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金上訴
臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 114年度金上訴字第4號 上 訴 人 即 被 告 岳珊珊 選任辯護人 葉志飛律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院113年度 金訴緝字第19號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36095號、第14852號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於科刑部分撤銷。 岳珊珊前開撤銷部分，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付 保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之 義務勞務，及應於緩刑期間參加法治教育拾場次。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍： 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即被告岳珊珊（下 稱被告）提起第二審上訴，而檢察官並未上訴，被告於本院 審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴， 並明示僅針對第一審判決之刑度部分上訴（見本院卷第40、 47、76頁）。是本院僅就第一審判決關於被告之科刑部分是 否合法、妥適予以審理，先予陳明。 貳、撤銷改判之說明：　　 一、撤銷理由： 　　原審審理後，就被告共同所犯銀行法第125條第1項前段之非 法經營銀行業務罪（按犯罪事實中之金額單位有裁定更正） ，依同法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，處以有期 徒刑2年5月，固非無見。惟按刑法第57條第10款所稱犯罪後 之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情 形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被 告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省 訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以 科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決要 旨參照）。查被告上訴本院時自白全部犯行，並撤回原判決 關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第47頁） ，堪認被告顯有悔意，並節省訴訟勞費，是本件新增對其有 利之科刑條件，量刑基礎已有變更，且被告本案之犯罪角色 僅屬次要，與其共犯而「情節較重」之萬恩碩業經本院改判 處有期徒刑2年2月確定（見原審卷第137至145頁），較情節 相對輕微之被告為輕。再者，原審漏未審酌被告犯罪原因及 未詳細審酌其具體家庭經濟狀況，亦有未周。則原審就被告 所為科刑尚嫌過重，難認符合比例原則。被告上訴意旨請求 從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告科刑部 分撤銷。 二、改判理由： 　㈠減輕其刑之說明： 　⒈按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查 中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第 125條之4第2項前段定有明文。查被告於偵查中自白本案非 法經營銀行業務犯行，並繳交全部犯罪所得新臺幣（下同） 2萬元，此有臺灣新北地方檢察署自行繳交犯罪所得通知書 暨贓證物款收據在卷可憑（見查扣字第511號卷第16頁及反 面），應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 　⒉至被告雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條 規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無 限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以 引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被 告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。至行為人犯罪之 動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於 法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被 告違反銀行法之禁制規範，與萬恩碩、「如意」共同擅自辦 理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，經手匯 兌之金額分別高達人民幣1,300萬9,462元、新臺幣1,222萬4 ,607元，犯罪情節非輕，且其所為犯行並非出於特殊原因與 環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，尚難認有何情堪憫 恕之處，況本院業依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕 其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，自無適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑之餘地。被告請求依該規定減輕 其刑，核無可採。 　㈡量刑： 　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告於前案非法經營匯兌業務 犯行遭查獲後，竟仍不知警惕，無視政府對於匯兌管制之禁 令，另行起意與萬恩碩、「如意」共同為本案犯行，嚴重影 響金融秩序及政府對外匯資金管制，所為應予非難；惟念其 犯後坦承犯行，尚具悔意，且犯罪所得不多，並已全數繳交 國庫(經原審判決諭知沒收確定)，兼衡其從事匯兌之原因係 獨自扶養2名未成年子女之經濟壓力、匯兌期間之長短、辦 理地下匯兌金額之多寡，暨考量被告自陳國中肄業之智識程 度、從事擺攤賣衣服、月入約3萬元、離婚需獨立扶養2名未 成年子女及持有臺北市○○區低收入戶證明書之家庭生活經濟 狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 　㈢緩刑： 　⒈刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一 、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」考其立 法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於 在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽 、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全 偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩 刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執 行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告 者自我檢束身心之功效。 　⒉被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告(其雖曾於11 0年1月18日經判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，然緩刑 期滿未經宣告撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效 力)，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，審酌被告本案係 為賺取生活所需而一時失慮，致罹刑章，復已自動繳交全部 犯罪所得，本院綜合上情，認被告經此偵查及審理程序，當 能知所警惕，信無再犯之虞，是對其宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告宣告緩刑 5年，以勵自新。然考量被告前曾受緩刑宣告，猶未記取教 訓，為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為， 認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，期 能時時警惕，避免再度犯罪，認有命被告應向檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供240小時之義務勞務，另依刑法第74條 第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間參加法治教育10場次 ，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭 知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負 擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。 參、退併辦之說明： 　　臺灣新北地方檢察署檢察官於本院審理時，以112年度偵字 第78988號移送併辦之犯罪事實，因本件被告僅就原判決之 刑部分上訴，而檢察官並未上訴，是本案原審認定之犯罪事 實，不在本院審理範圍，本件上訴之效力不及於上開移送併 辦部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理（最 高法院112年度台上2322號、113年度台上2485號判決、本院 暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第22號研討結果參 照）。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙俊凱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2025-03-20

TPHM-114-金上訴-4-20250320-1

重金上更一
臺灣高等法院

違反期貨交易法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度重金上更一字第1號 上 訴 人 即 被 告 陳莉婷 選任辯護人 林陟爾律師 黃致豪律師 參 與 人 達利國際顧問有限公司 代 表 人 陳莉婷 上列上訴人即被告因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方 法院108年度金訴字第67號，中華民國111年3月30日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6393號、第159 54號；移送併辦案號：同署109年度偵字第10001號、110年度偵 字第18437號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，陳莉婷處有期徒刑貳年貳月。 參與人達利國際顧問有限公司財產不予沒收。 　　理　由 一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告（下稱被告） 陳莉婷於本院審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名及沒收 部分之上訴，並明示僅針對第一審判決之刑之部分上訴（見 本院113年度重金上更一字第1號卷【下稱更審卷】一第237 、241頁、更審卷二第18頁），故本院僅就第一審判決關於 刑之部分是否合法、妥適予以審理。 二、上訴之判斷 　　原審審理後，就被告想像競合所犯之期貨交易法第112條第5 項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑3年，固非 無見。惟： 　㈠按刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，其 就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被 害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。從而被告 積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院 110年度台上字第4956號判決要旨參照）。查被告於原審審 理時，雖就其所犯之期貨交易法第112條第5項第5款之非法 經營期貨顧問事業罪關於「美股長線ETF贏家班」部分坦承 犯行，其餘部分則否認犯行並提起本件上訴，惟被告嗣後於 本院審理時，已自白全部犯行（見本院111年度金上訴字第2 9號卷【下稱金上訴卷】一第163頁、金上訴卷二第292頁、 更審卷一第184頁），並撤回原判決關於犯罪事實、罪名及 沒收部分之上訴，堪認被告已有悔意，並節省訴訟勞費。另 被告提起上訴後，迄本院辯論終結時，業與附表編號33至62 所示告訴人、被害人等達成和解，可認被告確有積極填補損 害之舉。原審未及審酌前開對被告更有利之科刑條件，尚有 未洽。又原判決就被告一行為想像競合所犯輕罪之法定刑有 應併科罰金之規定，未審究說明何以未併科罰金之權衡理由 ，亦有理由欠備之違誤。以上瑕疵、違誤，均屬無可維持。 　㈡從而，被告以原審量刑過重，請求從輕量刑為由，提起本件 上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於刑之部分予以撤 銷改判。 三、科刑（改判部分） 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑因子 ，包括被告為圖獲利，竟無視證券、期貨業務與國家金融、 經濟秩序之關係重大，且金融交易具有高度之專業性與技術 性，市場瞬息萬變，為免投資人藉由非正式管道取得交易決 策，因不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，乃規 範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。詎 被告明知未經主管機關許可，不得以開課、提供分析軟體等 方式經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業，本案學員人數 眾多，被告犯罪所生損害不輕。另斟酌被告於本院審理時， 終知坦承全部犯行，已見悔意。兼衡被告於本院審理時自陳 大學畢業，羈押前經營行銷業務，月收入約新臺幣（下同） 10至20萬元，未婚，無子女，須扶養母親（見更審卷一第23 8頁、更審卷二第21頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀 ，改量處如主文第2項之刑。 　㈡又刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過 度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用 該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」 結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰 金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但 書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨， 如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑 2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最 輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低 時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行 為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用 等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之 罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言 之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑 時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科 罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之 「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高 法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。本件被告想像 競合所犯輕罪即證券投資信託及顧問法第118條、第107條第 1款之非法經營證券投資顧問業務罪部分，有「應併科罰金 」之規定，本院適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度 （與一般吸金並不相同）、犯罪行為人之資力、因犯罪所保 有之利益（另有沒收、追徵之宣告及與被害人和解，不致保 有犯罪所得），以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例 原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑 ，使之相稱，充分而不過度。　　 四、不予緩刑宣告之說明 　　被告及辯護人雖請求宣告緩刑等語，然被告本案既經宣告逾 有期徒刑2年之刑期，核與宣告緩刑之法律規定不符，自無 從為緩刑之宣告，一併敘明。　　 五、關於參與人達利國際顧問有限公司（下稱達利公司）沒收部 分 　　本案相關告訴人、被害人固有將相關課程費用匯入達利公司 帳戶（如原判決附表一所示），惟該帳戶經多次不斷提領、 轉匯他處，迄民國108年1月6日止已無餘額，且達利公司業 於111年3月3日停業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務 資料、中國信託銀行存款交易明細在卷可憑（見金上訴卷一 第395頁、金上訴卷二第137至161頁），又達利公司帳戶既 由擔任公司負責人之被告所支配，且目前已無餘額，可認本 件犯罪所得已由被告實際取得，故無從對達利公司為沒收宣 告，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知如主 文第3項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃嘉妮提起公訴、移送併辦，檢察官詹騏瑋移送併 辦，檢察官戴東麗、邱文中到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡羽玄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳語嫣 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附表 編號 告訴人/被害人 和解金額 履行情形 證據出處 1 黃奕航 （告訴人） 11萬4,204元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(3萬4,261元、3萬4,261元、1萬1,420元)共7萬9,942元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（臺灣臺北地方法院108年度金訴字第67號卷【下稱金訴卷】三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 2 林守騰 （告訴人） 17萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 3 陳正評 （告訴人） 12萬元 4 江其諺 （告訴人） 13萬3,843元 5 黃宇爵 （告訴人） 3萬元 被告已於110年9月15日給付完畢。 ⒈告訴人黃宇爵之調解筆錄（金訴卷三第333頁） ⒉中國信託銀行轉帳交易明細表（金訴卷四第255頁） 6 徐彩維 （告訴人） 18萬3,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 7 王雅婷 （告訴人） 6萬8,660元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人王雅婷之調解筆錄（金訴卷三第247至248頁） 8 孫得皓 （告訴人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 9 林瑋然 （告訴人） 10萬元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人林瑋然之調解筆錄（金訴卷三第245頁） 10 葉謹毓 （告訴人） 11萬8,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 11 林彥宏 （告訴人） 22萬8,275元 12 蔡惟農(原名蔡孟芸) （告訴人） 4萬7,400元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人蔡惟農之調解筆錄（金訴卷三第248頁） 13 林文彥 （告訴人） 3萬元 被告已於110年9月5日給付完畢。 ⒈告訴人林文彥之調解筆錄（金訴卷三第335頁） ⒉臺灣銀行自動櫃員機交易明細表（金訴卷四第257頁） 14 謝宥晟 （告訴人） 11萬8,500元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 15 葉宗誠 （告訴人） 25萬2,000元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(7萬5,600元、7萬5,600元、2萬5,200元)共17萬6,400元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 16 陳雅萍 （告訴人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 17 李權宸 （告訴人） 15萬7,500元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(4萬7,250元、4萬7,250元、1萬5,750元)共11萬250元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 18 張庭榕 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 19 黃紋瑄 （告訴人） 20 劉沛雯 （告訴人） 4萬8,000元 被告已於110年5月14日給付完畢。 告訴人劉沛雯之調解筆錄（金訴卷三第247至248頁） 21 錢昱忻 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 22 陳筑萱 （告訴人） 23 郭嚴歆 （告訴人） 24 林君玲 （告訴人） 9萬4,444元 25 王尚飛 （告訴人） 26 王立仁 （告訴人） 12萬5,413元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(3萬7,624元、3萬7,624元、1萬2,541元)共8萬7,789元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 27 呂昆霖 （被害人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 28 林欣妤 （告訴人） 29 吳卉馨 （告訴人） 15萬7,500元 分5期清償，僅給付第1、2期款項，剩餘3期(4萬7,250元、4萬7,250元、1萬5,750元)共11萬250元未給付。 ⒈告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金訴卷三第147至149頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳述意見狀（金訴卷四第427至428頁） 30 林映慈 （告訴人） 12萬5,000元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 31 吳清源 （告訴人） 32 李致遠 （告訴人） 5萬7,000元 被告已於110年4月16日給付完畢。 ⒈告訴人李致遠之調解筆錄（金訴卷三第181頁） ⒉告訴人李致遠刑事陳報狀2（金訴卷三第317頁） ⒊第一銀行匯款申請書回條（金訴卷三第253頁） 33 黃婷 （被害人） 10萬元 被告已於112年2月11日給付完畢。 ⒈被害人黃婷之和解筆錄（金上訴卷一第333頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊被害人黃婷之和解書（金上訴卷二第165至166頁） 34 邱暐珺 （被害人） 7萬2,000元 被告已於112年1月6日給付完畢。 ⒈被害人邱暐珺之和解筆錄（金上訴卷一第335頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第169頁） 35 謝凱安 （被害人） 被告已於112年3月20日給付完畢。 ⒈被害人謝凱安之和解筆錄（金上訴卷一第337頁） ⒉中國信託銀行新臺幣存提款交易憑條（金上訴卷二第168頁） 36 許志瑋 （被害人） 4萬2,755元 被告已於112年1月6日給付完畢。 ⒈被害人許志瑋之和解筆錄（金上訴卷一第339頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第168頁） 37 駱威郡 （被害人） 8萬5,200元 ⒈被害人駱威郡之和解筆錄（金上訴卷一第341頁） ⒉本院公務電話查詢紀錄表（金上訴卷一第409頁） ⒊臺灣銀行匯款申請書（金上訴卷二第169頁） 38 林佳漢 （被害人） 4萬6,355元 被告已於112年3月20日給付完畢。 ⒈被害人林佳漢之和解筆錄（金上訴卷一第343頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 39 陳泰宇 （被害人） 6萬8,000元 ⒈被害人陳泰宇之和解筆錄（金上訴卷一第345頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 40 丁萱維 （被害人） 9萬元 ⒈被害人丁萱維之和解筆錄（金上訴卷一第347頁） ⒉中國信託銀行匯款申請書（金上訴卷二第167頁） 41 謝孟君 （被害人） 12萬元 被告已於112年8月4日給付完畢。 ⒈告訴人林君玲等23人和解協議（金上訴卷二第433至435、457至458頁） ⒉告訴人林君玲等人刑事陳報狀（金上訴卷二第453至455頁） ⒊網路銀行匯款畫面截圖（金上訴卷二第437頁） 42 陳宏維 （被害人） 43 蘇詠銓 （被害人） 11萬2,500元 44 蘇慧芸 （告訴人） 13萬921元 被告願於114年2月17日前給付完畢。 告訴人蘇慧芸之調解筆錄（更審卷一第415頁） 45 任芙鉉 （告訴人） 12萬8,331元 告訴人任芙鉉之調解筆錄（更審卷一第415頁） 46 吳元富 （告訴人） 12萬3,555元 告訴人吳元富之調解筆錄（更審卷一第415至417頁） 47 陳宣諭 （告訴人） 告訴人陳宣諭之調解筆錄（更審卷一第417頁） 48 羅珮文 （告訴人） 7萬1,555元 告訴人羅珮文之調解筆錄（更審卷一第417頁） 49 李苑嘉 （告訴人） 7萬3,866元 告訴人李苑嘉之調解筆錄（更審卷一第417頁） 50 周自強 （告訴人） 7萬1,555元 告訴人周自強之調解筆錄（更審卷一第417頁） 51 蘇祐謙 （告訴人） 12萬3,555元 告訴人蘇祐謙之調解筆錄（更審卷一第417頁） 52 范姜玉玲 （告訴人） 8萬元 告訴人范姜玉玲之調解筆錄（更審卷一第415頁） 53 陳慧娟 （告訴人） 1萬7,555元 告訴人陳慧娟之調解筆錄（更審卷一第417頁） 54 方芯彤(原名方淇鈞) （告訴人） 10萬元 告訴人方芯彤之調解筆錄（更審卷一第417頁） 55 吳宜臻 （告訴人） 7萬5,555元 告訴人吳宜臻之調解筆錄（更審卷一第417頁） 56 王秀珍 （告訴人） 9萬4,800元 告訴人王秀珍之調解筆錄（更審卷一第417頁） 57 古祿榮 （被害人） 8萬元 被害人古祿榮之調解筆錄（更審卷一第415頁） 58 江靜慧 （被害人） 7萬6,000元 被害人江靜慧之調解筆錄（更審卷一第415頁） 59 林政憲 （被害人） 2萬2,355元 被害人林政憲之調解筆錄（更審卷一第417頁） 60 葉春鍇 （被害人） 14萬2,800元 被害人林政憲之調解筆錄（更審卷一第417頁） 61 賈繼英 （被害人） 14萬6,800元 被害人賈繼英之調解筆錄（更審卷一第417頁） 62 墜崇安 （被害人） 14萬800元 被害人墜崇安之調解筆錄（更審卷一第417頁）

