Know99判決書

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給付增加監造服務費等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度重上字第252號上訴人徐明江即徐明江建築師事務所被上訴人臺中市政府觀光旅遊局法定代理人陳美秀上列上訴人因與被上訴人間請求給付增加監造服務費等事件，對於中華民國113年10月22日本院112年度重上字第252號判決提起上訴，本院裁定如下：　　主　文上訴人應於收受本裁定正本7日內，補繳第三審裁判費新臺幣137 ,971元，並應補提委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，如未依限補正，即裁定駁回其上訴。　　理　由一、按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正；如不於期間內補正，應以裁定駁回之；前開規定於第三審程序準用之，民事訴訟法第442 條第2項、第481條分別定有明文。又提起上訴，應依同法第 77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。次按同法第466條之1規定：「對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之」。二、本件上訴人對於本院112年度重上字第252號判決提起上訴，經核其訴訟標的價額為新臺幣（下同）9,181,707元，應徵第三審裁判費137,971元，未據上訴人繳納。且上訴人亦未依前開規定提出委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，爰依前揭規定，限上訴人於收受本裁定正本7 日內，逕向本院如數補繳第三審裁判費，並應補提委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀，逾期即駁回其上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日

2024-11-14

TCHV-112-重上-252-20241114-2

非抗

臺灣高等法院臺中分院

選派檢查人

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度非抗字第321號再抗告人德昌國際投資股份有限公司法定代理人楊詠諺代理人許涪閔律師相對人楊姍錡上列當事人間聲請選派檢查人事件，再抗告人對於中華民國113 年7月12日臺灣臺中地方法院112年度抗字第169號裁定提起再抗告，本院裁定如下：　　主　文再抗告駁回。再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。　　理　由一、相對人聲請意旨略以：相對人持有再抗告人已發行股份總數 24.53％之股份，為公司法第245條第1項所定繼續6個月以上，持有再抗告人已發行股份總數1％以上之股東。因再抗告人於民國109年5月間無端更換公司登記地址，且未實際於該地址營運，致相對人無從得知再抗告人公司實際營運及財務狀況，認再抗告人有規避股東行使資訊請求權之情事。且再抗告人原長期持有第三人裕國冷凍冷藏股份有限公司（下稱裕國公司）近10％之普通股，並自100年7月以來，獲得至少3席董事候選人，卻因再抗告人於109年9月間未推派裕國公司之董事候選人，致再抗告人喪失裕國公司之經營權，罔顧再抗告人股東之權益。又再抗告人應無聘僱員工，惟由再抗告人 108年度財務報告，其中竟認列員工福利費用新臺幣（下同）114萬1,438元、員工酬勞1萬4,010元、應付薪資及獎金4, 501元，顯不合理。另再抗告人之實收資本額僅6,000萬元，卻無故於109年4月7、8日匯出逾7,000萬元予他人，且再抗告人前負責人楊長杰復曾因涉犯背信罪、內線交易罪、使公務員登載不實罪、行使偽造私文書、加重詐欺得利罪經起訴或判決確定，則再抗告人內部有無掏空資產、不當利益輸送等行為，亦屬有疑。爰依公司法第245條第1項規定，聲請選派檢查人，檢查再抗告人108至110年度如原法院110年度司更一字第2號裁定（下稱更一審裁定）附表（下稱附表）編號1至8所示之文件（下稱系爭檢查事項）等語。原法院110 年度司更一字第2號裁定選派洪孟欽會計師為再抗告人之檢查人，再抗告人提起抗告，經原法院以112年度抗字第169號裁定（下稱原裁定）駁回其抗告，再抗告人不服，提起本件再抗告。二、再抗告意旨略以：被選派之檢查人洪孟欽會計師為非訟事件法第172條第2項之利害關係人，原法院於裁定前，並未傳訊洪孟欽會計師使其到庭表示意見，亦未使兩造對此陳述意見，原裁定程序顯有嚴重侵害再抗告人之程序利益。又原裁定未察及非訟事件法並無適用訴之變更、追加之明文規定，竟准相對人追加聲請檢查110年度之部分，適用法規顯屬違誤。另原裁定裁准系爭檢查事項，均為原法院109年度抗字第2 92號（下稱另案）裁准之檢查範圍所涵蓋，相對人重複提出聲請，顯屬權利濫用。原裁定以未見有何證據共推將公司財務帳冊存放於第三人楊吳奈美之住處，並遭臺中市政府裁罰等事由，認定本件有檢查之必要性等語，實有錯誤適用公司法第210條、第245條、第184條之處，而有適用法規之違誤，爰提起本件再抗告等語。並聲明：原裁定廢棄，並駁回相對人之聲請。三、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定為確定事實而適用法規，或就所確定之事實而為法律上判斷，顯有不合於法規規定，或與司法院解釋或憲法法庭裁判顯有違反者而言，並不包括裁判不備理由、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情形在內（最高法院112年度台聲字第2 56號、111年度台聲字第1157號裁定意旨參照）。經查：　㈠再抗告人主張原法院未於裁定前訊問檢查人，亦未使兩造充分陳述意見，違反非訟事件法第10條、第34條、第35條、第 44條、第172條第1項、第2項、第173條第2項規定等語（見本院卷第7至9頁），固提出數則法院裁定為憑（見本院卷第 19至30頁）。惟上開裁定均非屬司法院解釋或憲法法庭裁判，原裁定與上開裁定各自見解不同，揆諸前開說明，尚非屬適用法規顯有錯誤之情形。又非訟事件法第172條第2項就法院選派檢查人事件，所設裁定前訊問利害關係人之規定，旨在保護及平衡股東與公司之權益，故所稱利害關係人應指聲請選派之股東與受檢查之公司，至擬選派之檢查人，乃中立客觀之第三人，非屬利害關係人之範疇，於裁定前尚無踐行訊問檢查人程序之必要（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民事類提案第32號研討結果）。再非訟事件法第44 條第2項規定：「抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會」。所謂陳述意見之機會，包括以書狀陳述其意見之情形在內，不以開庭訊問甚至言詞辯論為必要。查原裁定作成前，再抗告人於抗告程序中業以抗告狀充分具狀表示意見（見原法院112抗字第169號卷《下稱169號卷》一第9至21頁），相對人亦具狀表示意見（見169號卷一第69至89頁），並經原法院於112年12 月21日開庭行訊問程序使兩造充分陳述意見（見169號卷二第21至25頁），堪認抗告法院已依非訟事件法第44條第2項規定予兩造陳述意見之機會。另非訟事件法第173條第2項規定：「法院就檢查事項認為必要時，得訊問檢查人」，係指法院就檢查人所為之一切檢查於認為必要時，應均得訊問檢查人。本件原法院選派之檢查人於裁定前尚未就系爭檢查事項進行檢查，有隆聚會計師事務所113年1月11日隆字第1130 11101號函可佐（見169號卷二第45至47頁），原法院自無依該項規定訊問檢查人之必要。是再抗告人指謫原裁定有適用非訟事件法第10條、第34條、第35條、第44條、第172條第1 項、第2項、第173條第2項規定顯然錯誤之情事，均不可採。　㈡再抗告人另主張原裁定未察及非訟事件法並無適用訴之變更、追加之明文規定，竟准相對人追加聲請檢查110年度之部分，適用法規顯屬違誤云云（見本院卷第9至11頁）。惟少數股東依公司法第245條第1項規定聲請法院選派檢查人，該條項既僅就檢查人執行職務之項目，設其抽象之規範規定為「檢查公司業務帳目及財產情形」，並未侷限於某特定年度之範圍（最高法院102年度台上字第1087號民事判決意旨參照），是檢查必要範圍，屬法院裁量事項。相對人於原法院更審前程序原聲請檢查範圍係108至109年度如附表編號1至8 所示之文件、109年度如附表編號9所示之文件（見原法院11 0年度司字第4號卷第15頁），嗣於原法院更一審程序擴張檢查範圍及於110年度之附表編號1至8所示之文件，並撤回109 年度如附表編號9所示之文件（見原法院110年度司更一字第 2號卷《下稱更一字卷》第31頁、第72頁、第296頁），原法院審酌後維持更一審裁定准許系爭檢查事項之年度（108年度至110年度），屬法院就檢查必要範圍之裁量。況按非訟事件聲請人在抗告審，於符合民事訴訟法第255條第1項但書第 2款至第6款之情形，得為原聲請之變更或追加，此觀非訟事件法第46條、民事訴訟法第495條之1第1項、第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款至第6款規定即明。以民事訴訟於第二審為訴之變更或追加，其條件較第一審為嚴格，依舉重以明輕之法理，非訟事件既允許聲請人在抗告審，於符合民事訴訟法第255條第1項但書第2款至第6款之情形，得為原聲請之變更或追加，自無不許聲請人於符合相同情形下，在第一審為原聲請之變更或追加之理，此部分應可類推適用民事訴訟法第255條之規定。是抗告法院審究此等事實並納為裁判基礎，要無適用非訟事件法第46條準用民事訴訟法第 495條之1第1項、第446條第1項但書、第255條第1項但書規定顯有錯誤之情形。從而，再抗告人主張原裁定適用法規顯有錯誤，洵非有據。　㈢至於再抗告人另主張原裁定裁准檢查系爭檢查事項，為另案裁准檢查範圍所涵蓋，相對人重複提出聲請，屬權利濫用，有適用法規之違誤云云（見本院卷第11至13頁）。惟原裁定已說明相對人於另案聲請檢查之項目、範圍為再抗告人自10 7至110年度止之財務報表、財務報表之附註、營業報告書、歷次董事會議事錄，以及所有銀行帳戶之存摺內頁明細，有原法院109年度抗字第292號裁定可佐（見更一字卷第277至2 92頁），與本件聲請檢查之系爭檢查項目，並不相同，本件聲請仍有必要，相對人提起本件聲請非屬權利濫用，再抗告人此部分指摘，乃對原法院認定事實之職權行使所為指摘，非適用法規顯有錯誤；又再抗告人主張本件無檢查必要，原裁定認定本件有檢查必要性，有錯誤適用公司法第210條、第245條、第184條之處云云（見本院卷第13至15頁），惟此亦屬原法院就判斷檢查必要性根據之事實所為之認定及證據取捨問題，亦非適用法規顯有錯誤，均不得據為再抗告之理由。四、綜上所述，原裁定並無再抗告人所指適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官吳崇道　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官高士傑正本係照原本作成。不得聲明不服。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林賢慧中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日

