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上易
臺灣高等法院高雄分院

竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上易字第392號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度上易字第393號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 楊蕙慈 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度 易字第327號、112年度易字第98號中華民國112年10月19日第一 審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第101號、 110年度偵字第22598號、111年度偵字第9464號、111年度偵字第 19105號），提起上訴，本院合併審理判決如下： 　　主　文 原判決關於被訴行使變造特種文書無罪部分撤銷。 楊蕙慈行使變造特種文書，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 其餘上訴（即有罪部分）駁回。 　　事　實 一、楊蕙慈（原名楊依恩）分別為下列行為： ㈠、於民國109年2月15日19時8分許起至同日21時38分許之間，前 往高雄市○○區○○路0號C4倉庫誠品股份有限公司經營之誠品 生活駁二店，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒 手竊取商品架或書櫃上之藍牙喇叭1個（售價新臺幣【下同 】2280元）、摺疊鋁尺1個（售價360元）、收納包（大、中 各1個，售價各為540元、720元）、環保提袋1個（售價98元 ）及書籍4本（書名各為「如何在LINE、FB寫出爆款文案」 、「你的善良必須有點鋒芒」、「服飾採買決勝創業術」、 「藝術史的一千零一夜」，售價各為290元、280元、380元 、599元）得手。楊蕙慈停留於店內期間另向店員訂購「小 家大格局！樂活空間魔法術」書籍1本，並留下聯絡方式為 手機門號0000000000號。嗣因店員發覺藍牙喇叭不見，於翌 日調閱店內監視器影像，並盤點失竊商品如上列所載始察覺 遭竊。 ㈡、於109年5月1日19時37分許起至同日19時56分許之間，前往同 上誠品生活駁二店，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，徒手竊取商品架上之筆盒及掌上型雷射雕刻機（樣品機 ）各1台（售價各為650元、14400元）得手，並由同行之不 知情配偶郭家滕向店員結帳拿取前揭㈠訂購之書籍。店員發 覺有人要拿取上述㈠行竊之人所訂購書籍，遂報警處理，經 警到場與店員詢明案情後，在誠品生活駁二店外盤查楊蕙慈 之身分。楊蕙慈於109年5月1日前以不詳方式取得郭家滕前 配偶楊宥芸遺失之國民身分證，竟另基於冒用身分而使用他 人遺失之國民身分證之犯意，持楊宥芸之國民身分證向盤查 員警佯為楊宥芸本人，足以生損害於楊宥芸。嗣於翌日店員 發覺上揭筆盒與雷射雕刻機不見，經調閱店內監視器影像始 知悉遭竊。 ㈢、於110年3月2日19時49分許起至同日20時6分許之間，在高雄 市○○區○○○路000號九乘九文具店，竟意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意，徒手竊取商品架上之行動電源1個（售 價819元）得手。嗣因店長林哲頂發現上揭行動電源遭竊， 遂調閱店內監視器影像後報警處理，經警調閱路口監視器影 像後查悉楊蕙慈騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開 上址文具店。 ㈣、於110年10月26日20時25分許起至同日20時26分許之間，在高 雄市○○區○○路000○0號陳俊成經營之MW服飾店門口，意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取商品架上之衣 服1套（售價1000元，起訴書誤載為819元，應予更正）得手 。嗣因陳俊成發現上揭衣服遭竊，遂調閱店內監視器影像後 報警處理，經警調閱路口監視器影像後查悉楊蕙慈騎乘同上 普通重型機車前往上址服飾店行竊；另於事後經由他人拾得 上開衣服返還陳俊成。 ㈤、於111年5月21日17時32分許前之某時，在不詳之地點，基於 變造特種文書並行使之犯意，以不詳之方式，將其所有BMW 廠牌、車身號碼WBAPGOOOOOOOOOOOO號之白色自用小客車之 前後車牌之號碼「OOO-OOOO」變造為「OOO-OOOO」，並於11 1年5月21日17時32分許，基於行使該變造特種文書之犯意， 自其位於高雄市鳳山區鳳南路住處（地址詳卷）地下停車場 ，駕駛該懸掛變造之「OOO-OOOO」車牌2面之自小客車上路 ，以行使該車牌之特種文書，並於同日18時12分許，將上開 自小客車停放於高雄市○○區○○○路0號對面之路邊停車格。楊 蕙慈於同日18時18分許至19時8分許之間，在高雄市○○區○○○ 路0號「順發3C賣場」，竟意圖為自己不法之所有，另基於 竊盜之犯意，徒手竊取微軟第二代超薄手寫筆1支、4GWI-FI 行動分享器1個（價值共6397元），再將行動分享器包裝上 之防盜貼紙及防盜器拆下後放入隨身背包內而竊盜得手，並 同日19時41分許，承前行使變造特種文書之犯意，駕駛上開 懸掛變造為「OOO-OOOO」號車牌之自小客車離去。嗣因「順 發3C賣場」店長林昂毅發現商品短少而調閱監視錄影器畫面 並報警處理，於同年6月29日15時50分許，為警搜索楊蕙慈 同上住處，並自停在該處地下停車場之車牌號碼000-0000號 自小客車扣得上開竊取之行動分享器1個（已發還）。 二、案經誠品股份有限公司委由陳靜怡訴由高雄市政府警察局鹽 埕分局；林哲頂、陳俊成分別訴由高雄市政府警察局鳳山分 局；林昂毅訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、上訴人即被告楊蕙慈（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未到庭，此有本院送達證書（見本院112年度上易字第392號 卷【下稱本院院一卷】第233頁）、本院公示送達公告（稿 ）及傳票（見本院院一卷第235至238頁）、公示送達證書（ 見本院院一卷第239頁）、臺灣高等法院被告在監在押全國 紀錄表（見本院院一卷第401至403頁）、戶役政資料查詢個 人戶籍資料結果（見本院院一卷第399、400頁）、刑事報到 單（見本院院一卷第345頁）在卷可參，爰依刑事訴訟法第3 71條之規定，不待其陳述逕行判決。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、 辯護人於本院準備程序及審判中均表示同意作為證據（見本 院院一卷第168、348頁）；被告於本院準備程序時表示同意 作為證據（見本院院一卷第168頁），後於審判程序中未到 庭，而未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議。本院審酌 相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情 形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告於上訴後坦承事實欄一、㈣之犯行，惟否認事實欄 一㈠至㈢及㈤之犯行，辯稱：事實欄一、㈠至㈢部份我都沒有去 現場，事實欄一、㈤部分那段期間我的車有借給溫淳儒使用 ，他說要幫我把車開去處理保險，車開走就沒還我，期間達 好幾個月，當天我沒有去順發3C，我自己本來就有買分享器 放在車上，搜索時搜到的是我買的分享器等語。經查： ㈠、事實欄一、㈠、㈡之竊盜部分： 　⒈於109年2月15日19時8分許起至同日21時38分許之間、同年5 月1日19時37分許起至同日19時56分許之間，在上開誠品生 活駁二店分別有如上所示物品遭竊之事實，有證人即告訴人 代理人陳靜怡於警詢、偵查中以及原審審理中證述在卷（見 鹽埕警卷第3頁至第5頁、第9頁至第12頁、第19頁至第21頁 ；110年度偵字第101號卷第105頁至第109頁；原審111年度 易字第327號卷二第10頁至第18頁），並有誠品書店商品失 竊通報暨失竊商品明細1份、現場監視器影像翻拍畫面22張 在卷可證（見鹽埕警卷第67頁至第83頁），此部分事實足堪 認定。 　⒉證人陳靜怡於警詢中證稱：109年2月15日竊盜之人依監視器 可見為長捲髮之女性，她當天有訂購一本書籍等語（見鹽埕 警卷第5頁），並有誠品書店客戶收執憑證1紙在卷可參（見 鹽埕警卷第63頁）。而依現場監視器影像，雖因受限於監視 器之拍攝角度與距離遠近，並未清楚拍攝竊盜者之臉孔，無 法以監視器影像比對之方式確認竊盜者之身分，然當天行竊 之人既有訂購書籍，若能確認訂購書籍者之身分，即可同時 確認109年2月15日為竊盜犯行之人之身分。以下說明認定10 9年2月15日竊盜之人為被告之理由： 　⑴自上開客戶收執憑證可見訂購書籍之顧客姓名為「楊」，聯 絡方式所留之手機門號為0000000000號，而上開手機門號自 108年3月29日起至查詢日即109年6月29日之間，均為被告申 登使用之電話號碼，此有通聯調閱查詢單1紙在卷可證（見 鹽埕警卷第65頁），可見109年2月15日訂書之人極有可能是 被告，才會留下被告自己之姓氏「楊」以及自己使用之手機 門號作為聯絡方式。 　⑵再者，證人陳靜怡證稱：我們同事後來有打電話聯絡訂書單 上聯絡的手機門號，該名女子於電話中說她人在臺中，有空 再來取書；109年5月1日為竊盜犯行之女性嫌疑人之同行男 性友人來問109年2月15日之訂書到貨狀況。警察盤查密錄器 畫面當時警察盤查之男性及女性就是109年5月1日向我們詢 問訂書的人等語（見鹽埕警卷第11頁；110年度偵字第101號 卷第107頁；原審111年度易字第327號卷二第15頁）。而被 告於110年11月26日警詢時自稱其均住在臺中（見110年度偵 字第101號卷第210頁），並表示曾經接到書店打電話表示訂 購的書已到（見原審111年度審易字第219頁），證人陳靜怡 所稱其同事聯繫訂書者之情節與被告居住地點、曾接到書店 聯繫等事實相符。被告雖稱其接到書店電話連繫表示書到了 的時候僅說「好」就掛斷，不知道是哪一間書店，亦不知訂 了什麼書云云，惟以證人陳靜怡所稱訂購者表示自己在臺中 、有空再來取書之情節，表示接到電話之人並未質疑自己為 何接到電話，且更知悉該書店不在臺中，被告所辯僅係隨意 應答云云，顯非實在。 　⑶對照109年5月1日之現場監視器影像、員警盤查影像，確實可 見當天為竊盜犯行之女性嫌疑人於進入誠品生活駁二店時， 以及在店外為警盤查時，身旁均有一名身著藍色底格紋上衣 之男性，此有109年5月1日誠品生活駁二店之監視器影像截 取畫面、員警盤查影像截取畫面以及原審勘驗員警盤查影像 畫面之勘驗筆錄及截取畫面在卷可證（見鹽埕警卷第80頁至 第89頁、第59頁至第60頁；原審111年度易字第327號卷二第 135頁至第160頁），則該名到場詢問訂書之男性，應為受10 9年2月15日訂書者之委託才會來詢問，極可能為訂書者之親 友才會受託取書。而證人楊宥芸於警詢中已證稱：畫面編號 22、23中之男子是我前夫郭家滕等語（見鹽埕警卷第30頁） ，復於偵查中證稱：我於警詢筆錄時警察是播放影像給我看 ，戴口罩的男子是郭家滕沒錯，他的身型、體格、髮型都沒 什麼變化等語（見110年度偵字第101號卷第313頁），證人 楊宥芸與證人郭家滕前於102年間結婚，於106年間經法院裁 判離婚，此有證人郭家滕之個人戶籍資料在卷可證（見原審 111年度易字第327號卷一證物袋內），是證人楊宥芸對於證 人郭家滕之身形、外觀自有相當之熟悉程度，其指認足資採 信，堪認上開109年5月1日詢問訂書之男性確為證人郭家滕 。 　⑷綜合上述，109年2月15日訂書者留存之姓氏、聯絡電話，均 與被告之姓氏、使用之電話相符，被告亦確實有接獲書店之 聯繫電話，且109年5月1日前往詢問訂書者又係證人郭家滕 ，而被告與證人郭家滕於107年3月間結婚，於同年8月間離 婚，嗣於108年4月間被告與證人郭家滕又結婚之情，此有同 上證人郭家滕之個人戶籍資料以及被告之個人戶籍資料查詢 結果可證（見原審111年度審易字第573號第15頁），堪認郭 家滕係受被告委託才會於109年5月1日去詢問同年2月15日訂 書情形，是同年2月15日之訂書者確係被告無誤，可知同日 為竊盜犯行之女子亦為被告無誤。 　⒊證人陳靜怡於警詢中證稱：109年5月2日開店前準備時發現物 品遭竊，調閱監視器後發現是一名女子於同年月1日竊取， 員警於同年月1日到場盤查之女子與同年月1日竊取我們店內 物品之女子為同一人，該名女子於同年月1日與友人來店確 認訂書等語（見鹽埕警卷第10頁至第11頁），而對照109年5 月1日誠品生活駁二店內監視器影像與員警盤查影像，可見1 09年5月1日為竊盜犯行之女性嫌疑人，與同日警方在店外盤 查之女子外觀均相同，此有同上監視器影像與員警盤查影像 在卷可參，故109年5月1日警方在店外盤查之女性，即為109 年5月1日之竊盜嫌疑人，因此若能確認109年5月1日遭盤查 女性之身分，即可同時確認109年5月1日為竊盜犯行之人之 身分。以下說明本院認定109年5月1日為竊盜之人為被告之 理由： 　⑴109年5月1日遭員警盤查之女性在店外被要求出示證件時，女 子曾稱呼同行男性為「老公」之情，此有員警盤查影像之勘 驗筆錄及截取畫面在卷可證（見原審111年度易字第327號卷 二第146頁），且證人楊宥芸證稱此男子為證人郭家滕之情 ，此已說明如前，而被告與郭家滕為夫妻，顯然該女性嫌疑 人可能是被告，才會稱呼郭家滕為「老公」。 　⑵該女子雖出示證人楊宥芸之身分證予警方核對身分，此有同 上員警盤查影像之勘驗筆錄及截取畫面可參（見原審111年 度易字第327號卷二第154頁至第159頁），然證人楊宥芸證 稱：109年5月1日為警盤查之女性不是我、是被告，被告是 我前夫郭家滕的現任妻子。我於103年4月間離開日興街的家 ，我的私人物品及證件沒帶走，我不想再跟被告及郭家滕有 任何瓜葛，而且國民身分證因為離婚要換發，我也沒有想要 拿回來，想說換發舊的就失效了等語（見鹽埕警卷第30頁） ，是證人楊宥芸明確證稱自己並非109年5月1日為警盤查之 女性，且其當時之身分證因於103年4月間離開上述住處時未 帶走而不在自己掌控中之情。對照員警盤查影像可見當下遭 盤查之女性提出楊宥芸之身分證係102年換發，配偶為「郭 大為」，且該女性於警員盤查過程中說不記得自己之身分證 字號之情，此有勘驗筆錄及截取畫面在卷可證（見原審111 年度易字第327號卷二第138、151、154、157頁），而楊宥 芸確曾於102年6月29日與郭大為結婚，並於102年6月29日換 發身分證，後於104年12月8日申請補證，再於106年4月19日 換證，嗣又於108年11月20日換證，此有楊宥芸之個人戶籍 資料及國民身分證異動紀錄可參（見本院院一卷第387至396 頁）；證人郭家滕本名為郭大為，於107年12月24日第一次 改名為郭慶洋，於108年6月13日方改名為郭家滕，此則有前 開證人郭家滕之個人戶籍資料在卷可證（見原審111年度易 字第327號卷一證物袋內），上開戶政資料均可佐證證人楊 宥芸上開證述。況倘若該女性確為證人楊宥芸，豈會不記得 自己之身分證號碼之理？其於109年5月1日受盤查時，又有 何理由不提出自己於108年11月20日補發之身分證？而如係 為掩飾身分，何以仍提出其本人已失效之國民身分證？綜上 情節，顯見遭盤查之女性並非楊宥芸。 　⑶被告與證人郭家滕於107年間結婚，此已說明如前，是被告即 可出入上開郭家滕之臺中住處，被告確實有機會取得證人楊 宥芸遺留在上述郭家滕住處之身分證，且依證人楊宥芸所述 遺留身分證之時間為103年間，故其遺留之身分證確實可能 為102年所換發，而109年5月1日遭盤查之人因有竊盜店內商 品，當下為逃避員警盤查，確有動機冒用他人身分而出示楊 宥芸之身分證予員警，堪認109年5月1日遭員警盤查之女子 確為被告，故可知同日為竊盜犯行之女子亦為被告無誤。 　⒋被告雖辯稱：上開手機門號係黃金門號，是我花3萬5000元買 的，我用了一段時間又賣了等語（見110年度偵字第101號卷 第210頁），惟被告既供稱自己是高價購入門號使用，且嗣 後出售予他人等情，則對方既有付出價金購入門號，一定會 要求將門號之申登人移轉登記，否則即無從保障該人使用門 號之權利。然而自申登人資料可見於109年2月至5月間，該 門號均為被告使用而未移轉給他人，故縱然被告辯稱該號碼 嗣後已移轉他人云云，顯然亦非於本案發生之109年2月15日 、109年5月1日時即已移轉，故上開門號於109年2月15日、1 09年5月1日時既均仍為被告使用中，被告上開所辯自無從對 其為有利之認定。被告又辯稱自己住臺中，根本沒去過也不 知道駁二那邊有誠品云云（見原審111年度審易字第573號卷 第219頁），但自被告名下之車牌號碼000-0000號車輛之國 道行駛紀錄，可見於109年2月13日該車輛出現在國道一號高 雄（中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道後，於同年月16 日才又出現在國道一號北上五甲系統（連接台88）-高雄（ 中正、三多路）之情；而於同年5月1日11時29分許該車輛出 現在國道一號高雄（中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道 ，於同年5月1日21時56分許該車輛又出現在國道一號高雄（ 中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道，顯見於109年2月15 日當天以及於同年5月1日11時29分許至21時56分許之間該車 輛均在高雄，此有交通部公路總局高雄區監理所110年12月8 日高監車字第1100268078號函暨所附之車號000-0000號汽車 車籍、車主及異動歷史查詢單、遠通電收股份有限公司110 年12月22日總發字第1100001832號函暨所附之車號000-0000 號自用小客車通行國道ETC之明細資料可參（見110年度偵字 第101號卷第219頁至第223頁、第235頁至第250頁），且被 告於偵查中已供稱109年間與其先生會回來高雄鳳山，會開 白色BMW的車回來等語（見110年度偵字第101號卷第210頁） ，亦與前開客觀證據相符。又證人郭家滕雖證稱：我應該沒 有去過高雄駁二，109年5月1日員警盤查影像中的人不是我 ，同日在誠品店內監視器的人也不是我等語（見110年度偵 字第101號卷第152頁），然證人郭家滕係被告之夫，其否認 109年5月1日現場監視器及警方盤查影像中該男性為自己， 目的極可能係為維護被告，其所言難認與事實相符。 　⒌至於109年2月15日、同年5月1日在誠品生活駁二店內之監視 器影像因拍攝角度、距離以及畫質清晰度不佳，無法清楚辨 識行竊之人之面容，另同年5月1日員警盤查影像則因受盤查 之女子有戴口罩，其臉部眼睛以下之位置均遭遮蓋，故難以 比對臉型或眼睛以外之五官，有同上引用之監視器影像截圖 可證。再者，案發時間距今相隔已久，被告之身形胖瘦、髮 型都可能改變，更遑論有無化妝、妝容濃淡均會影響辨識度 ，是尚不能僅以監視器畫面中之人與被告無明顯一致即為有 利被告之認定。 　⒍綜上所述，被告所辯不足採信，被告所犯上開事實欄一、㈠、 ㈡之竊盜犯行足堪認定。 　㈡事實欄一、㈡之冒用身分而使用他人遺失之國民身分證部分： 　 　⒈事實欄一、㈡所示109年5月1日之竊盜犯行係被告所為之情， 已認定如前，而依警方盤查影像可見當日為竊盜犯行之嫌疑 人於店外為警盤查時，出示楊宥芸身分證冒用楊宥芸之身分 ，此有同上勘驗筆錄及截取畫面在卷可證。當日員警盤查時 雖未認受盤查人有出示他人身分證之情形，惟證人即當日盤 查該名女子之員警林意璇已於本院審理中證稱：當天7、8點 天色就蠻黑的，我比對這位女生跟身分證上面的照片是覺得 蠻像的，那張身分證照片有點老舊了，感覺是用很久的舊照 片，她本人有化妝蠻濃的，也有戴假睫毛（見本院院一卷第 350、351頁），是尚不能以當日員警並未認定受盤查之女子 出示非本人之身分證即為有利被告之認定，被告為警盤查時 冒用楊宥芸之身分而出示楊宥芸之國民身分證乙情，足堪認 定。 　⒉按戶籍法第75條第3項後段之犯罪類型要件，條文規定用語雖 係「冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生 損害於公眾或他人者」，其條文所載之「遺失」之定義，係 指非基於本人意思而喪失持有關係，無論係因本人遺忘或遺 留在不詳地點，抑或因外力（遭竊或遭搶等情形）而脫離本 人持有狀態，不能與刑法第337條所稱「遺失物」（指本人 無拋棄之意，偶然喪失其持有之物）等同觀之擴張解釋適用 方式，而戶籍法第75條既係參考修正前護照條例第23條、第 24條所訂立，自應與護照條例作相同解釋，即戶籍法第75條 第3項之「遺失」應指非基於本人意願而喪失持有之情形， 不以刑法第337條所稱之「遺失物」為限。 　⒊證人楊宥芸證稱：我與郭家滕結婚期間是同住在臺中日興街 ，我於103年間就離開日興街，離開後發現身分證沒帶走， 就去補辦身分證。我與郭家滕離婚的年度我忘了，是法院判 決離婚等語（見110年度偵字第101號卷第311頁至第313頁） ，自證人證述可見證人楊宥芸於離開上開住處時不及帶走國 民身分證，仍留在原日興街住處。證人郭家滕固證稱：我在 日興街住處沒有撿到也沒有看到楊宥芸的身分證等語（見11 0年度偵字第101號卷第152頁），惟被告於109年5月1日為警 盤查時確實出示楊宥芸102年間申辦之身分證供查驗，此已 認定如前，則本案雖無證據證明被告如何取得該張身分證， 然佐以證人楊宥芸於103年間將身分證遺留在郭家滕住處之 證述，堪認證人楊宥芸於103年間遺失該身分證後，被告因 嗣後與證人郭家滕結婚，而以不詳方式在上開日興街住處取 得證人楊宥芸遺失之身分證並冒用身分而出示予員警。 　⒋被告供稱：我先生的前妻我都有見過，楊宥芸有我的聯絡方 式等語（見110年度偵字第101號卷第210頁至第313頁），是 被告既知悉證人楊宥芸為其夫即證人郭家滕之前妻，則證人 楊宥芸既已與證人郭家滕離婚，證人郭家滕並無正當理由可 繼續持有證人楊宥芸之國民身分證，更遑論與證人楊宥芸無 任何關係之被告，是本案雖僅能認定被告以不詳方式自上開 日興街住處取得證人楊宥芸遺失之身分證，惟被告主觀上必 然明知楊宥芸之國民身分證不可能係基於其本人同意而留存 在日興街住處，顯然係屬非基於本人意思而喪失持有關係之 物，該國民身分證當屬「遺失」之狀態，自有戶籍法第75條 第3項規定之適用。是被告於109年5月1日為警方盤查身分時 ，主觀上明知所持有之楊宥芸國民身分證為遺失之物，竟仍 使用該國民身分證而冒用楊宥芸身分，其所為構成戶籍法第 75條第3項後段之罪無疑。　 　㈢事實欄一、㈢之竊盜犯行部分： 　⒈於110年3月2日19時49分許起至同日20時6分許之間，在上開 九乘九文具店內有如上所示物品遭竊之事實，有證人即告訴 人林哲頂於警詢中證述在卷（見鳳山警一卷第27頁至第28頁 ），並有現場店內監視器影像截取畫面9張在卷可證（見鳳 山警一卷第31頁至第39頁），此部分事實足堪認定。　 　⒉自現場店內監視器影像以及路口監視器影像，可見行竊之人 留長髮、穿著粉色上衣、戴粉色帽子，離開時騎乘車牌號碼 000-000號普通重型機車之情，有該等店內監視器影像截取 畫面9張及路口監視器影像擷取畫面4張在卷可參（見鳳山警 一卷第31頁至第43頁）。而車牌號碼000-000號機車係被告 所有之情，有公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料1紙 在卷可證（見110年度偵字第22598號卷第59頁），且被告於 110年10月26日即事實欄一、㈣所示時間亦有騎乘上開機車之 情，此據被告坦承在卷（見鳳山警二卷第5頁），足認上開 機車確實係被告所有並使用無訛。被告雖辯稱110年3月2日 當天監視器中之女子不是自己云云，然被告於偵查中亦無法 說明該機車尚有何人可以使用等語（見110年度偵字第101號 卷第211頁），且被告雖曾於110年4月11日向警察局報案表 示該機車於110年4月9日失竊，而嗣於同年5月27日由民眾自 行尋獲之情，此有失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙在卷 可參（見110年度偵字第22598號卷第97頁），然可見上開11 0年3月2日竊盜行為時該機車並無失竊，且該機車平時確實 係被告所有並使用。 　⒊至於本案現場店內監視器影像因拍攝角度、距離以及畫質清 晰度不佳，且行竊之人有戴口罩，無法清楚辨識行竊之人之 面容，有同上引用之監視器影像截圖可證。再者，人之身形 胖瘦、髮型均有可能改變，有無化妝、妝容濃淡亦會影響辨 識度，是尚不能僅以監視器畫面中之人與被告無明顯一致即 為有利被告之認定。 　⒋綜上，被告騎乘上開機車為事實欄一、㈢所示之竊盜犯行，足 堪認定。 　㈣事實欄一、㈣之竊盜犯行部分： 　　被告於上訴後對此部分之犯行坦承不諱（見本院院一卷第16 4頁），核與證人即告訴人陳俊成證述之情節相符（見鳳山 警二卷第9頁至第10頁），並有現場監視器影像及路口監視 器影像擷取畫面、車牌號碼000-000號普通重型機車公路監 理電子閘門資料在卷可參（鳳山警二卷第19頁至第25頁；11 0年度偵字第22598號卷第59頁），足認被告上開任意性自白 與事實相符，此部分事實足堪認定。 　㈤事實欄一、㈤之竊盜犯行： 　⒈於111年5月21日18時18分許，在上開順發3C賣場店內有如上 所示物品遭竊之事實，有證人即告訴人林昂毅於警詢中證述 在卷（見三民警卷第11頁至第12頁），並有現場店門口以及 店內監視器影像截取畫面14張、遭竊商品翻拍照片2張在卷 可證（見三民警卷第41頁至第47頁），此部分事實足堪認定 。 　⒉自上開店門口以及店內監視器影像，可見行竊者係一名身著 淺色外套、粉色裙裝、將長髮盤在頭上之女性嫌疑人，且該 嫌疑人係駕駛一輛白色、廠牌為BMW之車輛到場，並將車輛 停放在順發3C賣場對面停車格內之情，而依停車紀錄可見當 時111年5月21日18時40分許停放在該處之車輛車牌號碼為「 OOO-OOOO號」，此有內政部警政署停車數位多元化查詢系統 之網頁擷取畫面1份在卷可參（見三民警卷第50頁），對照 路口監視器於同日17時47分許在高雄市○○區○○○路000號前亦 可見該白色、廠牌為BMW之車輛車牌號碼為「OOO-OOOO號」 ，然實際上車牌號碼「OOO-OOOO號」之車輛應為廠牌TOYOTA 之車輛，此有車輛詳細資料報表、111年5月26日之路口監視 器畫面拍攝之正確車牌號碼「OOO-OOOO號」車輛影像在卷可 參（見三民警卷第49頁、第67頁），故上開女性竊盜嫌疑人 於111年5月21日駕駛之白色BMW車輛之正確車牌號碼並非「O OO-OOOO號」。再對照被告居住之高雄市鳳山區鳳南路住處 大樓（下稱鳳南路大樓）於111年5月21日17時31分至33分許 之電梯監視器影像以及地下室監視器影像，可見與上開女性 竊盜嫌疑人身著相同淺色外套、粉色裙裝、留長髮之人，自 該大樓15樓搭乘電梯至地下室，並駕駛一台白色車輛離開， 而該車輛離開停車場時可見車輛為白色、廠牌為BMW、車牌 號碼為「OOO-OOOO號」，此有該大樓監視器影像擷取畫面可 證（見三民警卷第37頁至第40頁；原審112年度易字第98號 卷第251頁至第255頁），且上開車輛於同日17時47分許在高 雄市○○區○○○路000號前，嗣於同日18時40分許停放在順發3C 賣場前之停車格之情，已說明如前，而上開為竊盜犯行之人 與上述同日自鳳南路大樓駕駛車輛外出之人外觀特徵均相符 ，且該車輛自鳳南路大樓開出後確實於同日18時40分許停放 在順發3C賣場前之停車格，堪認本案為竊盜犯行之人與同日 自鳳南路大樓15樓下樓駕駛車輛外出之人係屬同一人。而上 述白色、廠牌為BMW、車牌號碼為「OOO-OOOO號」之車輛既 停放在被告鳳南路大樓住處地下室，廠牌、顏色均與被告名 下所有之車輛相符，且車號僅有數字「OOOO」與「OOOO」之 差異，顯然上述於111年5月21日17時31分至33分許從被告住 處地下室駕駛離去之車牌號碼「OOOOOOOO號」之車輛，實為 被告名下所有之白色、廠牌為BMW、車牌號碼000-0000號車 輛，僅係當時懸掛變造為「OOOOOOOO」之車牌。 　⒊警方於111年6月29日搜索被告上開住處時，在上開車輛內尋 獲與被竊取之4G WI-FI行動分享器相同廠牌、型號之行動分 享器1個，此有原審搜索票、三民一分局長明派出所111年6 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見 三民警卷第21頁至第27頁）。而被告對於車上為何有與遭竊 物品相同廠牌、型號之物，先於偵查中辯稱：我不知道這東 西哪來的等語（見111年度偵字第19105號卷第111頁），嗣 於原審審理中改稱：我有買兩個分享器都放在車上，搜索時 搜到我買的分享器等語（見原審111年度審易字第1133號卷 第269頁），於上訴後亦主張扣得之分享器為其所購買，並 提出111年1至2月三井3C開立交易明細為「TP-Link M7350 4 G分享器」之電子發票紙本證明聯及TP-Link M7350 4G WI-F I分享器之照片為證（見本院院一卷第191頁）。本院審酌被 告就其於車上經查扣之分享器何來此一客觀事實，先前表示 毫無所悉，後竟能提出分享器與發票之照片，所辯不一，實 難採信。又姑不論一般人通常並無將所購買之物品與發票拍 照之理由或習慣，被告所提出之電子發票證明聯之發票號碼 及付款方式下方之文字均遭遮掩，無法辨別發票本身之真偽 。況被告是否另有於他處購買分享器，與其有無於上開時地 竊盜分享器，並無經驗法則或論理法則上之必然關聯，是亦 難以此為何有利被告之認定。 　⒋又自被告住處監視器影像可見上開為竊盜犯行之人於111年5 月21日17時31分許至33分許，自鳳南路大樓15樓搭乘電梯至 地下室，駕駛車輛外出後，於翌日即同年月22日凌晨1時43 分許，有一名衣著與髮型相同之人自該大樓地下室搭乘電梯 返回15樓，此有該大樓監視器影像擷取畫面可證（見三民警 卷第48頁），顯見該竊盜之人於翌日凌晨返回大樓之同樓層 ，且該樓層即為被告所居住之樓層，足認該為竊盜犯行之人 係有權出入被告住處同層樓且能使用被告上開車牌號碼000- 0000號車輛之人。既然被告所用之車輛上查獲與遭竊物品相 同廠牌、型號之物，為竊盜犯行之人不僅能使用被告車輛， 更可出入被告住處同層樓，該竊盜之人自監視器影像可見外 觀為女性、留長髮，與被告之外型無明顯差異，堪認本案竊 盜犯行係被告所為無誤。 　⒌至於被告雖辯稱曾將車輛借給證人溫淳儒云云，而證人溫淳 儒於原審審理中證稱111年間曾向被告借用上開車輛，然不 記得111年5月21日或同年5月間是否有借用被告車輛等語（ 見原審112年度易字第98號卷第359頁至第361頁），且經原 審提示111年5月21日之順發3C賣場店內以及被告上開住處大 樓之監視器影像，證人溫淳儒均證稱影像中拍到之人不是自 己等語（見原審112年度易字第98號卷第362頁至第363頁） ，被告亦供稱其上開住處僅有被告本人、被告之妹妹以及被 告妹妹之男友居住，無其他人居住等語（見原審112年度易 字第98號卷第406頁），未能說明尚有何人可出入其住處並 且能使用被告之車輛，是證人溫淳儒縱然曾經使用被告車輛 ，亦無與被告同住而可自由出入被告住處樓層，證人溫淳儒 之證述尚無從為有利被告之認定。 　⒍綜上，被告上開所為事實欄一、㈤所示之竊盜犯行，足堪認定 。　 ㈥、事實欄一、㈤之變造特種文書暨行使之犯行： 　⒈被告名下所有之白色、廠牌為BMW、車牌號碼000-0000號車輛 ，曾變造車牌號碼為「OOO-OOOO號」，被告並曾於111年5月 21日17時31分許，駕駛上開懸掛變造為「OOO-OOOO」之車輛 自其住處地下停車場外出，先行經高雄市○○區○○○路000號前 ，嗣於同日18時12分將車輛停放於高雄市○○區○○○路0號順發 3C對面之停車格，並於為前述事實欄一㈤之竊盜犯行等情， 均經認定如前。 　⒉原審勘驗車輛從大樓停車場開出之監視器畫面時，被告雖辯 稱看起來上開車輛之車牌號碼並未遭變造等語，然經原審勘 驗此部分監視器畫面，可見車輛從坡道往上開，車牌號碼之 「OOOO」部分均可見「00」中間有些微痕跡，車輛行駛至坡 道出口平面處後，「00」之部分可見中間之痕跡變得更為明 顯之情，此有原審勘驗筆錄及截取畫面可證（見原審112年 度易字第98號卷第365頁、第255頁；三民警卷第39頁），堪 認該車牌確實遭人以不詳方式在數字「00」中間添加痕跡而 將數字變造為「OO」。且該車輛嗣後行駛在高雄市○○區○○○ 路000號前時，亦可見該車牌號碼確實遭變造為「OOOO」之 情，此有同上監視器影像截取畫面可參（見三民警卷第40頁 ），是被告所辯與客觀事實不符，要無足採。　 　⒊查車牌號碼為車輛外觀之重要表徵，且為辨別車輛之重要依 據，衡情變造車牌之動機無非係掩飾車輛之正確車牌或使用 該車之人之真實身分，是一般人應無理由變造他人之車牌號 碼。被告雖辯稱其曾將該車輛出借予友人，此固經證人溫淳 儒於原審審理中證稱：我確定最早於去年111年就認識被告 ，前年110年則有點忘記，我有跟被告借過白色BMW的汽車， 車牌號碼好像是OOO-OOOO號，去年111年開始有跟被告借車 ，幾月開始借我忘記了，111年5月21日是否是我在使用不太 記得，斷斷續續有借車，頻率不固定，當時我朋友在做歌仔 戲，他們常常會到北部或不定時的地方，剛好團員缺交通工 具，我就想說跟被告借車，去不同地方幫忙載東西、載人， 甚至到臺北。曾經被告的車發生事故，我有幫她開車去修理 。我借車的期間短有3天，長則1個月，有時候跟被告約在鳳 山鳳南路住處地下室拿車，有時候在外面，還車地點也不一 定，有時候在被告住處等語，惟證人溫淳儒亦證稱：我借車 期間沒有動過車子的車牌（見原審112年度易字第98號卷第3 58頁至第363頁），是並無證據足認被告之車牌係遭他人變 造。況車牌號碼係懸掛於車輛前後，字體清晰顯著，為一眼 即能辨識之資訊，即使被告將車輛出借予他人時遭借用人變 造車牌，該借用人於歸還時，亦應將該車牌恢復為原狀，否 則借用人之犯行豈非立刻被發覺？再佐以被告於111年5月21 日17時31分將車輛駛出地下停車場前時，該地下停車場有足 夠之光線，此有監視器影像擷取畫面可參（見三民警卷第38 頁）；被告後又將該車輛停放於路邊，欲駕車離開前，因路 邊停車格並非平日所固定停放之位置，照理亦應會稍加尋找 、辨識其車輛停放於何處，被告於當日駕駛車輛前即有辨識 其車牌之可能及必要，對於其車牌已變造，自無不知之理， 該「OOO-OOOO」號車牌如非被告所變造，被告於發現自己車 牌遭人變造之時，當會質問溫淳儒甚至報警，以被告仍如常 駕駛該車輛出入，實難認該車牌非被告所變造，遑論被告係 駕駛該車輛外出行竊，更有變造車牌以掩飾身分之動機。 　⒋綜上，被告上開所為事實一㈤變造特種文書並行使之犯行，足 堪認定。 二、論罪： ㈠、核被告就事實欄一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第320 條第1 項 竊盜罪及戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用他人遺失 之國民身分證罪；就事實欄一、㈤所為，係犯刑法第320條第 1項竊盜罪及刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪； 被告變造特種文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收 ，不另論罪。本案起訴書雖未記載被告涉犯戶籍法第75條第 3項後段之罪名，然於起訴書犯罪事實欄已載明被告於109年 5月1日為警盤查身分時「冒用楊宥芸之國民身分證供查核」 之事實，故本案起訴範圍確實包含被告冒用身分而使用他人 遺失之國民身分證犯行，此部分僅屬漏載論罪法條，本院自 應予以審理。被告所犯上開各該竊盜罪，均係於不同時間所 為，係基於各別之犯意，且行為互殊；而被告犯事實欄一㈡ 之竊盜罪後因受盤查而冒用身分使用他人身分證，及犯事實 欄一㈤之竊盜罪前後行使變造之車牌號碼等行為，雖與竊盜 犯罪之時間相隔非久，然仍係在不同之地點所為，其行為仍 可區別，並無需合予評價之必要，是就被告上開所犯7罪均 應予分論併罰。 ㈡、刑之加重減輕 　⒈按數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定 就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑， 如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權， 此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質， 若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響 先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法 院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告前因竊盜案件 ，經臺灣臺中地方法院以107年度（原審誤載為106年度，應 予更正）沙簡字第26號判處有期徒刑3月，案經上訴，由同 院以107年度簡上字第94號判決上訴駁回確定，於108年7月3 日易科罰金執行完畢，而該罪嗣後又與其他判處有期徒刑確 定案件合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於110年2月8日 易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，觀諸上開見解，被告既曾於108年7月3日易科罰金執行 完畢，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件各有期徒刑以上之罪，即符合累犯之要件。檢察官於原審 及本院審理時主張被告就本案所犯竊盜犯行有上開前科執行 完畢、構成累犯之事實，以及指明被告係5年以內再犯均為 侵害他人之財產法益、罪質相同之罪，顯然前案刑罰未收警 惕之效（見原審111易327號卷二第67頁、本院院一卷第380 頁），是檢察官亦已說明被告本案確有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱之情狀。本院考量被告確實並未因上開案件徒刑之 執行而知所警惕，而再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，又 非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪之個案」，爰就被告本案所犯竊盜犯行， 均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至於被告所犯上開 事實欄一、㈡所示冒用身分而使用他人遺失之國民身分證罪 、事實欄一㈤所示行使變造特種文書罪部分，與被告先前所 犯竊盜案件罪質不同，難認此部分有何特別惡性或對刑罰反 應力薄弱之情狀，即均無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡 行此一特別預防之必要。是此部分僅將被告之前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。 　 　⒉被告領有中度身心障礙證明，有被告之中華民國身心障礙證 明影本在卷可參（見鳳山警二卷第15頁），被告並自述自己 會去看診、有服用安眠藥等語（見110年度偵字第101號卷第 211頁），而被告前於107年、108年、110年間分別涉犯竊盜 案件，經臺灣臺中地方法院及原審安排被告至高雄市立凱旋 醫院、衛生福利部草屯療養院以及長庚醫療財團法人高雄長 庚紀念醫院進行精神鑑定，各次鑑定結果均認為被告雖有使 用毒品之狀況，並曾經診斷為雙向情緒障礙症，然其行為時 並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著降低或 喪失之情形，此有高雄市立凱旋醫院111年5月10日高市凱醫 成字第11170842500號函暨所附之精神鑑定書、衛生福利部 草屯療養院109年11月24日草療精字第1090013009號函暨所 附之精神鑑定報告書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 109年1月17日長庚院高字第1090100112號函暨所附之精神鑑 定報告書各1份在卷可憑（見原審111年度易字第327號卷一 第181頁至第197頁、第233頁至第239頁、第395頁至第405頁 ）。是被告先前曾經多次進行精神鑑定，結果均無辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，且本案被告 明確主張自己就被訴各罪之辯解，顯見被告對於各項行為之 意義以及自由決定之能力均未受精神疾病之影響，則本案被 告各次犯行自無從依刑法第19條第1 項或第2 項之規定不罰 或減輕其刑。　 三、上訴理由之判斷 ㈠、撤銷改判部分　　 　⒈本件被告變造OOO-OOOO號車牌為000-0000號，並駕駛懸掛該 變造車牌之車輛上路，係犯刑法第216條、第212條行使變造 特種文書罪，業經本院認定如前。原審未予詳查，就此部分 為無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審就該部 分判決無罪不當，為有理由，應由本案就原判決關於被訴行 使變造特種文書無罪部分撤銷改判。 　⒉爰審酌車牌猶如車輛之身分證，為辨別車輛之重要依據，舉 凡車輛進出管制、停車、過路收費、交通違規舉發至刑事案 件追查犯罪線索，均以車牌號碼為特定人車，被告變造車牌 後駕駛懸掛變造車牌之車輛外出犯竊盜案，除影響車輛監理 之正確性外，亦使車牌號碼000-0000車輛之車主及使用人受 有遭刑事偵查之可能，其行為實不足取，而被告犯後矢口否 認犯行，亦難認被告有何悔意或已能理解自己之行為何以不 當，另審酌被告有前開受有期徒刑執行完畢之素行，及被告 之身心情況、其於原審所自稱之生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　 　⒊被告所懸掛之車牌，雖曾遭變造，並為被告犯罪所用之物， 然至遲於111年6月29日受搜索時已恢復原狀，此有蒐證照片 可證（見三民警卷第51至55頁），爰不為沒收之諭知。 ㈡、上訴駁回部分 　⒈原審認被告所犯事實欄一㈠至㈤各次竊盜及事實欄一㈡使用他人 遺失國民身分證等罪證明確，因而以行為人之責任為基礎， 審酌被告不思以正途獲取財物，竟任意竊取他人物品，缺乏 尊重他人財產權之意識，價值觀念偏差，且被告自107年間 起涉犯多次竊盜犯行，經法院判處罪刑確定，仍未從前案中 記取教訓（構成累犯部分不重複評價）；另又於員警盤查身 分時冒用被害人楊宥芸身分而使用其遺失之國民身分證，損 害被害人楊宥芸權益，且犯後於原審僅坦承事實欄一、㈣部 分客觀上拿取物品之行為，否認有竊盜之主觀犯意，更否認 事實欄一、㈠至㈢及㈤之全部犯行，所為實屬不該。惟念被告 已與事實欄一、㈣之告訴人陳俊成達成和解，賠償告訴人陳 俊成所受損害，告訴人陳俊成表示不繼續追究，而事實欄一 、㈤所竊得之4GWI-FI行動分享器1個已尋獲並返還告訴人林 昂毅，兼衡被告領有中度身心障礙證明，其辨識能力、控制 自身行為之能力雖無較一般人顯著減低，仍有因此而受影響 ，以及各次竊盜犯行竊得物品之價值、被告自述之教育程度 、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄 所示之刑（即拘役50日、有期徒刑3月、拘役50日、拘役35 日、拘役30日、拘役55日），並均諭知如易科罰金以1000元 折算1日之標準，並就附表編號1、3至6所示犯行判處拘役刑 部分，定其應執行之刑拘役120日，並諭知易科罰金以1000 元折算1日之標準，另就被告所犯如事實一㈠至㈢及㈤之竊盜犯 罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，及說明被告持以冒名使用之楊宥芸國民身分 證，固為被告供犯本案犯罪所用之物，然該國民身分證係屬 真正，且為被害人楊宥芸之個人身分證件，非屬違禁物，故 不予宣告沒收等情，經核原判決認事用法，核無不合，量刑 及沒收之理由亦均屬允當。 　⒉被告上訴意旨就事實一㈠至㈢、㈤之竊盜及事實一㈡之行使他人 國民身分證部分否認犯罪，並指摘事實一㈣之竊盜罪部分量 刑過重。惟查： 　⑴被告確有事實欄一㈠至㈢、㈤之竊盜犯行，及事實一㈡行使他人 國民身分證之犯行，均經認定如前。被告上訴意旨其他所陳 ，係就原判決已論述綦詳之事項，另作不同之主張或事實認 定，均無足採。 　⑵又按刑之量定，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則 ，即不得任意指為違法或不當。就事實欄一㈣之犯行，原審 已就被告之前科素行（累犯部分未重複評價）、於原審中否 認竊盜主觀犯意、與告訴人陳俊誠達成和解、所竊取之財物 價值，及被告之身心狀況、教育程度、家庭生活與經濟狀況 等情詳加審酌，就事實欄一㈣量處拘役30日，以刑法第320條 第1項竊盜罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金，該刑度實屬甚輕，且因被告於原審中否認該部分之 犯意，原審亦就此部分詳為調查及於判決中論述，被告雖於 本院審理中坦承該部分之犯行，然節省之司法資源實屬有限 ，亦不足以動搖量刑之基礎，難認原審之刑度有何過重之情 形。　 　⒊從而，被告上訴否認事實一㈠至㈢及㈤之竊盜及行使他人國民身 分證等犯罪，並主張事實一㈣部分量刑過重，指摘原判決不 當，均無理由，應予駁回。 四、不定應執行刑之說明 　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經 查，被告附表編號2及行使變造特種文書罪部分，固符合數 罪併罰之要件，惟被告尚有其他案件於法院繫屬中，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，日後即有合併定執行刑之 可能，爰不予定應執行刑，附此陳明。　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。 本案經檢察官呂建興、詹美鈴提起公訴，檢察官邱柏峻提起上訴 ，檢察官葉麗琦、高碧霞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 以上正本證明與原本無異。 行使變造特種文書部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 其餘部分不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 戶籍法第75條 意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於 公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。 行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。 將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人 交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。 附表（上訴駁回部分）： 編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、㈠ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得藍牙喇叭壹個、摺疊鋁尺壹個、收納包貳個、環保提袋壹個、「如何在LINE、FB寫出爆款文案」書籍壹本、「你的善良必須有點鋒芒」書籍壹本、「服飾採買決勝創業術」書籍壹本、「藝術史的一千零一夜」書籍壹本均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡竊盜部分 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得筆盒壹台、掌上型雷射雕刻機壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈡冒用他人國民身分證部分 楊蕙慈犯戶籍法第七十五條第三項後段之冒用身分而使用他人遺失之國民身分證罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實欄一、㈢ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得行動電源壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一、㈣ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 事實欄一、㈤ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得微軟第二代超薄手寫筆壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-12-17