2024-12-31

TPHM-113-重金上更一-1-20241231-1

金上重更二
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上重更二字第12號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 何姿嬅 張瑞麟 上二人共同 選任辯護人 李岳洋律師 李致瑄律師 上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院10 4年度金重訴字第1號、105年度金重訴字第2號，中華民國107年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵 字第1098號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字 第19390、22024、24671號、104年度偵字第3659、1098號、105 年度偵字第24057、19139號、106年度偵字第1833、3232號、108 年度偵字第8394號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發 回更審，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於何姿嬅、玄○○部分撤銷。 何姿嬅、玄○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條 第一項後段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑貳年。均緩刑 伍年，緩刑期間付保護管束，並均應向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及均應於緩刑期間參加法治教育 拾場次。 　　事　實 一、何姿嬅、玄○○分別自民國100年5月起至103年2月6日、2月5 日止，任職於實際負責人為王啓訓（已歿，經原審判決公訴 不受理確定）之亞福實業股份有限公司（下稱亞福公司，登 記負責人為王伯可），職稱均掛名為副總經理，而依王啓訓 之指示從事公司相關事務。又王啓訓另為佳福源生物科技股 份有限公司（下稱佳福源公司）之實際負責人；許仟垣係王 啓訓之配偶，在佳福源公司擔任會計；梁語綺係許仟垣之弟 媳，在亞福公司擔任會計；許景明則擔任佳福源公司經理（ 許仟垣、梁語綺及許景明所涉違反銀行法犯行，均經判處罪 刑確定）。　　 二、何姿嬅、玄○○均明知未經主管機關許可不得經營銀行業務， 亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟分別於上開任職亞 福公司之期間，與王啓訓、許仟垣、梁語綺、許景明共同基 於非法經營準收受存款業務之犯意聯絡，以約定給付年利率 7.81％至120％等與本金顯不相當之紅利之方式，對外招攬不 特定人，而為下列非法收受存款業務之犯行： 　㈠亞福公司代理商方案（又稱萬馬奔騰招商方案）： 　⒈民眾以每單位新臺幣（下同）10萬5,000元成為亞福公司販售 牛樟芝之代理商後，亞福公司提供下列銷售方式： 　⑴「自行銷售」（即代理商一次領回72盒牛樟芝〈含54盒產品及 18盒贈品〉，每盒售價2,980元，若是將產品全部銷售完畢， 即可獲得21萬4,560元）。 　⑵「附買回」（即代理商一次領回54盒牛樟芝，部分產品由代 理商自行銷售，若是有產品尚未銷售完畢，則由亞福公司按 月向代理商買回3盒產品代為銷售）。 　⑶「委託銷售」（即代理商將54盒牛樟芝全部委託亞福公司代 為銷售，按月代銷3盒產品，可獲取8,940元（3盒×2,980元＝ 8,940元），其中亞福公司可獲取銷貨利潤3,380元，另5,56 0元則歸代理商取得。亞福公司另取其中1,440元給代理商作 為經營回饋金，因此代理商每月共可取得7,000元（5,560+1 ,440=7,000），代理商於給付投資款18個月後，可以向亞福 公司收回代銷成本及利潤共計12萬6,000元）。 　⒉此等三種模式名義上雖可由代理商自行選擇，惟何姿嬅、玄○ ○與王啓訓等人實際在推行上開方案之際，均係以「委託銷 售」模式為主，強調代理商可以每個月領取7,000元優渥報 酬及領回1盒牛樟芝自已食用，且代理商亦無庫存壓力，鼓 勵代理商選擇「委託銷售」模式。 　⒊至於民眾成為亞福公司販售牛樟芝之代理商途徑有二： 　⑴現金投資：代理商向亞福公司購買產品時，每購買「1單」即 是投資10萬5,000元，而需繳交現金10萬5,000元予亞福公司 。 　⑵互助會方案或借貸契約方案轉單：代理商或可將互助會方案 中1會得標會款（詳後述，至少是10萬9,000元以上），轉投 資（或稱轉單）至亞福公司代理商方案1單（即代理商可將 上開得標會款中10萬5,000元部分，轉單成亞福公司代理商 方案中1單）；抑或將借貸契約方案到期後之本金或本息金 額，轉投資至亞福公司代理商方案（例如：設若本金或本息 金額100萬元，即與亞福公司代理商方案10單105萬元約略相 當，代理商若是將上開100萬元轉單成亞福公司代理商方案1 0單，即須以現金方式補繳差額5萬元）。 　⒋惟投資人選擇「委託銷售」模式後，依約定係將54盒牛樟芝 全部委託亞福公司之代銷商代為銷售，亦即由亞福公司每個 月請代銷商代為銷售3盒牛樟芝，為期18個月銷售完畢，形 同實際上並無代理商向亞福公司購買產品後銷售之事實，而 是由代理商單純提供資金予亞福公司，亞福公司則是向代理 商保證每個月可以獲利7,000元及取得1盒牛樟芝。故代理商 於投入1單位即10萬5,000元後，在18個月內共可領取12萬6, 000元報酬及18盒牛樟芝。縱將牛樟芝之價值略而不計，代 理商18個月後之報酬相當於2萬1,000元（計算式：126,000－ 105,000＝21,000），換算年利率為13.33％（計算式：21,000 ÷105,000÷18×12＝13.33％），而許以顯不相當之利息（詳如 附件四所載）。 　㈡互助會方案（即民間會方案）： 　⒈何姿嬅、玄○○與王啓訓等人為招攬不特定之人加入上述亞福 公司代理商方案，另推出互助會方案，宣稱可先加入互助會 ，每個月繳交會錢，再以所標得之會款轉投資亞福公司代理 商方案1單，並藉此方式加入亞福公司並成為會員。會員若 是將亞福公司代理商方案1單即每個月可領取之7,000元部分 再轉投入互助會，至少可以立即獲利4,000元（詳後述）。 　⒉民眾加入亞福公司互助會之方法有二： 　⑴亞福公司代理商方案轉單：已參加亞福公司代理商會員，無 須以現金方式繳交會款，僅需將亞福公司代理商方案中每個 月可領取之上述7,000元轉投資到互助會方案，用以繳交該 方案死會會款7,000元，而且會員標中互助會之得標會款， 再轉投資到亞福公司代理商方案或借貸契約方案。 　⑵散會：若未投資亞福公司代理商方案，而是僅有投資互助會 方案，每個月繳交之活會會款或死會會款，即是7,000元部 分，在標得互助會之後，不得領取得標會款，而是必須將該 筆款項轉投資亞福公司代理商方案1單或繼續投資互助會方 案。 　⒊王啓訓、許仟垣即分別以「王福」、「王阿福」、「芊芊」 等名義擔任互助會方案之會首，會員人數為18人（不含會首 ），王啓訓、許仟垣再於各互助會方案中分別擔任4名會員 ，亦即王啓訓、許仟垣每聚集14位會員即可成立一個互助會 。每期會款7,000元，採內標制（即7,000扣該期標金即為活 會會員應繳交會款，死會會員則需每個月繳交7,000元）， 標金限定在700元到1,000元不等，於起會時即由會員決定標 金金額以排定得標順序，且順序係按照會員之標金高低，較 高者優先，同標金者則由會首抽籤決定。亦即該互助會之會 款、標金均以固定方式計算，並未有會員實際出價競標之情 形，而是以抽籤方式決定得標會員。例如： 　⑴排在第一個月得標之會員，標金若是1,000元，即可因此獲得 10萬9,000元（計算式：【會頭錢+活會會員數×活會會員應 繳會款】7,000＋17×〈7,000－1,000〉＝109,000）。若是該筆得 標匯款再投資亞福公司代理商方案1單，即是將每個月可領 取之7,000元，轉投資互助會方案1會，立即獲利4,000元（ 計算式：109,000－105,000＝4,000）。 　⑵排在第二個月得標之會員，標金若是1,000元，則可因此獲得 11萬元（計算式：【會頭錢＋死會會員個數×7,000＋活會會員 個數×〈7,000－當期標金〉】7,000＋1×7,000＋16×〈7,000－1,000 〉＝110,000）。若是該筆得標會款再投資亞福公司代理商方 案1單，即是將每個月可領取之7,000元，轉投資互助會方案 1會，立即獲利5,000元（計算式：110,000－105,000＝5,000 ）。　 　⑶循此推論，若是標金均為1,000元，則每延後一個月得標之會 員，即可增加獲利1,000元。若計算至第十六個月得標之會 員（因第17順位、第18順位得標會員均為王啓訓或許仟垣） ，則可獲得12萬4,000元（計算式：7,000＋15×7,000＋2×〈7,0 00－1,000〉＝124,000），再扣除跟會18期所需要繳交之活會 會款及死會會款合計11萬1,000元（計算式：7,000＋〈7,000－ 1,000〉×15＋〈7,000－0〉×2＝111,000），換算年利率為7.81％（ 計算式：〈124,000－111,000〉÷111,000÷18×12＝7.81％），而 許以顯不相當之利息（詳如附件四所載）。 　㈢借貸契約方案： 　　何姿嬅、玄○○與王啓訓等人於會員得標互助會方案之會款後 ，要求會員將上開款項借予亞福公司，若是得標會款不足時 ，則要求會員另以現金方式補足差額，或要求會員或投資人 提供現金予亞福公司，由王啓訓開立借據，而分別以20萬元 、60萬元、100萬元等為一單位，借期期間則分別係3個月、 6個月、1年、1年6個月不等，月利率從2％至10％不等（即換 算年利率為24％至120％），而許以顯不相當之利息（詳如附 件四所載），並依金額大小區分為大VIP專案與小VIP專案及 其他衍生專案（詳如附件一所示）。 三、何姿嬅、玄○○與王啓訓等人以前開方式，不斷以轉投資或加 碼等名義，並假借許以投資人優厚之利息，誘使投資人將該 利息繳交互助會之會款，不得領回，甚至必須再提供資金補 繳利息與會款之差額，而借貸契約到期後轉投資亞福公司代 理商方案或互助會方案時，亦必須再提供資金補繳差額，形 同投資人不斷提供資金投資，致附表一至五中有投入資金部 分之被害人，於何姿嬅、玄○○共同參與期間，陸續投資如各 附表「投資方案」欄所示各項之金額，進而以上開方式吸收 資金之總額（犯罪規模）為10億2,519萬1,200元（附表一部 分2億7,280萬7,750元+附表二部分5億9,977萬9,450元+附表 三部分5,388萬9,300元+附表四部分9,845萬1,200元+附表五 部分26萬3,500元)。嗣於103年6月間，亞福公司因無法給付 牛樟芝或現金，而為上開被害人發覺有異，並要求實現獲利 未果，始悉上情。 四、案經如附表一至五所示被害人訴由臺灣桃園地方檢察署檢察 官指揮法務部調查局桃園市調查站、內政部警政署刑事警察 局移送暨桃園市政府警察局暨該局桃園分局、中壢分局、平 鎮分局、龜山分局、楊梅分局、八德分局、大園分局、龍潭 分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、程序部分： 壹、本院審理範圍： 　　本件檢察官起訴被告庚○○、玄○○涉犯銀行法第125條第1項後 段、第3項之非法經營銀行業務罪（另想像競合犯刑法第339 條第1、2項之詐欺罪、修正前洗錢防制法第11條第1項之洗 錢罪），嗣均經原審判決無罪，檢察官不服提起上訴，經本 院以108年度金上重訴字第2號（下稱本院前審）改判被告2 人共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪刑， 並就檢察官起訴「福發專案」涉犯非法經營銀行業務及所犯 詐欺、洗錢部分（下稱「福發專案」等部分），均不另為無 罪之諭知，被告2人不服提起上訴，經最高法院以111年度台 上字第3311號判決撤銷本院前審判決發回更審，本院以111 年度金上重更一字第9號審理（下稱本院更一審）後，改判 被告2人共同犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務 罪刑，並就「福發專案」等部分仍不另為無罪之諭知，被告 2人不服再提起上訴，經最高法院以112年度台上字第2818號 判決本院更一審判決除不另為無罪諭知部分外，均撤銷發回 ，是上開不另為無罪諭知部分因檢察官未提起第三審上訴而 確定，自非本院審理範圍，先予說明。 貳、證據能力之認定部分： 　　本案下述據以認定被告2人犯罪之供述證據，檢察官、被告 及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯 論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成 時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法 第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實 之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先 敘明。 乙、實體部分： 壹、認定犯罪事實所憑之證據與理由： 一、訊據被告庚○○、玄○○固均坦承分別有於上開時間在亞福公司 任職，且職稱均為副總經理等事實，惟均矢口否認有何非法 經營銀行業務之犯行，被告庚○○辯稱：雖然我在亞福公司擔 任副總經理，但實際上只是掛名，我的工作內容是招呼會員 及講解牛樟芝產品，而且是照王啓訓製作的溝通本介紹，我 不會策劃，也沒有這個能力等語；被告玄○○辯稱：我在亞福 公司的工作內容是負責行政工作，且曾於102年6月間因手術 開刀而離職，後來王啓訓找我回去擔任總經理特助，工作內 容大部分是擔任王啓訓的司機，並沒有決策權力等語。而辯 護人則以：被告2人在亞福公司的職稱雖均為副總經理，但 被告庚○○的工作內容與辛○○相似，僅係招待會員及解答問題 等庶務工作，而被告玄○○之工作內容亦僅為擔任王啓訓之司 機、製作DM或文宣等庶務工作。又被告2人雖有出席亞福公 司的督導會議，並於會議中提及亞福公司的經營策略，惟此 事項係由王啓訓單方面決定，並要求被告2人等督導將其決 定的經營策略佈達於眾，被告2人就上開經營策略的決定過 程，絕無任何參與的機會或權力，尚難僅以被告2人具副總 經理的職稱，即認定其等與王啓訓間有共同擬定吸金策略、 資金運用及活動策畫的犯意聯絡及行為分擔等詞為被告2人 辯護。　　 二、經查： 　㈠被告何姿嬅於99年之前即已任職於亞福公司及其前身公司， 職稱為副總經理，直至103年2月6日離職，而被告玄○○則自1 00年間起擔任亞福公司副總經理，及於102年10月起擔任王 啓訓之特別助理，並於103年2月5日離職等事實，業據被告2 人分別於警詢、偵查及本院審理時自承在卷（見卷2第17、2 1頁；卷134第254頁；本院卷第514至515頁）；又王啓訓為 亞福公司及佳福源公司之總經理，且為該二公司之實際負責 人，並由許仟垣、梁語綺分別擔任佳福源公司、亞福公司之 會計，許景明擔任佳福源公司經理；再國泰世華商業銀行東 湖分行帳號000-000000000000、000-000000000000號帳戶、 國泰世華商業銀行蘭雅分行帳號000-000000000000號帳戶、 第一商業銀行北桃園分行帳號000-00000000000號帳戶、合 作金庫銀行慈文分行帳號000-0000000000000號帳戶均為亞 福公司所申設之金融機構帳戶；遠東商業銀行桃園大興分行 帳號00000000000000號帳戶、國泰世華商業銀行蘭雅分行帳 號000000000000號帳戶、合作金庫銀行慈文分行帳號000000 0000000、0000000000000號帳戶則均為許仟垣所申辦之金融 機構帳戶等事實，業據證人即同案被告王啓訓、許仟垣、梁 語綺、許景明分別於警詢、偵查及原審供證述明確（見卷1 第137頁；卷2第9、17、21頁；卷27第5、7、44、52、58至5 9、116、124、180頁；卷28第2至3、7、52、54頁；卷66第6 4、69、251、254頁；卷106第40、46頁；卷134第172、253 頁；卷143第98、100頁），核與證人申○○、午○○、Ｎ○○、Ｙ○○ 、辛○○、壬○○、Ｔ○○、卯○○、宙○○、Ｓ○○、天○○、Ｌ○○、辰○○ 、乙○○、酉○○、戌○○、Ｄ○○、Ｍ○○、簡沛妤、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｊ○○ 、Ｒ○○及Ｃ○○分別於偵查及原審之證述等情大致相符（見卷4 第139、141至142頁；卷10第135頁；卷18第102至103頁；卷 19第89、102頁；卷28第104、107頁；卷36第78頁；卷103第 38、43、56、138、141、148頁；卷66第134至138、253頁； 卷114第199頁；卷115第21頁；卷144第187至188、202至203 頁；卷148第9至13頁；卷153第38、40、47、49、124、126 頁；卷156第24、115、117至118、123頁；卷31第100頁）， 並有國泰世華商業銀行東湖分行103年8月11日函文暨所附亞 福公司000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、國泰世華 商業銀行蘭雅分行103年8月15日函文所附亞福公司00000000 0000號帳戶開戶資料及交易明細、第一商業銀行北桃分行10 3年8月15日函文暨所附亞福公司00000000000號帳戶交易明 細、合作金庫銀行慈文分行103年8月19日函文暨所附許仟垣 0000000000000、0000000000000號帳戶、亞福公司00000000 00000號帳戶開戶資料及交易明細、遠東國際商業銀行103年 9月5日函文暨所附許仟垣00000000000000、00000000000000 號帳戶開戶資料及交易明細各1份在卷可稽（見卷5第115、1 21至145、165至179、192至第293頁；卷55第61至63、73至8 1頁；卷48第183至189頁），是上開事實，均堪認定。 　㈡次查，亞福公司確有上開內容之「亞福公司代理商方案」、 「互助會方案」及「借貸契約方案」等投資方案等情，業據 證人許仟垣、梁語綺、許景明及王啓訓分別於警詢、偵查及 原審供證述明確（見卷2第18、21至22頁；卷27第117至第11 9頁；卷28第2、53至55頁；卷66第71、252頁；卷106第204 、205頁；卷113第208、209頁；卷134第230頁；卷135第66 至67頁；卷143第93至102頁），核與如附表六所示證人之證 述等情相符，並有如附表一至五「證據出處」欄所示亞福公 司「代理商」申請表、繳款收據、產品蓋章提領證、互助會 會單、借貸契約書及亞福公司廣告宣傳資料等件在卷可稽（ 見卷11第20至64、83至84頁；卷25第24至54頁；卷146第9至 20頁），此部分事實亦可認定。 　㈢亞福公司代理商方案部分： 　⒈查亞福公司有將「亞福公司代理商方案」之內容印製成文宣 後，置放在公司並廣發給會員，且不論是否已成為亞福公司 之會員，均得自行取閱之事實，業經證人辛○○、申○○、卯○○ 、午○○、地○○、Ｓ○○及Ｗ○○於原審證述在卷（見卷156第24頁 ；卷144第189、204頁；卷148第10、22至23頁；卷153第113 頁；卷148第151至152頁），而證人乙○○於偵查中更證稱： 王啓訓在慶生會播放錄影帶、DVD及介紹亞福公司一些專案 ，都是公司的經營手冊、教戰手冊，與卷11第20至63頁的相 關文件內容相同，我有單獨看過上開文件，都是印製成一本 一本的，在慶生會或是參加亞福公司所舉辦的活動上都可以 隨處看到並取得，而且在亞福公司的桌上就可以看到上開文 件等語（見卷153第105頁至第106頁），足見亞福公司以推 展「亞福公司代理商方案」吸收投資人，並無限定參加資格 ，且亞福公司亦對外舉辦各種活動（例如：慶生會、說明會 等）大肆進行宣傳，堪認亞福公司確實有對多數人或不特定 人招募。 　⒉又亞福公司雖有提供「自行銷售」、「附買回」與「委託銷 售」等三種模式讓代理商自行選擇，然王啓訓等人實際推行 上開方案時，係以「委託銷售」為主乙情，業經證人即被害 人甲○○、Ｑ○○、Ｕ○○、乙○○、申○○、卯○○、辰○○、戌○○、Ｎ○○ 、Ｏ○○、Ｗ○○、Ｙ○○、簡沛妤及Ｔ○○分別於警詢、偵查及原審證 述在卷（見卷36第79至83、181頁；卷103第77、115頁；卷1 8第103至105頁；卷153第101頁；卷144第184、188至189頁 ；卷66第135、155、185至186頁；卷66第125至126頁；卷14 8第130至131、145、151頁；卷103第42、145至146頁），此 與卷附亞福公司投資項目簡報內容強調代理商若採用「委託 銷售」模式，始可能享有每個月領回7,000元之銷售利潤， 且販售牛樟芝亦無庫存壓力優勢等節（見卷11第25至26頁） 相符。另觀以卷附疑義問答Q&A記載內容（見卷11第22至23 頁），可知Q&A乃是針對代理商選擇「委託銷售」模式後， 始得計算出獲有2萬1,000元之淨利作回應（關於A之部分） 。至於亞福公司後續所推出之「互助會方案」與衍生之「一 加一」、「一四七」等專案（如附件一所示），均係以代理 商直接選擇「委託銷售」模式，而於每個月可以領取7,000 元之利潤，以此與上開方案或專案相互配合，即會員在「互 助會方案」所必須繳交死會會款7,000元，得逕以亞福公司 代理商方案選擇「委託銷售」模式之每個月所領回7,000元 直接轉入，作為繳納之方式，足見王啓訓等人於實際推行亞 福公司代理商方案時，係向代理商強調選擇「委託銷售」模 式所能享有之利多及優點，文宣亦以此模式為主軸介紹，後 續所推出之方案更是需要代理商選擇「委託銷售」模式始能 夠連結參與，而代理商之所以願意投資亞福代理商方案並選 擇「委託銷售」模式，亦係基於每個月可以領取7,000元之 優渥利潤，是以其等之目的仍係要投資大眾選擇「委託銷售 」模式為主，並以此等方式繼續保有該等投資人所給付款項 。 　㈣互助會方案部分： 　⒈按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款 及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立 合會。會首不得兼為同一合會之會員。每期標會，每一會員 僅得出標一次，以出標金額最高者為得標。最高金額相同者 ，以抽籤定之。民法第709條之1第1項、第709條之2第2項、 第709條之6第1項分別定有明文。次按銀行法第29條之1「以 收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，要在禁止個 人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以 規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之 禁制，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規 定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。而合會（即 一般民間所稱「互助會」）則為民間經濟互助之組織，向來 以習慣法之體態存在，對於民間資金流通，促進民間經濟活 動之發展，多有助益，惟因其制度內容不盡明確周延，亦因 型態參差而不無流弊，故民法債篇斟酌其制度內容，於88年 4月21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用 規範。是以合會制度係銀行法第29條第1項之除外規定，然 其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：合會具有互相協 助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的，其本質 在於特定會員間互助之功能，會首與各會員間立於平等之地 位。合會契約之當事人，除須互約交付會款外，尚須互約標 取合會金，即須約定每一會員均有出標以取得合會金之權利 ，且此為成立合會之目的，而每期標會，每一會員僅得出標 一次，向以出標最高者為得標。如最高金額相同者，除當事 人另有約定，則以抽籤決定，以符公平。合會係以標取合會 金為目的之契約，並重在各期之合會金係來自會首及會員（ 活會、死會）所交付之全部會款，每期應交付會款為合會契 約之要素。故若僅具合會之名，卻不備上述合會之特色者， 實係遂行非法吸金之行為，即無民法第709條之1以下合會規 定之適用，而應以銀行法作為規範依據（最高法院101年度 台上字第4101號判決意旨參照）。 　⒉經查，王啓訓、許仟垣分別以「芊芊」、「王福」、「王阿 福」等名義擔任互助會方案之會首，會員人數若是不含會首 ，合計有18名會員，且2人分別在各該互助會中同時擔任4名 會員，亦即王啓訓、許仟垣每聚集14名會員即可成立一個互 助會，而且標金固定為700元，得標順序另固定在第6順位、 第12順位、第17順位、第18順位等情，業據證人即亞福公司 行政人員許惠萍、證人即被害人丑○○、巳○○分別於偵查及原 審證述明確（見卷144第110頁；卷36第96至97頁），並有互 助會會員名冊等件在卷可憑，可見該「互助會」之組成除與 民法第709條之2第2項所規定之「會首不得兼為同一合會之 會員」不符外，更無庸依循標取合會金之方式，即可取得第 6、12、17、18順位之得標次序，足認在互助會方案中擔任 會首之王啓訓、許仟垣與擔任會腳之會員並非立於平等地位 。 　⒊又亞福公司之互助會方案係以抽籤或排序方式決定得標順序 ，並無實質競標（即標取合會金）等情，業經證人即被害人 丑○○、巳○○、Ｊ○○、趙恒迪、Ｕ○○、癸○○、申○○、卯○○、辰○○ 、午○○、戌○○、Ｈ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｓ○○、Ｗ○○、簡沛妤、Ｃ○○、 Ｌ○○、壬○○、Ｔ○○及亞福公司行政人員朱霈宜、許惠萍分別於 警詢、偵查及原審證述在卷（見卷36第79至80、96至97頁； 卷29第104至105頁；卷156第15、121頁；卷103第27、29至3 0、117頁；卷144第59、61、110、114、185、190、206至20 7頁；卷148第12頁；卷66第25、79、127至128、135、137、 147至148、155、158頁；卷103第43至44、55、138至139、1 48至149頁；卷76第226頁；卷156第117頁；卷31第99頁；卷 153第124頁），亦可見亞福公司所推出之互助會方案，係省 略抽籤方式而由亞福公司逕自決定，並無民法上合會所稱之 每期標會，及每一會員僅得出標一次而以出標最高者得標之 事實，足認亞福公司之互助會方案未有實質競標之情形。 　⒋至亞福公司互助會方案之互助會會員名冊第4點固載明「會員 應於每期標會後三日內以現金交付會款」等語，惟王啓訓等 人均利用各種方式勸說會員以每個月投資亞福公司代理商方 案（即選擇「委託銷售」模式）可以領回之利潤7,000元， 用以繳交互助會方案中死會會款等情，業經證人即被害人辛 ○○、天○○、Ｆ○○、Ｊ○○、趙恒迪、Ｕ○○、Ｘ○○、己○○、癸○○、子 ○○、卯○○、未○○、戌○○、地○○、宇○○、黃○○○、Ｅ○○、Ｍ○○、Ｇ ○○○、Ｖ○○、Ｏ○○、Ｓ○○、Ｗ○○、簡沛妤、Ｌ○○、丁○○、Ｔ○○及亞 福公司行政人員朱霈宜、許惠萍分別於警詢及偵查中證述綦 詳（見卷66第253頁；卷153第39、124頁；卷19第89至91頁 ；卷29第104至106、108頁；卷156第15至16、117頁；卷3第 42頁；卷76第87至88頁；卷116第234至235頁；卷77第269頁 ；卷144第61、109、190、206頁；卷166第65頁；卷103第42 、79、88至第89、115至117、140、148頁；卷66第127、187 至188頁；卷116第74至75、206至207頁；卷114第190至191 、242至243、257至258、267至268頁；卷10第131頁），可 知會員在互助會方案中繳交死會會款之部分，主要源自於投 資亞福公司代理商方案中，以「委託銷售」模式每個月可以 領回之利潤7,000元，且因該方案中若是選擇「委託銷售」 模式，由代理商分18期領回前開利潤，此恰與互助會方案中 每一個互助會成員剛好有18名會員之結構相符，足見互助會 方案中會員於各期繳交之死會會款，來自於會員原本以投資 亞福公司代理商方案每個月可以領取之利潤，嗣亞福公司再 以紙上作業方式，將前開利潤充作會員每一期應該繳交之會 款。 　⒌再者，若會員在互助會方案中標取會款，王啓訓等人即會以 各種方式勸說該會員將該筆金額投入亞福公司，再向亞福公 司購買亞福公司代理商方案1單之事實，業據證人即被害人Ｊ ○○、申○○、乙○○、戊○○、子○○、戌○○、宙○○、Ｈ○○、曾美鳳 、Ｋ○○、Ｍ○○、Ｙ○○、Ｎ○○、Ｗ○○及丁○○分別於警詢、偵查及原 審證述明確（見卷29第105、108頁；卷18第105、107頁；卷 153第107、118頁；卷76第88、225至226頁；卷77第269頁； 卷148第13、148、153頁；卷103第90、138頁；卷114第174 、215、223頁；卷153第47頁；卷10第131頁；卷19第81頁； 卷66第127至128頁），此形同會員又出資購買亞福公司代理 商方案一單即10萬5,000元，與合會本具有互相協助籌集資 金、儲蓄資金及賺取利息等功能有別，反係基於為賺取更大 之獲利，是亞福公司所推出之互助會方案，實與合會應具備 之要件截然不同，而屬收受存款之吸金行為無訛。 　㈤借貸契約方案部分：　　 　　查王啓訓、許仟垣及梁語綺於會員得標互助會方案之會款後 ，要求以20萬元、60萬元、100萬元為單位借款予亞福公司 ，其借貸契約當事人雖係王啓訓與諸多被害人等，惟實際上 乃同為亞福公司巧立名目所推出之投資方案等情，業經證人 即被害人天○○、申○○、寅○○、丙○○、乙○○、亥○○、卯○○、午 ○○、戌○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、Ｗ○○分別於偵查、原審及 本院前審證述在卷（見卷153第39至40、107至108；卷31第4 8頁；卷116第39至40、59、342頁；卷114第170、190至191 、195、198至199、218至219頁；卷148第13、25、148頁； 卷115第26頁；卷76第17頁；卷144第203、207頁；本院前審 卷三第453至454頁），且證人申○○於本院前審更證稱：王啓 訓在公開或私下跟我們說借貸方案是亞福會員才有的福利， 雖然章是王啓訓的沒錯，但我們交錢等事項都是大掌櫃許仟 垣、梁語綺在處理等語綦詳（見本院前審卷三第465至466頁 ），可知王啓訓每次借款前均未與各該被害人具體商議借款 本息，且被害人亦係向許仟垣、梁語綺2人領取借款利息， 足見借貸契約方案仍是由亞福公司所推出、營運之投資方案 之一，而非王啓訓個人私下向被害人借貸，該等被害人純係 因受各該借貸契約中提供優渥之利率所吸引，方才願意借款 ，堪信「借貸契約方案」亦係王啓訓等人為遂行其等之吸金 目的，巧立名目而推出之亞福公司投資方案。 　㈥按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規 定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該 罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維 護。而同法第29條之1所謂「約定與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬」，考以其立法原意，係鑒於未經政 府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以 高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因 利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫 ，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險 ，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社 會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當地 合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是否 有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險之 程度，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度 台上字第3796號判決意旨參照）。經查，我國金融市場於事 發時之銀行公告定存利率均在1％至2％間，有臺灣銀行新臺幣 存（放）款牌告利率之網路公開資訊1份在卷可稽（見卷156 第70頁至第73頁）。然本案被害人因加入上開亞福公司推出 之投資方案，即可獲得年利率13.33％（即亞福公司代理商方 案）、7.81％至15.87％（即互助會方案）、24％至120％（即借 貸契約方案）等顯不相當之獲利，已如前述。是被告2人與 王啓訓等人共同以亞福公司名義招攬多數人或不特定之人投 資上開各投資方案，並許以相當年利率7.81％至120％不等之 超高額利息，誘使如附表一至五所示之被害人投資亞福公司 代理商方案、互助會方案或借貸契約方案等，相較於當時金 融市場銀行存款之利率，其報酬或利息確與本金顯不相當， 超出幅度甚鉅，顯已足使社會大眾輕忽、低估其中之風險， 而加入該等投資及借款計畫，實已該當銀行法第29條之1所 定與本金顯不相當之情形。　　 　㈦被告2人及辯護人雖均以：被告2人在亞福公司之副總經理職 稱僅係虛職，實際工作內容均為行政庶務工作，而亞福公司 之經營策略係由王啓訓單方面決定，被告2人並無任何參與 之機會或權力等語置辯。惟按共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與。且不論以任何名目，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、 紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行 法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用 資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外 取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯。經查： 　⒈觀以證人梁語綺於偵查中證稱：亞福公司代理商方案的委託 銷售經營模式，是王啓訓與何姿嬅、玄○○一起討論出來的（ 見卷28第54頁）；證人即亞福公司員工林家如於原審證稱： 借貸契約方案及舉辦的活動，都是亞福公司高級主管開會所 決定的，有時許仟垣會跟副總何姿嬅、玄○○講說之後要做什 麼方案，問他們有沒有什麼意見（見卷144第107頁）各等語 ，已見被告2人在亞福公司之職稱均為副總經理，仍有參與 形成各方案之討論並提供意見之情。 　⒉又證人林淑芬於原審證稱：何姿嬅在互助會方案中，有協助王 啓訓所主持抽籤決定得標順序之過程，且我曾看過亞福公司 內部的教育訓練文宣係何姿嬅與王啓訓用來教育會員要怎麼講 。又該文宣在教育訓練及會員參加早會的時候都會發放，教導 會員要如何因應問題回答（見卷144第177至185頁；卷148第 8頁反面至18頁）；證人許惠萍於原審證稱：互助會方案的 得標方式以抽籤決定，沒有參加互助會方案的主管亦可以上 台抽籤，何姿嬅也曾經上台抽。我參加亞福公司舉辦的二次活 動中，有親眼看見何姿嬅、張瑞麟與王啓訓、許仟垣、梁語綺 、許景明等人，何姿嬅、張瑞麟也會向會員鼓吹加碼的活動 有多好，會員可以再領取多少錢，且在會員上課的時候，抑 或在會員詢問問題之際，也會向會員鼓吹或誆騙（見卷144 第108、111、115頁）；證人乙○○於原審證稱：我曾聽過何 姿嬅與其他同案被告講過或介紹亞福公司的投資方案（見卷1 55第104、106頁）；證人天○○於原審證稱：我剛開始是經由 何姿嬅介紹而加入亞福公司（見卷155第37頁至第45頁）；證 人林家如於原審證稱：許仟垣有時候也會去找副總何姿嬅、 張瑞麟說之後要做什麼方案，詢問副總有無意見（見卷144第97 至107頁）；證人李玉香於原審證稱：亞福公司是張瑞麟、何姿 嬅在行銷，企劃也是張瑞麟、何姿嬅想的（見卷156第121至12 6頁）；告訴人Ｑ○○於本院審理時陳稱：我認識被告2人，他 們是副總，何姿嬅有介紹產品，是照亞福公司的書面資料講 （見本院卷第516頁）；告訴人Ｉ○○於本院審理時陳稱：我去 亞福公司的時候是何姿嬅招呼我們（見本院卷第516頁）各 等語，再參以證人林淑芬、林韋丞、Ｍ○○、Ｙ○○亦均於偵查中明 確證稱：何姿嬅、玄○○有向其等及其他會員招攬介紹亞福公 司全家福俱樂部與福發專案等投資方案之事實（見卷3第39至44 頁；卷4第131至135頁；卷19第74至84頁；卷36第46至50、5 2至54、56至64頁；卷79第336至339頁；卷103第34至39頁； 卷116第341至343頁；卷150第39至40頁）。是綜合上情，可 見被告2人明知王啓訓等人係從事非法經營銀行收受存款業 務，仍參與用以吸金之亞福公司投資方案之討論、提供意見 ，並在亞福公司內部及舉辦活動之場合宣導、鼓吹各吸金方 案及解答問題，足認被告2人確與王啓訓等人基於非法吸收 資金之犯意聯絡，共同以上開亞福公司推出之「亞福公司代 理商方案」、「互助會方案」及「借貸契約方案」等方案向 多數人或不特定之人招攬，是其等間均具有犯意聯絡及行為 分擔。被告2人及辯護人前揭所辯等詞，尚與卷內事證未合 ，無從憑採。 　⒊至證人辛○○於原審雖證稱：我在亞福公司擔任經理，工作內 容是在櫃檯服務客人，在客人進門後，倒杯茶水給客人，而 庚○○是待在2樓櫃檯，我是待在1樓櫃檯，兩個人做的事情差 不多，都是陪客人聊天等語（見卷156第22至23頁），然審 酌其於警詢時已證稱：被告2人是亞福公司的副總經理，但 我不知道他們負責公司何種業務等語（見卷2第14頁），可 見證人辛○○並非確知被告2人在亞福公司實際業務內容，而 被告2人本案既有參與亞福公司上開吸金投資方案之討論、 提供意見，並在公司內部及舉辦活動之場合宣導、鼓吹各投 資方案及解答問題等方式，招攬不特定人投入資金，已如前 述，自無從以證人辛○○上開於原審證述等情，即為被告2人 有利之認定。　　　 　㈧被告2人參與本案犯罪規模之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布。此次 修正將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款）， 由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」。該1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金 總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即， 銀行法第125條第1項就被害人所投資之本金皆應計入吸金規 模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後 利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益 ，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣 除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事 人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸 扣除，方足反映行為人非法經營銀行收受存款業務之真正規 模。再者，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論其是 否為參與犯罪之人，概屬市場投資之一員，彼此之地位應屬 相同，是共同非法經營銀行收受存款業務者所被吸收之資金 ，既係其等以存款人或市場投資人之地位所投入之款項，在 法律上應與其他單純存款人或投資人被吸收之資金作相同評 價，各該自行投資之共同正犯不能主張此非因犯罪所獲取之 財物，故（加重）非法經營銀行收受存款業務共同正犯被吸 收之資金，應列為因犯罪所獲取之財物，不應扣除（最高法 院102年度第14次刑事庭會議決議、113年度台上字第2577號 判決、112年度台上字第5320號判決意旨參照）。 　⒉經查，本案被告2人與王啓訓等共犯吸收資金之規模，卷內若 無書面證據（即亞福公司代理商申請表、互助會會員名冊、 內部聯繫單、收據、借貸契約書等資料，若有證據已參加1+ 1、147、互助會+借貸契約等方案，卻無對應之互助會名冊 者，則以該會員至少有繳交首期會款7,000元計算），或其 代理商申請表上有「公司贈」之註記，或僅持有領貨卡，無 法分辨究竟確有購買或僅受贈等情形（詳如附表一至五各編 號備註欄所載），即為有利於被告之認定，即認被害人未實 際投入款項而不計入犯罪規模。又本案於103年6月間業已查 獲，除有匯款單據、收據證明可證明款項之用途者外，亞福 公司自無法再向投資人收取款項，再被告何姿嬅、玄○○分別 係於103年2月6日、2月5日自亞福公司離職，則其等離職後 ，亦難將後續投資人之投資金額計入被告2人參與之犯罪規 模。是依上開說明，依據附表一至五「證據出處」欄所示各 項證據，以最有利於被告2人之方式計算，可認被告2人本案 共同參與期間，以上開方式共同吸收資金之總額（犯罪規模 ）為10億2,519萬1,200元（附表一部分2億7,280萬7,750元+ 附表二部分5億9,977萬9,450元+附表三部分5,388萬9,300元 +附表四部分9,845萬1,200元+附表五部分26萬3,500元；而 王啓訓等人至103年6月24日為止之共同參與期間所吸收資金 之總額則為11億0,665萬9,950元)。 三、綜上所述，被告2人前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。 本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論 科。 貳、論罪部分 一、被告2人行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年0月 0日生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該 項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上 犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變 得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經 濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允， 故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因 行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減 ，爰修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括 「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬 」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪 所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪 取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限 縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自 屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理 之明文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107 年1月31日修正公布、同年0月0日生效之銀行法第125條第1 項後段規定。 二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違 反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第12 5條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項 定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪 而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘 法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務 之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行 為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項「法人之行為負 責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又 銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成 立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為 負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法 人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規 定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院103年度台上 字第4096號判決意旨參照）。查亞福公司並非銀行，未經主 管機關許可經營銀行業務，竟招攬不特定之人投資亞福公司 代理商方案、互助會方案、借貸契約方案及其他衍生之專案 等投資方案，向不特定之人收受款項、吸收資金，並約定或 給付與本金不相當如上揭事實欄所示之利潤、合會金及利息 ，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論。亞福公司即 以此方式非法經營以收受存款論之銀行業務，且本件非法吸 收資金之金額已達1億元以上。是以，王啓訓擔任亞福公司 總經理及實際負責人，已如前述，即具有銀行法第125條第3 項所定之行為負責人身分。至於被告2人雖分別掛名該公司 副總經理，但主要之吸金決策者為王啓訓，被告2人僅有約 略參與各吸金方案之討論、提供意見，其後主要僅負責聽王 啓訓之命執行上開決策，包括在雅福公司內部及舉辦活動之 場合宣導、鼓吹各投資方案及解答問題，對於亞福公司非法 吸金業務之決策、執行尚無支配能力，且無證據證明其2人 上揭所為係在實際執行副總經理之職務，自難認被告2人同 具有行為負責人之身分。 三、被告2人本案分別參與上開非法經營銀行收受存款業務犯行 ，雖均不具備法人行為負責人之身分，惟均與具有公司行為 負責人身分之王啓訓間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同 正犯。是核被告2人所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條 第1項、第125條第3項、第125條第1項後段，刑法第28條與 第31條第1項之與法人之行為負責人共同犯非銀行不得經營 收受準存款業務達1億元以上規定之罪。 四、按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之； 此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評 價為構成要件行為單數，僅成立一罪。查被告2人共同以亞 福公司名義所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業 性及反覆性，均應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型 態之「集合犯」，應各僅成立一罪。 五、被告2人因非法人行為負責人本人或實際經營負責主導之人 ，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均依刑法第 31條第1項但書規定，減輕其刑。 六、按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法 應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列 事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適 當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否 係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴 訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項， 刑事妥速審判法第7條定有明文。查本案係於105年5月13日 繫屬於原審法院等情，有臺灣桃園地方檢察署105年5月13日 桃檢兆冬104偵1098字第040459號函及其上臺灣桃園地方法 院收狀戳1枚可稽，則迄於本院113年12月24日判決時，已逾 8年，依上開刑事妥速審判法規定，本院自應依職權審酌被 告2人是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院審酌本案訴 訟程序之延滯，主要因本案尚有其他同案被告，被告2人經 檢察官提起公訴之犯罪事實後，檢察官另對被告移送併辦， 事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，而被告 2人於本案審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理 期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服 刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之 延滯，尚無可歸責於被告2人之事由，經本院審酌刑事妥速 審判法第7條所定之3款事項，就被告2人之速審權及公共利 益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認 其等速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必 要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告2人所犯上開犯 行，均減輕其刑，並依法遞減輕之。 參、如附表一、二所示各編號及附表四編號9、10中，有經本院 認定被害人投資金額高於起訴書、追加起訴書所載金額之部 分，及臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第3659號；105年度 偵字第24057號；105年度偵字第19139號；106年度偵字第18 33號；103年度偵字第19390、22024、24671號、104年度偵 字第1098號；106年度偵字第3232號；108年度偵字第8394號 等移送併辦關於被告2人經本院認定有罪部分，與檢察官起 訴之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，本院已併予審 理。 肆、撤銷改判之理由： 一、原審未詳予審究上情，遽為被告2人無罪之諭知，容有未洽 。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本 院將原判決關於被告2人部分撤銷改判。 二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均知經營銀行業務需 經過主管機關特許，非銀行不得以借款、收受投資或其他名 義，而向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，竟與王 啓訓等人共同為上開違反銀行法之犯行，參與之犯罪規模高 達10億2,519萬1,200元，被害人數多達數百人，對於國家金 融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，其等犯罪之手段實值非難 ，又被告2人雖始終否認犯行，然均坦認確有任職於亞福公 司之犯後態度，另考量被告2人在本案係受僱王啓訓而參與 吸金行為，其等參與程度較為輕微，兼衡被害人等於本案審 理時所表示之意見，再參被告何姿嬅自陳：國中畢業，已婚 有兩個已成年之子女，目前沒有工作；被告玄○○自陳：專科 畢業，職業軍人退伍，已婚，有1個未成年的子女，目前從 事保全工作，月收入約3萬5千元之智識程度、家庭經濟及生 活狀況等一切情狀（見本院更一審卷第252至253頁；本院卷 第522頁），分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 三、被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章 ，然考量被告2人均僅係受僱於王啓訓而參與本案犯行，並 無分獲王啓訓等人之吸金款項（詳後述），本院綜合上情， 認被告2人經此偵查及審理程序，當能知所警惕，信無再犯 之虞，是對其等宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第 74條第1項第1款之規定，對被告2人宣告緩刑5年，以勵自新 。然為促使被告2人日後更加重視法規範秩序，導正偏差行 為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓 ，期能時時警惕，避免再度犯罪，認有命被告應向檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，另依刑法第7 4條第2項第8款規定，命被告2人應於緩刑期間參加法治教育 10場次，以加強其等法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告2人 違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項 第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷， 併此敘明。 伍、沒收部分： 一、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施 行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 ：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不 再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍 應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1 月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規 定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反 銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第 136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯 罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新 制相關規定處理。 二、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別 成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員 內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所 得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照） 。各人分配所得，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第53 9號判決意旨參照）。經查，本案亞福公司用以非法吸金之 各項方案係由王啓訓、許仟垣、梁語綺所主導、執行，且各 附表所示之被害人所投資之款項，係以現金交給任職在亞福 公司之女性員工、梁語綺、許仟垣等，或逕匯款至王啓訓所 控制之亞福公司、許仟垣銀行帳戶等情，均業已認定如前。 而本案犯罪主導者王啓訓既已死亡，被告2人僅係受僱於王 啓訓而在亞福公司任職，卷內並無證據可認王啓訓生前有將 犯罪所得分配與其他人之情形，自難認被告2人對於上開被 害人繳交之資金有何處分之權限，即無從宣告沒收。 三、至檢察官雖主張被告2人係以任職亞福公司之方式參與本案 非法吸金犯行，其等因此獲得之薪資與犯罪有直接關連性， 屬本案之犯罪所得而應予宣告沒收。查被告何姿嬅、玄○○於 本院審理時雖坦承本案在亞福公司任職期間，總計分別領有 112萬元、148萬5,000元之薪資（見本院卷第515頁），然在 刑法沒收新制下，沒收已非從刑之地位，而屬刑罰及保安處 分外具獨立性之法律效果，且基於「任何人均不得保有犯罪 所得」之普世基本法律原則，刑法沒收新制下關於利得沒收 即犯罪所得沒收之定位，為國家對於財產權之干預處分，係 類似於不當利得之衡平措施，著重於犯罪行為前合法財產秩 序之回復，並藉由剝奪行為人因為犯罪所增加之財產利益， 達成犯罪預防之效果，而不在對於行為人之懲罰，而本案被 告2人在亞福公司任職期間所領取之「薪資」，核其性質應 認屬其等因實際任職而提供勞務之對價，檢察官並未舉證證 明被告2人所領取之薪資，其中各有若干金額係屬其等因參 與本案犯行所取得之犯罪所得，亦難認為被告2人因有上開 犯行，即會將其個人之不法性沾染至其等所領取之薪資，自 無從認定為非法經營銀行業務罪之犯罪利得，從而，檢察官 認被告2人上開薪資即為其等本案犯行之犯罪所得，自有誤 解，爰均不予宣告沒收、追徵。 四、再扣案之陽信銀行存摺（竣崴建設有限公司）1本、日盛銀 行金融卡（帳號：00000000000000號）1張、印章（許仟垣 ）1顆、筆記型電腦共計3組（即許仟垣2組、梁語綺1組）、 印章15顆、行動電話1支（廠牌：SAMSUNG、顏色：紫色、序 號：000000000000000號，含SIM卡1張）、行動電話1支（廠 牌：SAMSUNG、顏色：紅色、序號：000000000000000號，含 SIM卡1張），內部聯繫單（彭垂苑）1份、內部聯繫單9份、 代理商申請表（含支出證明單）7份等物，均無證據顯示與 被告2人本案犯行具有關連性，表單部分價值亦甚低微而無 沒收必要，爰均不在被告2人部分宣告沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官簡志祥提起上訴，檢察官 戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李文傑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-24

