醫藥大學 附設醫院診斷證明書可參（本院卷第15頁），兼酌告訴人郭 晨詣於本院亦表示因與被告莊昱慧達成調解，認為原審對被 告莊昱慧量刑偏重之量刑意見（本院卷第136頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算 標準。 五、緩刑宣告部分： 　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時駕車失慎，造 成本件交通事故，然其犯後坦承犯行，於本院審理期間業與 告訴人郭晨詣達成調解並履行賠償，告訴人郭晨詣並表示不 再追究刑事責任，同意給予被告莊昱慧從輕量刑，如符合緩 刑，併同意給予緩刑宣告，有上開調解筆錄可稽，堪認被告 莊昱慧犯後確已反省檢討，其經此偵審程序，當知所警惕， 應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，依 刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新 。 貳、被告郭晨詣部分：　　 一、公訴意旨略以：本判決犯罪事實欄所載之交通事故中，被告 郭晨詣騎車直行通過本案路口時，亦疏未注意車前狀況，並 隨時採取必要之安全措施，致與告訴人莊昱慧發生碰撞，使 告訴人莊昱慧因而受有創傷所致的部分缺牙、唇挫傷、頭部 其他部位挫傷、右側手部擦傷、右側手部挫傷之傷害。因認 被告郭晨詣涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法 院76年度台上字第4986號判決要旨參照）。不能證明被告犯 罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第30 1條第1項規定自明。 三、公訴意旨認被告郭晨詣涉犯過失傷害罪嫌，無非係以起訴書 「證據清單及待證事實欄」所載之供述證據及非供述證據（ 詳如下述），為其主要論據。 四、本院諭知無罪之理由： 　　訊據被告郭晨詣固坦承有於本判決犯罪事實欄所載時間、地 點，騎車與告訴人莊昱慧發生碰撞之客觀事實，惟堅詞否認 有何過失傷害犯行，辯稱：對於車鑑會認定我時速65公里每 小時，可接受，但參考實務判決，人類感知危險而必須作出 剎車動作，反應時間為1.6秒，故假如我以速限時速50公里 每小時行駛，所需的總煞停距離約為33.79公尺至36.27公尺 ，方能避免碰撞發生，但我看到告訴人莊昱慧左轉時，反應 時間不到0.5秒，反應距離更不到10公尺，故縱然我以時速5 0公里每小時行駛，碰撞一樣會發生，因此我的車速對這次 事故並無相當因果關係等語。經查： 　㈠關於被告郭晨詣有無超速之事實： 　　⒈依卷附道路交通事故調查報告表㈠所載，臺中市神岡區三社 路之速限為每小時50公里（偵卷第45頁）。又臺中市車輛 行車事件鑑定委員會（下稱車鑑會）依據告訴人莊昱慧行 車紀錄器影像所示車行時間，佐以google量測車行距離， 判定被告郭晨詣發生碰撞前行車時速為每小時65公里乙情 ，有該會113年4月3日中市車鑑字第1130003005號函及檢 附附件在卷可參（原審卷第95至98頁），經核車鑑會上開 計算行車速率之方式與一般公認之科學法則並無違背，且 被告郭晨詣對此計算方式亦表示可接受（原審卷第117頁 ），是被告郭晨詣於本案交通事故發生前之車速為每小時 65公里，有超速行駛之情形，堪予認定。 　　⒉然被告郭晨詣上開超速行駛之行為與告訴人莊昱慧所受之 傷害結果間，有無客觀可歸責性？此涉及被告郭晨詣應否 負擔過失責任，故應為進一步之審酌，詳如下述。 　㈡被告郭晨詣上開超速事實與告訴人莊昱慧之傷害結果間有無 客觀可歸責性： 　　⒈按刑法第14條第1項明定，行為人雖非故意，但按其情節應 注意，並能注意，而不注意者，為過失。以行為人違反注 意義務，且其違反與結果之發生具有因果關係，為擔負過 失罪責之要件。而依「客觀歸責理論」之架構，過失犯之 成立，應符合行為人藉由侵害行為⑴對行為客體製造（或 升高，下同）法所不容許之風險；⑵此不法風險在具體結 果中實現；且⑶此結果存在於避免危險之構成要件效力範 圍之內等要件，由此行為所引起之結果，始得歸責行為人 ，而以過失犯相繩。申言之，⑴之所謂製造風險，係指行 為人之行為製造對法益威脅之風險而言，倘行為人之行為 係屬降低風險(即行為客體所處之狀況因行為人之介入而 改善，使其風險因之降低)、未製造法律上具有重要性之 風險(即行為並未逾越社會所容許之界限，而屬日常生活 之行為)或製造法律所容許之風險(即行為雖已製造法律上 具有重要性之風險，但該危險被評價為適法之活動，例如 交通上之信賴原則)等情形，始在排除之列；⑵所稱風險實 現，除須結果與行為之間具有常態關連性而未產生重大之 偏離，且結果之發生在規範之保護目的範圍內，尚須具有 結果之可避免性，若縱使遵守義務，其結果仍幾近確定不 可避免時，仍不可歸責行為人；就⑶而言，結果之發生， 倘係應由被害人自我負責(故意自我危害行為之參與或同 意他人危害行為)之領域，或第三人專屬負責(對抗危險之 專門職業或活動)之領域，則損害之發生不該歸責於行為 人之行為（最高法院111年度台上字第4258號判決要旨參 照）；過失犯之成立，除法律規定之法益危害結果發生外 ，尚須行為人對於結果的發生具有客觀預見可能性而違反 客觀的注意義務，即學說上所稱之「行為不法」。另必須 結果的發生在所違反注意規範之保護目的範圍內，並有避 免可能性，始能成立過失犯。若縱使遵守義務，其結果仍 幾近確定不可避免時，則尚難構成過失犯。即令採客觀歸 責理論者，亦認為行為人縱使製造法所不容許之風險，但 實際上發生之結果，既屬不可避免，仍應認客觀上不能歸 責，而無以過失犯罪責相繩之餘地（最高法院111年度台 上字第4774號判決要旨參照）。 　　⒉被告於本案交通事故發生前固有超速行駛之情形，業經本 院認定如前，然假若被告郭晨詣有依速限每小時50公里行 駛，仍然無法避免與告訴人莊昱慧發生碰撞，且告訴人莊 昱慧所受之傷害仍舊相同，則依上述說明，因告訴人莊昱 慧所受傷害結果不可避免，應認被告郭晨詣對該傷害結果 並無客觀可歸責性。