銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第55號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 蔡錦焜 選任辯護人 莊勝榮律師 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第8355號），本院判決如下： 　　主　文 蔡錦焜與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項 前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬捌仟貳佰元除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時追徵其價額。 　　事　實 一、緣陳○○（案經臺灣高等法院以109年度金上訴字第41號判決 有罪，現已上訴由最高法院審理中）於民國101年10月間，經由真實姓名、年籍不詳之網友「Allen」介紹而得知投資廣告網站MyRightAD（下稱「MRA點擊廣告事業」，網址：http://www.myrightad.com），成本為美金100元至500元不等，只要每週按規定之數額點擊廣告，每週固定收益6%至10%，參加之會員需先向MRA網站申設帳戶，入會金則透過第三方支付工具即數位貨幣業者「自由儲備銀行（Liberty Reserve，下稱「LR」）支付，其因自身有購買LR數位貨幣經驗，認為如自行在臺灣成立「代辦中心」，招攬投資人加入該MRA點擊廣告事業，可在國內建立屬於自己的MRA點擊廣告事業網路，乃將此構想告知友人顏○○（另經本院以109年度金訴緝字第2號判決有罪，尚未確定）、甲○○（在對外經營事業時使用化名「郭威辰」，案經臺灣高等法院以109年度金上訴字第41號判決有罪，現已上訴由最高法院審理中），顏○○、甲○○聽聞陳志標之介紹以後，亦均認同如可自行成立「代辦中心」自行招攬不特定會員加入MRA點擊廣告事業，由代辦中心為會員統籌辦理申請註冊加入、將點數兌換為獎金之相關事宜，除可發展組織，賺取介紹獎金、組織獎金以外，更可自行運用向投資人收取之投資款，從中賺取利潤，遂決定加入MRA點擊廣告事業，並與陳○○合作在國內經營該事業推廣事宜。蔡錦焜嗣經甲○○介紹加入負責招攬投資人事宜，丙○○（案經臺灣高等法院以109年度金上訴字第41號判決有罪，現已上訴由最高法院審理中）則經甲○○、蔡錦焜之介紹加入MRA點擊廣告事業，負責為投資人辦理申請註冊、帳務處理與招攬投資人事宜；另陸○○（原名為陸丹怡，案經臺灣高等法院以109年度金上訴字第41號判決有罪，現已上訴由最高法院審理中）則自102年3月起受甲○○僱用負責為投資人辦理申請註冊、收付款項等事宜。 二、蔡錦焜與陳○○、甲○○、丙○○、陸○○、顏○○等人明知非銀行不 得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而仍共同基於向不特定多數人吸收資金並約定返還本金及給付顯不相當紅利之犯意聯絡，於102年2月起，以顏○○所承租、位於新北市○○區○○路000號5樓之辦公室（下稱「板橋辦公室」）為據點，推由陳○○負責提供為會員辦理註冊所需MRA點數，甲○○、顏○○則負責綜理該板橋辦公室業務、講解獎金分紅制度並對外招募投資人，蔡錦焜則負責對外招募投資人加入，丙○○以為投資人辦理每筆註冊收取新臺幣（以下除註明幣別以外，均同）300元註冊費之代價受僱於甲○○，陸又綺則從102年3月起，以每月薪資2萬5,000元之代價受僱於甲○○，丙○○、陸○○2人均負責辦理投資人申請、收受投資款、交付獎金等業務。蔡錦焜、陳○○、甲○○、丙○○、陸○○、顏○○6人遂以上開分工方式，招攬不特定投資人加入投資「MRA點擊廣告事業」，會員每投資1單位（即為5個單位之Ads帳戶）需繳交1萬6,800元（以美金500元、匯率1：33計算，內含300元「註冊費」），會員除每週點擊MRA網站上之網頁廣告可獲得1,500元之「廣告獎金」（以美金50元、匯率1：30計算）外，若推薦他人入會，可獲得以推薦人次及投資金額乘以10%計算之「組織獎金」（以美金50元、匯率1：30計算），而推薦人次累積為偶數時，可另獲得1,500元之「對碰獎金」（以美金50元、匯率1：30計算），可持續領取22至44週之獎金（具體方案內容、投資報酬率均詳如附表一所示），藉以誘使如附表一之1所示人員同意投入如附表一之1所示資金，並依甲○○、陳○○、顏○○指示將投資款以現金直接交付予蔡錦焜、丙○○、陸○○、甲○○等人，或匯款至不知情之甲○○友人何○○設於華南商業銀行板新分行帳號：000000000000號帳戶（下稱何○○華南銀行帳戶）、侯○○設於華南商業銀行五權分行帳號：000000000000號帳戶（下稱侯○○華南銀行帳戶）、由顏○○所使用其姐姐顏○○設於中國信託銀行之000000000000號帳戶（下稱顏○○中國信託銀行帳戶），及蔡錦焜設於國泰世華商業銀行南京東路分行帳號：000000000000號帳戶與世貿分行帳號：000000000000號帳戶（下稱蔡錦焜國泰世華銀行帳戶）內，合計共收受資金達3,544萬3,100元（如附表一之1所示）。 　　