毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1469號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 楊善喻 選任辯護人 王敘名律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第30537號），本院判決如下： 　　主　文 楊善喻犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。又犯轉讓第一級 毒品罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。未扣案之犯罪 所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、楊善喻明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品之犯意，㈠於民國110年12月6日20時28分許，在新北市○○區○○街00號2樓居所，無償轉讓第一級毒品海洛因1包（約0.45公克）與莊福君。㈡於翌日110年12月7日17時54分許，在上址居所，以新臺幣（下同）1900元，有償轉讓第一級毒品海洛因1包與莊福君。嗣莊福君於110年12月12日，在新北市○○區○○路000號1樓，遭警方查獲持有海洛因1包(毛重0.47公克)，經警循線追查，又於111年7月21日8時40分許，在新北市○○區○○路000號15樓恩主公醫院，拘提楊善喻到案，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第471頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　㈠上揭事實欄㈠、㈡之事實，業據被告於偵查及本院審理中均 坦承不諱（偵29788卷第88頁反面、本院卷第473、475頁），核與證人莊福君於警詢及偵查中證述之情節大致相符（偵29788卷第27至28頁反面、第29至33頁、他卷第48至49頁），並有莊福君提供被告臉書網頁暨messenger2人間對話紀錄4張(偵29788卷第67至69頁)、被告上址居所暨監視器畫面翻拍照片8張(偵29788卷第36至39頁)等件附卷可稽。是被告任意性之自白與事實相符。 　　㈡公訴意旨雖認被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，於110年12月7日17時54分許，在上址居所，以1900元價格販賣海洛因與莊福君。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。惟按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；所謂轉讓毒品，係指基於移轉所有權之目的，將毒品交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院97年度台上字第3148號、100年度台上字第4676號判決意旨參照）。 　　㈢訊據被告堅決否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：我於上揭 時、地與莊福君見面，他打電話請我幫他找人拿海洛因，我幫他打電話找別人，他有拿到海洛因1包，莊福君有把1900元交給我，我再拿給賣給我的人即簡榮伸，我本身沒有在賣毒品，莊福君知道他要拿的海洛因是2000元，他少給我100元，我向簡榮伸拿給莊福君的這包海洛因是2000元，連我自己跟簡榮伸拿的海洛因1包也是2000元等語；其辯護人辯以：被告主張為莊福君代購，且代購金額高於實際向莊福君收取金額，被告無營利意圖等語。經查： 　　　⒈證人莊福君提供其與被告於110年12月7日17時54分臉書m essenger對話紀錄僅顯示：「你（指莊福君）撥打了電 話給楊善喻、35秒」等文字，然該通電話並未錄音無從 知悉2人通話內容，亦未見莊福君與被告於同（7）日有 其他談論買賣海洛因等文字訊息等節，有上開對話紀錄 翻拍照片在卷可考（偵29788卷第70頁上方）。再者， 附卷之被告上址居所暨監視器畫面翻拍照片8張(偵2978 8卷第36至39頁)，僅見莊福君及被告於110年12月6日出 現在上址居所下樓之監視器畫面翻拍照片5張，及警員 於同年12月26日至被告上址居所拍攝1樓樓梯、大樓外 觀及鞋櫃照片3張(偵29788卷第36至39頁)等情，未見上 址110年12月7日相關監視器畫面翻拍照片。是觀諸上開 對話紀錄及照片，皆無從證明被告於110年12月7日在上 址居所販賣海洛因1包與莊福君之情事。 　　　⒉證人莊福君於警詢中證述：隔天110年12月7日我自行帶1 900元步行到上址居所，我到2樓時拿1900元給被告，被 告從口袋拿1包海洛因給我等語（偵29788卷第28頁）， 於偵查中證稱：110年12月7日，我因為做水電工後有錢 ，在下午5時54分打電話給被告，被告叫我自己去找他 ，我自行搭捷運到菜寮站後走到光明路，我抵達後被告 就出來，我以1900元跟被告購買海洛因1包，我們交易 地點在2樓公寓樓梯間，該包海洛因我已經全部用完等 語（他卷第49頁），惟證人莊福君經本院傳喚、拘提均 未到庭。從而，公訴意旨所指被告於同（7）日在上址 居所販賣海洛因1包與莊福君乙情，除上開證人莊福君 於警詢及偵查中片面證述之外，尚乏其他積極證據足以 補強證人莊福君證言之憑信性。 　　　⒊被告於警詢中供述：莊福君因毒癮不舒服，一直盧我幫 他調貨，我幫他向別人購買，以原價1900元賣給他，沒 有賺錢。我向簡榮伸購買海洛因，我都跟簡榮伸拿81（ 淨重0.45公克），最低價格2000元及41（淨重0.90公克 ），最低價格4000元。我原本要以原價2000元給莊福君 ，但他說身上只有1900元，我想說算了，就以1900元轉 讓給他等語（偵29788卷第11頁正反面）；於偵查中陳 述：（是否於110年12月7日17時54分在上址以1900元販 賣海洛因1包給莊福君？）有，但我沒有賺錢，只是幫 他調貨，我先幫他墊錢再給他。