TPHM-112-金上重更二-12-20241224-3

金上更一
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上更一字第2號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭凱尹 選任辯護人 黃勝和律師 上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣基隆地方法院 111年度金訴字第325號，中華民國112年2月7日第一審判決（起 訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵續字第20號），提起上 訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 鄭凱尹無罪。 　　理　由 壹、公訴意旨略以：被告鄭凱尹明知非依銀行法組織登記之銀行， 不得經營收受存款，亦不得藉收受投資或其他名義，向不特定 多數人為收受、吸收款項或資金，並約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息或其他報酬，而經營相當於銀行收受存款業務之行 為，亦明知富南斯國際投資有限公司（下稱富南斯公司）向 公平交易委員會完成多層次傳銷事業報備程序後，並無以合 理市價推廣、銷售其會員申請書所載套裝課程之事實，而係 以介紹他人（即下線）參加為主要收入來源，於受富南斯公 司第一層領導周佳慧招募並成為其下線後，與周佳慧共同基 於非法經營收受存款業務、違反多層次傳銷管理法第18條之 犯意聯絡，於民國107年5月22日前之不詳時間，對外宣傳行 銷富南斯公司所推出給付「每月8%還本、8%盈利」與本金顯 不相當紅利之投資入會方案，廣泛對外向包含如附表所示投 資人在內之不特定多數人招攬投資，使如附表所示之人分別 於如附表所示之時間，匯款如附表所示之款項至如附表所示 之帳戶。嗣因富南斯公司自107年6月間起，片面強制將投資 人之投資額全數轉換成該公司自行發行之FOIN虛擬貨幣，又 自107年10月間起停止出金，且不斷延後公開交易FOIN虛擬 貨幣時程並關閉交易網站，致使投資人至今皆無法回收投資 。因認被告所為，係違反銀行法第29條之1規定及多層次傳 銷管理法第29條第1項規定，應依銀行法第125條第1項前段 之非法經營銀行業務罪及多層次傳銷管理法第29條第1項之 非法多層次傳銷罪論處等語。 貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決。 參、公訴意旨認被告涉有前揭非法經營銀行業務及非法多層次傳 銷之犯行，無非係以被告之供述、證人羅麗雲、辜曉蓉、蕭 湘庭、潘約翰、于明麗及蘇淑貞之證述、郵政跨行申請書、 匯款申請書、存款憑條、郵局存摺封面及內頁影本、帳戶資 料及交易明細表、LINE對話紀錄、被告招募而加入「FOIN小 組」之名單、被告手寫獲利方式紙條、富南斯公司投資廣告 宣傳單及臺灣臺北地方檢察署檢察官108年度偵字第17447、 27713、27714、27919號起訴書等為其主要論據。 肆、訊據被告固坦承有介紹如附表所示之潘約翰、于明麗、蘇淑 貞、蕭湘庭及辜曉蓉等人投資富南斯公司之投資方案，而潘 約翰等人即於附表所示時間，以附表所示方式分別交付款項 或匯款之事實，惟堅詞否認有何非法經營銀行業務及非法多 層次傳銷之犯行，辯稱：我只是單純的投資者，沒有招攬告 訴人去投資，是他們有問我才講自己投資的項目，也沒有因 為告訴人的投資獲得任何獎金等語。而辯護人則執：本案被 告是因為新聞報導提到富南斯公司之投資訊息，始認為合法 而投資，並非該公司的講師或是幹部，也沒有與集團高層接 觸、碰面或討論如何發展富南斯集團，被告當時雖知道「ki ki」這個人，但從未與其接觸，且被告所認知的夏世紘、蔣 秀鈴、賴美花、林芳等人也是合法投資人，本案卷證資料無 從證明被告與上開人等有犯意聯絡等詞辯護。 伍、經查： 一、本件富南斯公司上開「FOIA：8％（本金償還）+8％（自動交 易盈利）」投資方案係以美金1萬元為1單位，合約為1年期 ，本金前8個月每月償還8％、後4個月每月償還9％，自動交易 盈利每月8％至9％，以此方式換算結果，本金於1年到期後全 數攤還，並加計自動交易盈利，半年即可回本，1年到期總 回報為196％至208％，換算報酬為年利率96％至108％。而被告 有投資富南斯公司上開投資方案，並介紹辜曉蓉、蕭湘庭、 潘約翰、于明麗及蘇淑貞等人投資，辜曉蓉等人即於附表所 示時間匯款或交付如附表所示金額等事實，業據被告於本院 前審及本次審理時供承在卷（見本院前審卷第468至470頁； 本院卷第139頁），並經證人蔣秀鈴、辜曉蓉、蕭湘庭、潘 約翰、于明麗及蘇淑貞分別於調詢、偵查、原審及本院審理 時證述明確（見偵字第18452號卷第41頁反面至42頁；偵續 字第93號卷第23至27頁；偵續字第20號卷第20至21、39至40 頁；原審卷㈠第151至197、355至360頁；本院前審卷第217至 219、275至276、453至461頁），復有富南斯集團投資方案 宣傳文件、附表所示各該匯款之憑證、中國信託商業銀行股 份有限公司108年5月9日函文及所附汪子新帳戶資料、LINE 對話紀錄、被告手寫富南斯集團投資方案資料、臺灣銀行營 業部110年6月21日函文及所附被告帳戶資料、FOINS帳戶頁 面截圖、被告富南斯全球國際金融名片、富南斯集團南京東 路門牌照片、富南斯集團投資方案投資宣傳訊息及夏世紘手 機內之投資名冊等件附卷可稽（見偵字第18452號卷第15至2 2、46至47、56至71頁；偵續字第30號卷第221至224頁；本 院前審卷第165至183、199至213、221、231至255、259至26 3、283至287頁），是此部分事實，首堪認定。 二、違反銀行法部分： 　㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款業務。同法第29條之1所規定以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論者，係指表面上以 借款或投資等名義，實際上則從事收受存款行為，並以之為 業務加以經營之情形而言。從而，行為人主觀上須對上開構 成要件有所認識，始可謂有違反銀行法第29條第1項之主觀 犯意。故縱有協助向他人招攬投資之行為，仍應視係基於與 公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定 多數人招攬投資；或係基於投資人之立場，無論出於分享賺 錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，才拉攏或介紹 其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既有 共同經營收受存款業務之認識，則具備違反銀行法第29條第 1項之故意。至於後者，因行為人係立於公司之對立面，亦 即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公 司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公 司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然欠缺違反銀行 法第29條第1項規定之主觀犯意。 　㈡經查： 　⒈本案如附表所示投資人之投資緣由，據證人辜曉蓉於偵查、 原審及本院前審證稱：我原本不認識被告，是因為我有保險 理賠金想要投資理財，羅麗雲說她有朋友投資每月獲利8％， 半年就會回本，所以在107年9月4日帶我去被告經營的美髮 店，介紹我與被告認識，被告拿富南斯的投資文件給我看， 說保證獲利，穩賺不賠，我就相信被告說的獲利8％而決定投 資，並於107年9月5日匯款至汪子新的帳戶，被告說是公司 指定的帳戶，我投資2球共新臺幣（下同）66萬元，被告說 每月可以獲利8萬8,000元，但都沒有拿到，108年過年前被 告為了安撫沒有拿到錢的人，有打電話叫我去領錢，我拿到 2萬8,000元（見偵字第18452號卷第41頁反面至42頁；原審 卷㈠第354至358頁；本院前審卷第217至219頁）；證人羅麗 雲於偵查及原審證稱：是我介紹辜曉蓉與被告認識的，因為 辜曉蓉領了一筆保險金，詢問我有沒有投資的管道，我說之 前有一位朋友曾經邀請我投資，就帶著辜曉蓉去跟被告瞭解 看看，被告說一個人可以買一球，每個月可以領利息，保證 領半年，剩下本錢在滿一年時會全部退還，後來辜曉蓉經被 告說服，投資2個單位（見偵續字第93號卷第24至25頁；原 審卷㈠第153至158頁）；證人于明麗於偵查及原審證稱：我 與被告是在教會認識，被告是在美髮店向我說投資事宜，所 以我才拿33萬元給被告投資富南斯公司，她說投資33萬元一 個月可以賺幾萬元，好像是8％利潤，我只有拿到一個9,200 元的紅包，是美容師蔣小姐給的，蔣小姐是被告的上線（見 偵續字第20號卷第40頁；原審卷㈠第180至188頁）；證人蕭 湘庭於偵查及原審證稱：被告是我鄰居，我會去她那邊洗頭 ，被告一直找我投資，我一開始沒有加入，但在107年11月 被告又向我提這件事，於是我當日先領10萬元給被告，11月 30日凌晨又提領10萬元給她，總共20萬元，其餘款項被告說 要先借我，她幫我操作，我參加的是1萬元美金，每月回本8 ％，後4個月9％，就是FION幣，我只有領到一筆5,000多元， 是向被告的上線蔣美玲領的（見偵續字第93號卷第25至27頁 ；原審卷㈠第159至165頁）；證人潘約翰於偵查及原審證稱 ：被告是我學生的家長，招攬我投資FOIN幣，我於107年9月 10日轉帳33萬元至被告給我的朱璋淳帳戶，被告說FOIN幣是 富南斯集團發行的虛擬貨幣，每個月會有紅利，我當時收了 3次（見偵續字第20號卷第20至21頁；原審卷㈠第169至177頁 ）；證人蘇淑貞於偵查及原審證稱：我是去被告的美髮店做 頭髮，後來就聽被告說有富南斯集團的投資，蔣秀鈴是美容 師，她也有在講這個投資，被告說這個投資像存款，每個月 會領到錢，我是107年5月投資，一開始只是說投資富南斯集 團，後來說公司在轉移，要改成虛擬貨幣，107年7月17日被 告叫我再匯款10萬元至沈滿足帳戶，我都沒有拿到錢，直到 107年10月1日被告才用沈滿足帳戶匯款5萬1,000元至我帳戶 ，還有一筆3,399元、5,600元(見偵續字第20號偵查卷第39 頁至第40頁）各等語。 　⒉觀以上開證人證述等情，可知證人辜曉蓉係本有投資之意， 始經由證人羅麗雲之介紹而認識被告參與投資，另證人于明 麗、蕭湘庭、潘約翰及蘇淑貞等人則或係被告之教會友人、 鄰居、子女之老師及美髮店客人等舊識，而透過被告之介紹 投資富南斯公司上開方案，是由上開證人之投資經過，足見 被告僅係向少數友人或具有一定信賴關係之特定人告知、勸 誘投資，並無不斷擴張投資對象成為公眾之情形，應僅為一 般特定少數人間之理財投資。此參諸被告本身亦係經林芳所 招攬而投資富南斯公司上開方案等情，分據證人蔣秀鈴、林 芳於調詢及本院審理時證述明確（見本院前審卷第275至276 頁；本院卷第195頁），並有被告提出匯款予富南斯公司之 單據及夏世紘手機內之投資名冊在卷可稽（見偵字第18452 號卷第137至138頁；本院前審卷第283至287頁），益徵被告 本案不排除係同立於投資人之立場，分享自身投資經驗或轉 告投資訊息，縱使上開投資人有參考被告意見後加入投資， 仍難認被告係對多數或不特定對象為系統性、反覆性之招攬 ，而與富南斯公司經營者或周佳慧具有共同經營業務之主觀 犯意。 　⒊另參以證人辜曉蓉於原審證稱：被告有帶我去過富南斯集團 的說明會，有人上台鼓吹大家投資（見原審卷㈠第358頁）； 證人蕭湘庭於原審證稱：被告找我去聽類似公司領導介紹投 資方案的說明會，幾位領導人在分享如何投資（見原審卷㈠ 第160至161頁）；證人蘇淑貞於原審證稱：我有去過101的 公司，是被告帶我去聽課，內容就是一些投資的事，類似說 明會，是一些穿白色制服的人在講課（見原審卷㈠第193至19 4頁）各等語，可知上開證人固曾經被告攜同前往富南斯公 司聽取投資說明會，然其等均未證述被告當時有上台說明而 招攬投資之情，且招攬被告投資之證人林芳於本院審理時亦 證稱：我從來沒看過被告上台講過課，只看到KIKI在台上頒 獎等語（見本院卷第197頁），更可認被告本案縱有向如附 表所示投資人介紹投資內容，亦不過是分享自身投資經驗之 行為，尚難逕認檢察官之舉證已足認定被告係居於公司經營 者之立場向不特定多數人招攬投資。 　⒋至公訴意旨雖指被告與富南斯公司第一層領導周佳慧共同基 於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，對外宣傳行銷富南斯 公司上開投資方案，然觀諸卷存之對話紀錄（見偵字第1845 2號卷第139頁），僅見綽號「KIKI」之周佳慧於107年4月1 日向被告稱「要匯款的時候要跟我拿帳號，大陸匯率是進7. 3，出6.3　但大陸提款一個月只能提本金的20％」等語，再 於同年月15日傳送富南斯公司之銀行帳戶與被告，則依其語 意至多僅能認周佳慧有告知被告匯款之帳戶、匯率及提領本 金之額度，而僅為說明參與投資之入出金細節，並未見有與 被告商討富南斯公司之經營策略或指示招攬投資等共同參與 經營公司業務之情，況參照本院111年度金上重訴字第28號 即周佳慧所涉吸金案件卷內之投資附表，亦可見被告於該案 中僅係列在領導團隊「周佳慧」底下之推薦人（見本院前審 卷第167至179頁），堪認被告非與周佳慧同屬富南斯公司之 經營團隊甚明。至卷內固有被告之富南斯公司名片1紙（見 偵續字第93號卷第37頁），然其上並未表明被告之職稱，自 無從逕認被告確有任職於富南斯公司而為其不利之認定，是 本案依檢察官所舉事證，尚難認被告有與周佳慧共同基於非 法經營收受存款業務之犯意聯絡，而為本案招攬投資行為。 　⒌綜上所述，本案被告客觀上縱有招攬投資人加入富南斯公司 上開投資方案之行為，然尚無證據可認其係富南斯公司之內 部員工或經營團隊，而觀以被告本案所為，亦難認與其他介 紹他人加入因此獲得佣金之投資人有所不同，檢察官復未能 舉證證明其係立於富南斯公司立場，始積極以系統性、反覆 性及不設限之招攬手段拉攏不特定多數人加入投資，實無從 逕認被告主觀上有與富南斯公司成員有共同經營收受存款（ 吸收資金）業務之意思，自與違反銀行法第29條第1項、第2 9條之1、第125條第1項之構成要件有間。 三、違反多層次傳銷管理法部分：　　 　㈠公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層 次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理） 及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法於103 年1月29日制定公布施行，上開修正刪除之公平交易法第23 條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條 ：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價 推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收 入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為 人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，且 同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關 多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易 法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次 傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及 第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故多層 次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修 正前公平交易法第23條及第35條第2項規定應無二致。 　㈡多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人 參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式 ；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或 服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參 加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參 加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理 法第3條、第5條第1項定有明文。故多層次傳銷制度，係由 多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售 組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品 或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金 或其他經濟利益。再者，多層次傳銷契約之特徵，在於當事 人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金 之權利，其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會 員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募 會員方式（即「平行擴散性」）；⑶給付代價之目的與取得 介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭富南斯公司投資 方案，可知其並無以合理市價推廣、銷售其商品，且「每月 8％還本、8％盈利」亦非來自其商品，亦未連結於投資之商品 ，而係以交付投資款成為富南斯公司會員，且係由先參加之 會員介紹他人加入富南斯公司投資方案，為其招募會員之主 要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，且介紹新投資人 加入成為富南斯公司投資方案會員，與各該先加入之會員領 取前揭所述之推薦獎金、對碰獎金、領導獎金等有因果關係 ，固堪認屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。 　㈢惟縱認本案富南斯公司之多層次傳銷乃屬違反多層次傳銷管 理法第18條之變質多層次傳銷，多層次傳銷管理法第29條第 1項及修正前公平交易法第35條第2項均係以「行為人」為處 罰對象，並非單純介紹他人參加者皆該當該罪。而所稱之「 行為人」，固不僅限於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多 層次傳銷事業中之參加人有：⑴擔任傳銷事業重要職務；⑵或 與多層次傳銷事業得合意決定重大之營運事項；⑶或積極參 與傳銷組織擴散；⑷或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合 判斷上開要素後，亦可認定參加人與傳銷事業負責人就違反 多層次傳銷管理法第18條及修正前公平交易法第23條之禁止 變質多層次傳銷行為，有犯意聯絡及行為分擔，進而該當上 開條文所稱「行為人」之構成要件。然查，本案依檢察官所 為舉證並無積極證據足以認定被告有實際在富南斯公司擔任 高階職務，或與集團高層合意決定重大營運事項，亦無證據 證明被告有出資舉辦供不特定人均得參與之投資說明會、餐 會、旅遊招待會等積極招攬活動，藉以吸引不特定之投資人 參加富南斯公司投資案，進一步發展促使傳銷組織擴散，是 縱使被告確有招攬數名投資者，揆諸上開說明，以被告之參 與程度，仍難認其與富南斯公司經營者有共同違反多層次傳 銷管理法第18條規定之犯意聯絡及行為分擔，即難以同法第 29條第1項規定相繩。 陸、綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有違反銀行法及多層次傳 銷管理法等罪嫌所舉之事證，尚無從得出毫無合理懷疑之有 罪確信，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告有 利之認定。原審不察，遽認被告有共同非法經營銀行業務及 非法多層次傳銷之犯行，而為被告有罪之判決，尚有未洽。 檢察官以原判決量刑過輕及未宣告沒收被告之犯罪所得為由 提起上訴，雖無理由，然被告上訴意旨執以指摘原判決不當 ，為有理由，是原判決既有上開可議而無可維持，自應由本 院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官劉星汝提起上訴，檢察官 戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李文傑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附表 編號 投資人 匯款時間 匯款金額 （新臺幣） 匯款帳戶 1 潘約翰 107年9月11日 330,000元 朱漳淳之合作金庫帳戶 2 于明麗 107年9月6日 330,000元 林修帆之元大銀行帳戶 3 蘇淑貞 (1)107年5月22日 (2)107年7月17日 (1)325,000元 (2)100,000元 (1)富南斯公司之台北富邦銀行帳戶 (2)沈滿足之國泰世華銀行帳戶 4 蕭湘庭 107年11月29日 200,000元 交付現金予被告 5 辜曉蓉 107年9月5日 660,000元 汪子新之中國信託銀行帳戶

2024-12-24

TPHM-113-金上更一-2-20241224-1

訴更一
臺灣桃園地方法院

確認買賣關係不存在等

臺灣桃園地方法院民事判決 111年度訴更一字第5號 原 告 楊俊廉 被 告 鍾昇燁地政士（即宋文亮之遺產管理人） 宋文發 楊玉蘭 宋文龍 劉玉蘭 宋佳縯（原名宋麗君） 法務部行政執行署桃園分署 法定代理人 丁俊成 訴訟代理人 許志漢 被 告 桃園市中壢地政事務所 法定代理人 陳振南 上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，經臺灣高等法院 於民國111年3月7日以111年度上字第31號判決廢棄發回，本院於 民國113年10月9日辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又依民事訴訟法第262條第1項規定，原告於判 決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞 辯論者，應得其同意。經查： ㈠、原告起訴時係以宋文亮及宋文發、楊玉蘭、宋文龍、劉玉蘭 、宋佳縯、法務部行政執行署桃園分署（下稱桃園分署）、 桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政所）為被告，並以民 法第113條、類推適用民法第183條、第244條規定為其請求 權基礎，訴請撤銷被告間就聲明欄所示房地所為之債權行為 及物權行為（見前案卷第3頁至第9頁）。 ㈡、嗣因宋文亮於起訴前之民國109年3月17日即已死亡，原告先 以宋文亮之繼承人宋筱雯為本件被告，然因宋筱雯業於79年 5月25日出養日本國人，並經本院以79年度養字第219號認可 在案，此有前開民事裁定、東京都大田區戶籍變更資料、臺 北駐日經濟文化代表處認證文件等件在卷（見本院卷一第26 9頁至第277頁、第293頁至第299頁），且宋文亮別無其他繼 承人，原告再以鍾昇燁地政士即宋文亮之遺產管理人為本件 被告，此有本院113年度司繼字第1657號民事裁定在卷（見 本院卷二第211頁）。復於本院113年10月9日言詞辯論期日 以言詞撤回對被告宋筱雯之起訴（見本院卷二第325頁）， 而被告宋筱雯既未為本案之言詞辯論，依前揭規定視為同意 撤回起訴。 ㈢、原告於113年10月6日以書狀追加民法第179條、第184條規定 為其請求權基礎（見本院卷二第317頁至第321頁），而原告 所為前開追加，與原起訴請求主張，所依據之基礎事實均係 基於前揭房地之買賣之同一基礎事實，與原訴之主要爭點具 共通性，並就原請求提出之證據資料，於追加之訴得加以利 用，揆諸前揭規定，自應予准許。　　　 二、被告桃園分署法定代理人原為戴東麗，嗣於訴訟繫屬後變更 為李蕙如、丁俊成，變更後之法定代理人李蕙如、丁俊成分 別於111年11月9日、113年10月4日提出書狀聲明承受訴訟（ 見本院卷一第201頁至第203頁、卷二第247頁、第261頁）， 經核與民事訴訟法第170條、第175條相符，應予准許。 三、被告宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯、中壢地政所、鍾昇燁地政士 即宋文亮之遺產管理人，均經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠、宋文亮（業於109年3月19日死亡，其遺產管理人為鍾昇燁地 政士）前因積欠房屋稅而遭被告桃園分署為行政執行，桃園 分署將宋文亮名下所有坐落桃園市○○區○○段000○00000地號 （下稱260、260-1地號）、權利範圍均為4分之1之土地（下 稱系爭土地）及其上同段1044、1832建號建物即門牌號碼桃 園市○○區○○路0段000巷00號建物（權利範圍全部，下稱系爭 房地，並與系爭土地合稱為系爭房地）予以查封拍賣，經原 告以新臺幣（下同）2,830,000元拍定後，因260、260-1地 號土地共有人即被告宋文發具狀優先承買，被告桃園分署遂 認定由被告宋文發買受，並於其繳清全部價金後，核發權利 移轉證書。被告宋文發嗣將系爭房地贈與並移轉登記予其妻 即被告楊玉蘭，被告楊玉蘭又陸續自被告宋佳縯、劉玉蘭、 宋文龍處取得260、260-1地號土地之應有部分，並將其名下 系爭房地設定抵押權登記予第三人。然被告桃園分署之前開 拍賣公告及權利移轉證書均因違反土地法第34條之1、行政 執行法第26條等規定及平等原則而無效，故被告宋文龍、楊 玉蘭、宋佳縯、劉玉蘭、宋文龍間之債權行為及物權行為均 屬無效，應將移轉登記、抵押權登記予以塗銷，回復登記為 宋文亮、宋文發、宋佳縯、劉玉蘭、宋文龍所有，且被告桃 園分署應將權利移轉證書予以撤銷、被告中壢地政所亦應將 系爭房地自被告宋文發後之所有權移轉登記塗銷，並將系爭 房地移轉登記於原告名下。又本件被告桃園分署代替債務人 宋文亮立於出賣人之地位所為之買賣為不法、買賣關係不存 在，且係自始、當然、確定違法，並侵害原告之權益甚鉅， 其餘被告據此所為，亦失所附麗而違法、不當，被告所為未 依法誠信執行之行為，違背論理法則及經驗法則、誠信原則 ，應負共同侵權行為責任。為此，爰依民法第113條、類推 適用民法第183條、第244條、第247條之1、第259條、第260 條、第184條、第179條規定，訴請撤銷被告間就系爭房地所 為之債權行為及物權行為。 ㈡、並聲明： １、確認宋文亮與被告宋文發間就系爭房地於108年4月12日向被 告桃園分署所為之買賣關係不存在及所有權移轉登記之物權 行為均不存在。 ２、確認被告宋文發與被告楊玉蘭間就系爭房地於108 年7 月3 日所為之夫妻贈與關係不存在及所有權移轉登記之物權行為 均不存在。 ３、確認被告楊玉蘭與被告宋文發、宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯間 就260 地號土地（權利範圍為1/4 、1/4 、1/8 、1/8 ）， 於109年2月4日前之歷次取得權利範圍之買賣關係不存在及 所有權移轉登記之物權行為均不存在。 ４、確認被告楊玉蘭與被告宋文發、劉玉蘭、宋佳縯間就260-1 地號土地（權利範圍為1/4、1/8、1/8），於108年7月3日前 之歷次取得權利範圍之買賣關係不存在及所有權移轉登記之 物權行為均不存在。 ５、被告楊玉蘭應將前開聲明第1 、2 項所示土地（權利範圍為1/4 ）及建物（權利範圍為全部）之所有權移轉登記、抵押權登記予以塗銷，回復登記為宋文亮與被告宋文發為所有權人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ６、被告楊玉蘭應將前開聲明第3 項所示土地（權利範圍為1/4 、1/4、1/8、 1/8）之所有權移轉登記、抵押權登記予以塗銷，回復登記為被告宋文發、宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯為所有權人。　　　　　　　　　　　　　　　　　 ７、被告楊玉蘭應將前開聲明第4項所示土地（權利範圍為1/4 、 1/8、1/8）之所有權移轉登記、抵押權登記予以塗銷，回復 登記為被告宋文發、劉玉蘭、宋佳縯為所有權人。 ８、被告楊玉蘭應將上開聲明之土地及建物所有權移轉登記、抵 押權登記等塗銷並於回復聲明第1 、2 、3 、4 項所示土地 、建物之登記為宋文亮、被告宋文發、被告宋文龍、被告劉 玉蘭、被告宋佳縯為所有權人後，原告願給付原拍定價金28 3 萬元予被告宋文發，而同時自行辦理如聲明第1 、2 項所 有權移轉登記。 ９、被告桃園分署應將有關106 年房稅執字第10961 號行政執行 公法事件原核發之權利移轉證書撤銷。並同時重為對原告核 發權利移轉證書。 、被告中壢地政所對系爭房地為所有權塗銷，並逕將所有權移 轉予原告。 、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、被告宋文發、楊玉蘭：被告宋文發係因合法行使優先承買權 而取得系爭房地之所有權，事後並以夫妻贈與之登記原因將 系爭房地移轉登記予楊玉蘭，要與原告無關，原告莫名興訟 ，浪費司法資源，實無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回 原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 ㈡、被告桃園分署：被告桃園分署實施系爭拍賣程序時，原告既 參與投標，即表示同意接受系爭拍賣公告所載之拍賣條件， 且於系爭房地拍定後，行政執行官已當場曉諭本件將通知優 先購買權人行使優先承買權，原告如對拍賣條件有疑義或不 服，亦得及時向被告桃園分署聲明不服。又系爭房地拍賣程 序業於被告宋文發領得權利移轉證書時終結，原告於拍賣程 序終結後，始就系爭拍賣公告備註3後段記載之拍賣條件表 示不服，於109年間提起行政訴訟請求撤銷權利程轉證書， 重新核發權利移轉證書予伊等語，亦經臺北高等行政法院以 109年度訴字第272號判決駁回。且原告於108年5月23日、11 0年2月1日具狀聲明異議請求將系爭拍賣程序及權利移轉證 書均撤銷等，亦經駁回異議，原告不服提起行政訴訟，復經 臺北高等行政法院110年度訴字第508號判決駁回。故原告再 提起本件民事訴訟，實有礙系爭房地拍賣秩序之安定性、穩 定性、公示性及確定性。況系爭拍賣條件合法有效，未違反 土地法第34條之1有關土地共有人優先承買權之規定，且能 提升應買意願，屬妥適之執行方法。原告主張系爭拍賣公告 違反前開法律而當然無效，應屬誤解法令等語，資為抗辯。 並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢、被告中壢地政所未於言詞辯論期日到場，惟其據以前提出書 狀所為之聲明及陳述如下：本件原告所訴請者乃私法上之權 利義務，依土地登記規則第7條及內政部62年7月23台內地字 第529795號函示，應先由原告取得民事勝訴確定判決後，再 持該項判決申請辦理塗銷登記，並為新登記，故原告無端逕 向被告請求辦理塗銷及移轉登記，在法律上顯無理由。又本 件經臺北高等行政法院以110年度訴字第809號判決駁品原告 之訴等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲 請。 ㈣、其餘被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀為任何聲明或陳述。 四、兩造不爭執之事實： ㈠、宋文亮前因積欠房屋稅而遭被告桃園分署為行政執行，並將 宋文亮名下所有系爭房地予以拍賣，系爭拍賣公告之備註三 後段且有載明：「土地共有人有優先承買權。土地共有人優 先承買時，應依拍賣條件，併同土地、建物一併買受，不得 僅就土地部分優先承買」。 ㈡、系爭房地嗣於108年4月2日第三次拍賣程序，經原告以2,830, 000元拍定後，因被告宋文發以土地共有人之身分主張行使 優先承買權，而經被告桃園分署核發108年4月29日桃執乙10 6 年房稅執字第00000000號權利移轉證明予被告宋文發，並 經被告中壢地政所於108年5月15日，依被告宋文發所提出之 108年度壢登字第95960號申請書，而於同年月20日辦理系爭 房地之移轉登記完畢。 ㈢、被告宋文發嗣於108年7月11日，再以108年度壢登字第143960 號登記申請書，申請夫妻贈與登記，而將其所有系爭房地移 轉登記予其配偶即被告楊玉蘭，並於同年月12日辦理登記完 畢。 ㈣、被告楊玉蘭陸續自被告宋佳縯、劉玉蘭、宋文龍依序取得與 系爭執行程序之系爭房地無關之系爭土地應有部分1/8 、1/ 8 、1/4 ，並將系爭房地設定抵押權登記予聯邦商業銀行。 五、據兩造前開陳述觀之，本件主要爭點如下： ㈠、原告主張系爭拍賣公告既因被告桃園分署違反土地法第34條 之1之規定而違法，亦因違反行政執行法第26條準用強制執 行法第81條而與平等原則有違，有無理由？ ㈡、原告主張被告宋文發在系爭執行程序就系爭房屋所行使優先 承買權，因系爭拍賣公告違法而無效，有無理由？ ㈢、原告主張被告宋文發不得以土地法第34條之1之優先承買權對 抗原告之拍定人地位，有無理由？ ㈣、原告主張被告宋文發於系爭執行程序中行使優先承買權而取 得系爭房地之登記名義，應屬無效，有無理由？ ㈤、原告主張因被告宋文發、宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯與被告楊 玉蘭等人間就系爭房地及本案土地所為之一切物權行為，均 屬無效，各應依類推民法第183條、第244條之規定，將系爭 房地回復登記予被告宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯，有無理由？ ㈥、原告主張待系爭房地及其他相關土地持份依序回復登記為被 告宋文亮、宋文發、宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯等人名下後， 並應於原告付清拍定價金2,830,000元之同時，將系爭房地 移轉登記予原告，有無理由？ ㈦、原告請求被告桃園分署撤銷原已核發予被告宋文發之權利移 轉證書，並請求重新核發系爭房地之權利移轉證書予自己， 有無理由？ ㈧、原告請求被告中壢地政所應將系爭房地自被告宋文發以後陸 續發生至宋佳縯為止之所有權移轉登記塗銷，並逕將系爭房 地移轉登記於原告名下，有無理由？ ㈨、原告主張被告所涉就系爭房地之法律行為，均為無效或得撤 銷，應回復原狀，依民法第179條之規定，應返還受領之不 當得利範圍，有無理由？　 ㈩、原告主張被告所為未依法誠信執行之行為，違背論理法則及 經驗法則、誠信原則，被告應負共同侵權行為責任，有無理 由？　　 六、得心證之理由： ㈠、原告主張系爭拍賣公告既因被告桃園分署違反土地法第34條 之1 之規定而違法，亦因違反行政執行法第26條準用強制執 行法第81條而與平等原則有違，有無理由？ １、觀諸系爭拍賣公告備註欄三、後段，既載：「土地共有人有 優先承買權。土地共有人優先承買時，應依拍賣條件，併同 土地、建物一併買受，不得僅就土地部分優先承買」等語（ 見本院卷第14頁），則由公告中明白分列「一併買受」及「 優先承買」，已足見系爭拍賣公告乃僅承認土地共有人就“ 系爭土地”部分得以主張優先承買權，而非逕認土地共有人 就“系爭土地及系爭房屋”均同時享有優先承買權。若非被告 桃園分署確實知悉其他土地共有人就執行債務人宋文亮單獨 所有之系爭房屋並無優先承買權，其又何必於系爭拍賣公告 上特意向其他土地共有人強調：「不得僅就土地部分優先承 買」等語，並明列「一併買受」之拍賣條件，循此足見系爭 拍賣公告確係因認土地共有人之優先承買權僅及於系爭土地 ，而不能包含系爭房屋在內，方在拍賣公告上標示其拍賣條 件為系爭房屋及系爭土地合併拍賣。是系爭拍賣公告並無自 行創設法定優先承買權以致違反土地法第34條之1 規定之情 形，應屬明確，可以認定。　 ２、原告雖主張：系爭拍賣公告上已直接認定被告宋文發就“系爭 土地及系爭房屋”都有優先承買權，並舉臺灣高等法院暨所 屬法院87年法律座談會民事執行類提案第11號法律問題為證 （見前案卷第15頁），惟已為被告桃園分署所否認，而經本 院細繹系爭拍賣公告備註欄文字，並以最大文義範圍而為觀 察，實均未見該公告上有何逕認土地共有人係同時就“系爭 土地及系爭房屋”均享有優先承買權之內容，原告復未能舉 證以實其說，則其空言主張：系爭拍賣公告直接認定被告宋 文發就系爭房地同時均有優先承買權等語，已無可採。是原 告主張系爭拍賣公告直接認定被告宋文發就系爭房屋及土地 均有優先承購權，進而依前揭法律座談會意見，主張系爭拍 賣公告應屬違法等語，即無理由。實則土地共有人是否得以 就執行債務人所共有之土地應有部分及單獨所有之房屋所有 權同時一併行使優先承買權，本與執行法院是否得以將執行 債務人共有之土地應有部分與單獨所有之房屋所有權合併拍 賣、其他土地共有人於行使優先承買權時又是否應以同一拍 賣條件而同時就系爭房屋及土地為應買，事屬二事，蓋一則 為「同時行使土地及房屋之優先承買權」、一則為以「合併 拍賣土地及房屋為土地優先承買權行使時之條件」，核屬不 同法律層次之問題，自不能混為一談。是原告徒以被告宋文 發最終經被告桃園分署就系爭房地核發系爭權利移轉證書之 結果，遽即反推被告桃園分署應係以系爭拍賣公告承認被告 宋文發就系爭房地同時享有優先承買權等語，並無可取。 ３、被告桃園分署於系爭執行程序中，將系爭房地以系爭拍賣公 告為合併拍賣，應屬合法妥適之執行方法： ⑴、按土地法第34條之1第4項固未規定數筆不動產同時出售時， 共有人行使優先購買權必須就數筆不動產一併買受，惟上開 條件係基於出賣應有部分之共有人與買受人之買賣契約約定 ，而土地法第34條之1第4項所規定共有人之優先購買權既須 係在同一條件之前提下始得主張，而其條件為何當然應依買 賣雙方約定之內容定之，則於買賣雙方約定之交易條件為數 筆不動產一併買受時，共有人行使優先購買權亦須以相同條 件行之，與法律之意旨並無不符，亦非增加法律所無之限制 （最高法院98年度台上字第1405號判決意旨參照）。 ⑵、又執行法院所為合併拍賣，必有其考量，並無可能與應買人 以通謀虛偽意思表示成立多數不動產必須合併出售之條件以 妨礙他共有人優先購買權之行使，多筆不動產合併出售之條 件係法院代債務人與應買人間基於契約自由原則所為之約定 ，並無違公序良俗，即屬有效，其餘共有人主張優先購買， 自亦須單獨或與其他未出賣應有部分之共有人共同以同一條 件承買。再者，合併拍賣旨在增加不動產之合併利用價值， 對原拍定人或優先承買權人皆屬有利，並能提高應買或優先 承買意願。苟應買人就合併拍賣之標的應買後，優先承買人 僅得就其有優先承買權之部分拍賣標的主張優先承買，並強 制拍定人須買受其餘未經主張優先承買權之不動產，將使原 欲合併拍賣之土地分離而異其所有權人，拍定人或優先承買 權人皆無法收合併利用之效，可能降低應買意願，對債權人 、債務人殊屬不利。 ⑶、本院審酌系爭執行程序之標的，既分別係宋文亮所共有系爭 土地及單獨所有之系爭房屋，而系爭土地於執行拍賣當時既 尚未分割，又未見宋文亮提出其於興建系爭房屋時已徵得全 體共有人同意之分管協議，若逕將系爭土地及房屋分別獨立 定標拍賣，勢將因系爭土地及系爭房屋各有交易弱點以致降 低應買人之應買意願，即便應買人出面應買，其所願出價金 數額亦將受限。反之，若執行法院能將系爭土地及系爭房屋 予以合併出售，一來既可賦予應買人藉由事先評估獲利及風 險大小之機會而大幅提高應買意願，二來更可使應買人基於 可終局同時取得系爭房地產權之正面期待，樂於透過各別調 整房地之出價而為終局之總價決定，無形中自有助於提高系 爭房屋及土地之最終拍定價額，而對行政執行債權之滿足甚 為有利。是以，被告桃園分署以系爭拍賣公告就系爭房地為 合併拍賣之拍賣條件，既非增加法律所無之限制，尤與土地 法第34條之1賦予共有人行使優先承買權之規範意旨無違。 原告空言主張系爭拍賣公告因違反土地法第34條之1之規定 而當然無效等語，核屬其個人主觀對法令之誤解，並無可取 ，為本院所不採。 ４、系爭拍賣公告並無違反行政執行法第26條準用強制執行法第8 1條之規定，更與平等原則無違： ⑴、原告雖主張系爭拍賣公告係因違反行政執行法第26條準用強 制執行法第81條之規定而與平等原則有違，應屬無效等語， 並舉本院民事執行處及法務部其他執行署之拍賣公告資料為 證。 ⑵、惟細繹強制執行法第81條規定全文，無非僅係在規定拍賣不 動產，應由執行法院就特定事項為公告而已，但絕未以此限 制執行法院不得為數宗不動產合併拍賣之拍賣條件。是原告 以行政執行法第26條準用強制執行法第81條之規定，指摘被 告桃園分署所為系爭拍賣公告違法而無效等語，已嫌無據。 ⑶、何況，所謂「等則等之，不等則不等之」之行政法理，雖為 行政程序法第6條所明定，且係具有憲法位階之原理原則， 然本件原告既未能舉證證明其所提出本院民事執行處或其他 執行署之拍賣公告所載不動產標的，與本件系爭拍賣公告所 載系爭房地，不論是不動產之客觀價值、位置、地點、面積 大小、形狀、格局、乃至於各該不動產之具體權利歸屬狀態 等足以影響交易價格之變因是否完全一致，本院即無從逕認 系爭房地與上開原告所提出之其他拍賣公告所載不動產相同 ，更無從憑空率認系爭拍賣公告究有何違反平等原則而應認 為無效之情形存在。是原告以此主張系爭拍賣公告因違反平 等原則而無效等語，仍非有據，本院不能採憑。 ５、此外，原告既未能舉證證明被告桃園分署所為系爭拍賣公告 究係如何違反土地法第34條之1 之規定而違法，亦無法舉證 證明系爭拍賣公告究係因如何與平等原則相違而應認無效， 則其空言主張系爭拍賣公告應屬違法無效等語，既無證據可 以證明，也與現行法令規範相捍，其所為主張尚無可信，本 院難以採憑。　 ㈡、原告主張被告宋文發在系爭執行程序就系爭房屋所行使優先 承買權，因系爭拍賣公告違法而無效，有無理由？ １、按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律 規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特 權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人 行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定 之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有 人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有 請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年 台上字第853 號判例參照）。因此，出賣之共有人與他人所 訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接 受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加 變更買賣條件時，自不得稱之。又強制執行法上之拍賣應解 釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債 務人立於出賣人之地位為出賣，故於執行法院拍賣二筆以上 共有土地或建築改良物之情形，若經執行法院代債務人（出 賣之共有人）定合併拍賣之條件，並經拍定人依該條件標買 ，主張優先承購權之他共有人自應為合併購買之表示，始得 認其已依上開「同樣條件」之趣旨合法行使優先承購權（最 高法院100 年度台再字第46號、100 年度台上字第432 號判 決意旨參照）。 ２、查，系爭拍賣公告並無因違反土地法第34條之1 之規定或憲 法上之平等原則以致無效一節，既經本院審理後認定如上， 則原告空言主張被告宋文發基於無效之系爭拍賣公告所行使 之優先承買權亦應歸於無效等語，已無可採。何況，本件系 爭拍賣公告之拍賣條件，載明：「土地共有人有優先承買權 。土地共有人優先承買時，應依拍賣條件，併同土地、建物 一併買受，不得僅就土地部分優先承買」等語（見前案卷第 14頁），有如前述，可見執行法院當初確已定明將系爭房地 合併為一標予以拍賣，且拍定人即原告當初亦係以系爭房地 合併拍賣之條件而為標買，則因買賣契約單價之高低，與出 售之條件息息相關，相同之標的物，依不同之條件出售，其 價格即可能有異，則不動產之買賣，自不得將買賣之條件與 不動產之單價分離，是所謂同一條件或同樣條件包括價格以 外的其他條件，倘共有人係將數筆不動產合併出售時，此項 「合併出售」之條件，他共有人亦應依此條件與為出賣之共 有人訂立買賣契約。準此以言，基於土地共有人身分而取得 優先承買權之被告宋文發，於就本案系爭土地行使優先承買 權時，本應併就系爭房屋為合併購買之表示，否則即難謂係 以同樣條件而合法行使優先承購權。從而，被告宋文發本於 系爭拍賣公告之同樣條件而合併購買系爭房地，要無不法可 言。 ３、此外，原告復未能舉證證明被告宋文發本於系爭拍賣公告所 為優先承買權之行使，究有何因違反強制禁止規定以致應歸 於無效之情形存在，則其空言主張被告宋文發於系爭執行程 序中所行使之優先承買權應為無效等語，自無足取。 ㈢、原告主張被告宋文發不得以土地法第34條之1 之優先承買權 對抗原告之拍定人地位，有無理由？ １、查，原告主張被告宋文發因系爭拍賣公告違法而無從對其主 張行使優先承買權，既為被告宋文發等人所否認，原告復未 能舉證證明系爭拍賣公告何以違法而無效，有如前述，則其 就此所為主張，自屬無據，本院已難採憑。 ２、又土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，係債權，僅得 對於應有部分出賣人與其買受人間之買賣債權主張之。若該 應有部分之買賣，已因登記而發生物權效力時，他共有人即 不得再對買受人主張其優先承購權存在，固有最高法院69年 度台再字第225 號裁判意旨可為參照。惟本件原告於拍定後 ，自始至終不曾經執行法院核發權利移轉證書而先行取得系 爭房地之所有權，既為兩造所不爭執，可見本案執行標的並 不因民法第759 條之規定而對原告先行發生物權移轉之效力 ，是被告宋文發自仍得以土地共有人之地位而向拍定人即原 告主張其優先承買權存在。原告空言主張被告宋文發不得以 其優先承買權對抗原告之拍定人地位等語，核非有據，甚無 可取。 ㈣、就其餘爭點㈣～㈧部分：查系爭拍賣公告並無因違反強制或禁止 規定或憲法平等原則而應認違法無效之情事，而被告宋文發 又係基於合法優先承買權之行使而經被告桃園分署核發系爭 權利移轉證書以取得系爭房地之所有權，已如本院前所認定 ，則原告徒以系爭拍賣公告違法為前提，分別主張：⒈被告 宋文發因行使優先承買權所取得系爭房地之登記名義為無效 、⒉被告宋文發於取得系爭房地所有權後，將系爭房地以夫 妻贈與為登記原因，移轉登記予被告楊玉蘭之法律行為、以 及被告楊玉蘭因其他法律上之原因而取得系爭房地以外其他 土地登記或另行辦理抵押權登記均應歸於無效而請求加以確 認各等語《即聲明第1項至第4項》，均屬無據，是其進而以此 聲明請求被告楊玉蘭應為系爭房地之塗銷及回復登記《即聲 明第5項至第7項》，當屬無理由。又本件被告宋文發既得以 本於系爭土地優先承買權人之地位，透過系爭房地之合併拍 賣執行程序，合法取得系爭房地之所有權，自得以此對抗拍 定人即原告，則原告事後再主張其於提出拍定價金2,830,00 0元之同時，即得自行前往申請辦理系爭房地之移轉登記等 語，明顯核與土地法第34條之1第1項之規定不符，洵屬無稽 ，甚不足取《即聲明第8項》。最後，被告宋文發既已因在系 爭執行程序中合法行使優先承買權而終局取得系爭房地之所 有權在先，則原告事後再於本件請求被告桃園分署應撤銷原 已核發予被告宋文發之權利移轉證書，並請求重新核發系爭 房地之權利移轉證書予自己；甚至進而請求被告中壢地政所 應將系爭房地自被告宋文發以後陸續發生至被告宋佳縯為止 之歷來所有權移轉登記塗銷，並逕將系爭房地移轉登記於原 告名下《即聲明第9項至第10項》，經核在在於法相違，殊非 正當，本院要難准許。 ㈤、原告主張被告所涉就系爭房地之法律行為，均為無效或得撤 銷，應回復原狀，依民法第179條之規定，應返還受領之不 當得利範圍，有無理由？　 １、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之 不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之 給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損 人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不 當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還 請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上 之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「 權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之 給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此 祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之 原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」 負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」， 即應由其就此有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當 得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸 屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性， 亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩 權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成 「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院100年度台 上字第899號民事判決意旨參照）。本件原告主張之事實屬 「非給付型不當得利」中之「權益侵害不當得利」，參照前 揭說明，其構成要件包含：因侵害取得本應歸屬於他人權益 內容而受利益，致他人受損害，及欠缺正當性。是就本件是 否具前開要件，分述如下：　 ２、經查，被告宋文發係經被告桃園分署核發權利移轉證書而合 法取得系爭房地之所有權；被告楊玉蘭則係經被告宋文發以 夫妻贈與為原因；經被告宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯以買賣為 原因，取得系爭房地之所有權，且未有違反行政執行法第26 條準用強制執行法第81條規定、土地法第34條之1規定、或 係違反平等原則等，已如前述，則被告宋文發、楊玉蘭取得 系爭房地之所有權，即具保有之法律上原因即正當性，且亦 難認被告係以侵害行為取得本應歸屬於原告權益內容之利益 ，被告並無原告所指侵害之事實存在，自不構成「非給付型 不當得利」。故原告逕主張被告所涉法律行為無效或得撤銷 、應負回復原狀、請求被告返還等語，亦無理由。　　 ㈥、原告主張被告所為未依法誠信執行之行為，違背論理法則及 經驗法則、誠信原則，被告應負共同侵權行為責任，有無理 由？　　　　 １、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。又 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段亦有明文，而侵權行為之成立，須 行為人因故意、過失不法侵害他人權益，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成 立，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件即負舉證責任。　　 ２、查原告主張被告所為未依法誠信執行之行為等情，為被告否 認，並以前詞置辯，則依前揭法律及說明，原告應就其主張 被告涉有上開侵權行為之事實，負舉證之責。然本件被告宋 文發係基於土地共有人之地位，以系爭執行程序合併拍賣系 爭房地之同樣條件，出面行使系爭土地之優先承買權，並經 被告桃園分署核發系爭權利移轉證書而前往被告中壢地政所 辦妥所有權移轉登記，即已合法取得系爭房地之所有權。被 告楊玉蘭嗣再經被告宋文發及被告宋文龍、劉玉蘭、宋佳縯 以夫妻贈與及買賣為原因，取得系爭房地之所有權，並無原 告所主張之未依法誠信執行之行為，原告就此既未舉他證以 實其說，是原告空言泛稱被告未依法誠信執行之行為，應負 共同侵權行為，請求判決如聲明所示等語，亦難認有據。 七、綜上所述，原告所為本件之各項請求，均無理由，本院不能 准許，依法均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　卓立婷 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝宛橙