理　由 壹、程序部分 一、本案應為實體判決 　　被告蔡錦焜與其辯護人辯稱：被告本案先前業經檢察官以10 3年度偵字第14917號、103年度偵字第25421號為不起訴處分確定，檢察官本案未有新事實、新證據即就同一案件重新起訴，違反訴訟程序，本案應為不受理判決云云（見本院卷第121、123頁，卷目代碼詳如附件《卷目代碼對照表》所示）。經查： (一)按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有 刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴；前項第1款之新事實或新證據，指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第260條亦有明文。 (二)陳志標等人於102年1月組成「華人智富團隊」，由被告及陳 ○○、甲○○、顏○○負責綜理業務、講解獎金分紅制度並對外招募投資人，丙○○、陸○○則負責辦理投資人申請、收受投資款、交付獎金等業務，並以投資MRA點擊廣告事業為名義，會員每投資1單位（即為1個Ads帳戶）需繳交1萬6,800元，會員除每週點擊MRA網站上之網頁廣告可獲得1,500元之「廣告獎金」外，若推薦他人入會，可獲得以推薦人次及投資金額乘以1,500元計算之「組織獎金」，而推薦人次累積為偶數時，可另獲得1,500元之「對碰獎金」，藉以誘使投資人吳○○等人投入資金等情，被告前於104年5月22日經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103年度偵字第14917號、第25421號為不起訴處分（下稱前案），並於同年6月15日確定，有上開不起訴處分書、臺灣高等檢察署檢察長處分書及該案偵查卷宗在卷可稽。對照本案公訴意旨所指，就被告招攬投資之方案內容、招攬之時間、招攬之投資人暨投入之金額等節，均與前案相同，故本案與前案為同一案件。 (三)起訴書所列之以下證據，本院認係屬新證據，而得再行起訴 　⒈證人成○○於108年9月20日前案審理中（即本院104年度金訴字 第17號，下同）之證述：在MRA網站不能進入後，我們是一直問為什麼廣告點不出來，我打去問，應該是會計丙○○接的，他就叫我們再等等，我就問蔡錦焜，蔡錦焜說有在處理，我的印象是甲○○、蔡錦焜有說要去香港週轉資金等語（見本院卷A第140頁）。 　⒉證人王○○於108年10月1日前案審理中之證述：我有參加MRA點 擊廣告事業，是蔡錦焜介紹我參加，介紹他人投資MRA事業的介紹人也有點數，因為這是一個點數的回饋，我那時候也有介紹一些朋友參加，我也有獲取介紹的點數等語（見本院卷A第168至170頁）。 　⒊上開供述證據均係在前案不起訴處分確定時點之後，且係在 前案不起訴處分時點所不知而未及調查斟酌之證據，而依據該等證據足以動搖原確定不起訴處分之事實基礎，足認被告具有涉犯非法經營收受存款業務罪之犯罪嫌疑，是本案檢察官依上開新證據，據以對被告再行起訴，並無違反訴訟程序，本案應為實體判決。 二、證據能力 (一)按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。參以其立法意旨已明謂：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此均應得作為證據等語。是該等之人於法官前所為證述，自有證據能力。經查，本案起訴書證據清單所列之供述證據，除被告之供述及告訴人丙○○於偵查中之指述外，其餘供述證據均為證人甲○○、證人陳○○、證人陸○○、證人夏○○、證人成○○、證人謝○○、證人王○○於前案審理中之證述，是上開各證人於法官面前所為之陳述，均有證據能力，被告之辯護人於準備程序中表示爭執上開證人供述證據之證據能力，稱上開證人之證述為審判外之陳述無證據能力云云（見本院卷第123頁），自屬無據。又被告之辯護人固於準備程序中表示上開證人於前案審理中之證述均未經被告於本案中行使詰問權等語（見本院卷第123頁），然對證人之詰問權，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。惟倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言，最高法院111年度台上字第1785號判決意旨亦同。查被告及其辯護人並未聲請傳喚上開證人，至本院審理時審判長詢問有無其他證據請求調查時，被告及其辯護人均表示沒有等語（見本院卷第124、159至160、252頁），基於當事人進行主義之精神以及被告有權自行選擇是否行使對質詰問權之理念，足認被告無意行使其對質詰問權，法院並無依職權傳喚證人進行對質詰問之義務，併此敘明。 (二)至於本判決所引用前案中其餘證人之供述證據，業據被告及 其辯護人就證據能力均未表示爭執證據能力（見本院卷第258至337、356至360頁），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用前案中其餘證人之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，認應有證據能力。 