KSHM-112-上易-392-20241217-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上易字第392號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度上易字第393號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 楊蕙慈 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度 易字第327號、112年度易字第98號中華民國112年10月19日第一 審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第101號、 110年度偵字第22598號、111年度偵字第9464號、111年度偵字第 19105號），提起上訴，本院合併審理判決如下： 　　主　文 原判決關於被訴行使變造特種文書無罪部分撤銷。 楊蕙慈行使變造特種文書，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 其餘上訴（即有罪部分）駁回。 　　事　實 一、楊蕙慈（原名楊依恩）分別為下列行為： ㈠、於民國109年2月15日19時8分許起至同日21時38分許之間，前 往高雄市○○區○○路0號C4倉庫誠品股份有限公司經營之誠品 生活駁二店，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒 手竊取商品架或書櫃上之藍牙喇叭1個（售價新臺幣【下同 】2280元）、摺疊鋁尺1個（售價360元）、收納包（大、中 各1個，售價各為540元、720元）、環保提袋1個（售價98元 ）及書籍4本（書名各為「如何在LINE、FB寫出爆款文案」 、「你的善良必須有點鋒芒」、「服飾採買決勝創業術」、 「藝術史的一千零一夜」，售價各為290元、280元、380元 、599元）得手。楊蕙慈停留於店內期間另向店員訂購「小 家大格局！樂活空間魔法術」書籍1本，並留下聯絡方式為 手機門號0000000000號。嗣因店員發覺藍牙喇叭不見，於翌 日調閱店內監視器影像，並盤點失竊商品如上列所載始察覺 遭竊。 ㈡、於109年5月1日19時37分許起至同日19時56分許之間，前往同 上誠品生活駁二店，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯 意，徒手竊取商品架上之筆盒及掌上型雷射雕刻機（樣品機 ）各1台（售價各為650元、14400元）得手，並由同行之不 知情配偶郭家滕向店員結帳拿取前揭㈠訂購之書籍。店員發 覺有人要拿取上述㈠行竊之人所訂購書籍，遂報警處理，經 警到場與店員詢明案情後，在誠品生活駁二店外盤查楊蕙慈 之身分。楊蕙慈於109年5月1日前以不詳方式取得郭家滕前 配偶楊宥芸遺失之國民身分證，竟另基於冒用身分而使用他 人遺失之國民身分證之犯意，持楊宥芸之國民身分證向盤查 員警佯為楊宥芸本人，足以生損害於楊宥芸。嗣於翌日店員 發覺上揭筆盒與雷射雕刻機不見，經調閱店內監視器影像始 知悉遭竊。 ㈢、於110年3月2日19時49分許起至同日20時6分許之間，在高雄 市○○區○○○路000號九乘九文具店，竟意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意，徒手竊取商品架上之行動電源1個（售 價819元）得手。嗣因店長林哲頂發現上揭行動電源遭竊， 遂調閱店內監視器影像後報警處理，經警調閱路口監視器影 像後查悉楊蕙慈騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開 上址文具店。 ㈣、於110年10月26日20時25分許起至同日20時26分許之間，在高 雄市○○區○○路000○0號陳俊成經營之MW服飾店門口，意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取商品架上之衣 服1套（售價1000元，起訴書誤載為819元，應予更正）得手 。嗣因陳俊成發現上揭衣服遭竊，遂調閱店內監視器影像後 報警處理，經警調閱路口監視器影像後查悉楊蕙慈騎乘同上 普通重型機車前往上址服飾店行竊；另於事後經由他人拾得 上開衣服返還陳俊成。 ㈤、於111年5月21日17時32分許前之某時，在不詳之地點，基於 變造特種文書並行使之犯意，以不詳之方式，將其所有BMW 廠牌、車身號碼WBAPGOOOOOOOOOOOO號之白色自用小客車之 前後車牌之號碼「OOOOOOOO」變造為「OOOOOOOO」，並於11 1年5月21日17時32分許，基於行使該變造特種文書之犯意， 自其位於高雄市鳳山區鳳南路住處（地址詳卷）地下停車場 ，駕駛該懸掛變造之「OOOOOOOO」車牌2面之自小客車上路 ，以行使該車牌之特種文書，並於同日18時12分許，將上開 自小客車停放於高雄市○○區○○○路0號對面之路邊停車格。楊 蕙慈於同日18時18分許至19時8分許之間，在高雄市○○區○○○ 路0號「順發3C賣場」，竟意圖為自己不法之所有，另基於 竊盜之犯意，徒手竊取微軟第二代超薄手寫筆1支、4GWI-FI 行動分享器1個（價值共6397元），再將行動分享器包裝上 之防盜貼紙及防盜器拆下後放入隨身背包內而竊盜得手，並 同日19時41分許，承前行使變造特種文書之犯意，駕駛上開 懸掛變造為「OOOOOOOO」號車牌之自小客車離去。嗣因「順 發3C賣場」店長林昂毅發現商品短少而調閱監視錄影器畫面 並報警處理，於同年6月29日15時50分許，為警搜索楊蕙慈 同上住處，並自停在該處地下停車場之車牌號碼000-0000號 自小客車扣得上開竊取之行動分享器1個（已發還）。 二、案經誠品股份有限公司委由陳靜怡訴由高雄市政府警察局鹽 埕分局；林哲頂、陳俊成分別訴由高雄市政府警察局鳳山分 局；林昂毅訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、上訴人即被告楊蕙慈（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未到庭，此有本院送達證書（見本院112年度上易字第392號 卷【下稱本院院一卷】第233頁）、本院公示送達公告（稿 ）及傳票（見本院院一卷第235至238頁）、公示送達證書（ 見本院院一卷第239頁）、臺灣高等法院被告在監在押全國 紀錄表（見本院院一卷第401至403頁）、戶役政資料查詢個 人戶籍資料結果（見本院院一卷第399、400頁）、刑事報到 單（見本院院一卷第345頁）在卷可參，爰依刑事訴訟法第3 71條之規定，不待其陳述逕行判決。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、 辯護人於本院準備程序及審判中均表示同意作為證據（見本 院院一卷第168、348頁）；被告於本院準備程序時表示同意 作為證據（見本院院一卷第168頁），後於審判程序中未到 庭，而未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議。本院審酌 相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情 形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告於上訴後坦承事實欄一、㈣之犯行，惟否認事實欄 一㈠至㈢及㈤之犯行，辯稱：事實欄一、㈠至㈢部份我都沒有去 現場，事實欄一、㈤部分那段期間我的車有借給溫淳儒使用 ，他說要幫我把車開去處理保險，車開走就沒還我，期間達 好幾個月，當天我沒有去順發3C，我自己本來就有買分享器 放在車上，搜索時搜到的是我買的分享器等語。經查： ㈠、事實欄一、㈠、㈡之竊盜部分： 　⒈於109年2月15日19時8分許起至同日21時38分許之間、同年5 月1日19時37分許起至同日19時56分許之間，在上開誠品生 活駁二店分別有如上所示物品遭竊之事實，有證人即告訴人 代理人陳靜怡於警詢、偵查中以及原審審理中證述在卷（見 鹽埕警卷第3頁至第5頁、第9頁至第12頁、第19頁至第21頁 ；110年度偵字第101號卷第105頁至第109頁；原審111年度 易字第327號卷二第10頁至第18頁），並有誠品書店商品失 竊通報暨失竊商品明細1份、現場監視器影像翻拍畫面22張 在卷可證（見鹽埕警卷第67頁至第83頁），此部分事實足堪 認定。 　⒉證人陳靜怡於警詢中證稱：109年2月15日竊盜之人依監視器 可見為長捲髮之女性，她當天有訂購一本書籍等語（見鹽埕 警卷第5頁），並有誠品書店客戶收執憑證1紙在卷可參（見 鹽埕警卷第63頁）。而依現場監視器影像，雖因受限於監視 器之拍攝角度與距離遠近，並未清楚拍攝竊盜者之臉孔，無 法以監視器影像比對之方式確認竊盜者之身分，然當天行竊 之人既有訂購書籍，若能確認訂購書籍者之身分，即可同時 確認109年2月15日為竊盜犯行之人之身分。以下說明認定10 9年2月15日竊盜之人為被告之理由： 　⑴自上開客戶收執憑證可見訂購書籍之顧客姓名為「楊」，聯 絡方式所留之手機門號為0000000000號，而上開手機門號自 108年3月29日起至查詢日即109年6月29日之間，均為被告申 登使用之電話號碼，此有通聯調閱查詢單1紙在卷可證（見 鹽埕警卷第65頁），可見109年2月15日訂書之人極有可能是 被告，才會留下被告自己之姓氏「楊」以及自己使用之手機 門號作為聯絡方式。 　⑵再者，證人陳靜怡證稱：我們同事後來有打電話聯絡訂書單 上聯絡的手機門號，該名女子於電話中說她人在臺中，有空 再來取書；109年5月1日為竊盜犯行之女性嫌疑人之同行男 性友人來問109年2月15日之訂書到貨狀況。警察盤查密錄器 畫面當時警察盤查之男性及女性就是109年5月1日向我們詢 問訂書的人等語（見鹽埕警卷第11頁；110年度偵字第101號 卷第107頁；原審111年度易字第327號卷二第15頁）。而被 告於110年11月26日警詢時自稱其均住在臺中（見110年度偵 字第101號卷第210頁），並表示曾經接到書店打電話表示訂 購的書已到（見原審111年度審易字第219頁），證人陳靜怡 所稱其同事聯繫訂書者之情節與被告居住地點、曾接到書店 聯繫等事實相符。被告雖稱其接到書店電話連繫表示書到了 的時候僅說「好」就掛斷，不知道是哪一間書店，亦不知訂 了什麼書云云，惟以證人陳靜怡所稱訂購者表示自己在臺中 、有空再來取書之情節，表示接到電話之人並未質疑自己為 何接到電話，且更知悉該書店不在臺中，被告所辯僅係隨意 應答云云，顯非實在。 　⑶對照109年5月1日之現場監視器影像、員警盤查影像，確實可 見當天為竊盜犯行之女性嫌疑人於進入誠品生活駁二店時， 以及在店外為警盤查時，身旁均有一名身著藍色底格紋上衣 之男性，此有109年5月1日誠品生活駁二店之監視器影像截 取畫面、員警盤查影像截取畫面以及原審勘驗員警盤查影像 畫面之勘驗筆錄及截取畫面在卷可證（見鹽埕警卷第80頁至 第89頁、第59頁至第60頁；原審111年度易字第327號卷二第 135頁至第160頁），則該名到場詢問訂書之男性，應為受10 9年2月15日訂書者之委託才會來詢問，極可能為訂書者之親 友才會受託取書。而證人楊宥芸於警詢中已證稱：畫面編號 22、23中之男子是我前夫郭家滕等語（見鹽埕警卷第30頁） ，復於偵查中證稱：我於警詢筆錄時警察是播放影像給我看 ，戴口罩的男子是郭家滕沒錯，他的身型、體格、髮型都沒 什麼變化等語（見110年度偵字第101號卷第313頁），證人 楊宥芸與證人郭家滕前於102年間結婚，於106年間經法院裁 判離婚，此有證人郭家滕之個人戶籍資料在卷可證（見原審 111年度易字第327號卷一證物袋內），是證人楊宥芸對於證 人郭家滕之身形、外觀自有相當之熟悉程度，其指認足資採 信，堪認上開109年5月1日詢問訂書之男性確為證人郭家滕 。 　⑷綜合上述，109年2月15日訂書者留存之姓氏、聯絡電話，均 與被告之姓氏、使用之電話相符，被告亦確實有接獲書店之 聯繫電話，且109年5月1日前往詢問訂書者又係證人郭家滕 ，而被告與證人郭家滕於107年3月間結婚，於同年8月間離 婚，嗣於108年4月間被告與證人郭家滕又結婚之情，此有同 上證人郭家滕之個人戶籍資料以及被告之個人戶籍資料查詢 結果可證（見原審111年度審易字第573號第15頁），堪認郭 家滕係受被告委託才會於109年5月1日去詢問同年2月15日訂 書情形，是同年2月15日之訂書者確係被告無誤，可知同日 為竊盜犯行之女子亦為被告無誤。 　⒊證人陳靜怡於警詢中證稱：109年5月2日開店前準備時發現物 品遭竊，調閱監視器後發現是一名女子於同年月1日竊取， 員警於同年月1日到場盤查之女子與同年月1日竊取我們店內 物品之女子為同一人，該名女子於同年月1日與友人來店確 認訂書等語（見鹽埕警卷第10頁至第11頁），而對照109年5 月1日誠品生活駁二店內監視器影像與員警盤查影像，可見1 09年5月1日為竊盜犯行之女性嫌疑人，與同日警方在店外盤 查之女子外觀均相同，此有同上監視器影像與員警盤查影像 在卷可參，故109年5月1日警方在店外盤查之女性，即為109 年5月1日之竊盜嫌疑人，因此若能確認109年5月1日遭盤查 女性之身分，即可同時確認109年5月1日為竊盜犯行之人之 身分。以下說明本院認定109年5月1日為竊盜之人為被告之 理由： 　⑴109年5月1日遭員警盤查之女性在店外被要求出示證件時，女 子曾稱呼同行男性為「老公」之情，此有員警盤查影像之勘 驗筆錄及截取畫面在卷可證（見原審111年度易字第327號卷 二第146頁），且證人楊宥芸證稱此男子為證人郭家滕之情 ，此已說明如前，而被告與郭家滕為夫妻，顯然該女性嫌疑 人可能是被告，才會稱呼郭家滕為「老公」。 　⑵該女子雖出示證人楊宥芸之身分證予警方核對身分，此有同 上員警盤查影像之勘驗筆錄及截取畫面可參（見原審111年 度易字第327號卷二第154頁至第159頁），然證人楊宥芸證 稱：109年5月1日為警盤查之女性不是我、是被告，被告是 我前夫郭家滕的現任妻子。我於103年4月間離開日興街的家 ，我的私人物品及證件沒帶走，我不想再跟被告及郭家滕有 任何瓜葛，而且國民身分證因為離婚要換發，我也沒有想要 拿回來，想說換發舊的就失效了等語（見鹽埕警卷第30頁） ，是證人楊宥芸明確證稱自己並非109年5月1日為警盤查之 女性，且其當時之身分證因於103年4月間離開上述住處時未 帶走而不在自己掌控中之情。對照員警盤查影像可見當下遭 盤查之女性提出楊宥芸之身分證係102年換發，配偶為「郭 大為」，且該女性於警員盤查過程中說不記得自己之身分證 字號之情，此有勘驗筆錄及截取畫面在卷可證（見原審111 年度易字第327號卷二第138、151、154、157頁），而楊宥 芸確曾於102年6月29日與郭大為結婚，並於102年6月29日換 發身分證，後於104年12月8日申請補證，再於106年4月19日 換證，嗣又於108年11月20日換證，此有楊宥芸之個人戶籍 資料及國民身分證異動紀錄可參（見本院院一卷第387至396 頁）；證人郭家滕本名為郭大為，於107年12月24日第一次 改名為郭慶洋，於108年6月13日方改名為郭家滕，此則有前 開證人郭家滕之個人戶籍資料在卷可證（見原審111年度易 字第327號卷一證物袋內），上開戶政資料均可佐證證人楊 宥芸上開證述。況倘若該女性確為證人楊宥芸，豈會不記得 自己之身分證號碼之理？其於109年5月1日受盤查時，又有 何理由不提出自己於108年11月20日補發之身分證？而如係 為掩飾身分，何以仍提出其本人已失效之國民身分證？綜上 情節，顯見遭盤查之女性並非楊宥芸。 　⑶被告與證人郭家滕於107年間結婚，此已說明如前，是被告即 可出入上開郭家滕之臺中住處，被告確實有機會取得證人楊 宥芸遺留在上述郭家滕住處之身分證，且依證人楊宥芸所述 遺留身分證之時間為103年間，故其遺留之身分證確實可能 為102年所換發，而109年5月1日遭盤查之人因有竊盜店內商 品，當下為逃避員警盤查，確有動機冒用他人身分而出示楊 宥芸之身分證予員警，堪認109年5月1日遭員警盤查之女子 確為被告，故可知同日為竊盜犯行之女子亦為被告無誤。 　⒋被告雖辯稱：上開手機門號係黃金門號，是我花3萬5000元買 的，我用了一段時間又賣了等語（見110年度偵字第101號卷 第210頁），惟被告既供稱自己是高價購入門號使用，且嗣 後出售予他人等情，則對方既有付出價金購入門號，一定會 要求將門號之申登人移轉登記，否則即無從保障該人使用門 號之權利。然而自申登人資料可見於109年2月至5月間，該 門號均為被告使用而未移轉給他人，故縱然被告辯稱該號碼 嗣後已移轉他人云云，顯然亦非於本案發生之109年2月15日 、109年5月1日時即已移轉，故上開門號於109年2月15日、1 09年5月1日時既均仍為被告使用中，被告上開所辯自無從對 其為有利之認定。被告又辯稱自己住臺中，根本沒去過也不 知道駁二那邊有誠品云云（見原審111年度審易字第573號卷 第219頁），但自被告名下之車牌號碼000-0000號車輛之國 道行駛紀錄，可見於109年2月13日該車輛出現在國道一號高 雄（中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道後，於同年月16 日才又出現在國道一號北上五甲系統（連接台88）-高雄（ 中正、三多路）之情；而於同年5月1日11時29分許該車輛出 現在國道一號高雄（中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道 ，於同年5月1日21時56分許該車輛又出現在國道一號高雄（ 中正、三多路）-瑞隆路南下出口匝道，顯見於109年2月15 日當天以及於同年5月1日11時29分許至21時56分許之間該車 輛均在高雄，此有交通部公路總局高雄區監理所110年12月8 日高監車字第1100268078號函暨所附之車號000-0000號汽車 車籍、車主及異動歷史查詢單、遠通電收股份有限公司110 年12月22日總發字第1100001832號函暨所附之車號000-0000 號自用小客車通行國道ETC之明細資料可參（見110年度偵字 第101號卷第219頁至第223頁、第235頁至第250頁），且被 告於偵查中已供稱109年間與其先生會回來高雄鳳山，會開 白色BMW的車回來等語（見110年度偵字第101號卷第210頁） ，亦與前開客觀證據相符。又證人郭家滕雖證稱：我應該沒 有去過高雄駁二，109年5月1日員警盤查影像中的人不是我 ，同日在誠品店內監視器的人也不是我等語（見110年度偵 字第101號卷第152頁），然證人郭家滕係被告之夫，其否認 109年5月1日現場監視器及警方盤查影像中該男性為自己， 目的極可能係為維護被告，其所言難認與事實相符。 　⒌至於109年2月15日、同年5月1日在誠品生活駁二店內之監視 器影像因拍攝角度、距離以及畫質清晰度不佳，無法清楚辨 識行竊之人之面容，另同年5月1日員警盤查影像則因受盤查 之女子有戴口罩，其臉部眼睛以下之位置均遭遮蓋，故難以 比對臉型或眼睛以外之五官，有同上引用之監視器影像截圖 可證。再者，案發時間距今相隔已久，被告之身形胖瘦、髮 型都可能改變，更遑論有無化妝、妝容濃淡均會影響辨識度 ，是尚不能僅以監視器畫面中之人與被告無明顯一致即為有 利被告之認定。 　⒍綜上所述，被告所辯不足採信，被告所犯上開事實欄一、㈠、 ㈡之竊盜犯行足堪認定。 　㈡事實欄一、㈡之冒用身分而使用他人遺失之國民身分證部分： 　 　⒈事實欄一、㈡所示109年5月1日之竊盜犯行係被告所為之情， 已認定如前，而依警方盤查影像可見當日為竊盜犯行之嫌疑 人於店外為警盤查時，出示楊宥芸身分證冒用楊宥芸之身分 ，此有同上勘驗筆錄及截取畫面在卷可證。當日員警盤查時 雖未認受盤查人有出示他人身分證之情形，惟證人即當日盤 查該名女子之員警林意璇已於本院審理中證稱：當天7、8點 天色就蠻黑的，我比對這位女生跟身分證上面的照片是覺得 蠻像的，那張身分證照片有點老舊了，感覺是用很久的舊照 片，她本人有化妝蠻濃的，也有戴假睫毛（見本院院一卷第 350、351頁），是尚不能以當日員警並未認定受盤查之女子 出示非本人之身分證即為有利被告之認定，被告為警盤查時 冒用楊宥芸之身分而出示楊宥芸之國民身分證乙情，足堪認 定。 　⒉按戶籍法第75條第3項後段之犯罪類型要件，條文規定用語雖 係「冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生 損害於公眾或他人者」，其條文所載之「遺失」之定義，係 指非基於本人意思而喪失持有關係，無論係因本人遺忘或遺 留在不詳地點，抑或因外力（遭竊或遭搶等情形）而脫離本 人持有狀態，不能與刑法第337條所稱「遺失物」（指本人 無拋棄之意，偶然喪失其持有之物）等同觀之擴張解釋適用 方式，而戶籍法第75條既係參考修正前護照條例第23條、第 24條所訂立，自應與護照條例作相同解釋，即戶籍法第75條 第3項之「遺失」應指非基於本人意願而喪失持有之情形， 不以刑法第337條所稱之「遺失物」為限。 　⒊證人楊宥芸證稱：我與郭家滕結婚期間是同住在臺中日興街 ，我於103年間就離開日興街，離開後發現身分證沒帶走， 就去補辦身分證。我與郭家滕離婚的年度我忘了，是法院判 決離婚等語（見110年度偵字第101號卷第311頁至第313頁） ，自證人證述可見證人楊宥芸於離開上開住處時不及帶走國 民身分證，仍留在原日興街住處。證人郭家滕固證稱：我在 日興街住處沒有撿到也沒有看到楊宥芸的身分證等語（見11 0年度偵字第101號卷第152頁），惟被告於109年5月1日為警 盤查時確實出示楊宥芸102年間申辦之身分證供查驗，此已 認定如前，則本案雖無證據證明被告如何取得該張身分證， 然佐以證人楊宥芸於103年間將身分證遺留在郭家滕住處之 證述，堪認證人楊宥芸於103年間遺失該身分證後，被告因 嗣後與證人郭家滕結婚，而以不詳方式在上開日興街住處取 得證人楊宥芸遺失之身分證並冒用身分而出示予員警。 　⒋被告供稱：我先生的前妻我都有見過，楊宥芸有我的聯絡方 式等語（見110年度偵字第101號卷第210頁至第313頁），是 被告既知悉證人楊宥芸為其夫即證人郭家滕之前妻，則證人 楊宥芸既已與證人郭家滕離婚，證人郭家滕並無正當理由可 繼續持有證人楊宥芸之國民身分證，更遑論與證人楊宥芸無 任何關係之被告，是本案雖僅能認定被告以不詳方式自上開 日興街住處取得證人楊宥芸遺失之身分證，惟被告主觀上必 然明知楊宥芸之國民身分證不可能係基於其本人同意而留存 在日興街住處，顯然係屬非基於本人意思而喪失持有關係之 物，該國民身分證當屬「遺失」之狀態，自有戶籍法第75條 第3項規定之適用。是被告於109年5月1日為警方盤查身分時 ，主觀上明知所持有之楊宥芸國民身分證為遺失之物，竟仍 使用該國民身分證而冒用楊宥芸身分，其所為構成戶籍法第 75條第3項後段之罪無疑。　 　㈢事實欄一、㈢之竊盜犯行部分： 　⒈於110年3月2日19時49分許起至同日20時6分許之間，在上開 九乘九文具店內有如上所示物品遭竊之事實，有證人即告訴 人林哲頂於警詢中證述在卷（見鳳山警一卷第27頁至第28頁 ），並有現場店內監視器影像截取畫面9張在卷可證（見鳳 山警一卷第31頁至第39頁），此部分事實足堪認定。　 　⒉自現場店內監視器影像以及路口監視器影像，可見行竊之人 留長髮、穿著粉色上衣、戴粉色帽子，離開時騎乘車牌號碼 000-000號普通重型機車之情，有該等店內監視器影像截取 畫面9張及路口監視器影像擷取畫面4張在卷可參（見鳳山警 一卷第31頁至第43頁）。而車牌號碼000-000號機車係被告 所有之情，有公路監理電子閘門車號查詢機車車籍資料1紙 在卷可證（見110年度偵字第22598號卷第59頁），且被告於 110年10月26日即事實欄一、㈣所示時間亦有騎乘上開機車之 情，此據被告坦承在卷（見鳳山警二卷第5頁），足認上開 機車確實係被告所有並使用無訛。被告雖辯稱110年3月2日 當天監視器中之女子不是自己云云，然被告於偵查中亦無法 說明該機車尚有何人可以使用等語（見110年度偵字第101號 卷第211頁），且被告雖曾於110年4月11日向警察局報案表 示該機車於110年4月9日失竊，而嗣於同年5月27日由民眾自 行尋獲之情，此有失車-案件基本資料詳細畫面報表1紙在卷 可參（見110年度偵字第22598號卷第97頁），然可見上開11 0年3月2日竊盜行為時該機車並無失竊，且該機車平時確實 係被告所有並使用。 　⒊至於本案現場店內監視器影像因拍攝角度、距離以及畫質清 晰度不佳，且行竊之人有戴口罩，無法清楚辨識行竊之人之 面容，有同上引用之監視器影像截圖可證。