2024-11-13

TCHV-113-非抗-321-20241113-1

上

臺灣高等法院臺中分院

返還投資款

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第328號上訴人劉田祥訴訟代理人練家雄律師被上訴人賴心怡上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國113年5 月15日臺灣臺中地方法院112年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：　　一、上訴人主張：伊於民國108年間與斯時女友即被上訴人約定共同投資購置○○市○○區○○路0段00號00樓之0房屋即同區○○段 0000建號建物及其基地同段000地號土地持分（下稱系爭不動產），待價格上漲出售後均分利潤（下稱系爭投資契約），並為避免婚外情之事遭伊配偶發現，遂約定將系爭不動產登記於被上訴人名下，由被上訴人向銀行辦理貸款，伊則擔任保證人。伊因系爭投資契約，①已於108年8月30日以現金給付頭期款新臺幣（下同）30萬元予被上訴人，②及於108年 10月至109年6月間按月以現金給付被上訴人其所稱每月工程款10萬元中之伊負擔額6萬元，共9期，③並於109年7月22日與被上訴人共同至建案銷售中心辦理房貸對保時，當場交付現金10萬元予建商，④又於109年10月至111年11月間按月以現金給付被上訴人其所稱房貸25,000元，共26期，⑤且於交屋後，以現金交付裝潢費用共約50萬元予被上訴人，從而，伊前後投入投資款至少209萬元（計算式：①30萬＋②6萬×9＋③1 0萬＋④25,000×26＋⑤50萬＝209萬，下稱系爭投資款）。嗣伊於 111年11月下旬調閱謄本，始發現被上訴人將系爭不動產登記於其與前夫所生子女○○○名下，乃驚覺受騙。伊係受被上訴人詐欺而與之成立系爭投資契約關係，自得依民法第92條第1項本文規定，撤銷參與投資之意思表示，並依民法第179 條或第184條第1項規定，請求返還不當得利或損害賠償。縱認被上訴人所為不構成詐欺，然其擅自將系爭不動產登記於 ○○○名下，其就系爭投資契約已給付不能，伊亦得依民法第2 27條第1項、第226條、第256條規定，解除系爭投資契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭投資款。伊已於112年4月14日發函為上開撤銷或解除契約之意思表示，並請求被上訴人返還系爭投資款，然被上訴人並未置理等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，擇一請求為給付系爭投資款本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人209萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：伊並未與上訴人約定共同投資購置不動產。系爭不動產係由伊出資購買，並登記於伊子○○○名下。上訴人前已以與本件相同主張對伊提出背信罪之告訴，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第52987號（下稱偵卷）為不起訴處分等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第74、160頁） (一)兩造不爭執事項：　　　1.系爭不動產是由被上訴人於108年9月4日簽名購買，109年10 月23日轉讓給○○○。　2.○○○為系爭不動產之所有權人。 (二)兩造爭執事項：　　　　　　　1.兩造有無就系爭不動產成立投資契約？　　　2.上訴人有無依上開投資契約，交付被上訴人現金209萬元？　3.上訴人得否主張遭被上訴人詐欺而撤銷上開投資契約？　　四、得心證之理由： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。上訴人主張兩造間有成立系爭投資契約，其並因此交付系爭投資款現金予被上訴人等情，被上訴人固不爭執其有購置系爭不動產，然否認上情，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之上開事實負舉證責任。 (二)經查，上訴人主張兩造間成立系爭投資契約乙節，未據其提出任何書面資料以實其說；上訴人雖主張伊曾與被上訴人一同前往建設公司簽約，並約定將系爭不動產登記於被上訴人名下，由被上訴人向銀行辦理貸款，伊則擔任保證人等語，然依系爭不動產買賣契約書所示（見原審卷第177至205頁），簽訂契約書之買方為被上訴人（見原審卷第177、205頁），嗣由被上訴人於109年10月23日將其承購系爭不動產權利轉讓予○○○，有轉讓同意書可稽（見原審卷第207頁），均無有上訴人署名於契約文件上。又依上訴人所提○○○○銀行○○○ 分行保證債務歸戶查詢資料所示（見原審卷第23頁），並無何上訴人保證債務之登錄，且依○○○○銀行○○○分行000年2月1 6日○○○字第0000000000函覆系爭不動產辦理抵押貸款之○○○○ 銀行個人授信申請書、購屋貸款契約所示（見原審卷第251 至258頁），系爭不動產貸款申請人為○○○，並非被上訴人，亦未由何人擔任保證人；再經本院函詢該行有無以被上訴人為申請人辦理系爭不動產抵押貸款之授信資料（見本院卷第 29至51頁），經該行000年0月5日○○○字第0000000000號函覆被上訴人未以系爭不動產向該行申辦抵押貸款，無資料提供（見本院卷第63頁），均為兩造不爭執在卷（見本院卷第72 至74頁）。是自上開簽約、貸款資料以觀，上訴人並非保證人，更無從據以推認兩造間有系爭投資契約關係存在。 (三)再查，證人即系爭不動產之建設公司員工○○○於原審證稱：伊沒有見過兩造，伊不會經手個案，每件銷售都是業務在負責的，業務來來去去的，做完就走等語（見原審卷第227頁) ；徵諸系爭不動產過戶登記申請資料所示（見本院卷第89至 98頁），則係由經辦代書代理建設公司就○○○連同其他購買者約30餘人合併辦理所有權移轉登記，亦非單獨辦理，上訴人復自陳事後始知悉過戶予○○○名下（見原審卷第12頁），顯無從於辦理過戶當時參與其中，自難推認上訴人曾與被上訴人一同前往建設公司洽商或對保。證人即系爭房屋裝潢設計師○○○則於本院結證稱：伊與建設公司有配合關係，大概在2、3年前受被上訴人委託進行系爭房屋之室內裝潢設計裝修工作，當時都是跟被上訴人討論。前後有看過上訴人兩次，一次是丈量房子時，上訴人與被上訴人一起出現，當時他們是以老公、老婆互稱對方，丈量完有溝通大概要怎麼做，另一次是房子裝修完去收款時。裝潢工作有做完，裝修費用約7、80萬元，是被上訴人支付的，有分期，簽約時會先付1 0％，木工進場付30％，油漆進場付30％，系統家具進場付20％，最後10％是驗收後再支付，都是被上訴人用現金支付的。伊沒有見聞或參與買方與建商洽談系爭不動產購買、簽約過程，也不知道購買系爭不動產的過程，不清楚何人出資、購買系爭房屋。印象中在第一次丈量時，就裝修費用部分，被上訴人有問過上訴人這樣的費用是否可以，上訴人沒什麼意見等語（見本院卷第115至117頁）。是證人○○○亦未見聞或聽聞買方購置系爭不動產過程或如何出資，且其證稱均與被上訴人討論裝潢事宜，均由被上訴人支付裝潢費用，亦難據以推認兩造間有何共同投資系爭不動產之事實。 (四)再者，上訴人雖提出其中華郵政股份有限公司之歷史交易清單（見原審卷第21頁)，主張其於108年8月30日有提領30萬元，此即為交付予被告之30萬元頭期款等語，然上開證據僅能推認上訴人曾提領30萬元之事，無法逕予證明該筆款項係交付予被上訴人之金流事實；況依系爭不動產抵押貸款所扣繳之○○○帳戶存摺內頁交易明細所示（見偵卷第137至141頁），均係跨行轉帳款項所扣繳，其中包括被上訴人之郵局帳戶（見偵卷第85頁）。而經本院曉諭上訴人舉證證明交付系爭投資款之事實（見本院卷第72頁），迄未據上訴人提出其他證據以實其說，遑論據此推論兩造間成立系爭投資契約。兩造間既不能證明有系爭投資契約關係存在，被上訴人亦未受有系爭投資款之交付，則上訴人主張受詐欺而依民法第92 條第1項本文規定，撤銷參與系爭投資契約之意思表示，並依民法第179條或第184條第1項規定，請求返還不當得利或損害賠償，及依民法第227條第1項、第226條、第256規定，解除系爭投資契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還系爭投資款，均屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人依前揭規定，請求被上訴人應給付209萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。上訴人得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHV-113-上-328-20241112-2

上

臺灣高等法院臺中分院

返還出資額等

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度上字第434號上訴人即附帶被上訴人潘瑞華訴訟代理人黃幼蘭律師被上訴人即附帶上訴人曹信忠訴訟代理人吳榮昌律師複代理人王聖凱律師上列當事人間請求返還出資額等事件，本院裁定如下：　　主　文上訴人應於本裁定送達後10日內，將幸福麵包工坊自民國98年8 月25日至109年7月31日止做成總分類帳之連號收據或兩聯式發票提出於本院。　　理　由一、按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者，民事訴訟法第342條第1項、第343條、第344條第1項定有明文。次按當事人無正當理由不從提出文書之命者、當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，亦為同法第345條第1項、第282條之1第1項所明定。二、被上訴人主張：兩造於民國98年8月間就幸福麵包工坊即○○○ ○○○店（下稱幸福麵包工坊）成立隱名合夥契約，由上訴人擔任出名營業人，幸福麵包工坊於98年8月25日獲核准設立。嗣伊於109年4月30日以律師函向上訴人聲明於109年7月31 日退夥，並提起本件訴訟，請求上訴人返還伊之出資額及給付合夥期間之獲利。上訴人持有得據以認定合夥期間獲利情形之資料，卻選擇性提出對其有利之營業費用、營業成本等進項原始憑證，而故意不提營收、銷售等銷項原始憑證，且選擇性僅提出109年度進項原始憑證，其餘年度則要求以損益表等非原始憑證為估算，其結果自非準確，且對伊亦有重大之不公。爰聲請命上訴人提出自98年8月25日至109年7月3 1日止做成幸福麵包工坊總分類帳之連號之收據或兩聯式發票等語。三、經查，上訴人擔任幸福麵包工坊之出名營業人，負責幸福麵包工坊之營業，應持有相關營業資料；且上訴人於原審111 年5月20日具狀陳報其得於會計師鑑定時提出之資料，包括二聯式收銀機統一發票（見原審卷三第157頁），嗣雖改稱已無法找到二聯式統一發票，然就被上訴人主張二聯式統一發票為其依商業會計法等法規應保留之財務資料乙節，並未爭執（見原審卷三第310至311頁）；且本件經原審命上訴人提供相關財務資料而委請○○○○○事務所就幸福麵包工坊之盈虧情形為鑑定並出具鑑定報告後，上訴人提起本件上訴，主張上開鑑定報告漏未扣除營業成本、營業費用，其應給付被上訴人之盈餘數額應再減少，並於112年10月23日具狀載稱其於近日找到109年1月至8月間之會計憑證等語（見本院卷第51頁），進而要求以其於原審陳稱未尋獲之資料為基礎，就營業成本、營業費用數額等聲請再送鑑定，並於113年6月 26日當庭提出109年度會計憑證影本7冊及該等會計憑證之內容明細（見本院卷第141至143、167、204、211至249頁），容有選擇性提出僅有利於己之商業帳簿之情事，並有延滯訴訟之虞。衡諸上訴人所補提出109年度會計憑證，僅係就營業費用及營業成本等進項部分，就同一年度之營收、銷售等部分卻付之闕如；且上訴人尚能提出幸福麵包工坊100年至1 08年之現金簿（見原審卷二第45至142頁），就所稱被上訴人與其另成立一隱名合夥契約之○○○○中央工廠，尚能提出98 年間之收支明細表（現金簿）、105年間之銷貨單與對帳單（見原審卷一第495、501至511頁），可見上訴人就相關商業帳簿資料之保管，不因歷有年所而異等節，則被上訴人主張上訴人應仍持有幸福麵包工坊於上開合夥期間做成總分類帳之連號之收據或兩聯式發票，應堪採信。本院審酌被上訴人起訴請求分配系爭合夥事業幸福麵包工坊於兩造合夥期間自98年8月25日至109年7月31日之利益，則為確認幸福麵包工坊於上開期間之盈虧為何，幸福麵包工坊於上開期間之會計帳簿及證明上開期間營業利益之收據、發票之會計憑證等資料，核屬重要；且上訴人就應由其保管之該等資料，應有提出之義務。是被上訴人聲請命上訴人提出自98年8月25日至109年7月31日止做成幸福麵包工坊總分類帳之連號收據或兩聯式發票，與首揭規定，尚無不合，應予准許。四、爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-11-08

TCHV-112-上-434-20241108-1

家聲

臺灣高等法院臺中分院

訴訟救助

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度家聲字第20號聲請人蔡昀臻訴訟代理人沈泰基律師(法扶律師) 相對人葉宗展上列聲請人因與相對人間確認婚姻關係存在事件（本院113年度家上字第129號）聲請訴訟救助，本院裁定如下：　　主　文本件准予訴訟救助。　　理　由一、按當事人無資力支出訴訟費用且非顯無勝訴之望者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助，為民事訴訟法第107條第1項前段所明定。又按無資力或因其他原因無法受到法律適當保護者，得申請法律扶助；經財團法人法律扶助基金會准許法律扶助之無資力者，其於訴訟或非訟程序中，向法院聲請訴訟救助時，除顯無理由者外，應准予訴訟救助，不受民事訴訟法第108條規定之限制，法律扶助法第13條第1項、第63條亦分別定有明文。二、查本件聲請人主張其並無資力，已向財團法人法律扶助基金會南投分會申請法律扶助，經該分會審查後，已核准予以扶助之事實，業據其提出該分會准予法扶證明書、委任狀為證（見本院卷第7至9頁、本案訴訟卷第23頁），自堪信為真實。而其本案訴訟是否有理由，復尚待法院調查認定，亦非顯無理由，是揆諸前開規定，聲請人為本件訴訟救助之聲請，於法尚無不合，應予准許，爰裁定如主文所示。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　家事法庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