貳、犯罪事實之認定 一、訊據被告固坦承其有參加MRA點擊廣告事業投資方案，也有 跟朋友分享此投資方案，也有帶有興趣的朋友前去瞭解，這些朋友如果要投資的話，其也有幫忙轉交投資的金錢，介紹其他人加入MRA點擊廣告事業會有推薦獎金，其也確實有拿到推薦獎金之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務犯行，辯稱：我跟其他會員一樣是一般會員，我不知道我的上線甲○○他們在做什麼云云，被告之辯護人則為被告辯稱：被告與陳○○、顏○○等人均不認識，被告亦未經陳○○、甲○○交代而從事何事務，且招募會員係任何人均可為之，被告並無與陳○○、顏○○、甲○○有犯意聯絡及行為分擔，亦無違反銀行法之主觀犯意，另被告招攬MRA點擊廣告事業會員的推薦獎金，此部分並非銀行法第29條之1所稱之顯不相當的報酬云云。從而，本案應審究者厥為：⒈本案情形是否屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」之範疇？⒉被告本案是否係向「多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金？⒊被告是否有違反銀行法之主觀犯意，及與甲○○等人間是否有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下。 二、訊據被告坦承其有參加MRA點擊廣告事業投資方案，也有跟 朋友分享此投資方案，也有帶有興趣的朋友前去瞭解，這些朋友如果要投資的話，其也有幫忙轉交投資的金錢，介紹其他人加入MRA點擊廣告事業會有推薦獎金，其也確實有拿到推薦獎金，及如附表一之1所示之投資人參加MRA點擊廣告事業投資方案等情，除據證人即告訴人、被害人等於前案偵查中及審理中證述明確，並有如附表一之1證據名稱及出處欄所示之非供述證據在卷可稽（證據出處均詳如附表一之1證據名稱及出處欄所示），此部分事實已足認定。 三、本案情形屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」之 範疇 (一)按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 (二)依卷內「MyRightAd事業簡報」之記載，「MyRightAd提供投 資產品-廣告站(Adstation，以下簡稱Ads；lAds=100USD)」、「投資者首購Ads後，每個Ads單位每週只需配合點擊公司派發的3則廣告，始可分紅。」、「分紅金額（％)，依每次投資的Ads數量而定，採每週分紅制度，每個Ads分紅22週(22次），期滿後分紅停止。」、「沒有固定年/月費，沒有等級升等費用，沒有必須強制返投比率...採固定％數分紅，不會上上下下。」、「最小投資單位為：$100/Ads，投資數量不同分紅速度也會不同」、「1個Ads：lx6%=6/=>期滿共領$132；2個Ads：2x7%=14/週=>期滿共領$308；3個Ads：3x8%=24/週=>期滿共領$528；4個Ads：4x9%=36/週=>期滿共領$792；5個Ads：5xl0%=50/週=>期滿共領$1100 (一週可以領10%，相當於2.5個月就回本了）；20個Ads：20x10%=200/週=>期滿共領$4400 (期滿：22週）」（見偵25421相關資料卷第54頁正反面）。是由上開文宣内容，即可知MRA點擊廣告事業承諾在22週的投資期間内，給予投資點擊廣告之點擊廣告獎金，投資人只要以100美元代價加入1單位「廣告站」，每週就可點擊3則廣告，並獲得相當於投入金額6%之獎金即價值6美元之點數，共計可領取22週；惟如投資人1次加入5單位「廣告站」，每週可領取之獎金比例即累進提升至10%，可認「MRA點擊廣告投資方案」在22週的投資期間内就可以取回本金，形同返還投資人本金，此部分即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。且國內合法金融機構於本案案發時即102年間，公告之1年期定存利率僅約為1.345至1.355%，此為公眾周知之事實，而MRA點擊廣告投資方案，保證支付投資人固定收益，最低投資100美元、領取22週之年化報酬率最少92.75%（各種方案之詳細投資期間投資報酬率、年化投資報酬率，均如附表一所示），即已明顯高過國內合法金融機構102年間公告之1年期定存利率數倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。綜此，本案情形確係屬銀行法所規範「收受存款」或「準收受存款」範疇無訛。被告之辯護人前開辯稱：被告招攬MRA點擊廣告事業會員的推薦獎金，此部分並非銀行法第29條之1所稱之顯不相當的報酬云云，顯係對於銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之意義有所誤解，自不足採。 