毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第642號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃暐軒
選任辯護人 羅健瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
2年度偵字第10268、26593號),本院判決如下:
主 文
黃暐軒犯如附表一編號1至3「主文欄」所示之罪,各處如附表一
編號1至3「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、黃暐軒明知N-(1-胺基-3,3-二甲基-1-側氧丁-2-基)-1-丁
基-1H-吲唑-3-甲醢胺【即N-(1-Amino-3,3-dimethyl-1-oxo
butan-2-yl)-1-butyl-lH-indazole-3-carboxamide、ADB-B
UTINACA,下稱本案毒品成分】為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品,依法不得販賣或意圖販賣而
持有,且已預見於網路上向不詳之他人購買之利口包內容物
可能含有本案毒品成分,竟仍本於縱使所販賣以營利之物為
第三級毒品,仍不違背其本意之不確定故意,基於販賣第三
級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯意,分別為下列行
為:
㈠於民國110年底某日,以手機連結網路登入通訊軟體Telegram
,使用暱稱「Lilith K」在「茱麗葉飛行討論區」之聊天群
組內,刊登「狂蜜蜂王乳」、「效用:放鬆、舒眠、酥麻、
大幅增加身體敏感度」等暗示販賣毒品之訊息。適員警瀏覽
上開訊息察覺有異,即喬裝買家暱稱「楓」與黃暐軒聯繫,
雙方約定以新臺幣(下同)1,300元(含運費100元)交易「
狂蜜蜂王乳」即摻有本案毒品成分之金色利口包3包。嗣員
警於111年11月25日16時47分許,匯款至黃暐軒申設之中國
信託帳號000-000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)內,黃
暐軒即於同日23時9分許,至址設臺南市○○區○○路00號之統
一超商玉井門市,將上開金色利口包3包,以店到店之方式
,寄送至員警所指定之統一超商新仁政門市(址設高雄市○○
區○○○路000號)而為警扣押在案,並經送驗檢出本案毒品成
分。
㈡於111年12月19日前某時,透過通訊軟體Telegram與暱稱「Iv
y」之陳佳凰聯繫毒品交易事宜,雙方約定以3,000元交易「
狂蜜蜂王乳」即摻有本案毒品成分之金色利口包10包。嗣陳
佳凰於111年12月16日11時57分許,匯款至本案帳戶內,黃
暐軒即於同年月17日4時58分許,至統一超商玉井門市,將
上開金色利口包10包,以店到店之方式,寄送至陳佳凰所指
定之統一超商樺鑫門市(址設高雄市○○區○○路000號),陳
佳凰再於同年月19日15時8分許,至統一超商樺鑫門市領取
上開毒品,以此方式完成毒品交易。
㈢於111年11月25日前某時,在不詳處所,以每3包1,000元、每
10包2,500元之價格,向真實姓名年籍不詳,臉書暱稱「Chi
ll Premium」之人,購入前所販售給佯裝買家之員警、陳家
凰之金色利口包共13包,及如附表二編號1、3所示含本案毒
品成分之利口包,復於出售前揭13包金色利口包後,繼續持
有如附表二編號1、3所示含本案毒品成分之利口包,並伺機
販賣。嗣經警於112年3月13日4時58分許持搜索票,至黃暐軒
位於臺南市○○區○○街00號之住所進行搜索,並扣有如附表二
編號1至10所示之物,其中就附表二編號1、3所示之物抽樣
送驗檢出本案毒品成分,始悉上開各情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、起訴範圍之確認
檢察官之起訴書應記載被告之犯罪事實及所犯法條,惟如記
載不明確或有疑義,事關法院審判之範圍及被告防禦權之行
使,自應由法院以訊問或闡明之方式,使之明確。經查:
㈠起訴書事實欄一、㈡中已記載「經警於112年3月13日持搜索票
至黃暐軒位於臺南市○○區○○街00號住處執行搜索,當場扣得
金色包裝狂蜜蜂王乳268包、粉色包裝狂蜜蜂王乳24包、全
家寄件包裝袋2包、分裝瓶2批、紅色及透明包裝袋1包、白
色包裝袋3包、平板電腦1臺、手機1支」等事實,惟「所犯
法條欄」並未記載被告黃暐軒涉犯毒品危害防制條例第5條
第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌,容有不明確或疑義
之處,事涉被告防禦及本院審理之範圍,自應由本院加以確
認。