再者，人之身形 胖瘦、髮型均有可能改變，有無化妝、妝容濃淡亦會影響辨 識度，是尚不能僅以監視器畫面中之人與被告無明顯一致即 為有利被告之認定。 　⒋綜上，被告騎乘上開機車為事實欄一、㈢所示之竊盜犯行，足 堪認定。 　㈣事實欄一、㈣之竊盜犯行部分： 　　被告於上訴後對此部分之犯行坦承不諱（見本院院一卷第16 4頁），核與證人即告訴人陳俊成證述之情節相符（見鳳山 警二卷第9頁至第10頁），並有現場監視器影像及路口監視 器影像擷取畫面、車牌號碼000-000號普通重型機車公路監 理電子閘門資料在卷可參（鳳山警二卷第19頁至第25頁；11 0年度偵字第22598號卷第59頁），足認被告上開任意性自白 與事實相符，此部分事實足堪認定。 　㈤事實欄一、㈤之竊盜犯行： 　⒈於111年5月21日18時18分許，在上開順發3C賣場店內有如上 所示物品遭竊之事實，有證人即告訴人林昂毅於警詢中證述 在卷（見三民警卷第11頁至第12頁），並有現場店門口以及 店內監視器影像截取畫面14張、遭竊商品翻拍照片2張在卷 可證（見三民警卷第41頁至第47頁），此部分事實足堪認定 。 　⒉自上開店門口以及店內監視器影像，可見行竊者係一名身著 淺色外套、粉色裙裝、將長髮盤在頭上之女性嫌疑人，且該 嫌疑人係駕駛一輛白色、廠牌為BMW之車輛到場，並將車輛 停放在順發3C賣場對面停車格內之情，而依停車紀錄可見當 時111年5月21日18時40分許停放在該處之車輛車牌號碼為「 OOOOOOOO號」，此有內政部警政署停車數位多元化查詢系統 之網頁擷取畫面1份在卷可參（見三民警卷第50頁），對照 路口監視器於同日17時47分許在高雄市○○區○○○路000號前亦 可見該白色、廠牌為BMW之車輛車牌號碼為「OOOOOOOO號」 ，然實際上車牌號碼「OOOOOOOO號」之車輛應為廠牌TOYOTA 之車輛，此有車輛詳細資料報表、111年5月26日之路口監視 器畫面拍攝之正確車牌號碼「OOOOOOOO號」車輛影像在卷可 參（見三民警卷第49頁、第67頁），故上開女性竊盜嫌疑人 於111年5月21日駕駛之白色BMW車輛之正確車牌號碼並非「O OOOOOOO號」。再對照被告居住之高雄市鳳山區鳳南路住處 大樓（下稱鳳南路大樓）於111年5月21日17時31分至33分許 之電梯監視器影像以及地下室監視器影像，可見與上開女性 竊盜嫌疑人身著相同淺色外套、粉色裙裝、留長髮之人，自 該大樓15樓搭乘電梯至地下室，並駕駛一台白色車輛離開， 而該車輛離開停車場時可見車輛為白色、廠牌為BMW、車牌 號碼為「OOOOOOOO號」，此有該大樓監視器影像擷取畫面可 證（見三民警卷第37頁至第40頁；原審112年度易字第98號 卷第251頁至第255頁），且上開車輛於同日17時47分許在高 雄市○○區○○○路000號前，嗣於同日18時40分許停放在順發3C 賣場前之停車格之情，已說明如前，而上開為竊盜犯行之人 與上述同日自鳳南路大樓駕駛車輛外出之人外觀特徵均相符 ，且該車輛自鳳南路大樓開出後確實於同日18時40分許停放 在順發3C賣場前之停車格，堪認本案為竊盜犯行之人與同日 自鳳南路大樓15樓下樓駕駛車輛外出之人係屬同一人。而上 述白色、廠牌為BMW、車牌號碼為「OOOOOOOO號」之車輛既 停放在被告鳳南路大樓住處地下室，廠牌、顏色均與被告名 下所有之車輛相符，且車號僅有數字「OOOO」與「OOOO」之 差異，顯然上述於111年5月21日17時31分至33分許從被告住 處地下室駕駛離去之車牌號碼「OOOOOOOO號」之車輛，實為 被告名下所有之白色、廠牌為BMW、車牌號碼000-0000號車 輛，僅係當時懸掛變造為「OOOOOOOO」之車牌。 　⒊警方於111年6月29日搜索被告上開住處時，在上開車輛內尋 獲與被竊取之4G WI-FI行動分享器相同廠牌、型號之行動分 享器1個，此有原審搜索票、三民一分局長明派出所111年6 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見 三民警卷第21頁至第27頁）。而被告對於車上為何有與遭竊 物品相同廠牌、型號之物，先於偵查中辯稱：我不知道這東 西哪來的等語（見111年度偵字第19105號卷第111頁），嗣 於原審審理中改稱：我有買兩個分享器都放在車上，搜索時 搜到我買的分享器等語（見原審111年度審易字第1133號卷 第269頁），於上訴後亦主張扣得之分享器為其所購買，並 提出111年1至2月三井3C開立交易明細為「TP-Link M7350 4 G分享器」之電子發票紙本證明聯及TP-Link M7350 4G WI-F I分享器之照片為證（見本院院一卷第191頁）。本院審酌被 告就其於車上經查扣之分享器何來此一客觀事實，先前表示 毫無所悉，後竟能提出分享器與發票之照片，所辯不一，實 難採信。又姑不論一般人通常並無將所購買之物品與發票拍 照之理由或習慣，被告所提出之電子發票證明聯之發票號碼 及付款方式下方之文字均遭遮掩，無法辨別發票本身之真偽 。況被告是否另有於他處購買分享器，與其有無於上開時地 竊盜分享器，並無經驗法則或論理法則上之必然關聯，是亦 難以此為何有利被告之認定。 　⒋又自被告住處監視器影像可見上開為竊盜犯行之人於111年5 月21日17時31分許至33分許，自鳳南路大樓15樓搭乘電梯至 地下室，駕駛車輛外出後，於翌日即同年月22日凌晨1時43 分許，有一名衣著與髮型相同之人自該大樓地下室搭乘電梯 返回15樓，此有該大樓監視器影像擷取畫面可證（見三民警 卷第48頁），顯見該竊盜之人於翌日凌晨返回大樓之同樓層 ，且該樓層即為被告所居住之樓層，足認該為竊盜犯行之人 係有權出入被告住處同層樓且能使用被告上開車牌號碼000- 0000號車輛之人。既然被告所用之車輛上查獲與遭竊物品相 同廠牌、型號之物，為竊盜犯行之人不僅能使用被告車輛， 更可出入被告住處同層樓，該竊盜之人自監視器影像可見外 觀為女性、留長髮，與被告之外型無明顯差異，堪認本案竊 盜犯行係被告所為無誤。 　⒌至於被告雖辯稱曾將車輛借給證人溫淳儒云云，而證人溫淳 儒於原審審理中證稱111年間曾向被告借用上開車輛，然不 記得111年5月21日或同年5月間是否有借用被告車輛等語（ 見原審112年度易字第98號卷第359頁至第361頁），且經原 審提示111年5月21日之順發3C賣場店內以及被告上開住處大 樓之監視器影像，證人溫淳儒均證稱影像中拍到之人不是自 己等語（見原審112年度易字第98號卷第362頁至第363頁） ，被告亦供稱其上開住處僅有被告本人、被告之妹妹以及被 告妹妹之男友居住，無其他人居住等語（見原審112年度易 字第98號卷第406頁），未能說明尚有何人可出入其住處並 且能使用被告之車輛，是證人溫淳儒縱然曾經使用被告車輛 ，亦無與被告同住而可自由出入被告住處樓層，證人溫淳儒 之證述尚無從為有利被告之認定。 　⒍綜上，被告上開所為事實欄一、㈤所示之竊盜犯行，足堪認定 。　 ㈥、事實欄一、㈤之變造特種文書暨行使之犯行： 　⒈被告名下所有之白色、廠牌為BMW、車牌號碼000-0000號車輛 ，曾變造車牌號碼為「OOOOOOOO號」，被告並曾於111年5月 21日17時31分許，駕駛上開懸掛變造為「OOOOOOOO」之車輛 自其住處地下停車場外出，先行經高雄市○○區○○○路000號前 ，嗣於同日18時12分將車輛停放於高雄市○○區○○○路0號順發 3C對面之停車格，並於為前述事實欄一㈤之竊盜犯行等情， 均經認定如前。 　⒉原審勘驗車輛從大樓停車場開出之監視器畫面時，被告雖辯 稱看起來上開車輛之車牌號碼並未遭變造等語，然經原審勘 驗此部分監視器畫面，可見車輛從坡道往上開，車牌號碼之 「OOOO」部分均可見「00」中間有些微痕跡，車輛行駛至坡 道出口平面處後，「00」之部分可見中間之痕跡變得更為明 顯之情，此有原審勘驗筆錄及截取畫面可證（見原審112年 度易字第98號卷第365頁、第255頁；三民警卷第39頁），堪 認該車牌確實遭人以不詳方式在數字「00」中間添加痕跡而 將數字變造為「OO」。且該車輛嗣後行駛在高雄市○○區○○○ 路000號前時，亦可見該車牌號碼確實遭變造為「OOOO」之 情，此有同上監視器影像截取畫面可參（見三民警卷第40頁 ），是被告所辯與客觀事實不符，要無足採。　 　⒊查車牌號碼為車輛外觀之重要表徵，且為辨別車輛之重要依 據，衡情變造車牌之動機無非係掩飾車輛之正確車牌或使用 該車之人之真實身分，是一般人應無理由變造他人之車牌號 碼。被告雖辯稱其曾將該車輛出借予友人，此固經證人溫淳 儒於原審審理中證稱：我確定最早於去年111年就認識被告 ，前年110年則有點忘記，我有跟被告借過白色BMW的汽車， 車牌號碼好像是OOOOOOOO號，去年111年開始有跟被告借車 ，幾月開始借我忘記了，111年5月21日是否是我在使用不太 記得，斷斷續續有借車，頻率不固定，當時我朋友在做歌仔 戲，他們常常會到北部或不定時的地方，剛好團員缺交通工 具，我就想說跟被告借車，去不同地方幫忙載東西、載人， 甚至到臺北。曾經被告的車發生事故，我有幫她開車去修理 。我借車的期間短有3天，長則1個月，有時候跟被告約在鳳 山鳳南路住處地下室拿車，有時候在外面，還車地點也不一 定，有時候在被告住處等語，惟證人溫淳儒亦證稱：我借車 期間沒有動過車子的車牌（見原審112年度易字第98號卷第3 58頁至第363頁），是並無證據足認被告之車牌係遭他人變 造。況車牌號碼係懸掛於車輛前後，字體清晰顯著，為一眼 即能辨識之資訊，即使被告將車輛出借予他人時遭借用人變 造車牌，該借用人於歸還時，亦應將該車牌恢復為原狀，否 則借用人之犯行豈非立刻被發覺？再佐以被告於111年5月21 日17時31分將車輛駛出地下停車場前時，該地下停車場有足 夠之光線，此有監視器影像擷取畫面可參（見三民警卷第38 頁）；被告後又將該車輛停放於路邊，欲駕車離開前，因路 邊停車格並非平日所固定停放之位置，照理亦應會稍加尋找 、辨識其車輛停放於何處，被告於當日駕駛車輛前即有辨識 其車牌之可能及必要，對於其車牌已變造，自無不知之理， 該「OOOOOOOO」號車牌如非被告所變造，被告於發現自己車 牌遭人變造之時，當會質問溫淳儒甚至報警，以被告仍如常 駕駛該車輛出入，實難認該車牌非被告所變造，遑論被告係 駕駛該車輛外出行竊，更有變造車牌以掩飾身分之動機。 　⒋綜上，被告上開所為事實一㈤變造特種文書並行使之犯行，足 堪認定。 二、論罪： ㈠、核被告就事實欄一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第320 條第1 項 竊盜罪及戶籍法第75條第3項後段冒用身分而使用他人遺失 之國民身分證罪；就事實欄一、㈤所為，係犯刑法第320條第 1項竊盜罪及刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪； 被告變造特種文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收 ，不另論罪。本案起訴書雖未記載被告涉犯戶籍法第75條第 3項後段之罪名，然於起訴書犯罪事實欄已載明被告於109年 5月1日為警盤查身分時「冒用楊宥芸之國民身分證供查核」 之事實，故本案起訴範圍確實包含被告冒用身分而使用他人 遺失之國民身分證犯行，此部分僅屬漏載論罪法條，本院自 應予以審理。被告所犯上開各該竊盜罪，均係於不同時間所 為，係基於各別之犯意，且行為互殊；而被告犯事實欄一㈡ 之竊盜罪後因受盤查而冒用身分使用他人身分證，及犯事實 欄一㈤之竊盜罪前後行使變造之車牌號碼等行為，雖與竊盜 犯罪之時間相隔非久，然仍係在不同之地點所為，其行為仍 可區別，並無需合予評價之必要，是就被告上開所犯7罪均 應予分論併罰。 ㈡、刑之加重減輕 　⒈按數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定 就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑， 如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權， 此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質， 若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響 先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法 院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告前因竊盜案件 ，經臺灣臺中地方法院以107年度（原審誤載為106年度，應 予更正）沙簡字第26號判處有期徒刑3月，案經上訴，由同 院以107年度簡上字第94號判決上訴駁回確定，於108年7月3 日易科罰金執行完畢，而該罪嗣後又與其他判處有期徒刑確 定案件合併定應執行有期徒刑1年4月確定，於110年2月8日 易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，觀諸上開見解，被告既曾於108年7月3日易科罰金執行 完畢，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件各有期徒刑以上之罪，即符合累犯之要件。檢察官於原審 及本院審理時主張被告就本案所犯竊盜犯行有上開前科執行 完畢、構成累犯之事實，以及指明被告係5年以內再犯均為 侵害他人之財產法益、罪質相同之罪，顯然前案刑罰未收警 惕之效（見原審111易327號卷二第67頁、本院院一卷第380 頁），是檢察官亦已說明被告本案確有特別惡性及對刑罰反 應力薄弱之情狀。本院考量被告確實並未因上開案件徒刑之 執行而知所警惕，而再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，又 非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪之個案」，爰就被告本案所犯竊盜犯行， 均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至於被告所犯上開 事實欄一、㈡所示冒用身分而使用他人遺失之國民身分證罪 、事實欄一㈤所示行使變造特種文書罪部分，與被告先前所 犯竊盜案件罪質不同，難認此部分有何特別惡性或對刑罰反 應力薄弱之情狀，即均無依累犯加重其刑予以延長矯正其惡 行此一特別預防之必要。是此部分僅將被告之前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。 　 　⒉被告領有中度身心障礙證明，有被告之中華民國身心障礙證 明影本在卷可參（見鳳山警二卷第15頁），被告並自述自己 會去看診、有服用安眠藥等語（見110年度偵字第101號卷第 211頁），而被告前於107年、108年、110年間分別涉犯竊盜 案件，經臺灣臺中地方法院及原審安排被告至高雄市立凱旋 醫院、衛生福利部草屯療養院以及長庚醫療財團法人高雄長 庚紀念醫院進行精神鑑定，各次鑑定結果均認為被告雖有使 用毒品之狀況，並曾經診斷為雙向情緒障礙症，然其行為時 並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力達到顯著降低或 喪失之情形，此有高雄市立凱旋醫院111年5月10日高市凱醫 成字第11170842500號函暨所附之精神鑑定書、衛生福利部 草屯療養院109年11月24日草療精字第1090013009號函暨所 附之精神鑑定報告書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 109年1月17日長庚院高字第1090100112號函暨所附之精神鑑 定報告書各1份在卷可憑（見原審111年度易字第327號卷一 第181頁至第197頁、第233頁至第239頁、第395頁至第405頁 ）。是被告先前曾經多次進行精神鑑定，結果均無辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，且本案被告 明確主張自己就被訴各罪之辯解，顯見被告對於各項行為之 意義以及自由決定之能力均未受精神疾病之影響，則本案被 告各次犯行自無從依刑法第19條第1 項或第2 項之規定不罰 或減輕其刑。　 三、上訴理由之判斷 ㈠、撤銷改判部分　　 　⒈本件被告變造OOOOOOOO號車牌為000-0000號，並駕駛懸掛該 變造車牌之車輛上路，係犯刑法第216條、第212條行使變造 特種文書罪，業經本院認定如前。原審未予詳查，就此部分 為無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審就該部 分判決無罪不當，為有理由，應由本案就原判決關於被訴行 使變造特種文書無罪部分撤銷改判。 　⒉爰審酌車牌猶如車輛之身分證，為辨別車輛之重要依據，舉 凡車輛進出管制、停車、過路收費、交通違規舉發至刑事案 件追查犯罪線索，均以車牌號碼為特定人車，被告變造車牌 後駕駛懸掛變造車牌之車輛外出犯竊盜案，除影響車輛監理 之正確性外，亦使車牌號碼000-0000車輛之車主及使用人受 有遭刑事偵查之可能，其行為實不足取，而被告犯後矢口否 認犯行，亦難認被告有何悔意或已能理解自己之行為何以不 當，另審酌被告有前開受有期徒刑執行完畢之素行，及被告 之身心情況、其於原審所自稱之生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　 　⒊被告所懸掛之車牌，雖曾遭變造，並為被告犯罪所用之物， 然至遲於111年6月29日受搜索時已恢復原狀，此有蒐證照片 可證（見三民警卷第51至55頁），爰不為沒收之諭知。 ㈡、上訴駁回部分 　⒈原審認被告所犯事實欄一㈠至㈤各次竊盜及事實欄一㈡使用他人 遺失國民身分證等罪證明確，因而以行為人之責任為基礎， 審酌被告不思以正途獲取財物，竟任意竊取他人物品，缺乏 尊重他人財產權之意識，價值觀念偏差，且被告自107年間 起涉犯多次竊盜犯行，經法院判處罪刑確定，仍未從前案中 記取教訓（構成累犯部分不重複評價）；另又於員警盤查身 分時冒用被害人楊宥芸身分而使用其遺失之國民身分證，損 害被害人楊宥芸權益，且犯後於原審僅坦承事實欄一、㈣部 分客觀上拿取物品之行為，否認有竊盜之主觀犯意，更否認 事實欄一、㈠至㈢及㈤之全部犯行，所為實屬不該。惟念被告 已與事實欄一、㈣之告訴人陳俊成達成和解，賠償告訴人陳 俊成所受損害，告訴人陳俊成表示不繼續追究，而事實欄一 、㈤所竊得之4GWI-FI行動分享器1個已尋獲並返還告訴人林 昂毅，兼衡被告領有中度身心障礙證明，其辨識能力、控制 自身行為之能力雖無較一般人顯著減低，仍有因此而受影響 ，以及各次竊盜犯行竊得物品之價值、被告自述之教育程度 、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄 所示之刑（即拘役50日、有期徒刑3月、拘役50日、拘役35 日、拘役30日、拘役55日），並均諭知如易科罰金以1000元 折算1日之標準，並就附表編號1、3至6所示犯行判處拘役刑 部分，定其應執行之刑拘役120日，並諭知易科罰金以1000 元折算1日之標準，另就被告所犯如事實一㈠至㈢及㈤之竊盜犯 罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，及說明被告持以冒名使用之楊宥芸國民身分 證，固為被告供犯本案犯罪所用之物，然該國民身分證係屬 真正，且為被害人楊宥芸之個人身分證件，非屬違禁物，故 不予宣告沒收等情，經核原判決認事用法，核無不合，量刑 及沒收之理由亦均屬允當。 　⒉被告上訴意旨就事實一㈠至㈢、㈤之竊盜及事實一㈡之行使他人 國民身分證部分否認犯罪，並指摘事實一㈣之竊盜罪部分量 刑過重。惟查： 　⑴被告確有事實欄一㈠至㈢、㈤之竊盜犯行，及事實一㈡行使他人 國民身分證之犯行，均經認定如前。被告上訴意旨其他所陳 ，係就原判決已論述綦詳之事項，另作不同之主張或事實認 定，均無足採。 　⑵又按刑之量定，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則 ，即不得任意指為違法或不當。就事實欄一㈣之犯行，原審 已就被告之前科素行（累犯部分未重複評價）、於原審中否 認竊盜主觀犯意、與告訴人陳俊誠達成和解、所竊取之財物 價值，及被告之身心狀況、教育程度、家庭生活與經濟狀況 等情詳加審酌，就事實欄一㈣量處拘役30日，以刑法第320條 第1項竊盜罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金，該刑度實屬甚輕，且因被告於原審中否認該部分之 犯意，原審亦就此部分詳為調查及於判決中論述，被告雖於 本院審理中坦承該部分之犯行，然節省之司法資源實屬有限 ，亦不足以動搖量刑之基礎，難認原審之刑度有何過重之情 形。　 　⒊從而，被告上訴否認事實一㈠至㈢及㈤之竊盜及行使他人國民身 分證等犯罪，並主張事實一㈣部分量刑過重，指摘原判決不 當，均無理由，應予駁回。 四、不定應執行刑之說明 　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經 查，被告附表編號2及行使變造特種文書罪部分，固符合數 罪併罰之要件，惟被告尚有其他案件於法院繫屬中，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，日後即有合併定執行刑之 可能，爰不予定應執行刑，附此陳明。　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。 本案經檢察官呂建興、詹美鈴提起公訴，檢察官邱柏峻提起上訴 ，檢察官葉麗琦、高碧霞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 以上正本證明與原本無異。 行使變造特種文書部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 其餘部分不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 戶籍法第75條 意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於 公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。 行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。 將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人 交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。 附表（上訴駁回部分）： 編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、㈠ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得藍牙喇叭壹個、摺疊鋁尺壹個、收納包貳個、環保提袋壹個、「如何在LINE、FB寫出爆款文案」書籍壹本、「你的善良必須有點鋒芒」書籍壹本、「服飾採買決勝創業術」書籍壹本、「藝術史的一千零一夜」書籍壹本均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡竊盜部分 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得筆盒壹台、掌上型雷射雕刻機壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈡冒用他人國民身分證部分 楊蕙慈犯戶籍法第七十五條第三項後段之冒用身分而使用他人遺失之國民身分證罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 事實欄一、㈢ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得行動電源壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一、㈣ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 事實欄一、㈤ 楊蕙慈犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得微軟第二代超薄手寫筆壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-12-17