當天我先向簡榮伸拿毒 品，拿到直接給莊福君，我承認轉讓海洛因罪等語（偵 29788卷第8頁）；於本院審理中亦陳述：我沒有販賣毒 品給莊福君，他的錢要給藥頭簡榮伸，他錢不夠，我還 要幫他貼100元，莊福君給我1900元要我交給簡榮伸， 我將總計2000元現金給簡榮伸，因為我自己也要拿，所 以我就順便拿。簡榮伸給我兩包海洛因，一包自己用， 一包交給莊福君。當時簡榮伸拿毒品給我，我錢拿給他 之後，隨即將毒品拿給莊福君，他們沒有碰到面，簡榮 伸已經離開，隔不到3分鐘莊福君就來，我就拿毒品給 他，所以我無法從中間去動手腳等語（本院卷第472、4 73、476頁），是被告先後於警詢、偵查及本院審理中 之供述情節大致相符，可知被告雖坦承於上揭時、地交 付海洛因1包給莊福君，莊福君亦交付1900元給被告， 然被告辯以主觀上未具有營利意圖。 　　　⒋被告於警詢中陳述：我向簡榮伸購買海洛因，我都跟簡 榮伸拿81（淨重0.45公克），最低價格2000元。我原本 要以原價2000元給莊福君，但他說身上只有1900元，我 想說算了，就以1900元轉讓給他等語（偵29788卷第11 頁正反面），雖證人簡榮伸於本院審理中否認上情並證 述：被告於110年間從未向我購買海洛因，我現在執行 另案販賣第一級毒品案件（下稱甲案），而新店分局移 送我於111年1月兩次販賣海洛因給被告的案件，臺北地 檢署已經不起訴處分確定（下稱乙案）。偵29788卷第2 5頁手機截圖上面的相片是我，110年間我與被告是之前 獄友。如果被告找我都是要聊天，被告曾經開口叫我幫 他拿海洛因，我會說不方便，有時候我會敷衍他一下等 語（本院卷第414至419頁），並有被告提供其與簡榮伸 間手機對話截圖在卷可參（偵29788卷第24至25頁）。 足認被告係簡榮伸的前獄友，2人出獄後仍保持連絡， 且被告曾經請簡榮伸幫忙拿海洛因。又查，簡榮伸曾犯 販賣第一級毒品罪之甲案，業經最高法院112年度台上 字第4551號判決上訴駁回確定，甲案之臺灣高等法院11 2年度上訴第1536號判決附表編號3、6所示之簡榮伸分 別於111年1月29日、2月28日皆以2000元販賣海洛因與 楊雍靳2次，此有甲案上開判決在卷可考（本院卷二第1 9至29頁）。且簡榮伸涉犯販賣第一級毒品罪嫌之乙案 ，經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）移送 簡榮伸於111年1月15日以2000元價格販賣海洛因1包與 被告乙節，惟簡榮伸於偵查中否認上情，辯稱伊只有幫 忙被告調貨，沒有販賣等語，嗣臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查後認乙案罪嫌不足為不起 訴處分等情，有新店分局113年11月15日新北警店刑字 第1134106492號函檢附刑事案件報告書及臺北地檢署檢 察官111年度偵字第38284號不起訴處分書在卷可按（本 院卷第317至321、427至428頁）。由上析知，倘證人簡 榮伸於本院據實陳述伊曾於110年12月7日販賣海洛因1 包與被告等語，恐令自己再犯另一件販賣第一級毒品罪 ，並將導致其陷入受追訴、處罰之風險，自無期待簡榮 伸於本院自白犯罪之可能性。然參酌甲案中簡榮伸以20 00元價格販賣海洛因1包與楊雍靳，乙案中警方曾經移 送簡榮伸以2000元價格販賣海洛因1包與被告等情可知 ，倘被告以2000元價格向簡榮伸購買海洛因1包為真， 亦與簡榮伸通常以2000元價格出售海洛因1包之行情無 悖。則本件被告交付海洛因1包與莊福君，僅收取莊福 君1900元，已低於上開2000元之行情，應屬有償轉讓與 莊福君甚明。是被告上開犯行尚無獲取利潤之情事，自 難認其主觀上具有營利意圖。從而，被告係基於轉讓之 犯意而為之，應依轉讓第一級毒品罪論處，難逕以販賣 第一級毒品罪相繩。是被告及辯護人前開所辯，尚非無 據，堪可採信。 　　　⒌至被告之辯護人主張：起訴事實第二部分應構成幫助施 用第一級毒品罪云云。按受施用毒品者委託，代為向販 售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價 款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款，二者雖同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取 代價的行為外觀，卻因行為人主觀上究竟是與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純意在便 利、助益施用而基於與施用者間的意思聯絡，為施用者 代購毒品的情形，僅屬幫助施用；如意圖營利，而基於 與販售者間的犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為 共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖的有無（最高 法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。惟查， 證人莊福君於警詢及偵查時並未證述伊係委託被告代為 向簡榮伸或其他販毒者購買海洛因等語（偵29788卷第2 8頁、他卷第49頁），依最高法院上揭判決意旨，自難 認被告所為該當幫助施用第一級毒品之犯行。是被告之 辯護人此部分主張應構成幫助施用第一級毒品罪云云， 不足憑採。 　　㈣綜上所述，本案事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　　㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪。至公訴意旨認被告於110年12月7日所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未恰，已如上述，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知檢察官、被告及辯護人可能涉犯上述罪名，並給予檢察官論告及被告、辯護人答辯之機會（本院卷第473至475頁），無礙於當事人攻擊防禦權之行使，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 　　㈡被告上開犯行間（2罪），犯意各別、行為互殊，應分論併 罰。 　　