㈡經本院向公訴檢察官闡明上開疑義,據公訴檢察官當庭表示
:扣得金色包裝狂蜜蜂王乳268包、粉色包裝狂蜜蜂王乳24
包有在起訴範圍內等語,並由本院當庭諭知被告經起訴之範
圍及罪數包含前揭意圖販賣而持有第三級毒品之事實(訴字
卷第249頁),而已無礙於被告訴訟防禦權之行使,故本件
被告經起訴之範圍包含公訴檢察官前揭所述部分,先予敘明
。
二、證據能力之說明
本判決所引用具傳聞性質之證據,檢察官、被告黃暐軒及其
辯護人於本院審理中均同意有證據能力(訴字卷第251至278
頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據資料
愈豐富,愈有助於真實發現之理念,又本院審酌該等證據之
作成情況,並無違法取證或其他瑕疵,且與本案均具關聯性
,認為以之作為證據為適當,自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
訊據被告固不爭執事實欄一、㈠㈡㈢所載之各項客觀經過,並
表示如果再次送驗結果有毒品成分的話,我願意承認犯罪等
語(訴字卷第80、250頁)。然被告及其辯護人復主張:被
告主觀上認為本件所販售之物並非毒品,是經賣家「Chill
Premium」說服才誤以為是合法的大麻二酚(CBD),而ADB-
BUTINACA是合成大麻素,施用後對身體產生相近於CBD之效
果,才會造成被告混淆;又被告遭扣案之物品(含另案臺灣
臺南地方檢察署偵辦案件所扣得之物)送驗鑑定結果歧異,
其中員警買受3包金色利口包中的其中1包更沒有檢驗出毒品
反應,則陳佳凰所購買的10包金色利口包也有可能是沒有毒
品反應的,希望可以再將扣案利口包重新送驗去分辨是毒品
即合成大麻素或是自大麻植株萃取出來的合法藥品CBD等語
(訴字卷第282至285頁)。則由其等上開主張,可知被告仍
抗辯其主觀上並無販賣或意圖販賣而持有第三級毒品之犯意
,且亦爭執其所販賣之物客觀上為第三級毒品乙節,而屬無
罪之答辯。經查:
㈠被告上開不爭執之事實,有證人即購買者陳佳凰於警詢及偵
訊中之證述(偵一卷第117至122頁;偵二卷第257至261頁)
,本院112年聲搜字308號搜索票、自願受搜索同意書、高雄
市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣
押物品及現場照片(偵一卷第23至33、71至75頁;偵二卷第
83至87、309至335頁),高雄市立凱旋醫院111年12月13日
高市凱醫驗字第76136號濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵一卷
第53頁),被告於網路上刊登之廣告截圖(偵一卷第77頁)
,被告與員警、陳佳凰之Te1egram對話紀錄截圖(偵一卷第
78至81、87至93頁),超商監視器影像截圖(偵一卷第83至
86、139至147頁;偵二卷第207至221頁),員警及陳佳凰之
轉帳證明(偵一卷第155頁;偵二卷第81頁),高雄市立凱
旋醫院112年6月7日高市凱醫驗字第78597號濫用藥物成品檢
驗鑑定書(偵二卷第63頁),本案帳戶基本資料及交易明細
(偵二卷第93至143頁),內政部警政署刑事警察局113年9
月10日刑理字第1136110603、0000000000號鑑定書(訴字卷
第155至160頁)、內政部警政署刑事警察局114年1月2日刑
理字第1136153672號函檢附第三級毒品列表(訴字卷第215
至236頁)等件在卷可憑。基上,此部分之事實,首堪認定
。
㈡被告及其辯護人雖以前詞置辯,惟查:
⒈被告販售予員警、陳佳凰之金色利口包,及本件扣案如附表
二編號1、3所示之物均含有本案毒品成分:
⑴本件被告販賣予員警之3包金色利口包(即附表二編號15所示
之物)經警扣案後送高雄市立凱旋醫院鑑定結果,含有N-Et
hylhexedrone、ADB-BUTINACA、MDMB-4en-PINACA等第三級
毒品成分,有該院111年12月13日高市凱醫驗字第76136號濫
用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐(偵一卷第53頁,下稱A鑑
定書);復經被告及其辯護人聲請重新送驗,由本院再送内
政部警政署刑事警察局鑑定,鑑定結果顯示3包金色利口包
均含有本案毒品成分,有該局113年9月10日刑理字第113611
0603號鑑定書附卷可參(訴字卷第159至160頁,下稱B鑑定
書)。而前揭2份鑑定結果雖非完全一致,惟至少均驗出1種
第三級毒品成分,是依罪疑有利被告原則,應認被告販售予
員警之3包金色利口包僅含單一種第三級毒品(即本案毒品
成分),而無混合2種以上毒品之情形,先予敘明。
⑵至被告販售予陳佳凰之10包金色利口包雖未扣案,然參以證
人陳佳凰於警詢中證稱:警方所提示内裝有不明液體之金黃