KSHM-112-上易-393-20241217-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第747號 上 訴 人 即 被 告 鄭伊凡 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上 訴 人 即 被 告 陳慧玲 選任辯護人 黃俊嘉律師 吳龍建律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 3年度訴字第95號，中華民國113年8月7日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第27156號、112年度偵字第3 0535號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳慧玲部分撤銷。 陳慧玲犯如附表編號5主文欄所示之罪，處有期徒刑肆年。 其他上訴駁回（鄭伊凡部分）。 　　事　實 一、鄭伊凡與陳慧玲為前ＯＯ關係（已於民國109年10月27日ＯＯ） ，2人ＯＯ後仍由陳慧玲提供其高雄市○○區○○街000號9樓住處 供鄭伊凡居住，其2人均明知經毒品危害防制條例列管之第一 級毒品海洛因，不得非法販賣；鄭伊凡亦明知第二級毒品甲 基安非他命不得非法販賣，竟分別為下列行為： 　㈠鄭伊凡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如 附表編號1至4所示之時間、地點，以如附表編號1至4所示之 交易金額及方式，均販賣海洛因予陳至浩。 　㈡鄭伊凡又基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以 如附表編號5所示方式與陳至浩聯繫毒品交易後，將海洛因 置於透明夾鏈袋內，在上址住處囑陳慧玲轉交予陳至浩並收 取新臺幣（下同）500元，而陳慧玲已預見夾鏈袋內之白色 粉末可能為海洛因毒品，仍基於縱使共同販賣第一級毒品海 洛因亦不違背其本意之不確定故意犯意聯絡，於附表編號5 所示之時間、地點，依指示持上開海洛因至其住處大樓中庭 交予陳至浩，並收取500元價金後轉交鄭伊凡。 　㈢鄭伊凡再基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於如附表編號6所示之時間、地點，以如附表編號6所示之交 易金額及方式，販賣甲基安非他命予沈琳峰。 　　嗣經警於112年8月3日持搜索票至陳慧玲上址住處執行搜索 ，當場扣得鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公 克，驗餘淨重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、 分裝袋2組，始悉上情。　　 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、本案證據能力部分因當事人均表示同意（本院卷第160頁至1 63頁），爰不予說明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上訴人即被告鄭伊凡上開販賣第一、二級毒品以營利及上訴 人即被告陳慧玲基於不確定故意而以上開方式與鄭伊凡共同 販賣毒品之主、客觀事實，業據其2人（下合稱被告2人）於 警卷（警詢第3至7頁、17頁）、偵訊（偵二卷第56至58頁、 149頁 ）、原審審理時均坦承不諱（原審卷第313、323至32 4頁），被告陳慧玲則於本院審理坦承與鄭伊凡於附表編號5 所示時、地以未必故意之犯意與鄭伊凡共同販賣海洛因等語 （見本院卷第223頁），核與證人即購毒者陳至浩、沈琳峰 於警詢時及偵查中之證述相符，並有原審法院112年聲搜字 第1015號搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、搜索現場及扣押物品照片、鄭伊 凡聯繫毒品交易之LINE對話紀錄、被告2人上址住處大樓之 監視器錄影畫面擷圖、法務部調查局112年12月27日調科壹字 第11223926780號濫用藥物實驗室鑑定書等件在卷可參，復有 鄭伊凡所持有之海洛因2包（合計驗前淨重5.6公克，驗餘淨 重5.1公克）、供販毒秤重分裝使用之磅秤3個、分裝袋2組 等物扣案可憑，足證被告2人前揭任意性自白與事實相符， 自得作為本件犯罪之依據。 　㈡又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之 價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖 ，被告2人何有可能會冒著被查獲之販賣毒品重罪之風險而 平白交付毒品予陳至浩之理，故本件被告於上開時、地，交 付海洛因予陳至浩、沈琳峰，自足認為有償之交易。　 　㈢陳慧玲之辯護人上訴理由雖主張:陳慧玲僅知道受託轉交之物 是毒品，但其本身沒有施用毒品習性，不清楚是否為海洛因 或什麼種類的毒品，依罪疑惟輕原則及所知所犯法理，應認 陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意，僅構成販賣第三級毒品罪 之共同正犯，並提出高等法院台中分院112年度上訴字第784 、806號判決參照云云。惟查： 　⒈被告陳慧玲於112年7月22日17時22分許，在高雄市○○區○○街0 00號大樓中庭交付陳至浩1包海洛因（即附表5）之事實，業 經認定如前，而被告陳慧玲主觀上已預見受託轉交之物為毒 品乙節，據其於偵查中及原審供承供承在卷，並供稱：當我 下樓時我就發覺不對勁了，心裡覺得害怕、怪怪的，那1包 東西不對勁，我覺得可能是毒品；因為鄭伊凡本來就是有毒 品前科的人，鄭伊凡當時沒有跟我說那是什麼東西，就叫我 拿下去，所以我才會害怕是不是毒品；主觀上我知道是拿毒 品，但實際上成立什麼罪名我不知道等語（偵卷一第149頁 、原審卷第188、313頁）。 且證人陳至浩於偵訊中亦證稱: 112年7月22日下午4點，我打電話給鄭伊凡，說要跟他買毒 品，他通常知道我過去就是要買500元的海洛因，我騎機車 過去，到上址大樓中庭等他，並打電話給他，說我到了，後 來他叫我等他，我就一直打電話問他，他就說要請他前妻拿 下來給我，之後陳慧玲把海洛因一袋拿給我，我把現金500 元交給她，一手交錢一手交貨完成交易等語（見偵卷第79頁 ），並供證:（問:你打給鄭伊凡都說什麼？）就問他可不可 以去找他。（問:你平常都買什麼毒品？）海洛因等語（見 偵卷二第75頁）。足見陳至浩平日向被告鄭伊凡購買之毒品 為海洛因，已甚明確，否則被告鄭伊凡不必要在電話中言明 何種毒品，即由鄭伊凡囑陳慧玲下樓交付海洛因予陳至浩之 理。復觀諸陳慧玲案發當時所交付之毒品僅有用夾鍊袋包裝 ，業據證人陳至浩於偵訊證述在卷，並證稱:（問:陳慧玲拿 給你的時候，有沒有用衛生紙包裝？）沒有，只有用夾鍊袋 等語（見偵卷二第76頁）。核與被告鄭伊凡於偵訊證稱:（ 問:陳慧玲是否知悉你有在使用毒品習慣？）是。（問:你的 海洛因用甚麼東西包裝？）夾鏈袋。（問:夾鏈袋外還有用 其他東西包裝？）沒有等語（偵卷二第59頁）。其後雖又改 稱:我還有用衛生紙包起來云云（見同上頁），惟核與證人 陳至浩上開證述:當時陳慧玲所交付之海洛因，係用夾鍊袋 裝等情已有不符。況證人陳至浩復證稱:交付毒品時，她（ 陳慧玲）有1個動作，就是把手伸出來，把毒品放在手掌拿 給我看，問我說是不是這個等語（見偵卷二第75頁）。再參 以被告陳慧玲於偵訊供稱:（問:是否知悉你當時手上所拿物 品為何？）就白白的物品，我不知道是什麼。（問:以何包 裝？）透明的夾鍊袋，我可以看到粉末狀物品等語（見偵卷 一第149頁），足見被告陳慧玲於上開時地交付陳至浩之海 洛因係以透明夾鍊袋裝之事實，已甚顯明，否則其不可能會 與陳至浩再次確認所交付是何種毒品之理。 　⒉又被告陳慧玲與鄭伊凡雖兩人自110 年10月27日ＯＯ，而 ＯＯ前 兩人則同住在高雄市○○區○○街000號9樓，業據被告陳慧玲供 明在卷（見偵卷一第148頁），並供稱:ＯＯ後我借客廳給他住 ，上開住處是我承租等語。核與被告鄭伊凡供稱:與陳慧玲 跟我同居ＯＯ20幾年…，陳慧玲知道我有在使用毒品習慣…，我 的海洛因是用夾鍊袋包裝等語（見偵卷二第59頁）。復觀諸 被告陳慧玲亦供稱:（問:扣押物都放在哪裡？）客廳。（問 :客廳哪裡？）客廳桌上，警方昨天在桌子上及桌子下都有 查到，桌上是夾鏈袋，桌子下有1包內含粉末物的夾鏈袋…（ 問:是否知悉鄭伊凡有吸毒？）他很早就有在吸毒等語（偵 卷二第148頁）。又現場除扣有海洛因2包（合計驗前淨重5. 6公克，驗餘淨重5.1公克）外，復有供販毒秤重分裝使用之 磅秤3個、分裝袋2組，此有扣押物品清單可參。又被告鄭伊 凡囑陳慧玲下樓交付陳至浩1小包粉末即可向對方收取500元 ，足見被告陳慧玲事先應已知悉該包粉末，應屬價值不菲之 毒品。又被告陳慧玲復供稱: （問:你是否可能猜到當時手 上拿的東西是毒品？）當我下樓時我就發覺不對勁了，因為 是鄭伊凡拜託我拿下去。（為何會發現不對勁？）因為心裡 覺得害怕、怪怪的，那1包東西不對勁，我覺得可能是毒品 等語，業如前述，足見被告陳慧玲對當時交付毒品海洛因已 有不確定故意甚明。況陳慧玲對其前夫鄭伊凡有毒品前科且 於本院已坦承交付陳至浩可能是海洛因，亦據自承如前，而 鄭伊凡曾多次因施用海洛因犯行而遭判處罪刑並入監服刑， 且被告2人於案發前同住已達20餘年。兩人居住現場又經查 獲數量不少之海洛因及施用過之海洛因針筒，業如前述。故 被告陳慧玲對鄭伊凡日常施用何種毒品，自難諉為不知。況 其交付海洛因予陳至浩之際，又向陳至浩再次確定是否這種 毒品，業如前述，是縱令陳慧玲無施用毒品習性而對所持毒 品種類未有明知，然其亦無可能會將本案海洛因毒品誤認為 他種毒品之理，是其有預見夾鏈袋內之白色粉末可能為海洛 因毒品，仍基於共同販賣第一級毒品之不確定故意而為，即 足認定。故辯護人主張應認陳慧玲僅有販賣第三級毒品犯意 云云，顯與事理有違亦與事實不符，不足採信。 　⒊被告陳慧玲辯護人復援引高等法院台中分院112年度上訴字第 784、806號判決，依罪有疑利於被告原則，認被告陳慧玲應 僅成立共同販賣第三級毒品罪云云。惟本案與上開高等法院 台中分院112年度上訴字第784、806號判決（寄送包裹運毒 ），案情完全不同，自難比附援引作為被告陳慧玲有利之依 據，況本件案發現場並未查扣有何第三級毒品，故辯護人上 開所辯，自難採信。 　㈣被告鄭伊凡復於本院辯稱:其於附表編號5所示之販賣第二級 毒品罪與另於臺灣高雄地方法院112年訴字第710號所犯販賣 第二級毒品部分，有重覆判決云云（本院卷第200頁至201頁 ）。惟查被告鄭伊凡曾於112年4月9日23時、112年4月26日1 0時29分許、112年7月21日22時45分後不久某時許，曾因販 賣第二級毒品予莊明吉3次部分，業經法院判處罪刑，固有 該判決書可按，惟此核與被告鄭伊凡於102年7月23日販賣第 二級毒品予沈琳峰（附表編號5所示之販賣第二級毒品部分 ），其時間、對象均不相同，自難認屬同一案件，故被告鄭 伊凡上開所辯，顯屬無據。 　㈤綜上所述，被告2人販賣第一級毒品及被告鄭伊凡販賣第二級 毒品均事證明確，2人犯行洵堪認定。 　　 參、論罪： 　㈠按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者 ，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正 犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒 品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件之行為（最高法院112年度台上 字第2638號判決意旨參照）。查被告陳慧玲依鄭伊凡指示為 其交付海洛因及收取價金等行為，已屬從事販賣毒品罪構成 要件之行為，揆諸上開說明，自成立販賣第一級毒品罪之共 同正犯。檢察官起訴書原認陳慧玲係犯幫助販賣第一級毒品 罪嫌，尚有誤會，並經公訴檢察官當庭更正為應成立共同正 犯（原審卷第328頁），附此敘明。 　㈡核鄭伊凡所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪（上開事實㈠至㈡即附表編號1至5部分，共5罪）、 同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（上開事實㈢即附表 編號6部分）；陳慧玲所為係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪（上開事實㈡即附表編號5部分）。被 告2人販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告2人另就上開事實㈡即附表編 號5部分有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以 共同正犯。鄭伊凡所犯上開7罪間，行為互殊，犯意各別， 應予分論併罰。 　㈢刑之加重減輕事由 　1.被告鄭伊凡依累犯規定加重其刑： 　　被告鄭伊凡前因施用毒品案件，先後經原審108年度審訴字 第1397號判決判處有期徒刑9月、109年度審訴字第227號判 決判處有期徒刑7月、4月確定，再由原審109年度聲字第167 9號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於110年8月27日假釋 出監並付保護管束，迄至111年2月14日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢等情，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之7罪，均有構成累犯之事實。審酌鄭 伊凡經前案刑罰執行完畢甫1年餘，竟不知悔改，再犯本案 多件販賣、持有毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，且衡其 犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責 之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就鄭伊凡所犯上開7罪 ，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重）。　 　2.被告2人之販賣毒品犯行均適用偵審自白之減刑規定： 　　鄭伊凡就上開販賣第一、二級毒品犯行（附表編號1至6部分 ），於偵查中及原審及本院審理時均自白不諱；陳慧玲就上 開販賣第一級毒品犯行（附表編號5部分），除於偵查、原 審均坦承客觀交付毒品予陳至浩，於本院已坦承犯罪（見本 院卷第201頁、216頁），堪認均已自白犯罪，是就被告2人 上開販賣毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。 　3.被告2人販賣第一級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑 ： 　　按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告2人所為販賣 第一級毒品犯行，販賣之價格非高、數量非鉅，且僅販賣予 陳至浩1人，與大量販賣毒品之大盤毒販尚難比擬，縱依上 開偵審自白規定減刑後，仍嫌情輕法重，爰均依刑法第59條 規定減輕其刑。 　4.陳慧玲再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑 ： 　 按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且 依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微， 顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情 輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法 第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之 罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其 刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭11 2年憲判字第13號判決意旨可供參照。查本件陳慧玲無其他 犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良 好，本案係聽從前夫鄭伊凡指示始代為交付毒品予購毒者陳 至浩，所收取之價金亦全數交予鄭伊凡，均如前述，則陳慧 玲參與協助鄭伊凡之販毒行為固有不該，惟其顯然僅為附從 實施之角色，尚非本案犯行之主導者，亦非受益人，論以其 犯罪之情節，惡性尚非重大不赦，對社會治安之危害顯然尚 屬輕徵，縱適用偵審自白減刑及刑法第59條規定酌減其刑後 ，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑。 　5.綜上，鄭伊凡有上開刑罰加重及減輕事由，依刑法第70條、 第71條第1項、第2項規定，先加後（遞）減之（販賣海洛因 ）；陳慧玲則有上開刑罰減輕事由，依刑法第70條規定，遞 減其刑。　 肆、上訴論斷的理由： 　　㈠被告鄭伊凡上訴駁回部分: 　　　原審就被告鄭伊凡部分，認罪證明確，並審酌被告鄭伊凡 明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通， 鄭伊凡竟如附表編號1至6所示販賣第一、二級毒品毒害社 會層面非淺，所為應予非難譴責。惟念被告鄭伊凡已於偵 審坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告鄭伊凡犯罪之動機 、手段、犯罪情節、角色分工地位（鄭伊凡為本件販毒主 導者）、販賣毒品之種類、價量與交易情節、鄭伊凡持有 毒品之種類及數量，暨其於自述之智識程度、經濟及家庭 生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文（附表主文欄 ）所示之刑，並綜衡其犯上開數罪之期間、均為販賣毒品 之罪質、販賣對象總計2人暨其法益侵害性等整體犯罪情 狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加 重原則，定其應執行有期徒刑10年2月。另敘明沒收如下: ⒈扣案之磅秤3個、分裝袋2組等物，均係鄭伊凡供販毒秤 重分裝使用之物，核屬供其毒品犯罪所用之物，不問屬於 何人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收之。⒉附表編號1至6各次販毒行為均取得價金500 元，共計取得3千元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審已敘 述其認定被告鄭伊凡犯罪事實所憑之證據、理由，且原審 之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應 執行刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告鄭 伊凡上訴意旨指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應 予駁回。 　　㈡被告陳慧玲撤銷改判部分: 　　⒈原判決關於被告陳慧玲部分，亦認罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見；惟查原審對被告陳慧玲固先後依刑法第59 條及憲法法庭112年憲判字第13號判決遞酌減其刑。惟按 憲法法庭112年憲判字第13號判決已指出，販賣第一級毒 品之罪刑，縱令適用刑法第59條之規定減輕其刑後之最輕 法定本刑有期徒刑15年，依其販賣行為態樣、數量、對價 等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重 ，法院仍得再為減輕其刑至二分之一。依憲法法庭判決意 旨，解釋上法院對被告之量刑除應審酌上開犯罪之情節外 ，更應詳究其犯罪動機、案發當時身處之情境及犯後家庭 生活可能造成之影響等其他一切情況，以作為量刑之依據 。本件被告陳慧玲與鄭伊凡雖於109年10月27日ＯＯ，然鄭 伊凡因多次犯毒品等案件，經判刑確定入監執行，而本次 又因刑滿出監後，陳慧玲仍提供其租處供鄭伊凡同住，而 兩人陸續共同生活已長達20餘年，業經認定如前，而被告 陳慧玲平日任職物流業，月收入約4萬元，而被告鄭伊凡 出監後則擔任臨時工，家中生活費及未成年2位小孩學費 均由陳慧玲負擔等情，業據被告陳慧玲供明在卷（見本院 卷第159頁），鄭伊凡原審亦供稱:家中2名未成子女平日 均由陳慧玲照顧等語。（見原審卷第327至328頁），顯見 被告陳慧玲應為家庭維持經濟來源之主要支柱，再參以被 告陳慧玲並無何犯罪前科紀錄，僅因一時糊塗受鄭伊凡之 臨時指使下樓交付海洛因予購毒者及收款，應屬偶然起意 為之。又被告陳慧玲於原審亦供稱:因為鄭伊凡住在我那 裡，讓我精神壓力很大，他經常會以言語辱罵我等語（原 審卷第120頁），復供稱:因為鄭伊凡本來就是有毒品前科 的人，鄭伊凡當時沒有跟我說那是什麼東西，就叫我拿下 去，所以我才會說我會害怕可能是不是那種東西（毒品） ，我要問也不是，不問也不是，因為問了會被他叫囂，甚 至於我被他叫囂到我自己去撞牆，所以當下我真的不敢去 問他等語（原審卷第188頁、本院卷第158頁），而被告鄭 伊凡對陳慧玲所供之上情，亦自承均屬事實（見本院卷第 158頁），由上開被告2人平日生活之情況，顯見被告陳慧 玲與有施用毒品惡習之前夫鄭伊凡同住，平日心理上已感 受到有重大之壓力，故其於案發當時應係受被告鄭伊凡精 神上之壓力始蹈觸法網，再參以被告陳慧玲面臨此次重刑 ，日後家中2名未成年子女生活、就學，勢必蒙受重大影 響。又以本件被告陳慧玲所犯之販賣第一級毒品罪刑，依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、憲法法庭1 12年憲判字第13號判決，其所得遞減之最低之法定刑為3 年9月，原審未予考量上情而仍量處被告陳慧玲有期徒刑6 年，顯然過重。 　　⒉審酌被告陳慧玲雖知毒品海洛因對於人體健康危害至鉅， 且為政府嚴令禁絕流通，仍與鄭伊凡共同販賣第一級毒品 ，助長毒品泛濫，所為固應予非難。惟念及被告陳慧玲於 歷次偵審均坦承客觀交付毒品及收款，兼衡被告陳慧玲因 上開犯罪之動機、手段、犯罪情節、角色分工地位（陳慧 玲僅為附從實施之角色）、平日生活因受鄭伊凡精神暴力 壓力下始臨時、偶然起意為之，再參以其於本院已坦承與 鄭伊凡共同販賣第一級毒品之犯後態度（見本院卷第201 、216頁）及自述之智識程度、經濟及平日與鄭伊凡相處 之家庭生活狀況（詳前述）等其他一切情狀，爰從輕量處 有期徒刑4年，以啟自新。 　伍、被告鄭伊凡犯持有第一級毒品部分，業經據其撤回上訴， 有本院撤回上訴書可按，故不另論，附此敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官尢彥傑提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁雅華　　 附錄本判決論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第1、2項》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 附表： 編號 販毒者 購毒者 交易之時間、地點 販賣之毒品種類及價金 交易方式 主　文 1 鄭伊凡 陳至浩 112年7月12日16時20分，在高雄市○○區○○街000號大樓中庭 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 2 鄭伊凡 陳至浩 112年7月14日18時4分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 3 鄭伊凡 陳至浩 112年7月16日17時50分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 4 鄭伊凡 陳至浩 112年7月17日17時53分許，在高雄市○○區○○街000號大樓樓梯口 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付陳至浩並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。（上訴駁回） 5 鄭伊凡 陳慧玲 陳至浩 112年7月22日17時22分許，在高雄市○○區○○街000號大樓中庭 海洛因1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡以LINE通訊軟體和陳至浩聯繫毒品交易，俟鄭伊凡將左列毒品置於透明夾鏈袋內，委由陳慧玲下樓交付予陳至浩並收取左列價金，再上樓交付價金予鄭伊凡。 鄭伊凡犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。（上訴駁回） 陳慧玲犯共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。（撤銷改判） 6 鄭伊凡 沈琳峰 112年7月23日8時43分許，在高雄市○○區○○街000號前 甲基安非他命1包（重量不詳），價金500元 鄭伊凡接聽沈琳峰來電聯繫毒品交易，俟由鄭伊凡當面將左列毒品交付沈琳峰並收取左列價金。 鄭伊凡犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月。（上訴駁回）