2024-11-06

TCHV-113-家聲-20-20241106-1

上

臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第311號上訴人魏筠臻朱屏共同訴訟代理人林錦隆律師複代理人周美瑩律師被上訴人朱寧訴訟代理人賈俊益律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國113年4月 29日臺灣臺中地方法院112年度訴字第1221號第一審判決提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：坐落○○市○區○○段00000○000000地號土地及其上同段0000建號建物即同區民生路000巷0號房屋（下稱0 號房屋，以下同段建物、土地或同巷房屋各以其建號、地號或門牌號稱之）為伊所有，相鄰之00-00、00-00地號土地及其上0000建號建物即同巷0號房屋（下稱0號房屋）與該屋北方之鐵皮及磚造增建物（下稱系爭鐵皮建物）之所有權及事實上處分權原為上訴人朱屏所有，嗣經朱屏於民國111年12 月1日一併贈與移轉予其配偶即上訴人魏筠臻。惟系爭鐵皮建物無權占用00-00、00-000地號土地（下合稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示A、B部分，伊自得依民法第 767條第1項中段、前段規定，請求魏筠臻拆除該占用部分建物，並返還該占用部分土地予伊；並得依民法第179條規定，請求朱屏返還自本件起訴回溯前5年即自107年6月1日起至其移轉建物前即111年11月30日止、魏筠臻返還自其受移轉建物即111年12月1起至112年5月31日及起訴後即112年6月1 日起至返還占用土地部分之日止，均按土地申報地價年息8% 計算之不當得利等情。爰依上開規定，提起本件訴訟，請求上訴人拆屋還地並給付不當得利〈原審判命魏筠臻應拆除系爭鐵皮建物並返還占用土地，另給付新臺幣（下同）7,068 元本息及自112年6月1日起至返還土地之日止按月給付1,178 元，朱屏應給付76,456元本息，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服提起上訴；至被上訴人敗訴部分，未據其上訴已告確定，非本院審理範圍，不予贅述〉。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人與上訴人朱屏之父○○○（於000年00月 00日死亡）育有4名子女，依序為長女即被上訴人、次女○○○ 、長子即朱屏、三女○○○。○○○分別於59、66年間各以被上訴人、朱屏名義購買原00-00、00-00地號土地，嗣各該土地分別分割出00-000、00-00地號土地；○○○復於64年間，以朱屏、○○○為起造人，委託建商興建0號、0 　　號房屋，並於66年間各以朱屏、○○○名義辦理保存登記，然仍與被上訴人與朱屏之母先後設籍居住於0號、0號房屋；嗣 ○○○為分配家產，分別於79、81年間將0號、0號房屋所有權移轉登記予朱屏、被上訴人。由上述歷程可知，上開土地及建物雖分別登記於兩造名下，但○○○仍保有處分、使用、收益權，兩造亦概括授權○○○管理、使用、處分上開建物及土地。朱屏於76年以前在00-00、00-000、00-00、00-00地號土地上搭建系爭鐵皮建物以供兩造家人停車使用，係依○○○ 之指示，因此，應認被上訴人與朱屏就系爭鐵皮建物坐落對方土地部分，互有使用借貸契約。嗣朱屏固將系爭鐵皮建物之事實上處分權連同0號房屋及坐落基地之所有權一併移轉予魏筠臻，然衡諸系爭鐵皮建物及上開使用借貸關係之存在已30餘年，雖未經登記，然已具備使第三人知悉　　之公示狀態，基於債權物權化之法理，應認魏筠臻亦承受上　　開使用借貸關係。而上開使用借貸目的尚未完畢，被上訴人　　之終止並非有效。準此，系爭鐵皮建物占用系爭土地具有正　　當權源，自非無權占有，被上訴人請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，均無理由等語，茲為抗辯。並上訴聲明：(一) 　　原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴　　人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下(見本院卷第110、234頁)： (一)兩造不爭執事項：　1.○○○為被上訴人及上訴人朱屏之父親，其於101年12月24日死亡。○○○共有四名子女，分別為長女即被上訴人、次女○○○、長子即朱屏、三女○○○。　2.上訴人2人為配偶關係。　3.被上訴人於59年12月11日以買賣為原因登記取得00-00地號土地所有權，該土地於96年3月22日分割出同段00-000地號土地。　4.被上訴人至今仍為前項2筆土地之所有權人。　5.朱屏於66年3月9日以買賣為原因登記取得00-00地號土地所有權，該土地於67年9月14日分割出同段00-00地號土地。　6.0號房屋於66年6月4日辦理第一次所有權登記，所有權人為朱屏。　7.0號房屋建物於66年6月4日辦理第一次所有權登記，所有權人為○○○。　8.朱屏於79年6月28日以買賣為原因，自○○○處移轉登記取得0 號房屋所有權。　9.被上訴人於81年1月9日以買賣為原因，自上訴人朱屏處移轉登記取得0號房屋所有權。　10.朱屏有在00-00、00-00、00-00、00-000地號土地上興建系爭鐵皮建物，其占用位置及面積如附圖編號A、B、C、D所示。　11.魏筠臻於111年12月1日以配偶贈與為原因，自朱屏處移轉登記取得00-00、00-00地號土地、8號房屋所有權；魏筠臻亦同時一併自朱屏處，受讓取得系爭鐵皮建物之事實上處分權。　　　 (二)兩造爭執事項：　1.被上訴人主張魏筠臻之系爭鐵皮建物無權占用系爭土地，依民法第767條第1項中段規定，請求魏筠臻應拆除附圖編號A 、B部分之系爭鐵皮建物，並依同條項前段規定請求返還該部分土地，有無理由？　2.被上訴人依民法第179條規定，請求魏筠臻應給付自111年12 　　月1日起至112年5月31日止，及自112年6月1日起至返還前項　　土地之日止按月計付相當於租金之不當得利，有無理由？　3.被上訴人依民法第179條規定，請求朱屏給付自107年6月1日　　至111年11月30日止相當於租金之不當得利，有無理由？　4.上訴人抗辯：系爭鐵皮建物係於76年以前經○○○指示及被上訴人概括授權所興建，被上訴人及朱屏就系爭鐵皮建物所坐落之系爭土地成立使用借貸契約，且目前使用借貸目的亦尚未完成，又基於債權物權化之法理，魏筠臻亦承受上開使用借貸契約，因此系爭鐵皮建物並非無權占用等語，是否可採？　5.被上訴人主張縱認兩造間有前項使用借貸關係存在，被上訴人亦已向上訴人為終止借貸契約之意思表示（見原審卷第26 3頁），上訴人仍屬無權占有，是否可採？四、得心證之理由： (一)系爭鐵皮建物無權占有系爭土地，被上訴人得請求拆屋還地：　1.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。被上訴人主張魏筠臻所有系爭鐵皮建物無權占有系爭土地，上訴人則以前揭情詞為辯，依前揭說明，自應由上訴人就其所辯被上訴人及朱屏間就系爭土地成立使用借貸契約，魏筠臻並承受上開使用借貸契約等情負舉證之責。　2.上訴人辯稱：系爭鐵皮建物係於75年間經○○○指示及被上訴人默示同意概括授權所興建，供兩造家人停車使用，應認被上訴人與朱屏間就系爭鐵皮建物坐落對方土地部分，互有使用借貸契約等語，然為被上訴人所否認。經查，依上訴人所提出系爭土地自65年至109年間之農業部林業及自然保育署航測及遙測分署航照圖所示（影本見本院卷第137至213頁，照片正本外附），其中自75年5月4日以後所拍攝之航照圖，可見0號、0號房屋北側有一略呈長方形之建物，其位置及形狀與臺中市中山地政事務所人員至現場實際測量所繪製如附圖編號A、B、C、D所示建物大致相符，是上訴人主張系爭鐵皮建物於75年間即已興建乙節，固屬可採，然此僅可證明系爭鐵皮建物坐落系爭土地之客觀事實，而系爭鐵皮建物與66 年間辦理所有權登記之0號、0號房屋分別於不同時間興建（見兩造不爭執事項5.、6.），尚無從據以推知系爭鐵皮建物占用系爭土地之權源為何，而被上訴人長年旅居美國，亦為兩造陳明在卷（見本院卷第129、133、249頁），自難以有其他家族成員曾使用0號、0號房屋等情，逕認被上訴人有同意朱屏於系爭土地興建系爭鐵皮建物之事實。　3.再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院29年渝上字第762號、95年度台上字第2 952號判決意旨參照）。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院 105年度台上字第13號判決意旨參照）。經查： (1)被上訴人於59年12月11日以買賣為原因登記取得00-00地號土地所有權，該土地於96年3月22日分割出同段00-000地號土地，迄今仍為系爭土地所有權人。朱屏於66年3月9日以買賣為原因登記取得00-00地號土地所有權，該土地於67年9月 14日分割出同段00-00地號土地。0號房屋於66年6月4日辦理第一次所有權登記為朱屏所有，0號房屋建物於66年6月4日辦理第一次所有權登記為○○○所有。朱屏於79年6月28日以買賣為原因，自○○○處移轉登記取得0號房屋所有權，被上訴人則於81年1月9日始以買賣為原因，自朱屏處移轉登記取得0 號房屋所有權，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項3.、4. 、6.至9.），應堪認定。則朱屏於75年間，在被上訴人早於 59年間起即登記為所有權人之系爭土地上，興建系爭鐵皮建物時，被上訴人並非0號、0號房屋之所有權人，當無何使用朱屏所有土地之情事，自亦無從概括授權0號、0號房屋之使用人同意興建系爭鐵皮建物之事，被上訴人復長年旅居國外，難認於朱屏興建系爭鐵皮建物之當下知悉其事。 (2)再查，依0號房屋建物登記謄本（見原審卷第23頁）及參照附圖所示，0號房屋坐落於朱屏所有00-00、00-00地號土地及被上訴人所有系爭土地，而有使用被上訴人之系爭土地，而朱屏所建之系爭鐵皮建物亦係使用自有00-00、00-00地號土地如附圖編號D、C所示及被上訴人之系爭土地如附圖編號 A、B所示；然被上訴人迄81年間始登記取得0號房屋所有權，依0號房屋建物登記謄本（見原審卷第153頁）及參照附圖所示，0號房屋坐落於被上訴人所有之00-00、00-000地號土地，並未使用朱屏所有00-00、00-00地號土地。上訴人主張兩造互相使用對方土地而有使用借貸契約存在云云，顯屬無據。縱使被上訴人於返台期間曾見及系爭鐵皮建物而事後知悉之，亦難認於朱屏在系爭土地興建系爭鐵皮建物之際，即知悉上開占用事實。上訴人主張經父親○○○指示而為興建乙節，未據其舉證以實其說，且○○○並非系爭土地所有權人，其指示與否，要屬無涉，亦難認有徵得系爭土地所有權人即被上訴人之同意。參以現場google街景圖、原審勘驗照片所示（見原審卷第31至37、第202至205頁），系爭鐵皮建物阻擋0號房屋後門致其無法直接出入巷道，且系爭鐵皮建物位在巷道轉角處，而00-000、00-00地號土地分割自00-00、00 -00地號土地係作為道路拓寬用地，經兩造陳明在卷（見本院卷第236頁），系爭鐵皮建物所占用如附圖所示之A、C位置係占用道路拓寬用地，妨礙用路人視角，易生往來危險，對被上訴人有弊而無利，益徵被上訴人否認有同意上訴人使用系爭土地為可信。況上訴人並未舉證證明被上訴人有何舉動足以推知其有同意之意思，則僅有知悉或單純之沉默，尚不足認朱屏在系爭土地興建系爭鐵皮建物，已徵得被上訴人之同意。此外，復未據上訴人提出其他證據以實其說，難認朱屏與被上訴人間，就其於系爭土地上興建系爭鐵皮建物一事，成立未定期限之使用借貸關係，其妻魏筠臻自亦無從繼受之，上訴人上開主張，洵非有據。　4.綜上，上訴人未能舉證證明其系爭鐵皮建物占用系爭土地有合法正當權源，是上訴人抗辯系爭鐵皮建物屬有權占有乙節，即無可採。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能（最高法院80年度台上字第2516號判決意旨參照）。經查，系爭鐵皮建物雖未經保存登記，然業由魏筠臻自朱屏受讓取得系爭鐵皮建物之事實上處分權（見兩造不爭執事項11. ），則魏筠臻自有拆除系爭鐵皮建物之權能。又系爭鐵皮建物占用系爭土地如附圖所示A、B部分，既屬無權占有，則被上訴人依上開規定，請求魏筠臻將系爭鐵皮建物如附圖所示 A、B部分拆除，並將該部分土地返還予被上訴人，自屬有據，應予准許。 (二)被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當得利：　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照）。查系爭鐵皮建物於75年間興建，魏筠臻係於 111年12月1日自朱屏取得系爭鐵皮建物之事實上處分權（見兩造不爭執事項11.），已如前（一）2.、4.段所述。則被上訴人主張朱屏自107年6月1日起111年11月30日止，魏筠臻自111年12月1日起至今，均因無權占有系爭土地如附圖所示 A、B部分而受有相當於租金之利益，顯無法律上原因，而致被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當於租金之不當得利，應屬有據。　2.又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。而土地法第 97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第 148條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價。惟土地法第97條第1項之以年息百分之10為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（最高法院46年台上字第855號、68 年台上字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭土地位於都市發展之成熟區，地處○○市○區○○路000巷及○○街000巷之交叉口，周遭有向上國中、審計新村、國立台灣美術館、向上市場等，交通及生活機能便利，有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第191至206、231至237頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第236頁）；而系爭土地之107年1月之申報地價為每平方公尺6,080元、109年1月之申報地價為每平方公尺4,880元，111年1月之申報地價亦為每平方公尺4,880元，至於108年、110年則未更新其申報地價，有被上訴人提出之地價謄本在卷可佐（見原審卷第67至69頁），且為上訴人不爭執在卷（見本院卷第235頁），均堪認定。衡諸系爭土地之位置、工商業繁榮之程度及上訴人利用土地作為車庫及儲藏物品使用其經濟價值及所受利益等情，堪認上訴人因使用系爭土地如附圖所示A、B部分，每年每平方公尺所獲相當於租金之利益，應以當期申報地價年息百分之8計算相當於租金之利益，較為允當，上訴人主張以百分之4計算，尚屬過低，委無可採。　3.基上計算回溯5年之不當得利金額，朱屏部分為76,456元【計算式：⑴107年6月1日起至108年12月31日止：107年度申報地價6,080元/平方公尺×年息8％×36.21平方公尺×2年=35,225 元。⑵109年1月1日起至111年11月30日止：109年度申報地價 4,880元/平方公尺×年息8％×36.21平方公尺×35月/12月=41,2 31元。⑴35,225元＋⑵41,231元＝76,456元，元以下四捨五入，下同】，魏筠臻部分為7,068元【計算式：111年12月1日起至112年5月31日止：111年度申報地價4,880元/平方公尺×年息8％×36.21平方公尺×6月/12月=7,068元】、按月金額為1,1 78元【計算式：111年度申報地價4,880元/平方公尺×年息8％ ×36.21平方公尺÷12個月=1,178元】，為兩造所不爭執（見本院卷第109至110、235至236頁），應可採憑。是以，被上訴人請求朱屏給付相當於租金之不當得利76,456元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年5月18日（見原審卷第51頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息；並請求魏筠臻給付相當於租金之不當得利7,068元，及其中6,468元【計算式：111年12月1日起至112年5月16日止：4,880元/每平方公尺 ×年息8％×36.21平方公尺×167天/365天=6,468元】自起訴狀繕本送達翌日即112年5月18日（見原審卷第49頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自112年6月1日起至返還所占用土地之日止，按月給付1,178元之不當得利，應予准許。　　五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求魏筠臻應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A、B部分之系爭鐵皮建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人；並依民法第179條之規定，請求朱屏給付相當於租金之不當得利7 6,456元及自112年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並請求魏筠臻應給付7,068元，及其中6,468元應自112年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨應自112年6月1日起至返還系爭土地為止，按月給付1,1 78元，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。上訴人得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日

2024-11-05

TCHV-113-上-311-20241105-1

簡易

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度簡易字第32號原告黃瀚賓被告裴妍榛上列原告因被告違反個人資料保護法等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（113年度附民字第262號），本院裁定如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理　由一、按當事人起訴及向第二審或第三審法院上訴，應依民事訴訟法第77條之13、第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。又原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，同法第249條第1項第6款定有明文。二、本件原告因被告違反個人資料保護法、行使偽造私文書等案件提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經臺灣苗栗地方法院112年度訴字第457號刑事判決認被告此部分罪嫌不足而不另為無罪之諭知，有該案刑事判決可稽（見本院卷第9頁），嗣被告上訴後於本院刑事庭民國113年9月3日審判期日當庭具狀撤回上訴而告確定，有本院113年度上易字第573號卷宗可稽（見該卷第127至129頁）。原告所提本件刑事附帶民事訴訟，因未合於刑事訴訟法第487條第1項所定要件，且非屬詐欺犯罪危害防制條例第2條規定之詐欺犯罪，經本院依最高法院民事大法庭108年度台抗大字第953號裁定意旨，於 113年10月11日裁定命原告於收受裁定後5日內補繳裁判費新臺幣1,500元，該裁定並已於113年10月15日送達原告，有送達證書附卷可憑（見本院卷第31頁）。惟原告逾期迄未補正，有裁判費或訴狀查詢表、答詢表、多元化案件繳費狀況查詢清單、繳費資料明細在卷可按（見本院卷第33至41頁）。是本件原告之訴為不合法，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-11-04