色包裝袋與我購買之狂蜜蜂王乳包裝相同等語(偵一卷第12
0頁),及被告亦於警詢中供承:我寄給陳佳凰的物品與我
在群組內販售之狂蜜蜂王乳相同等語(偵一卷第14頁),堪
認陳佳凰向被告購買所得之10包金色利口包,與被告販售予
員警之3包金色利口包實屬相同商品,而應同樣含有本案毒
品成分。
⑶又扣案如附表二編號1、3所示之物,經送高雄市立凱旋醫院
各抽驗1包【編號分別為B00000000、B00000000】鑑定,結
果均含有第三級毒品ADB-BUTINACA成分,有該院112年6月7
日高市凱醫驗字第78597號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可
考(偵二卷第63頁,下稱C鑑定書);復經被告及其辯護人
聲請重新送驗,由本院再送内政部警政署刑事警察局鑑定,
結果顯示原抽驗之粉色包裝1包【編號B00000000】及額外抽
驗之金色包裝1包、粉色包裝1包均含有本案毒品成分,有該
局113年9月10日刑理字第0000000000號鑑定書存卷可佐(訴
字卷第155至156頁,下稱D鑑定書)。至原已由高雄市立凱
旋醫院抽驗之金色包裝1包【編號B00000000】,經再次送內
政部警政署刑事警察局鑑驗結果雖未檢出第三級毒品成分,
然參以同次抽驗之金色包裝內容物僅檢出微量本案毒品成分
,可知此批購入之金色包裝所含之本案毒品成分本屬微量,
而本屬微量之金色包裝【編號B00000000】,既於偵查中送
請高雄市立凱旋醫院鑑定一次,復經本院送請內政部警政署
刑事警察局重複採取成分鑑驗,由於每一次的鑑定都會造成
成分的耗損,則經重複取樣鑑驗之金色包裝1包【編號B0000
0000】未能檢出本案毒品成分,亦屬可能,故尚難執此單一
結果為被告有利之認定。
⑷另扣案如附表二編號1、3所示之物雖前送内政部警政署刑事
警察局抽樣鑑驗之結果均未檢出第三級毒品硝甲西泮(Nimet
azepam)、氟硝西泮(Flunitrazepam)等常見毒品成分,有該
局112年4月21日刑鑑字第1120051631號鑑定書在卷可參(偵
二卷第67至68頁,下稱E鑑定書),然由E鑑定書內容可知該
次僅就硝甲西泮(Nimetazepam)、氟硝西泮(Flunitrazepam)
等常見毒品成分進行分析,而不包括本案毒品成分之鑑定,
是自無法以該次鑑定結果推翻扣案如附表二編號1、3所示之
物均含有本案毒品成分之事實,併此敘明。
⒉被告對於其所賣出之金色利口包內容物含有本案毒品成分一
事,主觀上具有不確定故意:
⑴有關被告販售予員警及陳佳凰之金色利口包來源,據被告於
警詢中表示:我是向真實姓名年籍不詳、暱稱「Chill Prem
ium」之人海外代購進臺灣的,他先寄至香港代工廠,再由
香港代工廠出貨至臺灣給我等語(偵一卷第16頁),顯見被
告並無從確認對方之真實身分,則在此情形下,自難認被告
有何單憑對方片面說詞,即得確信此等由海外進口之物品完
全不含有任何毒品成分之合理根據。
⑵又被告在其廣告訊息中標榜金色利口包之原產地為尼泊爾,
成分含有尼泊爾蜂蜜,有前引被告刊登之廣告截圖在卷可佐
,然被告於警詢時自承:該等物品之真正產地是在印度,我
會說產地是尼泊爾是一種噱頭,為了吸引更多人來跟我買;
「成份:水、尼泊爾蜂蜜」意思是指成分為大麻二酚(CBD
)(偵一卷第12頁)。惟倘若該成分確實為被告主觀上所認
知之合法物質大麻二酚(CBD),被告僅需於廣告內容中如
實說明即可,何以要虛偽表明商品之產地及成分,足見其對
於該等物品可否於我國合法販賣,亦存有疑慮。
⑶再者,被告在刊登販賣金色利口包之廣告內容中尚記載「此
版本為狂蜜利口包EX版、添加了狂蜜蜂王乳,全身完全放鬆
,比一般版本的狂蜜有更強的酥麻感,讓累積已久的壓力跟
性慾更徹底地釋放,猶如天雷勾動地火般激情。此版本產品
更適合用來娛樂」等文字,另在傳送予佯裝買家員警之訊息
中更提到:「狂蜜分兩種,一個是完全沒有藥物史的人使用
,金色則是情趣用」、「狂蜜是有類似indica體感,跟大麻
不一樣」等語,有前引廣告內容截圖、被告與員警之Te1egr
am對話紀錄截圖等件在卷可佐(偵一卷第77至79頁),可見
該等物品之用途及效用與毒品均極為類似,難認被告對於該
等物品可能屬於毒品一事完全毫無預見。
⑷況且,被告早於111年7月11日才因違反毒品危害防制條例之
案由,經警方前往其位於臺南市○○區○○街00號之住所進行搜
索,有臺灣臺中地方法院111年聲搜字第979號搜索票、臺南
市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件
在卷可佐(調警卷第19至25頁)。檢警並於該案警詢、偵訊
中就扣案之「CBD油」是否含有毒品成分詢問被告,經被告
表示:我所寄送的CBD油並沒有含THC成分(四氫大麻酚),