2024-12-17

KSHM-113-上訴-747-20241217-1

侵上更一
臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上更一字第2號 上 訴 人 即 被 告 賴偉銘 現於法務部○○○○○○○執行 指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度 侵訴字第34號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵緝字第28號），提起上訴 ，前經本院以112年度侵上訴字第5號判決確定後，經最高法院以 113年度台非字第20號撤銷發回本院更為審判，判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 甲○○成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐，處 有期徒刑肆年拾月。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強 制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。 　　事 實 及 理 由 一、本院審理範圍 　　按撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之 。此為刑事訴訟法第358條第1項所明定。是上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）及辯護人於本院更審前係就第一審判決全部 提起上訴，雖於更審後本院準備程序時以言詞表示：承認犯 罪，僅就量刑及保安處分上訴等語（見本院侵上更一卷第10 6頁至第107頁），然既未以書狀為之，即不生原就第一審判 決罪刑部分之撤回上訴效力，是本案仍以被告就第一審判決 全部上訴為本院審理範圍，合先敘明。 二、被告罪責部分，經本院審理結果，認原審變更檢察官起訴法 條而論以被告犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年 犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪，其認事、用法及諭 知扣案物不予宣告沒收之部分，均無不當，除證據部分增列 被告於本院為有罪之表示（見本院卷第107、264頁）；量刑 及保安處分部分另如後述外，餘引用原審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件）。 三、上訴論斷暨撤銷改判之理由 　㈠宣告刑部分： 　⒈原審據以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌被告於本院更審 時認罪之犯後態度，雖被告並非於最初有合理機會時（即為 警查獲或檢察官偵查）即認罪，直到本院更審前判決時仍否 認犯罪（辯稱其無對告訴人A女為強制性交之犯意）並指摘 原審判決不當，經本院更審前判決駁回上訴，然既於本院更 審時認罪，已見其具真誠之悔意，自得列為「犯罪後之態度 」予以刑度減讓，是被告於本院更審時上訴請求改判較輕刑 度非無理由，且基於罪刑不可分原則，原審判決論罪固無違 誤，然應由本院將原審判決撤銷改判。 　⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告心智正常，僅因自己主觀以為告訴人造謠影響其與配偶感情，即以群體施暴、當街褪去告訴人全身衣物、企圖持拖把柄插入告訴人下體等方式，凌辱虐待告訴人，視告訴人之人格、人性尊嚴及性自主決定權如草芥，使該時僅為15歲未滿16歲少年之告訴人身心靈均受極大重創與折磨，犯罪動機低劣，手段及情節嚴重。且被告犯後逃亡至中國（於中國另犯販毒案件入獄服刑）規避本案偵查及另案執行，更審前並未坦認犯行，且未與告訴人或其代理人（即告訴人母親）成立調解，並未適度賠償告訴人所受損害。惟念及被告至本院更審時認罪，犯罪時受有認其配偶自殺未遂係因告訴人散布不實訊息所致之刺激，一時衝動至為本案犯行。兼衡被告於本院審理自述之智識程度及生活狀況（見本院侵上更一卷第223頁至第224頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 　㈡保安處分部分 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第91 條之1有關強制治療之規定： 　⑴於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前規定：「犯第221 條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪 者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之 必要者，得令入相當處所，施以治療。（第1項）前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年 。（第2項）前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役 1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。（第3項）」（下 稱行為時法）。 　⑵於112年2月8日修正公布，並於同年7月1日施行修正前該條規 定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條 、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條 第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入 相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔 導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其 他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估 ，認有再犯之危險者。（第1項）前項處分期間至其再犯危 險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療 之必要。（第2項）」（下稱中間時法）。 　⑶於112年2月8日修正公布，並於同年7月1日施行修正後該條第 1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第2 30條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款 、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一 者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前 ，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者 。二、依其他法律規定，於接受身心治療、輔導或教育後， 經鑑定、評估，認有再犯之危險者。（第1項）」，第2項規 定：「前項處分期間為5年以下；其執行期間屆滿前，檢察 官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第1次延 長期間為3年以下，第2次以後每次延長期間為1年以下。但 執行中認無繼續執行之必要者，法院得停止治療之執行」， 並增訂第3項：「停止治療之執行後有第1項情形之一者，法 院得令入相當處所，繼續施以強制治療」、第4項：「前項 強制治療之期間，應與停止治療前已執行之期間合併計算」 及第5項：「前3項執行或延長期間內，應每年鑑定、評估有 無繼續治療之必要」等規定（下稱裁判時法）。 　⑷以上，本案被告行為時係94年2月16日，就拘束其人身自由之 保安處分，自應比較上開行為時法、中間時法、裁判時法之 規定，適用最有利被告之法律。 　⑸因此，對於被告本案所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪，核屬上揭刑法第91條之1第1項所定之性犯罪，雖中間時法、裁判時法之規定將行為時法之刑前治療改為刑後治療，但治療期間從行為時法之最長不得逾3年；中間時法改為執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要，然無最長處分期間之限制；裁判時法則明定其處分期間最長為5年，且於執行期間內，應每年鑑定、評估有無繼續治療之必要，若無，法院得停止治療之執行；又因行為時法之刑前治療處分之日數，得折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，然中間時法、裁判時法因採刑後治療而不能為相同折抵。基此，自以行為時法之規定最有利於被告，次有利為裁判時法，最不利為中間時法。 　⑹原審判決就此並未為新舊法比較而未對被告是否施以強制治 療之必要予以說明，尚有未洽，自應由本院撤銷改判。　　 　⒉被告既應適用行為時法之刑法第91條之1規定，本件被告經送 請高雄市立凱旋醫院鑑定，經該院綜合本案起訴事實、被告 個人生活史及家庭狀況、醫師及社工師與被告進行會談之觀 察、臨床心理衡鑑結果，認為被告有施以治療之必要，主要 理由包括：人格與情緒發展不成熟、性羞辱和暴力行為、安 非他命使用障礙、法治觀念與自我控制力不足等方面，建議 被告接受：心理治療與輔導、成癮治療、性侵害犯罪防治與 行為干預、社會復健與支持、法律責任與自我認知等身心治 療，有該院精神鑑定書1 份在卷可稽（見本院侵上更一卷第 144頁至第180頁原審卷第129 頁至137 頁），本院參酌上揭 鑑定意見，認被告具有再犯之潛在風險，爰依95年7 月1 日 修正施行前刑法第91條之1 第1 項規定，併諭知被告所犯上 開之罪，應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至 治癒時為止，但最長不得逾3 年。 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369 條第1 項前段、第3 64 條、第299 條第1 項前段、第300條，刑法第2 條第1 項前段 、修正前刑法第91條之1第2項，判決如主文。 本案經檢察官朱秋菊提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 【附件】 臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度侵訴字第34號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　 選任辯護人　黃小舫律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度少 連偵緝字第28號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人施以凌虐，處 有期徒刑伍年。 　　事　實 一、甲○○（起訴書誤載為「賴銘偉」，均應予更正）因認為代號 0000-0000號之少年（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱 A女）向其該時之配偶陳盈秀造謠，稱甲○○與少年林○瑄（即 A女之國中同學）有婚外情，致陳盈秀與甲○○吵架後自殺未 遂。甲○○因而心生不滿，夥同林○瑄、真實姓名年籍不詳暱 稱「養樂多」、「小豬」、「魁妞」等10至20餘名男女，先 由林○瑄於94年2月16日20時35分許，致電誆騙A女將接其放 學，並於同日21時30分許，由「養樂多」駕駛自用小客車與 林○瑄至A女學校門口搭載A女，而將A女載至高雄市新興區○○ 一街00巷之「阿不拉泡沫紅茶坊」前；於此同時甲○○則先至 ○○○街附近之超商購買保險套、冰塊及雞蛋欲供稍後對A女使 用。待A女下車後，甲○○明知A女為未滿18歲之少年，竟基於 成年人故意對少年犯強制性交而對被害人施以凌虐之犯意， 夥同在場之人（無證據證明其等就強制性交部分與甲○○有主 觀犯意聯絡）分別以徒手或持交通錐、安全帽、水管及拖把 等物毆打之方式對A女施暴，沿路追打A女至○○○街00巷00號 前，復由甲○○撕開A女上衣，再將A女長褲脫至膝蓋、扯破A 女內褲，且指使姓名年籍不詳女子脫掉A女胸罩，使A女於公 眾場合全身赤裸，過程中甲○○並拿出保險套恫嚇A女，復命 在場之人持冰塊、雞蛋丟擲A女，再由甲○○自地板拿取因毆 打A女而斷裂之拖把柄，二度以強暴手段掰開A女雙腿，欲強 行將拖把柄插入A女陰道，惟遭A女以雙腿夾緊抵擋而未得逞 ，嗣經有人呼喊「警察來了」，甲○○等人始逃散，甲○○強則 以上開損害人格尊嚴之方式凌辱虐待A女而對A女強制性交未 遂（甲○○所涉傷害、剝奪他人行動自由、毀棄損壞部分，因 已罹於追訴權時效，業經檢察官另為不起訴處分；所涉強盜 部分，因犯嫌不足，同經檢察官為不起訴處分）。　　 二、案經A女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方 檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項： 一、追訴權時效部分（含新舊法比較）： 　　被告甲○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業已自95年 7月1日起生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」之規定，乃規範行為後法律變更 所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自 不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後， 應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊從輕」之原 則比較新舊法律之適用： （一）刑法第10條第5項： 　　　被告行為後，刑法第10條第5項於94年2月2日修正公布、9 5年7月1日施行，被告行為時之修正前刑法第10條第5項規 定為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入 他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正 後第10條第5款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目 的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行 為」，是修正前之規定性交範圍較小（不包括接合行為） ，修正後之規定性交範圍較大（包括接合行為），並排除 基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，然本案被 告之犯行，無論依修正前或修正後之規定均屬性交行為， 是修正後之新法無較有利之情形。 （二）刑法第222條部分： 　　　被告行為後，刑法第222條於94年2月2日修正公布、95年7 月1日施行；再於110年6月9日修正公布、同年月11日施行 ，被告行為時，犯強制性交罪而對被害人施以凌虐者，法 定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正後之現 行法定刑則刪除「無期徒刑」部分，而僅得處以「7年以 上有期徒刑」，經比較新舊法結果，現行法較有利於被告 。 （三）追訴權時效部分： 　　　被告行為後，關於追訴權時效之規定經過先後兩次修正， 分別為於94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日 施行，及108年12月6日修正、108年12月31日公布、109年 1月2日施行，參酌刑法施行法第8條之1定有：「於中華民 國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已 進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行 為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權 或行刑權時效已進行而未完成者，亦同」，故於新法施行 後，即應適用上開新法規定，為新舊法之比較。查被告行 為後，刑法業經修正如前述，而94年1月7日修正前、94年 1月7日修正後、108年12月6日修正後之刑法第80條、第83 條關於追訴權時效期間及其停止原因等規定不同，其中94 年1月7日修正後與108年12月6日修正後之刑法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，且刑法第83條所定停止原因視為 消滅之經過期間亦較長，較之舊法即被告行為時法（94年 1月7日修正前）乃屬對行為人不利，比較結果，應以94年 1月7日修正前之刑法第80條、第83條規定較有利於被告。 （四）經綜合比較後，應整體適用「現行法」，且被告犯行之追 訴權時效尚未完成： 　　1.被告本件所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段（即原兒童及少年福利法第70條第1項前段，於100年 12月2日修正施行後更名為兒童及少年福利與權益保障法 ，並將該條文移至新法第112條第1項前段，然條文內容並 未變更，無庸為新舊法比較）、刑法第222條第2項、第1 項第5款之成年人故意對少年犯強制性交未遂而對被害人 施以凌虐罪，無論修正前後之法定刑，均屬刑法第80條第 1項第1款所定「最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有 期徒刑之罪者」，於修正前之追訴權時效乃「20年」、修 正後之追訴權時效則為「30年」，再依修正前刑法第83條 第1項、第3項規定，以及修正後刑法第83條第1項、第2項 第3款規定，分別加計因被告於偵查中逃匿而經通緝（95 年1月25日起發布通緝至110年11月26日止緝獲），致不能 進行之停止期間，即前述追訴期間之4分之1（修正前）、 3分之1（修正後），其追訴權期間於修正前總計為「25年 」（計算式：20＋20*1/4＝25）；修正後則總計為「40年」 （計算式：30+30*1/3＝40）。 　　2.而本案被告是於94年2月16日犯本案之罪，縱尚未加計偵 查中追訴權實際行使之期間，其於刑法第80條、第83條修 正前之追訴權時效，亦須至119年2月16日後始可能完成； 於刑法第80條、第83條修正後之追訴權時效，更需至134 年2月16日後始可能完成。是以，本案無論適用修正前或 後之追訴權時效規定，被告本案所犯成年人故意對少年犯 強制性交未遂而對被害人施以凌虐罪之追訴權時效均尚未 完成，均得依法追訴。 　　3.從而，於追訴權期間適用修正前、修正後之刑法規定，對 於被告並無實質差異（即時效均未完成）之情形下，審酌 刑法第222條之罪，於修正後刪除法定刑為「無期徒刑」 之部分，而一律僅得論處「7年以上有期徒刑」，此一修 正明顯對被告較為有利，則依據法律修正應綜合比較、整 體適用之原則，本件應整體適用刑法「修正後」即「現行 法」第10條第5項、第80條、第83條、第222條之規定。 二、證據能力之說明： （一）證人即告訴人A女於警詢中所為陳述應具證據能力： 　　1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之3第3款定有明文。其立法意旨乃為補救採 納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，承認該 等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使 用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。所稱「滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一 切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始 陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」。又此之「絕對 的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用 保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之 規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信 自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之 陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指 就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之 存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之 陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情 形（最高法院99年度台上字第1892號判決意旨參照）。 　　2.查證人即告訴人於109年2月1日出境後，迄本案言詞辯論 終結之日即111年12月6日止，均未再入境，於此期間復經 本院二度以證人身分合法傳喚命其到庭作證，然告訴人均 未遵期到庭，此有入出境資訊連結作業查詢結果資料1份 、送達證書2份附卷可查（見侵訴卷第165頁、第221頁、 第261頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附 表二）。另經本院於111年8月30日電聯告訴人母親可否代 為聯繫告訴人回國或以視訊方式進行交互詰問，經告訴人 母親答以：「經與A女確認後，A女至今對於當年這件事還 是有很大的陰影，她還是很不願意去回想，也因為這件事 她才去大陸生活，如果出庭作證的話，她也顧慮到我們這 些在台灣家人的安危，而且當初A女做的警詢筆錄其實都 已經講得很清楚了，希望可以用當初的筆錄為準」等語， 而轉述告訴人無意願返國或以遠距訊問方式進行交互詰問 之旨，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份存卷為 證（見侵訴卷第67頁）。依上開事證足認本件告訴人於審 判中有滯留國外而傳喚不到之情形，且非屬可歸責於法院 之事由。 　　3.而告訴人之警詢筆錄，是本案案發隔日，由其母親陪同至 警詢所製作，依其筆錄之外部客觀條件觀察，未見有何遭 受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正對待情形，且員警 乃採一問一答之詢問方式，由告訴人自主敘述完整案發經 過，觀諸當時警詢之目的、製造筆錄之過程，依客觀環境 及條件，該警詢內容之可信度亦屬甚高，具有可信之特別 情況。又告訴人於警詢中所為陳述，與其嗣後於臺灣高雄 少年法院（下簡稱少年法院）保護庭針對證人林○瑄所涉 強盜等事件所為陳述相比，更為詳盡完整，且於少年法院 所為陳述，主要是針對證人林○瑄涉案部分而非被告涉案 事實。且告訴人於本案所為指述內容，尚非卷內其他證據 足以替代，堪認屬認定被告本件犯罪事實所必要者，依據 前揭規定及說明，符合傳聞證據之例外，應依刑事訴訟法 第159條之3第3款規定，認有證據能力。被告及辯護人主 張告訴人於警詢中所為陳述乃審判外之陳述，無證據能力 云云（見侵訴卷第60頁、第231頁），尚無可採。　 （二）證人林○瑄於警詢中所為陳述應具證據能力： 　　　證人林○瑄於警詢中所為之陳述固經被告及其辯護人否認 證據能力（見侵訴卷第60頁、第231頁）。惟查，證人林○ 瑄於本院111年12月6日訊問過程中，針對本案有何人到場 、何人歐打告訴人、被告等在場之人於現場做何事等犯罪 情節，均表示：「忘記了、太久了、我都不記得了」等語 ，而有不復記憶之情形（見侵訴卷第233至245頁），堪認 其於審理中之證述，與其於警詢中詳盡、明確之陳述，有 不相符之情事。本院審酌證人林○瑄於警詢中之陳述，是 於案發不久後之94年2月及6月間所為，記憶自較本院審理 時深刻，且依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性 ，應無違法取證之瑕疵，又其當時對於案情敘述受外力、 人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤 後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外 在附隨環境或條件觀察，足認證人林○瑄之警詢陳述具有 較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要， 依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。 （三）其餘傳聞證據均有證據能力： 　　　至本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除因符合 刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者， 本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時 同意有證據能力（見侵訴卷第60頁、第231頁），而本院 審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違 法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有 證據能力，得作為認定事實之憑據。 貳、認定事實所憑證據及理由： 　　訊據被告固不否認有於案發時地與眾人一起毆打告訴人之行 為，然矢口否認有何成年人故意對少年犯強制性交未遂而對 被害人施以凌虐犯行，辯稱：我事前去附近超商購買雞蛋、 冰塊及保險套，本來是想說把冰塊裝進去保險套裡面嚇唬告 訴人，但後來人太多了，別人也要打她，我東西也不見了； 我在現場有用手打告訴人、用腳踢踹告訴人，並且在場圍觀 ，但是我沒有脫去或撕破告訴人的衣物，這是現場年輕人自 己做的，我在過程中有撿起掉在地板斷掉的拖把柄作勢要打 告訴人，但沒有真的打，我拿拖把柄不是要插她的下體，我 也沒有試圖要用手把她夾緊的大腿掰開云云（見警一卷第1 至4頁、偵一卷第9至10頁、偵三卷第25至27頁、侵訴卷第53 至62頁、第229至256頁）。經查： 一、前提事實（即被告不爭執部分）： 　　被告因自認告訴人向其該時配偶陳盈秀造謠，而使其配偶自 殺未遂，因而心生不滿，於犯罪事實欄所載時間，夥同林○ 瑄等10至20餘名男女，將告訴人誘騙至案發地點，並於等待 告訴人到場之際，先至附近超商購買保險套、冰塊及雞蛋等 物；待告訴人到場後，被告及林○瑄等在場之人即共同毆打 告訴人，於此過程中，告訴人之衣物遭人撕破及脫去，復遭 人持雞蛋、冰塊丟擲，被告並曾撿起地上斷掉之拖把柄；嗣 經不詳之人呼喊「警察來了」等語，被告及林○瑄等人始逃 離現場等情，業經被告於本院審理中自承在卷（見侵訴卷第 56至59頁），核與證人即告訴人於警詢、少年法院調查程序 中所為證述（見警一卷第9至11頁、偵二卷第12至15頁、第7 2至73頁）、證人林○瑄於警詢、偵查及少年法院調查程序中 所為證述大致相符（見警一卷第5至8頁、偵二卷第9至11頁 、第37至39頁、第59至64頁、第75頁），並有高雄市政府警 察局刑案現場勘查採證物品清單、告訴人之國軍高雄總醫院 附設民眾診療服務處驗傷診斷書各1份、被告於超商購買保 險套、冰塊及雞蛋之監視器畫面截圖4張、案發現場照片10 張附卷為憑（見警一卷第18頁、第20頁、第24至29頁），並 有如附表一編號2至7、10至15所示之現場遺留證物扣案為證 ，此部分事實，首堪認定。 二、被告對告訴人為強制性交未遂之客觀行為，有下列證據足資 佐證： （一）告訴人於94年2月17日警詢及同年7月1日少年法院調查程 序中一致證稱：我到了案發現場後，被告及林○瑄等一群 人持交通錐、拖把、水管等物或徒手毆打我，並持冰塊、 雞蛋砸我的頭，大約被打了20分鐘後，他們開始扯破我的 衣服和褲子，內衣被扯掉，外褲被扯到膝蓋，內褲被被告 扯破，被告拿拖把後面的棒子，要來插我的下體時，剛好 被我的大腿夾住，我就聽到有人喊「警察來了」，後來他 們就全部散了，我便藉機逃跑攔計程車回家，保險套是被 告準備好的，內衣是他們從我身上扯下來的等語明確（見 警一卷第9至11頁、偵二卷第12至15頁、第72至73頁）。 （二）證人林○瑄於94年2月17日、同年6月3日警詢、同年9月15 日偵查及同年2月17日、同年8月30日少年法院調查程序中 亦一致證稱：告訴人到場後，我們拿交通錐、安全帽、拖 把、水管或徒手毆打告訴人；被告則是用雙腳踹告訴人、 用拳頭毆打告訴人，被告就講說「把告訴人的衣服脫掉」 ，並開始自己動手撕開告訴人上衣，再指使一位女子拖掉 告訴人胸罩，被告再自己動手把告訴人褲子扯掉及把告訴 人內褲撕破，讓告訴人全身一絲不掛，在眾人圍觀之下醜 態百出；被告復指使兩位年輕人持雞蛋往告訴人身上砸， 被告則持冰塊一包往告訴人身上倒，當時告訴人趴在地上 ，又有數人上前毆打踢踹告訴人，最後被告一隻手持毆打 時斷掉的拖把柄要往告訴人下體戳，另一隻手則一直想要 把告訴人的腳扳開，但因為告訴人一直縮、將雙腿夾住而 未戳入，第二次被告要再戳告訴人下體時，有人高喊「警 察來了」，所以被告就丟下拖把柄逃離現場了；被告還有 拿保險套要塞告訴人的下體，但是我沒有看到他塞進去， 保險套是被告自己準備的，我以為被告只要是打告訴人而 已，我並不知道他要對告訴人性侵害等語明確（見警一卷 第5至8頁、偵二卷第9至11頁、第37至39頁、第59至64頁 、第75頁）。 （三）細觀告訴人及證人林○瑄之歷次陳述，其二人於案發後雖 歷經不同詢問主體、異時異地多次詢問，然就「告訴人遭 被告等在場之人持交通錐、拖把、水管等物及徒手毆打， 並遭人持冰塊及雞蛋丟擲」、「被告攜帶保險套到場，並 出手拉扯告訴人衣物」、「被告持斷掉之拖把柄企圖插入 告訴人下體，惟經告訴人以雙腿夾住而未能得逞，直至聽 聞警察到場始罷手逃逸」等犯罪情節，均能具體完整描述 ，且所述情形相互吻合，亦與案發現場留存安全帽及其內 襯、拖把及拖把柄、水管、交通錐、蛋殼、雞蛋盒、冰塊 包裝袋、已開拆保險套、告訴人之學生制服、胸罩等物之 客觀情狀相符，此有高雄市政府警察局刑案現場勘查採證 物品清單1份及案發現場照片10張可佐（見警一卷第18頁 、第25至29頁）。 （四）而衡情證人林○瑄案發時，因涉入本案而遭少年法院以妨 害性自主罪、強盜罪等罪名行少年調查程序，其應屬與被 告有共犯上開罪名之嫌疑人，倘若被告經證實確有妨害告 訴人性自主權之客觀行為，則對於證人林○瑄自身所涉少 年案件，恐屬陷自己於較為不利之處境。然於此利害關係 中，證人林○瑄仍就本案證述如前，且與告訴人所述情節 大致相同，堪認其所為證詞乃具有相當可信度。再觀告訴 人於案發後隔日警詢時，即表明欲對被告、證人林○瑄均 提起妨害性自主等告訴（見警一卷第11頁），告訴人並於 少年調查程序中指控證人林○瑄所為犯行，可認其二人於 陳述本案案發經過之時，乃處於利害相反地位，應無共同 謀議而構陷被告之可能。於此種情形下，告訴人及證人林 ○瑄可於各自接受警詢、偵訊及少年調查程序等之場合， 就被告本案犯行為高度一致之證述內容，復與現場跡證相 互吻合，堪認其等所述要與事實相符，而可採信為真實。 （五）又被告自承本案原委乃是因自身不滿告訴人向其配偶造謠 之行為，方夥同林○瑄等人誘騙告訴人到場，復於案發前 先至附近超商購置保險套、雞蛋及冰塊等物，欲供作本案 犯行之用，足見被告於本案中乃立於較為核心之事主地位 ，此情與告訴人及證人林○瑄證述現場是由被告主導、發 號司令一情，亦屬相合。且被告亦於本院審理中自承曾於 衝突過程中拿起地板上斷掉之拖把柄欲針對告訴人使用之 情（見侵訴卷第57頁），此亦與告訴人及證人林○瑄前開 陳述有部分合致之處。又被告雖另辯稱其持拖把柄之使用 目的是欲作勢揮打告訴人云云，然告訴人及證人林○瑄於 案發後各別接受詢問時，均一致陳述「被告企圖以拖把柄 插入告訴人下體，並經告訴人以雙腿夾緊之方式抵擋始未 得逞」之事如前，且「以棍棒作勢揮打他人」及「以棍棒 插入他人下體而遭雙腿夾住」此二行為，無論於其行為下 手之方式、棍棒瞄準位置等行為外觀上，乃屬明顯可區別 ，斷無混淆之可能，被告此部分所辯，顯與事實不符，要 無可採。 （六）綜合上開各項事證，堪認被告於案發時地，已著手以強行 掰開告訴人大腿之強暴方式，而持拖把柄朝告訴人陰道插 入之性交行為，然因告訴人奮力以雙腿夾緊抵擋以及被告 聽聞警察到場而逃逸，始未能得逞而止於未遂。 （七）至證人林○瑄於本院111年12月6日之審理程序中雖證稱： 案發當時告訴人沒有被性侵云云（見侵訴卷第233頁）， 然其於該次訊問程序中，對所有提問幾乎均答以「忘記了 、太久了、我都不記得了」等語（見侵訴卷第233至245頁 ），而審以案發迄本院傳訊證人林○瑄時止，已相隔近18 年之久，證人林○瑄於庭上所為應答，顯見其已對本案案 發經過及細節等情均不復記憶，則其於本院審理中所為證 述，證明力低落，尚無以採信為真實，附此敘明。　　 三、被告之強制性交（未遂）行為已屬對被害人施以凌虐： （一）按刑法第222條第1項第5款之「凌虐」，是指基於虐待、 凌辱之意圖，以違背人道、損害人格、逾越一般性侵害案 件常見強暴手段，而使人不堪忍受之殘暴行為，且衡諸社 會常情顯可認已違反一般正常性交態樣之情節，而屬惡質 性變態行為態樣之謂；又該款規定犯強制性交罪而對被害 人施以凌虐，並不以強制性交之時凌虐為限，只要凌虐之 行為與其犯強制性交罪，客觀上有密切之關連，即足當之 。　　　　　 （二）經查，被告於案發時地，夥同10至20餘名男女，在公眾場 所以徒手或持交通錐、安全帽、水管及拖把等物毆打之方 式對告訴人施暴相當時間，復於過程中撕破、拉扯、脫去 告訴人之外衣、長褲、胸罩及內褲，使告訴人於公眾得出 入之場合，在眾人圍觀之下赤裸全身，復於裸體狀態遭人 持雞蛋、冰塊丟擲，並繼續被拳打腳踢，被告復以斷裂之 拖把柄此一非正常性交行為所用之物，欲插入告訴人之陰 道，依其犯罪手段與情節，除違反告訴人意願外，顯具有 當眾羞辱告訴人、踐踏告訴人之人性尊嚴之意味，而與一 般性交行為迥異而屬變態行為，並已逾越一般性侵害案件 常見之強暴手段，已然構成對告訴人身心靈之欺凌虐待， 客觀上足認是以違反人道之方式貶損告訴人之人格，且各 行為彼此間亦具相當關聯及持續性，揆諸上開說明，被告 本案犯行自該當「對被害人施以凌虐」之加重要件甚明。 四、被告行為時乃具有強制性交之主觀犯意： （一）按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第 5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性 侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或 使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物 進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」綜觀該條 文對性交定義之立法過程、法條文義，及為保護個人性自 主決定權之立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行 為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於 醫療或其他正當目的而為該條文所規定之性侵入行為，即 屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以 行為人主觀犯意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院 110年度台上字第4993號、102年度台上字第1471號刑事判 決意旨參照）。 （二）被告本件著手持拖把柄企圖插入告訴人陰道之行為，其行 為態樣要屬刑法第10條第5項第2款所定「非基於正當目的 ，以器物進入他人性器」之性交行為無訛，且該條項款所 定「性交」定義，本不以滿足行為人之性慾為必要。況且 ，被告已自承案發前有先前往附近超商購買保險套及冰塊 ，並打算以「將冰塊裝入保險套」之方式嚇唬告訴人（見 偵三卷第26頁、侵訴卷第58頁），則其欲作為嚇唬告訴人 之行為手段，實屬充滿性侵惡害之告知意味。再且，被告 於現場更親自及命人脫去、撕扯告訴人衣物，使告訴人全 身赤裸一節，亦經本院認定如前，此情節亦與單純欲以毆 打等方式對告訴人實施與性無關之身體上不法侵害之情形 明顯有別，可見其所為非單純之傷害犯意可相比擬。而被 告於案發時為28歲且已婚之成年人，當知以器物侵入女性 陰道之行為意涵屬性交範疇，其企圖以拖把柄之異物進入 告訴人之陰道內（僅止於未遂），主觀及客觀上均有對告 訴人強制性交之故意與著手行為，要無疑義。 （三）至被告為上開行為縱是出於報復、教訓或羞辱告訴人等目 的，然此乃屬犯罪動機之範疇，與主觀犯意之認定尚屬有 別，尚不得僅因其犯罪動機在於報復、教訓或羞辱，即認 其行為非屬強制性交行為或不具備強制性交之主觀犯意。 是以，辯護人為被告主張：本件被告約告訴人出來只是因 為被告配偶誤會被告與他人有親密關係而自殺未遂，據此 緣由可確認被告應無妨害告訴人性自主之動機，且案發之 時乃有多人在場，又有肢體衝突，殊難想像被告於此情形 下會有妨害告訴人性自主之動機或故意云云（見侵訴卷第 254至255頁），尚屬無據。　　　 五、證據調查聲請之駁回： 　　至被告及其辯護人雖聲請傳喚告訴人到庭交互詰問（見侵訴 卷第249頁），然本院業已二度合法傳喚告訴人，並試圖聯 繫告訴人家屬協助確認告訴人返國或行遠距訊問之可能，然 均未果，且告訴人迄本院言詞辯論終結時止，仍未入境我國 ，業如前述。又本件依現存卷內事證，被告犯行已臻明確， 則被告及辯護人此部分證據聲請，尚欠調查之必要性，應予 駁回。 六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，其前揭所辯 ，要屬臨訟卸責之詞，均無可採，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、論罪： （一）查被告於案發時為成年人，告訴人則為未滿18歲之少年， 此有代號與真實姓名對照表1份附卷可佐（見侵訴卷第23 頁），且被告於本院審理中亦自承案發時知悉告訴人為未 滿18歲之高中生等語（見侵訴卷第57頁），而知其為未滿 18歲之少年。又被告之行為該當以強暴方式對告訴人為強 制性交行為，且構成對告訴人施以凌虐等情，均如前所述 。另被告雖已著手對告訴人為強制性交之行為，惟未達進 入性器之既遂程度，而屬未遂犯。核被告所為，是犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、（現行）刑 法第222條第2項、第1項第5款之成年人故意對少年犯強制 性交未遂而對被害人施以凌虐罪。 （二）公訴意旨固認被告本件所為是犯刑法第221條第2項、第1 項之強制性交未遂罪嫌，然被告行為時乃屬成年人故意對 屬少年之告訴人犯罪，且其犯罪情節已然該當刑法第222 條第1項第5款之「對被害人施以凌虐」，均業如前述，則 此部分公訴意旨尚有未當。惟因起訴之社會基本事實同一 ，且本院審理中，已當庭向當事人及辯護人諭知兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222條第2 項、第1項第5款之罪（見侵訴卷第54頁、第186頁、第230 頁），而無礙兩造於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰 依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 二、刑之加重及減輕事由： （一）被告為成年人，故意對屬少年之告訴人犯罪，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其 刑。 （二）被告已著手強制性交行為之實行，惟未達進入性器之程度 ，為未遂犯，審酌其與既遂犯行相較，犯罪情節輕重有別 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 （三）綜上所述，本件被告所為同時有刑之加重及減輕事由，應 依刑法第71條第1項之規定先加而後減之。 三、量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乃智識正常之成年人， 僅因自認告訴人造謠影響其與配偶感情，即以前揭群體施暴 、當街褪去告訴人全身衣物、企圖持拖把柄插入告訴人下體 等方式，凌辱虐待告訴人，視告訴人之人格、人性尊嚴及性 自主決定權如草芥，使該時僅為15歲未滿16歲少年之告訴人 身心靈均受極大重創與折磨，犯罪動機低劣，手段及情節嚴 重。且被告犯後逃亡至中國規避本案偵查及另案執行，於中 國另因販毒案件入獄服刑，自始至終均未能坦認犯行，雖與 告訴人委派之代理人（即告訴人母親）試行調解，然迄今未 達成調解，亦未適度賠償告訴人所受損害，所為甚屬不該。 兼衡被告於本院審理中自述之智識程度及生活狀況（見侵訴 卷第252頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載） ，及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。 肆、沒收： （一）扣案如附表一編號2、5、12、13、15所示之物，雖為被告 用以對告訴人施以凌虐及強制性交之犯罪工具，然經被告 辯稱：安全帽是同夥年輕人的，拖把、水管是案發現場旁 邊就有了，應該是那邊居民的，交通錐我已經沒有印象了 等語（見侵訴卷第57頁），卷內復未有其他積極事證可認 該等犯罪工具為被告所有，或屬第三人無正當理由提供或 取得者，且亦非違禁物，尚欠沒收之依據，爰不予宣告沒 收。 （二）扣案如附表一編號3、4、6、7、9、10、11、14所示之物 ，乃屬本案證物性質，非屬犯罪工具，亦非違禁物，均不 予宣告沒收。至附表一編號1、8、16所示之物，則為告訴 人個人財物，並業經告訴人領回（見警一卷第18頁），同 不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官朱秋菊提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　陳芸珮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育丞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 張瀞文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張惠雯 附錄本件判決論罪科刑法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 現行刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 附表一：扣案物 編號 物品名稱 數量 備註 1 皮包 1只 業經告訴人領回 2 安全帽 1頂 無 3 胸罩 1件 無 4 學生制服 1件 無 5 拖把柄 1支 無 6 蛋殼 1個 無 7 冰塊包裝袋 1個 無 8 金質戒指 1只 業經告訴人領回 9 破損行動電話 1支 無 10 雞蛋盒 1個 無 11 保險套 1個 無 12 拖把 1支 無 13 水管 1條 無 14 安全帽內襯 1個 無 15 交通錐 1個 無 16 金項鍊（手鍊） 1條 業經告訴人領回 附表二：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表 簡稱 卷宗名稱 警一卷 高雄市政府警察局新興分局高市警新分三字第0940004195號卷宗 警二卷 内政部警政署航空警察局航警刑字第1100041397號卷宗 偵一卷 高雄地檢署94年少連偵字第18號卷宗 偵二卷 高雄地檢署94年少連偵字第55號卷宗 偵三卷 高雄地檢署110年度少連偵緝字第28號卷宗 侵訴卷 本院111年度侵訴字第34號卷宗