2024-11-29

TYDV-111-訴更一-5-20241129-1

金上重訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第51號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官阮卓群 被 告 丘祺歡 選任辯護人 廖虹羚律師 被 告 周建發 選任辯護人 李志正律師 被 告 黃昱軒 選任辯護人 易定芳律師 被 告 蔡金澄 指定辯護人 林明賢律師（法律扶助） 被 告 李後賢 陳賢斌 劉惠文 上三人共同 選任辯護人 魏雯祈律師 被 告 藍瑛蘭 選任辯護人 劉欣怡律師(法律扶助) 被 告 劉乃先 選任辯護人 林詩元律師(法律扶助) 被 告 許莉 選任辯護人 鍾明諭律師 被 告 李雲 選任辯護人 陳梅欽律師 被 告 陳兪潔 選任辯護人 劉信賢律師 陳 鎮律師 被 告 戴志旭 選任辯護人 郭昌凱律師(法律扶助) 被 告 蘇杏銀 選任辯護人 彭韻婷律師(法律扶助) 被 告 張榮福 選任辯護人 魏敬峯律師 林鈺恩律師 被 告 林秀霞 指定辯護人 魏敬峯律師(義務辯護) 被 告 吳嘉盈 選任辯護人 黃福裕律師(法律扶助) 被 告 柯立紘（原名柯筠璨、柯雲恭） 選任辯護人 鄭廷萱律師 王捷拓律師 被 告 周珊燕 選任辯護人 陳慶瑞律師 上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院 106年度金重訴字第6號、107年度金訴字第2、3、13、14、16、2 2、69、70、77、82號、108年度金訴字第12、23、24、28、80、 86、87號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：如原 判決之附件一㈠所載；追加起訴案號：如原判決之附件一㈡所載； 移送併辦案號：如原判決之附件一㈢所載），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 上訴駁回。　　　　　　　 　　理　由 一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。 二、本件原判決以： 　㈠公訴意旨略謂：被告丘祺歡、周建發、黃昱軒、蔡金澄、李後賢、陳賢斌、劉惠文、藍瑛蘭、劉乃先、許莉、李雲、陳兪潔、戴志旭、蘇杏銀、張榮福、林秀霞、吳嘉盈、周珊燕（下合稱丘祺歡等18人）有原判決理由欄乙、壹所載之於菲律賓「SKYBEENZ INFORMATION CORPORATION」公司（未在我國申請設立登記，下稱思鎧集團）內負責招攬投資人、收取投資人交付之現金，分別詐使民眾自己投資、引介親友投資，而衍生多層次傳銷組織架構以非法吸金等犯行，因認丘祺歡等18人均涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務、多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財等罪嫌等語。 　㈡追加起訴意旨略謂：被告柯立紘、周珊燕有原判決理由欄丙 、貳、一所載之於思鎧集團內負責招攬投資人、收取投資人 交付之現金，分別詐使民眾自己投資、引介親友投資，而衍 生多層次傳銷組織架構以非發吸金等犯行，因認柯立紘、周 珊燕均涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務、 多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷及刑法第3 39條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財等罪嫌等語。 　　經本院審理結果，認第一審判決對丘祺歡等18人為無罪之諭 知、對柯立紘、周珊燕為公訴不受理之諭知，核無不當，應 予維持，爰引用第一審判決書關於無罪、公訴不受理部分記 載之證據及理由（如原判決第282頁第18行至第349頁第21行 之記載及其連動之相關引用）。 三、檢察官上訴意旨略以： 　㈠以同案被告林瑞基為首組成之思鎧集團團隊，為一具體而微的 小型銀行，互有內部分工，丘祺歡等18人基於共同之行為決意 ，彼此分工協力，或設計思鎧吸金制度，或以招開說明會公開演 說，或以私下遊說親友方式招攬民眾，或協助思鎧集團收受被 害人交付之投資款項，或以現金和下線兌換點數之方式協助思 鎧集團發放紅利，足認丘祺歡等18人具有犯意聯絡及行為分擔 ，自屬違反銀行法之共同正犯。又思鎧方案既屬非法多層次 傳銷，而丘祺歡等18人與林瑞基、林育安等主謀為共同正犯 ，招攬各該投資被害人，負責收取投資款、發放紅利，並領 得高額獎金，彼此間有犯意聯絡、行為分擔。又思鎧集團是 否於菲律賓合法設立尚未可知，且其有無實際經營賭場事業亦 尚未驗證，難以僅憑被告等人招待被害人至菲律賓旅遊、進行 賭博等消費，即率認屬實。況所謂投資必定存有風險，無從 保證絕對獲利情形，然丘祺歡等18人卻一再向被害人佯稱可 保本獲利，藉由邀約被害人參加投資說明會或前往菲律賓旅遊之 時，「分享」投資心得，刻意挑起被害人對投資躍躍欲試的 衝動情緒，易將實際上為金錢分配遊戲的思鎧投資方案，與思 鎧集團前景發展良好、公司合法經營、獲利甚豐等情形作不當 想像連結，誤信思鎧集團係合法經營，投資可以保本且獲取 高額報酬，因而陷於錯誤決定參與投資，並交付投資款與被 告等人。是丘祺歡等18人應已合致詐欺取財之犯行。然原判 決逕認丘祺歡等18人均無罪，其認事用法顯違證據法則、經 驗及論理法則。 　㈡本訴所起訴之事實係林瑞基於民國104年1月間成立思鎧集團 ，其後以之招攬投資人非法吸金之行為，並未區分舊思鎧方 案、新的思鎧環球方案（下稱新思鎧方案），蓋此均為林瑞 基等人以思鎧為名，自104年1月後對外非法吸金之犯罪事實 ，新思鎧方案、舊思鎧方案就投資內容亦無差別，足見均為 起訴範圍所涵蓋，自與周珊燕、柯立紘所涉之犯罪事實具有 相牽連關係，原判決誤認追加起訴違法，非無可議等語。 四、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：　 　㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從 為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不 悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法（最高法院 111年度台上字第768號判決意旨參照）。 　㈡檢察官上訴意旨㈠部分 　　原判決認定不能證明丘祺歡等18人被訴犯罪事實之成立，主 要是依憑證人即被害人蘇麗卿等人（即原判決理由欄乙、肆 、三至所載之相關證人）之證述、丘祺歡等18人之供述暨 相關書證等，說明：⒈被告等人經偵辦之緣由，係因相關被 害人等提出告訴，故其等立場相同，均係以使其等受刑事訴 追為目的，則其等指訴之內容是否與事實相符，仍應以其他 補強證據為佐。觀諸相關證人即被害人等關於說明會之證述 內容，互核並不全然相符，則其等所稱之說明會究係為招攬 會員所召開，抑或僅係會員間定期聚會交流分享思鎧集團資 訊，尚非無疑，自無從僅以其等之片面證詞，即遽認被告等 人係思鎧集團推廣思鎧方案而共同召開說明會廣招不特定人 加入投資思鎧方案。且縱然被告等人或有收取投資人款項或 發派拍賣點數款項、在通訊群組發送思鎧集團資訊之行為， 此與擔任上線之人所為並無二致，故亦無從認定係基於與思 鎧集團經營者共同經營業務之意思而為之。本案不能排除被 告等人各自所為介紹友人加入思鎧方案、收取款項、協助註 冊帳號等行為，僅係站在投資人之立場，基於分享賺錢資訊 之心態方介紹其他人共同參與投資之可能，此與本案其他投 資人輾轉推薦親友加入，而擔任他人之推薦人並無不同。從 而，丘祺歡等18人既係立於投資人之立場而為招攬行為，自 難認其等與思鎧集團經營者林瑞基、林育安或領導上線間有 何共同經營收受存款業務之犯意聯絡。⒉丘祺歡等18人既均 僅係投資思鎧方案之單純參加人，並未在思鎧集團擔任重要 職務，亦非屬高聘之參加人，更無權參與思鎧集團決定重大 營運事項，此外，復無其他證據足以證明其等有積極參與組 織擴散及領得高額獎金不法經濟利益之情事，其等自非屬多 層次傳銷管理法第29條規定之「行為人」甚明，尚難以該罪 相繩。⒊思鎧集團並非虛構之事業，且無詐欺取財之主觀犯 意及客觀犯行，自難認僅屬單純投資人之丘祺歡等18人介紹 他人投資思鎧方案之行為，已該當加重詐欺取財罪之構成要 件，亦難以該罪相繩等旨。經核所為論列說明，與卷內資料 悉相符合，並未違反證據法則、經驗及論理法則，於法並無 不合。是檢察官上訴意旨㈠指摘原判決有所違誤，並無理由 。　 　㈢檢察官上訴意旨㈡部分 　⒈按第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。 而所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：㈠一人犯數 罪；㈡數人共犯一罪或數罪；㈢數人同時在同一處所各別犯罪 ；㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各 罪者而言。其立法意旨無非案件一經起訴，起訴範圍隨之特 定，若准許檢察官任意追加起訴，不僅損及被告之充分防禦 權，亦有礙被告受公平、迅速審判之正當法律程序，是於被 告上述權利並無妨礙，且得利用本案原已經進行之刑事訴訟 程序及共通之訴訟資料而為一次性判決，以達訴訟經濟之目 的，並防免裁判歧異之危險者，始得認檢察官之追加起訴合 於上述規定。故為慎重檢察官之追加起訴，並使追加起訴程 序事項合法與否之判斷較為便捷，以達程序明快之目的，追 加起訴之案件是否屬與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪， 應就本案起訴書與追加起訴書，從形式上予以合併觀察判斷 ，倘遇有不合於上述規定之情形，即應認前述立法所欲保障 之價值受到阻礙，追加起訴之程序自屬違背規定，無庸再進 入實體之證據調查程序，探究追加起訴案件與本案是否為相 牽連案件，或卷內有無共通之訴訟資料等事項，並應依刑事 訴訟法第303條第1款之規定，諭知公訴不受理之判決（最高 法院111年度台上字第3835號判決意旨參照）。 　⒉原判決已說明：追加起訴意旨所列之投資人石秀珠、吳林子 英、林葆華、徐鳳英、謝淑芬均非本訴所列之投資人，且其 等所投資者，乃林瑞基於105年10月間另行起意設計之新思 鎧方案，並非原起訴之思鎧方案，林瑞基此部分犯行並未經 起訴，則柯立紘經追加起訴之事實（即招攬石秀珠、吳林子 英、林葆華、徐鳳英投資新思鎧方案），及周珊燕此部分經 追加起訴之事實（即招攬謝淑芬投資新思鎧方案），與檢察 官起訴本案被告林瑞基之犯罪事實（即於104年1月至105年9 月間招攬不特定民眾投資思鎧方案），顯然不具刑事訴訟法 第7條所定「數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件關係，是 檢察官以追加起訴之方式，起訴柯立紘、周珊燕與林瑞基共 同以新思鎧方案吸金而犯銀行法第125條第1項前段之非法經 營銀行業務、多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次 傳銷及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺等罪 嫌，與刑事訴訟法第265條第1項規定尚有未合，此部分追加 起訴程序違背規定，自應就柯立紘、周珊燕部分為不受理之 判決等旨。經核與卷內資料並無不合，亦與前開追加起訴之 規定無違。 　⒊參以證人即同案被告林瑞基於調詢時證稱：我有在105年10月 左右新增環球思鎧系統，希望以該系統拓展海外業務，並與 思鎧數位集團臺灣部分進行切割，主要以經營大陸為主，但 確實還有一些臺灣民眾加入成為會員等語（見臺灣新北地方 檢察署【下稱新北地檢署】106年度偵字第20200號卷一第32 頁）、於原審審理時證稱：思鎧集團從105年10月5日開始暫 停招募會員，因為在105年7、8月之後產生了很多爭議，有 爭議的都是臺灣人，所以我們就停止招攬臺灣的會員，讓臺 灣會員就已經有的贈點繼續使用，但之後不接受以臺灣的護 照做註冊，改行新思鎧方案，主要經營大陸跟其他國家為主 等語（見原審106年度金重訴字第6號卷二第150至151頁）， 核與證人簡愷昕、呂家融、王菊鳳、王菊瓔、劉佳怡、蔡佩 容、楊宗龍於之證述大致相符（見新北地檢署107年度偵字 第1566號卷二第335頁、原審106年度金重訴字第6號卷十第3 9頁、原審106年度金重訴字第6號卷十一第42、398、455、4 58頁、原審106年度金重訴字第6號卷十九第93至94頁）。且 證人劉元勛於原審審理時亦證稱：105年7、8月後思鎧集團 好像出金有問題，要支付給我們的款項也沒付，所以就終止 合約，之後思鎧集團的網站就移交給Gary，他們把整個系統 包含原始碼都拿走，新思鎧方案我完全沒有接觸等語（見原 審106年度金重訴字第6號卷十一第276頁至第277頁）。可見 新思鎧方案係林瑞基在本案思鎧方案無法出金後，另行起意 於105年9、10月間設計之另一方案等情甚明。是就本案起訴 書與追加起訴書，從形式上予以合併觀察判斷，本案起訴書 並無記載上揭林瑞基於105 年10月間另行起意設計之新思鎧 方案等犯罪事實，即無從認定追加起訴意旨所指柯立紘、周 珊燕之犯行，於本案起訴犯罪事實有何具體之共通關聯，而 可認柯立紘、周珊燕與林瑞基有何「數人『共』犯一罪或數罪 」之相牽連案件關係。是若准許檢察官任意追加起訴，顯然 損及被告之充分防禦權，並妨害被告受公平、迅速審判之正 當法律程序，依上開法條說明，檢察官自不得以追加起訴之 方式為之。從而，檢察官上訴意旨㈡指摘原判決為違法，亦 無可採。　 　㈣至檢察官上訴書雖載稱：原判決理由欄甲、參、二、㈤（上訴 書誤載為㈣）所認簡愷昕、呂家融、王菊鳳、王菊瓔、陳玉 燕、劉佳怡、袁麒城、張麗珍、黃秀琴、林秀嫻、柳亦紅、 蔡佩容、楊宗龍、邱玉秀、戴順鎰、劉建發等投資人均係新 思鎧即思鎧環球並非起訴範圍，而未予審理，有已受請求之 事項未予判決之違誤等語。然原判決此部分之記載，並非針 對原判決所諭知之丘祺歡等18人而論，是檢察官上訴書此部 分之記載，尚有誤會，併予敘明。　　　　　　 五、綜上，檢察官之上訴均無理由，應予駁回。 六、按第二審審理程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭 者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明 文。而所謂無正當理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為 非正當之原因而不到庭者而言。查劉乃先、藍瑛蘭業經本院 合法傳喚而未到庭，有本院送達證書、劉乃先、藍瑛蘭之個 人資料查詢、本院出入監簡列表等件在卷足憑（見本院回證 卷八第423至424、427至430頁、本院卷十第439至446頁）。 藍瑛蘭之辯護人於本院審理時提出劉乃先、藍瑛蘭之子劉秉 辰之診斷證明1紙（見本院卷十第401頁），並表示：藍瑛蘭 因需照顧發燒之劉秉辰而不能到庭等語（見本院卷十第85頁 ）。惟劉乃先、藍瑛蘭均無何重大、急性疾病或肢體障礙而 致其無法到庭之情事，依社會通念，尚難認屬正當理由。是 本院既已合法送達傳票予劉乃先、藍瑛蘭，其等未於審理期 日到庭而無正當理由，依上開說明，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其等陳述逕行判決。　 七、退併辦部分 　　黃昱軒、吳嘉盈均經原審為無罪諭知，且經本院維持原判決 而駁回檢察官之上訴，則臺灣新北地方檢察署檢察官109年 度偵字第32384號、109年度偵字第32385號移送併辦部分， 與本案自無一罪關係，尚非本案起訴效力所及，本院不得併 予審究，而應將移送併辦之卷證退回，由檢察官另為適法之 處理，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決 如主文。 本案經檢察官彭馨儀提起公訴及追加起訴，檢察官黃士元、滕治 平、戴東麗、邱文中到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 蔡羽玄 以上正本證明與原本無異。 本件上訴駁回原判決諭知無罪部分，檢察官如不服本判決，應於 收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法 第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內 向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送 上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 本件上訴駁回原判決諭知公訴不受理部分，如不服本判決，應於 收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者 並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人 之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳語嫣 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TPHM-109-金上重訴-51-20241127-10

