毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1469號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 楊善喻 選任辯護人 王敘名律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第30537號），本院判決如下： 　　主　文 楊善喻犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。又犯轉讓第一級 毒品罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。未扣案之犯罪 所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、楊善喻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品之犯意，㈠於民國110年12月6日20時28分許，在新北市○○區○○街00號2樓居所，無償轉讓第一級毒品海洛因1包（約0.45公克）與莊福君。㈡於翌日110年12月7日17時54分許，在上址居所，以新臺幣（下同）1900元，有償轉讓第一級毒品海洛因1包與莊福君。嗣莊福君於110年12月12日，在新北市○○區○○路000號1樓，遭警方查獲持有海洛因1包(毛重0.47公克)，經警循線追查，又於111年7月21日8時40分許，在新北市○○區○○路000號15樓恩主公醫院，拘提楊善喻到案，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第471頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　㈠上揭事實欄㈠、㈡之事實，業據被告於偵查及本院審理中均 坦承不諱（偵29788卷第88頁反面、本院卷第473、475頁），核與證人莊福君於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵29788卷第27至28頁反面、第29至33頁、他卷第48至49頁），並有莊福君提供被告臉書網頁暨messenger2人間對話紀錄4張(偵29788卷第67至69頁)、被告上址居所暨監視器畫面翻拍照片8張(偵29788卷第36至39頁)等件附卷可稽。是被告任意性之自白與事實相符。 　　㈡公訴意旨雖認被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，於110年12月7日17時54分許，在上址居所，以1900元價格販賣海洛因與莊福君。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；所謂轉讓毒品，係指基於移轉所有權之目的，將毒品交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院97年度台上字第3148號、100年度台上字第4676號判決意旨參照）。 　　㈢訊據被告堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：我於上揭 時、地與莊福君見面，他打電話請我幫他找人拿海洛因，我幫他打電話找別人，他有拿到海洛因1包，莊福君有把1900元交給我，我再拿給賣給我的人即簡榮伸，我本身沒有在賣毒品，莊福君知道他要拿的海洛因是2000元，他少給我100元，我向簡榮伸拿給莊福君的這包海洛因是2000元，連我自己跟簡榮伸拿的海洛因1包也是2000元等語；其辯護人辯以：被告主張為莊福君代購，且代購金額高於實際向莊福君收取金額，被告無營利意圖等語。經查： 　　　⒈證人莊福君提供其與被告於110年12月7日17時54分臉書m essenger對話紀錄僅顯示：「你（指莊福君）撥打了電 話給楊善喻、35秒」等文字，然該通電話並未錄音無從 知悉2人通話內容，亦未見莊福君與被告於同（7）日有 其他談論買賣海洛因等文字訊息等節，有上開對話紀錄 翻拍照片在卷可考（偵29788卷第70頁上方）。再者， 附卷之被告上址居所暨監視器畫面翻拍照片8張(偵2978 8卷第36至39頁)，僅見莊福君及被告於110年12月6日出 現在上址居所下樓之監視器畫面翻拍照片5張，及警員 於同年12月26日至被告上址居所拍攝1樓樓梯、大樓外 觀及鞋櫃照片3張(偵29788卷第36至39頁)等情，未見上 址110年12月7日相關監視器畫面翻拍照片。是觀諸上開 對話紀錄及照片，皆無從證明被告於110年12月7日在上 址居所販賣海洛因1包與莊福君之情事。 　　　⒉證人莊福君於警詢中證述：隔天110年12月7日我自行帶1 900元步行到上址居所，我到2樓時拿1900元給被告，被 告從口袋拿1包海洛因給我等語（偵29788卷第28頁）， 於偵查中證稱：110年12月7日，我因為做水電工後有錢 ，在下午5時54分打電話給被告，被告叫我自己去找他 ，我自行搭捷運到菜寮站後走到光明路，我抵達後被告 就出來，我以1900元跟被告購買海洛因1包，我們交易 地點在2樓公寓樓梯間，該包海洛因我已經全部用完等 語（他卷第49頁），惟證人莊福君經本院傳喚、拘提均 未到庭。從而，公訴意旨所指被告於同（7）日在上址 居所販賣海洛因1包與莊福君乙情，除上開證人莊福君 於警詢及偵查中片面證述之外，尚乏其他積極證據足以 補強證人莊福君證言之憑信性。 　　　⒊被告於警詢中供述：莊福君因毒癮不舒服，一直盧我幫 他調貨，我幫他向別人購買，以原價1900元賣給他，沒 有賺錢。我向簡榮伸購買海洛因，我都跟簡榮伸拿81（ 淨重0.45公克），最低價格2000元及41（淨重0.90公克 ），最低價格4000元。我原本要以原價2000元給莊福君 ，但他說身上只有1900元，我想說算了，就以1900元轉 讓給他等語（偵29788卷第11頁正反面）；於偵查中陳 述：（是否於110年12月7日17時54分在上址以1900元販 賣海洛因1包給莊福君？）有，但我沒有賺錢，只是幫 他調貨，我先幫他墊錢再給他。