所以我寄的並非毒品,CBD油是我從國外訂貨到香港,再另
外請香港的人製作成油包及樣品寄回台灣,我的商品名稱叫
「狂蜜」等語(調警卷第6、8頁;調偵一卷第47至48頁)。
足見被告至遲應於111年7月間,對於其所出貨之所謂「CBD
」可能含有毒品成分一節,顯然已有所認知,則其於短時間
內,復於同年11月25日、同年12月16日販售金色利口包予員
警及陳佳凰時,應對於該內容物含有本案毒品成分已有所預
見。綜合上開各情,堪認被告主觀上具有販賣第三級毒品之
不確定故意甚明。
⒊被告主觀上係基於營利之意圖而販售含有本案毒品成分之金
色利口包:
查被告於警詢時供承:原則上10包狂蜜為3,200元,但因為
陳佳凰是常客,所以我算她便宜10包為3,000元,這次交易
我獲利500元,因為我從海外代購價格為10包2,500元;另與
警方交易3包狂蜜,我獲利200元,我從海外代購價格為3包1
,000元等語(偵一卷第15頁),是被告販售含有本案毒品成
分之金色利口包,主觀上確實有從中賺取買賣價差牟利之營
利意圖,亦堪認定。
⒋被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意持有如附表二
編號1、3所示之物:
關於扣案如附表二編號1、3所示之物與被告賣給員警、陳佳
凰的金色利口包是否為同一次買入一事,被告於本院審理時
先是表示不確定,復又改稱是不同批買入的,最後又供稱:
扣案的200包金色包裝狂蜜是佯裝買家之員警當初要跟我買
的等語(訴字卷第279、281頁),前後所述明顯歧異,而依
卷內證據亦無從證明扣案如附表二編號1、3所示之物與本案
被告售出之金色利口包為分批買入,依「罪證有疑,利於被
告」原則,應認定如附表二編號1、3所示之物為被告在111
年11月25日寄出3包金色利口包給佯裝買家之員警前某時即
同時購入。而該等物品為被告所欲販售之商品,此為被告於
本院準備程序時供承在卷(訴字卷第80頁),故被告係基於
意圖販賣而持有第三級毒品之犯意持有如附表二編號1、3所
示之物,洵堪確認。
⒌被告雖執另案(即臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第17427
號案件)其與暱稱「CBD唐吉訶德總代」間之對話紀錄欲證
明其曾向對方確認買受之物品並未含有毒品成分(調偵一卷
第100至106頁),然該名對象之暱稱已與本案被告所稱購買
金色利口包之對象暱稱「Chill Premium」有所不同,則被
告向暱稱「CBD唐吉訶德總代」之人購買及確認未含有毒品
成分之物品是否為其本案所販賣及意圖販賣而持有之利口包
,實屬有疑。況且,由被告尚探詢該買入之物品是否含有毒
品成分、所張貼兜售利口包之廣告內容,以及其經警方以違
反毒品危害防制條例案由進行搜索後仍販賣該等物品等各情
觀之,均可見被告主觀上已預見本案售出及扣案之利口包內
容物均含有本案毒品成分,而具有販賣及意圖販賣而持有第
三級毒品之不確定故意甚明。
⒍另被告販售予員警之金色利口包3包,及本件扣案如附表二編
號1、3所示之物,業據檢警及本院先後送請高雄市立凱旋醫
院及內政部警政署刑事警察局鑑定,結果均含有第三級毒品
成分,已如前述。而依我國毒品鑑定權責之分工,法務部調
查局及臺北榮民總醫院亦無從受理本案毒品之鑑驗,且該2
機關均表示此部分宜由內政部警政署刑事警察局進行鑑定等
語,有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、法務部111年6月
1日法檢字第11104519810號書函在卷可憑(訴字卷第89至97
、125頁)。是被告及其辯護人聲請再就前揭扣案物送由法
務部調查局及臺北榮民總醫院鑑定「是否內含有任何大麻特
有生物鹼成分」等事項,並無必要,併此敘明。
㈢綜上,本案事證明確,被告及其辯護人所辯均無足採,被告
犯行均洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核犯罪名:
按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,分別
設有犯罪構成要件及刑罰,行為人意圖營利而購入毒品,縱
係出於販賣之目的,仍須對外銷售,始為販賣行為之具體實
現,行為人與共犯意圖營利而一次購入大量毒品後經分裝待
出售,除已就全部毒品同時販賣給同一人,應論以單一販賣
毒品既遂罪,以及分次販賣完畢,對其數次販賣既遂罪應併
合處罰外,若僅取其中部分毒品加以販賣,所餘繼續持有之
毒品既非供該次販賣毒品所用,仍難為該次販賣之構成要件
所包括,當不生吸收犯之問題;亦即,該次販賣毒品行為所
得吸收者,應僅以行為人供該次販賣所持有之毒品為限,而
非可任意擴張至前揭意圖販賣而持有之其餘毒品(最高法院
113年度台上字第4018號判決意旨參照)。另於俗稱「釣魚