金上重訴
臺灣高等法院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上重訴字第33號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 黃家恩 選任辯護人 張秉鈞律師 劉錦勳律師 劉彥君律師（1130830終止委任） 上 訴 人 即 被 告 朱畇洋 選任辯護人 辜得權律師 朱昱恆律師 鄧智徽律師 上 訴 人 即 被 告 王律勳 選任辯護人 黃重鋼律師 謝和軒律師 魏士軒律師 上 訴 人 即 被 告 邱子桓 上列上訴人等因被告等犯組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣 士林地方法院113年度訴字第148號、113年度金重訴字第2號，中 華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：112年度偵字第246 01、30784號、113年度少連偵字第17號、113年度偵字第2227號 ；追加起訴案號：113年度偵字第4124、4387、4618、4644、558 0、5723號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表一編號26所示朱畇洋犯三人以上共同詐欺取財 罪刑及朱畇洋定應執行刑部分、其附表一編號40所示王律勳科刑 部分、朱畇洋及王律勳犯罪所得沒收部分，均撤銷。 王律勳關於原判決附表一編號40科刑撤銷部分，處有期徒刑貳年 肆月。 其他上訴駁回。 朱畇洋所犯各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。 　　理　由 甲、原判決關於其附表一編號26所示朱畇洋犯三人以上共同詐欺 取財(下稱加重詐欺取財)罪刑及定應執行刑撤銷部分 壹、法院不得就未經起訴之犯罪審判；除刑事訴訟法有特別規定 外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同 法第268條、第379條第12款分別定有明文。 貳、稽之本件檢察官起訴書犯罪事實欄（含其附表一）之記載， 就上訴人即被告(下稱被告)朱畇洋所參與之本件犯行，並未 記載包括其附表一編號26所示被害人洪宜心被害部分；且其 證據並所犯法條欄之論罪部分，就被告朱畇洋所犯之罪亦記 載：「核被告朱畇洋就附表一編號1至24、編號27至29、31 至37所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取 財、洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌；被告朱畇洋就 附表一編號25、30所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之加重詐欺取財未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1 項之洗錢未遂等罪嫌。」等語，亦未包括其附表一編號26所 示洪宜心被害部分（分見起訴書關於論罪及其附表一編號26 之記載)。再者，檢察官於本院準備程序及審判程序亦重申 關於洪宜心被害部分，起訴涉犯此部分犯行之被告不包括被 告朱畇洋，此部分不在起訴範圍；被告朱畇洋則辯稱洪宜心 被害之時間，其尚未加入本件詐欺集團，起訴書亦未記載其 參與此部分犯行，是原判決關於此部分罪刑之諭知，屬訴外 裁判各等語（見本院卷一第335至336頁、卷二第86至87頁） 。可見原判決關於其附表［下稱附表］一編號26所示朱畇洋加 重詐欺取財罪刑部分，不在檢察官起訴範圍內甚明。從而， 上開洪宜心被害部分，被告朱畇洋未經檢察官於本案起訴， 乃原判決遽認已於本案起訴，就此部分對被告朱畇洋論罪科 刑，即屬對未經起訴之犯罪審判，依上述說明，顯有未受請 求之事項予以判決之違背法令。 參、綜上，此部分業經被告朱畇洋提起上訴執以指摘原判決違法 ，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判 決關於附表一編號26所示朱畇洋加重詐欺取財罪刑部分撤銷 ，以資救濟。又此部分既無訴之存在，本院自無庸改判，併 予指明。　 肆、至上開附表一編號26所示朱畇洋罪刑部分業經本院撤銷，故 原判決就朱畇洋定應執行刑部分即失所依據，自應由本院一 併撤銷（定應執行刑改判部分如後述「乙、伍、」之部分） 。　 乙、科刑及沒收上訴部分 壹、本院審判範圍： 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查被告黃家恩、王律勳於本院 審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴，並明示 僅針對第一審判決之刑度及沒收部分上訴；被告邱子桓於本 院審理時撤回原判決關於犯罪事實、罪名、沒收部分之上訴 ，並明示僅針對第一審判決之刑度部分上訴；被告朱畇洋除 就原判決關於上開附表一編號26所示朱畇洋罪刑部分提起上 訴外，於本院審理時亦撤回原判決關於其他犯罪事實、罪名 部分之上訴，並明示僅針對第一審判決除附表一編號26以外 之刑度及沒收部分上訴；檢察官就被告4人部分亦僅對科刑 或兼含沒收部分上訴（見本院卷一第174至175、334至335、 361至363頁，本院卷二第76、99至101、第167、173頁）。 是本院就被告4人部分，除原判決關於附表一編號26所示朱 畇洋罪刑部分外，其餘部分僅就第一審判決關於其等之科刑 或兼及沒收（含追徵）之部分是否合法、妥適予以審判。 貳、原判決附表一編號40所示王律勳科刑撤銷改判部分 一、原審審理後，就附表一編號40所示被告王律勳犯加重詐欺取 財罪（想像競合尚犯一般洗錢罪，下同）部分，處2年6月， 固非無見。 (一)惟按，刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項 ，包括行為人犯罪後，有無悔悟、和解或賠償被害人等情形 。而犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱，更 屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上是否減輕之審酌。查 被告王律勳於原審審理時，雖未能與附表一編號40所示被害 人文運潔達成和解，惟案經上訴於本院時，被告王律勳始終 坦承前揭犯行，並撤回原判決此部分犯罪事實、罪名部分之 上訴，堪認其始終有悔意，並節省訴訟勞費。更重要者，被 告王律勳業已與附表一編號40所示被害人文運潔達成和解， 並支付和解款項（見本院卷一第367頁和解筆錄、卷二第55 頁匯款單據），文運潔所受損害獲得些微填補。是本件新增 對被告王律勳有利之科刑條件，量刑之基礎已有變更。原判 決未及審酌於此，尚有未洽。從而，檢察官上訴主張原判決 此部分量刑過輕等語，固無理由，惟被告王律勳以原審此部 分量刑過重為由，請求就此部分從輕量刑等語，提起本件上 訴，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，自應由本院將 原判決關於附表一編號40所示王律勳科刑部分予以撤銷改判 。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王律勳正值青年，具有 勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾，加 入萬豪幣商詐欺集團犯罪組織，擔任萬豪幣商之打幣人員， 負責聯繫盤口成員、轉泰達幣至詐欺盤口之虛擬錢包位址等 工作，就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追 查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易 秩序及人際間信賴關係；惟念其犯後終能坦承此部分犯行， 態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、參與程度、獲利多寡， 另審酌其就輕罪洗錢罪自白部分，因符合洗錢防制法相關減 輕其刑之規定，故本院一併列為決定宣告刑時之審酌事項( 詳參後述引用第一審判決「想像競合犯輕罪是否減輕之說明 」部分)，且附表一編號40所示犯行亦與被害人達成和解並 賠償和解款項，暨自陳高中肄業之智識程度、入所前從事泥 水工作，日薪約新臺幣（下同）2,500元、素行、家中有祖 母待其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，改判量處如 主文第2項所示之有期徒刑2年4月，以示儆懲。 (三)想像競合所犯洗錢輕罪不併科罰金之說明：按刑法第55條但 書規定之想像競合輕罪釐清（封鎖）作用，固應結合輕罪所 定法定最輕應併科之罰金刑。然法院經整體觀察後，可基於 「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰 金刑。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量， 於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕 罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併 宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無 不可。法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰 金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪 罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違 法（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。審酌 被告王律勳就此部分侵害法益之類型與程度、資力、因犯罪 所保有之利益（已賠償被害人若干損失），以及對於刑罰儆 戒作用等各情，經整體觀察並充分評價後，認科以上開徒刑 足使其罪刑相當，認無再併科輕罪洗錢罰金刑之必要，俾免 過度評價，併此敘明。　　 (四)至於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段關於：「犯詐欺犯罪 ，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其 犯罪所得者，減輕其刑」之規定，固係新增原法律所無之減 輕刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定 並整體比較而適用最有利行為人之法律，為法院應依職權調 查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注 意義務。惟該制條例第47條前段規定之立法說明：為使犯本 條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐 欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自 動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是 行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所 得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產 上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件（最高法院 113年度台上字第3589號判決意旨參照）。查附表一編號40 所示被害人文運潔被騙之金額高達670萬元，然被告王律勳 賠償該被害人之金額僅為3萬元（見本院卷一第367頁和解筆 錄、卷二第55頁匯款單據），顯見其顯未自動繳交全部犯罪 所得，此部分核與上開減刑規定並不相符，應無上開減刑規 定之適用，被告王律勳之辯護人請求此部分應依該規定減輕 其刑等語，容有誤解法律之規定，尚不足採，其此部分上訴 並無理由。 參、關於朱畇洋、王律勳犯罪所得沒收撤銷部分 一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟若犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又如宣告沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2 項分別定有明文。又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其 所費失者為限；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。上 述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得， 或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享 或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因 ，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權， 限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪 所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解 賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所 得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪 行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯 罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠 償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即 任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其 犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告 沒收。再於2人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同 原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯 罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工， 彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人 ，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所 得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原 則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得 之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分 得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而 言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者， 自不予諭知沒收。 二、關於朱畇洋犯罪所得沒收撤銷部分： 　　查朱畇洋於原審供稱：伊參與本案詐欺行為，係領取月薪， 從5萬至7萬元不等，最多領20萬元，共計約領30萬元左右等 語（見原審卷一第74頁、卷二第154頁），是朱畇洋本案報 酬30萬元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然被告朱畇洋已與 附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25 、27至29、31、32、34、35、37、39所示之人達成調解，並 已賠償支付編號3、5、14、19、28、32所示被害人和解金額 各5萬元，其上訴於本院後，再賠償支付附表一編號1、2、1 7、20、25、39所示被害人和解金額各2萬元，合計已返還相 關被害人42萬元，有卷附被告朱畇洋之辯護人陳報狀及匯款 單據為憑(見原審卷三第9至21頁、本院卷二第4至15頁)，故 上開犯罪所得沒收之數額，應扣除已返還被害人之42萬元， 原判決未及扣除該已返還部分，而諭知相關之沒收、追徵， 尚有未洽，此部分業經朱畇洋提起上訴執以指摘原判決此部 分違誤，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院 將原判決關於朱畇洋未扣案犯罪所得沒收、追徵部分撤銷（ 無庸改判），以資救濟。 三、關於王律勳犯罪所得沒收撤銷部分：查王律勳於原審供稱：伊參與本案詐欺行為，係領取月薪，追加起訴書該5次的報酬，約5至10萬元等語（見原審卷二第154頁），故從輕認定其報酬為5萬元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，惟被告王律勳業與附表一編號39、40所示之被害人達成調解並同意賠償，並已支付上開2名被害人和解金額各3萬元(見本院卷二第51至55頁、第105至107頁)，合計已返還被害人6萬元，此部分於諭知王律勳犯罪所得沒收時應予扣除。核其所返還予被害人之金額已超過其上開其犯罪實際所得（5萬元），不生坐享或保有犯罪所得或所生利益之問題，且若宣告沒收已屬過苛情形，依上開規定及說明，爰不再宣告沒收、追徵。原判決未及審酌王律勳已返還被害人款項部分，而諭知相關之沒收、追徵，亦有未洽，此部分業經王律勳提起上訴執以指摘原判決違誤，洵有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決關於王律勳未扣案犯罪所得沒收、追徵部分撤銷（無庸改判），以資救濟。 　肆、上訴駁回部分 一、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就原判 決關於被告黃家恩、邱子桓所犯如其事實欄［含附表一、二 相關編號］所載各犯行，被告朱畇洋、王律勳所犯如其事實 欄［含附表一除編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳以外 之其他相關編號］所載各犯行，皆依想像競合犯關係，分別 從一重論以黃家恩發起犯罪組織1罪(尚犯加重詐欺取財[首 次]及洗錢罪)、加重詐欺取財38罪(均尚犯一般洗錢罪)、加 重詐欺取財未遂2罪(均尚犯一般洗錢未遂罪)；朱畇洋加重 詐欺取財38罪(不含附表編號26部分，均尚犯一般洗錢罪） 、加重詐欺取財未遂2罪（均尚犯一般洗錢未遂罪）；邱子 桓加重詐欺取財6罪（均尚犯一般洗錢罪）；王律勳加重詐 欺取財4罪（不含附表編號40部分，均尚犯一般洗錢罪）， 各處如附表一各相關編號所示之刑(朱畇洋部分不含同附表 編號26、王律勳部分不含同附表編號40)，檢察官及被告4人 就此部分明示僅對於刑度或兼含沒收提起上訴，本院認第一 審就此部分所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，就黃 家恩、邱子桓所為沒收（含追徵，下同）宣告及未諭知沒收 原判決附表三編號11所示車輛之說明，亦於法無違，爰予維 持，依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載 之相關科刑、沒收與否之理由（如后）。並補充記載理由如 后： (一)本院援引原判決就科刑（含處斷刑、宣告刑及定應執行刑） 部分之說明略以： 　⒈累犯是否加重之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑 之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法 院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑 之裁判基礎。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即 可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面 評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為 刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。 於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑 審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評 價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列 為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判 決未依累犯規定加重其刑違法或不當。經查，被告王律勳前 因違反洗錢防制法等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南 地院）以107年金訴字第71號判決判處有期徒刑2年，經撤回 上訴確定，於民國111年4月14日縮短刑期假釋出監，於111 年8月20日保護管束期間屆滿未經撤銷假釋而視為執行完畢 等情，有被告前案紀錄表附卷可查，業據檢察官載明於起訴 書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告王律勳具有累犯之事 項，惟檢察官於第一審審理時並未就被告王律勳有無構成累 犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開說明 ，法院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以 依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯 或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然法院仍可就累犯 資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故於量刑時一 併予以斟酌。 　⒉發起犯罪組織偵審自白之減輕：按犯組織犯罪防制條例第3條 第1項前段發起犯罪組織罪，偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告 黃家恩如事實欄一、㈠所示發起犯罪組織罪，於偵查及審判 中均自白犯行，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定 酌減其刑。 　⒊被告黃家恩、朱畇洋就附表一編號25、30所為，分別係因告 訴人林玉婕、郭秋月配合警方辦案，而當場查獲前來取款之 人，致未生詐欺取財及洗錢既遂之結果，而止於未遂階段， 是此等部分，均應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕 其刑。 　⒋想像競合犯輕罪是否減輕之說明：按想像競合犯之處斷刑， 本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合 犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰， 亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之 ，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重 罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減 免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑 事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重 處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟 於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。次參與犯罪組 織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑；犯同條例第 3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防 制條例第3條第1項但書、修正前組織犯罪防制條例第8條第1 項後段分別定有明文；又按犯洗錢防制法第14條、第15條之 罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，修正前洗錢防制法 第16條第2項復有明文。經查：⑴被告黃家恩如事實欄一、㈡ 即附表一編號1至24、26至29、31至41所示洗錢行為、附表 一編號25、30所示洗錢未遂行為，業於第一審審理時自白不 諱，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟依 照前揭罪數說明，被告黃家恩如附表一編號28所示發起犯罪 組織、加重詐欺取財及洗錢等犯行、如附表一編號1至27、2 9至41所示各該加重詐欺取財既、未遂及洗錢既、未遂等犯 行，分別從較重之發起犯罪組織罪、加重詐欺取財罪既、未 遂罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑 法第57條量刑時，併予審酌。⑵被告朱畇洋如事實欄一、㈡即 附表一編號1至24、27至29、31至41所示洗錢行為、附表一 編號25、30所示洗錢未遂行為，業於第一審審理時自白不諱 ，自得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。又其於 該詐欺集團係負責操作手機通訊軟體「LINE」暱稱「萬豪虛 擬資產，僅此一間 絕無分店」官方帳號回覆客戶、與詐欺 盤口聯繫及安排面交車手行程工作，於詐欺集團中之地位不 低，且有影響力，犯罪情節尚非輕微，尚不得依組織犯罪防 制條例第3條第1項但書之規定減輕或免除其刑；再朱畇洋就 參與犯罪組織之犯罪事實，迭於偵查及第一審均坦承不諱， 是其所犯組織犯罪防制條例部分，依修正前第8條第1項後段 之規定應減輕其刑。惟其如附表一編號28所示參與犯罪組織 、加重詐欺取財及洗錢等犯行、如附表一編號1至27、29至4 1所示各該加重詐欺取財既、未遂及洗錢既、未遂等犯行， 分別從較重之加重詐欺取財既、未遂罪論處，然就其此等想 像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量刑時，併予審 酌。⑶被告邱子桓如事實欄一、㈡即附表一編號37至41、如附 表二所示洗錢行為，業於第一審審理時自白不諱，自得依修 正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟其就各該加重詐 欺取財及洗錢等犯行，分別從較重之加重詐欺取財罪論處， 然就其此等想像競合犯輕罪得減刑部分，依照刑法第57條量 刑時，併予審酌。⑷被告王律勳如事實欄一、㈡即附表一編號 37至39、41所示洗錢行為，業於第一審審理時自白不諱，自 得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。惟依照前揭 罪數說明其就各該加重詐欺取財及洗錢等犯行，分別從較重 之加重詐欺取財罪論處，然就其此等想像競合犯輕罪得減刑 部分，依照刑法第57條量刑時，併予審酌。　 　⒌本案尚無適用刑法第59條酌減其輕之說明：按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起 一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重， 始有其適用。查被告4人均年輕力壯，不思循正途，為圖近 利，由被告黃家恩發起萬豪幣商詐欺集團，並擔任實質負責 人，負責提供泰達幣、聯繫詐欺集團話務機房成員及向盤口 收取利潤；被告邱子桓擔任名義負責人、管理面交人員及對 接盤口成員，而與被告黃家恩共同經營萬豪幣商，另又以相 同方式經營耀騰幣商；被告朱畇洋負責操作LINE暱稱「萬豪 虛擬資產，僅此一間 絕無分店」官方帳號回覆客戶、與詐 欺盤口聯繫及安排面交車手行程；被告王律勳擔任萬豪幣商 之打幣人員，負責聯繫盤口成員、轉泰達幣至詐欺盤口之虛 擬錢包位址，被告4人透過分工共同參與如附表一、二各編 號所示之加重詐欺及洗錢犯行，被害人數甚眾，分別受有數 拾萬元至數千萬元不等之損失，部分甚至畢生積蓄化為烏有 ，該詐欺集團透過洗錢方式，更使被害人難以取回受騙款項 ，犯罪所生危害程度難認不重，且被告黃家恩尚未與附表一 編號4、8至13、15、18、21至23、26、30、33、36、38、41 所示之人達成調解或賠償；被告朱畇洋尚未與附表一編號4 、8至13、15、18、21至23、30、33、36、38、41所示之人 達成調解或賠償；被告邱子桓尚未與附表一編號38、41、附 表二所示之人達成調解或賠償；被告王律勳尚未與附表一編 號37、38、41所示之人達成調解或賠償；至被告黃家恩雖與 附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25 、27至29、31、32、34、35、37、39、40所示之人、被告朱 畇洋雖與附表一編號3、5至7、14、16、19、24、27至29、3 1、32、34、35、37所示之人、被告邱子桓雖與附表一編號3 7、39、40所示之人、被告王律勳雖與附表一編號39所示之 人，均達成調解，並同意賠償如卷附調解筆錄所載之金額及 給付方式等情(見卷附法院調解筆錄)，然均尚未全部履行完 畢，上揭被害人所受損害尚未能獲得完全補償，是被告4人 分別參與上揭各該次加重詐欺犯行之危害非輕，又考量被告 4人就上揭各該次犯行分別經法院宣告之各刑，未見量處最 低刑度仍嫌過重之情狀，在客觀上均顯不足以引起一般人之 同情，而達顯可憫恕之程度，實與刑法第59條要件不合，要 無酌減其刑之餘地。 　⒍量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人正值青年，具 有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀一己私慾， 被告黃家恩竟發起計畫縝密、分工細膩之萬豪幣商犯罪組織 ，擔任萬豪幣商實質負責人，負責提供泰達幣（即泰達幣） 、聯繫詐欺集團話務機房成員（俗稱盤口）及向盤口收取利 潤等工作；被告邱子桓則擔任名義負責人、管理面交人員及 對接盤口成員等工作，而與被告黃家恩共同經營萬豪幣商， 另以相同方式經營耀騰幣商；被告朱畇洋、王律勳則加入萬 豪幣商詐欺集團犯罪組織，由被告朱畇洋負責操作LINE暱稱 「萬豪虛擬資產，僅此一間 絕無分店」官方帳號回覆客戶 、與詐欺盤口聯繫及安排面交車手行程等工作，由被告王律 勳擔任萬豪幣商之打幣人員，負責聯繫盤口成員、轉泰達幣 至詐欺盤口之虛擬錢包位址等工作，均就犯罪集團之運作具 有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助 長詐騙歪風熾盛，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係；惟 念被告4人犯後終能均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告4人之 犯罪動機、目的、參與程度、獲利多寡，另審酌被告黃家恩 、朱畇洋就洗錢既、未遂罪自白部分、被告邱子桓、王律勳 就洗錢罪自白部分及被告朱畇洋就參與犯罪組織罪自白部分 ，均符合輕罪部分減輕規定。又被告黃家恩業與附表一編號 1、2、3、5至7、14、16、17、19、20、24、25、27至29、3 1、32、34、35、37、39、40所示之人達成調解，並同意賠 償如調解筆錄所載之金額及給付方式，惟尚未與附表一編號 4、8至13、15、18、21至23、26、30、33、36、38、41所示 之人達成調解或賠償；被告朱畇洋雖與附表一編號1、2、3 、5至7、14、16、17、19、20、24、25、27至29、31、32、 34、35、37、39所示之人達成調解，並同意賠償如調解筆錄 所載之金額及給付方式，尚未與附表一編號4、8至13、15、 18、21至23、30、33、36、38、41所示之人達成調解或賠償 ；被告邱子桓雖與附表一編號37、39、40所示之人達成調解 ，並同意賠償如調解筆錄所載之金額及給付方式，尚未與附 表一編號38、41、附表二所示之人達成調解或賠償；被告王 律勳雖與附表一編號39所示之人，達成調解，並同意賠償如 調解筆錄所載之金額及給付方式，惟尚未與附表一編號37、 38、41所示之人達成調解或賠償，暨被告黃家恩自陳高中肄 業之智識程度、入所前從事服務業，月入約4至5萬元、家中 有2名未成年子女及媽媽待其扶養之家庭生活及經濟狀況； 被告朱畇洋自陳高中畢業之智識程度、入所前從事建築業， 月入約4至5萬元、家中有祖母待其扶養之家庭生活及經濟狀 況；被告邱子桓自陳高中肄業之智識程度、入所前從事汽車 改裝工作，月入約5萬元，家中有2名未成年子女待其扶養之 家庭生活及經濟狀況；被告王律勳自陳高中肄業之智識程度 、入所前從事泥水工作，日薪約2,500元、家中有祖母待其 扶養之家庭生活、經濟狀況及素行等一切情狀，分別量處如 （原判決）附表一各編號、附表二「宣告之罪刑」欄所示之 刑(按不包括附表一編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳 科刑部分)。　　 　⒎基於前揭想像競合所犯洗錢輕罪不併科罰金之說明，被告黃 家恩如附表一編號28所示犯行，係以一行為同時該當組織犯 罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪（處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金）、刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科100萬元以下罰金）及洗錢防制法第14條 第1項之一般洗錢罪（處7年以下有期徒刑，併科500萬元以 下罰金）；被告黃家恩如附表一編號1至27、29至41所示犯 行、被告朱畇洋如附表一1至25、27、29至41所示犯行、被 告邱子桓如附表一編號37至41、附表二編號1所示犯行、被 告王律勳如附表一編號37至39、41所示犯行，均係以一行為 同時該當刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金）或刑 法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪（ 處6月以上3年6月以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金） ，及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（處7年以下有期 徒刑，併科500萬元以下罰金）或洗錢防制法第14條第2項、 第1項之一般洗錢未遂罪（處3年6月以下有期徒刑，併科250 萬元以下罰金），各依想像競合犯關係，分別從一重論以組 織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪，並分別以各該罪 之法定最重本刑「10年有期徒刑」（未遂則為「5年以下有 期徒刑」）、「7年有期徒刑」（未遂則為「3年6月有期徒 刑」）為科刑上限，及最輕本刑「3年有期徒刑」（未遂則 為「1年6月有期徒刑」）、「1年有期徒刑」（未遂則為「6 月有期徒刑」）為科刑下限，因而分別宣告如（原判決）附 表一各編號、附表二「宣告之罪刑」欄所示之刑(按不包括 附表一編號26所示朱畇洋、編號40所示王律勳科刑部分)， 顯較洗錢輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（有期徒刑2 月及併科罰金；未遂則為有期徒刑1月及併科罰金）為高， 審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力 、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，經 整體觀察並充分評價後，認被告4人科以上開徒刑足使其罪 刑相當，認無再併科洗錢罰金刑之必要，俾免過度評價。　 　　　 　⒏定應執行刑與否之說明：1、按數罪併罰定應執行刑之裁量， 應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之 人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵 害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重 罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者， 宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨 刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定 執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法 律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之 目的。經查，被告黃家恩犯如附表一各編號所示發起犯罪組 織1罪加重詐欺取財40罪，侵害41人之財產權，獲得報酬共 計約826萬9,949元，兼與部分告訴人或被害人達成和解或賠 償，兼衡其所犯各罪，均係參與同一詐欺集團於一定期間內 所為詐騙行為，各罪時間間隔不大，犯罪類型相同，各罪所 擔任角色相同等情，其責任非難重複程度較高，爰定其應執 行之刑如（原判決）主文第1項所示，以資儆懲。2、又按關 於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。 查被告邱子桓、王律勳涉犯其他詐欺等案件，另案尚繫屬於 法院或檢察署，部分業已判決、部分仍審理、偵辦中，此有 卷附被告2人之前案紀錄表存卷可憑，是被告邱子桓、王律 勳所犯本案及他案既有可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭 說明，應待被告邱子桓、王律勳所犯各案全部確定後，再由 最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定為宜，本案爰不 先予定應執行刑。 　⒐不予宣告緩刑之說明：查被告黃家恩、朱畇洋分別經法院所 定之應執行刑均超過2年；依卷存前科資料及其他卷證資料 ，被告邱子桓、王律勳另案因違反組織犯罪防制條例等案件 ，甫經法院另案分別判處有期徒刑以上之罪刑，是被告4人 均不符合刑法第74條第1項規定之緩刑宣告要件，爰不予諭 知緩刑。 　⒑被告黃家恩所犯發起犯罪組織罪、被告朱畇洋所犯參與犯罪 組織罪等部分，依司法院釋字第812號解釋之意旨，均不諭 知強制工作等旨。　　 (二)本院按，量刑（含定執行刑，下同）係法院就繫屬個案犯罪 之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑 當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其 中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，及定刑之法律內外部界 限，酌量科刑及定應執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指為違法。本件原判決就被告4人上開各 犯行部分所為之量刑及就黃家恩定應執行刑部分，已分別就 刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、 所生危險或損害、犯後態度、學經歷、智識程度、家庭、經 濟狀況及素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明，以及依 刑法第51條第5款規定對黃家恩定應執行刑時，業充分權衡 行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，而對於黃家恩所犯 數罪為整體非難評價，皆未逾越法律規定之內部及外部界限 ，且均無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之 情形。 (三)本院援引原判決就沒收與否部分之說明略以： ⒈如附表一各編號、附表二所示之人遭詐欺之款項，雖分屬被告4人所犯洗錢行為標的之財產，原均應依洗錢防制法第18條第1項前段規定沒收，惟該等款項業經轉交上手，已非屬被告4人所持有之洗錢行為標的之財產，若仍予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收及追徵。 　⒉供犯罪所用或預備犯罪之物部分：⑴扣案如附表三編號6、7、 10所示之物，係被告黃家恩所持有，而為警查獲，供本案加 重詐欺犯罪所用之物；附表三編號12所示之物，係被告朱畇 洋所持有，而為警查獲，供本案加重詐欺犯罪所用之物，業 據被告黃家恩、朱畇洋分別於原審供述在卷，自應依刑法第 38條第2項前段宣告沒收。⑵至扣案如附表三編號4、5、8、9 所示之物，或係被告黃家恩所有供其私人使用，或未用在本 案詐欺犯罪，與本案無關；編號13所示之物，係被告朱畇洋 所有，供其私人使用，並未用在本案詐欺犯罪等情，亦業據 被告黃家恩、朱畇洋分別供述在卷，爰均不予宣告沒收。 　⒊犯罪所得沒收部分： 　⑴被告黃家恩部分：①已扣案之犯罪所得：扣案如附表三編號1 至3所示之現金共119萬4,165元，被告黃家恩固辯稱係伊個 人投資餐廳的收入，而非本案犯罪所得，與本案無關等語， 惟被告黃家恩並無提出其經營餐廳獲利之相關證據，且上開 現金係警方於被告黃家恩所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車上所起獲，已與正當營業之大筆現金收入應即刻存入 金融機構妥善保管之常情不合，參以被告黃家恩自承有下述 犯罪所得，應認被告黃家恩遂行本案犯行之犯罪所得，已與 其所有之金錢混同，犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執 行，而無不能執行之情形。是以，此部分現金應依刑法第38 條之1第1項前段規定宣告沒收。②未扣案之犯罪所得：被告 黃家恩於第一審供稱：伊在本案中的報酬，是以詐騙金額的 8%計算，再與邱子桓平分等語，基此，被告黃家恩如附表一 各編號所示各次報酬所得均應以詐欺金額4%計算（各次犯罪 所得，詳加附表一各編號「犯罪所得（新臺幣/元）之計算 」欄所示），共計獲得826萬9,949元（即加附表一各編號「 犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示金額加總，編號25 、30未遂部分除外），核屬其犯罪所得，自應於扣除上述已 扣案之犯罪所得119萬4,165元後之707萬5,784元（計算式： 826萬9,949元-119萬4,165元=707萬5,784元），宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至被告黃家恩雖與附表一編號1、2、3、5至7、14、16、17 、19、20、24、25、27至29、31、32、34、35、37、39、40 所示之人達成調解並同意賠償，然既尚未履行賠償完畢，為 免被告黃家恩坐享或保有犯罪所得或所生利益，自有宣告沒 收必要而無過苛情形。　 　⑵被告邱子桓部分：被告邱子桓於第一審供稱：伊在本案中的 報酬，是以詐騙金額的8%計算，再與黃家恩平分等語，被告 邱子桓如附表一編號37至41、附表二所示各次詐欺所得均應 以詐欺金額4%計算（各次犯罪所得，詳加附表一編號37至41 、附表二「犯罪所得（新臺幣/元）之計算」欄所示），共 計獲得60萬9,589元（即附表一編號37至41、附表二「犯罪 所得（新臺幣/元）之計算」欄所示金額加總），核屬其犯 罪所得，雖未扣案，且其業與附表一編號37、39、40所示之 人達成調解並同意賠償，然既尚未履行賠償完畢，為免坐享 或保有犯罪所得或所生利益，自有宣告沒收必要而無過苛情 形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⑶另如附表三編號11所示之車牌號碼000-0000號自用小客車1部 ，被告黃家恩堅稱非本案犯罪所得所購入之物等語，經查， 上揭自用小客車雖為被告黃家恩所使用之車輛，然形式上係 登記於其女友蔡虹宜名下等情，業據證人李佳駿於警詢證述 在案，並有其提出之汽車買賣合約書及合迪股份有限公司提 出之網路查詢經濟部動產擔保交易線上登記資訊影本各1紙 在卷為憑，此部分堪以認定。參以本案公訴人起訴被告黃家 恩經營本案萬豪幣商犯罪組織之加重詐欺犯行取得款項之最 早時間係於111年11月20及同年月22日（如附表一編號26所 示），均係在該自小客車於111年3月9日貸款過戶之後，且 兩者時間相距已遠，已難認該自小客車係被告黃家恩以本案 犯罪所得所購買之變得物，是此部分尚無證據證明係屬被告 黃家恩之犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第 2項、第4項規定，於主文宣告沒收［按，至於該車輛是否屬 保全追徵之扣押物，係檢察官執行事項，與判決主文之宣告 與否無涉］。 (四)按犯一般洗錢罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，為修正前洗錢防制法第18條第1項前 段及修正後同法第25條第1項所明定。次按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之 。刑法第38條第2項亦定有明文。再依前揭關於撤銷原判決 朱畇洋、王律勳犯罪所得沒收部分之相關沒收、追徵與否之 規定及說明，可知若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠 償其部分損害，但如其犯罪直接、間接所得或所變得之物或 所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前 揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得 或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際 賠償被害人部分予以宣告沒收。再共同正犯犯罪所得之沒收 或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之 數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收。經核原判決前揭沒收與否之說明 ，依上開規定及說明，並無不合。 二、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決對被告4人量刑過輕，被 告4人上訴意旨則指摘原判決量刑過重，違反罪刑相當原則 等語；黃家恩就原判決關於扣案物及犯罪所得之沒收、朱畇 洋就原判決關於扣案物之沒收部分，以及檢察官就原判決關 於諭知沒收及未諭知沒收附表三編號11所示之車輛部分，亦 分別提起上訴指摘原判決違法或不當等語，核均無理由，皆 應予駁回（如主文第3項）。 　　至於附表三編號11所示之車輛，是否屬於保全相關被告追徵 扣押之責任財產，而得於日後檢察官執行沒收時，遇全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，而得就該車輛追徵其 價額一節，係檢察官執行事項，與原判決主文宣告沒收與否 無涉，併予指明。 伍、關於朱畇洋定應執行刑改判部分 一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁 判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第 50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告多數 有期徒刑時，依刑法第51條第5款規定，採「限制加重原則 」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總 和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經 濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及 所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟 及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在 行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之 人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪 所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為 在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益 之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經 濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨 刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛 苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑 （但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已 斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評 價。 二、經查，朱畇洋因如附表一各編號所示40次加重詐欺取財既、 未遂犯行(按不含同附表編號26部分)，侵害40人之財產權， 獲得報酬計約30萬元，分別與部分告訴人或被害人達成和解 或賠償，審酌本件內部性及外部性界限，在行為人責任方面 ，兼衡其所犯各罪，均係參與同一詐欺集團於一定期間內所 為詐騙行為，犯罪類型及罪質相同，各罪時間間隔不大，各 罪所擔任角色同一，犯罪動機、態樣相同，均係侵害財產法 益等情，其責任非難重複程度較高，惟其犯罪地點未必相同 ，各行為在時間及空間之密接性較低，各罪所侵害法益之不 可回復性程度不同，各罪間關聯性不高，各罪之獨立程度較 高，數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項，亦應一併考量 。在刑罰經濟及恤刑目的方面，審酌對矯正之必要性、刑罰 邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠 ）等刑事政策之考量。再兼衡公平、比例等原則，就朱畇洋 之40次犯行予以整體評價其應受非難及矯治之程度，爰改判 並酌定其應執行之刑如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364 條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。 本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官馬凱蕙提起上訴，檢察官 戴東麗、邱文中到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日

