毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2333號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡燕文 選任辯護人 楊博堯律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第39004號、112年度毒偵字第2918號、112年度偵字第 50385號），本院判決如下： 　　主　　文 蔡燕文犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌 月。又犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。不得易 科罰金部分應執行有期徒刑肆年拾月。 扣案如附表編號一至四所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號五 、編號七所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、蔡燕文前因施用毒品案件，於民國111年3月15日入所執行觀 察勒戒，嗣於同年4月21日因無繼續施用傾向出所。而其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得施用，竟於112年8月3日晚上10時30分許（即前開觀察勒戒結束3年內之時間），在臺中市龍井區中央路2段182巷巷口，先以將海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 二、蔡燕文另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，而為以下犯行：本有販賣毒品犯意之蔡燕文先於112年8月3日下午2時許、晚間8時許，以通訊軟體Facetime向與警察配合誘捕偵查之毒品買家陳靖玟聯絡毒品交易事宜；嗣蔡燕文即於當日晚間10時30分許，攜同其不知情之配偶蘇麗芳前往陳靖玟位於臺中市○○區○○○0段000巷0號之住所。抵達後，蔡燕文即在該住所內拿出裝有第一級毒品海洛因7包之紅色茶葉袋、裝有第二級毒品甲基安非他命1包之綠色茶葉袋，向陳靖玟稱上揭第一級毒品海洛因價值共計新臺幣（下同）36萬元、第二級毒品甲基安非他命價值22萬元，陳靖玟同意購買後，蔡燕文即交付上開第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1包予陳靖玟，並指示不知情之蘇麗芳點收陳靖玟交付之2萬元現金；嗣陳靖玟指示其配偶陳坤男出門提款以支付剩餘尾款，陳坤男開門之際，埋伏在外之員警即表明身份，並進門查獲蔡燕文，其販賣第一級毒品、第二級毒品犯行因而未遂。又經警於同月4日凌晨0時5分許將蔡燕文以現行犯逮捕，並當場扣得附表編號1、3、5、6所示之物、陳靖玟甫交予蘇麗芳之現金2萬元，警復徵得蔡燕文之同意，搜索蔡燕文使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，而扣得附表編號2、4、7所示之物，始悉上情。 三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用被告蔡燕文以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，被告以及其辯護人均於本院準備程序表示沒有意見（本院卷第280頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均視為有同法第159條之5第1項之同意；是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。至其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。 二、事實部分 (一)上開事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理程 序中坦承不諱（下均省略前稱，就112年度毒偵字第2918號卷稱毒偵卷，其餘僅稱偵○卷，偵39004卷第9頁至第23頁、第251頁至第255頁、本院卷第271頁至第282頁、第405至第421頁），並經證人陳靖玟於警詢、偵訊（偵39004卷第41頁至第45頁、第55頁至第63頁、第243頁至第245頁）、證人陳坤男於警詢（偵39004卷第69頁至第77頁）、蘇麗芳於警詢、偵訊（偵39004卷第27頁至第39頁、第257頁至第260頁、第385頁至第386頁）證述明確，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳靖玟指認被告）（偵39004卷第47頁至第53頁）、新臺幣領據（偵39004卷第65頁至第67頁）、陳靖玟之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（偵39004卷第79頁至第91頁）、被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（偵39004卷第93頁至第117頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵39004卷第127頁至第155頁）、FaceTime暱稱「女兒夫」（即陳靖玟）、暱稱「Hi」（即被告）之通話紀錄翻拍照片、LINE暱稱「林海」（即被告）之個人檔案翻拍照片（偵39004卷第157頁至第159頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（偵39004卷第167頁）、衛生福利部草屯療養院112年8月7日草療鑑字第1120800169號鑑驗書（偵39004卷第371頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月25日調科壹字第11223917400號鑑定書（偵39004卷第379頁）、內政部警政署刑事警察局112年10月13日刑理字第1126037443號鑑定書（偵39004卷第389頁至第390頁）、臺中市政府警察局第一分局委託驗尿液、毛髮代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第一分局應受尿液、毛髮採驗人同意事項登記表（毒偵卷第161頁至第165頁）、被告之欣生生物科技股份有限公司112年8月25日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第279頁）、臺中市政府警察局第一分局113年1月22日中市警一分偵字第1130004121號函暨檢附之員警職務報告（本院卷第69頁至第71頁）、臺灣臺中地方檢察署113年1月25日中檢介忠112偵39004字第1139010346號函（本院卷第77頁）等在卷可證，堪認被告上開任意性自白與事實相符。 (二)我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販 賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。被告對於其販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂犯行可從中獲取金錢，而有營利意圖，在本院審理程序中坦承不諱(本院卷第418頁)，參諸前開說明，自應認其有營利意圖。 (三)本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。 三、論罪科刑 (一)按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有 販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查證人陳靖玟於警詢中證稱與警配合誘捕偵查，向被告表示要購買海洛因以及安非他命（偵39004卷第43頁）；而被告亦於警詢、偵訊中（偵39004卷第9頁至第23頁、第251頁至第255頁）自陳其在證人陳靖玟表示「安非他命還有那個也要」後，即知道是「安非他命、海洛因都要」，顯見被告原本熟悉毒品販賣，原本即有販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯意，是被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，係證人陳靖玟配合員警偵辦，而使原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，而屬於上開誘捕偵查之情形，其主觀上有販賣毒品犯意，客觀上又著手於販賣行為，其販賣第一級毒品、販賣第二級毒品自應論以未遂。 (二)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項施用第一級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌。 (三)被告在施用犯罪事實欄一所示第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命前持有該等毒品之行為，均為其施用之行為所吸收，不另論罪；另被告於本院供稱附表編號1至編號4所示之毒品均係一起買進，而其在本案中就是將買進的一部份毒品用於本案販賣（本院卷第417頁），堪認被告持有而未施用之全部第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係為販賣所持有，是其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，各為其販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認為被告就犯罪事實欄所為施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行應為被告持有第一級毒品純質淨重10公克、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，容有未合。 (四)被告就犯罪事實欄二所為，係以一行為觸犯販賣第一級毒品 未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。 (五)被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、販賣第一 級毒品未遂罪，行為有別，犯意互殊，應予分論併罰。 (六)加重減輕 　1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣屏東地方 法院98年度訴字第157號、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1755號等案審理，嗣由最高法院以99年度台上字第2484號判決判處有期徒刑7年6月確定(第1案)；又因妨害自由案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第828號審理，嗣由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1569號判決確定，判決判處有期徒刑4月(第2案)；前揭2案嗣經裁定合併定應執行有期徒刑7年8月(下稱甲案)。嗣再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1979號判決審理，嗣由臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1426號判決判處有期徒刑1年6月確定(第3案)；另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第1124號判決判處有期徒刑11月確定(第4案)，前揭2案再經裁定合併定應執行有期徒刑2年5月(下稱乙案)。上開甲、乙案接續執行，於108年1月28日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於110年1月29日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢。上開事實有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案3罪，均為累犯，且前案與本案罪質相同，均屬毒品相關犯罪，並均為故意犯罪，顯見被告不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑。 　2.被告所犯販賣第一級毒品未遂罪既係未遂，爰依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵訊、本院準備程序以及審理程序均對其販賣第一級毒品未遂犯行為自白，爰依上開規定減輕其刑。 　