」或「誘捕偵查」之情形,因喬裝為買家之警員是基於辦案
目的而佯稱購買,其無實際買受之真意,且在警員監視之下
伺機逮捕,事實上亦不能真正完成買賣,則該次販賣行為,
僅能論以未遂。故核被告:
⒈就事實欄一、㈠所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項販賣第三級毒品未遂罪。
⒉就事實欄一、㈡所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣
第三級毒品罪。
⒊就事實欄一、㈢部分,被告雖為一次購入如附表二編號1、3所
示之物及其前所販售給員警、陳佳凰的金色利口包,然其所
餘繼續持有之毒品(即如附表二編號1、3所示之物)既非供
被告前2次販賣所用,依上開最高法院判決意旨,即難為各
次販賣之構成要件所包括,而不生吸收犯之問題,仍應另外
論以毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒
品罪。
⒋公訴意旨因凱旋醫院111年12月13日鑑定書結果顯示扣案物含
有N-Ethylhexedrone、ADB-BUTINACA、MDMB-4en-PINACA等
第三級毒品成分,而認被告就事實欄一、㈠㈡所為,分別係犯
毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪,及同法第9條第3項、
第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪,容有未
洽,惟因該等基本犯罪事實均同一,且經本院當庭告知被告
上開罪名(訴字卷第249頁),已無礙於被告防禦權之行使
,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告上開犯行間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由說明:
⒈刑法第25條第2項未遂犯:
被告就事實欄一、㈠已著手販賣第三級毒品之行為,惟因購
毒者即喬裝為買家之警員並無購買之真意,其犯行係屬未遂
,業如前述,爰依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑度
減輕其刑。
⒉本件被告並無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑
規定之適用:
按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,此所謂「
自白」,係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述
之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現,對該當於犯罪
構成要件事實之法律上評價,或阻卻違法、責任之事由,有
所主張,固不能否認被告坦承犯罪事實而成立自白之效力。
然有無犯罪之故意,牽涉主觀構成要件之成立與否,自屬該
罪之重要構成要件事實。倘行為人就販賣毒品罪重要構成要
件之事實即犯罪故意一節,並未坦承,即難認已就該罪自白
(最高法院113年度台上字第3547號判決意旨參照)。稽諸
本件卷內筆錄,被告始終主張跟臉書暱稱「Chill Premium
」之人確認過產品未含有毒品成分,顯然係抗辯其並未認知
到利口包內容物含有毒品成分,而未就本件犯罪構成要件事
實中之主觀犯意為自白,且被告一再聲請重新鑑定事實欄一
㈠販售予員警之利口包,以及扣案之利口包成分,足見其亦
爭執其所販售及意圖販賣而持有之物,客觀上為第三級毒品
一節,依前揭最高法院判決意旨,即與毒品危害防制條例第
17條第2項所定歷次審判中均自白之要件不符,自無該條項
減輕其刑規定之適用。
⒊本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用:
按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,得酌
量減輕其刑,刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕,係指被
告之犯行有情輕法重,客觀上足以引起一般人同情,處以法
定最低刑度仍失之過苛,尚堪憫恕者而言。經查,被告本案
販賣及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行,影響所及非僅多
數人之生命、身體將可能受其侵害,對國家、社會法益之潛
藏危害亦甚鉅,當非個人一己之生命、身體法益所可比擬,
且被告前已因供給施用而栽種大麻情節輕微之罪,及持有第
三級毒品純質淨重5公克以上之罪,經臺灣高等法院臺南分
院111年度上訴字第1498號判決分別判處有期徒刑1年8月、7