2024-11-25

TPHM-113-金上重訴-33-20241125-2

金上訴
臺灣高等法院

證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第36號 上 訴 人 即 被 告 陳建飛 選任辯護人 魏薇律師 上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院11 1年度金重訴字第1號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6792、14941號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。 二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，認原判決以上訴人即被告陳建飛如其事實欄（下稱事 實欄，含其附表［下稱附表］）所載與冷鍚光(業經本院判決 確定)共同將短期資金借貸偽以「三角貿易」異地交貨名義 而虛偽交易及公告申報不實財務報告等犯行部分，因而依想 像競合犯關係，論處其共同犯證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信（尚犯同條項第1款之公告申報不實財務報告 ）罪刑。原判決就此部分採證、認事、用法及量刑，已詳為 敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告於原審所辯各節 ，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部 分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影 響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規 定，引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。 三、本院補充如下： (一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而認 定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調 查，法院自可本於確信判斷其證明力。又事實審法院認定事 實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、 間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法 可言。 １、原判決認定被告與法人行為負責人共犯前揭公告申報不實財 務報告及特別背信等犯行，係依憑：被告不利於己部分之供 承（坦承EFFICIENCY公司是由其獨資設立並營運，其以該公 司向國外公司交易煤礦；至於NEW FUNDING公司其印象中是 跟某個礦區供應商一起合資設立，亦係由其實際經營；在進 行煤炭國際貿易時，其主要是以EFFICIENCY公司進行交易； 附表三所示交易係由其安排參予於其所掌控之公司間；NEW FUNDING公司向昶虹公司購買附表三所示貨物資金來源都是 銀行貸款，是用EFFICIENCY公司的銀行額度貸款出來，至於 昶虹公司給付給EFFICIENCY公司的貨款，其就用來買貨或是 償還銀行貸款各情）、同案被告冷錫光之供述（供述本件其 與被告確實有共同為虛假之三角貿易行為，附表三所示交易 模式，亦即先由被告掌控之EFFICIENCY公司出售煤炭予昶虹 公司，再由昶虹公司販售相同煤炭予被告控制之NEW FUNDIN G公司，均係由被告構想安排；這樣做違反資金貸與的程序 ，被告曾說「這樣比利息還貴」，意思是比去民間借款還要 高，實則被告因有資金需求，乃向昶虹公司借錢去擴張額度 ，用三角貿易的方式包裝借款等事實）、同案被告陳意鈴之 證詞（當時我國要取得煤炭許可販賣才可以報關賣給臺灣煤 炭使用者，但昶虹公司沒有許可證，所以EFFICIENCY公司才 會跟昶虹公司用提單交易的方式，讓昶虹公司可以賺取價差 ，這樣的想法是被告提出，冷錫光就跟被告確認可以這麼做 ；其當時有向被告及冷錫光提出疑慮是否本件實際上是利用 三角交易方式來賺取周轉利益等情）、證人即NEW FUNDING 公司登記（掛名）負責人許衍麟之證述（其僅該公司掛名負 責人，實際負責人是被告等情）、證人即勇實公司秘書邱文 雪及林明君、NEW FUNDING公司職員黃毓捷、勇實集團職員 巫柏儀、勇實集團財務主管張惠珍、原昶虹公司實際負責人 林燈貴、勤業眾信事務所會計師蔡美貞等人之證述，並有卷 附勤業眾信聯合會計師事務所函及所附查核資料、昶虹公司 函及附件、義芳公司函暨附件、大園公司函暨附件、正隆公 司提供之電子郵件暨附件、NEW FUNDING公司廠商評鑑計劃 申請表及未載製作日期之廠商品保體系評鑑表、廠商調查總 結報告、廠商建檔申請表、昶虹公司民國103年6月16日起至 104年8月12日之董事會議事錄、各附表所示各項證據，以及 扣案EFFICIENCY公司進銷佣金纪錄表、「A流水帳.xlsx」、 勇實集團「營運及資金2017-1」檔案(扣押物編號J22-7)等 證據資料。並敘明：(1)判斷行為人是否進行虛偽進銷買賣 交易而不實認列營收致財報不實一事，重點不在是否有簽訂 書面契約，亦不在所謂「是否有真實交易」或「是否有實際 物流」，更與所謂「三角貿易」乃國際貿易常見交易模式無 關，而在於交易雙方之交易真意及所欲達成之交易經濟實質 ，並應據此核實填製業務文書、會計憑證及入帳、編製財務 報表，否則相關會計憑證、帳冊資料及財務報表即屬不實。 關於不實資訊是否重大之判斷，藉由「量性指標」和「質性 指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重 大而應揭露。查附表三所示交易，使被告得自昶虹公司取得 資金款項周轉使用，並以虛假交易方式掩飾其等不法行為影 響昶虹公司遵守法令之規範，符合質性指標，且就103年第3 季起至104年度各季所為上開不實陳述，亦已達量性指標。 以此堪認，附表三虛偽交易致昶虹公司財務報告不實結果， 應足以影響一般理性財務報表使用者之決策判斷，是具不實 資訊之重大性。(2)背信罪所謂財產之損害，不僅包括既存 財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期 待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價銀行之 財產是否積極減少或消極不增加；惟仍應遵循民商法上之規 範，以免逾越刑法之謙抑性；又「其他利益」應以財產上之 利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內。是因包含生 損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司 資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外 支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。冷 錫光違背職務使昶虹公司不知情員工將昶虹公司款項匯款予 被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司銀行帳戶時，即為冷錫 光背信行為完成時，而實際匯款予被告陳建飛所控制之EFFI CIENCY公司銀行帳戶共計新臺幣9億8,346萬4,092元（即昶 虹公司認列之附表二「借方科目」欄中「其他應付款」項目 加總），即為昶虹公司本案所受損害。縱令NEW FUNDING公 司事後匯入匯款予昶虹公司（含貸款本金加計利息），亦不 得因此認為昶虹公司未生損害反獲有利益，是被告此部分所 辯，難認可採等旨。 ２、綜上，原判決已敘明憑以認定被告本件犯行之依據及理由， 並就被告所辯各節，說明何以不足以採取之理由。原判決係 就上開各供述及非供述證據資料相互勾稽、互為補強而為之 事實認定，並無證人所證相歧異而影響判決本旨之情形可言 ，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，難認有何違法或 不當之情形可言。 ３、被告上訴意旨主張原判決關於本件虛假為三角交易之認定， 與卷内各證人之供述不符；本件昶虹公司實質上並未受有損 害，不該當背信犯行等語，因而指摘原判決採證認事違背證 據法則、及判決理由不備一節，皆不可採。　 (二)按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信 託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，包括注意義務 及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不 能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決 定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場 機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背 其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定 時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心 相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體 言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為 ），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜 合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益 ）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之 決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素 、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊 的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因 素，為一整體性判斷。 (三)查被告與冷錫光知悉附表三所示交易之實質內容均為借貸關 係，然佯為居間代理買賣，而未踐行公開發行公司資金貸與 及背書保證處理準則之法規命令，及昶虹公司資金貸與及背 書保證處理準則之內控規範，單單只為填補被告一人的資金 需求缺口而為本件犯行，將公司資金違法貸與第三人，如此 毋寧造成昶虹公司陷於借款無法收回之信用風險，並致昶虹 公司遭受現金流出之實質財產損害，不僅決策內容不符合公 平原則，決策過程也悖於程序正義的要求。可見被告為本件 行為時，並非盡其應有之謹慎態度（注意義務），亦非真心 相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）。是以， 其違背信託義務而該當違背職務之行為至為灼然。 四、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。 五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決 如主文。　　 本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 刑事第二十六庭審判長法 官 邱忠義 　 法　官　蔡羽玄 法　官　葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 附件 臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳建飛 選任辯護人 陳世雄律師 魏薇律師 陳俊傑律師 【按，其他被告年籍資料部分未引用，略】 上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第6792號、110年度偵字第14941號），本院判決如下： 主 文 陳建飛共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑參年貳月。 【按，其他被告部分未引用，略】 事 實 一、昶虹國際股份有限公司（原名利碟股份有限公司，民國96年 7月2日更名為新利虹科技股份有限公司，108年6月10日更名 為億麗科技股份有限公司，110年7月5日更名為昶虹國際股 份有限公司，下稱昶虹公司）係依證券交易法發行股票且在 臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核准上市集中 買賣股票（股票代號：2443）之公司，為證券交易法第5條 所定之發行人，應依證券交易法第36條及第20條第2項規定 ，向主管機關申報並公告經會計師查核簽證或核閱之財務報 表，且內容不得有虛偽隱匿之情事。冷錫光前於附表一編號 1所示時間擔任億麗科技股份有限公司董事及總經理，係依 公司法及證券交易法所規範之公司負責人。又陳建飛為英屬 維京群島商EFFICIENCY CORP.（下稱EFFICIENCY公司）、香 港商NEW FUNDING LIMITED（下稱NEW FUNDING公司）、勇實 貿易有限公司（下稱勇實公司，英文名稱YEOMAN BULKY COR P.）及家裕貿易有限公司（下稱家裕公司，英文名稱ROYAL CHIA YU CORP.)（以上公司合稱勇實集團）之實際負責人。 一、緣因陳建飛於103年間有資金暫借及周轉之需要，乃與全權 掌理昶虹公司煤礦交易業務之冷錫光商議，先由陳建飛實際 掌控之EFFICIENCY公司佯為出售煤炭予昶虹公司，再由昶虹 公司轉售煤炭予前開陳建飛所控制之NEW FUNDING公司，使 陳建飛得先行取得昶虹公司給付予EFFICIENCY公司之價金， 嗣後NEW FUNDING公司再行給付約定價款予昶虹公司，藉此 使陳建飛實質獲得資金以供調度運用，而昶虹公司除可賺取 作為代理人之佣金費用，並可製作煤礦交易之實績，以利後 續企業轉型。而冷錫光為昶虹公司之負責人，知悉自己受昶 虹公司全體股東委託經營，應以昶虹公司董事及總經理之身 分忠實執行義務，並應依昶虹公司之最佳利益執行職務，亦 明知負有正確將交易登載於昶虹公司傳票、帳冊及使昶虹公 司財務報表正確允當表達其財務狀況之義務，竟應允陳建飛 上開要求，同意進行虛偽交易，其等即共同基於使昶虹公司 103年度第3季、103年度、104年第1季、第2季、第3季及104 年度財務報告（下合稱103年度第3季至104年度各季財務報 告）發生重大不實結果並予公告申報之接續犯意聯絡，及意 圖為被告陳建飛及其所屬勇實集團不法利益之接續背信犯意 聯絡，於附表三所示時間，先由陳建飛以EFFICIENCY公司名 義與冷錫光簽訂不實契約，虛偽出售附表三所示煤炭予昶虹 公司，並由不詳之人以NEW FUNDING公司名義與冷錫光簽訂 附表三所示不實契約，佯為購買附表三所示煤炭，再偽以所 謂「三角貿易」異地交貨名義，偽作煤炭由EFFICIENCY公司 直接交貨給NEW FUNDING公司之外觀，以紙上作業方式完成 進出貨流程。冷錫光復指示不知情之公司員工自昶虹公司附 表三所示帳戶匯付如附表三所示款項至EFFICIENCY公司附表 三所示帳戶（相關帳戶簡稱詳附表四），以此方式使昶虹公 司因此受有3,375萬5,200美元（附表三昶虹公司「匯款金額 」欄之加總）折合共計新臺幣（下未註明幣別者均同）9億8 ,346萬4,092元之損害（詳附表二「借方科目」「其他應付 款」欄之加總）。其後再由陳建飛於附表三所示時間指示不 知情之勇實集團員工自附表三所示NEW FUNDING公司帳戶匯 入附表三所示金額至昶虹公司附表三所示帳戶佯為給付貨款 。而不知情之昶虹公司會計人員，即因此開立附表三編號3 所示等昶虹公司發票，並將上揭虛偽交易，登載於附表二所 示昶虹公司之傳票及帳冊，以從事三角貿易賺取買賣佣金之 外觀隱匿資金貸與之事實，致昶虹公司於103年度第3季、10 3年度、104年第1季、第2季、第3季財務報告之資產負債表 發生未登載資金借貸「其他應付款」項目，與103年度第3季 至104年度各季財務報告發生未於財務報告附註揭露資金貸 與事項之重大不實結果，足以影響理性報表使用者對於昶虹 公司財務及經營情形之判斷決策。　　 二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 【按：以下未引用部分，以……表示】 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本案據以認定 被告等人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，……共同被告 即證人陳意鈴、證人許衍麟、黃毓捷、張惠珍、張佩蓉、邱 文雪、蔡美貞、巫柏儀於調查局詢問所述（見本院卷一第14 7至148頁），被告陳建飛及辯護人同爭執上開證人證述，另 爭執共同被告即證人冷錫光、陳意鈴、證人許衍麟、邱文雪 、巫柏儀偵查中所為證述（見本院卷一第129頁）外，本院 審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認 為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該 等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。　 二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述 ，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷 證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸 如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合 觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人， 上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之 證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被 告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第558 2號判決意旨參照）。被告陳建飛及辯護人雖爭執證人即同 案被告冷錫光、陳意鈴、證人許衍麟、邱文雪、巫柏儀於偵 查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢 察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有 不可信之情況，且其中共同被告即證人冷錫光於本院審理中 經傳喚以證人身分具結後作證，被告陳建飛並委由其辯護人 行詰問程序，詰問權已獲得確保；另就共同被告即證人陳意 鈴、證人許衍麟、邱文雪、巫柏儀部分，被告陳建飛及其辯 護人均未聲請詰問，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供 其表示意見，已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證 人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無 不合。　 三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可 信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間之間隔、是 否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及筆錄 記載是否完整、有無人在場陪同、是否出於自由意識陳述等 等。被告……陳建飛及其等辯護人均否認證人張惠珍於調查局 所述具有證據能力；被告陳建飛及辯護人亦否認共同被告冷 錫光於調查局所述具有證據能力，然觀諸證人張惠珍就其登 載勇實集團相關帳冊等節，證人即被告冷錫光就其與陳建飛 如何商議及履行附表三所示交易等情，均於調查局詢問時與 本院審理中所述不同。參諸證人張惠珍、冷錫光對調查局詢 問之問題均能清楚陳述，且係採一問一答方式進行，所述不 但具體明確，復於表明「所說實在」後，簽名、按指印確認 筆錄內容無訛（見108年度他字第8886號卷【下稱他卷】三 第349頁、110年度偵字第6792號卷【下稱110偵6792卷】二 第99頁、第371頁）；且證人冷錫光於後續經檢察官訊問時 未表示調查員對其有何不正訊問之情事；再參諸證人張惠珍 接受調查局詢問時係110年3月15日、證人冷錫光受調查局詢 問時係110年1月27日及110年3月16日，距離本案案發日期較 近，記憶較深而可立即反應所知，亦較不易受他人影響而偏 離事實，且復較無來自自身受刑案訴追壓力而為虛偽不實之 指證，揆諸上開各節說明，其等於臺北市調查處詢問時所為 之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。又上開情節，係 證明本案犯罪事實存否所必要之證據，故證人張惠珍、冷錫 光前開調查局詢問時之陳述，應有證據能力。 四、被告……陳建飛及其等辯護人雖認證人即同案被告陳意鈴、證 人許衍麟、黃毓捷、張佩蓉、邱文雪、蔡美貞、巫柏儀調查 局詢問時所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為 認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。 五、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告冷錫光就前於附表一所示時間以昶隆電子股份有限 公司（下稱昶隆公司）代表人、松格電子企業股份有限公司 （下稱松格公司）代表人身份擔任昶虹公司董事，並為昶虹 公司總經理，被告陳建飛為勇實集團各公司之實際負責人。 上開二人商議於附表三所示時間，由昶虹公司、EFFICIENCY 公司、NEW FUNDING公司各自簽訂附表三所示契約，並分別 匯付附表三所示款項至附表三所示帳戶等情均不爭執，惟矢 口否認有何違反證券交易法財報不實及背信之犯行，辯稱： ㈠、……【按：冷鍚光辯解部分未引用，略】。 ㈡、被告陳建飛部分：被告陳建飛係受昶虹公司大股東林燈貴邀 請入主昶虹公司，並以被告陳建飛所經營之煤炭貿易資源協 助昶虹公司轉型，被告陳建飛乃就原已存在之生意，安排昶 虹公司參予買賣，使昶虹公司有煤炭貿易之實績，預為日後 昶虹公司自行貿易煤炭，就昶虹公司相關轉型計畫均已與會 計師討論，且以代理人身分帳列佣金收入，相關財務報表及 會計憑證均無不實，且亦不符合證券交易法財報不實之「重 大性」要件，亦無背信之情事。 二、經查： ㈠、……冷錫光前於附表一所示時間擔任昶虹公司董事及總經理， 被告陳建飛則為勇實集團各公司實際負責人。又昶虹公司、 EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司分別於附表三所示時間 ，各自簽訂附表三所示契約，匯付附表三所示款項至附表三 所示帳戶等情，為被告……陳建飛所不爭執（見本院卷一第11 0至112頁），並有附表三「證據」欄所示證據可參，是此部 分事實，首堪認定。 ㈡、至檢察官雖指稱被告陳建飛實質控制昶虹公司之業務經營， 亦為昶虹公司實質負責人，且昶虹公司、EFFICIENCY公司及 NEW FUNDING公司均為關係人等情。然查： 1、證人林燈貴於偵查及本院審理中證稱：昶虹公司的持股有我 個人持股，也有昶虹公司大股東即昶隆公司的持股，而我是 昶隆公司的實際負責人。因為我身體不好，昶虹公司也需要 轉型，因此被告陳建飛就推薦冷錫光給我以進行公司轉型， 但他擔任昶虹公司總經理這件事情是經過昶虹公司董事會決 定。我從103年7月1日以後就沒有實際經營昶虹公司，昶虹 公司營運部分應該是採總經理制。又被告陳建飛知道我想要 讓公司轉型的計畫，所以我跟他有一個約定，他如果能夠把 欠我的錢還我，及在105年以前協助昶虹公司轉型有成，我 會於105年昶虹公司董事會改選時支持他，並且我會將昶隆 公司股權賣給他，所以他在103年有預付買我昶隆公司股權 的7,200萬元，但被告陳建飛在104年6、7月份告訴我無法付 錢，我就將7,200萬元轉成債權，昶隆公司股權至此都還在 我手中。是到105年後董事會改組，被告陳建飛自己也在市 場上蒐集昶虹公司股權，之後昶虹公司才由被告陳建飛掌控 等語（見他卷三第129至135頁、本院卷二第74至85頁），而 觀諸證人張惠珍、林燈貴之通訊軟體對話內容，於104年間 昶隆公司雖委由勇實集團會計張惠珍申報帳務，然公司大小 章仍由林燈貴自行保管等情，有上開軟體對話內容等件可參 （見110偵6792卷二第117至127頁），是證人林燈貴上開所 述，確非無據。又證人即同案被告陳意鈴於偵查中證稱：昶 虹公司實際營運是由被告冷錫光總經理負責，他是103年6月 進公司，因為昶虹公司原來做光碟片，100年間把製作光碟 片業務停止，本來想要改做買賣光碟片業務，但經營環境變 差，連買賣都做不成，因此想要轉型。被告陳建飛是做煤炭 貿易，林燈貴跟他討論後覺得昶虹公司可以改做煤炭貿易， 於是經由被告陳建飛推薦，請被告冷錫光到昶虹公司擔任總 經理，林燈貴就淡出公司經營，將業務交由被告冷錫光全權 負責。據我了解昶虹公司是林燈貴控制，不是被告陳建飛等 語（見他卷三第296至298頁），另被告冷錫光於調查局及偵 查中亦陳稱：我原先在勇實公司任職，主要負責煤礦物流處 理，後來被陳建飛指派到裕航國際股份有限公司（下稱裕航 公司）任職，負責平安港規劃，意即於該港口建置一貫化自 動作業倉儲設備等。而後被告陳建飛推薦我給昶虹公司實際 負責人林燈貴，安排我與林燈貴進行面試，後來我就到昶虹 公司擔任總經理，我進公司的目的是要將上開倉儲設備及煤 炭的業務帶到昶虹公司，因此我自103年6月受昶隆公司指派 擔任億麗科技公司的法人董事代表人並兼任總經理，基本上 公司的大小事情都是由我決策。並不是被告陳建飛指派我到 昶虹公司任職，因為我是通過林燈貴的面試。我跟昶虹公司 員工都認為林燈貴是昶虹公司的掌權者，因為105年市場派 在進行爭奪董事席次時，股東會要怎麼樣配票，也是林燈貴 指導我們。而附表三所示交易都是由我決定是否要簽約，中 間的價差也是由我來決定。附表三所示交易結束後，本來被 告陳建飛還想要再做幾單，但我跟被告陳建飛說，昶虹公司 已經取得生煤販賣許可，不能繼續做這樣的三角交易而拒絕 等語（見110偵6792卷二第360頁、第365頁、第367頁、第42 6頁、他卷三第457頁、第460頁）。 2、綜據上情以觀，被告冷錫光雖受被告陳建飛推薦而至昶虹公 司任職，然林燈貴於斯時對公司仍有實際控制力，且昶虹公 司實質係由被告冷錫光自行為煤炭相關業務之經營決策，是 被告陳建飛是否因此得於附表三所示時間指揮被告冷錫光聽 命於其而實際主導昶虹公司之營運等情，實仍有疑，尚無從 因此認定昶虹公司、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司於 附表三所示交易時，已屬相關會計準則所稱之關係人，是被 告陳建飛辯稱其並非昶虹公司實際負責人等節，應認可信， 此部分先予敘明。 三、認定被告……陳建飛犯行之理由： ㈠、財務報告不實部分： 1、刑法業務登載不實罪、商業會計法登載不實罪及證券交易法 公告申報不實財報罪之適用關係： 　　按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證 者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。至於 在依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務 文件之內容有虛偽記載者，商業會計法第71條第5款與證券 交易法第174條第1項第5款係具有法規競合之擇一關係，應 依證券交易法規定處斷（最高法院106年度台上字第217號判 決意旨參照）。次按證券交易法第174條第1項第5款及第171 條第1項第1款之財報不實罪，之所以有輕重之別，主要著眼 於前罪(第174條)虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告 」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散 布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場 ，對於市場上投資人之侵害程度較輕。行為人虛偽記載內容 之文件，為依法令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其 他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之 財務業務文件者，應依前罪(第174條)處罰。若所虛偽記載 內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務 業務文件，雖同時該當2罪之構成要件，然因前罪之犯行實 為後罪（即申報或公告）之前階段行為，是前罪之低度、輕 罪行為應為後罪之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪（ 最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。亦即， 倘非公開發行公司有會計憑證、帳冊或財務報表不實者，依 商業會計法第71或72條論處。如係公開發行公司，且其不實 財務報告或財務業務文件無須或尚未申報公告者，則論以證 券交易法第174條第1項第5款之較輕罪名；如已經申報公告 ，則論以證券交易法第171條第1項第1款之較重罪名。 2、虛偽進銷及不實會計紀錄之認定基準： ⑴、證券交易法第171條第1項第1款申報公告不實財務報告罪之成 立，係以行為人違反同法第20條第2項規定為要件。而依同 法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財 務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」 。次按同法第14條第2項規定，發行人應定期編送主管機關 金融監督管理委員會之財務報告，其內容、適用範圍、作業 程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管 機關金管會定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七 章之規定。主管機關金管會即依此授權訂定「證券發行人財 務報告編製準則」（下簡稱財報編製準則）。依財報編製準 則第3條規定：（第1項）發行人財務報告之編製，應依本準 則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦 理。（第2項）前項所稱一般公認會計原則，係指經本會認 可之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及解釋公告。 ⑵、依一般公認會計原則及國際會計準則（IFRSs）第1號規定， 財務報表資訊所要求之品質特性應具「可靠性」，亦即財務 報表應：1.忠實表述交易與其他事項所意圖表述，或理當表 述者；2.依據交易與其他事項之經濟實質而非法律形式表達 該交易與其他事項，即明示公司對交易為會計紀錄時，如該 交易之法律形式與經濟實質不一致時，應以該交易之經濟實 質為入帳基準，不能以外觀包裝之法律形式入帳，否則即屬 不實會計紀錄，將使財務報表發生不實結果，並使公司股東 、投資人、債權人等報表使用者對公司之營運績效、資產負 債等財務狀況，發生錯誤判斷及錯誤決策之風險。 ⑶、以實務上常見之「三角貿易」為例，供貨商A先銷貨給中間商 B，B再銷貨給最終買家C，但貨物係直接自A運往C。此時中 間商B究應如何認定其間交易之經濟實質？依國際會計準則 之相關規範，如中間商B暴露於銷售商品有關之重大風險及 報酬，而為主理人，此時應得認列進貨、銷貨收入，然如中 間商B未暴露於銷售商品有關之重大風險及報酬，僅為代理 人，此時代主理人收取之金額並非收入，「佣金」方為其收 入。然則，倘若B與A、C間客觀上根本不存在任何交易事實 ，或僅是無經濟實質之物金流循環交易，則屬標準之虛偽買 賣，所製作之任何書面物金流文件單據及會計憑證均屬不實 ，據此認列進貨、銷貨收入、佣金收入或任何會計記錄亦屬 不實，本不待言。即使A、C間確有買賣貨品之事實並有實際 物流，但就中間商B而言，觀察其加入A、C交易鏈之真正原 因，倘B實際上根本不關心進銷交易對象、交易條件，亦不 關心貨物，而只是要以一進銷買賣契約之外觀，實質上達成 借款給A或C賺取固定報酬之目的：例如B先為C付款給供貨商 A，B再加價以60日或90日付款條件銷貨給C，貨物則由A直送 C，B不負擔任何貨物毀損滅失或瑕疵擔保責任，則B加入此 交易之真意及經濟實質並非「買賣貨物」，而係為借款供A 或C周轉，所謂「加價」實質上就是B借款之「利息」，此時 B僅能依其交易之真正目的及經濟實質以淨額法認列利息收 入，方屬與交易事實相符之正確會計紀錄。 ⑷、綜上所述，判斷行為人是否進行虛偽進銷買賣交易而不實認 列營收致財報不實一事，重點不在是否有簽訂書面契約，亦 不在所謂「是否有真實交易」或「是否有實際物流」，更與 所謂「三角貿易」乃國際貿易常見交易模式無關，而在於交 易雙方之交易真意及所欲達成之交易經濟實質，並應據此核 實填製業務文書、會計憑證及入帳、編製財務報表，否則相 關會計憑證、帳冊資料及財務報表即屬不實。　　　 3、不實資訊是否重大之判斷： 　　按證券交易法第20條第2項所稱不得有虛偽或隱匿情事之「 內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人 的投資決定，具有重要的影響者而言。目前學界及實務上通 認，參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋 ，及比較法之觀點，應以具備「重大性」為限。而重大性之 判斷必須從資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「 質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即 屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」 補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢， 而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。而此「重 大性」原則之判斷標準，除依證券交易法施行細則第6條第1 項第1款之「應重編財務報告」門檻等法規命令所定明之「 量性指標」外，尚參考美國證券交易委員會發布之「第99號 幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢 、使損失變成收益或收益變成損失、影響發行人遵守法令之 規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬 、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加 以綜合研判。又證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1 款之財務報告申報公告不實罪，目前學界及實務上認為應以 具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大 事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，否則將 與同法第178條第1項第4款之行政責任無從區分，亦與上開 罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違（最高法院112年度台 上字第1087號判決意旨參照）。此處應強調者，上開所稱「 一般理性投資人的投資決定」等語，僅係單純站在「投資人 」之角度而言；實際上會使用公司財務報表做出進一步決策 者，並不限於證券交易市場上之一般投資人，尚包括公司股 東、債權人（如金融機構）、交易往來對象（如客戶）、市 場分析師乃至主管機關，其等均會程度不一地利用公司公告 申報之財務報表，理解、分析、評估公司之營運績效、資產 負債等財務狀況，進而做出決策，是故只要足以使上揭公司 股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等 財務報表使用者，因接觸財務報表之不實資訊產生錯誤判斷 及錯誤決策之風險，該不實資訊即具有「重大性」，而不僅 以「一般理性投資人之投資決定」為限，此觀最高法院上揭 判決亦敘及「重大性之判斷必須從資訊使用者之立場考量」 等語即甚明瞭，亦符合本罪立法本旨。至於「重大性」之判 斷核心，固在於是否足以對報表使用者之決策判斷產生重要 影響，而所謂「量性指標」及「質性指標」，乃是否足生重 要影響之具體判斷方法，自不待言。 4、附表三所示為不實交易： ⑴、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為陳建飛所掌控，並安 排附表三所示交易： ①、被告陳建飛於調查局詢問及偵查中供承：EFFICIENCY公司是 由我獨資設立並營運之公司，我以該公司向國外公司交易煤 礦，至於NEW FUNDING公司我印象中是跟某個礦區供應商一 起合資設立，但也是由我實際經營。在進行煤炭國際貿易時 ，我主要是以EFFICIENCY公司進行交易等語（見他卷三第47 9至480頁、第644頁）；核與證人即NEW FUNDING公司登記負 責人許衍麟於偵查中證稱：我只是NEW FUNDING公司的掛名 負責人，實際負責人是被告陳建飛，我沒看過附表三所示NE W FUNDING公司與昶虹公司所簽訂的契約，上面「Yen-Lin, Hsu」的簽名也不像我的字跡，昶虹公司從來沒有跟我接洽 過等語大抵相符（見他卷一第557至560頁），另被告冷錫光 於偵查中證稱：我在勇實公司任職時，就知道EFFICIENCY公 司是被告陳建飛的公司，NEW FUNDING公司則是我看到公司 登記負責人是許衍麟，也知道許衍麟是勇實公司的員工，所 以我想這兩家公司都是被告陳建飛的公司等語（見110偵679 2卷二第430頁）；另依勤業眾信聯合會計師事務所查核結果 認定：「因昶虹公司供應商EFFICIENCY公司為勤裕物業股份 有限公司（下稱勤裕公司）主要法人股東，其登記地址：臺 北市○○區○○○路0段00號15樓之2與勇實公司登記地址：臺北 市○○區○○○路0段00號15樓經判斷為同一樓層且勤裕公司之法 人代表董事許衍麟與另一供應商NEW FUNDING公司之負責人 許衍麟同名，經本會計師與昶虹公司討論後合理判定三方為 實質關係人」等語明確，有勤業眾信聯合會計師事務所107 年12月18日勤竹0000000號函及所附查核資料可參（見他卷 一第151-1至189頁），是EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公 司均為被告陳建飛所實際營運等情，應屬無訛。 ②、又被告冷錫光於偵查及本院審理中證稱：我有問被告陳建飛 為什麼兩邊交易的公司都是他的公司，他說這樣交易比較穩 ，因為兩邊都是他的公司，他都能控制，他來負責，這是最 安全的方式等語（見110偵6792卷二第430頁、本院卷二第93 頁）；證人即同案被告陳意鈴於偵查中亦證稱：當時因為我 國要取得煤炭許可販賣才可以報關賣給臺灣煤炭使用者，但 昶虹公司沒有許可證，所以EFFICIENCY公司才會跟昶虹公司 用提單交易的方式，讓昶虹公司可以賺取價差，這樣的想法 是被告陳建飛提出，提出後被告冷錫光有跟我討論可行性， 之後被告冷錫光就跟被告陳建飛確認可以這麼做等語（見他 卷三第300頁），另被告陳建飛於本院審理中對附表三所示 交易即係由其安排參予於其所掌控之公司間等情亦坦認無訛 （見本院卷二第249頁），是附表三所示交易模式，亦即先 由被告陳建飛掌控之EFFICIENCY公司出售煤炭予昶虹公司， 再由昶虹公司販售相同煤炭予被告陳建飛控制之NEW FUNDIN G公司，均係由被告陳建飛構想安排等情，亦堪認定。 ③、至被告陳建飛雖於110年1月17日調查局詢問及偵查中雖先供 稱：應該是昶虹公司向我買貨後，賣不出去。所以才找我幫 他們賣掉，不是事前說好就要一買一賣。我是要用救援者的 角色把煤炭買回來，他們才會感謝我等語（見他卷一第489 頁、第644至645頁）；其後於110年3月17日調查局詢問中改 稱：為什麼EFFICIENCY公司要賣給昶虹公司，再由昶虹公司 賣給NEW FUNDING公司，是因為做生意就是多方面去周轉、 廣建人脈、鋪路，就會有這些表現，這是正常的生意，我每 一條船都是這樣理念去做的，我如果不為後面的生意去鋪路 ，不會越做越大。每筆交易狀況不一樣，要去滿足客戶需求 ，就能把生意做好。我的工作的邏輯就在這等語（見110偵6 792卷二第437至438頁），然被告陳建飛於本院審理中翻異 前詞，已如前述，且衡諸一般交易常情，苟昶虹公司於購入 煤炭後均無法順利再行出售，而須等待被告陳建飛之奧援， 實無甘冒無法回收貨款之風險，一而再再而三先行匯出高額 價金向EFFICIENCY公司購買煤炭之理。顯見附表三所示交易 係經事前安排規劃而後執行至明，是被告陳建飛上開於調查 局詢問及偵查中所述，顯不可採。　　　　 ⑵、附表三所示交易並無實際物流： ①、經查，證人即勤業眾信事務所會計師蔡美貞於本院審理中證 稱：我有詢問過被告陳意鈴附表三所示交易的物流諸如提單 等資料，但被告陳意鈴表示拿不到提單，因為EFFICIENCY公 司以提單上有價格為由拒絕提供提單，昶虹公司只能告知我 們船期，我是以此來確認物流。就我理解，於三角貿易中， 擔任代理人的角色是要賺取價差，而如果是資金貸與則是要 賺取利息收入，三角貿易會有物流，資金貸與沒有物流。我 們當時是查核相關物流、金流及資訊流後認為附表三所示交 易是三角貿易。但就物流的部分我是從昶虹公司告知之船期 來判斷，沒有其他證據，我也沒有核對公司告知之船期上所 載運的貨物是否就是本案貨物或是其他交易之貨物等語（見 本院卷二第39頁、第46頁）；被告冷錫光於偵查中亦供稱： 我們在第一筆交易做完後，有去跟被告陳建飛詢問，為何提 單內容與契約不符，到港期間與地點不符，開航後也沒有載 明載貨港，NEW FUNDING公司也是用同一張提單，顯然不符 合規定，但被告陳建飛說提單可以透過代理商轉給NEW FUND ING公司，我也還是可以拿到錢，我就同意。有沒有實際進 港我沒有去查，前面第一、兩艘船我們有去看，後面就沒有 去看等語（見他卷三第464頁），而考諸證人邱文雪於偵查 中證稱：一般就勇實集團的業務而言，國外的船公司或船務 代理會製作提單，交給國外的供貨商，供貨商會交給EFFICI ENCY公司，EFFICIENCY公司會去換單，提單上的出貨商會變 成EFFICIENCY公司，再由EFFICIENCY公司將該提單交給跟EF FICIENCY公司買貨的人等語明確（見他卷二第303至304）， 而查諸EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為被告陳建飛 所掌控營運之公司，已如前述，就此豈有為避免揭露價格或 使買方知悉賣方採購資訊而拒不提供提單之理。是倘附表三 交易屬實，昶虹公司實無不得自EFFICIENCY公司取得提單之 正當緣由。綜上，昶虹公司人員就其等是否盡力於交易過程 中取得與契約內容相符之提單，及是否確實查核附表三所示 貨物存在並抵達目的港等情，實有疑義。　　 ②、再者，昶虹公司於107年11月8日就證交所函詢昶虹公司、EFF ICIENCY公司及NEW FUNDING公司間交易後，固提供附表五編 號1-1、1-2、2-1、3-1、3-2所示提單並稱此係附表三所示 交易之相關提單，此有昶虹公司107年11月8日新利虹科技（ 107）字第0018號函及附件可參（見他卷一第9至10頁、附表 五「證據」欄所示證據）。然觀諸上開提單所載內容，就附 表五編號1-1、1-2部分與附表五編號1-3至1-7所示勇實公司 出售予義芳化學股份有限公司（下稱義芳公司，英文名稱Ye e Fong Chemical & Ind.Co.,Ltd.）及被告陳建飛所經營家 裕公司之煤炭數量總和及運送船公司完全相同；附表五編號 2-1部分與附表五編號2-2至2-6所示EFFICIENCY公司出售予 大園氣電股份有限公司（下稱大園公司，英文名稱Ta-Yuan Cogeneration Co.,Ltd.）、正隆股份有限公司（下稱正隆 公司，英文名稱Cheng Loong Corp.）、榮成紙業股份有限 公司（下稱榮成公司，英文名稱Long Chen Paper Co.,Ltd. ）及附表五編號2-7所示運送人及受貨人均為勇實公司之煤 炭數量總和及運送船公司均完全相同；另附表五編號3-1、3 -2部分亦與附表五編號3-3由勇實公司運送並受貨之煤炭數 量總和及運送船公司相同，此有義芳公司110年2月24日義芳 化字第1752號函暨附件、大園公司110年2月24日110園汽字 第000-00-00號函暨附件、正隆公司提供之電子郵件暨附件 與附表五「證據欄」所示文件可憑（見110年度偵字第14941 號卷【下稱110偵14941卷】第309至345頁、第347至374頁、 第375至429頁）。又證人邱文雪於偵查中證稱：我在勇實公 司擔任秘書，附表五編號1-1就是RIO TINTO (力拓股份有限 公司，下稱力拓公司）開給EFFICIENCY公司的，雖然運送人 是COAL AND ALLIED，但我們知道這就是力拓公司，勇實集 團内帳會記載成RIO TINT0。該提單上的船名是GLOBAL STAR ，從澳洲裝好貨的日期是103年10月9日，估算從澳洲到臺灣 航行時間約14至15天，應該是103年10月23至24日左右到臺 灣，所以應該是對照附表五編號1-3至1-7「證據」欄所示10 3年11月13日皇家公證公司公證報告，由公證報告可知這批 貨最後是賣給義芳公司及家裕公司，這個跟「EFFICIENCY公 司-進銷佣金纪錄表（2013~2016）.xlsx」（下稱EFFICIENC Y公司進銷佣金纪錄表）編號23上的日期、船名、供應商、 銷售對象及提單數量都是一樣的；附表五編號2-1所示提單 的供應商是SIM0SA，SIM0SA可能是跟力拓公司買，而對照附 表五編號2-2至2-7所示103年12月10日皇家公證公司公證報 告，該筆貨物是賣給大園公司、正隆公司、勇實公司、榮成 公司，這也是EFFICIENCY公司進銷佣金紀錄表編號25那筆交 易；附表五編號3-1所示提單供應商力拓公司，對照附表五 編號3-2、3-3「證據」欄所示104年4月23日皇家公證公司公 證報告，該筆貨物是賣給勇實公司。因此依照上開提單內容 ，銷售對象均非昶虹公司等語甚詳（見他卷二第306至307頁 ）；況被告陳建飛於偵查中亦供稱：賣給義芳公司跟昶虹公 司的煤炭也有可能是同一批貨，這個運作一定是我們想去多 做生意，是多角貿易，昶虹公司這個客戶就是有需求，我就 賣給昶虹公司，昶虹公司他有買賣的資格，義芳公司是最後 要拿來用的等語（見110偵6792卷二第450頁），並有扣案EF FICIENCY公司進銷佣金纪錄表1份可考（見110偵6792卷一第 300頁）。據此可徵，附表五編號1-1、1-2、2-1、3-1、3-2 、4-1所示提單應係勇實集團採購煤炭並交付予其自身客戶 之相關文件，不足證明附表三所示交易之物流實際存在。 ⑶、附表三所示金流係為被告陳建飛資金調度之用： ①、蓋昶虹公司倘有充裕資金，而得先行替最終銷售者付款予供 貨商而購入煤炭，其後再向最終銷售者收取貨款，並以代理 人身分以賺取佣金，則其於向供貨廠商購買煤炭並代付價金 後，首應擔憂者毋寧為擬銷售之對象有無資力如期給付貨款 。基此，倘昶虹公司自當確實衡量銷售者即最後付款者（本 案即NEW FUNDING公司）之信用資力狀況，以合理確信銷貨 款項能如期收取，並從中賺取佣金收入。然查，證人即勇實 公司秘書林明君於調查局詢問時證稱：我們勇實集團在國外 的名稱就是EFFICIENCY公司，我們不會用NEW FUNDING公司 向國外供應商購買煤炭，因為國外供應商在簽約的時候，都 會去查交易相對人的資料，但NEW FUNDING公司沒有營運實 績，沒辦法填寫任何資料，人家不會接受等語（見108他888 6卷二第76頁），又證人黃毓捷於本院審理中證稱：NEW FUN DING公司廠商調查總結報告是我填載的，但我沒有進行實際 調查或審查，是公司要我簽名我就簽名等語（見本院卷一第 467頁），另證人巫柏儀於偵查中證稱：NEWFUNDING公司的 廠商評鑑計劃申請表是我製作的，這些查核我都沒有實際去 做，我是隨便寫的，是被告冷錫光要我做這個表，因為當時 就是要新建廠商，廠商的地址、電話、負責人的部分是被告 冷錫光提供基本資料給我的等語（見他卷三第696頁），並 有上載調查日期為104年9月23日之NEW FUNDING公司廠商評 鑑計劃申請表及未載製作日期之廠商品保體系評鑑表、廠商 調查總結報告、廠商建檔申請表等件可按（見110偵6792卷 一第223至226頁）。衡諸附表三所示金額每筆皆高達600至7 00萬美元，若New Funding公司事後未能如期支付貨款，毋 寧將造成昶虹公司鉅額呆帳損失，被告冷錫光倘非業已知悉 被告陳建飛之資金安排方式，應無刻意省略對New Funding 公司依昶虹公司內部控制機制所為徵信調查程序之正當理由 。 ②、再者，被告陳建飛於調查局詢問時供稱：NEW FUNDING公司向 昶虹公司購買附表三所示貨物資金來源都是銀行貸款，是用 EFFICIENCY公司的銀行額度貸款出來，至於昶虹公司給付給 EFFICIENCY公司的貨款，我就用來買貨或是償還銀行貸款等 語（見他卷三第488至489頁），據此而論，昶虹公司交付予 EFFICIENCY公司之款項係為供EFFICIENCY公司所使用，而NE W FUNDING公司給付予昶虹公司之款項，實質亦為EFFICIENC Y公司所給付，然就此款項之進出，勇實集團卻應給付昶虹 公司高達2,296萬6,656元之佣金差額（即附表二「貸方科目 」「佣金收入」欄總和），就此實有悖事理之常。