TCHV-113-簡易-32-20241104-2

重上

臺灣高等法院臺中分院

塗銷抵押權登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第154號上訴人張國祥訴訟代理人羅閎逸律師複代理人陳瑞斌律師訴訟代理人田永彬律師張格明律師被上訴人温承翰訴訟代理人陳惠伶律師參加人温正男上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11 2年6月7日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第238號第一審判決提起上訴，本院於113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：訴外人○○（已歿）於民國00年以斯時為其所有如原判決附表一所示坐落○○市○○區之土地及建物（下稱系爭房地），為○○○○銀行股份有限公司（下稱○○○○）設定如原判決附表二（下稱附表二）所示本金最高限額新臺幣（下同） 2,000萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保由其子○○○之配偶○○○擔任負責人之○○○業有限公司（下稱○○ 公司）對該銀行之借款債務。嗣伊於99年4月間經由參加人温正男介紹而以總價1,265萬元向○○購買系爭房地，並囑由伊父○○○於99年4月12日匯款代償○○公司對○○○○之抵押債務1, 100萬元，另給付○○公司165萬元，而付清價金，系爭房地所有權於99年8月18日完成移轉登記予伊。詎料，温正男竟利用受託處理上開買賣之機會，逕於99年7月9日申請自○○○○受讓系爭抵押權及所擔保債權，復於99年12月23日將之讓與由其子即被上訴人擔任負責人之受告知人○○實業有限公司（原名○○建設開發有限公司，下均稱○○公司），○○公司續於104 年6月29日將之移轉登記予被上訴人，被上訴人則據以取得原法院111年度司拍字第128號裁定（下稱系爭拍賣裁定），並聲請原法院111年度司執字第78358號強制執行事件（下稱系爭執行事件）後，嗣於本件訴訟中撤回。惟系爭抵押權所擔保債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦失所附麗而應予塗銷，被上訴人無從輾轉受讓取得。是以，伊自得訴請確認被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，被上訴人不得以系爭拍賣裁定為執行名義對伊聲請強制執行。系爭房地並非温正男所購買，果爾，温正男始為所有權人，則其自○○○○受讓之系爭抵押權即因抵押權人與所有權人同屬一人而混同消滅，被上訴人仍係無從輾轉受讓取得等情，爰提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在。(三)被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。(四)被上訴人不得執系爭拍賣裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行。二、被上訴人及參加人則以：系爭房地係由温正男以總價約1780 萬元向○○購買，此有渠二人於99年1月2日簽立之「土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）可稽，温正男並已以向○○○ 借用之1,265萬元而委由○○○於99年4月12日匯款清償對○○○○ 抵押債務1,100萬元、另給付○○165萬元，並自99年4月26日起至7月24日止陸續交付○○現金合計320萬元，而付訖買賣價金。然因温正男購買系爭房地後，上訴人表示欲先租後買系爭房地，為節省一次移轉手續費用，温正男及上訴人與○○商量後，由温正男與上訴人於99年8月3日簽立「借名登記合約書」（系爭借名契約）而借用上訴人名義受移轉登記，○○乃逕將系爭房地於99年8月18日移轉登記至上訴人名下。又上述温正男為清償對○○○○抵押債務以支付價金，而向○○○借款之事，亦有温正男與上訴人於99年3月26日簽立之協議書（下稱99年協議書）可稽。是以，○○○○之抵押債權確實係由温正男清償，○○○○因之於99年7月將抵押權及所擔保債權一併讓與温正男，系爭抵押權並未因清償而消滅。又系爭房地未曾登記於温正男名下，故温正男受讓之系爭抵押權亦無因混同而消滅之情事。被上訴人輾轉受讓取得系爭抵押權及所擔保債權，自得行使抵押權人之權利。上訴人本件請求，均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷一第155至156頁） (一)兩造不爭執事項：　　　1.重測前坐落○○縣○○鄉○○○○○○段000000地號（面積0000平方公尺）、00-000地號（000平方公尺）、00-000地號（000平方公尺）、00-000地號（000平方公尺）及其上同段0000建號建物（即系爭房地），原為○○所有，系爭房地於93年間設定如附表二「抵押權登記內容」欄所示之第一順位抵押權（即系爭抵押權）予○○○○。　2.温正男於99年1月2日與○○簽訂系爭買賣契約書，其上記載温正男以總價約1780萬元向○○購買系爭房地，並於買賣條款⒉ 記載「價款給付之方式：由買方（即温正男，下同）清償第一順位抵押權之債務。扣除其他費用後，買方僅需再給付賣方（即○○）480萬元。」。　3.上訴人之父○○○於99年4月12日以温正男名義匯款1,100萬元予○○○○清償系爭抵押權所擔保債權、匯款165萬元予○○公司。　4.○○○○與温正男於99年5月31日簽立「債權及抵押權讓與契約書」，約定○○○○將其就系爭抵押權暨所擔保債權讓與温正男。　5.卷附日期為99年8月3日之「借名登記合約書」上上訴人之印文為真正（見原審卷一第155至157頁）。　6.系爭房地於99年8月18日移轉登記為上訴人所有。　7.○○○○於99年7月9日申請（見原審卷一第81頁）將系爭抵押權之權利移轉登記予温正男，温正男嗣於99年12月23日申請（見原審卷一第95頁）將該抵押權移轉於○○公司，○○公司再於 104年6月29日將系爭抵押權移轉登記予被上訴人。　8.被上訴人聲請原審法院裁定准許拍賣抵押物，經原審法院以系爭拍賣裁定准許在案。　9.被上訴人以系爭拍賣裁定為執行名義，聲請拍賣系爭房地，經原審法院以系爭執行事件受理，被上訴人已於112年7月26 日撤回該強制執行事件執行程序。 (二)兩造爭執事項：　1.系爭房地為上訴人或温正男所購買？　2.系爭抵押權及擔保債權是否因清償、混同而消滅？上訴人訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，有無理由？　3.上訴人訴請被上訴人不得執系爭拍賣裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，有無理由？四、得心證之理由： (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在，為被上訴人所否認，是兩造就系爭抵押權之擔保債權存否有爭執，致上訴人之法律上地位有不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去，是上訴人就系爭抵押權之擔保債權存否，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 (二)系爭房地為温正男所購買：　1.上訴人主張伊在99年4月間以總價1,265萬元購買系爭房地，並清償○○○○就系爭房地之系爭抵押權債務，○○○○之系爭抵押權已因清償而消滅等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞為辯。經查，系爭房地原為○○所有，於99年8月18日移轉登記為上訴人所有，固為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1. 、6.），然上訴人先多次陳稱伊購買系爭房地之買賣價金為 1,280萬元，由伊向○○○○清償1,120萬元，另支付○○公司160 萬元以供○○公司自行向○○○○清償等語（見原審卷一第107至1 09、129、225、230、391頁），嗣改稱伊於99年4月12日委託伊父○○○匯款1,100萬元予○○○○、匯款165萬元予○○公司等語（見原審卷二第15頁，本院卷三第228頁），就系爭房地之買賣價金及支付方式前後所述大相逕庭，且自陳未簽任何書面買賣契約（見原審卷一第219頁，本院卷二第363頁），而未提出任何買賣契約為佐，已難採憑。上訴人之父○○○雖於99年4月12日以温正男名義匯款1,100萬元予○○○○清償系爭抵押權所擔保債權、匯款165萬元予○○公司（見兩造不爭執事項3.），然○○○與上訴人屬父子至親，系爭房地如為上訴人所購買，○○○匯款之目的又係為支付上訴人買受系爭房地之價金，則○○○於匯款時理應以上訴人或自己名義為之，當無使用上訴人所稱居間介紹之温正男名義之理，顯然悖於常情；況匯款之原因多端，要不足僅憑○○○有以温正男名義匯款之事實，即逕推認上訴人與○○間就系爭房地有買賣關係存在。而上訴人除提出○○○於99年4月12日以温正男名義匯款1, 100萬元予○○○○、匯款165萬元予○○公司之匯款回條及存摺內頁明細外（見原審卷一第115頁、卷二第159頁），並未提出其他任何上訴人與○○間就系爭房地有何交易買賣之證據；況依上訴人所提僅由其訴訟代理人張格明律師具名，稱代○○之繼承人向温正男表示解除系爭買賣契約之000年10月5日存證信函內容記載：...○○之繼承人稱其先父於99年1月2日與温正男簽訂系爭買賣契約，出售○○所有系爭房地，約定買賣價金1,780萬元...特代函解除契約等語（見原審卷一第485頁），亦表明係温正男與○○簽訂系爭房地買賣契約，而非上訴人甚明，上訴人主張其於99年4月間以總價1,265萬元向○○購買系爭房地云云，顯無可採。　2.且查，被上訴人所辯系爭房地係温正男於99年1月2日以1,78 0萬元向○○買受乙節，業據被上訴人提出系爭買賣契約書（見原審卷一第121至123頁）及○○收取系爭房地買賣價金之收據（見原審卷二第299至307頁）為證，上訴人亦不爭執收據之真正（見本院卷一第153頁）；並經證人即○○之媳婦○○○結證：伊知道伊公公生前賣系爭房地的事，當初因為還不出銀行貸款，經過○○○律師的介紹，伊公公將系爭房地出售給温正男，當時銀行貸款還有1,100萬元未清償，所以買賣雙方約定由温正男負責清償銀行貸款等語（見原審卷二第98頁）；證人即○○之子○○○結證：伊知道○○有賣系爭房地的事，因為系爭房地有跟○○○○貸款還不出來，○○○○要拍賣，○○○律師介紹温正男去買○○○○的債權，就是要將系爭房地賣給温正男的意思，温正男是幫忙還○○○○的1,100萬元，伊不知道○○與温正男有無簽買賣契約，也不知道系爭房地後來為何過戶給上訴人等語（見原審卷二第102頁）；證人○○○結證稱：系爭買賣契約是伊擬的，在伊事務所簽立的，伊先認識○○的女兒 ○○○，○○○說○○有土地欠銀行錢要法拍，看有無人可以幫忙不要法拍，伊就介紹温正男給○○認識，後來他們與伊共三人在場簽立系爭買賣契約書，伊印象中應該是以1,600多萬買系爭房地，伊不清楚系爭房地為何移轉登記為上訴人所有等語（見原審卷二第104、108頁）。互核○○○、○○○、○○○之前述證述內容，上開3名證人均證稱○○係將系爭房地出售予温正男，與系爭買賣契約書所載內容相符，雖3人就買賣價金金額之證述與系爭買賣契約書所載有所出入，然此應係時隔久遠、或未參與系爭買賣契約簽約及履約過程所致，無礙上開 3名證人關於○○係將系爭房地出售予温正男證述之可信性，亦與上訴人所提如前1.段所揭存證信函內容一致。上訴人雖主張○○之繼承人以温正男未付清價金為由解除系爭買賣契約云云，並提出前揭000年00月0日存證信函為憑（見原審卷一第485至486頁），然該存證信函僅由張格明律師具名，並未由○○之全體繼承人具名或以渠等名義為之，已難認○○之繼承人有為解除契約之意思表示；證人○○○於原審111年12月28日到庭證述時，亦未表示有解除系爭買賣契約之事（見原審卷二第102至103頁），苟被上訴人於99年間購買系爭房地未付清價金，○○何以願意辦理系爭房地所有權移轉登記，復無任何催索事證，竟遲至十餘年後本案繫屬後之111年10月間始突欲解除系爭契約，顯與一般不動產交易之常情有違，上訴人主張系爭買賣契約已經合法解除云云，要無可採。　3.再查，被上訴人主張温正男與上訴人於99年8月3日簽立系爭借名契約，而將系爭房地於99年8月18日移轉登記至上訴人名下等語，亦據其提出系爭借名契約為證（見原審卷一第15 5至157頁）。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第 358條第1項定有明文。