2024-12-12

KSHM-113-侵上更一-2-20241212-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第519號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第523號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭文正 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 被 告 黃鈞裕 指定辯護人 劉建畿律師 上 訴 人 即 被 告 王尚禾 選任辯護人 侯昱安律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地 方法院112年度訴字第5號、113年度訴緝字第14號，中華民國112 年12月27日、113年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地 方檢察署111年度偵字第17751號、第28252號、第30365號、第32 667號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 鄭文正共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如 附表編號1所示之物沒收；未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配000 0000000號門號卡）沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 黃鈞裕共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如 附表編號1所示之物沒收。 王尚禾共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如 附表編號1及附表編號2所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺 幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、王尚禾、鄭文正、黃鈞裕均明知Mephedrone為第三級毒品， 不得持有、運輸、販賣，王尚禾因接獲鄭文正與黃鈞裕向其 聯繫洽購第三級毒品Mephedrone，經討論後，議定販售價值 新臺幣（下同）3萬5千元之第三級毒品Mephedrone，並約定 先給付2萬7千元給王尚禾，餘款8千元則待日後再給付。王 尚禾即意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，另與鄭文正 、黃鈞裕共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由黃鈞裕於 民國111年4月18日5時49分許，至澎湖縣○○市○○路000號統一 超商北岸門市，將毒品價金2萬7千元匯款至王尚禾所持用、 其子王翊宸名下中國信託商業銀行000000000000號帳戶內， 並由鄭文正將收、寄件資料（寄件人署名：蘇氏瑄、寄件門 號0000000000號；收件人署名：黃鈞裕、收件門號00000000 00）以通訊軟體LINE（起訴書誤載為微信，應予更正）傳給 孫悟空萬事通股份有限公司（下稱孫悟空萬事通公司）承辦 人，王尚禾再將第三級毒品Mephedrone藏放於有線電視強波 器內，並將電視強波器置放於黃色紙箱中，於111年4月18日 5時53分許至高雄市○○區○○○路00號統一超商前，將上開藏有 毒品之紙箱交由不知情之孫悟空萬事通公司收件員沈慶隆， 由沈慶隆攜至高雄機場國內線貨運站交寄運送至澎湖機場。 嗣因上開藏有毒品之紙箱在高雄機場國內線貨運站X光機檢 查時，為檢查員發現異常並拆封檢驗，發現紙箱內電視強波 器中藏有附表編號1所示之第三級毒品Mephedrone1包（毛重 104.7公克），王尚禾所為販賣第三級毒品犯行因遭查獲而 止於未遂。 二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹程序部分： 本院關於被告王尚禾、鄭文正之審理範圍： ㈠被告王尚禾與辯護人均當庭陳明，僅針對運輸（販賣）第三級 毒品罪部分上訴，不對持有第二級毒品罪部分上訴（本院卷第 77頁），故被告王尚禾所犯持有第二級毒品罪部分已經確定而 不在本件上訴範圍內，合先說明。 ㈡上訴人即被告王尚禾、鄭文正雖均僅就刑法第57條之量刑適當 與否（含應否適用毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第59 條規定減輕其刑），表示量刑過重等語（被告鄭文正上訴狀見 本院卷第23頁、被告王尚禾上訴狀見本院卷第17頁），被告王 尚禾、鄭文正於本院準備程序及審判程序亦表明僅就量刑（含 毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第59條減刑規定）提部 分起上訴，至於犯罪事實、罪名、沒收均沒有上訴等語（被告 鄭文正部分見本院卷第225頁、被告王尚禾部分見本院卷第77- 78頁），然因檢察官上訴主張被告黃鈞裕亦為該2名被告所犯 運輸第二級毒品罪之共同正犯，原審認定之事實及關於共同正 犯之論述均有違誤，並於審理期日表明對原判決（原審112年 度訴字第5號、113年度訴緝字第14號）全部上訴，故本院對於 該2名被告之審理範圍，當為原審判決之全部，合先說明。 證據能力： ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 ㈡查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被 告3人及其等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（ 參見本院上訴字第519號卷第126頁至第132頁，除被告黃鈞裕 及其辯護人否認被告鄭文正於警詢及偵訊中陳述之證據能力外 ，其餘均同意具證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之 情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 貳實體部分： 關於被告鄭文正、王尚禾部分：上開犯行業經被告鄭文正、王 尚禾坦承不諱，互核一致，並經證人即孫悟空萬事通公司收件 員沈慶隆於警詢及偵查中證述明確（警一卷第34至35頁，偵一 卷第315至316頁），復有航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣案物翻拍照片（警一卷第120 至130頁）、內政部警政署刑事警察局111年6月10日刑鑑字第1 110056059號鑑定書（警一卷第67頁）、統一超商北岸門市監 視器翻拍畫面（警一卷第23至27頁）、沈慶隆提供之LINE及微 信對話紀錄截圖、國內空運提單（警一卷第32至33頁、第36頁 ）、行動門號0000000000及0000000000號電話申登人資料（警 一卷第108至110頁）、員警職務報告（警一卷第126頁）、高 雄國際機場國內線貨運站X光檢查儀顯像異狀反應紀錄單（他 卷第23頁）在卷可參，另有扣案如附表編號1所示之物可證， 是被告鄭文正、王尚禾上開任意性自白核與事實相符，均應堪 採信。又扣案如附表編號1所示之物，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分， 驗前毛重104.70公克（包裝重10.45公克），驗前淨重94.25公 克，純度約28%，驗前純質淨重26.39公克等情，有內政部警政 署刑事警察局鑑定書可佐（警一卷第67頁），是王尚禾販賣及 與被告鄭文正共同寄送之物品確係第三級毒品乙節，亦堪認定 。 被告黃鈞裕部分： ㈠被告黃鈞裕否認上開犯行，辯稱： ⒈我不認識王尚禾，我跟鄭文正說我要買2萬7千的毒品，就是我 匯款的金額，鄭文正跟我說只要我把錢給他，他就會給我毒品 ，至於他毒品怎麼來的，我不知道。 ⒉去7-11匯款是鄭文正跟我講要匯到哪個帳戶，帳號是鄭文正給 我的，他沒有跟我講帳戶名稱是誰，我認為鄭文正的毒品來源 是在澎湖，因為鄭文正跟我說只要我把錢給他他馬上就可以把 毒品給我，如果不是在澎湖，怎麼會那麼快。我記得我匯款後 約半個小時，我就拿到毒品了。 ⒊我跟王尚禾間完全沒有用電話等通訊軟體聯絡過，因為我根本 不認識這個人，我買2萬7千元的毒品是要自己施用，因為他說 買愈多越便宜，且在澎湖買毒品很貴。這次購毒是我自己要買 的，我是跟鄭文正購買，不是跟鄭文正合資，且毒品是鄭文正 本人交給我的；我不知道為什麼鄭文正會講說這次的毒品交易 都是我跟王尚禾談的，我也不知道毒品是從高雄寄到澎湖，我 匯款後約半個小時就拿到毒品，我根本不會去管毒品是怎麼來 的，是到本案偵辦時，我才知道有這些事情（原審卷一第248 頁、本院上訴字第519號卷第126頁）。　 ㈡被告鄭文正與被告王尚禾共犯運輸第三級毒品罪之犯罪事實， 業據被告王尚禾坦承不諱、證人即同案被告鄭文正於原審結證 明確（原審卷二第42頁以下），並有上述被告鄭文正、王尚禾 部分之證據可參。故被告王尚禾確有為了販賣扣案之第三級毒 品給被告鄭文正，而將該毒品用機上盒（強波器）包覆後，託 運給孫悟空萬事通公司，欲委由華信航空股份有限公司運輸至 澎湖機場，但上開藏有毒品之紙箱在高雄機場國內線貨運站X 光機檢查時為警查獲等情，應可先行認定。故本案關於被告黃 鈞裕部分應審酌者為，被告黃鈞裕就上述運輸第三級毒品之犯 行，是否與被告鄭文正、王尚禾有犯意聯絡、行為分擔，而為 共同正犯？ ㈢證人即同案被告鄭文正於原審結證稱：「這些毒品是跟黃鈞裕 向王尚禾買的，黃鈞裕有拿我的電話去跟王尚禾講，他們講的 內容我沒聽到」、「我跟王尚禾要買毒品，要用欠的，他不讓 我欠，之後黃鈞裕有跟他講，講完之後他願意先叫我們付一部 分現金，其他用欠的，欠的帳我要幫他追討，他就寄了毒品； 找誰去寄，這個我就不曉得，我知道他找一個悟空平台而已」 、「偵訊中說我是先跟王尚禾用Line聯絡，在寄貨的前一天， 他說有辦法問到（即有辦法買到這些毒品），我就問王尚禾說 是不是可以把Line給黃鈞裕，就改由黃鈞裕跟王尚禾講電話， 講電話可能就是我所說的用Line講電話或者是另外有給電話號 碼等語屬實，從王尚禾答應要賣給我們之後，就是由黃鈞裕去 跟他聯絡，怎麼寄送也是黃鈞裕去跟他聯絡的」、「請孫悟空 萬事通公司向王尚禾收取裝有毒品的貨物是黃鈞裕去聯絡的」 、「111年4月18日5時49分在澎湖縣○○市○○路000號統一超商北 岸門市以ATM轉帳2萬7給帳戶名稱是王翊宸之人是黃鈞裕」等 語（原審卷二第42頁以下）。 ㈣證人即同案被告王尚禾於原審準備程序中供證稱：「鄭文正用L INE跟我聯絡，那個時候，鄭文正跟那個年輕人都在澎湖，當 時我有鄭文正跟那個年輕人的LINE，鄭文正傳那個年輕人的LI NE給我，一開始鄭文正叫我用超商寄，我不要，『他後來叫那 個年輕人跟我講』，鄭文正有說是『那個年輕人要買毒品』，鄭 文正一開始是跟我講毒品的重量，並說要4萬多，後來跟那個 年輕人喬，喬到3萬多，他有先給我1萬1跟1萬7，雖然不足額 ，但我還是讓悟空的人把東西收走，悟空的人把東西收走後不 到2個小時，他們就傳照片給我，還說出事了，我把毒品放在 機上盒内，這『是那個年輕人跟我講』要這樣包的，我原先以為 他們是開玩笑，要凹我8千。一開始是鄭文正跟我聯絡，也有 要我算便宜一點，後來我就都是跟那個年輕人聯繫」、「我跟 鄭文正在講這件事情的時候，他旁邊好像有一個年輕人一起， 我確實不知道那個年輕人的真實姓名，我是聽聲音就知道那個 是一個年輕人，我跟那個年輕人沒有見過面，只有用LINE打過 電話」、「鄭文正回答檢察官關於本案案發過程部分是正確的 。毒品放在機上盒裡面是那個年輕人跟我講的」等語（原審訴 緝卷第71-72頁）。被告王尚禾於偵訊及原審迄上訴本院時始 終坦承本案販賣與運輸扣案第三級毒品之犯行，且始終不曾具 體指證被告黃鈞裕之人別、姓名，甚至於原審準備程序中強調 「收貨單上寫的黃鈞裕我不認識」，更不曾主張有毒品危害防 制條例第17條第1項關於供出、查獲共犯之減刑規定之適用， 故被告王尚禾顯無誣陷被告黃鈞裕之必要。 ㈤被告黃鈞裕則對於原審判決所認定之「由被告鄭文正指示被告 黃鈞裕至澎湖縣○○市○○路000號統一超商北岸門市，將本案購 毒價金2萬7千元匯款至王尚禾所使用之前述中國信託商業銀行 帳戶」、「王尚禾再將本案之第三級毒品藏放於有線電視強波 器內，並將電視強波器置放於黃色紙箱中，再將上開藏有毒品 之紙箱交由孫悟空萬事通公司收件員沈慶隆攜至高雄機場國內 線貨運站交寄運送至澎湖機場」等節均不爭執（原審卷一第25 5頁、本院卷第132頁），可見被告王尚禾購買本案第三級毒品 之價金2萬7千元是由被告黃鈞裕所支付。 ㈥綜合上述被告鄭文正與王尚禾之供證可知，其二人之供證有下 列一致或可以相互補強（關於被告黃鈞裕共犯）之部分： ⒈證人即被告鄭文正所稱，「本案購毒事宜，一開始是由其與被 告王尚禾接洽，但不久就將電話交給被告黃鈞裕，由黃鈞裕舆 王尚禾對話，之後寄送的過程也是他們2人去講」等節，核與 證人即被告王尚禾上開供證所稱，「被告鄭文正確有將電話交 給另名年輕人，之後關於交易過程，都是由該名年輕人與我對 話，包含毒品放在機上盒裡，也是那個年輕人跟我講的」等節 相符。而證人即被告鄭文正是明確指證被告黃鈞裕，然證人即 被告王尚禾僅能證述其與「另名年輕人」聯絡購毒事宜，可見 其二人間並未就此部分勾串。 ⒉被告鄭文正與王尚禾各為68與67年次，被告黃鈞裕則為86年次 ，被告黃鈞裕與另兩名被告相差約20歲，故證人即被告王尚禾 稱之為「年輕人」即合理，證人即被告鄭文正所稱，是由被告 黃鈞裕接著與被告王尚禾聯絡購毒事宜等語，應非虛言。 ⒊本案匯付至被告王尚禾所指定帳戶之購毒款，是由被告黃鈞裕 所匯，此為三名被告所一致供述，而證人即被告鄭文正、王尚 禾分別證稱，其二人有約好「本案購毒價金約定為3萬5千元， 其中2萬7千元由被告黃鈞裕先行匯付，尾款8千元則由被告正 文正負責」等語，核與被告黃鈞裕供稱有匯款2萬7千元至上述 被告王尚禾所使用之帳戶等情相符。故證人即被告鄭文正原審 結證稱「我跟王尚禾要買毒品，要用欠的，他不讓我欠，之後 黃鈞裕有跟他講，講完之後他願意先叫我們付一部分現金，其 他用欠的，欠的帳我要幫他追討，他就寄了毒品；找誰去寄， 這個我就不曉得，我知道他找一個悟空平台而已；偵訊中說我 是先跟王尚禾用Line聯絡，在寄貨的前一天，他說有辦法問到 （即有辦法買到這些毒品），我問王尚禾說是不是可以把Line 給黃鈞裕，就改由黃鈞裕跟王尚禾講電話；從王尚禾答應要賣 給我們之後，就是由黃鈞裕去跟他聯絡，怎麼寄送也是黃鈞裕 去跟他聯絡的」等語（原審卷二第42頁以下），核與被告王尚 禾於原審所供「鄭文正用LINE跟我聯絡，那個時候，鄭文正跟 那個年輕人都在澎湖，『當時我有鄭文正跟那個年輕人的LINE ，鄭文正傳那個年輕人的LINE給我』，一開始鄭文正叫我用超 商寄，我不要，他後來叫那個年輕人跟我講，鄭文正有說是那 個年輕人要買毒品」等語（原審訴緝卷第72頁）相符。可見證 人即被告鄭文正所稱，其原與被告王尚禾洽談購毒事宜，不久 就讓被告王尚禾與黃鈞裕自行以LINE，是由其二人洽談毒品金 額、運送方式、收貨人為黃鈞裕等節非虛。 ⒋被告王尚禾委託孫悟空萬事通公司運輸上開毒品，是以被告黃 鈞裕為受貨人，此有該公司之「國內空運提單」可參（警一卷 第32頁），其上載明售貨人為「黃鈞裕」，而經本院承檢察官 之聲請向受孫悟空萬事通公司委託載運上開毒品之華信航空股 份有限公司函詢結果，該公司函覆稱：「領貨人（貨主）於貨 物提領時，須提供身分證明文件或受貨公司行號之機關章，領 取貨物時清點件數及包裝，確認無誤相符後，才可發交貨物」 、「領貨人（貨主）點收及檢視貨件無誤後，(貨主）須於本 公司「國内貨運提單」簽名欄位簽名」、「貨物抵達目的地站 由領貨人（貨主）自行前往領取，若當日未領取才會通知領貨 人取件」等情，有該公司2024年10月17日AE2024TZ01071號函 可參（本院上訴字第519號卷第249頁）。可見，上開由被告王 尚禾託運之毒品，僅有被告黃鈞裕可以受領、取貨，益徵上述 證人即被告鄭文正所述可信。 ⒌綜上所述，被告確實有與被告鄭文正共同向被告王尚禾購買扣 案之第三級毒品，並與該二名被告共同運輸扣案之第三級毒品 ，其共同運輸第三級毒品之犯行，應可認定。 ⒍至被告王尚禾託運扣案毒品時，雖留下被告鄭文正之持用之門 號，然前往領取時，仍需由被告黃鈞裕持本人證件，並親自簽 收始能領取，且該門號僅於「貨物抵達目的地後，售貨人未能 於當日領取時」，才會由該公司以該門號通知前往領取等情， 業經華信航公股份有限公司函覆明確，故雖被告王尚禾寄貨時 所留為被告鄭文正之門號，仍不足為有利於被告黃鈞裕之認定 ，附此說明。 ㈦至被告黃鈞裕雖以前詞置辯，然究其所辯，有下列前後矛盾及 與事理、客觀卷證不符之處： ⒈被告黃鈞裕與王尚禾都供承，是由被告黃鈞裕匯付2萬7千元至 被告王尚禾所管領使用王翊宸之帳戶中，可見被告黃鈞裕匯款 所要購毒之對象就是被告王尚禾，設若販賣該2萬7千元毒品之 人為被告鄭文正，被告黃鈞裕顯無理由匯款給被告王尚禾，故 其此部分辯解，與其所自承之匯款對象不合。 ⒉被告黃鈞裕於警詢中供稱：「毒品是要寄給鄭文正的，我只是幫鄭文正到7-11超商櫃員機匯錢到一個銀行帳戶内，但帳戶是何人的我不清楚；我原本要向鄭文正買毒品，但『鄭文正身上沒有東西，他要我先匯錢去給他的藥頭，之後才可拿到毒品』，所我才去幫他匯錢』」等語（警一卷第17、18頁），表明其匯付的2萬7千元就是要購買毒品的款項，而當時因被告鄭文正身上沒有毒品，所以要其先行匯款後，才能拿到毒品，顯已表明匯款後未能取得毒品。此顯與其從偵查中開始所改稱「我匯款後過沒多久，鄭文正有拿40包咖啡包給我」（偵一卷第218頁）、「我記得我匯款後約半個小時，我就拿到毒品了」（原審卷一第248頁）、「我後來有拿到毒品咖啡包，我毒品咖啡包是跟鄭文正買的，我匯款後沒過多久就拿到了」（本院519號卷第126頁）等語均不相合。 ⒊若被告黃鈞裕於匯款給被告王尚禾後，在被告王尚禾寄交扣案 毒品前，就已經從被告鄭文正處取得40包毒咖啡包而完成交易 ，被告王尚禾、鄭文正顯無理由於託運扣案毒品時，以被告黃 鈞裕為收貨人，並留下被告黃鈞裕之電話號碼於寄貨人欄，故 被告黃鈞裕上開辯解顯與上開客觀事證不合。　 ⒋被告黃鈞裕於警詢中，經警方以扣案膏狀之第三級毒品一包詢 問「是否知情」時，供稱「毒品是要寄給鄭文正的，我只是幫 鄭文正到7-11超商櫃員機匯錢到一個銀行帳戶内，但帳戶是何 人的我不清楚；我原本要向鄭文正買毒品，但鄭文正身上沒有 東西，他要我先匯錢去給他的藥頭，之後才可拿到毒品，所我 才去幫他匯錢」等語（警一卷第17頁），表明該扣案「膏狀」 毒品，就是其擬向被告鄭文正購買，並由其先行匯款，再由藥 頭交付之毒品；且可見其並不意外扣案之毒品為（一包）膏狀 物，而非其嗣後從偵訊中開始改稱之「40個毒咖啡包」，益徵 其嗣後所辯無可採信。 ⒌承上，若如被告黃鈞裕嗣後所辯，其於111年4月18日匯付2萬7 千元後不久，就拿到被告鄭文正交付之40個毒咖啡包，而完成 交易，衡情當無理由於同年7月27日警詢時不向警方強調，其 早已取得付款購買之毒品，且該包膏狀之毒品與其無關，卻供 承該包膏狀毒品就是其依照被告鄭文正指示匯款購買之毒品， 故其辯解顯然矛盾且與事理不合。　 ⒍被告黃鈞裕於偵訊中供稱「我原本是要跟鄭文正買20公克的咖 啡包。我1次都用0.5公克，鄭文正會分好後再拿給我40包 」 等語（偵一卷第218頁），表明是要購買「20公克」之毒品， 但卻從被告鄭文正處取得40包毒咖啡包。其所稱要購買與實際 取得之客體，顯然不同。且，其既然打算購入20公克之毒品， 卻任由被告鄭文正自行分裝後交付40包，其顯然無從過磅、確 認被告鄭文正所交付之毒品重量是否達20公克；且依其所辯， 擬以2萬7千元購買20公克之毒品，換算1公克單價高達1700元 ，故其付款後所取得之毒品重量顯應為其所重視，但其竟然任 由被告鄭文正自行分裝，從而使其無從確認重量，顯與事理不 合。 ㈧按毒品危害防制條例所稱「運輸」，原限於「自外國販運」或 「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延， 廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之 轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而 現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜 絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋 上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不 論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在 內。再按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的 地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為 準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到 目的地為必要。又毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身，固 為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係 外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯 絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買 受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對 向性質，而排除共同運輸之適用。經查，被告黃鈞裕明知要前 往澎湖航空站領取被告王尚禾所託運之扣案毒品，已如前述， 其與被告鄭文正對於被告王尚禾自高雄運輸本案毒品至澎湖乙 節，具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡及行為分擔，揆諸 前揭說明，應與被告鄭文正、王尚禾均論以共同正犯，且因毒 品已自高雄寄出，縱於高雄機場遭查獲，然既已起運離開現場 而進入運輸途中，仍已既遂。　 ㈨核被告鄭文正、黃鈞裕所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之運輸第三級毒品罪；其2人與被告王尚禾有犯意聯絡，均 為共同正犯。　 ㈩被告王尚禾部分之論罪： ⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（ 最高法院111年度台上字第4815號刑事判決要旨參照）。被告 王尚禾雖稱本次販賣犯行未有獲利云云（原審訴緝字院卷第72 頁），然依被告王尚禾與鄭文正洽定交易時地、收取價金、交 付毒品等歷程，被告王尚禾甘冒嚴查重罰高度之風險，從高雄 寄送毒品至澎湖，衡情必然有利可圖，且遍查卷內並無證據足 以反證其確另基於某種非圖利本意之關係，是其營利之意思應 堪認定。 ⒉核被告王尚禾所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸 第三級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪；其販賣毒品行為，雖已著手為販賣毒品之 實行，惟於高雄國際機場國內貨物站即遭查獲，毒品尚未交付 予買受人，屬未遂犯，起訴意旨就此部分係記載「販賣既遂」 之法條，容有誤會，應予更正。其運輸毒品部分，與被告鄭文 正、黃鈞裕具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ⒊被告王尚禾於運輸及販賣第三級毒品前，持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之犯行，為嗣後之運輸及販賣行為所吸收，不 另論罪。被告王尚禾以一行為同時涉犯運輸第三級毒品及販賣 第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，從一重論以運輸第三級毒 品罪。起訴意旨認為運輸吸收販賣（未遂）、辯護意旨則認為 運輸包含在販賣行為內而僅成立販賣第三級毒品未遂罪等語， 然被告王尚禾所犯上開二罪，應屬想像競合而非吸收關係，且 應從一情節較重之罪處斷，最高法院有113年度台上字第3866 號、2681號判決可參，而本案中，被告王尚禾之運輸毒品行為 既遂，販毒行為則為未遂，其運輸毒品犯行之情節顯比販毒未 遂嚴重，故應從一重論以運輸第三級毒品既遂罪，原起訴意旨 與辯護意旨上開主張，均無理由，附此說明。 ⒋另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為 一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪， 論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各 罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌 輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「 從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決 定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據， 惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。又刑法第25條 第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂 犯之刑減輕之」。被告王尚禾所為販賣第三級毒品犯行係屬未 遂，原得減輕其刑，惟依前揭說明，其犯行係從一重論處運輸 第三級毒品罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後 述量刑時將併予審酌。　 刑之減輕事由： ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告王尚禾就 本案運輸及販賣第三級毒品（未遂）犯行、被告鄭文正就上開 運輸第三級毒品犯行，均於偵查及審理中坦承不諱，已如前述 ，故該2名被告均應依該項規定減輕其刑。 ⒉被告王尚禾不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之規定：被告王尚禾固於警詢中供稱其毒品來源均為綽號「 阿佳」之人等語（警一卷第6至7頁），然因並無其他具體事證 可供警方查證，故未因王尚禾之陳述而查獲該人等情，有內政 部警政署航空警察局高雄分局112年9月25日航警高分偵字第11 20008582號函、113年3月1日航警高分偵字第1130001608號函 可佐（原審訴緝字案件院卷第107頁），是其無本項規定之適 用。 原審認被告鄭文正、王尚禾均犯行明確，予以論罪科刑，及認 被告黃鈞裕犯罪嫌疑不足，而為無罪之諭知，固均非無據，然 查： ㈠被告黃鈞裕應為本案運輸第三級毒品之共同正犯，已如前述， 原審不察，遽為其無罪之諭知，自有不當，應由本院撤銷改判 。 ㈡被告黃鈞裕與被告鄭文正、王尚禾就上開運輸第三級毒品有犯 意聯絡及行為分擔，俱為本案之共同正犯，已如前述，原審僅 認被告鄭文正、王尚禾二人為該罪之共犯，是對於該二名被告 所認定之犯罪事實亦有違誤，檢察官上訴主張原審此部分事實 認定有誤，上訴請求撤銷改判，則有理由，亦應由本院將原審 關於被告鄭文正、王尚禾部分撤銷改判。　　 ㈢至被告鄭文正雖主張應依毒品危害防制條例第17條第3項規定及 刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重等節提起上訴；然其 共同運輸之扣案毒品，驗前淨重達94.25公克，純質淨重達26. 39公克，有上述鑑定書可參，數量非少，難認為情節輕微，且 難認為是供其自己所用，其上訴主張有毒品危害防制條例第17 條第3項規定適用，並無理由。且其擬將扣案毒品從台灣本島 空運至澎湖，造成毒品遠距離之擴散，難認為其情節輕微。而 其所犯運輸第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，經依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，為3年6月 以上有期徒刑，並無法重情輕之感，無從依刑法第59條之規定 再減其刑，其此部分主張並無理由。 ㈣另被告王尚禾雖亦主張應依刑法第59條規定減輕其刑，原審量 刑過重等節提起上訴，然其共同運輸之扣案毒品，驗前淨重達 94.25公克，純質淨重達26.39公克，有上述鑑定書可參，數量 非少；且其是收取2萬7千元價金後，販賣扣案毒品並從台灣本 島空運至澎湖，造成毒品遠距離之擴散，其惡性與對治安之危 害顯重於另2名被告。而其所犯運輸第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑，更無法重情輕之感，無 從依刑法第59條之規定再減其刑，其上訴亦無理由。　 ㈤至檢察官上訴主張被告鄭文正部分原審量刑過輕乙節，因本院 基於下列（評量刑欄所述）理由，認原審所處之刑度尚稱妥適 ，故檢察官此部分主張非有理由。 量刑： ⒈被告鄭文正：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭文正前有 多次施用毒品經法院判刑確定並執行之前科，有其台灣高等法 院被告前案紀錄表可參（檢察官未主張構成累犯），明知毒品 對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社 會風氣，卻無視政府禁令，而為本案運輸第三級毒品犯行，所 為自值非難；惟始終坦承犯行，兼衡本案犯罪之手段、運輸毒 品之重量（驗前淨重達94.25公克，純質淨重達26.39公克）、 自陳之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。 ⒉被告黃鈞裕：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃鈞裕前已 曾因販賣毒品案件經法院判刑確定，有其台灣高等法院被告前 案紀錄表可參，明知毒品對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫 將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，卻無視政府禁令，而為本案 運輸第三級毒品犯行，所為自值非難；始終否認犯行，未見悔 意、兼衡本案犯罪之手段、運輸毒品之重量（驗前淨重達94.2 5公克，純質淨重達26.39公克）、自陳之智識程度及家庭經濟 狀況（詳本院審理筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　 ⒊被告王尚禾：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王尚禾前已 曾因販賣毒品案件經法院判刑確定，有其台灣高等法院被告前 案紀錄表可參，明知毒品對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫 將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，卻無視政府禁令，而為本案 運輸及販賣第三級毒品犯行，所為自值非難；惟念其始終坦承 犯行，兼衡本案犯罪之手段、運輸及販賣毒品之重量（驗前淨 重達94.25公克，純質淨重達26.39公克）、販賣毒品犯行止於 未遂、其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。　 沒收： ⒈違禁物：扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111 年6月10日刑鑑字第1110056059號鑑定書在卷可稽（警一卷第6 7頁），屬違禁物，且為被告等三人共同運輸之毒品，應依刑 法第38條第1項之規定，於被告三人之罪刑項下宣告沒收；至 送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。 ⒉供犯罪所用之物：被告鄭文正使用門號0000000000號手機供聯 繫王尚禾使用，業據其供述在卷（偵二卷第47頁），並有行動 門號0000000000號電話申登人資料可佐（警一卷第108至109頁 ），為被告鄭文正供本案犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，於被告鄭文正所犯罪刑項下宣告沒收，並 於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官劉河山提起上訴，檢察官 李靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 附表： 褐色黏稠物質一包 ①驗前毛重104.70公克(包裝重10.45公克)，驗前淨重94.25公克 。 ②取2.07公克鑑定用罄，餘92.18公克。 ③檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ④純度約28%，驗前純質淨重26.39公克。