四、被告本案係向不特定多數人收受款項或吸收資金 (一)按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如放任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂；所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，最高法院111年度台上字第4094號、第4095號判決意旨亦同。 (二)據證人乙○○於本院審理中證稱：是蔡錦焜介紹我參加MRA點 擊廣告事業，我也會跟一些朋友講，可是大家都是自願參加的，我的下線應該沒有幾個，就是跟一些親朋好友等語（見本院卷第212至213頁），及證人夏○○於前案審理中證稱：是蔡錦焜介紹我參加MRA點擊廣告事業，當時蔡錦焜說可以介紹人可以累積獎金，我也介紹蠻多人，包含我先生，結果後來這個點擊廣告投資事業屬於詐騙的，就我朋友那些，我把錢都退給他們了等語（見104金訴17卷五第35頁反面），且據被告於本案偵查中亦供稱：伊有介紹張○○、王○○、乙○○、夏○○等人加入MRA點擊廣告事業，成○○是夏○○的朋友，不是我介紹的，推薦他人入會，可獲得推薦人次及投資金額乘以1,500元計算之組織獎金，而推薦人次累積為偶數時，可另獲得1,500元之對碰獎金等語（見偵1卷第172頁）；其於前案偵查中亦稱：夏○○有再介紹姬○○、成○○，乙○○介紹林○○等語（見偵14917卷1第96頁）；及其於前案審理中以證人身分亦證稱：我大概介紹10個人左右進來投資，分別為夏○○、乙○○、何○○、張○○、王○○，其他我忘記了，成○○、謝○○、姬○○、王杜○○、侯○○、郭○○、林○○、孫○○等人是夏○○的下線，我有跟他們介紹過MRA點擊廣告事業的內容，我的下線再拉人進來我可以獲得獎金等語（見104金訴17卷五第79至80頁），可徵被告固係向其親友介紹MRA點擊廣告事業，然透過被告之親友又再向各自之親友介紹之方式，不斷擴張投資對象，使被告得以不斷吸收資金，且被告未限定親友招攬之對象，投資人數係處於可隨時增加之狀態，則被告招攬吸收資金之對象顯係不特定，符合銀行法不特定多數人之要件。是被告前開辯稱：其是跟朋友分享此投資方案，其跟一般會員一樣云云，自不足採。 五、被告有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔 (一)按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條 之1作為構成要件，就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。就非法經營收受存款業務而論，舉凡介紹投資計畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全部或一部作為，皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實之部分行為。是以，凡行為人認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸收資金決策或實行吸收資金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。故自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。 (二)據以下證人之證述： 　⒈證人夏○○於前案審理中證稱：我在調查中證述的筆錄是正確 的，我的上線是蔡錦焜，因為我不懂如何推銷，所以我都把想要介紹入會的朋友帶去跟蔡錦焜見面，我們都約在捷運西門站衡陽路上的里豆咖啡店見面，由蔡錦焜以前述說法來說明MRA事業的獲利方式，吸引我介紹的朋友加入會員，我以及我介紹的會員，我們都是當場領現金交給蔡錦焜，我會把我要介紹的人先介紹給蔡錦焜認識，然後蔡錦焜帶我們去板橋公司，把錢交給板橋公司的人，好像是甲○○等語（見104金訴17卷五第35頁反面、第36頁反面）。 　⒉證人成○○於前案審理中證稱：我是夏○○介紹的，夏○○介紹我 時，他的介紹人蔡什麼焜說在電腦上點擊廣告就可以賺錢，我的投資款項是以去銀行電匯的方式交給蔡錦焜，夏○○跟蔡錦焜有帶我去板橋的辦公室，陳○○跟他女朋友在那邊點擊廣告，蔡錦焜就說陳○○他們一直點廣告，賺了很多錢，加入MRA剛開始每個禮拜有聚餐，是以拿紅包的方式，有一位先生跟蔡錦焜把錢包在一個紅包裡面，我拿了大概兩次，當初我有一個同事謝○○，我有跟他講這個事情，他覺得不錯，因為我講的不是很清楚，我就有介紹他給蔡錦焜認識，蔡錦焜有帶他去板橋，謝○○就毅然決然投資了20幾萬，那時候我還問他說你這樣投資會不會太多了等語（見104金訴17卷五第45至47頁）。 　⒊證人乙○○於本案審理中之證述：我是蔡錦焜介紹加入MRA點擊 廣告事業，蔡錦焜說可以先加入，然後可以點擊廣告，接下來蔡錦焜帶我去板橋辦公室，才認識甲○○，因為是蔡錦焜帶我去，所以我跟蔡錦焜是一起在聽甲○○解釋這個事業等語（見本院卷第214至216頁）。 　