又證人張 惠珍於調查局詢問時證稱：扣案「A流水帳.xlsx」是我所製 作，第一列到第十二列都是勇實公司與昶虹公司有關的帳， 第二列至第六列是煤炭買賣價差，是被告陳建飛的境外公司 與昶虹公司有煤炭交易，要付給昶虹公司的買賣價差，第二 列至第六列上所載「Loan購煤交易」是我自己記的，這是被 告陳建飛要我把勇實公司跟昶虹公司有關的帳列出來。勇實 公司每次跟昶虹公司有交易，我就把交易事項memo上去，因 為這些交易都散落在不同的地方、不同的公司帳上，我就是 把跟昶虹公司相關的帳拉出來歸戶整理，我自己會知道，也 會口頭跟被告陳建飛報告等語（見110偵6792卷二第94至95 頁），而觀諸「A流水帳.xlsx」第二列至第六列之記載如下 ： 編號 日期 記載內容 金額（美金） 1 103年10月31日 Loan-購煤交易 18萬1,519元 2 103年12月29日 Loan-購煤交易 15萬5,100元 3 104年4月2日 Loan-購煤交易 10萬4,400元 4 104年8月5日 Loan-購煤交易 15萬4,700元 5 104年10月26日 Loan-購煤交易 14萬8,500元 　　可徵證人張惠珍所載金額實與附表三所示昶虹公司、EFFICI ENCY公司及NEW FUNDING公司之交易差額大抵相符（詳附表 三「買賣差額」欄）。而衡諸證人張惠珍為臺北市立商業職 業學校綜合商業科畢業，並自70年起進入潘欣貿易有限公司 擔任財務人員，88年起至勇實公司擔任財務主管等情，為其 於調查局詢問時所自承（見110偵6792卷二第65頁），依其 智識經驗，對於「Loan」即為會計用語中所指「放款/借款/ 貸款」等情，實無不知之理，且證人張惠珍於本院審理中亦 證稱：在我任職勇實集團期間，曾經有陳建飛經營的境外公 司出售煤炭給其他公司，該公司再將煤炭賣給陳建飛所經營 境外公司的情況，在會計上我會記錄為買進賣出等情（見本 院卷一第492頁）。基此實足認定自勇實集團之角度觀之， 附表三所示交易毋寧即為佯以購煤交易而為借款。另參諸被 告冷錫光於偵查中亦證稱：被告陳建飛在第一次交易前，就 有跟我討論買賣價格，陳建飛有跟我說我抓的利潤太高，他 說這樣比銀行借款的利息還貴等語（見110偵6792卷二第428 頁、第430頁）。是綜上各情，堪認附表三所示交易，核非 被告等所稱單純之三角貿易關係，而實質為資金借貸。 ⑷、被告陳建飛……主觀上知悉附表三所示交易行為均係供被告陳 建飛為資金周轉之用： ①、經查，證人林燈貴於偵查及本院審理中證稱：我原先是昶虹 公司實際負責人，因為昶虹公司原從事之光碟產業很慘，加 上我自己身體不好，因此就開始規劃公司業務轉型，我有跟 被告陳建飛談起此事，他有興趣，並介紹被告冷錫光來擔任 總經理，被告陳建飛的本業是煤炭，所以應該就是朝這方面 來進行。從103年7月1日後我就沒有介入實際經營昶虹公司 等語（見他卷三第130至132頁、本院卷二第74至75頁、第78 頁）；證人蔡美貞於本院審理中證稱：昶虹公司於103至104 年間，因為經營持續虧損，因此打算自光碟產業轉型至煤炭 買賣業。當時林燈貴在聚餐時曾向我提及此事，我也有向昶 虹公司總經理冷錫光、財務長陳意鈴了解轉型事宜等語明確 （見本院卷二第22至23頁），核與被告冷錫光於偵查中供稱 ：我原先在勇實公司任職，主要負責煤礦物流處理，後來被 陳建飛指派到裕航公司任職，負責平安港規劃，意即於該港 口建置一貫化自動作業倉儲設備等。而後被告陳建飛安排我 與林燈貴進行面試，後來我就到昶虹公司擔任總經理，我進 公司的目的是要將上開倉儲設備及煤炭的業務帶到昶虹公司 等語（見110偵6792卷二第426頁）；被告陳意鈴於偵查中證 稱：原來昶虹公司是光碟片製作，後來想要改做買賣光碟片 的業務，但經營環境變差，因此想要再轉型。林燈貴跟被告 陳建飛聊過之後覺得昶虹公司可以改做煤炭交易，於是就由 被告陳建飛推薦冷錫光到昶虹公司來擔任總經理等語大抵相 符（見他卷三第298至299頁）。據此可徵被告……所辯昶虹公 司於附表三所示103年至104年存有公司轉型從事煤炭交易行 業之計劃等情，固屬事實。　　 ②、然查，被告冷錫光於110年1月28日偵查中陳稱：我在第一筆 交易簽約時就知道NEW FUNDING公司代表人許衍麟是勇實公 司臺中煤場的倉管，但當時沒想這麼多，就覺得有錢可以賺 ，因為出貨人及買貨人都是同一人，我有想過被告陳建飛是 否要以此方式把他向銀行借錢的額度做展延，意即把錢從昶 虹公司周轉出去。我們做完第一次交易後，做第2筆交易前 ，我們内部討論後找被告陳建飛表示，提單跟契約内容不符 、到港期間跟地點不符，開航後也沒有載明載貨港，NEW FU NDING公司用同一張提單不符規定。被告陳建飛說提單透過 代理商可以把提單轉給NEW　FUNDING公司，我就還是可以拿 到錢，我也同意。因為資金貸與方式有問題，這是不被允許 的，所以我們在104年度結束後就沒有繼續配合，因為我們 也懷疑他用這種方式做額度上的展延，我們配合因為希望他 能把國外供應鍊轉給我們，而且公司有一點收入也是好的， 在生煤許可還沒取得之前，能跟被告陳建飛這邊把關係搞好 ，供應鍊關係能更順暢 ，我才會願意繼續做後續交易等語 （見他卷三第463至466頁）；於110年3月16日調查局詢問時 自承：NEW FUNDING公司一開始出現的時候，我就有懷疑， 因為這樣實際上就是只有昶虹公司跟勇實公司在交易，我也 有問過被告陳建飛有沒有必要、我有沒有什麼保證，被告陳 建飛直白的告訴我，不然我簽本票給你好了，我有點拉不下 臉，才說不然先試一單看看；但第二單時，壓力就來了，我 和被告陳意鈴都有一點疑慮，就合約金額、内容我跟陳意鈴 都追得很辛苦，單據會拖個兩三天才收到，但被告陳建飛告 訴我不用擔心，我記得在好像是在第四、第五單時，昶虹公 司的財務有跟我說，被告陳建飛那邊的公司單據跟回款又變 慢了，所以那個時候，我心裡就比較肯定被告陳建飛其實是 在做沖額度。我心裡是有認知到昶虹公司付給陳建飛掌握的 EFFICIENCY公司，是要讓陳建飛去支應他要支付的貨款或銀 行欠款，因為陳建飛很急迫，而且每次交易金額都差不多， 就算遲延給付他也還是想要再做後續交易。我為什麼會把附 表三所示5筆交易做完，是因為想要趕快建立策略聯盟，本 來被告陳建飛還想要再為交易，但是我跟陳建飛說，不能繼 續做這樣的三角貿易。而且因為在第三、四單後，發現在文 件進度、款項回來進度上有落後，那個時候我跟陳意鈴就有 點意識到，實際上被告陳建飛好像不是真的要挺昶虹公司， 而是有資金缺口。我跟被告陳意鈴也有討論，這樣的貿易是 不是應該停止不要做了，因為有違反資金貸與程序的疑慮。 此外，當初我跟陳建飛討論買賣的價格，討價還價的過程中 ，我有講到這不就是純粹的商貿買賣而已嗎，但陳建飛有說 到「這樣比利息還貴」，我所理解就是比去民間借款還要貴 之意，這句話也讓我感覺被告陳建飛是要跟昶虹公司拿錢去 擴張額度、有資金需求，只是用三角貿易的方式包裝借款， 因為沒有道理前後手都是陳建飛，還讓我昶虹公司賺錢等語 （見110偵6792卷二第362至370頁）；後於110年3月16日偵 查中亦供承：第一筆交易的時候，我就有發現昶虹公司左右 兩邊交易的對象就是陳建飛掌控的公司，如果真的是三角貿 易，應該是A公司賣給B公司，B公司再賣給C公司，但現在A 公司及C公司實際上是同一家公司，根本不需要讓我賺一手 ，所以我就已經有懷疑，後來在第三或四筆交易的時候，我 就更確定，很明顯可以發現EFFICIENCY公司及NEW FUNDING 公司與昶虹公司簽訂的付款時間有一定時間的落差，且金額 都在6、700萬美元之間，我認為當時被告陳建飛應該是有資 金需求，陳建飛先用交易的模式，將有資金的昶虹公司現金 先調出去供他使用，過了一段時間，他再用另一家公司以交 易的方式還給昶虹公司。在第一筆交易前，我跟被告陳建飛 討論價袼，陳建飛有跟我說我抓的利潤太高，所以他說這樣 比跟銀行借款的利息還貴。而被告陳意鈴是負責財會之人， 被告陳意鈴在第三筆、第四筆交易時就有跟我討論，他認為 這實際上是借款而包裝成煤礦交易的模式，向昶虹公司取得 資金，所以當時我就決定把附表三所示5筆交易做完，之後 就不要再走了等語（見110偵6792卷二第427至431頁）；另 證人即同案被告陳意鈴於偵查中亦證稱：我當時有被告陳建 飛是要利用這樣的交易方式來賺取周轉利益的疑慮，也有向 被告冷錫光提出來，雖然我有這樣的疑慮，但當時被告冷錫 光被賦予要開拓煤炭貿易業務的責任，經過整體評估，也認 為被告陳建飛可信，而且對股東權益沒有負面影響，最後決 定進行交易。附表三所示交易之後，我有提醒被告冷錫光不 要再進行這樣的交易，他就有採納我的建議等語（見他卷三 第300頁），核與被告冷錫光上開所述相符。再參諸附表三 編號2、4所示NEW FUNDING公司付款情形，確有被告冷錫光 所稱遲延給付之情事，是被告冷錫光之上開自白，有客觀事 實可資佐證，洵屬可信。基此，實足認定被告冷錫光雖知悉 附表三所示交易確有可議之處，然為達成昶虹公司順利轉型 之目標，仍執意與被告陳建飛合意為本案虛偽交易至明。　 　 ③、再者，證人張惠珍於調查局詢問時證稱：扣案勇實集團「營 運及資金2017-1」檔案分頁「00000-00000」是依照營運時 序記載應付及應收帳款，我把勇實集團包含EFFICIENCY公司 、NEW FUNDING公司等10幾家公司的收入、支出按照時序彙 整成一張表，如果資金不夠我們會跟被告陳建飛說等語（見 110偵6792卷二第92頁），而觀諸扣案勇實集團「營運及資 金2017-1」檔案分頁「00000-00000」列印資料顯示，勇實 集團確有預計以昶虹公司所給付之款項支付銀行貸款之情形 （見110偵14941卷第267至271頁），意即倘無昶虹公司之資 金即時挹注，勇實集團於斯時之現金流量已不足以支應應繳 交之銀行貸款。從而，苟非有資金調度需求，勇實集團實無 在形同左手出售予右手之過程中，無端加入昶虹公司為中間 人，並因此給付高達2,296萬6,656元予昶虹公司之合理原因 ，而被告陳建飛為勇實集團負責人，對上情自無不知之理。 ④、從而，被告……陳建飛……雖一再辯稱：其等係為辦理昶虹公司 轉型，製作煤炭交易實績，方為附表三所示交易等情。然依 上開事證及被告冷錫光之自白，可徵被告……陳建飛均知悉昶 虹公司進銷貨之來源及去向均為被告陳建飛所掌控之境外公 司，其等所為並非真實之煤炭買賣或代理行為，而係將昶虹 公司之資金先行交付被告陳建飛所控制之境外公司供其周轉 使用，而後於約定時間屆至，被告陳建飛再以其所掌控之NE W FUNDING公司再加計利息將款項返還予昶虹公司。換言之 ，被告……陳建飛於交易之初即知附表三係無買賣真意亦無經 濟實質之虛偽交易，甚為明確，……上揭辯解，均無足採。　 5、昶虹公司就附表二所示財務報告因前揭虛偽交易致生之不實 結果，具有重大性： ⑴、被告冷錫光、陳建飛藉由附表三所示5筆虛偽交易，而登載附 表二所示會計傳票，並就支付Efficiency公司款項時記載借 方會計科目為「其他應付款」，收到New Funding公司款項 時貸方會計科目記載為「暫收款」，其中差額記載為「佣金 收入」。然因昶虹公司就附表三所示交易實質，應屬資金借 貸之性質，於此昶虹公司於支付EFFICIENCY公司實應登載： 　　 借：其他應收款　 （金額） 貸：銀行存款 　（金額） 　　而NEW FUNDING公司給付款項予昶虹公司實應登載：　　 借：銀行存款　 （金額） 貸：其他應收款（金額） 利息收入 （金額） ⑵、按證券交易法施行細則第6條第1項第2款規定：依本法第36條 所公告並申報之財務報告，未依有關法令編製而應予更正者 ，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：二 、更正綜合損益金額在1,500萬元以上，且達原決算營業收 入淨額百分之1.5者。更正資產負債表個別項目（不含重分 類）金額在3,000萬元以上，且達原決算總資產金額百分之3 者。　 ①、損益表部分： 　　昶虹公司認列附表三所示交易之佣金收入日期、金額及財報 季度如下表： 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　單位：新臺幣/元 傳票日期 佣金收入 財報季度 103年11月6日 5,482,208 103年年度 103年12月29日 4,915,274 103年年度 104年4月23日 3,023,120 104年第2季 104年8月31日 4,897,261 104年第3季 104年10月31日 4,648,793 104年年度 　　觀諸上開佣金認列金額，認列收入之會計科目雖有不實，但 不實金額未達財報重編標準。　 ②、資產負債表部分： 　　又昶虹公司於收受NEW FUNDING公司款項時，記載會計科目 為「暫收款」（詳如附表二所示），而倘雙方交易關係為資 金借貸，昶虹公司收受NEW FUNDING公司款項之會計科目應 登載為「其他應收款」，然因登載「暫收款」與「其他應收 款」之性質均係表達收受一筆非正常銷貨收入所得之款項， 並無重大差異存在，難認即屬不實。惟查，基於上開本院認 定之交易實質關係，昶虹公司給付款項予EFFICIENCY公司時 ，借方會計科目應記載為「其他應收款」，已如前述，然昶 虹公司係記載為如附表二所示「其他應付款」，而因財務報 表上「其他應收款」及「其他應付款」係分別表達，並非淨 額表達，本案即有會計科目登載不實之情況，且因昶虹公司 各季總資產如下，是各該季不實之其他應付款均逾3,000萬 元，且達原決算總資產金額百分之3，已達財報重編標準。 編號 傳票日 其他應付款 財報季度/總資產 百分比 1-1 103年8月21日 6,801萬8,012元 103年第3季 1-2 103年9月1日 1億1,338萬3,053元 合計 1億8,140萬1,065元 26億4,458萬5,000元 6.86％ 2-1 103年11月10日 3,890萬2,834元 103年年度 2-2 103年11月10日 9,725萬7,084元 2-3 103年11月17日 5,835萬4,251元 合計 1億9,451萬4,169元 26億5,228萬8000元 7.33％ 3-1 104年2月17日 1億512萬5,504元 104年第1季 3-2 104年2月25日 1億512萬5,504元 合計 2億1,025萬1008元 25億1,268萬6,000元 8.37％ 4-1 104年4月10日 1億51萬7,600元 104年第2季 4-2 104年4月30日 1億51萬7,600元 合計 2億103萬5,200元 23億9,145萬9,000元 8.41％ 5-1 104年8月10日 9,814萬1,175元 104年第3季 5-2 104年8月14日 9,814萬1,175元 合計 1億9,628萬2,350元 23億5,217萬3,000元 8.34％ 　　註：小數點二位數以下四捨五入。　 ③、另證券發行人財務報告編製準則第4條第2項規定，財務報表 應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表 及其附註或附表。證券發行人財務報告編製準則第17條第1 項第1款則規定，財務報告附註應分別揭露發行人及其各子 公司本期有關下列事項之相關資訊：重大交易事項相關資訊 ：㈠資金貸與他人。基此，昶虹公司與Efficiency公司與NEW FUNDING公司之間的實質交易既為資金借貸，卻未在103年 第3季起至104年度之各季財務報告之附註事項中如實揭露， 自有不實之情形。 ④、此外，昶虹公司股東常會依證券交易法第36條之1授權訂定之 公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之規定，於102 年6月10日通過昶虹公司資金貸與及背書保證處理準則，該 準則第3條第1項、第2項、第3項規定：本公司依公司法第15 條規定，其資金除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何 他人：一、公司間或與行號間業務往來者。二、公司間或與 行號間有短期融通資金之必要者，融資金額不得超過貸與企 業淨值之百分之40。前項所稱短期，係指一年。但公司之營 業週期長於一年者，以營業週期為準。第1項第2款所稱融資 金額，係指公司短期融通資金之累計餘額；同準則第6條第1 項規定：借款人向本公司申請資金貸放，應出具申請書或公 函，詳述借款金額、期限及用途，送交本公司財務部門。財 務部應審慎評估是否符合「公開發行公司資金貸與及背書保 證處理準則」及本處理程序之規定將評估結果呈董事長再提 報董事會決議並充分考量各獨立董事之意見，將其同意或反 對之明確意見及反對理由列入董事會紀錄後辦理，不得授權 其他人決定；同準則第7條規定：初次借款者，借款人應提 供基本資料及財務資料，以便辦理徵信工作。若屬繼續借款 者，原則上於提出續借時重新辦理徵信調查，如為重大或緊 急事件，則視實際需要隨時辦理。本公司對借款人作徵信調 查時，亦應一併評估資金貸與對本公司之營運風險、財務狀 況及股東權益之影響。是昶虹公司就資金貸與他人乙事，關 於貸放資格、金額及相關調查、核決程序均有規定。 ⑤、查諸昶虹公司此前與EFFICIENCY公司並無業務往來情形，而 卷附昶虹公司103年6月16日起至104年8月12日之董事會議事 錄亦均無有關附表三所示交易之相關討論決議（見本院卷一 第259至295頁），堪認附表三所示實質為借貸之法律關係亦 無履行昶虹公司之內部規定。況被告冷錫光於調查局詢問時 亦自承：我的個性被告陳建飛也很清楚，如果這樣跟昶虹公 司借款是不合規定的，陳建飛如果開口，我一定不會答應。 昶虹公司跟陳建飛之前並沒有過業務往來，所以依照規定不 能借錢給陳建飛等語（見110偵6792卷二第367至368頁）， 顯見附表三所示交易實已違反昶虹公司之法令遵循。 ⑥、至檢察官雖主張附表三所示貸放金額已逾昶虹公司淨值百分 之15，而違反資金貸與及背書保證處理準則第4條規定等情 ，然揆諸昶虹公司103年度第2季起至104年度之各季淨值百 分之15分別如下表，是昶虹公司之各季貸放額度應未逾上開 規定，檢察官此部分容有誤會，併此陳明。　　 編號 財務報告 淨值 放貸額度 1 103年第2季 23億1,307萬8000元 3,469萬6,170元 2 103年第3季 22億7,747萬6000元 3,416萬2,140元 3 103年度 22億7,147萬7000元 3,407萬2155元 4 104年第1季 21億4,924萬3000元 3,223萬8645元 5 104年第2季 20億9,653萬9000元 3,144萬8085元 6 104年第3季 20億5,284萬5000元 3,079萬2675元 7 104年度 19億8,384萬3000元 2,975萬7645元 ⑦、從而，因附表三所示交易，使被告陳建飛得自昶虹公司取得 資金款項周轉使用，並以虛假交易方式掩飾其等不法行為影 響昶虹公司遵守法令之規範，符合前揭質性指標，且就103 年第3季起至104年度各季所為上開不實陳述，亦已達量性指 標。以此堪認，附表三虛偽交易致昶虹公司財務報告不實結 果，應足以影響一般理性財務報表使用者之決策判斷，是具 不實資訊之重大性。 6、至檢察官雖於本院審理中主張被告陳建飛已實質掌控昶虹公 司，是昶虹公司、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為 關係人，應依證券發行人財務報告編製準則第17條第1項第1 款。然因依卷內事證尚無從為此認定，已如前述，是此部分 主張，難認可採。 7、被告陳建飛雖聲請向財團法人會計研究發展基金會鑑定昶虹 公司103年度第3季起至104年度各季財務報告是否應重新編 制及如何重新編制，然本院就本案財務報告不實資訊部分業 經認定如上，相關待證事實均已明瞭，上開聲請欠缺調查之 必要性，附此敘明。　 ㈡、背信部分： 1、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： ⑴、違背職務之背信行為： ①、按證券交易法第171條第1項第3款，與刑法第342條第1項之普 通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人本 人受有財產上之損害為要件（最高法院110年度台上字第476 9號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關係，是就上開 證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法 第336條之「背信」行為。 ②、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形 式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等 看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷 ，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定 或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有 「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為 唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在 個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫 常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序 之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被 容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則 以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可 能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會 對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（ 參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學雜 誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為「 違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括 受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人 應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629 號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「 （對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言） 信託義務之違反」。 ③、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實 義務」（Duty of Loyalty）： 　　以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯 之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務 之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背 其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此 禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人 受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時 ，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱 受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵 ，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「 忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人 注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」 及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違 反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要 求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即， 注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有 關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解 決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此 義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為 最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸 ，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側 重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務 」。 ④、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」： 　　董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之 目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事 不得限縮執行業務時所具有裁量權（ duty not to fetter　di scretion ） 及避免與公司利益衝突（conflict of duty an d interest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之 資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「 董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29 期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、 銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」 即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公 司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能 基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最 大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公 司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益 所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠 實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」 乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法 理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之 利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益 為依歸，並以此為行為準則。 ⑤、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義 務： 　　在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策， 是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明 確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有 違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角 度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人 係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面 ，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／ 不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公 司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公 司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防 止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體 案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否 犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信： ❶、決策程序是否實質合法合規： 　　審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、 核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該 決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、 公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內 部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常 規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管 階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司 負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突 關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背 或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。 應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上 係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不 能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即 使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要 係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行 ，亦屬違背忠實義務之刑事背信。 ❷、決策程序有無違背普遍認同之交易常規： 　　另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷， 性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因 此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均 不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題， 則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能 逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今 商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種 交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之 法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策 時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括 ：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原 則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自 律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規， 而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不 合理交易等。 2、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： ⑴、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極 的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害 ），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極 不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照） ；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最 高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利 益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益 在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是 因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如 侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使 公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均 屬之。 ⑵、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果 犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人 之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他 利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意 圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第 6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信 罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為 完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦 不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判 決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及 數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定 ；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信 行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公 司受害而阻卻其背信罪之成立。　　 3、經查： ⑴、被告冷錫光為昶虹公司董事及總經理，知悉附表三所示交易 之實質內容均為借貸關係，然佯為居間代理買賣，而未踐行 公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之法規命令，及 昶虹公司資金貸與及背書保證處理準則之內控規範，將公司 資金違法貸與第三人，已如前述，如此毋寧造成昶虹公司陷 於借款無法收回之信用風險，並致昶虹公司遭受現金流出之 實質財產損害，自屬違背對昶虹公司忠實義務之背信行為， 被告陳建飛明知上情而與被告冷錫光共犯，亦有犯意聯絡及 行為分擔。　 ⑵、揆諸上開說明，被告冷錫光違背職務使昶虹公司不知情員工 將昶虹公司款項匯款予被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司 銀行帳戶時，即為被告冷錫光背信行為完成時，而實際匯款 予被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司銀行帳戶共計9億8,3 46萬4,092元（即昶虹公司認列之附表二「借方科目」欄中 「其他應付款」項目加總），即為昶虹公司本案所受損害。 縱令NEW FUNDING公司事後匯入匯款予昶虹公司（含貸款本 金加計利息），亦不得因此認為昶虹公司未生損害反獲有利 益，是被告……陳建飛此部分所辯，難認可採。 ㈢、綜上所述，被告……陳建飛之辯解均不可信，本案事證明確， 應予依法論科。　　　　　 三、論罪科刑之法律適用： ㈠、新舊法比較： 1、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條 第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占 等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益金額達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所 得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後 該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪 行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條 之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請 求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。 參照第2項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物 或財產上利益」（下稱犯罪規模），係指因犯罪而直接取得 之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。基此，107 年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯 罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化 ，無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第17 1條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利 益金額達1億元以上之情形（最高法院112年度台上字第1087 號判決意旨參照）。　　　　　　 2、又證券交易法第179條原規定：「法人違反本法之規定者， 依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」於101年1月4 日修正公布，原第1項條文未更動，增列第2項：「外國公司 違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責 人。」復於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反 本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之 規定處罰其為行為之負責人。」就本案而言，上開修正對被 告不生任何有利或不利之情形，亦無法律之變更，故無須為 新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現 行證券交易法第179條第1項規定論處。　　 ㈡、法律適用關係： 1、按證券交易法第179條規定法人違反該法之規定者，依各條 之規定處罰其「為行為」之負責人，該法人之「行為負責人 」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定 。亦即，公開發行公司之負責人使公司為證券交易法之公告 申報不實財務報告犯行（違反證券交易法第20條第2項規定 ），應依證券交易法第179條規定處罰公司行為負責人；不 具該身分關係之人與公司負責人共犯者，應依刑法第31條第 1項論以共同正犯。查昶虹公司係依證券交易法公開發行股 票之上市公司，為證券交易法第5條所指之發行人；又被告 冷錫光於前揭時間擔任昶虹公司董事長及總經理，並在103 年第3季起至104年度各季合併財務報告上蓋章，自係公司法 第8條規定所稱之負責人，亦係商業會計法第4條規定所稱之 負責人，是被告冷錫光就財報不實之犯行，應依證券交易法 第179條之規定處罰，起訴書雖漏載證券交易法第179條之規 定，然本院於審理中業已告知此部分罪名（見本院卷二第20 頁），自無礙被告之防禦權，應予補充。【按：冷鍚光論罪 部分之論述，便於後述被告陳建飛論罪之援引，故予保留】 　 2、被告冷錫光基於意圖使被告陳建飛及其所屬勇實集團調度資 金之不法利益，使昶虹公司為附表三所示此虛偽進銷之背信 犯行，並利用不知情昶虹公司員工填製不實進銷單據及會計 轉帳傳票等會計憑證，入帳後使昶虹公司103年度第3季起至 104年度各季財務報表發生不實結果，持以申報公告，係犯 證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人 公告申報不實財務報告罪，及同法第171條第1項第3款之背 信罪【按：冷鍚光論罪部分之論述，便於後述被告陳建飛論 罪之援引，故予保留】。被告陳建飛不具昶虹公司負責人身 分，以上開方式主導並與被告冷錫光共犯上揭罪名，彼此互 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項規定，論以 上揭證券交易法第171條第1項第1款及第3款與法人行為負責 人共犯公告申報不實財務報告罪及特別背信罪。至本案被告 陳建飛因犯罪獲取之財物及利益，依渠等犯罪整體計畫觀之 ，係勇實集團得以周轉調度資金而為運用之利益，然就此檢 察官未舉證證明該部分金額已逾1億元，自無須依證券交易 法第171條第2項規定處罰，併此敘明。 3、檢察官起訴書主張被告……陳建飛除犯證券交易法公告申報不 實財務報告罪及背信罪外，另犯商業會計法第71條第1款之 填製不實會計憑證罪及證券交易法第174條第1項第5款財務 報表虛偽記載罪，但被告……陳建飛於進行本案虛偽交易時， 就依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、帳簿 、表冊、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載 ，而違反商業會計法第71條第1款或證券交易法第174條第1 項第5款之低度行為，均因過帳而使該等不實資訊匯入103年 度第3季起至104年度各季財務報告並予申報及公告，而為證 券交易法第171條第1項第1款之高度行為所吸收，故不另論 商業會計法第71條第1款或證券交易法第174條第1項第5款之 罪。 ㈢、正犯與共犯： 1、被告冷錫光、陳建飛就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。 2、被告……陳建飛利用不知情之昶虹公司及勇實集團內部員工即 會計等相關人員犯前揭罪行，……為間接正犯。　　 ㈣、罪數之認定： 1、被告……陳建飛就附表三各次背信之虛偽交易犯行，於時空緊 密下為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以 強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，應論以單純一罪。 又有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等項， 勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，以及季 報、半年報、年報，乃至後續年度各類財務報告造成影響， 亦即只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響變動相關 年度申報公告之財務報告及財務業務文件，是以在罪數論斷 上，應審酌此種出具不實財報之犯罪歷程具有延續性關係， 倘就每一年度中出具之各次不實財務報告，均依數罪論處， 個案中容有過度評價之虞，亦應視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理。故就附表三所示各 次虛偽交易之背信及財報不實犯行，均應以接續一行為論以 一罪。　　　　　　　　 2、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具 有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯 論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。被 告……陳建飛以一行為同時犯公告申報不實財務報告罪及特別 背信罪，乃一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，……應依刑 法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1 項第3款特別背信罪。 ㈤、刑之減輕： 1、被告陳建飛雖不具昶虹公司負責人之身分，然審酌其實際上 立基於犯罪主導地位，就犯行之貢獻程度及犯罪情節較具法 人行為負責人身分之被告冷錫光更重，爰不依刑法第31條第 1項但書規定減輕其刑。　　　 2、……【按，被告冷錫光減刑部分未引用，略】。 ㈥、量刑方面： 本院審酌以下量刑事由： 1、被告學經歷、智識程度、家庭及經濟狀況及素行（見本院卷 二第215頁）： ⑴、……被告陳建飛為國立臺灣海洋大學漁業系畢業，為勇實集團 各公司實際負責人，現無業，無負有法定扶養義務之親屬。 　　　　　 ⑵、依卷附本院被告前案紀錄表……素行……。 2、犯罪之動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所 生危險或損害： 　在本案期間，……被告陳建飛主導附表三所示虛偽交易，自昶 虹公司套取巨額資金供自身集團周轉使用，破壞金融秩序， 實有不該，然終能將所借款項全數歸還予昶虹公司，尚屬可 取。　 3、被告犯後態度： 　　……被告陳建飛於偵查及本院審理中均未坦承犯行，推諉卸責 ，毫無悔意。 4、本院綜合審酌上情，就被告……陳建飛所犯之罪，……量處如主 文所示之刑。　　　　 四、沒收部分： 1、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案匯入EF FICIENCY公司之相關款項均經附表三所示NEW FUNDING公司 帳戶加計利息匯入附表三所示昶虹公司帳戶，據此尚難認定 被告陳建飛及所屬勇實集團仍保有犯罪所得。……爰不為沒收 或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則 。 2、至本案扣案之物，分別為昶虹公司、煜力貿易有限公司、黃 明和及林燈貴所有（見本院卷一第49至65頁、第69至76頁、 第79頁、第87至88頁扣押物品清單），然縱與本案相關連部 分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告犯本案違反證券交 易法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁 物，爰不予宣告沒收。　　 【按原判決以下「乙、無罪部分」未引用， 略】 　　　　　　　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、……，證券交易法 第171條第1項第1款、第3款……，刑法第2條第1項、第11條、第28 條、第31條第1項、第55條規定，判決如主文。 本案經檢察官黃則如提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦 　　 法 官 程欣儀 　　 法 官 林幸怡