觀諸系爭借名契約書立合約書人（被借名登記人）欄上蓋有上訴人之圓形印文，上訴人於原審自陳：（提示系爭借名契約）伊很相信温正男，温正男來找伊都會帶代書，温正男拿出書面叫伊蓋章，伊就直接蓋章，這份書面上的印文看起來跟伊的印章應該是一樣的等語（見原審卷一第219頁），且不爭執系爭借名契約書上之上訴人印文為真正（見原審卷二第282至183頁）；復於本院重申：系爭借名契約等文書都是温正男找上訴人蓋章的，都是蓋上訴人的印鑑章等語（見本院卷一第154頁），亦不爭執系爭借名契約書上之上訴人印文為真正（見本院卷一第155至156頁、兩造不爭執事項5.）。上訴人嗣雖改稱上開印文為盜刻印章偽造而主張撤銷該印文真正之自認（見本院卷二第73頁），並提出比對表（見本院卷一第513頁）及聲請本院囑託法務部調查局鑑定印文，然其比對表係影印而成，過於粗略，而鑑定結果認系爭借名契約書上之上訴人印文（即A6類印文，下稱A6印文）因蓋印不清（印色不勻、蓋印不全），致紋線特徵不清，無法鑑定等語，有該局文書暨指紋鑑識實驗室 000年0月00日○○○字第00000000000號函覆鑑定書、鑑定分析表可稽（見本院卷三第92、95頁），尚無從逕認系爭借名契約書上之上訴人印文係屬偽造。細觀上開鑑定分析表所示， A6印文雖因印色不勻或蓋印不全，而未如上訴人所提供之印章實物印文（即C類印文，下稱C印文）所示印色、字體飽和，然兩者印文均呈現正圓形，並非一般常見之便章方形，且字體均為篆體，其筆順表現方式及國字大小左右配置大致相同；再微觀本院卷三第95頁右下角所示三只C印文，其右上（約2點鐘方向）或右下近中間（近6點鐘方向）、左下（約 7點鐘方向）、左上（約10點鐘方向）邊緣處，存有圓周線不連續之缺空（空白無印色），與A6印文所示相對應位置亦存有圓周線缺空之特徵大致吻合，足徵A6印文與C印文應係使用同一印章所蓋而屬真正，尚難推認上訴人自認系爭借名契約書上上訴人之印文為真正乙節與事實不符，復未經被上訴人同意上訴人撤銷自認（見本院卷三第249頁），上訴人辯稱系爭借名契約上之伊印文係經偽造云云，委無可採。上訴人雖再聲請送他鑑定機關重為鑑定，然上訴人迭於原審及本院自認該印文之真正如前所述，僅辯稱盜用印章云云，惟不為原判決所採（詳後段所述），突於其後翻異前詞改稱盜刻偽造云云，起初稱該印章已遺失云云（見本院卷一第182 頁），於本院第一次送鑑因資料不足遭退件後（見本院卷二 219頁），突又改稱發現該印章實物而提出之（見本院卷三第23、39頁），顯係依隨訴訟進程對其有利與否而整飾其詞，要難信實；況按鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人鑑定之必要，固可依法實施鑑定，若對於通常書據之真偽，認為自行核對筆跡已足為判別時，則自行予以核對，並以所得心證，據為判斷，而未送鑑定機關鑑定，不得指為違法（最高法院85年度台上字第2218號判決意旨參照），本件既已經本院依法實施鑑定結果如上，再經本院參照以上事證核對足以判別之，是認無再送鑑定之必要。　4.上訴人前雖辯稱系爭借名契約書上之上訴人印文，係温正男與同往上訴人家中之代書等自行取用上訴人印章所蓋，上訴人不知該合約書之內容等語。然查，上訴人自承該印章實物即為其96年4月11日印鑑變更登記申請書、印鑑卡上印文所使用之印章等語（見本院卷一第213頁、卷三第80、177頁），顯見該印章實物為上訴人所持有之重要用印，上訴人既自行保管印章，則由上訴人自行或在瞭解文書內容後同意他人在需用印之文書上蓋章為常態事實，遭他人擅自取用印章蓋印為變態事實，依舉證責任分配原則，應由主張變態事實之上訴人負舉證責任。惟上訴人就上開主張盜用印章乙節，並未舉證以實其說，其後亦不再為盜用之主張（見本院卷一第 181頁），要無可採；復承前段說明，堪認系爭借名契約為真正。參諸系爭借名契約書所示，其文頭已表明「借名登記合約書」，其內容並載明「被借名登記合約書人：張國祥（以下稱甲方），借名登記人：温正男（以下稱乙方），雙方為不動產借名登記訂立條件如下：1.○○向○○○○銀行借款無力償還，請温正男代償，將○○○○銀行抵押權移轉給温正男並出售所有台中縣○○○段○○○○○○○○○○○○○○段000000○000000○00000 0○000000地號和0000建號建物（按為系爭房地之重測前地籍，見原審卷一第11至15頁）與温正男，立有不動產買賣契約書。2.借名期間：自民國99年8月3日起至○○與○○○訴訟官司定讞為至。…」等語（見原審卷一第155至157頁），系爭房地如非温正男向○○所購買，上訴人要無可能與温正男簽立上揭內容之「借名登記合約書」。綜上各情以觀，被上訴人抗辯系爭房地係温正男向○○所購買，洵屬有據，上訴人主張由其購買乙節，委無可採。 (三)温正男自○○○○受讓系爭抵押權及所擔保債權，上訴人並未清償系爭抵押權債務：　1.承前（一）段所述，上訴人既未能舉證證明系爭房地係上訴人向○○所買受，則上訴人主張温正男利用受託為上訴人處理系爭房地買賣事宜之機會，擅自○○○○受讓第一順位抵押權及債權云云，自難採信。且查，○○○○就系爭抵押權所擔保之債權，係經○○○於99年4月12日以温正男名義匯款1,100萬元予○ ○○○以為清償，為兩造不爭執之事實（見兩造不爭執事項3. ），而匯款之原因多端，○○○基於何原因而以温正男名義匯款清償○○○○就系爭抵押權所擔保之債權，乃屬○○○與温正男間之內部關係，仍無礙○○○○就系爭抵押權所擔保之債權係由温正男清償之認定。況被上訴人另提出温正男與上訴人於○○ ○匯款前之99年3月26日所簽立之協議書為憑（見原審卷二第 53至55頁），上訴人雖亦辯稱上揭協議書上之上訴人印文，係温正男與同往上訴人家中之代書等自行取用上訴人印章所蓋、上訴人不知其內容；嗣改稱盜刻印章偽造云云，並提出印文比較表為憑（見本院卷三第33頁）；然上訴人於原審自認該協議書是伊蓋章等語（見原審卷二第38頁），復於本院自陳：協議書是温正男去找伊蓋章的，都是蓋上訴人的印鑑章等語（見本院卷一第154頁），經本院囑託法務部調查局進行鑑定結果認系爭借名契約書上之上訴人印文（即A5類印文，下稱A5印文）因蓋印不清（印色不勻、蓋印不全），致紋線特徵不清，無法鑑定等語（見本院卷三第92、95頁），惟同基於前（二）、3.、4.段所述理由，A5印文亦為真正，足認該協議書為真正。上訴人就此所辯，亦無可採。　2.觀諸上開協議書內容載明：「...甲方（即温正男，下同）請乙方（即上訴人，下同）歸還900餘萬元借款，乙方請其父○○○幫忙...故訂立本協議書，雙方訂立條件如下：...3. 甲方開立借據向○○○借貸1,265萬元，由乙方收執轉交○○○（乙方簽收：『上訴人印文』）。因甲方處理○○土地有資金需求，乙方需於99年4月15日前將1,265萬元匯入甲方指定帳戶。 ...」等語（見原審卷二第53至55頁），核與温正男購買系爭房地所在及匯款時間相符（見兩造不爭執事項1.、3.）。再上訴人（債務人）前於97年間，以温正男（出質人）提供其○○○○定期存單，向○○○○設定質權借款900萬元，有○○○○000 年10月27日、000年12月25日中業執字第0000000000、00000 00000號函覆之質權設定通知書、質權設定同意書、授信案件批覆書、客戶放款一覽表、簡易資料查詢表可稽（見本院卷二第43至49頁、卷三第13至17頁），可見雙方當時確有90 0萬元之擔保借款債務關係，亦與上開協議書前言所載緣由相符。是依上開協議書內容所載，被上訴人辯稱其係以向○○ ○所借款項清償○○○○就系爭抵押權所擔保債權等語，應堪採信。上訴人亦非系爭買賣契約之買受人，已如前述，則上訴人主張係由伊委託○○○匯款1,100萬元予○○○○、匯款165萬元予○○公司清償抵押債務等語，洵屬無據。　3.按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條定有明文。查温正男因向○○購買系爭房地，而於99 年4月12日以向○○○所借款項清償○○○○就系爭抵押權所擔保債權，已如前述，則○○○○於99年5月31日與温正男簽立「債權及抵押權讓與契約書」，將系爭抵押權及所擔保債權讓與温正男（見兩造不爭執事項4.），並有債權及抵押權讓與契約書、債權讓與之抵押權隨同移轉證明書可稽（見原審卷一第 165至181頁），依前揭規定，温正男因清償系爭抵押權債務而承受○○○○之債權暨擔保之系爭抵押權。上訴人雖又辯稱系爭抵押權及擔保債權之讓與，並未依民法第297條第1項規定通知○○等債務人，自不生效力云云，惟按民法第297條第1項固規定債權讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，惟該項所稱之「對於債務人不生效力」者，係指相對之效力而言，亦即讓與人與受讓間就債權之讓與，如未通知債務人，僅對債務人不生效力而已，其於讓與人與受讓間所為之債權讓與初不因之受影響而失其效力（最高法院 87年度台上字第280號判決意旨參照），則温正男或○○○○於斯時縱未通知債務人○○等人，温正男與○○○○間所為系爭抵押權及其擔保債權之讓與效力仍不受影響，上訴人上開所辯，亦無可採。而温正男所承受之債權為原○○○○之借款債權，亦為兩造所不爭執（見本院卷三第248頁），此外，上訴人復未提出其他證據證明有何清償系爭抵押權所擔保債權之事實，是上訴人主張系爭抵押權及擔保債權已因清償而消滅，委無可採。 (四)系爭抵押權未因混同而消滅：　　按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。查温正男因向○○購買系爭房地，而清償○○○○就系爭抵押權所擔保債權，並簽立「債權及抵押權讓與契約書」，温正男因而承受○○ ○○之債權暨擔保之系爭抵押權，已如前（三）段所述，系爭房地嗣於99年8月18日移轉登記為上訴人所有（見兩造不爭執事項6.），則温正男於99年7月9日申請移轉登記為系爭抵押權之抵押權人時（見兩造不爭執事項7.），系爭房地仍登記為○○所有，並無民法第762條所規定同一物之所有權及其他物權歸屬於一人之情事，系爭房地第一順位抵押權自無從生因混同而消滅之效果。嗣後系爭房地所有權於99年8月18 日移轉登記為上訴人所有後，温正男雖為系爭房地實際買受人，惟其並非系爭房地登記之所有權人，且系爭抵押權之存續，對其非無法律上利益，温正男又於99年12月23日將系爭抵押權及擔保債權讓與○○公司，○○公司復於104年6月29日將系爭抵押權及擔保債權讓與被上訴人（見兩造不爭執事項7. ），亦均無民法第762條所規定系爭房地之所有權及其他物權歸屬於一人之情事，足認系爭抵押權無從因混同而消滅，是上訴人主張系爭抵押權已因混同而消滅，亦無可採。 (五)基前（三）、（四）段所述，系爭抵押權並無因清償、混同而消滅之情事發生，系爭抵押權及擔保債權自仍存在，而被上訴人既已輾轉受讓系爭抵押權及擔保債權，並經登記為系爭抵押權之抵押權人，且系爭抵押權所擔保之債權迄未清償，則上訴人訴請確認被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在，並依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬無據，不應准許。上訴人雖聲請調閱温正男之刑案前科紀錄、另案刑事卷宗、本票裁定、偵查卷宗、系爭重測前00-000、00-000地號土地徵收款領取資料、執行卷宗（見本院卷一第260、268頁、卷二第17、77至79、202、205、 211頁、卷三第170、218頁），然上訴人所引上開另案卷宗或資料之個案事實，係關於訴外他筆土地交易、另案本票，均與本案待證事實無涉，徵收款領取事宜亦與本案待證事實無何必然關聯，是認無調查之必要，附此敘明。 (六)再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條定有明文。本件被上訴人以其為系爭抵押權之抵押權人地位，聲請拍賣抵押物，經系爭拍賣裁定許可，被上訴人並以系爭拍賣裁定聲請強制執行，經系爭執行事件受理後，被上訴人已於 112年7月26日撤回該強制執行事件執行程序，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項8.、9.），並經調閱系爭執行事件宗卷查核無訛。惟系爭抵押權及擔保債權並未因清償、混同而消滅，被上訴人已輾轉受讓系爭房地第一順位抵押權及擔保債權，且系爭抵押權所擔保之債權迄未清償，已如前述，則上訴人訴請被上訴人不得執系爭拍賣裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，亦屬無據，不應准許。五、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在，並依民法第767條規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，另依強制執行法第14條規定，訴請被上訴人不得執系爭拍賣裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。上訴人得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-29