㈢刑之加重或減輕事由： 　　　⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定： 　　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 查被告於偵查及本院審理中均自白本案轉讓第一級毒品 與莊福君2次之犯行（偵29788卷第88頁反面、本院卷第 473、475頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。 　　　⒉被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定： 　　　　被告之辯護人主張：被告有供出毒品上游簡榮伸，應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，惟 查，被告於警詢時雖陳述：第一次我用FACEBOOK通訊軟 體於111年1月15日16時20分主動主動聯繫簡榮伸，約定 在新北市○○區○○路○○○路○0○○○○○0號出口)見面交易，以 2500元向簡榮伸購買第一級毒品海洛因0.45公克；…最 後一次向簡榮伸購買毒品印象中應該是111年1月31日晚 上8到10時之間，約在三重區菜寮捷運站2號出口見面購 買毒品海洛因等語（偵29788卷第13頁反面），嗣經新 店分局循線追查後將簡榮伸以涉犯第一級毒品罪嫌，移 送臺北地檢署偵辦（即乙案），然被告於偵查中以證人 身分訊問時翻異前詞具結證述：伊記性不是很好，真的 不記得等語。是檢察官認乙案無法單憑被告上揭有瑕疵 之證述，遽入簡榮伸於罪，而以罪嫌未足為不起訴處分 等情，此有新店分局113年11月15日新北警店刑字第113 4106492號函檢附刑事案件報告書及臺北地檢署檢察官1 11年度偵字第38284號不起訴處分書在卷可憑（本院卷 第317至321、427至428頁）。足見被告在乙案中先於警 詢指述簡榮伸為毒品上游，後於偵查中改稱不記得等證 詞，自難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之 減刑規定。是辯護人此部分主張，為無理由，難以准許 。 　　　⒊被告不適用刑法第59條之規定： 　　　　刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫 恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後 坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由。查被告轉讓第一級毒品之行為，具 有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪 並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯 可憫恕之處，況本件被告犯行均依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶 嫌過重之情形。是本案尚無適用刑法第59條之餘地。從 而，被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 ，依上開說明，顯無理由。 　　　⒋被告不適用刑法第47條第1項之規定： 　　　　被告前因施用一級、第二級毒品案件，業經臺灣桃園地 方法院以108年度審訴字第63號判決處有期徒刑11月（2 罪）、3月確定，又經同法院以108年度聲字第2177號裁 定應執行有期徒刑1年8月確定，且於109年8月27日假釋 出監，復於110年1月29日縮刑期滿且假釋未經撤銷，視 為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考（本院卷第489至520頁），其於有期徒刑執行完畢 後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於 累犯規定，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告 前案施用毒品罪係屬之自戕行為，與本案被告轉讓第一 級毒品罪之罪質不同，且被告先前並無轉讓毒品罪之前 科紀錄，復衡酌被告之犯罪情節，尚難僅因前受有期徒 刑執行完畢之事實，遽認被告個人有何對刑罰反應力薄 弱之特別惡性存在，本件於法定刑範圍內斟酌刑法第57 條事項量刑，即可充分評價被告之罪責，爰不加重其刑 。 　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，竟轉讓第一級毒品海洛因與莊福君2次，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成隱憂，所為應予非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院自陳高中肄業，從事看護工作，經濟狀況勉持（本院卷第475頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復審酌被告2罪之犯罪型態、手段、犯罪時間、受轉讓毒品者為同一人、所侵害法益及不法內涵等情狀，定如主文所示應執行刑。 四、沒收： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告有償轉讓第一級毒品海洛因犯行，雖無獲取利潤，然其仍向莊福君收取1900元，雖未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官蔡宜臻、劉庭宇提起公訴，經檢察官陳建勳到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3 　　月　 13　　日 　　　　　　 刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 3 　　月　　14　 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。