當天我先向簡榮伸拿毒 品，拿到直接給莊福君，我承認轉讓海洛因罪等語（偵 29788卷第8頁）；於本院審理中亦陳述：我沒有販賣毒 品給莊福君，他的錢要給藥頭簡榮伸，他錢不夠，我還 要幫他貼100元，莊福君給我1900元要我交給簡榮伸， 我將總計2000元現金給簡榮伸，因為我自己也要拿，所 以我就順便拿。簡榮伸給我兩包海洛因，一包自己用， 一包交給莊福君。當時簡榮伸拿毒品給我，我錢拿給他 之後，隨即將毒品拿給莊福君，他們沒有碰到面，簡榮伸已經離開，隔不到3分鐘莊福君就來，我就拿毒品給 他，所以我無法從中間去動手腳等語（本院卷第472、4 73、476頁），是被告先後於警詢、偵查及本院審理中 之供述情節大致相符，可知被告雖坦承於上揭時、地交 付海洛因1包給莊福君，莊福君亦交付1900元給被告， 然被告辯以主觀上未具有營利意圖。 　　　⒋被告於警詢中陳述：我向簡榮伸購買海洛因，我都跟簡榮伸拿81（淨重0.45公克），最低價格2000元。我原本 要以原價2000元給莊福君，但他說身上只有1900元，我 想說算了，就以1900元轉讓給他等語（偵29788卷第11 頁正反面），雖證人簡榮伸於本院審理中否認上情並證 述：被告於110年間從未向我購買海洛因，我現在執行 另案販賣第一級毒品案件（下稱甲案），而新店分局移 送我於111年1月兩次販賣海洛因給被告的案件，臺北地 檢署已經不起訴處分確定（下稱乙案）。偵29788卷第2 5頁手機截圖上面的相片是我，110年間我與被告是之前 獄友。如果被告找我都是要聊天，被告曾經開口叫我幫 他拿海洛因，我會說不方便，有時候我會敷衍他一下等 語（本院卷第414至419頁），並有被告提供其與簡榮伸 間手機對話截圖在卷可參（偵29788卷第24至25頁）。 足認被告係簡榮伸的前獄友，2人出獄後仍保持連絡， 且被告曾經請簡榮伸幫忙拿海洛因。又查，簡榮伸曾犯 販賣第一級毒品罪之甲案，業經最高法院112年度台上 字第4551號判決上訴駁回確定，甲案之臺灣高等法院11 2年度上訴第1536號判決附表編號3、6所示之簡榮伸分 別於111年1月29日、2月28日皆以2000元販賣海洛因與 楊雍靳2次，此有甲案上開判決在卷可考（本院卷二第1 9至29頁）。且簡榮伸涉犯販賣第一級毒品罪嫌之乙案 ，經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）移送 簡榮伸於111年1月15日以2000元價格販賣海洛因1包與 被告乙節，惟簡榮伸於偵查中否認上情，辯稱伊只有幫 忙被告調貨，沒有販賣等語，嗣臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查後認乙案罪嫌不足為不起 訴處分等情，有新店分局113年11月15日新北警店刑字 第1134106492號函檢附刑事案件報告書及臺北地檢署檢 察官111年度偵字第38284號不起訴處分書在卷可按（本 院卷第317至321、427至428頁）。由上析知，倘證人簡榮伸於本院據實陳述伊曾於110年12月7日販賣海洛因1 包與被告等語，恐令自己再犯另一件販賣第一級毒品罪 ，並將導致其陷入受追訴、處罰之風險，自無期待簡榮伸於本院自白犯罪之可能性。然參酌甲案中簡榮伸以20 00元價格販賣海洛因1包與楊雍靳，乙案中警方曾經移 送簡榮伸以2000元價格販賣海洛因1包與被告等情可知 ，倘被告以2000元價格向簡榮伸購買海洛因1包為真， 亦與簡榮伸通常以2000元價格出售海洛因1包之行情無 悖。則本件被告交付海洛因1包與莊福君，僅收取莊福君1900元，已低於上開2000元之行情，應屬有償轉讓與 莊福君甚明。是被告上開犯行尚無獲取利潤之情事，自 難認其主觀上具有營利意圖。從而，被告係基於轉讓之 犯意而為之，應依轉讓第一級毒品罪論處，難逕以販賣 第一級毒品罪相繩。是被告及辯護人前開所辯，尚非無 據，堪可採信。 　　　⒌至被告之辯護人主張：起訴事實第二部分應構成幫助施 用第一級毒品罪云云。按受施用毒品者委託，代為向販 售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價 款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款，二者雖同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取 代價的行為外觀，卻因行為人主觀上究竟是與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便 利、助益施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者 代購毒品的情形，僅屬幫助施用；如意圖營利，而基於 與販售者間的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為 共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖的有無（最高 法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。惟查， 證人莊福君於警詢及偵查時並未證述伊係委託被告代為 向簡榮伸或其他販毒者購買海洛因等語（偵29788卷第2 8頁、他卷第49頁），依最高法院上揭判決意旨，自難 認被告所為該當幫助施用第一級毒品之犯行。是被告之 辯護人此部分主張應構成幫助施用第一級毒品罪云云， 不足憑採。 　　㈣綜上所述，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　　㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪。至公訴意旨認被告於110年12月7日所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未恰，已如上述，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯上述罪名，並給予檢察官論告及被告、辯護人答辯之機會（本院卷第473至475頁），無礙於當事人攻擊防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 　　㈡被告上開犯行間（2罪），犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。 　　