4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之交易對象僅有1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品未遂之犯行，予以酌量減輕其刑。而被告就其所犯販賣第一級毒品未遂罪既有3減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條規定先加重後再減輕，並遞減輕之（死刑、無期徒刑部分不加重）。 　5.又臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第一分局，均經 回函表示並未因被告供出毒品上手而查獲上游（本院卷第69頁至第71頁、第77頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　6.被告以及辯護人固就被告所犯其他罪名部分，亦請求依刑法 第59條規定減輕其刑，然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，其最低刑度經依累犯加重其刑後，各係有期徒刑7月、有期徒刑3月，再衡以被告前有多次毒品前科紀錄，綜觀上情，實難認為被告犯行有何引起一般同情而顯可憫恕之情，並依此認為科以上開最低刑度以上，猶嫌過重之情狀，是此部分不依刑法第59條規定減輕其刑。 (七)爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品戕害國民身體、削弱國 力，更造成社會治安之隱憂，吸食毒品之行為殘害自己身心，販賣毒品更實為嚴重之犯罪，被告不僅持有毒品作為吸食之用，更不思以正當途徑賺取金錢，貪圖販毒利潤而為本案犯行，造成毒品擴散、社會治安之隱憂，所為實不足採；復審酌被告犯後始終坦承犯行，暨其於本案中販賣毒品之種類、數量、預計取得之利潤，以及被告為施用而持有毒品之數量；再審酌被告之前科紀錄（累犯部分不重複評價）；末審酌於本案審理程序中自陳之智識程度、家庭狀況、經濟狀況（本院卷第419頁）等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌被告所犯不得易科罰金之2罪罪質，其2犯行之行為惡性、相隔時間，復衡量整體刑法目的與整體犯行之應罰適當性等，定其應執行刑如主文所示。 四、沒收 (一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案附表編號1至4所示之物，分別係第一級、第二級毒品，自應依上開規定宣告沒收銷燬之。而其包裝袋上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收之；鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。 (二)按犯第4條至第9條等罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號5所示之物，係被告聯絡毒品交易所用，經被告所自陳（本院卷第414頁），而係被告本案販賣第一級毒品未遂罪犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。 (三)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表編號7所示之物，均係被告預備施用毒品所用，經被告所自陳（本院卷第414頁），而係預備供犯罪所用之物，應依上開規定宣告沒收。 (四)扣案如附表編號6所示之物，依卷內事證尚難認與本案犯罪 有何關係，不予宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官黃楷中、游淑惟到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官 陳韋仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王宥棠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉凱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪筱筑 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 相關頁數 1 第一級毒品海洛因7包（總毛重約為133.04公克） 1、【衛生福利部草屯療養院112年8月7日草療鑑字第1120800169號鑑驗書】白色粉末1包（驗餘淨重為0.4083公克），含有第一級毒品海洛因成分。 2、【法務部調查局濫用藥物實驗室112年8月25日調科壹字第11223917400號鑑定書】粉末檢品11包（合計驗餘淨重為144.2公克），均含第一級毒品海洛因成分，純質淨重為126.97公克。 偵39004卷第89頁 2 第一級毒品海洛因5包（總毛重約為40.21公克） 偵39004卷第115頁 3 第二級毒品甲基安非他命1包（毛重約為375公克） 【內政部警政署刑事警察局112年10月13日刑理字第1126037443號鑑定書】半透明晶體1包（驗餘淨重為370.52公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質淨重約為248.32公克。 偵39004卷第89頁 4 第二級毒品甲基安非他命7包（總毛重約為73.76公克） 【內政部警政署刑事警察局112年10月13日刑理字第1126037443號鑑定書】 1、半透明晶體7包（驗前總淨重為71.6公克），經以拉曼光譜分析法檢驗，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。 2、另隨機抽取半透明晶體1包（驗餘淨重為0.91公克）以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約為76%。 3、依據上開抽測純度值，推估該半透明晶體7包均含第二級毒品甲基安非他命之驗前總純質淨重約為54.41公克。 偵39004卷第115頁 5 IPHONE手機1支 偵39004卷第101頁 6 SAMSUNG手機1支 偵39004卷第101頁 7 分裝夾鏈袋1包、玻璃球吸食器1個 偵39004卷第115頁