2024-12-12

KSHM-113-上訴-519-20241212-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第519號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第523號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭文正 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 被 告 黃鈞裕 指定辯護人 劉建畿律師 上 訴 人 即 被 告 王尚禾 選任辯護人 侯昱安律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地 方法院112年度訴字第5號、113年度訴緝字第14號，中華民國112 年12月27日、113年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地 方檢察署111年度偵字第17751號、第28252號、第30365號、第32 667號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 鄭文正共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如 附表編號1所示之物沒收；未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配000 0000000號門號卡）沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 黃鈞裕共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。扣案如 附表編號1所示之物沒收。 王尚禾共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如 附表編號1及附表編號2所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺 幣貳萬柒仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、王尚禾、鄭文正、黃鈞裕均明知Mephedrone為第三級毒品， 不得持有、運輸、販賣，王尚禾因接獲鄭文正與黃鈞裕向其 聯繫洽購第三級毒品Mephedrone，經討論後，議定販售價值 新臺幣（下同）3萬5千元之第三級毒品Mephedrone，並約定 先給付2萬7千元給王尚禾，餘款8千元則待日後再給付。王 尚禾即意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，另與鄭文正 、黃鈞裕共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，由黃鈞裕於 民國111年4月18日5時49分許，至澎湖縣○○市○○路000號統一 超商北岸門市，將毒品價金2萬7千元匯款至王尚禾所持用、 其子王翊宸名下中國信託商業銀行000000000000號帳戶內， 並由鄭文正將收、寄件資料（寄件人署名：蘇氏瑄、寄件門 號0000000000號；收件人署名：黃鈞裕、收件門號00000000 00）以通訊軟體LINE（起訴書誤載為微信，應予更正）傳給 孫悟空萬事通股份有限公司（下稱孫悟空萬事通公司）承辦 人，王尚禾再將第三級毒品Mephedrone藏放於有線電視強波 器內，並將電視強波器置放於黃色紙箱中，於111年4月18日 5時53分許至高雄市○○區○○○路00號統一超商前，將上開藏有 毒品之紙箱交由不知情之孫悟空萬事通公司收件員沈慶隆， 由沈慶隆攜至高雄機場國內線貨運站交寄運送至澎湖機場。 嗣因上開藏有毒品之紙箱在高雄機場國內線貨運站X光機檢 查時，為檢查員發現異常並拆封檢驗，發現紙箱內電視強波 器中藏有附表編號1所示之第三級毒品Mephedrone1包（毛重 104.7公克），王尚禾所為販賣第三級毒品犯行因遭查獲而 止於未遂。 二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報告臺灣高雄地方檢 察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹程序部分： 本院關於被告王尚禾、鄭文正之審理範圍： ㈠被告王尚禾與辯護人均當庭陳明，僅針對運輸（販賣）第三級 毒品罪部分上訴，不對持有第二級毒品罪部分上訴（本院卷第 77頁），故被告王尚禾所犯持有第二級毒品罪部分已經確定而 不在本件上訴範圍內，合先說明。 ㈡上訴人即被告王尚禾、鄭文正雖均僅就刑法第57條之量刑適當 與否（含應否適用毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第59 條規定減輕其刑），表示量刑過重等語（被告鄭文正上訴狀見 本院卷第23頁、被告王尚禾上訴狀見本院卷第17頁），被告王 尚禾、鄭文正於本院準備程序及審判程序亦表明僅就量刑（含 毒品危害防制條例第17條第3項及刑法第59條減刑規定）提部 分起上訴，至於犯罪事實、罪名、沒收均沒有上訴等語（被告 鄭文正部分見本院卷第225頁、被告王尚禾部分見本院卷第77- 78頁），然因檢察官上訴主張被告黃鈞裕亦為該2名被告所犯 運輸第二級毒品罪之共同正犯，原審認定之事實及關於共同正 犯之論述均有違誤，並於審理期日表明對原判決（原審112年 度訴字第5號、113年度訴緝字第14號）全部上訴，故本院對於 該2名被告之審理範圍，當為原審判決之全部，合先說明。 證據能力： ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 ㈡查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被 告3人及其等之辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（ 參見本院上訴字第519號卷第126頁至第132頁，除被告黃鈞裕 及其辯護人否認被告鄭文正於警詢及偵訊中陳述之證據能力外 ，其餘均同意具證據能力），本院審酌各該傳聞證據作成時之 情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據， 作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。 貳實體部分： 關於被告鄭文正、王尚禾部分：上開犯行業經被告鄭文正、王 尚禾坦承不諱，互核一致，並經證人即孫悟空萬事通公司收件 員沈慶隆於警詢及偵查中證述明確（警一卷第34至35頁，偵一 卷第315至316頁），復有航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據、扣案物翻拍照片（警一卷第120 至130頁）、內政部警政署刑事警察局111年6月10日刑鑑字第1 110056059號鑑定書（警一卷第67頁）、統一超商北岸門市監 視器翻拍畫面（警一卷第23至27頁）、沈慶隆提供之LINE及微 信對話紀錄截圖、國內空運提單（警一卷第32至33頁、第36頁 ）、行動門號0000000000及0000000000號電話申登人資料（警 一卷第108至110頁）、員警職務報告（警一卷第126頁）、高 雄國際機場國內線貨運站X光檢查儀顯像異狀反應紀錄單（他 卷第23頁）在卷可參，另有扣案如附表編號1所示之物可證， 是被告鄭文正、王尚禾上開任意性自白核與事實相符，均應堪 採信。又扣案如附表編號1所示之物，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分， 驗前毛重104.70公克（包裝重10.45公克），驗前淨重94.25公 克，純度約28%，驗前純質淨重26.39公克等情，有內政部警政 署刑事警察局鑑定書可佐（警一卷第67頁），是王尚禾販賣及 與被告鄭文正共同寄送之物品確係第三級毒品乙節，亦堪認定 。 被告黃鈞裕部分： ㈠被告黃鈞裕否認上開犯行，辯稱： ⒈我不認識王尚禾，我跟鄭文正說我要買2萬7千的毒品，就是我 匯款的金額，鄭文正跟我說只要我把錢給他，他就會給我毒品 ，至於他毒品怎麼來的，我不知道。 ⒉去7-11匯款是鄭文正跟我講要匯到哪個帳戶，帳號是鄭文正給 我的，他沒有跟我講帳戶名稱是誰，我認為鄭文正的毒品來源 是在澎湖，因為鄭文正跟我說只要我把錢給他他馬上就可以把 毒品給我，如果不是在澎湖，怎麼會那麼快。我記得我匯款後 約半個小時，我就拿到毒品了。 ⒊我跟王尚禾間完全沒有用電話等通訊軟體聯絡過，因為我根本 不認識這個人，我買2萬7千元的毒品是要自己施用，因為他說 買愈多越便宜，且在澎湖買毒品很貴。這次購毒是我自己要買 的，我是跟鄭文正購買，不是跟鄭文正合資，且毒品是鄭文正 本人交給我的；我不知道為什麼鄭文正會講說這次的毒品交易 都是我跟王尚禾談的，我也不知道毒品是從高雄寄到澎湖，我 匯款後約半個小時就拿到毒品，我根本不會去管毒品是怎麼來 的，是到本案偵辦時，我才知道有這些事情（原審卷一第248 頁、本院上訴字第519號卷第126頁）。　 ㈡被告鄭文正與被告王尚禾共犯運輸第三級毒品罪之犯罪事實， 業據被告王尚禾坦承不諱、證人即同案被告鄭文正於原審結證 明確（原審卷二第42頁以下），並有上述被告鄭文正、王尚禾 部分之證據可參。故被告王尚禾確有為了販賣扣案之第三級毒 品給被告鄭文正，而將該毒品用機上盒（強波器）包覆後，託 運給孫悟空萬事通公司，欲委由華信航空股份有限公司運輸至 澎湖機場，但上開藏有毒品之紙箱在高雄機場國內線貨運站X 光機檢查時為警查獲等情，應可先行認定。故本案關於被告黃 鈞裕部分應審酌者為，被告黃鈞裕就上述運輸第三級毒品之犯 行，是否與被告鄭文正、王尚禾有犯意聯絡、行為分擔，而為 共同正犯？ ㈢證人即同案被告鄭文正於原審結證稱：「這些毒品是跟黃鈞裕 向王尚禾買的，黃鈞裕有拿我的電話去跟王尚禾講，他們講的 內容我沒聽到」、「我跟王尚禾要買毒品，要用欠的，他不讓 我欠，之後黃鈞裕有跟他講，講完之後他願意先叫我們付一部 分現金，其他用欠的，欠的帳我要幫他追討，他就寄了毒品； 找誰去寄，這個我就不曉得，我知道他找一個悟空平台而已」 、「偵訊中說我是先跟王尚禾用Line聯絡，在寄貨的前一天， 他說有辦法問到（即有辦法買到這些毒品），我就問王尚禾說 是不是可以把Line給黃鈞裕，就改由黃鈞裕跟王尚禾講電話， 講電話可能就是我所說的用Line講電話或者是另外有給電話號 碼等語屬實，從王尚禾答應要賣給我們之後，就是由黃鈞裕去 跟他聯絡，怎麼寄送也是黃鈞裕去跟他聯絡的」、「請孫悟空 萬事通公司向王尚禾收取裝有毒品的貨物是黃鈞裕去聯絡的」 、「111年4月18日5時49分在澎湖縣○○市○○路000號統一超商北 岸門市以ATM轉帳2萬7給帳戶名稱是王翊宸之人是黃鈞裕」等 語（原審卷二第42頁以下）。 ㈣證人即同案被告王尚禾於原審準備程序中供證稱：「鄭文正用L INE跟我聯絡，那個時候，鄭文正跟那個年輕人都在澎湖，當 時我有鄭文正跟那個年輕人的LINE，鄭文正傳那個年輕人的LI NE給我，一開始鄭文正叫我用超商寄，我不要，『他後來叫那 個年輕人跟我講』，鄭文正有說是『那個年輕人要買毒品』，鄭 文正一開始是跟我講毒品的重量，並說要4萬多，後來跟那個 年輕人喬，喬到3萬多，他有先給我1萬1跟1萬7，雖然不足額 ，但我還是讓悟空的人把東西收走，悟空的人把東西收走後不 到2個小時，他們就傳照片給我，還說出事了，我把毒品放在 機上盒内，這『是那個年輕人跟我講』要這樣包的，我原先以為 他們是開玩笑，要凹我8千。一開始是鄭文正跟我聯絡，也有 要我算便宜一點，後來我就都是跟那個年輕人聯繫」、「我跟 鄭文正在講這件事情的時候，他旁邊好像有一個年輕人一起， 我確實不知道那個年輕人的真實姓名，我是聽聲音就知道那個 是一個年輕人，我跟那個年輕人沒有見過面，只有用LINE打過 電話」、「鄭文正回答檢察官關於本案案發過程部分是正確的 。毒品放在機上盒裡面是那個年輕人跟我講的」等語（原審訴 緝卷第71-72頁）。被告王尚禾於偵訊及原審迄上訴本院時始 終坦承本案販賣與運輸扣案第三級毒品之犯行，且始終不曾具 體指證被告黃鈞裕之人別、姓名，甚至於原審準備程序中強調 「收貨單上寫的黃鈞裕我不認識」，更不曾主張有毒品危害防 制條例第17條第1項關於供出、查獲共犯之減刑規定之適用， 故被告王尚禾顯無誣陷被告黃鈞裕之必要。 ㈤被告黃鈞裕則對於原審判決所認定之「由被告鄭文正指示被告 黃鈞裕至澎湖縣○○市○○路000號統一超商北岸門市，將本案購 毒價金2萬7千元匯款至王尚禾所使用之前述中國信託商業銀行 帳戶」、「王尚禾再將本案之第三級毒品藏放於有線電視強波 器內，並將電視強波器置放於黃色紙箱中，再將上開藏有毒品 之紙箱交由孫悟空萬事通公司收件員沈慶隆攜至高雄機場國內 線貨運站交寄運送至澎湖機場」等節均不爭執（原審卷一第25 5頁、本院卷第132頁），可見被告王尚禾購買本案第三級毒品 之價金2萬7千元是由被告黃鈞裕所支付。 ㈥綜合上述被告鄭文正與王尚禾之供證可知，其二人之供證有下 列一致或可以相互補強（關於被告黃鈞裕共犯）之部分： ⒈證人即被告鄭文正所稱，「本案購毒事宜，一開始是由其與被 告王尚禾接洽，但不久就將電話交給被告黃鈞裕，由黃鈞裕舆 王尚禾對話，之後寄送的過程也是他們2人去講」等節，核與 證人即被告王尚禾上開供證所稱，「被告鄭文正確有將電話交 給另名年輕人，之後關於交易過程，都是由該名年輕人與我對 話，包含毒品放在機上盒裡，也是那個年輕人跟我講的」等節 相符。而證人即被告鄭文正是明確指證被告黃鈞裕，然證人即 被告王尚禾僅能證述其與「另名年輕人」聯絡購毒事宜，可見 其二人間並未就此部分勾串。 ⒉被告鄭文正與王尚禾各為68與67年次，被告黃鈞裕則為86年次 ，被告黃鈞裕與另兩名被告相差約20歲，故證人即被告王尚禾 稱之為「年輕人」即合理，證人即被告鄭文正所稱，是由被告 黃鈞裕接著與被告王尚禾聯絡購毒事宜等語，應非虛言。 ⒊本案匯付至被告王尚禾所指定帳戶之購毒款，是由被告黃鈞裕 所匯，此為三名被告所一致供述，而證人即被告鄭文正、王尚 禾分別證稱，其二人有約好「本案購毒價金約定為3萬5千元， 其中2萬7千元由被告黃鈞裕先行匯付，尾款8千元則由被告正 文正負責」等語，核與被告黃鈞裕供稱有匯款2萬7千元至上述 被告王尚禾所使用之帳戶等情相符。故證人即被告鄭文正原審 結證稱「我跟王尚禾要買毒品，要用欠的，他不讓我欠，之後 黃鈞裕有跟他講，講完之後他願意先叫我們付一部分現金，其 他用欠的，欠的帳我要幫他追討，他就寄了毒品；找誰去寄， 這個我就不曉得，我知道他找一個悟空平台而已；偵訊中說我 是先跟王尚禾用Line聯絡，在寄貨的前一天，他說有辦法問到 （即有辦法買到這些毒品），我問王尚禾說是不是可以把Line 給黃鈞裕，就改由黃鈞裕跟王尚禾講電話；從王尚禾答應要賣 給我們之後，就是由黃鈞裕去跟他聯絡，怎麼寄送也是黃鈞裕 去跟他聯絡的」等語（原審卷二第42頁以下），核與被告王尚 禾於原審所供「鄭文正用LINE跟我聯絡，那個時候，鄭文正跟 那個年輕人都在澎湖，『當時我有鄭文正跟那個年輕人的LINE ，鄭文正傳那個年輕人的LINE給我』，一開始鄭文正叫我用超 商寄，我不要，他後來叫那個年輕人跟我講，鄭文正有說是那 個年輕人要買毒品」等語（原審訴緝卷第72頁）相符。可見證 人即被告鄭文正所稱，其原與被告王尚禾洽談購毒事宜，不久 就讓被告王尚禾與黃鈞裕自行以LINE，是由其二人洽談毒品金 額、運送方式、收貨人為黃鈞裕等節非虛。 ⒋被告王尚禾委託孫悟空萬事通公司運輸上開毒品，是以被告黃 鈞裕為受貨人，此有該公司之「國內空運提單」可參（警一卷 第32頁），其上載明售貨人為「黃鈞裕」，而經本院承檢察官 之聲請向受孫悟空萬事通公司委託載運上開毒品之華信航空股 份有限公司函詢結果，該公司函覆稱：「領貨人（貨主）於貨 物提領時，須提供身分證明文件或受貨公司行號之機關章，領 取貨物時清點件數及包裝，確認無誤相符後，才可發交貨物」 、「領貨人（貨主）點收及檢視貨件無誤後，(貨主）須於本 公司「國内貨運提單」簽名欄位簽名」、「貨物抵達目的地站 由領貨人（貨主）自行前往領取，若當日未領取才會通知領貨 人取件」等情，有該公司2024年10月17日AE2024TZ01071號函 可參（本院上訴字第519號卷第249頁）。可見，上開由被告王 尚禾託運之毒品，僅有被告黃鈞裕可以受領、取貨，益徵上述 證人即被告鄭文正所述可信。 ⒌綜上所述，被告確實有與被告鄭文正共同向被告王尚禾購買扣 案之第三級毒品，並與該二名被告共同運輸扣案之第三級毒品 ，其共同運輸第三級毒品之犯行，應可認定。 ⒍至被告王尚禾託運扣案毒品時，雖留下被告鄭文正之持用之門 號，然前往領取時，仍需由被告黃鈞裕持本人證件，並親自簽 收始能領取，且該門號僅於「貨物抵達目的地後，售貨人未能 於當日領取時」，才會由該公司以該門號通知前往領取等情， 業經華信航公股份有限公司函覆明確，故雖被告王尚禾寄貨時 所留為被告鄭文正之門號，仍不足為有利於被告黃鈞裕之認定 ，附此說明。 ㈦至被告黃鈞裕雖以前詞置辯，然究其所辯，有下列前後矛盾及 與事理、客觀卷證不符之處： ⒈被告黃鈞裕與王尚禾都供承，是由被告黃鈞裕匯付2萬7千元至 被告王尚禾所管領使用王翊宸之帳戶中，可見被告黃鈞裕匯款 所要購毒之對象就是被告王尚禾，設若販賣該2萬7千元毒品之 人為被告鄭文正，被告黃鈞裕顯無理由匯款給被告王尚禾，故 其此部分辯解，與其所自承之匯款對象不合。 ⒉被告黃鈞裕於警詢中供稱：「毒品是要寄給鄭文正的，我只是 幫鄭文正到7-11超商櫃員機匯錢到一個銀行帳戶内，但帳戶是 何人的我不清楚；我原本要向鄭文正買毒品，但『鄭文正身上 沒有東西，他要我先匯錢去給他的藥頭，之後才可拿到毒品』 ，所我才去幫他匯錢』」等語（警一卷第17、18頁），表明其 匯付的2萬7千元就是要購買毒品的款項，而當時因被告鄭文正 身上沒有毒品，所以要其先行匯款後，才能拿到毒品，顯已表 明匯款後未能取得毒品。此顯與其從偵查中開始所改稱「我匯 款後過沒多久，鄭文正有拿40包咖啡包給我」（偵一卷第218 頁）、「我記得我匯款後約半個小時，我就拿到毒品了」（原 審卷一第248頁）、「我後來有拿到毒品咖啡包，我毒品咖啡 包是跟鄭文正買的，我匯款後沒過多久就拿到了」（本院519 號卷第126頁）等語均不相合。 ⒊若被告黃鈞裕於匯款給被告王尚禾後，在被告王尚禾寄交扣案 毒品前，就已經從被告鄭文正處取得40包毒咖啡包而完成交易 ，被告王尚禾、鄭文正顯無理由於託運扣案毒品時，以被告黃 鈞裕為收貨人，並留下被告黃鈞裕之電話號碼於寄貨人欄，故 被告黃鈞裕上開辯解顯與上開客觀事證不合。　 ⒋被告黃鈞裕於警詢中，經警方以扣案膏狀之第三級毒品一包詢 問「是否知情」時，供稱「毒品是要寄給鄭文正的，我只是幫 鄭文正到7-11超商櫃員機匯錢到一個銀行帳戶内，但帳戶是何 人的我不清楚；我原本要向鄭文正買毒品，但鄭文正身上沒有 東西，他要我先匯錢去給他的藥頭，之後才可拿到毒品，所我 才去幫他匯錢」等語（警一卷第17頁），表明該扣案「膏狀」 毒品，就是其擬向被告鄭文正購買，並由其先行匯款，再由藥 頭交付之毒品；且可見其並不意外扣案之毒品為（一包）膏狀 物，而非其嗣後從偵訊中開始改稱之「40個毒咖啡包」，益徵 其嗣後所辯無可採信。 ⒌承上，若如被告黃鈞裕嗣後所辯，其於111年4月18日匯付2萬7 千元後不久，就拿到被告鄭文正交付之40個毒咖啡包，而完成 交易，衡情當無理由於同年7月27日警詢時不向警方強調，其 早已取得付款購買之毒品，且該包膏狀之毒品與其無關，卻供 承該包膏狀毒品就是其依照被告鄭文正指示匯款購買之毒品， 故其辯解顯然矛盾且與事理不合。　 ⒍被告黃鈞裕於偵訊中供稱「我原本是要跟鄭文正買20公克的咖 啡包。我1次都用0.5公克，鄭文正會分好後再拿給我40包 」 等語（偵一卷第218頁），表明是要購買「20公克」之毒品， 但卻從被告鄭文正處取得40包毒咖啡包。其所稱要購買與實際 取得之客體，顯然不同。且，其既然打算購入20公克之毒品， 卻任由被告鄭文正自行分裝後交付40包，其顯然無從過磅、確 認被告鄭文正所交付之毒品重量是否達20公克；且依其所辯， 擬以2萬7千元購買20公克之毒品，換算1公克單價高達1700元 ，故其付款後所取得之毒品重量顯應為其所重視，但其竟然任 由被告鄭文正自行分裝，從而使其無從確認重量，顯與事理不 合。 ㈧按毒品危害防制條例所稱「運輸」，原限於「自外國販運」或 「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延， 廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之 轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而 現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜 絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋 上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不 論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在 內。再按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的 地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為 準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到 目的地為必要。又毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身，固 為對向關係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係 外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯 絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買 受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對 向性質，而排除共同運輸之適用。經查，被告黃鈞裕明知要前 往澎湖航空站領取被告王尚禾所託運之扣案毒品，已如前述， 其與被告鄭文正對於被告王尚禾自高雄運輸本案毒品至澎湖乙 節，具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡及行為分擔，揆諸 前揭說明，應與被告鄭文正、王尚禾均論以共同正犯，且因毒 品已自高雄寄出，縱於高雄機場遭查獲，然既已起運離開現場 而進入運輸途中，仍已既遂。　 ㈨核被告鄭文正、黃鈞裕所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之運輸第三級毒品罪；其2人與被告王尚禾有犯意聯絡，均 為共同正犯。　 ㈩被告王尚禾部分之論罪： ⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（ 最高法院111年度台上字第4815號刑事判決要旨參照）。被告 王尚禾雖稱本次販賣犯行未有獲利云云（原審訴緝字院卷第72 頁），然依被告王尚禾與鄭文正洽定交易時地、收取價金、交 付毒品等歷程，被告王尚禾甘冒嚴查重罰高度之風險，從高雄 寄送毒品至澎湖，衡情必然有利可圖，且遍查卷內並無證據足 以反證其確另基於某種非圖利本意之關係，是其營利之意思應 堪認定。 ⒉核被告王尚禾所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸 第三級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪；其販賣毒品行為，雖已著手為販賣毒品之 實行，惟於高雄國際機場國內貨物站即遭查獲，毒品尚未交付 予買受人，屬未遂犯，起訴意旨就此部分係記載「販賣既遂」 之法條，容有誤會，應予更正。其運輸毒品部分，與被告鄭文 正、黃鈞裕具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ⒊被告王尚禾於運輸及販賣第三級毒品前，持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之犯行，為嗣後之運輸及販賣行為所吸收，不 另論罪。被告王尚禾以一行為同時涉犯運輸第三級毒品及販賣 第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，從一重論以運輸第三級毒 品罪。起訴意旨認為運輸吸收販賣（未遂）、辯護意旨則認為 運輸包含在販賣行為內而僅成立販賣第三級毒品未遂罪等語， 然被告王尚禾所犯上開二罪，應屬想像競合而非吸收關係，且 應從一情節較重之罪處斷，最高法院有113年度台上字第3866 號、2681號判決可參，而本案中，被告王尚禾之運輸毒品行為 既遂，販毒行為則為未遂，其運輸毒品犯行之情節顯比販毒未 遂嚴重，故應從一重論以運輸第三級毒品既遂罪，原起訴意旨 與辯護意旨上開主張，均無理由，附此說明。 ⒋另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為 一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪， 論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各 罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌 輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「 從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決 定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據， 惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。又刑法第25條 第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂 犯之刑減輕之」。被告王尚禾所為販賣第三級毒品犯行係屬未 遂，原得減輕其刑，惟依前揭說明，其犯行係從一重論處運輸 第三級毒品罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後 述量刑時將併予審酌。　 刑之減輕事由： ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告王尚禾就 本案運輸及販賣第三級毒品（未遂）犯行、被告鄭文正就上開 運輸第三級毒品犯行，均於偵查及審理中坦承不諱，已如前述 ，故該2名被告均應依該項規定減輕其刑。 ⒉被告王尚禾不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之規定：被告王尚禾固於警詢中供稱其毒品來源均為綽號「 阿佳」之人等語（警一卷第6至7頁），然因並無其他具體事證 可供警方查證，故未因王尚禾之陳述而查獲該人等情，有內政 部警政署航空警察局高雄分局112年9月25日航警高分偵字第11 20008582號函、113年3月1日航警高分偵字第1130001608號函 可佐（原審訴緝字案件院卷第107頁），是其無本項規定之適 用。 原審認被告鄭文正、王尚禾均犯行明確，予以論罪科刑，及認 被告黃鈞裕犯罪嫌疑不足，而為無罪之諭知，固均非無據，然 查： ㈠被告黃鈞裕應為本案運輸第三級毒品之共同正犯，已如前述， 原審不察，遽為其無罪之諭知，自有不當，應由本院撤銷改判 。 ㈡被告黃鈞裕與被告鄭文正、王尚禾就上開運輸第三級毒品有犯 意聯絡及行為分擔，俱為本案之共同正犯，已如前述，原審僅 認被告鄭文正、王尚禾二人為該罪之共犯，是對於該二名被告 所認定之犯罪事實亦有違誤，檢察官上訴主張原審此部分事實 認定有誤，上訴請求撤銷改判，則有理由，亦應由本院將原審 關於被告鄭文正、王尚禾部分撤銷改判。　　 ㈢至被告鄭文正雖主張應依毒品危害防制條例第17條第3項規定及 刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑過重等節提起上訴；然其 共同運輸之扣案毒品，驗前淨重達94.25公克，純質淨重達26. 39公克，有上述鑑定書可參，數量非少，難認為情節輕微，且 難認為是供其自己所用，其上訴主張有毒品危害防制條例第17 條第3項規定適用，並無理由。且其擬將扣案毒品從台灣本島 空運至澎湖，造成毒品遠距離之擴散，難認為其情節輕微。而 其所犯運輸第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，經依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，為3年6月 以上有期徒刑，並無法重情輕之感，無從依刑法第59條之規定 再減其刑，其此部分主張並無理由。 ㈣另被告王尚禾雖亦主張應依刑法第59條規定減輕其刑，原審量 刑過重等節提起上訴，然其共同運輸之扣案毒品，驗前淨重達 94.25公克，純質淨重達26.39公克，有上述鑑定書可參，數量 非少；且其是收取2萬7千元價金後，販賣扣案毒品並從台灣本 島空運至澎湖，造成毒品遠距離之擴散，其惡性與對治安之危 害顯重於另2名被告。而其所犯運輸第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑，更無法重情輕之感，無 從依刑法第59條之規定再減其刑，其上訴亦無理由。　 ㈤至檢察官上訴主張被告鄭文正部分原審量刑過輕乙節，因本院 基於下列（評量刑欄所述）理由，認原審所處之刑度尚稱妥適 ，故檢察官此部分主張非有理由。 量刑： ⒈被告鄭文正：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭文正前有 多次施用毒品經法院判刑確定並執行之前科，有其台灣高等法 院被告前案紀錄表可參（檢察官未主張構成累犯），明知毒品 對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社 會風氣，卻無視政府禁令，而為本案運輸第三級毒品犯行，所 為自值非難；惟始終坦承犯行，兼衡本案犯罪之手段、運輸毒 品之重量（驗前淨重達94.25公克，純質淨重達26.39公克）、 自陳之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。 ⒉被告黃鈞裕：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃鈞裕前已 曾因販賣毒品案件經法院判刑確定，有其台灣高等法院被告前 案紀錄表可參，明知毒品對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫 將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，卻無視政府禁令，而為本案 運輸第三級毒品犯行，所為自值非難；始終否認犯行，未見悔 意、兼衡本案犯罪之手段、運輸毒品之重量（驗前淨重達94.2 5公克，純質淨重達26.39公克）、自陳之智識程度及家庭經濟 狀況（詳本院審理筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　 ⒊被告王尚禾：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王尚禾前已 曾因販賣毒品案件經法院判刑確定，有其台灣高等法院被告前 案紀錄表可參，明知毒品對於人體健康危害甚鉅，如任其氾濫 將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，卻無視政府禁令，而為本案 運輸及販賣第三級毒品犯行，所為自值非難；惟念其始終坦承 犯行，兼衡本案犯罪之手段、運輸及販賣毒品之重量（驗前淨 重達94.25公克，純質淨重達26.39公克）、販賣毒品犯行止於 未遂、其自陳之智識程度及家庭經濟狀況（詳本院審理筆錄） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。　 沒收： ⒈違禁物：扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111 年6月10日刑鑑字第1110056059號鑑定書在卷可稽（警一卷第6 7頁），屬違禁物，且為被告等三人共同運輸之毒品，應依刑 法第38條第1項之規定，於被告三人之罪刑項下宣告沒收；至 送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。 ⒉供犯罪所用之物：被告鄭文正使用門號0000000000號手機供聯 繫王尚禾使用，業據其供述在卷（偵二卷第47頁），並有行動 門號0000000000號電話申登人資料可佐（警一卷第108至109頁 ），為被告鄭文正供本案犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，於被告鄭文正所犯罪刑項下宣告沒收，並 於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官劉河山提起上訴，檢察官 李靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項： 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 附表： 褐色黏稠物質一包 ①驗前毛重104.70公克(包裝重10.45公克)，驗前淨重94.25公克 。 ②取2.07公克鑑定用罄，餘92.18公克。 ③檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ④純度約28%，驗前純質淨重26.39公克。