經查，本院勘驗告訴人莊昱慧之行車 紀錄器影片，於行車紀錄器下方顯示時間「2017/01/01 2 2：34：05」時，因告訴人莊昱慧行向前方有1白色轎車， 車行位置適擋住對向即被告郭晨詣行車方向，故從告訴人 莊昱慧行車方向，未能發現該白色轎車前方對向來車情形 ；嗣行車紀錄器下方顯示時間「2017/01/01 22：34：05 」幾近「2017/01/01 22：34：06」時，可隱約察覺對向 有機車駛來；於行車紀錄器下方顯示時間「2017/01/01 2 2：34：06」時，告訴人莊昱慧行車紀錄器可明顯拍攝到 被告郭晨詣騎乘機車於對向車道欲進入路口，並於「2017 /01/01 22：34：06」幾近「2017/01/01 22：34：07」時 ，被告郭晨詣所騎乘機車通過路口停止線，兩車於一轉換 至「2017/01/01 22：34：08」時發生碰撞等情，業經本 院當庭勘驗告訴人莊昱慧行車紀錄器影像並截圖為證（本 院卷第83至101頁）；而國外學者對於感知反應時間（Per ception-Response Time）之相關研究（參見Olson, Siva k, 1986, Perception-Response Time to Unexpected Ro adway Hazards, Human Factors, 28(1), p.91-96.）指 出，95％駕駛人於感知危險而必須做出停車動作之典型反 應時間（含觸發、感知、判斷，鬆開油門、踩剎車、開始 有效剎車）為1.6秒（不含剎車時間），是假如被告郭晨 詣以速限每小時50公里行駛，以當時路段為柏油路面乾燥 之情況，有道路交通事故調查報告表㈠在卷可稽（偵卷第4 5頁），其總煞停距離（反應時間1.6秒所行駛之距離22.2 2公尺＋煞停距離11.5公尺至14.1公尺）必須為33.72至36. 32公尺以上，回推總反應時間，約為2.43秒至2.63秒（計 算式：1.6秒＝行駛22.22公尺，1秒＝行駛13.88公尺；則33 .72/13.8＝2.44；36.32/13.8＝2.63），方能避免與告訴人 莊昱慧發生碰撞。然觀諸前揭告訴人莊昱慧所駕自小客車 行車紀錄器所顯示最早可見被告郭晨詣機車至兩車碰撞時 間，告訴人莊昱慧較為明確可見被告郭晨詣騎乘機車至兩 車碰撞時間約2秒，如認被告郭晨詣之視野並未因行駛於 告訴人莊昱慧前方，恰好在被告郭晨詣與告訴人莊昱慧視 線中間之白色轎車遮檔，亦即被告郭晨詣之視野與告訴人 莊昱慧行車紀錄器視野相同情況下，被告郭晨詣縱依速限 每小時50公里行駛，其直行通過路口時，仍無法避免與告 訴人莊昱慧發生碰撞。至告訴人莊昱慧因係轉彎車，依照 前述說明，本應讓直行車先行，故告訴人莊昱慧進入路口 後，本應確認對向是否有直行車始得轉彎，自難以前述反 應、煞停時間距離作為免責事由，併此敘明。 　　⒊再者，本次交通事故發生時，告訴人莊昱慧所駕自小客車 車頭與被告郭晨詣所騎乘機車發生碰撞，被告郭晨詣及其 騎乘之機車騰空飛起，撞擊告訴人莊昱慧所駕駛自小客車 引擎蓋，致告訴人莊昱慧所駕自小客車車頭、引擎蓋受損 ，車內安全氣囊爆開，告訴人因本次交通事故受有部分缺 牙、唇挫傷、頭部其他部位挫傷、右側手部擦傷、右側手 部挫傷，有車損照片及衛生福利部豐原醫院診斷證明書可 證（偵卷第53、63、65、71、39頁），依照告訴人莊昱慧 前揭傷勢狀況及部位，核與兩車碰撞後，車內安全氣囊爆 開有高度關連；又依前述，縱被告郭晨詣依速限每小時50 公里行駛，其與告訴人莊昱慧仍會發生碰撞，此時告訴人 莊昱慧車內安全氣囊仍有高度爆開可能性，且難認告訴人 莊昱慧所受傷害結果會有明顯不同。由此以觀，被告郭晨 詣固有超速行駛之情，惟縱使被告郭晨詣遵守義務，依速 限每小時50公里行駛，告訴人莊昱慧最終所受傷害結果仍 不可避免，因此被告郭晨詣對於該傷害結果不具客觀可歸 責性，本案難令其負過失責任。 　　⒋基上，雖原審囑託車鑑會就本案交通事故進行肇事責任鑑 定，車鑑會依憑告訴人莊昱慧行車紀錄器影像，以時空計 算，判定被告郭晨詣發生碰撞前行車時速為每小時65公里 ，進而認定被告郭晨詣駕駛大型重型機車，行經設有行車 管制號誌交岔路口，超速行駛致遇狀況煞閃不及，與告訴 人莊昱慧同為肇事原因，有該會中市車鑑0000000案鑑定 意見書附卷可稽（原審卷第47至48頁），固非無憑，然該 鑑定結果並未斟酌上述客觀歸責理論之結果不可避免性問 題，認被告郭晨詣就本案交通事故同為肇事因素，該結論 則為本院所不採。 　㈢綜上所述，勾稽檢察官所舉各項證據，本院認被告郭晨詣之 超速行為與告訴人莊昱慧所受傷害結果間，欠缺客觀可歸責 性，依刑事訴訟無罪推定、嚴格證明之證據法則，認檢察官 不能證明被告郭晨詣此部分犯罪，本院自應就此部分為無罪 諭知。 五、檢察官上訴意旨認被告郭晨詣應已有足夠反應時間，且告訴 人莊昱慧除受有創傷所致部分缺牙、唇挫傷、頭部其他部位 挫傷外，尚受有右側手部擦傷、右側手部挫傷等非臉部身體 傷害，該部分傷害是否可歸責於安全氣囊爆開，實有疑義， 且倘被告郭晨詣依照速限，該安全氣囊之感知器是否因此會 爆開，爆開後是否將同樣造成告訴人莊昱慧受有臉部傷害結 果，尚難一概而論，認原判決就被告郭晨詣所為無罪諭知， 尚有失當。然查，依照前述說明，本院係以檢察官上訴意旨 所指告訴人莊昱慧行車紀錄器上可見被告郭晨詣機車之時點 至兩車碰撞時間，作為被告郭晨詣如依速限行駛，是否可避 免碰撞結果之基礎，然調查後仍認被告郭晨詣縱依速限每小 時50公里行駛，其直行通過路口時，仍無法避免與告訴人莊 昱慧發生碰撞；此外，衡酌駕車時係以雙手扶握方向盤，故 於安全氣囊爆開時，雙手因而受有不同程度之擦挫傷亦屬合 理，故上訴意旨質疑告訴人莊昱慧之手部擦挫傷是否與安全 氣囊爆開有關，尚難認有據；至上訴意旨所指如被告郭晨詣 依速限行駛，則兩車碰撞後安全氣囊感知器是否因此會爆開 ，及爆開後對告訴人莊昱慧可能造成之傷勢程度，因檢察官 就此假設並未提出證據以實其說並供本院調查，故亦難憑此 使本院產生無合理懷疑之有罪確信心證，依罪疑唯輕、罪疑 有利於被告原則，自不得對被告郭晨詣為不利之認定。本院 經核原審為被告郭晨詣無罪諭知，尚無不當，應予維持。檢 察官上訴意旨仍執前開陳詞，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第368條，判決如主文。 本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官周至恒提起上訴，檢察官 蕭有宏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　 刑事第八庭　　審判長法　官　張　靜　琪 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　柯　志　民 　　 　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　婉　倫 以上正本證明與原本無異。　　 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林　書　慶 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案科刑法條： 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-12-10

