徐美麗

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詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度抗字第139號抗告人即被告劉泯佑上列抗告人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國114年3 月17日裁定(114年度易字第144號)，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：　㈠抗告人即被告劉泯佑（下稱被告）於民國114年3月17日上午因檢察官偵查起訴而移審至法院訊問時，明確表示欲請偵查中法扶律師到場協助，經法院諭知延緩開庭四小時後，被告向法警確認是否可撥打電話至外俾選任辯護人時，經法警告知：「雄院目前規定法警室不得對外通聯」，致被告實質上根本無從依法選任辯護人，只是於法警室空轉四小時。被告於休庭四小時後，法院接續移審程序，實質上迫於時空及法庭壓力下，勉強同意續行程序，以致被告未受刑事訴訟法第95條所欲保障之正當法律程序，架空被告選任辯護人之防禦權機會，已與憲法保障有違且情節重大，本次羈押裁定程序上已難謂合法。　㈡又依檢察官起訴被告涉犯之本案詐欺犯罪事實，無非係因匯兌所生債之關係衍生糾紛，設若被告確有犯罪所涉數額僅約新臺幣（下同）10萬元左右，是否足認為重大犯罪？況被告先前詐欺相關前科之基礎事實與本案有本質不同，並不存在所謂「反覆實施同一犯罪」之要件存在；又被告雖尚有其他匯兌案件偵辦中，基於無罪推定原則，只能認為被告現階段較常從事此商業行為模式，並非可視為被告有以匯兌方式從事反覆詐騙之虞。再以被告否認犯罪，乃訴訟上防禦權之行使，並非羈押理由及必要性之考量。　㈢被告父母尚仍健在且有固定住居所，依法為替代性手段以具保或責付其父母，亦足以控制或限制被告繼續為相關爭議行為，亦認無羈押之必要性等詞。二、適用法律說明　㈠按被告經法官訊問後，認為犯刑法第339條之詐欺罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之，刑事訴訟法第101之1條第7款亦有明文。　㈡羈押被告之目的，在於確保訴訟程序之進行、確保證據之存在、真實及確保刑罰之執行。而被告有無羈押之必要，及羈押後其原因是否仍然存在，有無繼續羈押之必要，事實審法院本有依照訴訟進行程度及其他一切情事，就具體個案情節予以自由裁量之權。　三、經查：　㈠按「法官為羈押訊問時，如被告表示已選任辯護人者，法院應以電話、傳真或其他迅捷之方法通知該辯護人，由書記官作成通知紀錄。被告陳明已自行通知辯護人或辯護人已自行到場者，毋庸通知。」此為法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第34條所明定。　⑴以被告於原審法官進行移審接押訊問時既明確表示欲選任黃君介律師為其辯護人，則原審法院依上開注意事項以電話、傳真或其他迅捷之方法通知該辯護人，未經該辯護人提出相關委任狀而依法進行移審訊問程序，被告亦就此表示沒有意見，業經原審訊問筆錄記明在卷（見原審院卷第61頁）。　⑵又被告因表示選任辯護人之意思，而等候辯護人到場致未予訊問者，等候時間不得逾四小時。亦為刑事訴訟法第93條之 1第1項第5款但書所明定。依被告抗告意旨亦肯認原審法官於其表示欲選任辯護人到場時已給予四小時等候時間。　⑶準此，原審法官訊問時業因被告表示欲選任辯護人黃君介律師，依法給與被告四小時等候時間，然仍未獲辯護人到場提出委任狀為被告辯護遂依法進行訊問程序，核與上開規定無違，被告徒以欲自行聯繫辯護人未達而主張未受刑事訴訟法第93條規定之實質保障云云，顯係誤解自己權利與法院作業規定，並不足採。　㈡⑴所謂「犯罪嫌疑重大」者，係指所犯之罪確有重大嫌疑而言，乃指有具體事由，足以令人相信被告很可能涉嫌其被指控之犯罪而言，與認定犯罪事實依憑之證據需達毫無合理懷疑之確信程度者，尚屬有別。　⑵被告雖否認犯行，然經檢察官提起公訴並提出卷內相關證據可佐，自形式上觀察，已足認被告涉犯詐欺取財犯罪嫌疑重大。　㈢⑴預防性羈押原因之所謂有反覆實施同一犯罪之虞，並不須有積極證據足認其確實準備或預備再為同一之犯罪，而僅須由其犯罪之歷程觀察，其於某種條件下已經多次犯下該條所列之罪行，而該某種條件現在正存在於被告本身或其前犯罪之外在條件並未有明顯之改善，而可使人相信在此等環境下，被告有可能再為同一犯罪之危險，即可認定有反覆實施該條犯罪之虞。亦即指依被告之素行及為同種類犯罪之次數，客觀上足以令人相信被告很有可能再次為之者，即為已足。　⑵被告既自承有詐欺相關前科存在，仍為本案犯行，縱詐欺樣態不同，亦同為財產犯罪類型，且以被告因另案詐欺案件經羈押於臺北看守所後，於113年10月11日甫交保出所，竟於短時間内之113年12月間再涉犯本案詐欺犯行，且尚有其他匯兌案件偵辦中，可見其犯罪嫌疑重大之行為外在條件並未有明顯改善，此不因本案被害金額僅約10萬元而能降低其客觀上可能再為財產犯罪之危險，參諸以上說明，堪認被告有反覆實施同一犯罪之虞。抗告意旨所執前詞，尚不足以推翻被告有上開反覆實施同一犯罪之虞之認定。四、綜上所述，原審法官訊問被告後，認為被告涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第101之1條第7款之反覆實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要，裁定予以羈押，經核並無不合。抗告意旨所執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜

2025-03-31

KSHM-114-抗-139-20250331-1

國訴

臺灣高等法院高雄分院

違反國家安全法等

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度國訴字第1號公訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官被告祝康明選任辯護人文聞律師張詠翔律師鄧藤墩律師被告孫海濤限制住居於高雄市○○區○○路000巷0號15樓之1 選任辯護人林志忠律師王仁聰律師阮紹銨律師被告劉萬禮選任辯護人邱文男律師張琳婕律師被告歸亞蒂選任辯護人朱盈吉律師上列被告因違反國家安全法等案件，本院裁定如下：　　主　文祝康明、孫海濤、劉萬禮、歸亞蒂均自民國一百一十四年三月三十一日起限制出境、出海捌月。　　理　由一、「被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海。但所犯係最重本刑為拘役或專科罰金之案件，不得逕行限制之：無一定之住、居所者。有相當理由足認有逃亡之虞者。有相當理由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。」刑事訴訟法第93條之2第1項定有明文。又限制出境、出海目的在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行，屬刑事訴訟之保全程序，並非要確定被告對於本案是否應負擔罪責及是否應科處刑罰，故審酌是否具備限制出境、出海之事由及必要性，不須如同本案之有罪判決應採嚴格證明法則，只須依自由證明法則，對相關要件證明至法院認有相當理由的程度即可。因此，若依卷內證據，被告犯罪嫌疑重大，確有出境、出海滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，而足以影響審判進行或刑罰執行，依法即得為必要之限制出境、出海處分，以確保被告到庭接受審判或執行。再被告經第一審諭知無罪者，基於現行訴訟制度，上訴後仍可能經撤銷原判決改判有罪，故於此浮動狀態尚未確定前，如依卷內證據，可認被告犯罪嫌疑重大，確有足以影響審判進行或刑罰執行，而該當刑事訴訟法第93條之2第1項要件之情事，法院自得逕為限制其出境、出海之處分。二、茲被告4人經本院為無罪判決，檢察官於上訴期間提起上訴，本院審核相關卷證，並給予檢察官、被告4人及其等辯護人陳述意見之機會後，認被告4人前因分別涉犯修正前國家安全法第5條之1第1項之為大陸地區發展組織罪、反滲透法第4條之受滲透來源之資助、指示，為總統副總統選舉罷免法第43條或公職人員選舉罷免法第45條各款行為，及反滲透法第7條、總統副總統選舉罷免法第86條第1項、公職人員選舉罷免法第99條第1項之受滲透來源之指示、資助，而犯總統副總統選舉罷免法第五章、公職人員選舉罷免法第五章之罪，經檢察官提起公訴，雖均經本院諭知無罪，然檢察官就之於上訴期間提起上訴，核之檢察官上訴書所載理由並非全然無據，復有如起訴書所示與各被告本案涉嫌犯行相關之證據為證，可認被告4人之犯罪嫌疑仍難謂非重大。又審酌被告等人所涉犯之修正前國家安全法第5條之1第1項之為大陸地區發展組織罪，係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而被訴重罪、遭判處重刑常伴有逃亡之高度可能，此乃趨吉避凶、不甘受罰之基本人性。再參以：㈠被告劉萬禮自陳其為信成實業有限公司業務經理，一直負責大陸地區之業務推廣，且其領有大陸地區「台灣居民來往大陸通行證」及「台灣居民居住證」，可見其與大陸地區關係密切，有得以滯留大陸地區之資源；另其於偵查中曾有刪除通軟體對話紀錄之情事，可認被告劉萬禮非無湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。㈡被告祝康明、孫海濤前多次前往大陸地區，且由卷附證據可知，其2人與數大陸人士有相當程度之往來，堪認有得以滯留大陸地區之資源。㈢被告歸亞蒂於案件審理中自陳其有家人居住於大陸地區上海市或美國，足見其有得以長期滯留海外之支持系統，且其前有數次入出境大陸地區之紀錄等情。而本案尚未確定，倘被告等人出境後未再返回接受審判或執行，亦嚴重損害國家追訴犯罪之公共利益。是基於國家司法權遂行之公益考量，衡以被告等人居住及遷徙自由權受限制之程度，並考量被告等人所涉本案犯罪情節與所犯罪名之輕重，就其目的與手段依比例原則權衡後，認為仍有限制其等出境、出海之必要，爰裁定如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉鴻瑛

2025-03-31

KSHM-113-國訴-1-20250331-8

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度聲字第286號聲明異議人即受刑人薛宏毅上列受刑人因聲明異議等案件，不服臺灣高等檢察署高雄分署檢察官執行之指揮（114年3月7日高分檢辰114執聲他41字第114900 3871號函）聲明異議，本院裁定如下：　　主　文聲明異議駁回。　　理　由一、聲明異議意旨如附件。二、法律適用說明　㈠按裁判確定前犯數罪而宣告多數有期徒刑併合處罰者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前刑法第51條第5款（下稱修正前刑法第51條第5款），以及102 年1月23日修正公布、同年月25日施行前刑法第50條（下稱修正前刑法第50條）分別規定甚明。再數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長刑期，依94年2月2日修正公布、95年 7月1日施行刑法第51條第5款（下稱刑法第51條第5款）規定雖不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在刑法第51條第5款規定施行前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款規定（即不得逾20年）。　㈡承上所謂「祇要其中一罪係在刑法第51條第5款規定施行前所犯」，係指其中一罪之犯罪行為「後」法律有變更者而言，倘犯罪行為自舊法期間繼續至新法施行時完結，因犯罪行為終結時，法律已變更為新法，自屬在新法施行時為犯罪行為，而非犯罪行為「後」法律有變更，自應依新法予以處罰，而無依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。　㈢以未經許可持有手槍之犯罪為例，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪「後」法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號判決同旨）。三、經查：　㈠聲明異議人即受刑人薛宏毅（下稱受刑人）主張：其前受本院113年度聲字第228號裁定應執行刑之所犯數罪中編號2之犯罪行為日期係94年8、9月間某日，並非裁定所載之95年9 月19日，且該案共同被告李俊農即適用修正前刑法第51條第 5款規定而應執行有期徒刑20年，是其所為該案犯罪亦應適用修正前刑法第51條第5款規定而請求檢察官向法院聲請重新定其應執行刑，然經檢察官拒絕其請求而聲明異議。　㈡本院113年度聲字第228號裁定受刑人應執行刑之所犯數罪中編號2之罪刑，即本院97年度上訴字第2號判決論斷受刑人係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有改造手槍罪處斷，此有本院97年度上訴字第2號判決在卷可查，參諸前揭說明，受刑人該案犯罪係未經許可非法持有槍彈之繼續行為，其犯罪行為自行為時起繼續至95年9 月19日14時10分許為警逮捕時止，斯時已為刑法第51條第5 款於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行期間，已不生新舊法比較適用，自不得再適用修正前刑法第51條第5款規定（即不得逾20年），檢察官拒絕受刑人之請求為有理由。　㈢至於受刑人所舉共犯李俊農係犯非法「轉讓」可發射子彈具殺傷力之手槍罪，其犯罪行為不具繼續性，既於94年8、9月間某日為犯罪日期，即有上開新舊法比較適用之必要，此有受刑人提出臺灣高雄地方法院113年度聲字第1576號裁定在卷可稽，是該另案與受刑人本案異議標的之具有繼續性犯罪行為明顯不同，受刑人援以為例自不足為採。　㈣此外，本院113年度聲字第228號裁定受刑人應執行刑之所犯數罪中編號1之罪刑，即本院97年度上訴字第1665號判決，雖非受刑人主張異議之標的，然其犯罪日期亦記載為「95年 9月19日前某日起」，核以本院97年度上訴字第1665號判決係認定受刑人於95年9月間為意圖販賣而持有第一、二級毒品為犯罪行為起至95年9月19日為警逮捕而終止，益徵無刑法刑法第51條第5款之新舊法修正比較適用問題，附此敘明。　㈤從而，受刑人上開定應執行刑之裁定已確定，既無原定執行刑之基礎變動或因客觀上有責罰顯不相當之另定應執行刑必要，檢察官拒卻受刑人之請求重定應執行刑，並無不合。四、綜上，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜

2025-03-31

KSHM-114-聲-286-20250331-1

原上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害秩序

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原上訴字第31號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林奕丞簡歆介張坤偉陳尚宇何柏森卓仕軒指定辯護人本院公設辯護人陳信凱被告李承翰上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審原訴字第5號，中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18007、32222號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於宣告刑部分均撤銷。丁○○上開撤銷部分，處有期徒刑壹年陸月。辛○○上開撤銷部分，處有期徒刑壹年伍月。戊○○上開撤銷部分，處有期徒刑壹年。庚○○上開撤銷部分，處有期徒刑壹年。甲○○上開撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月。丙○○上開撤銷部分，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，且接受法治教育課程陸場次，緩刑期間付保護管束。乙○○上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。　　理　由一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告丁○○、丙○○於審理期日經合法傳喚，均無正當理由不到庭（原審卷第150頁、本院二卷第13、23、141至147頁），爰不待其等陳述，逕行判決。二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查被告丁○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）6萬元；被告辛○○、甲○○、戊○○、庚○○、乙○○均犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各經原審判處有期徒刑6月，其中被告戊○○ 、庚○○、乙○○另各諭知緩刑2年，並各應向公庫支付6萬元；被告丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，經原審判處拘役50日，緩刑 2年，並應向公庫支付2萬元；並經原審諭知沒收被告庚○○所有之扣案球棒1支後，經檢察官提起上訴。而上訴人即檢察官於本院審理時已明示只就原審對被告丁○○等7人之科刑事項提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院二卷第117頁）。依據前述說明，本院僅就原判決對被告丁○○等7人之量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予說明。三、檢察官上訴意旨略以：　㈠被告丁○○僅因與豪格精品招待會館（下稱豪格會館）股東有金錢細故等糾紛，即邀集被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙 ○○、戊○○等人，浩蕩駕駛數車輛前往該會館，並手持兇器公然砸毀會館設施，視國家秩序於無物，嚴重危害公眾安全及社會秩序，犯罪性質惡劣。而被告辛○○、庚○○、戊○○雖於原審提出和解書，然並未支付任何賠償，原審竟稱被告有與被害人己○達成和解，深具悔意，犯罪後態度尚可，實非妥適。　㈡被告丁○○、庚○○、乙○○於此之前均有犯罪紀錄，其中丁○○、乙○○均曾經法院諭知緩刑，除本案外，現均涉犯另案審理中；另戊○○及庚○○於本案後又再犯妨害秩序等罪經另案起訴，且其2人就該另案均坦承犯行，足認其等均非初犯，且素行不佳，原審卻均僅量處有期徒刑6月，且諭知緩刑2年僅支付公庫6萬元，顯不合量刑比例，亦未能收矯治之效。　㈢被告辛○○曾於民國110年間犯不能安全駕駛罪經判刑確定且於 111年5月18日執行完畢，於執行完畢5年內故意再犯本案，為累犯，且其所犯不能安全駕駛罪與本件妨害秩序罪，均屬侵害社會公共安全法益之罪，罪質相似，原審未論以累犯加重，顯然判決違背法令。　㈣被告甲○○於少年時曾犯罪，復曾於本案前之110年11月1日與數名少年共犯妨害秩序罪經法院判處有期徒刑6月，於112年 6月30日易科罰金執行完畢，又於112年5月17日犯本案，亦非初犯，且其前案所犯妨害秩序罪遭判處有期徒刑6月，並未予以緩刑，而本件犯罪人數更多，復攜帶兇器，手段更為惡劣，原審仍判處有期徒刑6月，更給予緩刑，僅諭知支付公庫6萬元，卻對於更加輕判無任何說明，顯然判決不備理由。　㈤依被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等6人之前科，及於本案擔任首謀、攜帶兇器、犯罪下手等情節各有不同，原審一律無差別判處有期徒刑6月，其中除被告辛○○、甲○○ 不符合緩刑要件而未宣告緩刑外，其餘被告丁○○、戊○○、庚 ○○、乙○○均判處緩刑2年並諭知支付公庫6萬元，明顯違反平等原則、比例原則之適當性、衡平性。㈥另被告丙○○所犯雖為情節較輕之在場助勢罪，然應考量其犯行已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，法治觀念薄弱，其緩刑負擔僅為支付公庫2萬元，顯然無法匡正錯誤犯行而收到矯治之效，應增加支付公庫金額、命接受法治教育課程並交付保護管束，以督促其於緩刑期間內思過遷善。　㈦綜上，原審對被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○等6 人所量處之刑度過輕，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符，且對被告丁○○、戊○○、庚○○、乙○○宣告緩刑為不當，另對被告丙○○諭知之緩刑負擔不足（參本院一卷第287頁公訴人之主張）。爰提起上訴，請求撤銷原判決量刑部分，重新量處適當之刑度。四、上訴論斷之理由：　　原審關於被告丁○○等7人所犯前述犯行，就被告丁○○、辛○○ 、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○各量處有期徒刑6月，並諭知被告丁○○、戊○○、庚○○、乙○○各緩刑2年，並各支付公庫6萬元，另就被告丙○○量處拘役50日，緩刑2年，並支付公庫2萬元，固非無見。惟查：　㈠被告丁○○僅因與豪格會館股東有金錢細故等糾紛，即邀集同與豪格會館有金錢糾紛之被告辛○○（股東）、戊○○、庚○○、乙○○（上三人均為小姐經紀人），及被告甲○○、丙○○等人，先於112年5月17日上午5時30分許（原判決誤載為下午5時30 分許），在高雄市○○區○○路000號九龍禮儀館集結，隨後駕駛多部車輛，浩浩蕩蕩前往位於高雄市新興區大同一路188 號之豪格會館，無視該處位在高雄市鬧區，不僅距離高雄市政府警察局新興分局僅有270公尺，鄰近尚有前金分駐所、五福二路派出所、自強路派出所等多處警所，且當時人車眾多、交通繁忙（該處有數間類似之會館，上午6時許正值散場時間），被告等人糾眾駕駛多部車輛疾駛而來，除均隨意停靠路邊造成交通阻塞外，眾人下車後更是手持電纜線、鐵鎚、球棒等多種兇器，光天化日之下衝入會館內，砸毀該會館之櫃檯、玻璃門窗、電燈及桌椅等物，被告丙○○雖未動手砸毀器物，然亦全程手持球棒在旁助勢，其等洩憤完畢後，復又集結回到各自所駕車輛，紛紛迴轉離去，使得僅有雙向各一車道之大同一路再度因被告等人之行徑而阻塞，整個過程中造成路人及會館內人員不斷側目且紛紛閃避，有案發地點之Google地圖（本院一卷第129至131頁）、附近路口及會館內之監視錄影畫面翻拍照片（他卷第49至61頁）、檢察事務官於偵查中之勘驗報告及截圖（偵二卷第121至125頁）可參，並經本院當庭勘驗上開監視錄影畫面無誤，有本院勘驗筆錄及截圖可參（本院一卷第300至302、304、315至363、3 78至384頁、本院二卷第120至123頁），其等行徑囂張，犯罪手段甚為暴力，造成現場見聞之公眾恐懼不安，且視國家公權力為無物，嚴重危害公眾安全及社會秩序，惡性及犯罪情節均屬重大。　㈡被告丁○○等7人為上開犯行後，固均坦承犯行，且其中被告辛 ○○、戊○○、庚○○分別於原審提出其等與豪格會館股東己○之和解書各1份（原審卷第189、199、203頁），惟該3份和解書之賠償金額欄均為空白，不僅無從得知其等議定之和解金額為何，亦無被告辛○○、戊○○、庚○○已實際支付賠償金額完畢之記載，卷內亦無其他事證足以證明被害人己○確有獲得賠償，難認被告丁○○等7人犯罪態度良好或有試圖填補犯罪所生損害之舉。㈢被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○均屬素行不良，且被告辛○○應依累犯規定加重其刑：　1.被告丁○○前於100年間因強制猥褻案件，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以100年度偵字第24073號為緩起訴處分確定；又於102年間因強制案件，經原審法院102年度簡字第1840號判決處拘役30日，緩刑2年，並應提供80小時義務勞務，且交付保護管束確定；再於105年間因竊盜案件，經原審法院105 年度簡字第4104號判決處拘役20日確定；復於106年間因侵占遺失物案件，經原審法院106年度簡字第317號判決處罰金 1萬元確定等情，有法院前案紀錄表、上開緩起訴處分書、判決書可參（本院一卷第133至139、145至148頁、本院二卷第67至74頁），素行非佳。而緩起訴處分及緩刑制度是為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，然被告丁 ○○前受緩起訴處分及緩刑，實已接受法律令其改過自新之寬典2次，竟不思警惕，未改過遷善，僅因財務糾紛等細故，於本案為首謀並糾眾持兇器在人潮往來之公共場所公然施暴，嚴重破壞社會秩序，造成人心恐慌，不宜輕縱。原審未考量上情，僅量處法定最低刑有期徒刑6月，更給予緩刑2年、向公庫支付6萬元之寬典，其量刑顯然過輕，緩刑諭知亦有不當。　　　2.被告辛○○前於110年間因不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣屏東地方法院111年度交簡上字第10號判決處有期徒刑2 月確定，並於111年5月18日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官引用法院前案紀錄表為證，並有上開判決書可參（本院一卷第43至48頁、本院二卷第77至79頁），其於執行完畢後 5年內故意再犯本件妨害秩序案件，為累犯。檢察官復已說明被告辛○○所犯上開不能安全駕駛動力交通工具之前案，與本案同屬侵害社會公共安全法益之罪，罪質相似，可見其法治觀念及對刑罰感受力均屬薄弱，未受矯治之效等語（參上訴理由書及本院二卷第130頁公訴人之主張）。爰審酌被告辛○○於前案執行完畢後5年內再犯本案，欠缺自我控管能力，主觀上具有特別惡性，依司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上第5660號裁定意旨，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，原審未論以累犯加重，尚有未合。參以，被告辛○○手持球棒率先上樓砸毀豪格會館領檯、壁面及桌面電腦螢幕、電燈等物品，並以手推翻送餐車，有上述本院勘驗筆錄及截圖可參，行徑囂張惡劣，原審僅量處法定最低刑有期徒刑6月，自屬過輕。　3.被告戊○○、庚○○另涉嫌共同於112年1月3日涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、毀損、傷害等罪嫌，均經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112 年度偵字第41855號提起公訴等情，有法院前案紀錄表、起訴書可參（本院一卷第19至23頁、本院二卷第81至86頁），上開案件固尚未經判決確定，然被告戊○○、庚○○於上開案件偵查中坦承全部犯行，足認其等犯罪嫌疑重大，復於112年5 月17日再犯本案，前後二案之罪質及犯罪手段相似，時間僅間隔4個月，且其等於本案中手持球棒砸毀豪格會館領檯、電燈等物，其惡性及參與情節均非輕，原審各僅量處法定最低刑有期徒刑6月，更均給予緩刑2年、向公庫支付6萬元之寬典，其量刑顯然均過輕，緩刑諭知亦均有不當。再者，被告庚○○另因於112年6月21日寄藏手槍，經原審法院112年度訴字第658號判決處有期徒刑1年，併科罰金3萬元後，經本院以113年度上訴字第630號判決駁回上訴，已於113年12月7 日確定，有前述法院前案紀錄表可參，自已不符宣告緩刑之要件。　4.被告甲○○前於110年11月1日與4名少年共犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經臺灣橋頭地方法院111年度簡字第1980號判決處有期徒刑6月，於111年11月30日確定（於 112年6月30日易科罰金執行完畢，不構成累犯）等情，有法院前案紀錄表、上開判決書可參（本院一卷第37至41頁、本院二卷第87至89頁），被告甲○○經前案判刑確定後，竟不知悔改，再參與共犯人數更多之本案，且於本案中手持球棒敲打會館內多處設備、打散吧檯桌面大批飲料，有上述本院勘驗筆錄及截圖可參，態度兇惡，原審未考量上情，僅再度量處法定最低刑有期徒刑6月，顯有不當。又依兒童權利公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋，尚不得以少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為日後不利之量刑基礎或刑之加重條件（最高法院109年度台非字第9 0號判決意旨參照），故檢察官上訴意旨以被告甲○○曾於少年時犯罪，主張其素行不良，應從重量刑乙節，尚難採認。　5.被告乙○○前於108年間因竊盜案，經臺灣橋頭地方法院109年度簡字第183號判決處拘役20日，緩刑2年確定，於111年4月 21日緩刑期滿等情，有法院前案紀錄表、上開判決書可參（本院一卷第231至232頁、本院二卷第93至101頁），足認被告乙○○已非初犯，且前曾受緩刑恩惠，竟未思已過遷善，於前案緩刑屆滿甫1年即犯本案，手持兇器在公共場所公然施暴，嚴重破壞社會安寧，原審僅量處法定最低刑有期徒刑6 月，更給予緩刑2年、向公庫支付6萬元之寬典，其量刑顯然過輕，緩刑諭知亦有不當。　 6.被告丙○○雖僅在場助勢，犯罪情節較為輕微，然其全程手持球棒參與其中，仍已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，破壞社會公共秩序及公眾之安寧與安全，原審關於緩刑負擔僅諭知向公庫支付2萬元，顯不足以匡正其錯誤、導正其法治觀念，並收矯治之效。 7.從而，檢察官上訴主張原審關於被告丁○○、辛○○、戊○○、庚 ○○、甲○○、乙○○之量刑均屬過輕，其中被告丁○○、戊○○、庚 ○○、乙○○部分諭知緩刑亦屬不當，且被告辛○○應依累犯規定加重其刑，另被告丙○○之緩刑負擔不足，均有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙 ○○等6人量刑（包含緩刑諭知及其所附條件）部分，及被告丙○○之緩刑負擔部分（檢察官上訴僅主張原審關於丙○○部分所諭知之緩刑負擔不足，至於原審所判處刑度及諭知緩刑部分則無意見，見本院一卷第287頁），予以撤銷改判。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○等7人僅因與豪格會館有金錢糾紛，不思理性和平解決，竟無視國家公權力，光天化日下在人車眾多之高雄市鬧區，公然糾眾攜帶兇器滋事，其中被告丁○○、辛○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○均持兇器砸毀會館設施，被告丙○○全程持球棒在場助勢，其等所為不僅造成該會館損失，過程中亦造成案發地點交通阻塞，引起路人及會館人員不斷側目且紛紛閃避，行徑囂張惡劣，致現場見聞之公眾恐懼不安，嚴重危害公眾安全，破壞安寧秩序及社會治安，惡性非輕，犯罪情節重大，並顯現相當之法敵對性，不應輕縱；並考量被告7人犯後均坦承犯行，惟無證據證明已實際填補被害人己○之損失等犯後態度；兼衡被告7 人之角色及分工、各自下手施暴之態樣、其等各自如上所述之前科素行，及①被告丁○○於原審自稱高職畢業，從事水電工作，月薪約4萬元，未婚無子女等語（原審卷第160頁）； ②被告辛○○於本院自稱大學肄業，從事房地產，月入約5萬元至10萬元之間，與母親同住但尚無須扶養母親等語（本院二卷第129頁）；③被告戊○○於本院自稱高中肄業，現為粗工，日薪約1,300元，須扶養阿嬤等語（本院二卷第129頁）；④ 被告庚○○於本院自稱高中肄業，現在洗車廠打工及擔任白牌計程車司機，月收入約6萬元，須扶養母親、配偶及一名幼兒等語（本院二卷第129頁）；⑤被告甲○○於本院自稱高職肄業，在家中賣水餃，月收入約2萬5,000元，須扶養阿嬤等語（本院二卷第129頁）；⑥被告乙○○於本院自稱大學肄業，現受僱從事系統櫃，月薪約3萬3,000元，不須扶養他人等語（本院二卷第129頁）⑦被告丙○○於原審自稱高職畢業，從事水電工作，月薪約3萬元至4萬元之間，已離婚，須扶養1名小孩等語（原審卷第161頁）等智識程度、家庭生活及經濟狀況，暨其等之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2至8項所示之刑。㈤被告丙○○之緩刑負擔部分：　　被告丙○○於此之前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參（本院二卷第91頁），並經原審考量其因一時失慮，偶罹刑章，事後亦坦承犯行，深具悔意，因認暫不執行其刑為當，而諭知緩刑2年在案。本院斟酌被告丙○○所為，破壞社會安寧秩序及危害社會治安，為促使其日後謹慎行事、知曉法治觀念，並適度填補其對社會秩序所造成之危害，認有課予緩刑負擔之必要，爰考量被告丙○○ 犯行之不法程度、參與本案之犯罪情節、家庭生活及經濟狀況等情，依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知被告丙○○應於本判決確定之日起6個月內，支付公庫10萬元，並接受法治教育6場次。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間併付保護管束，俾由執行機關能予適當督促，以觀後效。若被告丙○○未依期限履行上述緩刑條件完畢且情節重大；或於緩刑期間內更犯他罪；或於緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑。㈥至被告辛○○、庚○○、甲○○各有上述前科素行，均不符合刑法第74條第1項所規定之緩刑要件；另被告丁○○、戊○○、乙○○ 所為本案犯行，惡性及犯罪情節均非輕，且其3人現均有另案審理中，綜合考量上情，認均不宜諭知緩刑，一併敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李宜錚