⒋由上開證人之證述，及被告於前案偵查中自承：我介紹的方 式都是找朋友，會帶到板橋F1的代辦中心，甲○○會解說，有時我會幫忙解說，就是向我的下線的朋友解說，我也會幫忙跟我的朋友解說，我約招攬10個左右，時間很短，只是想多賺點錢，我的上線叫我匯侯○○、何○○的帳戶，再請丙○○做帳，有時下線會委託我匯錢給上開帳戶等語（見他8206卷第191頁反面至第192頁），可徵被告主觀上業已明知MRA點擊廣告事業係追求高額獲利，為取得推薦獎金，仍積極、主動推銷、招攬多數投資人，並帶投資人前往板橋辦公室聽取甲○○之介紹，且亦有提供自己的帳戶經手其招攬會員之投資款項，足認被告主觀上具非法經營收受存款業務之之犯罪故意甚明，且顯與甲○○等人互相利用，有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。 　⒌又據證人丙○○於本院審理時證述：蔡錦焜介紹我到MRA來做註 冊，主要都是幫蔡錦焜底下的人做註冊，蔡錦焜會帶會員過來，申請文件填寫是會員會自己填寫，我只負責幫他們做註冊KEY單到電腦而已，註冊費用一單是300元等語（見本院卷第186、187、190頁），及證人甲○○於本案審理中證述：蔡錦焜找的人，想要參加這個賺錢模式的人，有的年紀比較大，可能不會電腦，丙○○去幫他們做這些電腦的文書協助，丙○○幫他們做文書工作下來時間好像蠻久的，所以有跟他們收勞務費用，大概2、300元左右，那時候要決定這個金額的時候，因為會員大部分都不是我的，所以我有跟蔡錦焜商量過才決定這個錢，這個錢不是我們出的，是會員自己本身不懂電腦的人付的等語（見本院卷第202至203頁），並審酌證人丙○○、甲○○上開於本院審理中之證述均經具結擔保證言之真實性，且係隔離訊問之情形下，證人丙○○、甲○○上開於本院審理中之證述仍大致相符，故證人丙○○、甲○○之證述應可採信，而由丙○○、甲○○之證述，可徵丙○○在本案中係為被告所找之會員協助註冊打單，並向會員收取一單約300元之費用，益徵被告介紹丙○○至板橋辦公室協助註冊打單乙情，目的係使其所招募之會員順利加入MRA點擊廣告事業，足認被告顯與甲○○、丙○○等人有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。是被告前開辯稱：其未有違反銀行法之故意，亦無與甲○○等人有犯意聯絡及行為分擔云云，自不足採。 六、綜上所述，本案事證明確，被告所辯無非為事後卸責之詞， 委無足採，被告非法經營收受存款業務之犯行，堪以認定，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、新舊法比較 　　被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公 布，於同年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」；修正後銀行法第125條第1項規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。比較修正前、後之規定，法定刑度並無不同，僅係將該條後段「犯罪所得」之文字用語，改為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。參照本條修正理由載明：㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等旨（詳見本條立法說明）。是銀行法第125條第1項後段文字雖經修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議（二）、同院106年度台上字第2642號判決意旨參照），與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，自非屬行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時即現行銀行法第125條第1項後段之規定。至銀行法第125條之規定，雖又於108年4月17日修正公布、同年月00日生效施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自亦不生新舊法比較適用問題。 二、被告所犯罪名及共犯關係 　　按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。經查，被告招攬不特定人投資MRA點擊廣告事業文宣中說明MRA公司係外國公司，雖卷內並無證據足以證明是否確有MRA公司，然依罪證有疑利於被告原則，本院認被告有以MRA公司之名義對外吸金。銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑。被告雖不具MRA公司之法人負責人身分，但其所為係與真實姓名、年籍不詳之MRA公司之法人負責人（成年人）共同違反銀行法第29條第1項及第29條之1之規定，又本案所吸收資金之數額未達新臺幣1億元，核被告所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。