TCHV-112-重上-154-20241029-1

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臺灣高等法院臺中分院

分割共有物

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上字第443號上訴人張建章訴訟代理人陳建良律師複代理人陳柏宏律師視同上訴人張嘉松張賴槌張嘉林張嘉森張麗金張彩鳳張智集兼上三人訴訟代理人張宇紳視同上訴人林志汶張杜敏(即張慶連之承受訴訟人) 張嘉德(即張慶連之承受訴訟人) 張秀美(即張慶連之承受訴訟人) 張嘉訓(即張慶連之承受訴訟人) 張黃里上一人訴訟代理人劉宏美視同上訴人高碧華張良鎮林昭吟林昭妏上二人訴訟代理人賴素美視同上訴人張宏琳張毓全張輝煌張瑞珍張啓充張麗珠張麗杏被上訴人張明正兼上一人訴訟代理人張仲良受告知人泰和茂開發團隊有限公司法定代理人邵宇辰上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國112年7 月25日臺灣彰化地方法院110年度訴字第869號第一審判決提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決廢棄。兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地分割如附圖一（即彰化縣員林地政事務所收件日期文號民國113年5月2日員土測字第0 76500號土地複丈成果圖）及附表二所示，並按附表三所示金額互為補償。第一、二審訴訟費用由兩造依附表一訴訟費用負擔比例欄所示比例負擔。　　　　事實及理由壹、程序方面：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審訴請分割兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，雖僅張建章1人提起上訴，惟形式上有利於其餘同造當事人，依前揭規定，其上訴效力應及於同造其餘共有人，爰並列為視同上訴人（以下上訴人及視同上訴人均以姓名稱之）。二、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。準此，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係移轉於第三人，如第三人未合法承當訴訟，則依前揭民事訴訟法第254條第1項之規定，移轉訴訟標的法律關係之當事人自仍居於當事人地位，續行繫屬之訴訟，不因訴訟標的之移轉，致失其為訴訟之權能，此即為當事人恆定原則。又按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項亦有明定。經查：　㈠張慶連之應有部分，嗣後經張嘉德、張嘉訓辦妥分割繼承登記取得，因未合法承當訴訟，故本件仍以張杜敏等4人為被告，然實體上之權利義務應由張嘉德、張嘉訓取得。　㈡張毓全於訴訟繫屬中將其系爭土地部分應有部分40分之1移轉登記予張明鎮，經被上訴人於民國112年1月18日聲請對張明鎮告知訴訟（見原審卷二第155至156頁），因張毓全僅將部分應有部分移轉予張明鎮，張毓全仍為本件當事人，惟依前開規定，對其判決效力就移轉部分及於受移轉人即張明鎮。　　　三、林志汶、張杜敏、張嘉德、張秀美、張嘉訓、張良鎮、張毓全、張輝煌、張啓充、張麗杏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第463條準用同法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：　一、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，應有部分比例如附表一所示。系爭土地無不能分割原因，兩造無法協議分割方法，爰依民法第823條規定，請求分割系爭土地。伊等願保持共有，同意依附圖一（即彰化縣員林地政事務所〈下稱員林地政〉收件日期文號113年5月2日員土測字第076500號土地複丈成果圖）及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。不同意林昭吟、林昭妏（下稱林昭吟2人）主張之員林地政收件日期文號112年11月21日員土測字第182800 號複丈成果圖（即附圖二）所示分割方案。並答辯聲明：同意上訴人之聲明。二、上訴人則以：　㈠張建章：原審分割方案道路寬度僅有3公尺，勢必造成分得土地無法申請建築使用，通路寬度應設6公尺，且應預留迴轉道及修改出口寬度，請依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 兩造共有系爭土地分割如附圖一所示及依附表三所示金額互為補償。　　㈡張嘉松：同意與張賴槌、張嘉訓、張嘉德、張良鎮、高碧華、張黃里、張嘉森、林志汶、張毓全保持共有。同意依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。　㈢張賴槌、張嘉訓、張嘉德、高碧華、張黃里、張嘉森：同意就分得土地與張嘉松、張良鎮、林志汶保持共有，同意依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。不同意林昭吟2人主張之附圖二所示分割方案。　㈣張良鎮、林志汶：同意與張嘉松、張賴槌、張嘉訓、張嘉德、高碧華、張黃里、張嘉森保持共有。　㈤張毓全：分割方案與張嘉松相同。　㈥張宏琳、張嘉林：同意依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。不同意林昭吟2人主張附圖二所示分割方案。　㈦張宇紳、張麗金、張彩鳳、張智集（下稱張宇紳4人）：伊等為兄弟姐妹，同意就分得土地保持共有，同意依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。不同意林昭吟2人主張附圖二所示分割方案。　㈧林昭吟2人：不同意附圖一所示分割方案，請求依附圖二所示方案分割。　㈨張瑞珍：同意與張輝煌、張啓充、張麗珠、張麗杏（下合稱張輝煌4人，與張瑞珍合稱張瑞珍5人）保持共有，同意依附圖一及附表二所示方案分割，並按附表三所示金額互為補償。不同意林昭吟2人主張附圖二所示分割方案。　㈩張輝煌4人：同意伊等與張瑞珍保持共有。　張杜敏、張秀美：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本院之判斷：　㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。查，系爭土地為兩造所共有，權利範圍如附表一所示，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷一第357至371頁）。且系爭土地並無法定不能分割之情事，有員林地政113年9月25日員第二字第1130006458號函（下稱系爭函文）可佐（見本院卷二第57頁），復查兩造間並無不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情，是被上訴人因兩造不能達成分割之協議，請求分割系爭土地，依首開規定，自屬有據，應予准許。　㈡按法院就共有物為裁判分割時，應考慮共有物之性質、共有人之意願、使用情形、分得土地對外通行、全體共有人之利益、經濟效用、公平性等因素，為適當公平之分割（最高法院90年度台上字第1607號、97年度台上字第829號、112年度台上字第2697號民事判決意旨參照）。經查，系爭土地為特定農業區之甲種建築用地，有土地登記謄本在卷可佐（見本院卷一第357頁）。本院審酌：⒈張建章上訴主張以附圖一、附表二分割方案，並按附表三所示金額互為找補，為分得系爭土地下半部之被上訴人（編號B）、張宏琳（編號D）、張宇紳4人（編號E）、張嘉林（編號I）、張瑞珍（編號J）所同意（見本院卷二第38至39頁）；且分得系爭土地上半部（即附圖一編號A）之共有人張嘉松、張賴槌、張嘉森、張黃里、高碧華到庭表示，其等打算將分得土地出售移轉予建商即泰和茂開發團隊有限公司（下稱泰和茂公司）（見本院卷一第73頁），故將編號A部分保持共有，更有利於其等後續整合利用。而受告知訴訟人泰和茂公司亦到庭陳稱：同意附圖一、附表二分割方案，並同意按附表三所示金額互為找補（見本院卷二第40頁），且分得附圖一編號A之共有人張嘉松、張賴槌、張嘉訓、張嘉德、高碧華、張黃里、張嘉森亦到庭表示同意附圖一、附表二分割方案，並同意按附表三所示金額互為找補（見本院卷二第38至39頁），張毓全亦同意就分得編號A部分土地與張嘉松保持共有（見本院卷一第247 頁）。又林昭吟2人既具狀表示不願維持共有（見本院卷一第249頁），附圖一已將其2人分得土地分開，可認附圖一分割方案為多數共有人所同意，同意人之應有部分比例已逾2/ 3，且共有人分配之面積與應有部分差距少。⒉就使用情形，除林志汶、張杜敏、張嘉德、張秀美、張嘉訓、張良鎮、張毓全、張輝煌、張啓充、張麗杏未於言詞辯論期日到庭外，其餘到庭當事人均表示地上建物多已老舊，無保存必要（見本院卷一第244至245頁、第316頁；卷二第70頁）。林昭吟2 人亦自承並未居住在系爭土地上之建物（見本院卷二第38頁），自毋須考慮其2人適足居住權之問題。⒊又系爭土地臨路狀況為南側臨○○段000地號土地上之通路（下稱系爭通路），系爭通路對外連接彰化縣○○鄉○○路○段0巷，業經原審履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片，並有現況套繪地籍複丈成果圖在卷可佐（見原審卷一第267至289頁），系爭通路並非既成道路，有彰化縣政府112年11月28日府工管字第1120467 713號函可佐（見本院卷一第123頁），附圖一規劃留設編號 K共有道路，共有比例經多數共有人合意調整分得南邊土地之人負擔較多編號K部分應有部分比例（見本院卷一第169頁），各共有人分得土地均面臨編號K共有道路，可經由東南側臨接系爭通路對外通行，對分割後各土地對外通行問題，已預為考量。且編號K共有道路為單向出口，長度超過35公尺，留有迴車道，符合建築技術規則第3條之1規定，編號K 共有道路寬度建議留設6米，避免往後編號A土地無法申請建築等情，有彰化縣○○鄉公所112年11月24日彰○鄉建字第1120 018592號函可佐（見本院卷一第121至122頁），亦符合各分得土地建築利用之經濟效用。⒋依彰化縣畸零地使用自治條例第3條、第6條規定，系爭土地為甲種建築用地，附圖一所示方案，各共有人分得土地，因面臨路寬6公尺之編號K共有道路，亦符合最小寬度3公尺，最小深度12公尺之規定（見本院卷一第122頁），有利於分得土地之利用。⒌林昭吟2人雖提出附圖二所示方案，惟其2人所提出分割方案，並無其他共有人同意，故相較附圖二之方案，附圖一方案顯為較多數共有人所接受，符合多數共有人意願。參以林昭吟2人父親林金龍當初係經法院拍賣程序取得系爭土地應有部分（見本院卷一第319頁），嗣後再將系爭土地應有部分輾轉贈與移轉登記予林昭吟2人，有地籍異動索引可佐、登記謄本在卷可佐（見本院卷一第257至261頁、第363頁），其餘到庭共有人均稱林昭吟2人在系爭土地上並無建物存在（見本院卷二第71頁），林昭吟2人亦未能提出必須分配在附圖二所示位置之堅強理由，其2人所主張附圖二分割方案，應不適當。⒍附圖一之方案得辦理分割登記，有系爭函文可佐（見本院卷二第57頁），則綜合上開各情，應以附圖一、附表二分配位置，為最妥適之分割方法。　㈢按以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3項定有明文。經查：採附圖一方案，經送石亦隆不動產估價師事務所鑑估各共有人相互補償金額，該事務所以113年6月12日隆高中訴字第1130501號函（見本院卷二第3頁）檢附檔案編號 1130501號估價報告（下稱系爭鑑定報告），認在附圖一方案下，應以附表三所示金額互為找補（見系爭鑑定報告第4 頁）。本院認系爭鑑定報告，依不動產估價技術規則相關規定，針對勘估標的進行一般因素、不動產市場概況、區域因素、個別因素等因素分析，將本件勘估標的與比較標的之區域因素及個別因素分析，採用比較法、土地開發分析法之估價方法進行評估，而作成估價報告書，說明兩造依附圖一分割後所取得系爭土地各坵塊土地價值（詳見系爭鑑定報告第 21至63頁），並說明互為找補金額，鑑定參酌數據尚屬明確，經核並無違反不動產估價技術規則或與論理法則、經驗法則相違背之情事，應屬客觀可採，且於審理過程經提示予到庭當事人陳述意見、辯論（見本院卷二第38至39頁、第72至 73頁），已踐行調查證據之程序，應屬可信。又多數共有人均同意按附表三所示金額互為找補，業經本院說明如上，故本院認採附圖一及附表二所示方案，並按附表三所示金額互為找補，應屬妥適。　　㈣按應有部分有抵押權，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。民法第82 4之1條第2項定有明文。查系爭土地共有人張嘉松、張賴槌將其權利設定抵押權予泰和茂公司，有系爭土地登記謄本附卷足憑（見原審卷一第65頁），經被上訴人對抵押權人告知訴訟（見原審卷一第221至225頁），泰和茂公司到庭陳稱：同意附圖一、附表二分割方案，並同意按附表三所示金額互為找補（見本院卷二第40頁），已表明同意分割之旨，上開抵押權自應依上開規定處理。四、綜上所述，原審就系爭土地之分割方法，未及審酌張建章於上訴程序新提出之附圖一分割方案及被上訴人、視同上訴人同意附圖一分割方案之陳述，及重新鑑定共有人間相互補償金額，所採分割方案，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。又原審分割方法已廢棄，原判決關於訴訟費用負擔部分，應併予廢棄。且分割共有物之訴係以請求分割共有物之形成權為訴訟標的，當事人所提出之分割方法，僅係供法院之參考，其分割方法，對於各共有人而言，並無勝負問題，本件訴訟費用若命形式上敗訴之當事人全部負擔，顯然有欠公平。故本件關於訴訟費用之負擔，應由兩造依附表一訴訟費用負擔比例欄所示比例負擔較為合理，爰判決如主文第3項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官吳崇道　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官高士傑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林賢慧中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附表一：編號共有人姓名應有部分及訴訟費用負擔比例卷證出處 1 張嘉松 2/10 本院卷一第357頁 2 張賴槌 6/40 本院卷一第357頁 3 張嘉林 1/20 本院卷一第357頁 4 張嘉森 1/20 本院卷一第359頁 5 張麗金 1/200 本院卷一第359頁 6 張彩鳳 1/200 本院卷一第359頁 7 張宇紳 2/200 本院卷一第359頁 8 張智集 1/200 本院卷一第361頁 9 張建章 1/60 本院卷一第361頁 10 林志汶 1/20 本院卷一第361頁 11 張黃里 2/30 本院卷一第361頁 12 高碧華 1/60 本院卷一第361頁 13 張良鎮 1/60 本院卷一第363頁 14 林昭吟 1/30 本院卷一第363頁 15 林昭妏 1/30 本院卷一第363頁 16 張宏琳 1/40 本院卷一第363頁 17 張明正 1/40 本院卷一第365頁 18 張仲良 1/40 本院卷一第365頁 19 張毓全 1/40 本院卷一第365頁 20 張輝煌、張瑞珍、張啓充、張麗珠、張麗杏(公同共有) 1/10 本院卷一第365至367頁 21 張毓全（張明鎮） 1/40 張明鎮於本件訴訟係屬中自前手張毓全處受贈於111年12月22日登記取得應有部分40分之1 (本院卷一第367頁) 22 張嘉訓(張慶連承受訴訟人） 1/30 於112年1月18日以分割繼承為原因辦理登記 (本院卷一第369頁) 23 張嘉德(張慶連承受訴訟人） 1/30 於112年1月18日以分割繼承為原因辦理登記 (本院卷一第369頁) 附表二：分割方案分得編號分得面積 (平方公尺) 分歸取得者分割後持分比例備註附圖一編號A 2591.17 保持共有張嘉松 24/77 張賴槌 18/77 張嘉訓(張慶聯承受訴訟人) 4/77 張嘉德(張慶聯承受訴訟人) 4/77 張良鎮 2/77 高碧華 2/77 張黃里 8/77 張嘉森 6/77 林志汶 6/77 張毓全 3/77 此部分由張毓全分得（見本院卷一第319頁）附圖一編號B 181.78 保持共有張明正 1/2 張仲良 1/2 附圖一編號C 90.89 張毓全 (張明鎮) 1/1 因張毓全已將部分應有部分（即應有部分40分之1）移轉登記予張明鎮，基於當事人恆定主義，本院以原共有人張毓全為裁判對象，惟就移轉部分（即C部分）之判決效力及於繼受人張明鎮，故編號C部分實體法上權利義務歸由張明鎮取得。（見本院卷一第319頁）附圖一編號D 90.90 張宏琳 1/1 附圖一編號E 91.39 保持共有張麗金 1/5 張彩鳳 1/5 張宇紳 2/5 張智集 1/5 附圖一編號F 60.60 張建章 1/1 附圖一編號G 121.19 林昭吟 1/1 附圖一編號H 121.19 林昭妏 1/1 附圖一編號I 181.80 張嘉林 1/1 附圖一編號J 363.59 張輝煌 1/1 (公同共有) 張瑞珍張啓充張麗珠張麗杏附圖一編號K 287.31 保持共有張嘉松 120/1200 張賴槌 90/1200 張嘉訓(張慶聯承受訴訟人) 20/1200 張嘉德(張慶聯承受訴訟人) 20/1200 張良鎮 10/1200 高碧華 10/1200 張黃里 40/1200 張嘉森 30/1200 林志汶 30/1200 張毓全 15/1200 此部分（即因分得A部分而取得編號K部分應有部分比例）由張毓全分得（見本院卷一第319頁）張明正 57/1200 張仲良 57/1200 張毓全 (張明鎮) 57/1200 因張毓全已將部分應有部分（即應有部分40分之1）移轉登記予張明鎮，基於當事人恆定主義，本院以原共有人張毓全為裁判對象，惟就移轉部分（即因分得C部分而取得編號K部分應有部分比例）之判決效力及於繼受人張明鎮，故此部分實體法上權利義務歸由張明鎮取得。（見本院卷一第319頁）張宏琳 57/1200 張麗金 11/1200 張彩鳳 11/1200 張宇紳 22/1200 張智集 11/1200 張建章 38/1200 林昭吟 76/1200 林昭妏 76/1200 張嘉林 114/1200 張輝煌、張瑞珍、張啓充、張麗珠、張麗杏 (公同共有) 228/1200 附表三：應為補償人受補償金額合計張嘉松張賴槌張嘉森林志汶張嘉訓張嘉德張黃里高碧華張良鎮應受補償人張嘉林 50,858 38,113 12,711 12,711 8,485 8,485 16,935 4,208 4,208 156,714 張麗金 5,381 4,033 1,345 1,345 898 898 1,792 445 445 16,582 張彩鳳 5,381 4,033 1,345 1,345 898 898 1,792 445 445 16,582 張宇紳 10,809 8,101 2,702 2,702 1,804 1,804 3,599 895 895 33,311 張智集 5,381 4,033 1,345 1,345 898 898 1,791 446 445 16,582 張建章 21,411 16,046 5,351 5,351 3,572 3,572 7,130 1,773 1,772 65,978 林昭吟 35,276 26,435 8,816 8,816 5,885 5,885 11,745 2,919 2,920 108,697 林昭妏 40,545 30,385 10,134 10,133 6,765 6,765 13,500 3,355 3,355 124,937 張宏琳 29,705 22,261 7,424 7,424 4,956 4,956 9,891 2,458 2,459 91,534 張明正 22,357 16,755 5,588 5,588 3,730 3,730 7,446 1,849 1,850 68,893 張仲良 22,357 16,755 5,588 5,588 3,730 3,730 7,446 1,850 1,849 68,893 張毓全(張明鎮) 14,707 11,020 3,674 3,675 2,453 2,453 4,898 1,217 1,217 45,314 張輝煌5人 115,687 86,698 28,912 28,912 19,301 19,301 38,522 9,573 9,573 356,479 應補償金合計 379,855 284,668 94,935 94,935 63,375 63,375 126,487 31,433 31,433 117,0496 備註：張輝煌5人：張輝煌、張瑞珍、張啓充、張麗珠、張麗杏