TCHM-113-交上易-149-20241210-1

訴
臺北高等行政法院

退除給與

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第958號 113年11月21日辯論終結 原 告 王家偉 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明（司令） 訴訟代理人 謝承哲 謝文健（兼送達代收人） 陳鉅孟 上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國112年6月 14日112年決字第159號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行 政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。」查原告起訴時，聲明係為「訴願決定及原處分均撤銷 。」嗣於本院審理期間，原告經本院行使闡明權後，追加其 訴之聲明第2項為「被告應依原告民國112年3月9日之申請， 作成核給原告退伍除役給與之行政處分。」（本院卷第119 頁）被告就原告訴之追加並不爭執，故上述原告訴之追加應 予准許，合先敘明。 二、事實概要： ㈠原告前係陸軍步兵第302旅（下稱302旅）第1營兵器連上士班 長。其於94年12月6日入伍為義務役士兵，96年3月28日退伍 ，98年8月12日志願再入營。109年2月29日凌晨4時30分許， 原告騎乘機車為警攔檢並實施酒測結果為呼氣酒精濃度為每 公升0.26毫克，302旅乃先後以原告涉有酒後駕車、電話驗 證具報不實、涉足易肇生危安場所等情，核定大過2次、記 過1次、記過2次之懲罰，旋以原告1年內累計記大過3次，再 經陸軍第十軍團指揮部（下稱十軍團）核定其撤職，自109 年3月17日零時生效，並停止任用5年。原告對上開懲罰、撤 職等處分並未提起行政爭訟。 ㈡原告於112年3月9日填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請 書（下稱退除給與申請書）及免予回役申請書，以其服役年 資10年6月20日，申請退除給與。經被告以112年3月17日國 陸人勤字11200457431號令（下稱原處分）核定其解除召集 ，自112年4月1日零時生效，並依規定不發退伍給與。原告 不服，提起訴願遭決定駁回後，向本院提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠本件訴訟標的為原處分之合法性，故原處分法規依據之各要 件事實，均在司法審查範圍內。被告依陸海空軍懲罰法（下 稱懲罰法）第20條第2項規定作成前處分，係以原告1年內受 有3次懲罰令，累計記滿3大過為其要件事實，故適用3次懲 罰令之違失事實及其懲罰決定，構成原處分要件事實之一部 分，自屬本院司法審查範圍所及，亦即，基於審查原處分合 法性之必要範圍內，當然及於原處分構成要件事實一部分之 各次懲罰令。復按被告以原告受有第1次、第2次、第3次懲 罰令之前處分，累計3大過，再據以作成原處分：有前後階 段之連貫性，依司法實務之違法性承繼理論，前階段之前處 分係屬違法，則後階段之原處分亦承繼前處分之瑕庇，亦同 屬違法，亦即各懲罰令皆係原處分之前階段行為，倘未具合 法性，其瑕疵將構成原處分之違法事由。又據以累計記大過 3次之各次記過，本質上也是懲罰種類法律效果選擇的結果 ，既經評價為不同的違失行為，於此各次記過之裁量理由即 須各別觀察，所應考量的則是各該次的記過，是不是合義務 裁量。 ㈡本件原告並無上開3次懲罰令所指之違失行為： 　　⒈302旅第1營以原告於109年2月28日晚間9時30分，電話回復 連長稱其當晚並無邀約，屬具報不實為由，核定記過1次 懲罰。然原告於上開時日，根本未曾接獲連長之來電，亦 未曾向連長表示「當晚並無友人邀約」等語，何來具報不 實之情？302旅第1營以此為由，對原告記過1次，顯係未 釐清事實，該處分與事實不符，顯有違誤。 　　⒉302旅第1營復以原告於上開時日與友人至「Bar Easy Taic hung酒吧」飲酒聊天，係涉足易肇生危安場所，核定記過 2次懲罰。然原告當日前往之酒吧，應非屬「易肇生危安 之場所」之範圍。按軍風紀實施規定第31點第3款及第32 點第6款第1目條文文義及發布意旨觀之，所定「涉足易肇 生危安之場所」，應係指備有舞伴、服務生陪侍或有男、 女陪侍之場所，始足當之。原告於該日前往之「Bar Eas y Taichung酒吧」，係環境單純之聊天飲酒空間，並無提 供舞伴、男、女陪侍等服務，並非複雜之環境，應非屬有 女色、可能涉及毒品等酒店或夜店等龍蛇雜處，易肇生危 安之場所。又被告研議原告之懲罰種類及程度時，應按懲 罰法第30條第2項規定審酌懲罰法第8條所列各款之客觀因 素後，予以適度之懲罰，本件被告以原告於上開時日，與 一名同性友人涉足易肇生危安場所為由，即對原告核定記 過2次，實屬過重。蓋本件原告於該日僅單純與一名同性 友人至該處飲酒聊天，並非如至聲色場所開派對等情，且 原告全程未與不熟識之陌生人交際，亦無於該場所肇生任 何危安事件，僅單純與熟識友人小酌聊天，要無任何有損 軍紀、軍榮譽、官箴等行為。本件上開處所環境單純，並 無男、女陪侍等，是否屬「易肇生危安場所」已有疑慮， 又如與一名同性友人單純至酒吧小酌聊天即屬違紀，不僅 已經過度限制國軍官兵休閒、飲食等需求，而非屬維護軍 紀與軍譽所必要，且亦與一般社會通念不合。復參相類似 案件，該案之原告為軍事情報機關之人員，且涉足有女陪 侍之酒店，事後尚且攜酒入營，才僅受記過一次；反觀本 案原告，並非情報機關人員，涉足之場所亦無女性侍陪， 且亦未攜酒入營，竟遭記過2次，基於平等原則、比例原 則，本件該懲罰令以原告「涉足易肇生危安場所」之事由 ，對原告記過2次之懲罰，實屬過重。 　　⒊302旅第1營因原告於上開時日酒駕，逕予原告記大過2次之 懲罰，未審酌個案之違反義務程度、所生危險或危害等情 ，有違比例原則及裁量怠惰：原告於上開時日雖有飲酒後 駕車，惟原告之呼氣酒精濃度每公升僅0.26毫克，且並未 肇事，然該懲罰令並未依本案個案之情形，審酌本件原告 違反義務之程度、行為所生之危險或損害等，亦顯未充分 斟酌原告酒醉駕車違反軍紀及影響軍譽之情節是否重大等 相關事項，依立法目的為合理之判斷。該懲罰令僅依酒精 濃度達每公升0.26毫克，即處罰原告大過2次，有違比例 原則。且該懲罰令就原告系爭懲處，僅依原告之酒測數值 ，即逕予記2大過懲罰，而未就其他因素酌量，亦屬裁量 怠惰。 　　