2025-02-26

KSHM-113-原上訴-31-20250226-1

原上更一

臺灣高等法院高雄分院

違反森林法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原上更一字第2號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳光喜選任辯護人李淑妃律師（法律扶助）被告陳政雄選任辯護人馮彥錡律師上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院111 年度原訴字第16號，中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵續字第55號、第56號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：　　主　文原判決關於吳光喜部分撤銷，發回臺灣屏東地方法院。其他（即陳政雄部分）上訴駁回。　　理　由壹、上訴駁回（即被告陳政雄）部分一、公訴意旨略以：　㈠被告陳政雄明知屏東縣○○鄉○○○○段0地號土地（下稱佳力普古段3地號土地）為中華民國所有、由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處，已更名為農業部林業及自然保育署屏東分署）管理之國有林地，屬恆春事業區第 23林班地，亦編列為編號2461號水源涵養保安林，其上生長茄苳樹1棵（位置為X：231526，Y：0000000，下稱A樹）。陳政雄明知A樹不得任意竊取，竟仍以新臺幣（下同）40萬元之代價，向自認為A樹所有權人之蘇語涵（所涉違反森林法罪嫌，經不起訴處分確定）購買A樹，並與蘇語涵斯時尚未成年之子蘇嘉軒於民國108年8月15日簽立「樹霸景觀樹木買賣合約書」、同意書，陳政雄即於108年10月9日8時許至翌(10)日12時許，雇用不詳成年人駕駛挖土機挖掘A樹及以3 萬元雇用不知情之王進祥持鏈鋸斷根及裁切樹枝。裁切完畢後，陳政雄再雇用不知情之林焜茗派遣司機張玉欣駕駛車牌號碼000-0000號營業用大貨車載運A樹至屏東縣枋山鄉台26 線及台1線交岔路口處之停車場，將A樹以120萬元之代價轉賣予不知情之傅明光，傅明光再以150萬元價格將A樹轉賣予不知情之蔡哲勇，並轉由不知情之黃文隆駕駛車牌號碼000- 00號曳引車（附加車牌號碼00-00號拖車）載運A樹至蔡哲勇位於嘉義縣○○鄉○○段○○○段0000地號農地上。　㈡陳政雄明知屏東縣○○鄉○○○○段0地號土地（下稱佳力普古段4 地號土地）為中華民國所有、由屏東林管處管理之國有林地，屬恆春事業區第23林班地，亦編列為編號2461號水源涵養保安林，其上生長茄苳樹1棵（位置為X：231795，Y：00000 00，下稱B樹）。被告吳光喜為屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱牡丹段218地號土地）所有權人，吳光喜前於105年間，因自認係B樹所有權人，欲出售B樹予蕭景昇，而由蕭景昇於105年2月23日，向屏東縣○○地○○○○○○○○○地○○○○○○○○○○○段 000地號土地，並經恆春地政事務所派員於同年3月31日到場鑑界後，確認上開茄苳樹係生長在佳力普古段4地號土地上，而非吳光喜所有之牡丹段218地號土地上，蕭景昇遂將此情告知吳光喜，並放棄購買該茄苳樹，至此吳光喜已明知該茄苳樹係屬國有，而非其所有。陳政雄與吳光喜均明知B樹不得任意竊取，竟仍由陳政雄以35萬元之代價，向吳光喜購買B樹，並於108年9月30日簽立「樹霸景觀樹木買賣合約書」、同意書，陳政雄即於108年10月18日8時許至翌(19)日12 時許，雇用不詳成年人駕駛挖土機挖掘B樹及雇用不知情之王進祥持鏈鋸斷根及裁切樹枝。裁切完畢後，陳政雄再雇用不知情之林焜茗派遣司機張玉欣駕駛車牌號碼000-0000號營業用大貨車載運B樹至屏東縣牡丹鄉牡丹村199線道旁空地，將B樹以67萬元代價轉賣予不知情之傅明光，傅明光再以70 萬元之價格將B樹轉賣予不知情之蔡哲勇，並轉由不知情之黃文隆駕駛車牌號碼000-00號曳引車（附加車牌號碼00-00 號拖車）載運B樹至蔡哲勇位於嘉義縣○○鄉○○段○○○段0000地號農地上。　㈢因認陳政雄就一㈠所為係犯森林法第52條第1項第1款、第6款之於保安林使用車輛犯竊取森林主產物罪嫌；就一㈡所為係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林結夥二人以上僱使他人使用車輛犯竊取森林主產物罪嫌。二、檢察官認陳政雄涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：　　　㈠就公訴意旨一㈠部分：　⒈陳政雄於警詢及偵查中之供述。　⒉告訴代理人丙○○於偵查中之供述。　⒊證人蘇語涵於偵查中之供述、證述、證人即被告蘇語涵之子蘇○軒於偵查中之證述、證人王進祥於警詢及偵查中具結後之證述、證人陳仕為於偵查中具結後之證述、證人林焜茗於警詢時之證述、證人傅明光於偵查中之供述、證人蔡哲勇於警詢及偵查中之供述、證人黃文隆於警詢及偵查中具結後之證述、證人即屏東縣牡丹鄉公所財經課課長楊健平於警詢時之證述、證人即楓港分駐所所長洪峻雄、警員陳柏弦於偵查中具結後之證述。　⒋員警偵查報告、被害異變點比對圖。　⒌屏東縣恆春地政事務所109年6月19日屏恆地二字第109304427 00號函及所附土地複丈成果圖。　⒍樹霸景觀樹木買賣合約書、同意書等影本。　⒎屏東縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○○00000000000號函影本。　⒏搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押筆錄扣押物品目錄表責付保管單扣押林產物拋棄權利切結書、贓物認領保管單。　　⒐森林被害告訴書、保安林登記簿、地籍資料、恆春23林班茄苳被害異變點比對圖、茄苳樹盜挖位置與國有林地相對距離圖、恆春地政複丈成果圖、楓港派出所盤查紀錄、楓港所盤查光碟、蒐證照片。　　㈡就公訴意旨一㈡部分：　⒈陳政雄於警詢及偵查中之供述、吳光喜於偵查中之供述、證述。　　　⒉丙○○於偵查中之供述。　⒊證人蕭景昇於偵查中具結後之證述、證人王進祥於警詢及偵查中具結後之證述、證人林焜茗於警詢時之證述、證人傅明光於偵查中之供述、證人蔡哲勇於警詢時之供述、證人黃文隆於警詢及偵查中具結後之證述、證人即屏東縣牡丹鄉公所財經課課長楊健平於警詢時之證述。　⒋員警偵查報告、被害異變點比對圖。　⒌樹霸景觀樹木買賣合約書、同意書等影本。　⒍搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單扣押林產物拋棄權利切結書、贓物認領保管單。　⒎屏東縣恆春地政事務所109年6月19日屏恆地二字第109304427 00號函及所附土地複丈成果圖。　⒏森林被害告訴書、保安林登記簿、地籍資料、恆春23林班茄苳被害異變點比對圖、茄苳樹盜挖位置與國有林地相對距離圖、恆春地政複丈成果圖、楓港派出所盤查紀錄、楓港所盤查光碟、蒐證照片。三、程序部分：　　　㈠本件陳政雄所涉公訴意旨一㈠、㈡之犯罪事實，係經屏東林管處工作站林班巡視人員於108年10月21日接獲線報發現A 、B 樹遭盜挖，經會同內政部警政保安警察第七總隊第八大隊（下稱保安警察隊）偵查小隊查訪並確認行為人後，以109年6 月23日屏恒字第1096610931號函文（下稱系爭函文）檢附A 、B樹之森林被害告訴書予保安警察隊，保安警察隊持續蒐證調查並於110年3月12日報請臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）偵辦，屏東地檢署偵查後，於110年8月11日以10 9年度偵字第11469號、110年度偵字第2997號對丁○○為不起訴處分，嗣經屏東林管處聲請再議，由臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長命令發回續行偵查，復經屏東地檢署檢察官偵查後，於111年1月20日以110年度偵續字第55號、第56號提起公訴等情，有不起訴處分書、刑事聲請再議狀、臺灣高等檢察署高雄檢察分署110年度上聲議字第1701號命令、本案起訴書、系爭函文及所附之A 、B樹森林被害告訴書等件在卷為憑（偵11469卷第350至354頁、聲議241卷第9至11頁、偵續55卷第5至11頁、原審卷一第9至21頁、第155至158頁），此部分事實首堪認定。　㈡被告陳政雄之辯護人固辯稱屏東林管處所提出之A 、B樹森林被害告訴書上並無該處與處長之印文或簽名，所為之告訴不合法，況保安警察隊並非司法警察，是以屏東林管處向保安警察隊提告，尚非合法申告等語。按所謂告訴，係犯罪之被害人向偵查機關申告犯罪事實並請求追訴之意思表示。而告訴之程式，依刑事訴訟法第242條第1項之規定，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，受理告訴之該管公務員應制作筆錄，倘該管公務員未依法制作筆錄，其告訴仍生告訴之效力，不因公務員之疏失或怠惰，而影響告訴人之權利。再者，各機關間公文往復，必要時得以電報、電報交換、電傳文件、傳真或其他電子文件行之；機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：一蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三僅蓋用機關印信；另機關公文以電報、電報交換、電傳文件或其他電子文件行之者，得不蓋用印信或簽署，公文程式條例第2條第2項、第3條第1項、第5項分別定有明文。查本案被害機關屏東林管處所提之A 、B樹森林被害告訴書上固無該處與處長之印文或簽名，惟屏東林管處檢送上開森林被害告訴書之系爭函文，已於主旨欄明揭：「為本處恆春工作站轄管恆春事業區第23林班遭莠民盜挖茄苳（誤載為冬）樹 2株案，檢送森林被害告訴書及相關資料1式2份惠請貴大隊偵辦，請查照。」並蓋有處長張偉顗之簽字章（原審卷一第 155至156頁）。是以屏東林管處已在蓋有機關首長簽字章之系爭函文，向保安警察隊申告本案犯罪事實並且表示希望訴追之意思。又按內政部警政署保安警察總隊組織準則第2條第5款明定，保安警察隊協助處理違反森林與自然保育等相關法令案件之查緝，是以保安警察隊有協助檢察官偵辦違反森林法案件之權限，應屬依法令關於特定事項得行司法警察官之職權者。故本件屏東林管處以系爭函文，向有查緝違反森林法權限之保安警察隊提出A 、B樹遭盜挖之森林被害告訴書，明確申告犯罪事實並表達希望訴追之意，顯屬合法告訴甚明。　㈢本件屏東林管處之告訴合法，業如上述，則屏東林管處於接獲陳政雄涉嫌竊取A 、B樹之不起訴處分書後，基於告訴人身分所提出之再議聲請，亦應屬合法。惟觀之屏東林管處對陳政雄聲請再議之刑事聲請再議狀所載，屏東林管處僅就公訴意旨一㈠即A樹部分提起再議，並未對公訴意旨一㈡即B樹部分提起再議（聲議241卷第9至11頁），是就公訴意旨一㈡即B 樹部分因未聲請再議而已確定甚明。準此，本案既經屏東地檢署檢察官以109年度偵字第11469號、110年度偵字第2997 號為不起訴處分，屏東林管處復僅針對公訴意旨一㈠即A 樹部分提出再議之聲請，則公訴意旨一㈠、㈡部分雖均經臺灣高等檢察署檢察長命令發回續行偵查，依前揭說明，僅公訴意旨一㈠即A 樹部分生合法發回之效力，但針對公訴意旨一㈡即 B樹部分並不影響原不起訴處分業已確定之事實。　㈣承上，公訴意旨一㈠即A 樹部分既經臺灣高等檢察署檢察長合法發回，則屏東地檢署檢察官偵查後予以起訴，自屬合法。至公訴意旨一㈡即B樹部分之犯罪事實，雖經不起訴確定在案，惟按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者；前項第一款之新事實或新證據，指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第260條第1項第1款、第2項定有明文。次按所謂新證據，不論係於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判（最高法院110年度台上字第4166號判決意旨參照）。陳政雄之辯護人固辯稱原不起訴處分之檢察官已就卷內全部證據資料調查認定陳政雄主觀上無違反森林法犯意，故偵查卷內之全部證據資料均已經調查審酌而非新證據等語。惟查本件吳光喜於檢察官偵續案件開庭中，改稱其賣B樹給陳政雄前，曾告知陳政雄這棵樹可能有一半不在其土地上，有風險，陳政雄仍堅持要買，並稱有一個龐大律師團，可以處理這棵樹有關申請的事情等語（偵續55卷第141至142頁），及楊健平證述本案土地如有林產物移植，林農需要向鄉公所提出申請，經鄉公所派員會同林農現地會勘，再行發函核准等情（警卷第 205至207頁），皆係未經原不起訴處分之檢察官調查斟酌，且足認陳政雄有犯罪嫌疑，核屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新事實、新證據，復據檢察官引用作為證明陳政雄有公訴意旨一㈡即B樹部分犯行之證據（起訴書第9、11頁），則檢察官就被告陳政雄已不起訴處分確定之公訴意旨一㈡即B樹部分再行追訴，核屬合法。陳政雄之辯護人前揭所辯洵屬無據。　㈤綜前所述，本件檢察官對陳政雄之起訴程序合法，法院自應為實體上判決，陳政雄之辯護人質疑起訴程序違背規定等語，為無可採。四、實體部分：　　　㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。　　㈡訊據陳政雄固承認有於上開時地買受A 、B樹，惟堅詞否認有何違反森林法犯行，辯稱：我認為A 、B樹係位於私有農牧用地且為私人所有，才花錢購買，我不知位於國有林地上等語。