㈢刑之加重或減輕事由： 　　　⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定： 　　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 查被告於偵查及本院審理中均自白本案轉讓第一級毒品 與莊福君2次之犯行（偵29788卷第88頁反面、本院卷第 473、475頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。 　　　⒉被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定： 　　　　被告之辯護人主張：被告有供出毒品上游簡榮伸，應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟 查，被告於警詢時雖陳述：第一次我用FACEBOOK通訊軟 體於111年1月15日16時20分主動主動聯繫簡榮伸，約定 在新北市○○區○○路○○○路○0○○○○○0號出口)見面交易，以 2500元向簡榮伸購買第一級毒品海洛因0.45公克；…最 後一次向簡榮伸購買毒品印象中應該是111年1月31日晚 上8到10時之間，約在三重區菜寮捷運站2號出口見面購 買毒品海洛因等語（偵29788卷第13頁反面），嗣經新 店分局循線追查後將簡榮伸以涉犯第一級毒品罪嫌，移 送臺北地檢署偵辦（即乙案），然被告於偵查中以證人 身分訊問時翻異前詞具結證述：伊記性不是很好，真的 不記得等語。是檢察官認乙案無法單憑被告上揭有瑕疵 之證述，遽入簡榮伸於罪，而以罪嫌未足為不起訴處分 等情，此有新店分局113年11月15日新北警店刑字第113 4106492號函檢附刑事案件報告書及臺北地檢署檢察官1 11年度偵字第38284號不起訴處分書在卷可憑（本院卷 第317至321、427至428頁）。足見被告在乙案中先於警 詢指述簡榮伸為毒品上游，後於偵查中改稱不記得等證 詞，自難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之 減刑規定。是辯護人此部分主張，為無理由，難以准許 。 　　　⒊被告不適用刑法第59條之規定： 　　　　刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後 坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。查被告轉讓第一級毒品之行為，具 有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪 並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯 可憫恕之處，況本件被告犯行均依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶 嫌過重之情形。是本案尚無適用刑法第59條之餘地。從 而，被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 ，依上開說明，顯無理由。 　　　⒋被告不適用刑法第47條第1項之規定： 　　　　被告前因施用一級、第二級毒品案件，業經臺灣桃園地 方法院以108年度審訴字第63號判決處有期徒刑11月（2 罪）、3月確定，又經同法院以108年度聲字第2177號裁 定應執行有期徒刑1年8月確定，且於109年8月27日假釋 出監，復於110年1月29日縮刑期滿且假釋未經撤銷，視 為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考（本院卷第489至520頁），其於有期徒刑執行完畢 後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於 累犯規定，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告 前案施用毒品罪係屬之自戕行為，與本案被告轉讓第一 級毒品罪之罪質不同，且被告先前並無轉讓毒品罪之前 科紀錄，復衡酌被告之犯罪情節，尚難僅因前受有期徒 刑執行完畢之事實，遽認被告個人有何對刑罰反應力薄 弱之特別惡性存在，本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57 條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，爰不加重其刑 。 　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，竟轉讓第一級毒品海洛因與莊福君2次，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院自陳高中肄業，從事看護工作，經濟狀況勉持（本院卷第475頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復審酌被告2罪之犯罪型態、手段、犯罪時間、受轉讓毒品者為同一人、所侵害法益及不法內涵等情狀，定如主文所示應執行刑。 四、沒收： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告有償轉讓第一級毒品海洛因犯行，雖無獲取利潤，然其仍向莊福君收取1900元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官蔡宜臻、劉庭宇提起公訴，經檢察官陳建勳到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3 　　月　 13　　日 　　　　　　 刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3 　　月　　14　 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。