⒋綜上，上開3次懲罰令之事實認定或法律適用均有瑕疵，原 處分以上開3次懲罰令作為原處分之基礎，而上開3次懲罰 令為原處分之前處分，兩者具前後階段之連貫性，依司法 實務之違法性承繼理論，前階段之前處分係屬違法，則後 階段之原處分亦承繼前處分之瑕疵，亦同屬違法，亦即， 上開各懲罰令皆係原處分之前階段行為，倘未具合法性， 其瑕疵將構成原處分之違法事由，故本件之原處分應屬違 法。 　㈢縱認本件原告確有上開違失行為，然本件原告之違反情節尚 非嚴重，原告雖有於該日與一名同姓友人至酒吧小酌，惟原 告當日並未過量飲酒，亦未酒後失態，更無因飲酒肇事引發 事端，且無任何有損軍紀、軍譽、官箴等行為，被告竟因此 分別核予原告記過1次、記過2次、記大過2次之懲罰，致原 告因而累計3大過，而遭撤職，且還不得請領退伍金，原告 僅因一個晚上之一次飲酒行為，即遭3次懲罰，不僅被剝奪 工作，且本可領得之退伍金保障亦遭剝奪，瞬間歸零，故上 開3次違失懲罰令及原處分，對於原告受憲法保障之工作權 及財產權嚴重侵害，顯屬過苛，有違比例原則。 　㈣被告訴訟代理人業已於開庭時自承，「應是被告機關人員對 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定內容之誤 認，因而對原告作出錯誤之指示」，可證原告所述為真。本 件原告於109年3月接獲遭撤職、停役處分時，因深信被告機 關人員之指示，只要被告受管制3年，縱經撤職無法回役， 仍可照常領取退伍給與及榮民證，直至3年後，原告聽從指 示申請退伍除役給與遭駁回，原告始驚覺受騙，唯已為時已 晚。被告未予基層人員正確之法律概念，致其等因而給予原 告錯誤之教示救濟，不僅侵害原告受憲法保障之訴訟權，更 嚴重侵害原告之工作權及財產權等語，並聲明求為判決：① 原處分及訴願決定均撤銷。②被告應依原告112年3月9日之申 請，作成核給原告退伍除役給與之行政處分。③訴訟費用由 被告負擔。 四、被告則以： 　㈠原告109年間酒駕等3次違失行為懲罰、撤職及停役處分，分 於109年3月6日、3月10日及3月17日送達原告知悉，原告未 於行政處分送達30日內之法定不變期間提起行政救濟，該等 處分已告確定，不得再行爭執，故原告稱於109年間酒駕等3 次違失行為懲罰令，屬本案司法審查範圍，於法不合。再者 ，302旅係於完成調查後，就原告身為資深上士領導幹部， 肇生酒後駕車及涉足易肇生危安場所等2個違失行為，均依 規定召開懲罰評議會，由與會委員按懲罰法第8條第1項各款 事項充分討論後，分別核予記大過兩次及記過兩次懲罰，另 就原告經連長電話訪查回報不實之違失行為核予記過乙次懲 罰，故原告訴稱302旅僅就單一飲酒行為，對原告於1年內核 予累計記大過3次懲罰，認被告所核定之懲罰顯屬過重，有 違比例原則及有裁量怠惰之主張，容屬無稽。 　㈡原告上開109年間3次違失行為，分別受記大過兩次、記過乙 次、記過兩次之懲罰，因1年內累計記大過3次之懲罰，經被 告核定其撤職停役，自109年3月17日零時生效，並停止任用 5年，依服役條例第24條第1項第2款規定，不發退除給與。 是被告以原處分核定原告解除召集，自112年4月1日零時生 效，不發退除給與，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明 求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。 五、本件原告前因涉酒駕遭懲罰，累計記大過3次而撤職，嗣於1 12年3月9日申請免予回役並請求支領退除給與，經被告以原 處分核定解除召集、依規定不發退伍給與，原告不服，訴願 遭駁回後提起本件行政訴訟等情，有退除給與申請書（訴願 卷一第39頁，頁碼以右上角為準，下同）、302旅步兵第一 營109年3月10日陸十虎一字第0000000000號令（下稱記過1 次令，訴願卷一第29頁至第31頁）、302旅109年3月17日陸 十虎人字第0000000000號令（下稱記過2次令，訴願卷一第2 4頁至第26頁）、302旅109年3月6日陸十虎人字第000000000 0號令（下稱大過2次令，並與前述記過1次令、記過2次令合 稱懲罰令，訴願卷一第34頁至第36頁）、陸軍第十軍團指揮 部109年3月17日陸十軍人字第0000000000號令（下稱撤職令 ，訴願卷一第20頁至第22頁）、臺中市後備指揮部112年3月 13日後臺中管字第0000000000號呈（訴願卷一第40頁）、原 處分（本院卷第81頁至第87頁）、訴願決定（本院卷第25頁 至第33頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可 採為裁判基礎。原告爭執109年間因酒駕所遭懲罰之合法性 ，主張當時係因誤信撤職後3年即可申請退伍並請領退除給 與，始未對前揭懲罰提起行政爭訟，其因原處分否准支領退 除給與權利，本院應得於本件審查前階段處分即上述懲罰令 之合法性，並訴請撤銷訴願決定、原處分，且判命被告作成 核給退伍給與之行政處分。被告則主張懲罰令、撤職令因原 告未提起行政爭訟，均已確定而不得於本件再行爭執，而原 告因1年內累計3大過遭撤職，依服役條例第24條第1項第2款 規定，不發退除給與，故原處分並無違誤等情置辯。故本件 應審究者，乃為原告於109年間因被記3次懲罰而遭撤職，再 致原處分否准核發退除給與，本院審查原處分之合法性時， 得否併為審查懲罰令、撤職令之合法性？原告訴請撤銷原處 分，及判命被告應作成核給退伍給與之行政處分，是否適法 有據？ 六、本院之判斷： 　㈠原告於109年間所受懲罰令、撤職令均已確定，並對原處分發 生構成要件效力： 　　⒈按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他 事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110 條第3項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處 分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其 存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴 訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行 政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非 該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分 ，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政 救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政 救濟(例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事 人有利)等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處 分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行 政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法 救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處 分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用 。（最高行政法院109年度上字第875號、110年度上字第5 11號判決參照)。 　　⒉原告前於109年間，因酒駕及相關連之具報不實、涉足易生 危害場所等情，遭其所屬之302旅步兵第1營、302旅分別 核予記過1次、記過2次、記大過2次等懲罰，再因累計達3 大過而為陸軍第10軍團核定撤職等情，已如前述，原告於 前述懲罰令、撤職令作成時，並未於法定期間內提起行政 爭訟，迄經3年後始於本件而為爭執，依據前開最高行政 法院見解，自應審究原告在前處分即懲罰令、撤職令之時 空環境下，是否欠缺有效行政救濟途徑，或無法期待其為 行政救濟，以判斷本院得否例外對前處分進行審查。 　　　⑴查上述記過1次令、記過2次令、大過2次令及撤職令，均 經合法送達原告，有送達證書卷內可稽（訴願卷一第23 頁、第27頁、第28頁、第32頁、第33頁、第37頁、第38 頁），各該懲罰令、撤職令之函文內容，且明確記載如 何救濟之教示，堪認原告收受上開懲罰令、撤職令時， 能夠知悉救濟途徑；再對照原告自陳係因有長官告稱撤 職後管制3年即可辦退伍領取退伍金，始未提起行政爭 訟等語（參本院卷第116頁、第162頁），更可見原告所 以未提行政爭訟，係出於自身任意之決定，原告並非因 欠缺有效救濟途徑始未爭訟。 　　　⑵原告所稱依長官意見而未救濟之事，被告則回應主張： 「（原告）應該是誤認系爭服役條例第15條第1項第8款 規定之內容而自行的解釋，依該條款之規定，若只是單 純的停役，在停役滿3年後可以退伍，領取退除給與， 如果不是遭撤職停役，就可以領到這些待遇，但於本件 原告是經過撤職、停役處分的，就不能適用上開規定而 領取退除給與了。」等語（本院卷第117頁、第118頁） 。參諸服役條例第15條第1項第8款規定「常備軍官、常 備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……依前條第1 項第3款至第5款、第6依法停止任用、第7款及第8款規 定，停役滿3年未回役。」，以及原告確係於撤職停役 滿3年後，申請免予回役並請求支給退伍給與，堪信原 告確係基於對前述規定之主觀誤解而因應遭懲罰、撤職 境況。本院衡諸撤職、停役乃使現役軍人喪失身分之行 政處分，其對受處分人權益有重大影響，自不待言，縱 原告確實從軍中同僚處獲得上述法令認知，惟其未另向 權責機關如人事單位、或具法律專業知識者徵詢、求證 ，即逕拋棄救濟權利之行使，非無輕忽之慮，本院認為 依前處分作成時環境，尚未達無法期待原告尋求行政救 濟程度，基於前揭說明，應尊重前處分即懲罰令、撤職 令之構成要件效力，不得排除其適用。 　㈡原處分於法並無違誤：　　　 　　⒈服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官 ，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依 法停止任用或不得再任用。……」第15條第1項第8款規定： 「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍： ……八、依前條第1項第3款至第5款、第6款依法停止任用、 第7款及第8款規定，停役滿三年未回役。……」第17條「常 備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現 役期滿或具有第14條第1項、第15條第1項各款情形之一者 ，予以解除召集。」第24條第1項第2款規定：「軍官、士 官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定 外，不發退除給與：……二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤 職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。……」 　　⒉本件原告於109年間因累計記3大過而經撤職、停役，迄112 年間原告申請免予回役，依據前揭服役條例第15條第1項 第8款之規定，原告應予以退伍，又因原告係96年間義務 役退伍後應召再服現役，故原處分依據服役條例17條規定 核定原告解除召集，於法並無不合。 　　⒊末查，原告在現役期間因1年內累計3大過，經依懲罰法第2 0條規定撤職，則依服役條例第24條第1項第2款前段規定 ，不發退除給與，原處分核定原告解除召集後不發退伍給 與，亦無違誤。　 七、綜上所述，原告於109年間因酒駕所受之懲罰令、撤職令， 均已逾行政救濟法定期間，查原告亦無得於事後再為爭執之 例外事由，前述懲罰令、撤職令之構成要件效力應予尊重， 則原告於102年解除召集後，既仍該當服役條例第24條第1項 第2款前段之規定，原處分核定不發退伍給與，於法尚無違 誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告前述各項爭執，俱 非可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，以及判決如訴之聲 明第二項所示，乃無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　 審判長法 官　蕭忠仁 　　 　 法 官　許麗華 　 　 　 法 官　吳坤芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 書記官 何閣梅