經查：　⒈公訴意旨一㈠即A樹部分　⑴證人蘇語涵於警詢時證稱：我不認為我有違反森林法及刑法竊盜罪，因為我一直以為那棵茄苳樹是我家的等語（警卷第 129頁）；於偵查中證稱：「（問：你賣的茄苳樹真的在你土地上？）我自小認知它就在我土地上，我舅舅說，那是我外公為了擋水流，避免洪水掏空我們土地種的」、「（問：（提示國土測繪圖圖資服務雲電子地圖）根據地圖看，茄苳樹不在你的土地上？）只有差10公尺而已，我從小認知這就在我們土地上」、「（問：賣這棵樹給陳政雄時，有沒有覺得可能賣到國家土地上的樹?）沒有。我從來沒有想，我不知道旁邊是國家的地」等語（他971卷第192頁及反面、偵11 469卷第250頁）；復於原審審理時證稱：「(問：妳賣給陳政雄的這棵茄苳樹，妳認為是在妳兒子的土地上？）對，我舅舅說是我外公種的要擋水流，所以我們從小就認為那棵樹就是我們家的，因為那裡剛好有水流會沖垮我們的地，所以就種在界線上」、「（問：妳當時賣的時候，有跟陳政雄說這棵樹在妳兒子的土地上？）是。我從小就是這麼認為那棵樹是我們家的」等語（原審卷二第18、19頁）。是依蘇語涵前揭所證，其於出賣A樹給陳政雄時不僅主觀上認為A樹為其所有，且其係將此情告知陳政雄，則在身為賣家之蘇語涵已如此告知之情況下，斯時身為買家之陳政雄主觀上是否有明知A樹為國有，且其所為係反違反森林法之認知，已非無疑。　⑵再者，一開始係王進祥欲向蘇語涵購買A樹，並已先支付訂金 5萬元給蘇語涵，之後王進祥再介紹陳仕為購買，最後才改由陳政雄向蘇語涵購買A樹一節，迭據蘇語涵於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（警卷第127頁、他971卷第192頁反面、193頁、偵11469卷第249頁反面、偵續55卷第138頁、原審卷二第17、18、20頁），並為證人王進祥於偵訊時坦認在卷（偵11469卷第342頁反面），復據證人陳仕為於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（警卷第277頁反面、279頁、偵11 469卷第254頁及反面、原審卷二第32、34頁），足見陳政雄係輾轉經由王進祥、陳仕為2人之介紹或告知而購買A樹一事，堪以認定。又王進祥欲向蘇語涵購買A樹時，曾向蘇語涵告稱他有請林務局的人測量過了，確認該棵茄冬樹是在蘇語涵的土地上一節，另經蘇語涵於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（警卷第127頁及反面、129、他971卷第192頁反面、 193頁、偵11469卷第249頁反面、偵續55卷第138頁、原審卷二第17、18、20頁），可見王進祥係有亟欲蘇語涵出賣A樹之情，是該棵A樹最後雖非由王進祥所購買，惟亟欲蘇語涵出賣A樹之王進祥既已輾轉介紹陳政雄購買A樹，其為確保A 樹之買賣能順利進行及完成，衡情自不會向陳政雄告知該棵 A樹之來源有任何問題，此應屬合理之判斷。準此，陳政雄在蘇語涵已明確告知A樹為其所有，且輾轉介紹陳政雄購買之王進祥、陳仕為又未告知A樹之來源有問題之情況下，因而向蘇語涵購買A樹，其主觀上是否有公訴意旨所指前揭違反森林法之犯意，更非無疑。　⑶此外，於118年10月9日23時15分許，陳政雄連同王進祥、傅明光等人，雖有在屏東縣枋山鄉楓港村台26線與台1線交岔路口停車場，因載運A樹乙事經警方盤查，惟一開始陳政雄並未在場，係王進祥、傅明光先與員警對話，且其中提到之過期函文（移植），在陳政雄駕車到場前已在員警手中，並非係陳政雄提出交與員警等情，業經原審勘驗當日盤查時所攝錄之影片明確，有勘驗筆錄1份附卷可參（原審卷第316至 319頁），是當時並非係陳政雄持該過期之函文欺騙前來盤查之員警，已堪認定。雖陳政雄斯時確有向員警表示：「哪有過期？」、「沒辦法阿，那個下雨天，我們就沒辧法出啊」、「沒有啦，那是山上都下雨，我們樹都挖好了，就沒辦法搬，歹勢啦。」、「有啊，這個就核准文」等語，有前揭勘驗筆錄附卷足參，然縱令陳政雄或有因為心存僥倖而在不申請樹木移植之情況下，逕將A樹運出之意，遂為前揭欺騙員警之舉，但無論如何，函文（移植）過期卻仍將樹木移植所涉及者僅為行政罰之問題，與其主觀上有無違反森林法之認知係屬二事，陳政雄即便有欺騙員警之意，並不表示其即有違反森林法之竊盜犯意，兩者自不能混為一談，自不能僅以陳政雄有前揭欺騙員警之情，即逕認陳政雄確有公訴意旨所指此部分違反森林法之犯行，其理自不待言。　⒉公訴意旨一㈡即B樹部分　　　⑴證人即同案被告吳光喜於警詢時證稱：我不認罪，因為那棵茄苳樹是我祖先所種來防洪及防風的等語（警卷第157頁）；於偵查中證稱：陳政雄有帶陳士偉一起來，他們要買的樹我有去現場確認，在我的田埂上面，我覺得是我的樹，可以賣給他們，那是我們老人家留下的農田。因為我的認知是那棵樹是我們的。我們部落裡的耆老可以證明那裏從日據時代就開始耕作到現在的，上面的樹應該也是我們自己的。因為我確認那是我自己的樹，而且那棵樹已經侵犯到我的土地，我想要耕作，我才有這個想法等語（他971卷第173頁反面、 174頁、偵11469卷第245頁反面）；復於原審審理時證稱：「你在賣給陳政雄時，有無跟陳政雄說這棵樹是你的樹嗎？）有，我非常肯定」、「（問：你也有跟丁○○說這棵樹是在你的土地上？）有」等語（原審卷二第27、28頁）。是依吳光喜前揭所證，其於出賣B樹給陳政雄時明確告知陳政雄B樹係其所有，則陳政雄於買賣時主觀上因而認B樹係吳光喜所有，並無違諸常理。　⑵雖證人蕭景昇於警詢時證稱：茄苳樹（即B樹）不是生長在吳光喜其牡丹段218地號私人土地，是長在吳光喜土地之外。我有跟他說鑑界結果，茄苳樹位於界址外，因此無法申請移植等語（警卷第215頁及反面）；於偵查中證稱：我向恆春地政事務所申請鑑界，測量起來說在界外。我回來跟他說是在界外等語（偵11469卷第239頁反面）；於原審審理時證稱：有去申請辦理移植，鄉公所有來看，說界線在模糊處，叫我去跟地政聲請鑑界，恆春地政認定茄苳樹是在界線外。我跟他說申請不准。有跟吳光喜說申請不准的原因等語（原審卷二第40、41頁）。惟當時蕭景昇雖有申請土地界址鑑界，但並未測量B樹位置一情，有屏東縣恆春地政事務所112年1 月17日屏恆地二字第11230024700號函暨所附土地複丈及標示變更登記申請書、土地所有權狀、土地複丈成果圖、面積計算表、屏東縣恆春地政事務所112年4月12日屏恆地二字第 11230244600號函等件在卷可參（原審卷一第351至354、357 至363、369頁），是以斯時屏東縣恆春地政事務所並未實際針對B樹進行鑑界，又蕭景昇前揭所證有告知吳光喜B樹並未在牡丹段218地號土地上乙節縱然屬實，蕭景昇亦係告知吳光喜，並非告知陳政雄，自難執此採為不利陳政雄認定之依據。　⑶至吳光喜於偵續案件及本院審理時雖另稱：有跟陳政雄表示那棵樹可能有一半不在我的土地上，有風險，但因陳政雄說有龐大律師團可處理，所以我就同意賣他等語（偵續55卷第 141頁、本院卷第294頁），惟此為陳政雄所否認（偵續55卷第180頁），自難僅憑吳光喜片面之指訴，即逕為不利陳政雄之認定。且吳光喜此部分所證，與其前揭於警詢、偵查及原審審理時所證其主觀上認知B樹為其所有之證述，已有不符；復與吳光喜另於警詢時所證述：後來陳政雄、陳士為有說我位於屏東縣○○鄉○○段000地號上還有另外1棵茄苳樹，他們也想要買，我有跟他們說，之前牡丹段218地號的茄苳樹有申請移植，但因為牡丹鄉公所到場勘測後，該棵茄苳樹位於河川區及我土地的邊界等語（警卷第155頁），亦即其認知B樹僅係位於土地邊界之證述，又不相符，則吳光喜所稱有向陳政雄表示B樹可能有一半不在其所有土地上乙節，是否可採，顯非無疑。況當時陳政雄並非係無償取得B樹，前已敘及，倘若吳光喜於當時確已有告知陳政雄上情，衡情陳政雄實無理由甘冒前揭風險而仍執意向吳光喜購買B樹之必要，蓋其既已花錢購買，當無自找麻煩，大可選擇來源清楚之樹木為是，故吳光喜上開於偵續案件及本院審理之供述，尚難採為不利陳政雄認定之依據。　㈢綜上所述，本件依檢察官所提各項證據，綜合以觀仍不足以證明陳政雄確有違反森林法之犯行，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認陳政雄確有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明陳政雄確有檢察官所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明陳政雄犯罪，自應為無罪之諭知。　㈣檢察官上訴意旨固主張陳政雄前於102年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第375 號判決處有期徒刑5月確定（下稱前案，上201卷第10至12頁），前案之犯罪手法與本案相似，其已知悉任意挖掘運送樹木極易觸法，惟仍為本案，可見有違反森林法之犯意等語。惟按被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院110年度台上字第3146號判決意旨參照）。查前案中陳政雄及共犯均認罪，然本案陳政雄與共犯皆否認，且前案陳政雄所涉係違反山坡地保育利用條例之非法採伐罪，不僅與本案罪名不同，具體個案之證據亦不同，自難比附援引，尚無從僅憑陳政雄曾犯前案，即遽論陳正雄本案有違反森林法之犯意。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，而原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得陳政雄有罪之心證，因而為陳政雄有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴指摘原判決諭知陳政雄無罪不當，並無理由，此部分之上訴應予駁回。貳、撤銷發回（即被告吳光喜）部分一、原審判決以：被告吳光喜前曾因公訴意旨一㈡即B樹所指之犯罪事實，經屏東地檢署檢察官以110年度偵字第2997號為緩起訴處分，嗣經屏東林管處聲請再議後，再經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長命令發回續行偵查，復經屏東地檢署檢察官偵查後而提起公訴。惟屏東林管處所提出B樹之森林被害告訴書上並無該處與處長之印文或簽名，其所為之告訴不合法定程式，是屏東林管處非屬本案告訴人，僅係告發人，故屏東林管處自不得對前揭緩起訴處分聲請再議，雖檢察官誤以為有合法之再議聲請而將之送請再議，惟原緩起訴處分並不因此受其影響，自仍屬存在。嗣臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長雖命令發回續行偵查，檢察官並即予以起訴，然斯時緩起訴書既仍存在，且又無刑事訴訟法第260條所定再行起訴之情形而再行起訴，其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理之判決等語。二、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。三、經查：本件屏東林管處以系爭函文檢附A、B樹之森林被害告訴書向保管警察隊提出違反森林法之告訴，因系爭函文上已蓋有機關首長即處長張偉顗之簽字章，故此告訴為合法等情，業如前述，是以屏東林管處身為告訴人，針對吳光喜之緩起訴處分之聲請再議應屬合法，從而原緩起訴處分已失其效力，檢察官就此部分另行起訴，其起訴自屬合法，原審應依法審理，原審以起訴程序不合法為由諭知吳光喜之部分公訴不受理，自於法未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決就吳光喜之部分諭知公訴不受理難認妥適，請求撤銷改判，為有理由，且為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決關於吳光喜部分撤銷，發回原審法院更為適法判決。　　參、最高法院發回意旨之說明：　　最高法院發回意旨略以：屏東林管處似已在蓋有機關首長簽名章之系爭函文，向保安警察隊申告本案犯罪事實且表示希望訴追之意，能否謂未合法提出告訴，致其所為之再議聲請不合法，實有研求餘地。另屏東林管處接獲線報，而派員與保安警察隊聯絡共同查訪過程中，該員究有無以屏東林管處之代理人身分以言詞提出告訴，亦有未明。又本案起訴書所引用之部分證據似未經原不起訴處分之檢察官調查斟酌，復非不足以認陳政雄有犯罪嫌疑，原判決未就該等證據何以非刑事訴訟法第260條第1款所稱之新事實、新證據加以說明，即以本件起訴違反規定而諭知不受理，實有判決理由不備之違法等語。茲經本院依最高法院發回意旨，詢問屏東林管處管理人員孫士峰，孫士峰固表明有配合保安警察隊查訪，並有以言詞提出本案違反森林法、竊盜之告訴等語（本院卷第 129至130頁），惟孫士峰並未陳明係於何時向何名保安警察隊員提告以供本院調查，且本院業已認定屏東林管處於109 年6月23日以系爭函文檢送A、B樹森林被害告訴書予保安警察隊，係向有查緝違反森林法權限之警察申告犯罪事實並表達希望訴追之意，屬合法告訴，是以孫士峰究有無代表屏東林管處以言詞提出本案告訴，尚不影響本院之認定。又屏東林管處既為合法之告訴人，則其針對陳政雄所涉公訴意旨一㈠即A樹部分之不起訴處分及吳光喜之緩起訴處分所為再議聲請合法，則上開部分經臺灣高等檢察署檢察長命令發回，屏東地檢署檢察官續行偵查後予以起訴，自屬合法。至屏東林管處之再議聲請狀並未敘及陳政雄被訴公訴意旨一㈡即B樹部分，是此部分原檢察官之不起訴處分固經確定在案，然因有新事實新證據，故屏東地檢署檢察官再行追訴，亦屬合法，俱如前述，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君以上正本證明與原本無異。甲○○部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。丁○○部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁

2025-01-22

KSHM-113-原上更一-2-20250122-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第733號上訴人即被告江志瑋選任辯護人高峯祈律師廖顯頡律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第268號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第9342號、第11730號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於有罪部分撤銷。江志瑋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、江志瑋明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國112 年3 月1 日下午1 至2時間某時許，至友人施明田位於高雄市○○區○○路00號住處（下稱施明田住處），將價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命1包販賣予住在該處之鄭吉庭、廖杏慈，且當場收取價金，同時與鄭吉庭、廖杏慈達成交易價值3,500 元海洛因之意思合致，並以海洛因需稍後才能取得為由，當場先向鄭吉庭、廖杏慈取得價金3,500 元，再於同日下午4、5 時許，在高雄市大社區某處將海洛因1包交予受鄭吉庭之託前來取貨之劉耀仁（未據起訴），由劉耀仁將之帶回施明田住處轉交予鄭吉庭、廖杏慈而完成交易。嗣因警方偵辦蔡政哲涉違反毒品危害防制條例案件，於調查過程中發現江志瑋涉嫌販賣毒品，進而查悉全情。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第81至84頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據上訴人即被告江志瑋（下稱被告）固坦認有於上開時地販賣價值1,000元之甲基安非他命1包予鄭吉庭、廖杏慈並收取價金，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，於本院審理中先辯稱：我想幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因才收下3,500元等語，後改稱：沒有想幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因，我一離開施明田住處就轉頭折返將3,500元還給他們，我沒有取得海洛因管道，只是純粹騙鄭吉庭、廖杏慈等語。辯護人則以：被告係基於幫助鄭吉庭、廖杏慈施用第一級毒品之犯意方收下 3,500元，惟後來已將3,500 元還給鄭吉庭、廖杏慈，亦未交付海洛因，雖鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁證稱被告有交付海洛因，然渠等就關於被告如何交付毒品之內容證述矛盾，可證被告確實未透過劉耀仁交付海洛因與鄭吉庭，被告所為應僅成立刑法不處罰的幫助施用第一級毒品未遂。又被告自己從未施用過海洛因，亦不知海洛因之來源，所為至多應僅成立詐欺取財罪等語，為被告辯護。經查：一、被告曾於112 年3 月1 日下午1至2時間某時許，在施明田住處內，販售價值1,000 元之甲基安非他命1包與鄭吉庭、廖杏慈，並當場收取價金，同時向鄭吉庭、廖杏慈收取3,500 元之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（原審訴字卷第 60、63、138至139、307頁、本院卷第80、84、178、196頁），核與證人鄭吉庭、廖杏慈、證人即在場人劉耀仁、彭仁源於偵查及原審、證人即在場人施明田於原審之證述相符（他字卷第41至43、47至49 、65至67、73至75頁；訴字卷第2 04 至205 、208 至209 、212 至213 、215 、222 至223 、226 、228 至231 、285 、290 頁），並有本案交易毒品影片光碟檔及本院勘驗筆錄暨擷取畫面照片在卷可佐（本院卷第117至130頁），此部分事實首堪認定。二、就販賣價值1,000元之甲基安非他命予鄭吉庭、廖杏慈部分，本案雖無證據足以認定被告販入甲基安非他命之成本價格，致無法確知被告販賣所得之實際利潤，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論。又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。本件被告與鄭吉庭、廖杏慈並非至親，被告甘冒遭查獲之風險而販賣1,000元甲基安非他命予鄭吉庭、廖杏慈，應得合理認定有從中賺取價差牟利之營利意圖與事實無疑。三、被告係基於販賣海洛因以營利之犯意向鄭吉庭、廖杏慈收取 3,500 元：　㈠按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，而參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，即屬販賣構成要件之行為。所謂「購買」係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，至賣方究係如何取得物品，係向他人取得或自行製造，均非所問。又毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。再所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。　㈡針對鄭吉庭、廖杏慈交付3,500元予被告之過程，鄭吉庭於： ⒈偵查中具結證稱：112 年3 月1 日13時至14時間，在興山路61號，我向被告購買海洛因，我先給他3,500 元，但因為他當天沒有帶海洛因，故他說他回大社區的家之後，再與我聯絡交付海洛因之時間、地點等語（他字卷第49頁）；⒉原審具結證稱：112 年3 月1 日13時至14時間，在興山路61號，我向被告購買海洛因，因為他那天沒帶，他說要我先將錢給他，他再回家拿等語（原審訴字卷第204 至205 、208 至 209 、212 至213 頁）；而廖杏慈則於：⒈偵查中具結證稱：案發當天我和鄭吉庭向被告購買海洛因，被告沒有帶海洛因，故沒有交付海洛因與我和鄭吉庭等語（他字卷第67頁）；⒉原審具結證稱：案發當天我和鄭吉庭向被告購買海洛因，被告說他身上沒有海洛因，要我們先把錢給他，他也是要跟別人拿等語（原審訴字卷第215 、222 至223 頁）。審諸鄭吉庭與廖杏慈歷次陳述，就其等欲向被告購買海洛因，因被告當日身上沒有海洛因，故先由鄭吉庭交付3,500元予被告，待被告稍後再交付海洛因等節之陳述均前後一致，且互核相符，可見其等交付之3,500元確係購買海洛因之價金無誤。　㈢觀諸本院勘驗本案交易毒品影片光碟檔結果顯示，鄭吉庭原向被告表示：「你『號阿』咧，『號阿』拿來，錢再給你」等語，被告旋稱：「沒啦，我直接把錢拿給他，我沒再要再過去他那邊」，經鄭吉庭質疑：「阿你如果把錢拿走沒有拿『號阿』回來咧？」，被告即稱「我哪有可能啦！」，此時在旁之廖杏慈亦表示：「沒啦，東西來錢再給他」，鄭吉庭稱：「3500元，喔，這樣3500元（手裡拿著錢）」，之後被告表示「大仔，我會給你跑錢嗎，我人就在這裡，看你用用就好了」等語，鄭吉庭才稱「要不拿一拿給你（將錢放在桌上），你『號阿」等下馬上拿來」等語，被告遂將桌上的錢拿起來並稱「好啦」等情（勘驗內容詳附件，本院卷第117至118 頁），對照被告於本院準備程序中稱上開「號阿」係指海洛因等語（本院卷第121頁），足見鄭吉庭原不願先交付購買海洛因之價金3,500元，擔心被告收錢後不交付毒品，係在被告再三保證下，才將3,500元放在桌上交與被告，此顯與託人代購毒品時會主動先將價金交與代買人之常情不符，且由上開對話可見，鄭吉庭與廖杏慈交易海洛因之對象為被告，其等僅針對被告要求稍後立刻交付海洛因，根本未提及託被告去向何人購買，亦不管被告海洛因之來源為何，可見鄭吉庭與廖杏慈上揭所證係向被告購買海洛因乙事並非虛妄。則鄭吉庭、廖杏慈係直接與被告聯繫磋商交易海洛因事宜，並由被告直接收取價金，擬於取得海洛因後再交與鄭吉庭、廖杏慈，自行完遂買賣之交易行為，鄭吉庭、廖杏慈與被告之毒品上手間就本案並無任何聯繫與接觸，對於被告與上手間購買毒品之洽談過程全然不知，對於被告與上游之間買賣條件亦無決定權，倘若發生糾紛時，亦無從自行尋找被告之毒品來源解決，是被告不僅控制鄭吉庭、廖杏慈本案購買海洛因之管道，使鄭吉庭、廖杏慈必須透過被告始有辦法取得，更係鄭吉庭、廖杏慈本案取得海洛因之控管者，亦即就鄭吉庭、廖杏慈取得之海洛因價量應如何計算、交付，乃係由被告控制及決定，此種情形於法律評價上自屬販賣，而與一般已由購毒者與其毒品來源談妥欲購買之金額與數量，再委由他人協助轉交金錢與毒品之單純代購情形不同，堪認本案確屬被告自己一人之單獨販賣行為，與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同。是被告辯稱只是要幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因才收下3,500元等語，洵非可採。　㈣再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。查本案鄭吉庭、廖杏慈既係以3,500 元之價格向被告有償購買海洛因，且被告復基於賣家之地位收取3,500元，並於同日稍後才將海洛因交與受鄭吉庭之託前來取貨之劉耀仁由其轉交予鄭吉庭而完成交易（詳下述），可認被告確有牟利之意圖，否則當無費時費力並甘冒重刑風險交易毒品之理，是堪認被告於收取3,500元之當下，確係基於販賣海洛因以營利之犯意無訛。四、被告販賣海洛因部分已既遂：　㈠被告固否認有交付海洛因予鄭吉庭、廖杏慈，但被告確有於1 12 年3 月1 日交易完甲基安非他命之下午4、5時許，在高雄市大杜區某處將海洛因1包交予受鄭吉庭之託前來取貨之劉耀仁，由劉耀仁帶回施明田住處轉交予鄭吉庭而完成交易乙節，業經鄭吉庭先後於：⒈偵查中證稱：我與廖杏慈案發時住在施明田住處，112 年3 月1 日下午1、2時許，我與廖杏慈在施明田住處合資向被告購買甲基安非他命及海洛因，被告當天只有帶甲基安非他命，我就先拿1000元買甲基安非他命1包，至於海洛因的部分我先給他3,500 元，但因為他當天沒有帶海洛因，故被告說他回高雄市大社區的家之後，再與我聯絡交付海洛因之時間、地點，海洛因我是請劉耀仁拿回來給我，我再分給廖杏慈等語（他字卷第49頁）；⒉原審中證稱：我與廖杏慈於112 年3 月1 日下午1、2時許，在施明田住處向被告購買1000元的甲基安非他命及3500元的海洛因，但海洛因他沒當場給我，他要我先將錢給他，他再回家拿，我於同日下午拜託劉耀仁去高雄市大社區跟被告拿，後來劉耀仁有把海洛因拿給我等語（原審訴字卷第204 至20 5 、208 至209 、212 至213 頁）；廖杏慈先後於：⒈偵查中證稱：案發當天下午1時許，我和鄭吉庭在施明田住處向被告購買甲基安非他命及海洛因，我和鄭吉庭住在該處，當時被告沒有帶海洛因，是鄭吉庭請劉耀仁去高雄市大社區找被告拿回來交給鄭吉庭，我再跟鄭吉庭一起施用等語（他字卷第67頁）；⒉原審中證稱：我和鄭吉庭向被告購買海洛因，被告說他身上沒有海洛因，還要去跟別人拿，要我們先把錢給他，後來是劉耀仁去高雄市大社區把海洛因拿回來，拿回來我有施用，確定是海洛因等語（原審訴字卷第215 、21 8 、222 至223 頁）；劉耀仁先後於：⒈偵查中證稱：案發當天鄭吉庭與廖杏慈向被告買海洛因及甲基安非他命，被告先拿甲基安非他命給鄭吉庭，因為被告沒有帶海洛因，所以鄭吉庭叫我去高雄市大社區找被告拿回來給他等語（他字卷第75頁）；⒉原審中證稱：我於112年3月1日下午1、2時許，在施明田住處有目睹鄭吉庭、廖杏慈向被告買甲基安非他命及海洛因，我當場有看到被告交付甲基安非他命，至於海洛因是同日稍後鄭吉庭叫我去高雄市大社區跟被告拿，因為我剛好要去載太太，時間差不多是下午4、5時許，被告跟我約在他住處附近車程約5分鐘的1間小廟，小廟旁有公廁，我拿到海洛因後就拿到施明田住處交給鄭吉庭等語（原審訴字卷第226至230頁）。經核鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於偵查及原審中所證大致相符，且衡諸劉耀仁原未參與本件毒品交易，苟非確有受鄭吉庭之託向被告拿取毒品，何以得陳述如此具體、詳盡，是劉耀仁前揭所證應屬實在，其確有於112年3月 1日下午1、2時許，在施明田住處內目睹鄭吉庭、廖杏慈向被告購買海洛因，並於同日稍後受鄭吉庭之託至高雄市大社區某處向被告拿取海洛因後，將之帶回施明田住處交予鄭吉庭乙節，應可認定。　㈡辯護人主張鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於原審審理時，就如何與被告聯繫拿取海洛因及該海洛因如何包裝乙節，所述互有出入，可見被告並未交付海洛因等語。按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，亦不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷；證人證述是否可採需考量證人之記憶力與個人之觀察能力、關注程度、時間之時距等一切情狀，本難期待渠等就細節陳述鉅細靡遺，不應僅以證人相互間之證述有些許之出入，即認證人所言均無可採。