而起訴書認被告係犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條，且本院於審理時雖漏未告知前述罪名，惟此係屬對被告有利之事項，自無礙於被告防禦權之行使。上開犯行，被告與真實姓名、年籍不詳之MRA公司之法人負責人、陳○○、甲○○、丙○○、陸○○、顏○○等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 三、集合犯 　　刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即 預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪，最高法院107年度台上字第2502號判決意旨亦同。被告基於非法經營收受存款業務之犯意，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。 四、刑之減輕 　　被告本案負責招攬會員，其參與程度及分工情節實低於真實 姓名、年籍不詳之MRA公司之法人負責人，故依刑法第31條條第1項但書減輕其刑。 五、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告所犯之罪 ，量處如主文所示之刑： (一)被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況 　　被告於本院審判程序中自陳：我學歷為專科畢業，目前沒有 工作，經濟來源為每月之租金收入12,000元，無負債，住自有住宅，離婚，有2個小孩均已成年，沒有其他需要我扶養之親屬等語（見本院卷第348頁）。 (二)品行素行 　　卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（本院卷第36 3頁），被告前無任何犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。 (三)被告犯罪所生危害及犯罪手段 　　審酌被告不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴 ，以前揭保息之金錢利益為餌，誘使不特定之投資人出資，導致眾多投資人投入其積蓄，不但造成彼等投資人財產上之損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。再考量本案吸收之資金之規模如附表一之1所示合計3,544萬3,100元，犯罪所生危害非微。 (四)本院其他考量事項　　　　　　　　　　　　 　　審酌被告犯後未能坦承犯行，犯後態度難謂良好，且除有如 附表2所示退還部分投資人款項以外，並未賠償大部分被害人所受損失，亦未繳回犯罪所得。 (五)本院綜合上開各情，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、 被害人表示之意見等一切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌上開被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，量處如主文所示之刑。 肆、沒收　　　　　　　　 一、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定，最高法院108年度台上字第3577號判決意旨亦同。次按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨亦同），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，最高法院104年度台上字第3937號、105年度台上字第1733號、107年度台上字第1109號判決意旨亦同。 二、經查，被告本案固負責招攬會員加入MRA點擊廣告事業，惟 其並非主要經營者，則被告招攬會員加入MRA點擊廣告事業可獲取之介紹人推薦奬金，可認為其本案之犯罪所得，計算方式如附表2所示，估算被告本案獲取之推薦奬金共計13萬8,600元，扣除被告退款予投資人合計5萬400元，認被告尚保有8萬8,200元之犯罪所得，爰就被告上開犯罪所得予以宣告沒收。另參照前揭說明，就宣告沒收被告之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官林晉毅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　吳承學 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柔孜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙耘寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林文達 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。