2024-12-05

TPBA-112-訴-958-20241205-1

訴
臺灣臺北地方法院

返還不當得利

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第2277號 原 告 林暉煌 林慧芳 共 同 訴訟代理人 李幸青 被 告 陳林春美 林省 上 一 人 訴訟代理人 劉新台 劉士傑 被 告 杜林月 訴訟代理人 杜金鳳 上三人共同 訴訟代理人 林晉佑律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國111年11月5日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定 ，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法 關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議 ，由行政法院審判。訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以 原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否屬於私法上之爭 執為斷，而非以法院調查之結果為斷（最高法院112年度台 簡聲字第68號裁定意旨參照）。查原告主張其得以民法第17 9條不當得利規定，求命被告為金錢給付向本院起訴，揆諸 前揭說明，原告訴請裁判之訴訟標的法律關係屬私法上爭執 ，民事法院即本院就本件訴訟自有審判權。 二、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，為民法第179條前段所明定。又繼承人有數人時，在 分割遺產前，依民法第1151條規定，各繼承人對於遺產全部 為公同共有關係，固無應有部分。然共有人（繼承人）就繼 承財產權義之享有（行使）、分擔，仍應以應繼分（潛在的 應有部分）比例為計算基準，若共有人逾越其比例，於共有 人間，自構成不當得利，他共有人得請求返還，此項請求權 非因繼承所生，不屬公同共有（最高法院106年度台上字第2 100號判決意旨參照）。查原告起訴主張原告林暉煌、林慧 芳、被告陳林春美、林省、杜林月均為訴外人林有傳之繼承 人，台北市政府就林有傳遺產台北市○○區○○段○○段000○000 地號土地（下稱系爭土地）發給地籍清理價金，然被告溢領 價金受有利益，致原告受有價金短少之損害，依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利等語，可見原告之請求權非 因繼承所生，不屬公同共有，原告對被告提起本訴，符合當 事人適格，被告抗辯應由林有傳之全體繼承人起訴或應訴， 尚非可採。 三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明請求：被告 陳林春美、林省、杜林月應按民事起訴狀附表（見本院113 年度北司補字第1306號卷〈下稱調解卷〉第17頁）所示金額， 給付原告新台幣（下同）2,216,285元，及自被告領取款項 之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有民事起訴 狀在卷可參（見調解卷第7頁），嗣變更聲明為：被告陳林 春美、林省、杜林月應按附表1、2（見本院卷第259頁、第2 60頁）所示金額，給付原告2,075,925元，及自被告領取款 日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有民事 辯論綜合意旨狀、言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第248 頁、第287頁）。核原告所為上開聲明之變更，為減縮應受 判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。 四、末按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明 文。原告起訴主張被告陳林春美、林省、杜林月等人溢領台 北市政府所發土地地籍清理價金，致原告受有價金短少之損 害，依民法第179條規定，請求被告返還不當得利，被告則 陳明本案敗訴之結果，將使台北市政府所核發土地地籍清理 價金等有所變更，其就被告之敗訴，有法律上之利害關係， 聲請對台北市政府為訴訟告知，合於前開法律規定，亦予准 許。 貳、實體部分：　 一、原告主張： 　㈠原告、被告為林有傳之繼承人，緣林有傳於民國33年11月24 日死亡，依當時日據時期家產繼承習慣，由其長男林定谷、 次男林德旺2人共同繼承，應繼分各1/2。林定谷於24年8月2 5日以立嗣為目的而收養訴外人林和本（日據時期00年0月00 日出生）為螟蛉子，與現行民法繼承編施行法第7條所稱「 嗣子女」相當，應繼分與親生子女相同。依林和本收養發生 之日據時代日本殖民政府適用之大正11年（即西元1922年） 敕令第407號第5條規定，台灣人親屬繼承事項，不適用日本 民法之親屬、繼承規定，除別有規定外，適用習慣。復按前 司法行政部（59）台函民決字第486號函、法務部（70）法 律字第10534號函、內政部編印之繼承登記法令補充規定第2 4點可知，日據時期養親無子，以立嗣為目的而收養之螟蛉 子，與現行民法繼承編施行法第7條所稱「嗣子女」相當， 其認定以戶籍記載為準，參教育部重編國語辭典修訂本釋義 ，立嗣指立定繼承人。林定谷收養林和本時，僅有一養女林 省，無親生男子可為家產繼承人，日據時期戶籍謄本亦記載 收養人林定谷收養當下無親生、或已收養之男子，是林和本 經戶籍登記為林定谷之螟蛉子，且林定谷由林和本奉養同住 到終老，去世後由林和本祭祀，林和本去世後，再由其子即 原告林暉煌繼續祭祀，可認林和本屬林定谷以立嗣為目的而 收養之螟蛉子，應繼分與親生子女相同。林定谷於56年10月 20日死亡，其自林有傳繼承之應繼分1/2，由其配偶林心匏 繼承1/8、親生子女陳林春美繼承1/8、林和本繼承1/8、養 女林省繼承1/16、養女杜林月繼承1/16（當時民法規定一般 收養之養子女應繼分為親生子女的1/2）。林心匏於74年9月 6日死亡時，民法已修正為養子女應繼分與親生子女相同， 林心匏自林定谷繼承之應繼分1/8，由陳林春美、林和本、 林省、杜林月各繼承1/32，故陳林春美、林省、杜林月應繼 分各為5/32、3/32、3/32，林和本應繼分5/32。林和本於95 年6月18日死亡，由配偶林秀子及原告林暉煌、林慧芳繼承 。林秀子於103年5月7日死亡，原告林慧芳拋棄繼承，由原 告林暉煌單獨繼承，故原告林暉煌就林有傳遺產應繼分為10 /96，原告林慧芳為5/96，並回溯自林和本死亡時起，即對 林有傳遺產有上開應繼分之所有權。 　㈡林有傳遺產台北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部 ），經台北市政府依地籍清理條例登記為國有後，獲地籍清 理價金30,880,672元，經扣除土地增值稅等相關費用後為27 ,868,071元；同段同小段212地號土地（權利範圍全部）， 獲地籍清理價金18,930,314元，經扣除土地增值稅等相關費 用後為17,263,563元，共計45,131,634元。被告陳林春美、 林省、杜林月及訴外人林德旺之繼承人乙○○、辛○○、己○○、 戊○○於109年間，依地籍清理條例第15條之1第3項規定，提 出繼承系統表，並切結因遺漏錯誤致他人受損自負法律責任 等語，經台北市政府公告3個月無人異議後，共獲發給25/28 應繼分價金，其中被告陳林春美、林省、杜林月分別領取5/ 28、3/28、3/28應繼分價金，並保留3/28應繼分價金由林和 本之繼承人領取，原告林暉煌已領取2/28，原告林慧芳已領 取1/28，足見林有傳所遺土地之繼承人皆同意分割遺產，並 已各自按應繼分領款完畢，已發生遺產分割之效力，依民法 第824條1規定，各繼承人已取得分得部分所有權，然原告林 暉煌繼承之應繼分應為10/96，原告林慧芳應為5/96，業如 上述，共計短少44/896（計算式：5/32－3/28＝44/896），可 見被告陳林春美、林省、杜林月3人溢領價金受有利益，致 原告2人受有價金短少之損害。原告起訴距被告於109年第1 次溢領時間並未逾15年，原告並未逾返還不當得利請求權之 時效。扣除增值稅後，被告陳林春美、林省、杜林月分別受 有如附表1、2所示金額之利益，爰依民法第179條規定，請 求被告陳林春美、林省、杜林月按附表1、2所示金額，給付 原告2,075,925元，及自被告領取款日之翌日起之利息等語 。並聲明：被告陳林春美、林省、杜林月應按附表1、2所示 金額，給付原告2,075,925元，及自被告領取款日之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告共同答辯略以： 　㈠原告請求特定繼承人返還特定數額，參照民法第831條規定， 屬公同共有債權權利之行使，應先行遺產分割程序，然原告 未請求，其所訴並無理由。