本件鄭吉庭於原審證稱：被告在離開施明田住處前就直接告訴劉耀仁要去何處拿海洛因，劉耀仁拿回來的海洛因係裝在透明夾鏈袋等語（原審訴字卷第206 、213 頁）；廖杏慈於原審證述：被告說等他打電話來之後再去拿，所以後來被告打電話給劉耀仁再轉述給鄭吉庭說要去哪裡拿，鄭吉庭就請劉耀仁去拿，劉耀仁拿回來的海洛因係裝在小的夾鏈袋等語（原審訴字卷第218 、223 頁）；劉耀仁於原審證稱：鄭吉庭請我幫他去向被告拿海洛因，被告有跟我約好一個地方，我拿到的海洛因是用一張白色的東西包起來等語（原審訴字卷第226 至229 頁），是其等針對如何與被告聯繫拿取海洛因及該海洛因之包裝所證固略有出入，然觀諸鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於原審作證之日期為113年2月22日，距案發日即112年3月1日已約一年之久，是以其等針對細節部分之記憶有誤差，亦不違背常情，況鄭吉庭及廖杏慈均堅稱買回來的海洛因有分用，確認真的是海洛因無誤（原審訴字卷第206、223頁），益徵被告確有將海洛因1包交由鄭耀仁轉交予鄭吉庭而完成販賣海洛因之交易無疑。五、被告於本院審理先稱係基於幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意收取鄭吉庭交付之3,500元，旋又改稱係基於詐騙犯意而收受（本院卷第196頁），其辯解前後矛盾，莫衷一是。關於被告所辯係基於幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意而收下3,50 0元乙節並不可採，業據本院指駁如上，至被告固另辯稱：我於112 年3 月1 日一離開施明田住處旋折返將3,500 元還給鄭吉庭與廖杏慈，我本來就沒有取得海洛因的管道，只是純粹騙鄭吉庭、廖杏慈等語。惟查，鄭吉庭、廖杏慈從未提及被告有返還3,500元之事，而施明田於原審審判程序中亦具結證稱：被告離開我的住處後當天就沒有再回來等語（原審訴字卷第291 頁），衡諸施明田為被告聲請傳訊之友性證人，應無刻意設詞誣陷被告之必要，是施明田上開所為證述可堪採認，足認被告於112 年3 月1 日離開施明田住處後當日並未再回到該處，遑論將3,500 元還給鄭吉庭與廖杏慈，是被告所辯於同日甫離開施明田住處旋折返將3,500 元還給鄭吉庭與廖杏慈等語，與事實不符，無足採信。又鄭吉庭與廖杏慈均證稱於案發當日有收到劉耀仁向被告取回之海洛因 1包，且經施用確認確實為海洛因乙節，業據本院認定如前，是以被告辯稱純粹詐騙鄭吉庭、廖杏慈，其並無取得海洛因管道等詞，亦不可信。六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。　　參、論罪的理由一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應從一重以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪論處。二、刑之減輕事由：　　　㈠刑法第59條部分：　⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。　　　　⒉經查，被告就販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然交易金額為3,500 元，尚非甚鉅，其犯罪情節相較於大量販賣毒品之大毒梟為輕，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會。本院認本件被告縱處以法定最低本刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而有情輕法重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，依上開說明，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　　⒊次查，就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，衡以毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，危害社會治安及國民健康，本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行在法定刑內量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，自無再予適用刑法第59條酌減其刑之必要。至被告具狀主張其於113年5月10日駕駛貨車遭遇職災致無法工作，又父親罹患癌症、母親有腦梗塞，均已年邁需仰賴被告照顧等節，亦不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。從而，辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告販賣第二級毒品之刑等語，尚難憑採。　㈡憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨部分：　⒈按毒品危害防制條例第4 條第1 項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨固可供參照。　⒉本院衡以被告前已有數次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，且尚同時販賣第二級毒品甲基安非他命，可見其法敵對意識層升，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣第一、二級毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本件販賣第一、二級毒品犯行，其中販賣第一級毒品部分經依刑法第 59條規定遞減其刑後，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，至於販賣第二級毒品部分本即無酌減之適用，均無再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之餘地。是辯護人請求再依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨給予被告減刑等語，洵無足採。肆、上訴論斷的理由一、被告販賣第一、二級毒品事證明確，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查被告販賣海洛因部分業已既遂，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，原審認被告未交付海洛因，僅論以同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，事實認定容有錯誤。被告上訴意旨否認有販賣第一級毒品犯行，並請求就販賣第二級毒品部分予以酌減再依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨減刑，依前揭說明，固無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一、二級毒品為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，所為實應非難，併斟酌其販賣第一、二級毒品之金額，及販賣第一、二級毒品之犯罪情節，另考量其犯後於警、偵辯稱係配合拍攝假的販毒影片，出售的是冰糖而非甲基安非他命，於原審始承認販賣第二級毒品，惟否認有販賣第一級毒品，嗣上訴本院後雖仍承認有販賣第二級毒品，然針對販賣第一級毒品部分，先於上訴狀中主張係配合協助拍攝假的毒品交易影片（本院卷第15頁），於準備程序中改稱係不知情遭偷拍（本院卷第121頁），於審理程序先稱係基於幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意收取3,500元，旋又改稱係基於詐騙犯意而收受（本院卷第196頁）之犯後態度，兼衡被告具狀表示其於113年5月10日駕駛貨車遭遇職災致無法工作，又父親罹患癌症、母親有腦梗塞，均已年邁需仰賴被告照顧（見本院卷第19至20頁被告之劉豐順中醫診所、健仁醫院診斷證明書，本院卷第209至211頁之被告戶籍謄本，本院卷第213至215頁被告父母之義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書、門診病歷單），暨其於本院審理自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（涉及隱私，詳本院卷第199頁）與如臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又本件檢察官雖未上訴，僅被告提起上訴，然本院既以原判決有罪部分事實認定有誤，以致適用法條不當而予以撤銷之，則就此部分之量刑自不受不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。二、本件被告因販賣第一、二級毒品犯行，分別收取對價3,500 元、1,000元，合計4,500元（計算式：1,000＋3,500＝4,500 ）乙情，業經本院認定如前，該4,500元乃屬其所有之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又警方於查獲時固扣得OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張、 IMEI碼：000000000000000 號）1 支，有楠梓分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份在卷可參（警二卷第89至93頁），然上開行動電話據被告於原審審理中供陳非供其犯本案犯罪所用等語（原審訴字卷第61至62頁），並經員警檢視該行動電話內之簡訊、通訊軟體LINE、電子信箱及通聯紀錄，均查無與本案相關之內容乙節，有員警112 年7 月5 日職務報告1 份附卷可查（偵一卷第81頁），是上開行動電話與被告本案犯行無關聯性，爰不予宣告沒收。　伍、至原判決諭知無罪部分，因未據上訴而告確定，本院自無庸予以審究，附此敘明。　　據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官朱美綺提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。附件：勘驗標的：高雄市政府警察局楠梓分局113年10月17日高市警楠　　　　　分偵字第11373661800函檢附之交易毒品影片　　　　　（共有3個檔案，檔案名稱：1、2、3）勘驗內容：［以下均為台語對話］一、檔案名稱：1（片長時間：1分2秒）（江志瑋自一個小夾鏈袋中取出部分白色粉末，裝進另一個小夾鏈袋內） A江志瑋：1000有多少？ B鄭吉庭：1000，看你用多少啊？江志瑋：我不知道應該多少？鄭吉庭：你自己斟酌，自己斟酌啦，你看要拿的，自己斟酌。江志瑋：大仔，我拿出來也很多，只剩這邊，你也有看到。（影片28-30秒處，江志瑋交付1包白色粉末給鄭吉庭，同時鄭吉庭交付新台幣千元紙鈔1張）鄭吉庭：錢收起來。（影片32-34秒處，江志瑋將新台幣千元紙鈔放入褲子後面口袋內）鄭吉庭：你「號阿」咧，「號阿」拿來，錢再給你。江志瑋：沒啦，我直接把錢拿給他，我沒有要再過去他那邊。鄭吉庭：阿你如果把錢拿走沒有拿「號阿」回來咧？（手裡拿著錢）江志瑋：我哪有可能啦！ C（廖杏慈）：沒啦，東西來錢再給他。鄭吉庭：3500元，喔，這樣3500元。（手裡拿著錢） C（廖杏慈）：錢來東西再給他。江志瑋：大仔，我會給你跑錢嗎，我人就在這裡，看你用用就好了。鄭吉庭：要不然拿一拿給你（將錢放在桌上），你「號阿」等下馬上拿來。江志瑋：（將桌上的錢拿起來）好啦。江志瑋：（手裡拿著錢，低頭確認）（嘆氣）鄭吉庭：這樣不用3500 （電話鈴響）其他人聲音：好啦。二、檔案名稱：2（片長時間：11秒）江志瑋：我直接把錢拿給他，我沒有要再過去他那邊。鄭吉庭：阿你如果把錢拿走沒有拿「號阿」回來咧？江志瑋：我哪有可能啦！ C（廖杏慈）：沒啦，東西來錢再給他。鄭吉庭：3500元，喔，這樣3500元。 C（廖杏慈）：錢來東西再給他。三、檔案名稱：3（片長時間：23秒）鄭吉庭：（將錢放在桌上），你「號阿」等下馬上拿來。江志瑋：（將桌上的錢拿起來）好啦。（嘆氣）鄭吉庭：這樣不用3500 （電話鈴響） D：那個~吉庭仔其他人聲音：好啦，不要緊，先跟他拿，先跟他拿。江志瑋：看你們是要怎樣？ D：一位鄧榮祥（音譯），你知道嗎？你要接嗎？鄭吉庭：嘿，要啊。鄭吉庭：你「號阿」先拿來。（影片17-18秒處江志瑋將錢放入褲子口袋內）江志瑋：會啦，我吸一吸，我先吸兩口。 E：大家都在不舒服了。卷證目錄對照表： 1.楠梓分局高市警楠分偵字第11271179400號卷，稱警一卷。 2.楠梓分局高市警楠分偵字第11271462100號卷，稱警二卷。 3.楠梓分局高市警楠分偵字第11271877600號卷，稱警三卷。 4.橋頭地檢署112 年度他字第1876號卷，稱他字卷。 5.橋頭地檢署112 年度偵字第9342號卷，稱偵一卷。 6.橋頭地檢署112 年度偵字第11730號卷，稱偵二卷。　 7.臺灣橋頭地方法院112 年度訴字第268號卷，稱原審訴字卷。 8.本院113年度上訴字第733號卷，稱本院卷。