2024-10-29

TCHV-112-上-443-20241029-1

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臺灣高等法院臺中分院

給付增加監造服務費等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第252號上訴人徐明江即徐明江建築師事務所訴訟代理人楊俊彥律師陳淑卿被上訴人臺中市政府觀光旅遊局法定代理人陳美秀訴訟代理人陳姿君律師複代理人朱漢宇上列當事人間請求給付增加監造服務費等事件，上訴人對於中華民國112年8月25日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第575號第一審判決提起上訴，本院於113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國102年2月22日就○○○○○○開發興建工程（下稱系爭工程）簽訂委託規劃設計監造技術服務　　契約書（下稱系爭監造契約），約定由伊辦理系爭工程之規劃、設計、監造等工作，報酬按系爭工程建造費用依所定百分比計算。嗣系爭工程由訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○ 公司）於103年9月23日與被上訴人簽約承攬施作（下稱系爭工程契約），約定契約金額為新臺幣（下同）5億8,300萬元，履約期限660天，預定竣工日期為105年8月11日；被上訴人並另委由臺中市政府建設局（下稱建設局）代辦系爭工程之營建督導。依系爭工程契約工期660天，監造服務費為13, 182,619元，惟系爭工程嗣因不可歸責於伊之事由，建設局同意○○公司因第一次變更設計展延工期332日（含停工不計工期28日）、勞動基準法（下稱勞基法）修正展延工期22日、天候因素展延工期64.5日，合計共418.5日，○○公司於106 年12月1日申報竣工。基此，就系爭工程預定竣工日105年8 月11日至實際竣工日106年12月1日止共438日曆天，而包括自系爭工程全面復工日105年12月15日起至實際竣工日106年 12月1日共展延工期304天，全面復工前有37日因天候因素展延工期，及部分復工到全面復工前之展延工期88日。伊自得依系爭監造契約第4條第9項約定，請求被上訴人給付以418. 5日計算之增加監造服務期間之增加監造服務費用8,358,979 元。又系爭工程因被上訴人變更設計，增加空調工程（下稱系爭空調工程），增加金額38,712,953元，而該增加工程係由伊規劃及設計，是以，伊並得依系爭監造契約第3條第1項第5款、第5條第1項、第8條第14項、第15條第5項第3款、第 16條第8項約定及民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付因系爭空調工程額外之規劃及設計費822,728元等情，爰依上開約定及規定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人9,181,707元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭監造契約並非以工程期間之長短計價，而係以特定工程之施工監造為範圍，按系爭工程造價一定比例計算服務費用，是上訴人無從因時間因素請求增加監造服務費用；且本件兩造並未依系爭監造契約第15條第5項第6款辦理變更契約，是以，上訴人依系爭監造契約第4條第9項請求增加給付報酬，並無理由。又系爭空調工程雖屬新增項目，然伊已依系爭監造契約第3條所定建造費用百分比法、按工程造價核算監造費予上訴人，上訴人卻再為主張，顯係重複請求。又工程施作因天候、增加工項等因素致施工逾期，應屬專業廠商於投標時所得合理預見，而公共工程進行當中變更設計，亦為曾參與多項公共工程之上訴人所應可預見，是以，本件並無情事變更原則之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第85、224至225 頁）： (一)兩造不爭執事項：　　1.兩造於102年2月22日簽訂系爭監造契約，由於工程費用擴增逾5億元，兩造另於103年11月13日簽訂變更契約議定書，監造服務費依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一建築物工程技術服務建造費用百分比上限參考表第3類計算，原契約預算規模5億元部分以該附表一所載百分比上限參考之94％計，超出原預算規模至6億元部分，以該附表一所載百分比上限參考之92％計。其各階段分配比率分別為規劃佔1 0％，設計佔45％，監造佔45％。 2.○○公司於103年9月23日以5億8,300萬元得標承攬系爭工程　　，並於同日與被上訴人簽訂系爭工程契約。系爭工程契約共有2次契約變更，106年4月25日簽訂第1次契約變更議定書，該次變更涉有工項增減，新增工項展延工期332日曆天，增加金額2,363,000元；107年4月17日簽訂第2次變更設計議定書，增加金額1,102,430元，主要係因應現場施作數量與規劃設計單位數量計算錯誤，並無涉及工期調整。　3.系爭工程於103年10月22日開工，原預定工期為660日曆天，並預計於106年11月5日竣工，但因辦理第1次變更設計，故自105年4月8日起至105年9月19日止停工。第1次變更設計共展延工期332日曆天。 4.○○公司於106年12月1日申報竣工，被上訴人與○○公司於107 年4月17日辦理第2次契約變更，因應現場施作數量結算，被上訴人於108年2月20日正式驗收合格（見原審卷一第71頁）。 5.上訴人於108年2月20日申報完成履約，被上訴人於108年11 月6日驗收合格（見原審卷一第261頁）。 6.被上訴人同意○○公司展延工期418.5日，包含變更設計332日（含停工不計工期28日）、勞基法修正22日、天候64.5日（見原審卷一第371至372頁）。 7.上訴人依系爭監造契約之約定，應派遣3名專任人員於監造期間留駐工地。　　　　 (二)兩造爭執事項：　　　　　 1.上訴人依系爭監造契約第4條第9項約定，請求給付展延期間增加之監造費8,358,979元，有無理由？ 2.上訴人依系爭監造契約第3條第1項第5款、第5條第1項、第8 條第14項、第15條第5項第3款、第16條第8項約定及民法第2 27條之2第1項規定，請求給付系爭空調工程之規劃及設計費 822,728元，有無理由？四、得心證之理由： (一)上訴人請求給付展延期間增加之監造費8,358,979元，為無理由：　1.關於第一次變更設計展延工期332日（含停工不計工期28日）部分： (1)經查，兩造於102年2月22日簽訂系爭監造契約，由於工程費用擴增逾5億元，兩造另於103年11月13日簽訂變更契約議定書，監造服務費依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一建築物工程技術服務建造費用百分比上限參考表第3 類計算，原契約預算規模5億元部分以該附表一所載百分比上限參考之94％計，超出原預算規模至6億元部分，以該附表一所載百分比上限參考之92％計。其各階段分配比率分別為規劃佔10％，設計佔45％，監造佔45％，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項1.，原審卷一第230頁），應堪認定。觀諸系爭監造契約第4條第9項關於增加監造服務費用之計算式約定：如增加監造服務期間，不可歸責於乙方即上訴人之事由，依下列計算式增加監造服務費用：(超出「工程契約工期」之日數-因上訴人因素增加之日數）/工程契約工期之日數 ×（監造服務費）× (增加期間監造人數/契約監造人數），其中「工程契約工期」係指該監造「各項」工程契約所載明之「總」工期（原審卷一第40頁），上開計算式係以超出工程契約工期日數及增加期間監造人數為基礎計算增加監造服務費用。而依系爭監造契約第3條第1項約定，其契約價金之結算方式係採建造費用百分比法（見原審卷一第37頁），同條第2項第2款約定計價方式亦採建造費用百分比法，並於該款第2目約明建造費用係指：「工程完成時之『實際施工』費用」，但不包括規費、規劃費、設計費、監造費等（見原審卷一第37至38頁），並非採用服務成本加工費法或按月、按日、按時計酬法。可認系爭工程變更設計後所增加之工程費用已於依建造費用百分比法計算監造服務費時予以計入，其因系爭工程變更設計所增加之工期，既已按系爭工程建造費用之比例核計該段期間之監造服務費，自不得再為重複請求。 (2)經查，○○公司於103年9月23日以5億8,300萬元得標承攬系爭工程，並於同日與被上訴人簽訂系爭工程契約。系爭工程契約共有2次契約變更，106年4月25日簽訂第1次契約變更議定書，該次變更涉有工項增減，新增工項展延工期332日曆天，增加金額2,363,000元；107年4月17日簽訂第2次變更設計議定書，增加金額1,102,430元，主要係因應現場施作數量與規劃設計單位數量計算錯誤，並無涉及工期調整。又系爭工程於103年10月22日開工，原預定工期為660日曆天，並預計於106年11月5日竣工，但因辦理第1次變更設計，故自105 年4月8日起至105年9月19日止停工。第1次變更設計共展延工期332日曆天，並有建設局000年00月00日○市建築字第000 0000000號函、被上訴人與○○公司簽訂之系爭工程第1次契約變更議定書在卷可稽（見原審卷一第137、192頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項2.、3.），應堪認定。上開辦理系爭工程第1次變更設計致展延工期332日，固不可歸責於上訴人；然依上開第1次契約變更議定書第3條、第4條約定，變更設計增加金額為2,363,000元，工程數量增加或減少及新增項目詳如附表，第5條則約定：新增工項展延工期3 32日曆天等語（見原審卷一第192頁），業已於該項工程契約載明工期，自屬前段系爭監造契約第4條第9項所揭「工程契約工期」即監造「各項」工程契約所「載明」之「總」工期之範疇，而應計入系爭工程契約工期內，並非屬超出系爭工程契約工期之日數，上訴人主張將第1次變更設計展延工期332日曆天計入超出「工程契約工期」之日數，據以核算增加監造服務費用乙節，與上開約定有違，已非有據。再者，系爭工程契約上開2次契約變更，共增加3,465,430元（計算式：2,363,000＋1,102,430＝3,465,430），被上訴人業已按前揭系爭監造契約約定比例給付監造費用予原告，為兩造所不爭執（見原審卷二第533頁），足見被上訴人確已依系爭監造契約給付足額報酬予上訴人，上訴人自不得再為重複請求。此外，上訴人亦未舉證證明確有於上開展延期間實際留駐工地現場提供監造服務之事實（見後2.、（2）至（4）段所述）。是上訴人依系爭監造契約第4條第9項約定，請求增加給付此部分之監造服務費，不應准許。 2.關於勞基法修正展延工期22日、天候因素展延工期64.5日部分： (1)系爭工程因勞基法修正強制休假天數而准予展延工期22日，有建設局000年0月00日○市建築字第0000000000號函可稽，（見本院卷第244頁），且為兩造所不爭執，此係因法律修正之因素致增加工期，且於約定系爭工程工期條款時，尚不可預見嗣後法律或將修正，亦不可歸責於上訴人。又系爭工程因天候因素影響致無法施工而准予展延工期共64.5日，有建設局核准函可查（見本院卷第229至243、245至247頁），且為兩造所不爭執，此係因無法預期之天候因素致增加工期，亦不可歸責於上訴人。是以，上開勞基法修正展延工期22 日、天候因素展延工期64.5日部分，合計86.5日，均非系爭工程契約所載明之總工期範疇，且係因不可歸責於上訴人之事由致增加工期，上訴人主張上開展延工期日數應列入計算增加監造服務費用公式之「超出」工程契約工期之日數，尚屬有據。　　 (2)惟查，上訴人依系爭監造契約之約定，應派遣3名專任人員於監造期間留駐工地，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項 7.），依系爭監造契約第8條第14項約定，上訴人應派遣人員留駐工地，持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約，其監造人力計畫表載明派遣3名專任品管人員於監造期間留駐工地（見原審卷一第49頁）。又依系爭監造契約第4條第9項關於增加監造服務費用之計算式約定：（超出「工程契約工期」之日數-因上訴人因素增加之日數）/工程契約工期之日數×（監造服務費）× (增加期間監造人數/契約監造人數）。除應符合超出「工程契約工期」之日數外，尚應有「增加期間監造人數」始足當之，參照其計算基準，係除以「契約監造人數」所得商數，乘以前段所計超出日數之每日監造服務費，則所謂「增加期間監造人數」，應係指增加監造服務期間「實際」留駐工地現場提供監造服務之人數據以核計，而非逕以「契約監造人數」充數。然查，上訴人先主張增加監造服務期間為系爭工程自105年4 月8日至105年9月19日止等實際停工期間（見原審卷一第288 、297頁），上訴後則主張自系爭工程預訂竣工日105年8月1 1日起至實際竣工日106年12月1日止之期間（見本院卷第136 、164至165、198頁），嗣再改稱自系爭工程全面復工日105 年12月15日起至實際竣工日106年12月1日止之期間（見本院卷第220、226頁），就其主張增加監造服務期間前後不一，已難信實。