原告雖以內政部之繼承登記法令 補充規定主張林定谷基於立嗣目的而收養林和本，林和本之 應繼分與親生子女相同云云，然上開繼承登記法令補充規定 至多屬解釋性行政規則，不拘束法院之認定。又日據時期舊 事，雖舉證困難，然仍無轉換舉證責任之空間，原告僅以日 據時期戶籍謄本之記載作為唯一證據，不得認已盡舉證之責 。 　㈡被告依地籍清理條例第15條之1（修正前為第15條）規定請領 價金，經台北市政府審核及公告3個月後核發，為授益行政 處分，該行政處分於外觀上並無明顯重大之瑕疵而屬無效， 於其未經撤銷、廢止、因其他事由而失效前，具有構成要件 效力，應以之為既成事實，納為判決基礎之構成要件事實， 原告未舉證土地價金核發無效，或原處分機關撤銷，或由原 告提起行政訴訟撤銷或變更原處分前，普通法院原則上應予 以尊重。被告受領價金之法律上原因係地籍清理條例規定之 授益行政處分，倘被告對應發放之對象及其金額有異議，在 循行政程序變更前，難謂所受利益與損害間有何因果關係可 言，且依原告主張，原告亦同意與被告及其他全體繼承人達 成以主管機關所定之數額為遺產分割之協議，被告受領土地 價金自屬有法律上原因，無不當得利。 　㈢縱原告主張為真，然因土地增值税計算基礎為前次移轉現值 ，原告在林和本過世（95年6月18日）、林秀子過世（103年 5月7日）輾轉繼承取得之應繼分比例，與被告陳林春美、林 省、杜林月在林定谷過世（56年10月20日）與林心匏過世（ 74年6月6日）不同，原告請求之金額未考慮土地增值稅計算 之差異，將導致林定谷與林心匏過世之土地增值稅，客觀上 全由被告陳林春美、林省、杜林月負擔而有所不公。再者， 向行政機關領取價金之利息起算點係因地籍清理條例而來， 非兩造間別有約定，是本件屬給付未定期限之情形，依法無 從以被告受領價金之時點計算清償期，原告請求自被告領取 款日翌日起之利息，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回 。 三、不爭執之事項： 　㈠林有傳遺產台北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部 ），經台北市政府標售30,880,672元，同段同小段212地號 土地（權利範圍全部）標售18,930,314元。 　㈡台北市○○區○○段○○段000地號土地地籍清理價金30,880,672元 ，扣除土地增值稅3,012,601元，剩餘27,868,071元，被告 陳林春美、林省、杜林月於109年3月2日以應繼分比例5/28 、3/28、3/28，分別向台北市政府領取4,642,256元、2,811 ,616元、2,811,615元。 　㈢台北市○○區○○段○○段000地號土地地籍清理價金18,930,314元 ，扣除土地增值稅30,681元，剩餘18,899,633元，被告陳林 春美、林省、杜林月於112年10月19日以應繼分比例5/28、3 /28、3/28，分別向台北市政府領取2,909,110元、1,756,88 7元、1,756,887元（見本院卷第163-165頁）。 四、本件之爭點為：原告主張原告林暉煌、林慧芳對系爭土地之 應繼分比例為10/95、5/96，被告於112年10月19日、109年3 月2日分別向台北市政府領取地籍清理價金4,642,256元、2, 811,616元、2,811,615元及2,909,110元、1,756,887元、1, 756,887元，獲有系爭210地號部分不當得利362,505元、218 ,936元、218,936元，系爭212地號部分不當得利577,060元 、349,244元、349,244元，致原告受有損害，有無理由？茲 論述如下： 　㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。查不當得利依其類型可區分為「給付型之 不當得利」與「非給付型不當得利」，非給付型不當得利乃 由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或 法律規定或事件所成立之不當得利。再侵害歸屬他人權益之 行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利 請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件 中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利 益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後 ，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方 符舉證責任分配之原則（最高法院105年度台上字第1990號 民事裁判參照）。再按不當得利返還請求權之成立，須當事 人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產 上之損害，係無法律上之原因（最高法院102年度台上字第5 30號民事裁判要旨參照）。 　㈡次按主管機關為清查權利內容不完整或與現行法令規定不符 之地籍登記，經釐清權利內容及權屬後，應重新辦理登記； 其未能釐清權利內容及權屬者，應予標售或處理；除本條例 另有規定外，其清理程序如下：一、清查地籍。二、公告下 列事項：㈠應清理之土地。㈡受理申報或受理申請登記之機關 。㈢申報或申請登記之期間。三、受理申報。四、受理申請 登記。五、審查及公告審查結果。六、登記並發給權利證書 。七、異動或其他之處理；第17條至第26條、第32條及第33 條規定之土地，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由 直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、屆期無人申報或 申請登記。二、經申報或申請登記而被駁回，且屆期未提起 訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定 ；權利人自專戶儲存之保管款儲存之日起10年內，得檢附證 明文件向直轄市或縣（市）主管機關申請發給土地價金；經 審查無誤，公告3個月，期滿無人異議時，按代為標售或代 為讓售土地之價金扣除前項應納稅賦後之餘額，並加計儲存 於保管款專戶之實收利息發給之，地籍清理條例第3條第1項 、第11條第1項、第14條第3項分別定有明文。查林有傳所有 之系爭土地經台北市政府依地籍清理條例處理標售，有台北 市政府公告2紙在卷可查（見本院卷第85-88頁），且被告3 人於112年10月19日以應繼分比例5/28、3/28、3/28，分別 向台北市政府領取4,642,256元、2,811,616元、2,811,615 元，及於109年3月2日分別向台北市政府領取2,909,110元、 1,756,887元、1,756,887元等情，有台北市政府地政局113 年7月17日北市地登字第1136017204號函在卷可憑（見本院 卷第163-165頁），且為兩造所不爭執，堪認上情為真。被 告既依台北市政府依地籍清理條例規定之程序申請標售金， 即有法律上之原因。被告3人依台北市政府地政局行政處分 領取地籍清理標售金，並非原告2人未能領取210、212地號 土地標售金800,377元、1,275,548元之原因，兩者並無因果 關係，原告主張被告無法律上原因，受有利益，致原告受有 損害，核與不當得利要件不符，並無可採。 五、從而，原告依民法第179條規定，請求被告應給付溢領金額 如附表1、2予原告，及自被告領取款日之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　林欣苑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林思辰 附表1：台北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部） 編號 被告 被告應獲價金 被告應納 增值稅 被告已領價金 被告溢領應返還價金 1 陳林春美 2,957,861元 420,325元 2,900,041元 362,505元 2 林省 1,774,717元 242,166元 1,751,487元 218,936元 3 杜林月 1,774,717元 242,166元 1,751,487元 218,936元 總計 6,507,295元 904,657元 6,403,015元 800,377元 附表2：台北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍全部） 編號 被告 被告應獲價金 被告應納 增值稅 被告已領價金 被告溢領應返還價金 1 陳林春美 4,825,105元 785,682元 4,616,483元 577,060元 2 林省 2,895,063元 450,350元 2,793,957元 349,244元 3 杜林月 2,895,063元 450,350元 2,793,957元 349,244元 總計 10,615,231元 1,686,382元 10,204,397元 1,275,548元