2025-01-22

KSHM-113-上訴-733-20250122-1

原金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原金上訴字第69號上訴人即被告張慧蘭指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度原金訴字第21號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7100號，併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1648號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。張慧蘭犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。　　事　實一、張慧蘭明知國內詐欺集團或不法份子為掩飾其不法行徑，避免執法人員之追查，常利用他人之帳戶掩人耳目，俾獲取不法利益並逃避執法人員追查，仍為圖每日可獲得新臺幣（下同）1萬元之報酬（惟嗣後並未實際取得），基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年9月15日前某時，加入真實姓名年籍不詳3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（無證據證明含未成年人，下稱本案詐欺集團），並約定由張慧蘭擔任取款車手，提供其名下所有之第一銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供集團使用，並依指示前往提領款項。張慧蘭遂與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於110年4月22日起以通訊軟體LINE向游淑惠誆稱：可加入黃金投資以獲利等語，致游淑惠陷於錯誤，而於110 年9月15日15時許，在台灣新光銀行高雄分行（址設高雄市○ ○區○○○路000號），臨櫃匯款100萬元至本案帳戶內。張慧蘭再依本案詐欺集團成員之指示，於110年9月16日11時37分，在第一商業銀行大稻埕分行（址設台北市○○區○○街○段00號），臨櫃自本案帳戶提領100萬元之款項，並將款項交付予本案詐欺集團成員，而隱匿詐欺所得之去向。二、案經游淑惠訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。　　理　由壹、程序部分：一、上訴人即被告張慧蘭（下稱被告）經合法傳喚，於本院審理期日，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。二、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院準備程序時，明示同意有證據能力（本院卷第63至64頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，而被告則從未具狀或到庭爭執證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是本件被告以外之人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。故本判決下述關於被告參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括被告以外之人於警詢時之證述，先予敘明。貳、實體部分：　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告於本院審理未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱(原審原金訴卷第369、375、377頁)，核與證人即告訴人游淑惠於警詢之證述相符(警一卷第15頁至第18頁，不含組織犯罪部分)，併有新北市政府警察局板橋分局111年02月23日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第31頁至第37頁）、本案帳戶基本資料、交易明細表（警一卷第41頁至第48頁)、第一商業銀行大稻埕分行110年12月17日一大稻埕字第77號函暨交易傳票（警一卷第57頁至第60頁)、臺灣新光商業銀行股份有限公司國內匯款申請書（警一卷第67頁）、委託操盤合同（警一卷第79頁至第80頁)、告訴人與詐欺集團成員之LINE對話紀錄（警一卷第83頁至第86頁）等件各1份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以認定。　㈡至起訴書固記載被告係加入陳建霖所屬之詐欺集團，惟陳建霖嗣經檢察官偵查結果，以罪嫌不足為由而不起訴處分在案，有臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第1648號不起訴處分書可憑（偵字第1648號卷第125頁），是以尚難認陳建霖為本案詐欺集團成員之一。另原判決認定本案詐欺集團成員尚包括黃冠璋，然被告僅稱受前男友介紹提供帳戶，從未親口提及此人即為黃冠璋，是以尚不宜逕認本案詐欺集團成員包含黃冠璋。又被告於原審始終供稱其交付帳戶後遭共計3名人士控制行動並要求其去取款（原審審原金訴卷第277 頁、原審原金訴卷第378頁），是可見參與本案詐欺取財犯行之人至少有3人以上。　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪的理由　㈠新舊法比較部分：　⒈組織犯罪條例部分：　⑴本件被告於行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24 日修正公布施行，並於112年5月26日生效，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，然刪除強制工作之規定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1 ，並將項次及文字修正。另修正前同條例第8條第1項後段係規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人。至於強制工作部分，前業經司法院大法官宣告違憲失效，是修法僅就失效部分明文刪除，無新舊法比較問題。　⑵本件被告於偵查中未自白參與犯罪組織犯行，不後論新舊法均無組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白減刑規定之適用。　　⒉三人以上共同詐欺取財罪部分：　⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定、公布，並於同年8月2日生效施行，其中第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金。」　⑵本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取之金額，未逾5百萬元，自無新舊法比較問題，逕依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。　⒊洗錢防制法部分：　　⑴洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自同年0月0日生效(下稱新法)。修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 (第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5 千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。　⑵洗錢防制法自白減刑規定：　被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布，並於同年月16日生效施行，修正前規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（行為時法），修正後為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（中間時法）；嗣又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，修正後條次移為第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（裁判時法），則歷次修法後被告須「偵查及歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，最後修法並增列「如有所得並自動繳交全部所得財物者」之減刑要件。是經比較新舊法結果，歷次修正後之規定並無較有利於被告。　⒋經綜合全部罪刑而為比較結果，本案被告洗錢之財物未達1億元，且於原審審判中始自白，是依修正前洗錢防制法第14條第1項規定，並依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減刑結果，處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下；依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，法定刑為6月以上5年以下，且不符裁判時法即洗錢防制法第23條第3項自白減刑規定。依上所述，自以新法規定較有利於行為人。是依刑法第 2條第1項但書規定，應一體適用現行洗錢防制法第19條第1 項後段規定。　㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及（現行）洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告於本件犯行所為，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與本案詐欺集團成員就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官移送併辦部分與本案具有事實上一罪關係，本院應併予審理。　四、上訴論斷的理由　㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按審判筆錄應由審判長簽名；審判長有事故時，由資深陪席法官簽名；獨任法官有事故時，僅由書記官簽名；書記官有事故時，僅由審判長或法官簽名；並分別附記其事由，刑事訴訟法第46條定有明文。又按簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2規定，不適用傳聞法則，且放寬證據調查之方法，不受通常審判程序相關規定之限制，得由審判長便宜行事，以適當之方法調查證據（最高法院111年度台上字第1289號刑事判決意旨參照），是以簡式審判程序仍需調查證據，僅係得以便宜方式為之。查本件經原審合議庭裁定由受命法官一人獨任行審判程序後，受命法官於審判期日針對事實及法律部分完全未調查任何證據，即逕為訊問被告及科刑資料之調查程序，並進而辯論終結，且未於審判筆錄上簽名，復未見依法附記法官有何不能簽名之事由（見原審原金訴卷第373至380頁），是以原審之訴訟程序違背法令，另原審所認定之共犯範圍亦有違誤，業如上述。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原審訴訟程序及原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思循正途獲取錢財，竟率爾加入本案詐欺集團犯罪組織，擔任提供帳戶並收取、轉交贓款之角色，從中獲取不法利益，且侵害游淑惠之財產法益，並掩飾、隱匿贓款金流，增加司法單位追緝犯罪及贓款去向之困難，所為實有不該；兼衡被告於原審審判中坦承犯行，惟迄今尚未賠償分文之犯後態度；併考量被告與本案詐欺集團成員間之分工模式，其尚非居於該集團之犯罪核心地位，及被告所轉交贓款之數額、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，暨其於原審自陳之智識程度、職業、家庭狀況（原審原金訴卷第378頁）等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑。　㈡不予沒收之說明：　按洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項固定有明文。被告雖提供本案帳戶予本案詐欺集團作為詐欺使用，惟游淑惠將100萬元匯入本案帳戶後，被告於翌日即全數領出轉交，業如前述，被告對此毫無支配或處分權限，且本案洗錢之財物並未查扣，如猶對被告諭知沒收，非無過苛之虞，爰不依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收。又因被告自陳未取得犯罪所得，而依卷內事證復查無被告有何犯罪所得，本案即不生應沒收或追徵被告犯罪所得之問題。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第3 64 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。修正後洗錢防制法第19條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

2025-01-22

KSHM-113-原金上訴-69-20250122-1

原抗

臺灣高等法院高雄分院

聲請撤銷緩刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度原抗字第1號抗告人即受刑人蔡嘉萱上列抗告人即受刑人因犯竊盜案件，經檢察官聲請撤銷緩刑，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年11月29日裁定(113年度撤緩字第122號)，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人蔡嘉萱（下稱抗告人）從未收到任何通知，於民國113年9月11日接獲母親訊息告知臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）來電話請其轉達11 3年9月25日要接受法治教育，其致電高雄地檢署書記官詢問，書記官告知不知情，又抗告人於113年10月14日接到原審開庭通知，前往途中突發宮縮被送醫急診，後續亦有提交證明請假。抗告人因竊盜罪經判處拘役30日，緩刑2年，並應接受法治教育2場次，緩刑期間付保護管束，因無故未報到及接受法治教育被聲請撤銷緩刑，但抗告人於113年11月28 日甫生產，希望鈞院給予一次機會，抗告人自當遵期報到等語。二、按受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告1次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在10日以上時，應經檢察官核准；受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，保安處分執行法第74條之2及第74條之3第1項分別定有明文。又緩刑中付保護管束，屬於保安處分之一種，其目的在監督受刑人緩刑中之行狀，期能繼續保持善行，受保護管束人違反保護管束規則，情節重大，檢察官即得聲請法院撤銷緩刑宣告。而撤銷保護管束或緩刑之事由，係以受刑人違反保護管束應遵守之事項，情節重大，已不能達其教化之目的，該保護管束處分已不能收效，為撤銷緩刑之要件。至緩刑宣告是否撒銷，除須符合前揭法定要件外，並採裁量撤銷主義，賦予法院就緩刑宣告能否達到預期效果，以及有無執行刑罰必要等裁量的權限。三、經查：　㈠抗告人前因犯竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以112年度原簡字第85號刑事簡易判決判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年，並應接受法治教育2場次，緩刑期間付保護管束，於113年1月31日確定在案（下稱系爭案件）乙節，有該刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是此部分之事實首堪認定。　㈡系爭案件移送高雄地檢署執行後，該署檢察官以113年度執保字135號通知抗告人應於113年4月19日上午10時許至該署執行科報到，而將執行保護管束傳票及命令寄往抗告人原住所即斯時之戶籍地「高雄市○○區○○○路00巷00號4樓之4」（按：抗告人嗣於113年8月13日已將戶籍地遷至高雄市市○○區○○ ○路00○00號），因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃於113年4月3日將該送達文書寄存於高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）三多路派出所，惟抗告人未遵期報到等情，有執行保護管束命令暨送達證書在卷可憑。高雄地檢署檢察官遂又函請高雄市政府警察局苓雅分局派員至上開住所查訪，然未能覓得抗告人，抗告人母親表示「該員（即抗告人）目前於嘉義居住，於小吃部從事服務生工作，無固定住所，高雄市○○區○○○路00巷00號4樓之4為其母及弟弟居住」等情，有高雄市政府警察局苓雅分局113年5月 13日高市警苓分偵字第11372133100號函暨警察機關對受保護管束人社區訪查表等附卷可參。嗣高雄地檢署因認抗告人之住居所已遷移不明，且所在地亦不明，遂核發抗告人應於 113年7月1日上午10時許至該署執行科報到之執行傳票命令，並於113年5月21日函請高雄市苓雅區公所代為張貼公示送達公告，業已於113年5月28日張貼完畢，惟於公告期滿後，抗告人仍未遵期報到，有高雄地檢署函暨執行傳票及公告、高雄市苓雅區公所函在卷可憑。是抗告人於緩刑並付保護管束期間，竟未等待檢察官後續執行，即行離開原居住地，且屆期並未到案執行，足認抗告人未能珍視法院給予緩刑之寬典，無視於國家執行保護管束之公權力，嚴重影響保護管束之順利執行，情節確屬重大。　㈢抗告意旨雖以前詞置辯。惟本件抗告人經合法公示送達應於1 13年7月1日上午10時許至高雄地檢署執行科報到之執行命令後，並未依期報到乙節，業如前述，縱其事後曾於113年9月間致電高雄地檢署詢問關於法治教育上課事宜，並於113年1 0月14日原審召開之訊問庭依法請假，均無解其未依檢察官之命令遵期至高雄地檢署報到之事實。又抗告人甫於000年0 0月00日生產，此固有抗告人所提出之戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院出具之出生證明書可憑，然審酌抗告人自系爭案件確定後迄今並無在監在押紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是抗告人身體自由未受拘束，難認有何不能履行檢察官執行命令之事由，亦未曾向檢察官請假或提出證明佐證有何正當理由無法至高雄地檢署報到。且抗告人經原審電話聯繫後陳稱：我現住在嘉義市○區○○○路000巷00號，高雄市○○區○○○路00巷00號4樓之4原本是我家人居住，但他們後來搬到高雄市○○區○○○路00○00號，我的戶籍也跟著遷到該址，我並未收到任何通知，不知道去哪裡執行等語，有公務電話紀錄查詢表可佐，足認抗告人未經高雄地檢署檢察官核准，逕行遷離戶籍地前往嘉義居住，事後亦未主動向檢察官陳報，其在緩刑付保護管束期間，因行蹤不明，無從傳喚、通知，難以執行保護管束甚明。衡以前述抗告人從未至高雄地檢署報到等情，則高雄地檢署檢察官即無法積極得悉近期內抗告人之實際之生活、工作、人際交往等情況，自無從對其為保護管束，足認抗告人未能遵守「服從檢察官及執行保護管束者之命令，又非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在10日以上時，應經檢察官核准」等保護管束期間內應遵守之事項，且其情節確屬重大。原審同此見解，撤銷抗告人所受緩刑之宣告，其裁量符合目的性，尚無不合。四、綜上所述，原審法院認抗告人並未因受緩刑之宣告而知所警惕，本件刑之宣告顯難收其預期效果，仍有執行刑罰之必要，而依法撤銷受刑人所受緩刑之宣告，並無違誤。抗告人執前揭抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林芊蕙