2024-12-12

KSHM-113-上訴-523-20241212-1

補
臺灣彰化地方法院

分割共有物

臺灣彰化地方法院民事裁定 113年度補字第736號 原 告 陳怡成 訴訟代理人 林見軍律師 被 告 陳輝雄 陳鑫發 陳信凱 上列當事人間分割共有物事件，原告應於本裁定送達翌日起14日 內，補正下列事項；逾期未繳費，將裁定駁回其訴： 一、原告起訴未據繳納裁判費。按訴訟標的之價額，由法院核定 。分割共有物涉訟，以原告因分割所受利益之價額為準。查 本件訴訟標的價額核定為新臺幣（下同）543萬9303元【計 算式：（143-39地號面積93㎡ × 113年土地公告現值3萬9985 元/㎡ × 原告權利範圍3/6）＋（143-44地號面積179㎡ × 113 年土地公告現值4萬元/㎡ × 原告權利範圍3/6）≒543萬9303 元】，故應徵第一審裁判費5萬4856元，請原告如期繳納。 二、提出彰化縣○○市○○○段○○○○段000000○000000○000000地號之 最新土地登記第一類謄本、異動索引（地號含共有人全部、 含他項權利部；以上資料均不可遮蔽），使用分區證明書。 三、查報並說明： ⒈土地正面彩色近照；上如有房屋或地上物等，應逐個提出現 況彩色照片，暨分別查報門牌號碼、樓層及構造。並應查報 房屋或地上物等為何人所有？ ⒉出入道路名稱。 中 華 民 國 113 年 12 月 11 日 民事第四庭 法 官 王鏡明 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定關於核定訴訟標的價額之核定，應於送達後10日內 向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1000元；若經合法抗告 ，命補繳裁判費之裁定，並受抗告法院之裁判。 中 華 民 國 113 年 12 月 11 日 書記官 王宣雄

2024-12-11

CHDV-113-補-736-20241211-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第669號 上 訴 人 即 被 告 凌振勇 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴緝字第20號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8356號、第8357號、第8 358號）及移送併辦（112年度偵字第9311號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　 理　由 一、程序事項 ㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴 ，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調 查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量 刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。 ㈡、本案係由上訴人即被告凌振勇檢附具體理由提起上訴，檢察 官則未於法定期間內上訴；而依被告及指定辯護人於本院審 理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提 起上訴（見本院卷第100、101、145頁），未對原判決所認 定之犯罪事實、罪名及沒收部分表示不服，依前揭說明，本 院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至 於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬 可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究， 合先敘明。 二、被告上訴意旨：被告於偵審均坦承，販賣對象僅1人，另持 有毒品時間非長，犯罪情節較為輕微，情堪憫恕，希望均可 以依刑法第59條酌減，從輕量刑及定應執行刑等語。 三、經查： ㈠、原判決基於其犯罪事實之認定，就被告販賣第二級毒品甲基 安非他命給郭雅紋2次，各量處有期徒刑10年2月、10年6月 ；就持有第二級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑10 月，並定應執行有期徒刑11年，本院依原判決犯罪事實之認 定及法律適用，而對被告量刑部分為審理。 ㈡、刑之減輕事由 １、本件無毒品危害防制條例第17條第2項減輕適用 　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就販賣 毒品犯行，於偵查及原審並未坦承，於本院審理時始坦白承 認，無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 ２、本件無毒品危害防制條例第17條第1項減輕適用 　　被告雖陳稱其毒品來源為「阿嘉」(本名陳逢嘉)、「阿和」 (警一卷第17頁至第19頁)，然「阿嘉」(本名陳逢嘉)、「阿 和」並未遭到查獲，此有臺南市政府警察局第一分局中華民 國112年10月30日南市警一偵字第1120675958號函（原審訴 緝卷第219頁） 、臺灣臺南地方檢察署112年10月27日南檢 和平112偵1796字第11290801830號函（原審訴緝卷第221頁 ）、臺灣橋頭地方檢察署112年11月10日橋檢春光111偵8356 字第11290527050號函（原審訴緝卷第223頁）、112年11月2 3日橋檢春光111偵8356字第1129055314號函暨臺南市政警察 局第一分局函（原審訴緝卷第225頁至第227頁）、臺南市政 府警察局第一分局112年11月16日南市警一偵字第112071603 5號函（原審訴緝卷第227頁）在卷可參。被告上訴後亦未再 提供上手資料，是本案自無從認定被告有供出毒品來源因而 查獲上手或共犯之情事。　　 ３、本件所犯均無刑法第59條之適用 ⑴、按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。而科 刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。因此，本條關於裁判上減輕之 規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適 用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。又被 告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之 手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由。 ⑵、本院衡酌毒品除對施用者造成身心健康之重大戕害，往往亦 因為取得毒品，而衍生出家庭、經濟問題，進而對於社會治 安亦有潛在危害，檢調機關嚴加查緝，此為眾所周知之事， 被告心智健全，當知悉及此，仍為圖私利，販賣第二級毒品 甲基安非他命，本件次數已有2次，價格分別為新臺幣（下 同）2萬元、10萬元，數量及價格均少，對於他人身心健康 及社會秩序，已造成極大之危險；另查獲持有之甲基安非他 命驗前純質淨重推估共113.42公克，數量亦非少，是依被告 之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環 境足以引起一般同情，而各有量處最低度刑猶嫌過重之情， 所犯販賣第二級毒品、持有逾量第二級毒品部分均無刑法第 59條規定酌減其刑之適用。 ㈢、本院之論斷 １、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束。若已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏 執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 ２、原審審理後，按所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列管之第 二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚 鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處 於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違 禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流 通，實應給予相當非難，被告販賣及持有毒品之數量均非輕 微，收取價金為2萬、10萬，也均非小額，被告犯行已造成 一定程度之危害。另考量被告就販賣毒品犯行否認犯罪，並 佐諸被告前科素行，其屢犯毒品相關案件，並多次遭法院判 決有罪確定，甚至在假釋期間內犯本案，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，可見被告毒害已深，且悔改意志不 堅，更值非難。但考量被告就持有第二級毒品純質淨重二十 公克以上部分犯後始終坦承犯行，兼衡其自陳之智識程度、 家庭經濟情況等一切情狀，就被告所犯販賣毒品部分量處有 期徒刑10年2月、10年6月，持有逾量毒品部分處有期徒刑10 月，復考量各罪均為毒品案件，罪質相近，犯罪時間較為集 中暨量刑之限制加重等原則，定應執行有期徒刑11年，堪認 原判決已審酌刑法第57條各款情形，於法定刑度內量刑，量 處之刑尚屬允洽，定應執行也符合法律規定，原審刑罰裁量 權適法行使，無顯然失出失入情形，自非得任意指為違法。 ３、被告上訴後雖然坦承犯行，然原審量刑已經屬低度量刑，又 依犯罪情節，並無情堪憫恕之情，認被告於上訴後始坦承犯 行，暨所執上訴理由尚不足以動搖原判決之量刑基礎，原審 量刑及定應執行刑自屬適當，被告之上訴，核無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　　　 本案經檢察官李廷輝、朱美綺提起公訴及移送併辦，檢察官方娜 蓉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年 　12　　月　 　10　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　施柏宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃宗揚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林宛玲 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬 元以下罰金。 持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬 元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑， 得併科新臺幣十萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

2024-12-10

KSHM-113-上訴-669-20241210-1

聲
臺灣高等法院高雄分院

聲請具保停止羈押

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第1015號 聲 請 人 即 被 告 潘嘉興 指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱 上列聲請人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件（113年度上訴 字第883號），本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、上訴人即被告潘嘉興（下稱被告）前經本院於民國113年11 月22日訊問後，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項、同條例第12條第4 項罪嫌重大，有其自白、卷內證據 可佐，所犯之最輕本刑5 年以上有期徒刑之重罪，基於趨吉 避凶、不甘受罰之人性，本有逃亡之相當理由，又於本案原 審審理時經通緝始到案，且其前案亦有多次經通緝之紀錄， 有事實足認有逃亡之虞，基於被告所犯罪責與上開事實綜合 判斷，為確保日後審判、執行，有羈押之必要，應予羈押。 二、被告聲請意旨略以：我女朋友這次來看我說我母親最近身體 狀況愈來愈差，想要趕快交保出去照顧她，我母親之前接受 淋巴癌切除手術，都是我帶我母親回診看病，兄姐都在北部 ，都是由我照顧母親，希望能交保出去好好工作照顧母親云 云。 三、按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院 聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項定有明文。又羈押 被告之目的，在於確保訴訟程序之進行、確保證據之存在及 真實，並確保刑罰之執行，且聲請停止羈押，除有刑事訴訟 法第114條各款所列情形之一不得駁回者外，被告有無羈押 之必要或得以具保、責付、限制住居而停止羈押等節，法院 自得就具體個案情節予以斟酌決定，如就客觀情事觀察，法 院許可羈押之裁定在目的與手段間之衡量並無明顯違反比例 原則情形，即無違法或不當可言。又憲法保障人民身體自由 之意旨，被告犯上開重罪條款且嫌疑重大者，仍應有相當理 由認為其有逃亡之虞，法院為確保追訴、審判或執行程序之 順利進行，此際予以羈押，係屬維持刑事司法權有效行使之 最後必要手段。倘以重罪常伴有逃亡之高度可能性，為脫免 刑責及受罰之人性本質，一般正常之人，依其合理判斷，可 認為該犯重罪嫌疑重大之人具有逃亡之相當或然率存在，即 已該當相當理由之認定標準，不以達到充分可信或確定程度 為必要。且其認定，固不得憑空臆測，但不以絕對客觀之具 體事實為限，若有某些跡象或情況作為基礎，即無不可（最 高法院98年台抗字第668號裁定參照）。 四、經查： （一）被告所涉之罪為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經 許可持有非制式手槍罪等罪，該罪之法定本刑為5年以上 有期徒刑，併科新臺幣（下同）1000萬元以下罰金。且原 審業依被告供述及卷存相關事證，就被告所犯未經許可持 有非制式手槍罪等罪判處有期徒刑6 年，併科罰金8萬元 ，現仍由本院以113 年度上訴字第883號案件審理中，尚 未結案，是被告犯罪嫌疑重大，且其於本案原審審理時經 通緝始到案，畏重罪審判、執行而逃亡之誘因依然存在， 有事實及相當理由可認被告仍有刑事訴訟法第101 條第1 項第1 款、第3 款之羈押事由。 （二）再被告所涉未經許可持有非制式手槍犯行對社會治安危害 重大，參酌本案訴訟進行之程度，並權衡國家刑事司法權 之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益 及防禦權受限制之程度，就其目的與手段依比例原則權衡 ，認該案既在本院審理中而尚未結案，為確保將來可能之 後續審判或判決確定後之刑罰執行程序得以順利進行，仍 有羈押必要，尚無從以命被告具保等侵害較小之手段替代 羈押，是被告所稱其並無逃亡之行為與意欲，羈押之事由 、要件已不存在，且無繼續羈押之必要，請准許以具保替 代羈押云云，自無可採。 （三）至聲請意旨所稱：被告母親身體健康狀況不佳云云。查被 告自承另有家屬，當可擔任照料其母之任務，且被告家庭 因素，核與羈押要件無涉，是其此部分之主張，難認有據 ，一併說明。 五、綜上所述，本院認前開羈押原因尚未消滅，斟酌命被告具保 ，不足以確保審判或執行程序之順利進行，有羈押之原因及 必要等情，已如前述，尚無從以具保之方式替代羈押。此外 ，被告復無刑事訴訟法第114 條所定各款聲請停止羈押不得 駁回之情形，從而，本件被告具保停止羈押之聲請，為無理 由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜

2024-12-05

KSHM-113-聲-1015-20241205-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第625號 上 訴 人 即 被 告 邱文達 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 3年度訴緝字第15號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8684號、111年度偵字第 8685號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 壹、本案審理範圍： 　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定 有明文。上訴人即被告邱文達（下稱被告）言明僅對原判決 量刑過重部分提起上訴（見本院卷第59、90頁），依據前開 說明，被告明示就本案量刑部分提起上訴，而為本院審判範 圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分，則產生程 序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判 範圍部分，本院亦不予以調查。 貳、被告上訴意旨略以： 　　被告對於本案犯行於警詢迄今均坦承不諱，犯後態度良好， 也符合毒品條例第17條第2 項減刑規定。另被告罹患鼻咽惡 性腫瘤第四期，每兩週都要去醫院化療，原審量刑實屬過重 ，被告若入監就沒有辦法接受完整的醫院治療，會對生命產 生極大的危害。本案法定刑是3 年以上10年以下，原審量刑 也只減輕兩個月而已，請鈞院依刑法第57條從輕量刑云云。 參、本案經原審認定被告犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，詳 見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範 圍部分之理由詳述如下。 肆、本院審判範圍：　　　 一、原審就被告犯行量刑部分，審酌被告前已有販賣毒品之前科 ，本件仍基於意圖販賣之意而持有第三級毒品，一旦售出該 等毒品，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及 社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念 及被告坦承犯行不諱，態度尚佳，尚未著手販賣，未產生具 體實害等犯罪情節，兼衡其意圖販賣而持有毒品之數量非微 ，及被告自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況、身體健康 情形（均涉個人隱私，詳原審訴緝卷第171頁），暨其素行 （累犯部分不重覆評價）等一切情狀，對被告犯行量處有期 徒刑2年10月，量刑合於法律規定。 二、被告上訴意旨稱原審未審酌刑法第57條各款所列情狀，顯然 量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違 法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參 照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑、應執行刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查 本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之 量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之 精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細 記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、 工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生 危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑， 並無失之過重之情事。被告及其辯護人主張原判決宣告刑量 刑過重云云，尚屬無據。被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜

2024-11-28

KSHM-113-上訴-625-20241128-1

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