月,應執行有期徒刑2年,緩刑5年確定等情,有法院前案紀
錄表附卷可參,今再犯罪質更重之販賣及意圖販賣而持有第
三級毒品罪,綜觀其情節,實難認屬輕微,並無客觀上足以
引起一般同情而有情輕法重之情形,自無依刑法第59條規定
減輕其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑
,尚非有據。
㈣爰審酌被告:⒈已預見其所販賣及意圖販賣而持有之利口包產
品成分可能含有本案毒品成分,且知道毒品戕害施用者之身
心健康及其等家庭社會生活,詎其竟無視法律禁令,仍於網
路上向不知名之人士大量購入而為本案之犯行,且扣案之毒
品數量非少,對於國民健康、社會治安存有潛藏之危害;⒉
前曾因賭博、傷害及違反毒品危害防制條例等案件,經法院
論罪科刑之素行,有法院前案紀錄表在卷可佐;⒊犯後否認
犯行之態度;⒋自承之智識程度、工作、收入、家庭生活等
一切情狀(訴字卷第280頁,因涉及個人隱私,故不予公開
揭露),就其所犯,分別量處如附表一「主文欄」所示之刑
,並審酌被告所犯均屬違反毒品危害防制條例之犯行,且犯
罪時間尚屬緊密,所侵害之法益相同,如以實質累加方式定
應執行刑,處罰之刑度將超過其行為之不法內涵,而違反罪
責原則,爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則,
定應執行刑如主文所示,以資懲儆。
三、沒收之說明
㈠查獲之毒品部分:
按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三
、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,
則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,
依刑法第38條第1項之規定沒收之,始為適法(最高法院109
年度台上字第1301號判決意旨參照)。經查,扣案如附表二
編號1、3、15所示之物,經送鑑驗結果,均檢出本案毒品成
分,有前述A、B、C、D鑑定書附卷可稽。上開物品分屬被告
意圖販賣而持有或販賣未遂之第三級毒品,揆諸上開判決意
旨,皆屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又
各該盛裝毒品之包裝袋,以現今所採行之鑑驗方式,無法將
之完全析離,亦均依刑法第38條第1項之規定,一併諭知沒
收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品,因已不存在而滅
失,自無庸宣告沒收。
㈡供犯罪所用或犯罪預備之物:
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行
為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定。刑法第38
條第2項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項復規定
:犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與
否,均沒收之,屬義務沒收之範疇,此即為上開刑法第38條
第2項但書所指特別規定,而應優先施用。經查:
⒈如附表二編號2、6至10所示之物,均為被告所有欲用以包裝
狂蜜蜂王乳利口包使用,此業據被告供承在卷(訴字卷第80
頁),屬供犯罪預備之物,爰依刑法第38條第2項本文規定
,於被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑項下宣告沒收
。
⒉如附表二編號5所示之物則為被告所有用以聯絡佯裝買家之員
警及陳家凰使用,亦為其自承在卷(訴字卷第80頁),依前
揭說明,即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,分別
於被告販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品罪刑項下宣
告沒收。
⒊至如附表二編號11至14所示之物,雖為被告用以包裝毒品寄
送予員警之物,惟該等物品已非被告實質管控或所有,且將
之沒收亦不具有刑法上之重要性,爰均不予以宣告沒收。
㈢犯罪所得:
按刑法第38條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得,以
根絕犯罪誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收」等旨,
明白揭示犯罪所得之沒收,係採取學理上之「總額原則」,
亦即不扣除成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯
失公平正義,而無法預防犯罪,基於利得沒收並非刑罰,性
質上屬類似不當得利之衡平措施,採總額原則,不僅使宣告
利得沒收於估算數額上成為可行,且在淨利之外剝奪所得,
更可使利得沒收之當事人,在犯罪前必須思考承受可罰行為
之風險,藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸,
與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合,故沒收犯
罪所得並不扣除其支出之犯罪成本(最高法院112年度台上
字第5125號判決意旨參照)。經查,被告犯如事實欄一、㈠㈡
犯行分別獲有1,300元、3,000元之犯罪所得,其中被告就事
實欄一、㈠之犯行雖屬販賣第三級毒品未遂,惟該款項現實
中仍為被告所保有,又上開2筆款項儘管包含運費等成本,
然依前揭最高法院判決意旨,仍應予以全額沒收而不扣除其
支出。又該等犯罪所得均未扣案,爰依刑法第38條之1第1項
前段規定予以宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,依同條第3項追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號4所示之平板電腦,依卷內證據無從證明
與本案被告之犯行具有關連性,不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決
如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴,檢察官郭武義、陳俊秀到庭執行
職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿
法 官 胡家瑋
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;如未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 3 月 20 日
書記官 王萌莉
附錄本案論罪科刑法條全文:
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第5條】
意圖販賣而持有第一級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑
,得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新
臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,
得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者,處
1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一:
編號 犯罪事實 主 文 1 事實欄一、㈠ 黃暐軒犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號5、15所示之物均沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 黃暐軒犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號5所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 3 事實欄一、㈢ 黃暐軒意圖販賣而持有第三級毒品,處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1至3、6至10所示之物均沒收。
附表二:扣案物
一、執行時間:112年3月13日4時58分起至同日5時46分許 執行地點:臺南市○○區○○街00號 編號 物品名稱 數量 備註 1 金色包裝狂蜜 268包 偵一卷第31頁扣押物品目錄表 2 全家寄件包裝袋 2包 3 粉色包裝狂蜜 24包 4 ASUS平板電腦 1台 5 IPhone12手機 1支 6 分裝瓶(小) 1批 7 分裝瓶(大) 1批 8 紅色包裝袋 1包 偵一卷第33頁扣押物品目錄表 9 白色包裝袋 3包 10 透明包裝袋 1包 二、執行時間:111年11月29日18時12分起至同日18時15分止 執行地點:高雄市○○區○○○路000號 (統一新仁政門市) 編號 物品名稱 數量 備註 11 全家寄件袋 1個 偵二卷第87頁扣押物品目錄表 12 透明包裝袋 1個 13 白色包裝紙袋 1個 14 紅色包裝紙袋 1個 15 裝有不明液體金色包裝袋 3包
KSDM-112-訴-642-20250320-1