2024-11-29

TPDV-113-訴-2277-20241129-1

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臺灣高等法院

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臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第62號 聲 請 人 即受判決人 黃仁傑 上列再審聲請人即受判決人因竊盜案件，對於本院103年度上易 字第343號，中華民國103年6月30日所為之第二審確定判決（第 一審案號：臺灣臺北地方法院102年度審易字第2324號，起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第16969號），聲請再審， 本院裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人黃仁傑（下稱被 告）認有下列事由，對於本院103年度上易字第343號確定判 決（下稱原確定判決）聲請再審： 　㈠請調閱本院仁股111年度聲再字第331號全卷，被告於該案中 所提訴狀、所附證據，均能證明被告未有竊盜犯行。法院自 始均未傳喚員警陳建業到庭，其能證明被告並無竊盜犯意。 　㈡參照甘添貴之刑法分則課本，本於拾得物品或無不法意圖， 阻卻偷竊之故意，不應論以偷竊罪。被告有「遺失物清單」 ，此具有行政上之構成要件效力，可阻卻違法。又竊盜罪為 刑案，然財產法益亦須參酌民事法律，包含所有說、持有說 等。若民事上有阻卻違法之事實或行政上有阻卻違法之事實 ，就要考慮上開事實，而法官裁量當事人是否有竊盜罪之不 法意圖，應通盤考量上開事實。 　㈢本案自始應探究，被告依據取得或拾得7-11統一便利超商松 民門市（下稱統一超商松民門市）吃飯台上的一台筆電，有 無民法上之拾得物返還，合法占有，或是遺失物清單，為何 本案刑事法院可以不採之？且告訴人劉軒榮（下稱告訴人） 若事後發現有誤會，表明和解，願意自始販賣上開筆電給被 告，則法院是否應追溯此民事契約？採對被告有利之見解， 難道被告要再去民事法院提起一個確認買賣關係存在之訴， 或是其餘確認訴訟，再拿到本院刑事庭聲請再審？　 　㈣另被告在海洋音樂祭當地有向駐衛警詢問，撿得筆電要如何 返還？以被告當時沒學法律，已可證明被告無不法所有意圖 ，駐衛警亦告知回到臺北交給派出所即可，在這情況下，國 家司法硬要稱被告具有竊盜故意，顯違反論理法則、證據法 則。且在海洋音樂祭時，學弟已知被告在找筆電失主；員警 陳建業知悉失主已取回遺失物，取回時筆電仍有電，筆電內 資料亦未遭清除或異動；被告將筆電拿給母親詹秀勤，並託 其交給派出所，益徵被告並無不法所有之意圖。　 　㈤提出被告於民國113年4月16日至統一超商松民門市拍攝之照 片10張，證明店內櫃台與系爭筆電之距離係5公尺，並非原 審勘驗之1、2公尺；手機放在櫃台，無法錄到筆電所在5公 尺外之聲音，無法證明被告有出言詢問筆電係何人所有；系 爭筆電確實有10分鐘內無人使用之事實；告訴人證述其有至 地下工作室，因為工作室在地下室，應認定告訴人至工作室 時，系爭筆電已脫離「管理力」，原審認定工作室緊鄰販售 空間，顯有誤認；縱使被告更改筆電之輸入法設定，應認係 使用竊盜，應為被告有利之認定。 　㈥提出最高法院100年度台上字第3232號判決、福建高等法院金 門分院111年度上易字第6號判決，資為被告有利之證據。 　㈦提出近期法院開啟再審之裁定及關於竊盜罪無罪之判決，足 證原確定判決有誤。 　㈧聲請傳喚證人劉軒榮、陳建業、林志明，即可證明被告並無 不法所有之意圖，又因被告母親詹秀勤年事已高，故出具擔 保及證明書，證明被告所述屬實。 　㈨綜上所述，本件因發現新事實或新證據，爰依刑事訴訟法第4 20條第1項第6款、第421條之規定聲請再審等語。　　 二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項，明定因發現新事 實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 者，為受判決人之利益，得聲請再審。基此，所稱新事實或 新證據，除須具有未判斷資料性質之「新規性」（或稱嶄新 性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而 足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性 、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未 兼備，自無准予再審之餘地（最高法院112年度台抗字第166 號裁定意旨參照）。 三、次按再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不 得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規 定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433 條前段分別定有明文。所謂同一原因，係指同一事實之原因 而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨 其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是 否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及 其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不 許其更以同一原因聲請再審（最高法院103年度台抗字第197 號、102年度台抗字第758號裁定意旨參照）。　　 四、經查： 　㈠原確定判決認定被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，係以被 告之供述、證人劉軒榮、林志明、葉涵之之證述、臺北市政 府警察局信義分局五分埔派出所拾得物收據、告訴人出具之 遺失（拾得）物領據、臺北市政府警察局松山分局松山派出 所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、本案筆 記型電腦之服務登記卡、統一超商松民門市內監視器錄影光 碟及該監視器錄影與周邊監視器錄影畫面擷取畫面列印照片 10張、原審勘驗筆錄等事證綜合判斷，已詳述認定被告犯罪 所憑之依據及證據取捨之理由，此有前開判決書在卷可稽。 　㈡被告雖以前詞聲請再審，然查： 　⒈再審之聲請不合法部分：　 　　聲請再審意旨一、㈠、㈡、㈢、㈣部分，被告曾以同一原因聲請 再審，經本院分別以103年度聲再字第311號、111年度聲再 字第331號、112年度聲再字第231號、第443號、113年度聲 再字第8號裁定駁回確定，有上開裁定在卷可稽。聲請人就 此部分，係執同一原因事實，再向本院聲請再審，顯違背程 序規定而不合法，且無從補正，應予駁回。　 　⒉不符「明確性」要件部分：　　　 　⑴被告提出其於113年4月16日至統一超商松民門市拍攝之照片1 0張、被告母親詹秀勤出具之擔保及證明書、最高法院100年 度台上字第3232號判決、福建高等法院金門分院111年度上 易字第6號判決、近期法院開啟再審之裁定及關於竊盜罪無 罪之判決部分，因原確定判決未及審酌，是本院認均符合「 新穎性」要件，而須審查其是否具備「明確性」之要件。 　⑵觀諸被告提出之上開照片，其拍攝之日期距離案發時間已逾1 0年以上，上開照片所示之現場狀況是否與案發當時相同， 已非無疑，故上開照片無從為有利被告之認定；且原確定判 決認定被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，係參酌原確定判 決理由貳、二所列各項證據資料，綜合相關證據調查之結果 而為論斷，並非僅憑證人詹秀勤之證述，即為不利被告之認 定，是被告此部分所提之新證據，並不足以動搖原確定判決 所認定之事實。此部分依聲請再審意旨而從形式上觀察，已 可判斷不符刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定「明 確性」要件而顯無理由。 　⑶被告提出之最高法院100年度台上字第3232號判決、福建高等 法院金門分院111年度上易字第6號判決、近期法院開啟再審 之裁定及關於竊盜罪無罪之判決部分，然個案之裁量判斷， 係法官依法獨立審判，縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他個 案之事實或法律判斷比附援引於本案，且另案犯罪事實之認 定與罪刑論斷，與本案犯罪不具關聯性，無從作為認定被告 犯罪有無之事證，亦不足據以認定被告得受無罪、免訴、免 刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，是聲請再審意旨所提 出另案判決內容，即難認屬新事實或新證據，核與刑事訴訟 法第420條第1項第6款聲請再審之要件不合。 　⒊至被告聲請傳喚證人劉軒榮、陳建業、林志明，證明被告並 無意圖為自己不法所有，而竊取告訴人財物之行為，然上開 證人或業經傳喚到庭作證，或僅係受理告訴之警員，與被告 犯罪成立與否並無相關，其調查證據之聲請顯係對於原確定 判決已經調查評價、判斷的證據，再為爭執，對於法院取捨 證據之職權行使加以指摘，故難認有何刑事訴訟法第429條 之3第1項所謂再審程序之調查必要性，是本件再審證據調查 之聲請，亦無理由。　 五、況縱將前開被告提出之證據與先前之證據綜合判斷，亦不足 認被告應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決 ，故綜上所述，本件聲請再審意旨不符再審事由，而無從為 開始再審之裁定。是被告依前開規定聲請再審，為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　 審判長法　官　林柏泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　葉乃瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　錢衍蓁 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳筱惠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-11-29

TPHM-113-聲再-62-20241129-2

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