2024-11-11

TPHM-113-金上訴-36-20241111-3

金上訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第16號 上 訴 人 即 被 告 白偉成 選任辯護人 陳以敦律師 王永茂律師 賴俊睿律師 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字 第46號、111年度易字第635號，中華民國112年12月21日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23825號、 111年度偵字第16359號、111年度偵續字第82號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴（原判決關於圖利聚眾賭博之科刑部分）駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查本件上訴人即被告白偉成（ 下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理時，皆已明示就 第一審判決關於圖利聚眾賭博部分僅針對「刑度」部分上訴 ，該部分之事實、罪名及沒收部分沒有上訴（見本院卷第17 6、353、377頁；至被告針對其餘罪刑部分之上訴，另行判 決），故本院此部分僅就第一審判決關於圖利聚眾賭博之「 刑度」是否合法、妥適予以審理。 二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就原審 判決關於被告所犯如其事實欄一所載犯行，依想像競合犯關 係，從一重論以被告犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪 （尚犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪)，處有期徒 刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算壹日， 被告就此部分明示僅對於刑度提起上訴，本院認第一審就此 部分所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持， 依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審判決書所記載之科 刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下： ㈠第一審判決就被告圖利聚眾賭博部分之科刑理由略以：爰以 行為人之責任為基礎，審酌被告經營職業賭博網站以聚眾賭 博財物，藉以獲取不法利益，危害社會極大，況被告於本案 之前即因犯同罪質之罪而經檢察官為緩起訴處分，竟不知悔 改而仍以相同網路賭博之方式更犯本案，然被告犯後坦承犯 行，已有悔悟，得以量處較輕之刑，兼衡被告自陳：伊學歷 為國中肄業，目前從事傳統產業，每月收入約2萬8,000元， 有與本案投資有關之負債，住家裡，未婚，無子女，沒有需 要扶養親屬等語，並考量被告犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌上開被告犯罪行為之 不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，量處有期徒刑4月 ，並諭知易科罰金之折算標準等旨。茲予以引用。 ㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權 自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體 觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得任意指為違法。本件原判決就被告圖利聚眾賭博犯行所為 量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之動機、目 的、手段、所生危險或損害、犯後態度、學經歷、智識程度 、家庭、經濟狀況及素行等一切情狀），予以詳加審酌及說 明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權 而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形。被告上訴意旨 指摘原判決量刑過重等語，尚無可採。 ㈢綜上，被告就原判決圖利聚眾賭博部分之科刑上訴為無理由 ，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 刑事第二十六庭審判長法　官 邱忠義 法　官 陳勇松 法　官 葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日

2024-11-05

TPHM-113-金上訴-16-20241105-4

金上訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第16號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 白偉成 選任辯護人 陳以敦律師 王永茂律師 賴俊睿律師 上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院 111年度金訴字第46號、111年度易字第635號，中華民國112年12 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵 字第23825號、111年度偵字第3257號、第16359號、111年度偵續 字第82號），提起上訴，暨檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察 署113年度偵字第8501號、第8502號、113年度偵續字第103號） ，本院判決如下： 主 文 原判決關於法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營收受存款業務部分暨定應執行刑部分，均撤銷。 白偉成法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之 非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪 所得新臺幣貳億零伍佰零伍萬參仟伍佰元除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑 拾年。 事 實 一、白偉成為同仁堂國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00 0號2樓，下稱同仁堂公司）之負責人，明知非銀行不得辦理 國內外匯兌業務，竟與大陸地區某真實姓名、年籍均不詳之 成年人共同基於辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國10 6年起，使用其所有華泰銀行帳號0000000000000號帳戶及同 仁堂公司之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶，以收受大 陸地區廠商或民眾在臺灣地區給付之新臺幣款項，再於大陸 地區支付等值人民幣，或在大陸地區收受有匯款需求之臺灣 地區民眾給付之人民幣款項，而於臺灣地區支付等值新臺幣 之方式，在臺收受如附表一所示不特定客戶之匯款而經營地 下匯兌業務，並從中賺取匯兌金額約萬分之3之手續費。 二、白偉成另為普濬有限公司（址設臺北市○○區○○路0段00巷0號 ，下稱普濬公司）之負責人，竟意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財及非法經營收受存款業務之犯意，於107年至108 年間，自行或透過不知情之普濬公司業務人員楊維怡、施孟 芸及廖英佐等人，向如附表二所示之投資人，佯稱可投資珠 寶獲利，每月可固定收取如附表二所示之約定報酬（每月至 少係投資本金1％）作為分紅，並於到期返還投資本金，其中 投資人楊維怡、施孟芸、馮雅婷、王會玲、林其融、張皓琤 及趙丹鳳並與普濬公司簽立國際珠寶產業合議投資合約，致 如附表二所示之投資人陷於錯誤而陸續投入本金（投資之日 期、金額、方式及匯入帳戶，詳如附表二所示）。然白偉成 收受前開投資款後，並未全數用於珠寶投資，而係將部分款 項挪用於經營前開地下匯兌業務及清償個人之債務。嗣於00 0年0月間起，白偉成無法依約發放分紅予投資人或歸還投資 人之投資本金，上開投資人等始悉受騙。 三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官，及馮雅婷訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺 灣臺北地方檢察署檢察官，暨王會玲、林其融、張皓琤訴由 臺灣花蓮地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉 臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由 壹、本院審理範圍： 本件檢察官、上訴人即被告白偉成（下稱被告）提起第二審 上訴，檢察官已明示僅就非法收受存款業務部分之科刑上訴 （見本院卷第353頁），而被告亦表明係就原審判決有罪部 分提起上訴（見同上卷頁，被告另就所犯圖利聚眾賭博之科 刑上訴部分，另行判決），是依刑事訴訟法第348條規定， 原判決不另為無罪諭知及不受理部分，即非本院審理範圍， 先予陳明。 貳、證據能力之認定部分： 一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，均經本 院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院 審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯 性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，自均具有證據能力。 二、辯護人於本院審理時雖稱：告訴人馮雅婷、楊維怡提出之國 際珠寶產業合議投資合約，其上公司及負責人印文之真實性 有疑，而爭執其證據能力等語（見本院卷第211頁）。然觀 以告訴人馮雅婷、楊維怡前揭投資合約上蓋印之公司及代表 人印文（見偵2卷第34、37、40、86、89頁），均同於被告 及辯護人未予爭執之告訴人王會玲、林其融、張皓琤、趙丹 鳳及施孟芸所提國際珠寶產業合議投資合約上蓋印之公司及 負責人印文（見他1卷第17、23、29、35、41、47、53、59 、65頁；警1卷第97頁；X2卷第143、149、152、155、158、 161、164、167、170、173、176、179、182頁），且辯護人 亦未具體釋明所爭執印文有何不實之處，自難認有偽造、變 造之情，故辯護人上開所指並非可採，上開非供述證據，均 與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證 足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情 事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，認 均有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反 面解釋，亦均有證據能力。 三、至辯護人雖另爭執告訴代理人林士雄律師於偵查中之陳述； 員警職務報告暨詐騙時序表；楊維怡提出之金流明細；卓志 盛、陳忠偉之銀行交易明細、帳戶凍結資料及案件說明等證 據之證據能力（見本院卷第209至211頁），然此部分本院並 未引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無 ，附此說明。 參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告對於事實欄一所載非法辦理國內外匯兌業務之犯行 部分供認不諱；就事實欄二所載非法經營收受存款業務部分 ，雖坦承有於附表二所示時間分別收受如附表二所示之人所 匯入款項等事實，惟矢口否認此部分有何詐欺取財及非法經 營收受存款業務之犯行，辯稱：我是向楊維怡、黃定博借貸 金錢，不是向不特定人吸收資金等語。辯護人則以：被告並 未向多數人或不特定人招募資金，亦有將楊維怡等人交付之 大部分金錢用於買賣珠寶玉石，且被告與黃定博純屬借貸往 來，並有清償部分借款，此部分應不構成詐欺取財及非法經 營收受存款業務，縱認被告此部分構成非法經營收受存款業 務罪，亦應與事實欄一所犯非法辦理國內外匯兌業務部分成 立想像競合犯而應從一重論處等語。 二、經查： ㈠事實欄一（非法辦理國內外匯兌業務）部分： 　 此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（ 見原審金訴卷一第92、124、382頁；本院卷第353頁），並 有蔡昕宏111年7月5日回覆函暨承軒物流理貨資訊運輸合約 書、轉帳明細、易速配0430新竹回款資料、深圳易速配貨運 公司收款資料、轉帳明細、合約書、營業執照、奇拍有限公 司111年7月1日回覆函及扣案電腦資料等件（見偵4卷第151 、185至197、200至210頁；偵6卷第5至12、17至21頁）及附 表一各編號證據出處欄所示其餘證據資料在卷可稽，足認被 告上開任意性之自白確與事實相符，堪以採信，是被告此部 分非法辦理國內外匯兌業務之犯行，已可認定。 ㈡事實欄二（非法經營收受存款業務）部分： 　⒈按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會 資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保 金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如放任非金 融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、 使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收 社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以 外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序 ，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭 議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款， 係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追 逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資 ，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終 因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資 本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體 金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不 同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定 之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂；所稱「多 數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台 上字第4094號、第4095號判決意旨參照）。 　⒉經查，被告於原審不爭執確有收取如附表二所示之人所匯入 如附表二所示款項之事實（見原審易字卷第44頁），核與證 人楊維怡、施孟芸、黃定博、馮雅婷、王會玲、林其融、張 皓琤及趙丹鳳分別於警詢、偵查及原審之證述等情相符（卷 證所在頁數，詳如附表二所示），並有如附表二證據出處欄 所示之非供述證據在卷可稽，此部分事實首堪認定。 　⒊次查，證人楊維怡於原審證稱：白偉成是普濬公司的老闆， 我、廖英佐及施孟芸在該公司擔任業務，工作內容要幫忙介 紹「國際珠寶產業合議投資合約」，合約是白偉成給我的， 看有沒有人要一起買珠寶，到時候讓公司出售會有紅利，那 時候聽白偉成講的時候我覺得好像很不錯，所以我自己就先 投資，白偉成不是向我借貸，普濬公司依照契約要給投資人 的盈餘分配，到109年1月底就給不出來，白偉成向我們說因 為錢在大陸被卡住，所以希望我們可以晚一點跟他要，但後 續沒有給，所以白偉成就開借據跟本票給我們，我們就去做 民事裁定（見原審金訴卷一第224至242頁）；證人施孟芸於 原審證稱：我是因為楊維怡才知道普濬公司，她向我推廣普 濬公司的產品，讓我去向身邊的人分享，投資方案是向客戶 收新臺幣（下同）30萬元最低一筆，合約大概是一個月或是 三個月，每個月會有配息，我自己先投資，我介紹了5、6個 人，我客戶投資的錢是直接匯進普濬公司，我有拿到介紹奬 金，都是楊維怡給的，我自己本身的投資都有拿到紅利，我 的投資人也都有拿到紅利，是普濬公司匯給他們的，後來領 不到錢的時候，我才第一次在公司見到白偉成，他跟我們開 會說資金停滯之類的，會議紀錄有張貼在普濬公司的群組， 我、廖英佐、楊維怡、白偉成都有在群組裡（見原審金訴卷 一第244至252頁）；證人廖英佐於原審證稱：我於106年在 普濬公司當業務，是楊維怡介紹的，她說普濬公司是中盤的 珠寶進口商，進口珠寶到臺灣來販賣，普濬公司的業務要招 募資金投資，讓公司有資金進口珠寶，來到臺灣再賣給經銷 商之類的，楊維怡說珠寶買賣是白偉成去做，她說白偉成對 珠寶這塊很了解，我招攬的都是親朋好友，趙丹鳳是我招攬 的，趙丹鳳將錢轉到我的帳戶，然後我再轉給楊維怡，紅利 的部分是由普濬公司轉給趙丹鳳，公司資金發不出來之後， 我才在普濬公司開會時看到負責人白偉成，他告訴我們目前 錢被鎖住回不來，沒有資金可以給我們，開會之後大家才說 要創個普濬公司群組方便聯絡，我、施孟芸、楊維怡、白偉 成都有在這個群組裡（見原審金訴卷一第204至223頁）各等 語，互核證人楊維怡、施孟芸及廖英佐上開證述等情，可知 被告確係普濬公司之負責人，而上開證人均係普濬公司之業 務，負責為普濬公司以投資珠寶買賣為由對外向不特定人招 募資金。　 　⒋又參酌被告於偵查中已供稱：普濬公司的業務是楊維怡，她 的工作是買賣珠寶，普濬公司的國際珠寶產業合議投資合約 是我提供給楊維怡的，合約是我擬定，我每次需要資金的時 候，就跟楊維怡簽約；施孟芸是仲介客戶來買這些寶石，她 沒有經常進公司等語（見X1卷第287頁；偵2卷第113頁反面 ），於另案偵查中更供承：楊惟怡自106年6月至108年底係 普濬公司業務，幫忙普濬公司宣傳及找投資珠寶客戶，且自 106年6月至109年1月期間，楊維怡持續投資普濬公司珠寶生 意，都有正常獲利、分潤，楊維怡因此陸續投資1,680萬元 ，有約定固定盈餘等語，有臺灣臺北地方檢察署檢察官111 年度偵字第729號不起訴處分書在卷可參（見原審金訴卷一 第318至319頁），綜上足認被告顯然知悉楊維怡、施孟芸等 普濬公司業務有向不特定人招攬珠寶投資，且被告更親自擬 定「國際珠寶產業合議投資合約」，而如附表二編號1、2、 4至8所示之投資人亦均有與普濬公司簽立上開投資合約，有 如附表二上開編號證據出處欄所示之國際珠寶產業合議投資 合約在卷可稽，且依附表二編號1、4至7所示，投資人楊維 怡、馮雅婷、王會玲、林其融及張皓琤之投資款項亦有逕行 匯入普濬公司所使用帳戶之情，可見普濬公司確有對外向不 特定人招募資金，且被告亦知悉此情甚明。 　⒌再證人黃定博於原審證稱：我與白偉成認識8、9年了，本案 是他來找我調度資金，我問用途是什麼，白偉成就向我說是 貴金屬買賣，週期大概是3至6個月一次，利潤有15至20％， 當時我覺得應該不會有太大的問題，所以覺得可以一起參與 ，就不要用向我借貸的方式，而王翊菲是我太太，王妍竹是 我太太的姊姊，褚珮伃及余淑敏是我朋友，他們不知道白偉 成是誰，只知道我有這樣的一個貴金屬買賣case，他們是因 為我間接參與了這個投資，剛開始幾個月白偉成有分潤給我 ，而我的親朋好友加入投資的利潤是我分配給他們，甚至白 偉成沒有給我，但我還是主動給我投資的親朋好友，後面也 是我個人先主動把我親朋好友的本金還給他們，只剩下我的 本金沒有拿回來，白偉成現在欠我1億8千多萬元（見原審金 訴卷一第145至153頁），而證人余淑敏於偵查中亦證稱：我 是跟著黃定博投資，一個case利潤10至20％，時間約2至3個 月不等，黃定博請我匯款到白偉成的帳戶，我有拿過利潤， 都是黃定博拿現金給我（見偵4卷第357頁）；被害人褚珮伃 於偵查中具狀陳稱：當時黃定博表示他們有轉投資的項目， 每個星期發放投資利息，我於108年7月1日向黃定博表示加 入此筆投資，黃定博於同日告知白偉成之帳號，我即匯入1, 500萬至白偉成之華泰銀行帳戶（見偵4卷第389至390頁）； 被害人王妍竹於偵查中具狀陳稱：我於108年8、9月間自黃 定博處聽聞白偉成有一獲利豐厚之投資案，故決定與黃定博 一同進行投資，並於108年9月5日將投資款1,000萬元匯入白 偉成之華泰銀行帳戶（見偵4卷第401頁）各等語，參酌被告 於偵查中亦已供承：我當初做貴金屬時有以賭石名義請黃定 博投資，看賭石的運氣好不好，如果好就有3個月到6個月15 至25％之報酬，我還欠他1億8千萬等語（見偵4卷第250頁） ，核與證人黃定博上開證述總投資金額及報酬之計算方式相 合，顯見被告確有向證人黃定博收取投資款，亦知悉余淑敏 、褚珮伃、王妍竹等人所匯入之款項，係經由黃定博介紹而 欲投資與黃定博相同投資方案之本金，自足認證人黃定博係 因聽聞被告所稱之「貴金屬買賣」投資方案，認有高利可圖 而投入資金，並陸續向其熟識之親友傳述上開投資方案內容 ，使被告得以擴張投資對象而大量吸收資金，以遂行向多數 人收受存款之行為。 　⒍按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受 款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之 行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參 照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存 款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金 相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多 數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保 證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸 風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更 易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金 甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之 高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論 」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態 樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件 論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報 酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法 吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引 誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故 願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會 金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經 許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。依此而論，所謂「 約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報 酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機 構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險 之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存放款業務 金融機構之存放款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷 。查國內五大銀行於本案案發時即107年至108年間之基準放 款利率僅為2.631％（見本院卷第551頁），而本案被告承諾 給予投資人之報酬詳如附表二「約定報酬」欄所示，即保證 支付投資人每月至少1-1.5％或每3-6個月有15-20％之收益， 最低年報酬率至少12％（最高報酬率以每3-6個月有15-20％利 潤計算，至少有40-60％之年報酬率）即已明顯高過國內五大 銀行107年至108年間公告之基準放款利率數倍，顯已達足使 社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29 條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明 。況普濬公司尚與如附表二編號1、2、4至8所示之投資人約 定投資期滿後返還本金，此部分更印證所為該當銀行法第5 條之1所稱之「收受存款」要件無疑。 　⒎再按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模 較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取 之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款 項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財 產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規 模。是以被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予 返還，於計算犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於 舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既 與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資 之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新 投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於 舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取 回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之 投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該 本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重 複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。 查本案被告以普濬公司及其個人名義招攬珠寶投資案所吸收 之資金，合計金額如附表二「投資金額（新臺幣）」欄所示 之2億540萬元，已達1億元以上。 ⒏又依證人廖英佐於原審證稱：被告在000年0月間就告訴我們 目前錢都在國外要買人民幣，後來錢被鎖住回不來，沒有資 金可以給我們（見原審金訴卷一第215頁），證人楊維怡於 原審亦證稱：普濬公司依照契約要給投資人的盈餘分配到10 9年1月底就給不出來，被告向我們說他錢在大陸被卡住，所 以希望我們可以晚一點跟他要，讓他看錢可不可以回得來（ 見原審金訴卷一第241頁）各等語，可見被告於000年0月間 確有資金在大陸地區無法匯回，致無法依約給付投資人盈餘 分配之情。而被告於原審時更自承其收受前開投資人交付之 投資款後，除部分用於珠寶投資外，尚將部分投資款挪用於 經營前開地下匯兌業務及償還個人債務等語在卷（見原審金 訴卷一第381頁），足徵被告本案以珠寶投資名義所收受之 投資款，並非全數用於投資珠寶之途，是被告此部分同時涉 犯詐欺取財之犯行，亦堪認定。 　⒐被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查： 　⑴按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論， 銀行法第29條之定有明文。從而，不論被告收受投資人資金 之名目為「借款」或「投資」，均不能解免被告非法經營收 受存款業務之罪責。況證人楊維怡及黃定博上開均證述確係 以投資珠寶或貴金屬買賣為由交付款項與被告，而被告於偵 查中更明確供稱：黃定博投資珠寶共1億8千萬元；我還欠楊 維怡1,680萬元，是投資珠寶的等語（見X4卷第361、364、4 15、417頁），且卷內亦有證人楊維怡投資1,680萬元之「國 際珠寶產業合議投資合約」1份可稽（見偵2卷第84至89頁） ，是被告猶辯稱本案係向楊維怡及黃定博借款，其等並非投 資等語，顯不足以解免其非法經營收受存款業務之罪責，自 無足採。至辯護人雖稱黃定博如附表二編號3次編號1、2所 示匯款是返還先前向被告之借款，而被告本案其他向黃定博 之借款亦有陸續清償等語，然被告既已供承確有積欠證人黃 定博投資珠寶之款項1億8千萬元等語，已如前述，則縱使被 告與證人黃定博另有其他借貸款項情形，仍與本案證人黃定 博為投資被告珠寶買賣而匯入款項無涉，辯護人上開所指應 係誤解、混淆法律之意涵，亦無可取。 　⑵辯護人雖另辯稱被告並未向多數人或不特定人招募資金，亦 有將楊維怡等人交付之大部分金錢用於買賣珠寶玉石，應不 構成非法經營收受存款業務及詐欺取財等語。惟查，被告於 偵查中固有提出相關統一發票及交易憑證（見偵2卷第126至 129、169至171頁），欲證明確有使用投資款購入珠寶之情 ，而證人林萬順於本院審理時亦證稱：我是幸福銀樓負責人 ，被告於108年間有賣黃金17公斤給我等語（見本院卷第357 、372至373頁），又順億寶石股份有限公司亦函覆本院稱： 被告於108年間有購買珠寶及玉石而匯付貨款等語（本院卷 第469頁），然被告對於所稱上開交易均無提出任何書面契 約為佐，已難遽信為真，況辯護人既陳稱上開交易金額總計 為884萬4,967元（見本院卷第555頁），而被告本案向如附 表二所示投資人收取之款項總計為2億540萬元，亦難認被告 有將投資人交付之大部分款項用於買賣珠寶玉石，且參酌被 告於偵查及原審已自承：我有拿投資款去賭博及清償賭債， 還有將投資款挪用於經營地下匯兌業務及償還個人債務等語 （見X1卷第290頁；原審金訴卷一第381頁），可見被告確未 將收取之投資珠寶款項均用於所稱用途，自仍有施用詐術行 為，是辯護人所指上開各項證明有珠寶交易之相關證據，仍 不足為有利於被告之認定。再被告本案並非以實際投資結算 數額，與投資人分享或分擔盈虧風險之常態投資方式招攬投 資，而係以約定給付高額報酬方式，吸引他人投資，並於短 期內陸續誘惑如附表二所示之投資人為追逐高利而投入資金 ，其吸收資金對象確實已有擴展增加之趨勢，投資金額累計 甚鉅，已嚴重影響社會金融秩序，其所為已該當向多數人或 不特定之人吸收資金之非法吸金行為，不因被告與投資人間 是否相識、有無相當聯結關係，而影響已該當銀行法第29條 之1所指向「不特定人」及「多數人」收受存款之認定。是 辯護人辯稱被告並未向多數人或不特定人招募資金等語，尚 難憑採。 三、綜上所述，被告前開所辯，委無足取，本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。 肆、論罪部分： 一、核被告如事實欄一所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項 前段之法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪（1罪 ）；如事實欄二所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後 段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪（1罪）， 及刑法第339條第1項之詐欺取財罪（8罪）。 二、被告就事實欄一所示犯行，與真實姓名、年籍不詳之大陸地 區成年人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告 就事實欄二所示詐欺取財犯行，分別利用不知情之普濬公司 業務施孟芸、廖英佐對被害人馮雅婷、王會玲、林其融及張 皓琤施詐，為間接正犯。 三、按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之； 此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評 價為構成要件行為單數，僅成立一罪。本案被告如事實欄一 所示係基於一個經營業務目的，所為之數次非法辦理國內外 匯兌行為；如事實欄二所示向多數投資人吸收款項，藉以牟 利，而依銀行法第29條之構成要件內涵，在本質上即具有反 覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數 同種類行為將反覆實行特質之集合犯，為包括一罪，各應以 一罪論。 四、又被告所犯如附表二各編號所示8次詐欺取財犯行，被害人 不同，犯罪時間、金額、地點、方法、手段亦異，本應予分 論併罰，然行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為 終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論 處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為 是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判 斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定 ，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手 行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條 之1規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行 為人並有不法所有的主觀犯意，則行為人所為既同時符合非 法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名 的想像競合犯，從較重之違反銀行法非法吸金罪處斷，否則 即有評價不足情形存在（最高法院105年度台上字第2081號 、108年度台上字第1725號判決意旨參照）。經查，被告如 事實欄二所為，係基於單一決意，以欺罔不實之手段而非法 經營收受存款業務，且其非法經營收受存款業務之行為與詐 欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告係 以一行為同時觸犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人 之行為負責人非法經營收受存款業務1罪，及刑法第339條第 1項之詐欺取財罪（8罪），該8次詐欺取財罪皆與非法經營 收受存款業務罪成立想像競合關係，應依刑法第55條規定， 從較重之法人之行為負責人非法經營收受存款業務1罪處斷 。 五、被告所犯上開法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪 、法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 伍、臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第8501號、第8502 號、113年度偵續字第103號移送併辦之非法經營收受存款業 務及詐欺取財事實（被害人楊維怡、施孟芸、黃定博、馮雅 婷、王會玲、林其融及張皓琤部分），與本案起訴事實分別 具有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，本院已併予審理。 陸、撤銷改判之理由（即法人之行為負責人非法經營收受存款業 務部分）： 一、原審以被告法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審認定被告於附 表二編號3次編號6所示時間，係收受王翊菲匯入投資款1,26 0萬元，與本院認定不同，尚有未恰。㈡附表二各編號詐欺取 財部分，原判決漏未論述罪數，亦有未妥。㈢被告於原審判 決後已與告訴人王會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳達成和解 ，且賠償其等所受損害，原審量刑時未及審酌此情，容有未 當。 二、被告執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，然所 辯均不足採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由。 三、檢察官上訴意旨略以：被告始終否認犯行，迄今均未賠償被 害人，犯後態度難認良好，原審僅量刑有期徒刑8年6月，顯 然不符比例，而有過輕之情等語。惟被告已與部分被害人達 成和解並賠償所受損害，已如前述，且原審既於判決理由欄 內就被告所犯詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各 款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行 為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責 任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客 觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不 當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告及檢察官上訴意旨 所指，均核無理由，惟因原判決關於法人之行為負責人非法 經營收受存款業務部分既有前揭可議之處，而有未洽，自應 由本院將原判決關於非法經營收受存款業務部分撤銷改判。 又上開部分既經撤銷，則原判決所定應執行刑，業已失所附 麗，亦應併予撤銷。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制 之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與 政府對於兩岸資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之 交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中； 復不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以與 本金顯不相當之利息、紅利等金錢利益為餌，誘使不特定之 投資人出資，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助 長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造 成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，所為非是 ，且被告本案吸收之資金高達2億540萬元，犯罪所生危害非 微，並審酌被告坦承非法辦理國內外匯兌業務犯行，已有悔 悟，雖仍否認非法經營收受存款業務犯行，然已與告訴人王 會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳達成和解，且賠償其等所受 損害，有和解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表在卷可考，兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、 目前從事食品加工業、月薪約10萬元、無撫養人口之家庭經 濟狀況（見本院卷第543至544頁）等一切情狀，就所犯非法 經營收受存款業務部分改判量處如主文第2項所示之刑，以 示懲儆。 柒、維持原判決，並駁回上訴部分（即法人之行為負責人非法辦 理國內外匯兌業務部分）： 一、被告上訴意旨略以:被告所犯非法辦理國內外匯兌業務罪， 應與非法經營收受存款業務部分成立想像競合犯之裁判上一 罪關係，且原審此部分量刑過重等語。 二、惟查，被告本案所為非法辦理國內外匯兌業務及非法經營收 受存款業務之犯行，各該次之犯罪時間、態樣、被害人均不 同，且其一著重在溝通儲蓄、投資，使資金獲有效利用，另 一則著重在防制洗錢或打擊資恐、保障匯兌安全，兩者處罰 目的亦有別，犯罪明顯屬可分，足認被告2次犯行之犯意各 別、行為互殊，自應分論併罰，難認屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯。再者，原判決就被告此部分犯行所為量刑（有 期徒刑3年6月），已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57 條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、手段、所侵害之 相關被害人或機關法益、犯罪所生危害程度、坦承犯行之犯 罪後態度、前科素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明， 未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違 反平等、比例及罪刑相當原則之情形，亦難認有何違法或不 當可言。綜上，被告前揭上訴意旨重複為罪數、科刑之爭執 ，指摘原判決適用法則及科刑違法、不當等語，均無理由， 應予駁回。 捌、沒收部分：　　 一、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法 第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之 反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法 相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪 者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求 損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則 回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定。又匯兌業者所收取之 匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得 」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差 額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。至就非 法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第12 5條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在 同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院 108年度台上字第3577號、第2465號判決意旨參照）。查被 告本案非法辦理國內外匯兌業務而實際獲得之犯罪所得，業 經本院核算如附表一「犯罪所得之計算」合計欄所示，合計 為1萬5,718元，爰維持原判決就此部分之宣告沒收。又被告 本案非法經營收受存款業務而吸收資金合計2億540萬元，扣 除如附表二「取回本金」欄所示之投資人已取回之本金，合 計為2億505萬3,500元，即為被告之犯罪所得，亦應予以宣 告沒收。另參照前揭說明，就宣告沒收被告上開犯罪所得時 ，均附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外」之條件，以臻完備。至被告已與被害人和解並 賠償損害部分，應由檢察官執行時予以扣除，併此敘明。 二、扣案如附表三所示之物，依卷內事證尚難認與被告本案犯行 有關，爰均不予宣告沒收。 玖、本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限 制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，酌以被告本案各該犯 罪時間有所重疊，另綜合審酌被告所為非法辦理國內外匯兌 業務及非法經營收受存款業務犯行，雖然犯罪態樣有別，惟 兩者保障金融秩序、大眾交易安全之宏觀目的尚屬一致，兩 犯行對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之可非難性，考 量刑罰手段目的之相當性，爰就前開撤銷部分所處之刑與上 訴駁回部分酌定應執行刑如主文第4項所示。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。　　 本案經檢察官呂建興、楊思恬提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴 ，檢察官謝雨青移送併辦，檢察官戴東麗到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 5　　日 刑事第二十六庭審判長法　官 邱忠義 法　官 陳勇松 法　官 葉韋廷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2024-11-05

TPHM-113-金上訴-16-20241105-3

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