而上訴人主張其於展延工期期間仍有依系爭監造契約派遣3名專任人員留駐工地，雖提出系爭工程施工日誌、施工日報表及監造報表為證（見原審卷二第55至383、卷三第19至369頁），然該上開報表均未記載上訴人於展延工期期間是否有派遣監造人員至工地現場，及上訴人派遣至工地現場之監造人員人數為何，迭經原審及本院一再曉諭其舉證明之（見原審卷一第379頁、卷二第408頁，本院卷第84至 85、98頁），猶復如是，無從核實展延工期期間之每日實際到場監造人數出勤情形，已難認上訴人確有於展延期間提供監造服務，致增加監造費用之情形。再者，系爭工程因勞基法修正強制休假天數而准予展延工期22日部分，上訴人主張此部分展延期間是直接加工期天數，沒有特定的日期等語（見本院卷第98頁），證人即上訴人工務經理○○○亦於本院結證稱：此部分展延期間是散佈在整個工程期間，沒有特定的施工或停工期間，就跟其他例假日一樣，沒有辦法從特定日期的施工日誌中對照出來等語（見本院卷第118頁），更無從自上開報表中推知上訴人有於此部分展延期間提供監造服務。另系爭工程因天候因素准予展延工期64.5日部分，依建設局核准函已說明因天候因素影響無法施工等情（見本院卷第229至243、245至247頁），證人○○○並證稱：因天候因素影響展延工期部分全部停工沒有施工等語（見本院卷第118 頁），此部分既無施工之事實，亦難認有何監造施工之情事。　　 (3)上訴人雖辯稱其執行監造業務，並非僅派遣3名專任人員留駐工地即足，尚有依系爭監造契約第2條第2項第3款約定之擬定監造計畫等如本院卷第61至65頁所示監造工作內容等語，並提出其檢送相關報表、資料函文、進度表等件為憑（見原審卷一第313至354頁）。被上訴人固不爭執上訴人所為上開監造工作內容（見本院卷第87頁），然上訴人自認上開監造工作內容本係原契約範圍本須履行之工作（見本院卷第10 2頁），縱未有展延工期情事，上訴人本應依約提供上開監造服務，尚難僅以其所完成上開監造工作內容，即認有於延展工期期間增加監造服務費用之實，仍須回歸前（2）段所揭系爭監造契約第4條第9項關於增加監造服務費用所約定之計算基準：超出工程契約工期之日數及增加期間之監造人數定之。上訴人復自陳：...在展延工期期間「仍須聘用監造人員」，不啻額外增加成本...等語（見本院卷第102頁），亦認聘用監造人員與否將影響其成本增加。是以，尚難徒以上訴人完成若干監造服務工作內容推認其有增加監造服務暨其費用之實，不論上訴人主張增加監造服務期間之起迄時間為何，仍應以上訴人於增加期間實際派遣監造人員留駐工地之人數為計，始符前（2）段首揭持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約之立約意旨，上訴人前揭所辯，尚難逕採。 (4)又查，證人○○○證稱：伊從事系爭工程監造工作期間，經常去現場，伊有全程參與系爭工程監造工作，全日沒有，因為現場有監造人員，停工或延展工期期間伊有到場，每週都要開會，最少也有每週去一次，但伊不清楚有無工作日誌或相關工作紀錄為憑，也不知道現場有無其他監造人員之資料等語（見本院卷第115至116頁），亦未指明有何資料得以核實展延工期期間之實際到場監造人數為何；且依上訴人所提系爭工程105年4月之月進度表記載所示，僅有召集1次監造會議（見原審卷一第316頁），105年5月之月進度表記載所示，上訴人僅至現場巡查1次（見原審卷一第324頁），105年6月之月進度表記載所示，上訴人僅至現場巡查1次（見原審卷一第332頁），105年7至9月之月進度表所示，則無上開事項之記載（見原審卷一第338、344、350頁），與證人○○○所稱現場監造人員每週都要開會乙節有所扞格。證人○○○復證稱伊於96年至106年任職於上訴人事務所，擔任工務經理，薪資是按月固定計算，起薪約2萬多元，離職時約4萬多元；伊不是現場常駐監造人員，不用每天在工地現場，現場常駐工地人員有2位等語（見本院卷第114、116、118頁），然依系爭工程監造單位現場人員登錄表所示，○○○確有登錄為監造單位現場人員之一（見原審卷二第19頁），乃上訴人竟將其非常駐現場之事務所員工○○○申報登錄為現場監造人員之一，顯無從據以核實其實際派駐現場監造人數為何。上訴人復自陳伊所派駐之人員是經被上訴人聘請專職專用，不得兼職或派用其他工地現場等語（見原審卷一第379頁），然證人○○○證稱：伊參與系爭工程監造工作之薪酬，係依原來任職上訴人事務所所發給的薪資計算等語（見本院卷第116頁），可見證人○○○係任職上訴人事務所員工兼職系爭工程監造人員，再與上訴人上述專職專用及前（2）段所揭系爭監造契約第8條第14項約定之3名「專任」品管人員乙節有違。又監造人員雖須專職專任於系爭工程之同一標案，然與上訴人是否將該監造人員實際派駐工地提供監造服務，仍屬二事，亦難僅以上開契約條項約定之監造人員須專職專用乙節，即認所登錄之監造人員於展延工期期間均有實際留駐工地現場提供監造服務之事實。是以，證人○○○所證上情多有矛盾、不符之處，尚難據以推認系爭工程延展工期期間確有3名監造人員如數在場。 (5)從而，上訴人既未能舉證證明其在○○公司於展延工期期間施作工程時，仍有派遣3名監造人員至現場提供監造服務，是上訴人主張其於勞基法修正展延工期22日、天候因素展延工期64.5日期間，仍有提供監造服務致增加監造費用乙節，洵屬無據。　3.況依系爭監造契約第15條第5項第6款約定，履約期間有第4 條第9項變更監造期程需要者，應變更契約，並依相關條文合理給付額外酬金或檢討變更之（見原審卷一第63頁），足見上訴人若依系爭監造契約第4條第9項約定，請求增加之監造費用，應先依系爭監造契約第15條第5項第6款約定辦理變更契約，被上訴人始應依相關條文合理給付額外酬金。然兩造並未依上開約定辦理變更系爭監造契約，為兩造所不爭執（見原審卷二第532至533頁），上訴人雖提出建設局000年0 月00日中市建築字第0000000000號函（見原審卷一第111頁），主張伊已先行配合辦理等語（見原審卷二第532頁，本院卷第67頁）；惟查，系爭監造契約第15條第3項係約定，被上訴人於接受上訴人所提出需變更之事項前即通知上訴人先行辦理，其後未依原通知辦理變更契約或僅部分辦理者，應補償上訴人所增加之必要費用（見原審卷一第63頁），徵諸該建設局000年0月00日函示說明意旨略以：系爭工程停工後上訴人監造人員留置與否，請依規(約)辦理，惟停工期間承商相關現場管理及維護與勞工安全衛生設施，仍請依勞務契約辦理等語，並未見上訴人提出有何需變更契約之事項，對於旨揭詢問有關監造人員留置與否乙節，僅回復稱依規（約）辦理，亦未為何明確之指示，且如上述，上訴人亦未舉證證明其有依此實際派員留駐工地現場提供監造服務之事實，難認上訴人有何依系爭監造契約第15條第3項約定，先行辦理被上訴人指示變更契約事項之情事，遑論有何增加必要費用支出之陳證。是以，本件上訴人依系爭監造契約第4條第9項約定請求增加監造費8,358,979元，不應准許。 (二)上訴人請求被上訴人給付系爭空調工程之規劃及設計費822, 728元，為無理由：　1.依系爭監造契約第3條第2項第2款約定，系爭監造契約報酬之計價方式，係採建造費用百分比法，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一建築物工程技術服務建造費用百分比上限參考表第3類計算，原契約預算規模5億元部分以該附表一所載百分比上限參考之94％計，超出原預算規模至6 億元部分，以該附表一所載百分比上限參考之92％計。而系爭工程契約共有2次契約變更，共增加3,465,430元，被上訴人並已按上開比例給付監造費用予上訴人，為兩造所不爭執（見原審卷二第533頁），被上訴人確已依系爭監造契約給付足額報酬予上訴人；而依系爭監造契約第3條第2項第2款第2目所明定，建造費用係指：「工程完成時之『實際施工』費用」，但不包括規費、規劃費、設計費、監造費等（見原審卷一第37至38頁），並非採用服務成本加工費法或按月、按日、按時計酬法，與監造服務成本或時間關聯無涉，業如前（一）、1.段所述，應堪認定。　2.上訴人雖主張系爭工程於第1次辦理變更設計時，共追加1億 0,163萬7,984元工程款，包含系爭空調工程之費用3,871萬2 ,953元，但亦同時追減9,927萬4,984元工程款，使第1次變更設計僅增加工程款2,363,000元，且被上訴人亦僅以該增加之金額依系爭監造契約約定之比例計算監造報酬予上訴人，但就上訴人已經完成設計的部分卻均未核算報酬，顯不合理等語。然依前1.段所揭系爭監造契約第3條第2項第2款約定，該契約之報酬計價方式，係依系爭工程之建造費用即工程「完成時」之「實際施工」費用百分比法計算，並未就追加、減部分之費用另依百分比法計算監造服務報酬，且被上訴人已就系爭工程契約2次契約變更增加建造費用部分，按約定比例給付監造費用予上訴人。況系爭監造契約報酬之計算方式，除建造費用百分比法外，尚有總包價法、服務成本加公費法及按月、按日或按時計酬法等選項，然均經兩造合意排除（見原審卷一第37至39頁），足見上訴人於簽訂系爭監造契約時，亦同意不以其實際服務成本計算報酬，而簡化依建造費用百分比法計算，是上訴人即不得再改依其主張所付出之成本計算報酬。　3.再者，系爭監造契約第3條第1項第5款雖約定履約標的如涉第2條其他服務項目，被上訴人另行按建造費用百分比法支付（見原審卷一第37頁），然系爭空調工程之規劃及設計，應屬系爭監造契約第2條第2項第1、2款約定履約標的之「規劃、設計」，及第3條第1項第2、3款所約定履約標的涉及「規劃、設計」而按建造百分比法結算價金之範疇（見原審卷一第33至35、37頁），並非系爭監造契約第2條第2項第4款、第3項所列其他工作項目：如辦理測量、地質調查、鑽探及試驗、環境評估、水土保持、申請綠建築證書或標章、價值工程分析、簡報及資料彙整、處理抗爭、災害搶救等項目（細目詳見原審卷一第36頁）。另系爭監造契約第5條第1項係約定契約價金之給付條件，採用建造費用百分比法給付之各期給付契約價金比例及方式（見原審卷一第41頁），亦未約定以上訴人之實際服務成本計算報酬。而系爭監造契約第 8條第14項則係約定，上訴人應派遣人員留駐工地監督廠商施工及查證履約，並於監造人力計畫表載明派遣3名專任品管人員於監造期間留駐工地之監造事宜（見原審卷一第49頁），已詳如前（一）、2.、（2）段所述，更與系爭空調工程之規劃及設計無涉。且上訴人亦未舉證證明兩造有何就此變更部分委託服務內容致服務事項或數量有所增減、調整服務費用而變更契約（系爭監造契約第15條第5項第3款參照，見原審卷一第63頁）、被上訴人有何通知上訴人部分或全部暫停執行而因此增加必要費用之事實（系爭監造契約第16條第8項參照，見原審卷一第65頁）。從而，上訴人依系爭監造契約第3條第1項第5款、第5條第1項、第8條第14項、第15 條第5項第3款、第16條第8項約定，請求被上訴人給付系爭空調工程規劃及設計費822,728元，不應准許。　4.再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。又民法第2 27條之2第1項規定，係以有非契約成立當時所得預料之情事變更為其要件之一，是倘當事人就某種情事之發生於訂約時已有所預見，並約定其權利義務關係或給付內容者，自無該條規定之適用（最高法院111年度台上字第2541號判決意旨參照）。又於履約期間如發生非訂約時所能預料之情事變更，致應增、減給付或變更原有效果，雙方當事人已於契約中明定其請求之方式及處理程序者，為請求之一方自僅能依契約之約定行使權利，他方如無正當理由予以拒絕，亦僅生請求該他方依約履行之問題，尚不得捨契約之約定，逕依情事變更原則為請求（最高法院106年度台上字第2682號判決意旨參照）。經查，系爭監造契約有上開計算報酬之選項，業如前2.段所述，足見上訴人亦同意不以其付出之成本計算報酬，而採建造費用百分比法。而系爭工程雖有變更設計之情形，然系爭監造契約業有對於變更設計、契約變更之情形加以規範（見系爭監造契約第7條第1項第3款、第3項、第9條第7項、第15條等約定，見原審卷一第46、47、54、62至63 頁），可見系爭工程變更設計乙節，並非兩造於簽訂系爭監造契約時所無法預料，難認有何情事變更之情形；且兩造已於系爭監造契約中明定其請求之方式及處理程序，上訴人自不得逕依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付規劃及設計費822,728元。五、綜上所述，上訴人依系爭監造契約第4條第9項約定，請求被上訴人給付增加監造服務費8,358,979元；並依系爭監造契約第3條第1項第5款、第5條第1項、第8條第14項、第15條第 5項第3款、第16條第8項約定及民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付系爭空調工程規劃及設計費822,728元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道正本係照原本作成。上訴人得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜屏　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日

2024-10-22

TCHV-112-重上-252-20241022-1