2025-01-06

KSHM-114-原抗-1-20250106-1

聲保

臺灣高等法院高雄分院

假釋付保護管束

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲保字第522號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人潘姿宜上列受刑人因詐欺等案件，聲請人聲請付保護管束（113年度執聲付字第503號），本院裁定如下：　　主　文潘姿宜假釋中付保護管束。　　理　由聲請意旨略以：受刑人潘姿宜前犯詐欺等罪，經本院裁定應執行有期徒刑2年9月確定後移送執行，茲聲請人以受刑人業經法務部於民國113年12月30日核准假釋在案。而該案犯罪事實最後裁判之法院為本院（111年度金上訴字第52號），爰聲請於其假釋中付保護管束等語。本院審核有關文件，認聲請人之聲請為正當，爰依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第93條第2項、第96條但書之規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴志穎

2025-01-02

KSHM-113-聲保-522-20250102-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第462號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第463號上訴人即被告丁婉婷送達代收人黃子菁選任辯護人方浩鍵律師上列上訴人因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度審金訴字第665、685號，中華民國113年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第22940號，追加起訴案號：同署112年度偵字第27223號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、丁婉婷雖預見受人委託提供金融帳戶收取來源不明之款項後，再轉匯至其他金融帳戶或領出現金轉交，可能係在設置斷點以隱匿實際詐騙者之真實身分及犯罪所得之後續流向而逃避國家追訴、處罰，其亦不知悉委託人之真實身分，而無法掌握款項轉交後之流向與使用情形，竟意圖為自己不法之所有，本於縱使所收取之款項為詐欺取財之犯罪所得，且將該款項領出或轉出後，可能掩飾或隱匿特定犯罪所得之去向及所在，切斷該金錢與特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化而洗錢，仍不違背其本意之詐欺取財及洗錢犯意聯絡，於民國111年6月前之某不詳時間，受真實姓名、年籍不詳之成年人委託，提供其申辦之台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）、中國信託帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）及合作金庫帳號000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶），用以收取該不詳人士所匯入之款項，容任該人以之收受詐騙贓款。嗣該人取得前開帳戶後，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附表一編號1 至6所示之時間，以如各該編號所示之詐騙手法，使被害人陷於錯誤，分別匯如各該編號所示之款項至各編號所載人頭帳戶，再分別轉至丁婉婷前開各帳戶內（均無證據證明實際上有3人以上共犯前開詐欺犯行），丁婉婷再依前開不詳人士之指示，分別轉匯、提領如附表一各編號所載款項虛以交易虛擬貨幣後，再交予不詳之人收取，因而致無從追蹤款項之去向及所在，使不法所得因此轉換成為形式上合法來源之資金或財產，切斷不法所得與犯罪行為之關連性，以此方式隱匿特定犯罪所得。二、案經附表一編號2、6所示之被害人分別訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移送及臺東縣政府警察局大武分局（下稱大武分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。　　理　由壹、證據能力方面：　　傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告丁婉婷（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院113年度金上訴字第462號卷〔下稱本院卷一〕第112至115頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦承附表一編號1至6所示之被害人遭詐騙後，即匯款至各該人頭帳戶，贓款再分別層轉至被告申辦之上開台新、中信及合庫帳戶，被告亦有轉匯、提領如附表一所示金額以交易虛擬貨幣後，轉交不詳之人收取；另附表二所載其錢包之交易紀錄，係由其本人所為等事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財及洗錢犯行，辯稱：我只是單純的虛擬貨幣中間商，賺取買賣價差而已，根本不知道那是詐騙贓款，我也不知道我的上游賣家及下游買家是同謀，我是單純被詐騙集團利用，我沒有詐欺取財及洗錢的主觀犯意等語。然查：　㈠上揭被告坦承之事實，業據其於警詢、偵查及原審審理時供陳在卷（見高雄市刑大偵15字第11271441300號卷〔下稱警一卷〕第8至10頁、大武分局武警偵字第1120007370號卷〔下稱警二卷〕第2至6頁、112年度偵字第22490號卷〔下稱偵卷〕第2 8至29頁、原審卷第173頁、第177頁），並有附表一各編號「證據出處」欄所載證據在卷可稽，此部分事實首堪認定。　　㈡被告與詐騙集團之不詳成年成員間，有詐欺取財及洗錢之犯意聯絡與行為分擔：　　⒈附表一所載第一層帳戶所有人證述如下：　　⑴證人洪明憲於警詢證稱：我因為缺錢還債，透過1名暱稱「阿祥」之人介紹，認識自稱「夜鷺」之人進行虛擬貨幣買賣，「夜鷺」會將虛擬貨幣的幣商及買家的TELEGRAM帳號都介紹給我，買家就會問我今天的幣值多少，我再去問幣商，並將幣商報給我的價錢加上0.05回報給買家，買家就會匯款到我中國信託帳號000000000000號帳戶，我確認收款後，再將虛擬貨幣轉給對方，並提領收款金額後回報給「夜鷺」，「夜鷺」會派人來銀行跟我收款，也會將部分款項轉出，之後當天晚上就會有收益進入我中信帳戶。我用這樣的方式進行虛擬貨幣買賣，直到111年7月18日間，我沒有把收到的錢上繳，而是自己拿去還債後，當天我就被「阿祥」約出來，我上了「阿祥」的車後，「夜鷺」就持棍棒出現，他們就將我載到1間鐵皮屋要我還錢，我還不出來，他們就要我把帳戶給他們用作為抵債，我在7月19日就把中信帳戶及我兆豐銀行帳號00000000000號帳戶的存摺、提款卡及網銀帳號密碼等都交給他們，也在20日配合去辦理約定轉帳。後來集團成員說我的網銀帳戶出問題，在7月29日載我去兆豐銀行辦理，但行員拒絕讓我辦理，隨後警方就到場，從7月21日之後我對我中信帳戶和兆豐帳戶內的款項進出情形都不清楚，也都非我所為等語（見警一卷第44至63頁）。　　⑵證人周宜臻於警詢證陳：我在111年6、7月間，將我申辦的台新銀行帳號00000000000000號帳戶提款卡及提款密碼，交給 1名自稱「海綿」的女子，她說如果我提供我沒在用的帳戶給她投資，獲利時我就可以分到獲利，後來我卻沒拿到獲利，也聯絡不到「海綿」，對於我台新帳戶內的款項進出情形我都不清楚，也非我所為等語（見警二卷第8至12頁）。　⒉被告將附表一所示各筆款項領出後，其所為之泰達幣交易紀錄，多有先由其下游買家之B錢包轉給其上游賣家之A錢包，再經由被告之錢包轉回其下游買家B錢包之資金回流情事（詳細金流如附表二所載），有高雄市刑大偵查報告、被告錢包及A、B錢包公開帳本紀錄附卷可稽（見偵卷第31至41頁），足見A、B錢包之持有者本即可直接交易，且各次交易之泰達幣，大多實際上係由B錢包提供，經過被告之錢包後，最終再回到B錢包，已難認有實質交易。再者，A、B錢包均曾自非交易所之TWcVMHbS1ViZ8N582oRejmiHKkXBohNTaq錢包地址獲取TRX（即本案交易發生之波場鏈上之交易手續費）、被告之錢包亦曾自與A、B錢包有頻繁交易之非交易所TWNJuy pp6vRoeJyyYaEQ8eYbFKnRA3Duh4錢包地址獲取少量之TRX，有前揭偵查報告及各該公開帳本紀錄在卷（見偵卷第43頁、原審112年度審金訴字第665號卷〔下稱原審卷一〕第111至112 頁、第115頁）；參以被告於原審供稱：我沒有TRX的時候，我會跟我的上游講，他就會打給我，因為我是在幫他跟我的下游交易等語（見原審卷第179頁），足證A、B錢包與上開T WNJ錢包間，應有密切之關係，A錢包與上開TWNJ錢包，更有可能為同1人所掌控，此是否為正常幣商在公開市場中與不特定對象交易會出現之過程及結果，實非毫無疑問。　⒊綜據上開證人證述及公開帳本紀錄可知，證人洪明憲及周宜臻所有之上開帳戶，於本案發生期間，均非其2人所使用，非無可能係由從事財產犯罪之人所使用；佐以前揭A、B錢包與上開TWNJ錢包間存有上述可疑之關聯性與循環交易之情事，是難認附表二係正常之虛擬貨幣交易。又被告就其如何尋得交易對象（即A、B錢包持有者）及為何採用此種交易模式，於偵訊及原審供稱：我是在虛擬貨幣的交流平台找到我的上、下游交易對手，我都不知道他們的真實姓名，我本來要介紹他們自己交易，但他們談不妥，我的上游不想要自己跟我的下游交易，我的下游也不想跟平台交易，所以我的下游就提議由我當中間商，先跟我的上游購買後再轉賣給他。我沒有跟我的下游見過面，但因為我的下游說他不在高雄，所以他無法和我面交，我的上游則認為現金交易比較安全，所以才會採用下游買家先匯錢給我後，我再提領出來跟上游賣家面交後轉幣給下游買家的交易模式等語（見偵卷第28至29 頁、原審卷一第175至177頁）。由之可知，無論A、B錢包持有者實際上是否為同1人，被告對於A、B錢包間可以直接交易一事顯然知之甚詳，仍同意提供其所有之台新、中信及合庫帳戶收取款項，再以其虛擬貨幣錢包作為A、B錢包間之交易中介，此種交易模式顯然違背常理，則被告對於附表二所列回水虛假交易，誠難諉為不知，被告辯稱其不知上游賣家及下游買家是同謀，顯無可採。況且，被告先前既不認識下游買家，更未曾與買家見面，足徵其2人並不熟悉，理應無充足之信賴關係，則在被告並非市場上唯一具備取得泰達幣管道之人，下游買家亦可透過平台進行交易之情形下，被告之下游買家（即B錢包持有者）何以願意先匯款給毫無信賴關係，手中更無虛擬貨幣可直接交易之被告，而承擔付款後卻未能取得泰達幣之高度風險，更甘願讓被告從中賺取價差而增加其購入泰達幣之成本？另被告既不知上游賣家之真實姓名，同可認定2人並不熟識，亦無相當之信賴關係，上游賣家何以堅持透過被告轉手交易，徒增交易之複雜性與風險，更願意提供被告交易手續費，因而減損自己之獲利？被告又何以捨棄向合法交易所購買泰達幣此一穩當之管道，反而選擇攜帶大量金錢，與不熟識之上游面交，甘冒金錢遺失或遭搶之風險？凡此皆與交易常情、社會常態有悖，堪認此僅為被告圖卸之詞，無可憑採。被告已清楚知悉其與A、B錢包持有者實際上係從事循環之虛假交易，以掩飾將洪明憲及周宜臻之人頭帳戶所匯入款項交予其所謂上游賣家之實質，當可認定。　⒋依之卷存資料，雖無積極證據可證明A、B錢包實際上為不同人所操作，且本案參與詐騙及洗錢各階段行為之人合計已達 3人，亦無證據可證明被告明知自洪明憲及周宜臻帳戶匯入之款項為詐騙贓款，或各該人頭帳戶當時係由詐騙集團成員所實際使用。然被告既清楚知悉其並未實際與A、B錢包之持有者從事真實之虛擬貨幣交易，卻仍參與此虛假交易，藉以掩飾其將所領出之款項轉交該不詳上游賣家之實質作為，當已預見該不詳賣家應有藉此舉掩飾不法行為以規避責任之高度可能，仍不顧其提供前開帳戶收取不明款項，再轉匯或領出轉交，有參與詐欺取財及洗錢犯行之高度風險，甘願為上揭犯行，已難認被告主觀上對於犯罪事實不至於發生之確信係有合理根據，或不樂見犯罪事實之發生，即令其主觀上不知實際詐騙情節或尚有何人參與，仍足以認定被告與該不詳之人基於相同之意思，各自分擔犯罪構成要件行為不可或缺之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成詐欺取財及隱匿或掩飾詐欺犯罪所得，使犯罪所得來源形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之犯罪目的，當有共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡與行為分擔，而應論以共同正犯。　㈢被告其餘所辯不足採之理由：　⒈被告固提出其與上、下游交易對象之對話紀錄擷取照片（見原審卷第87至100頁），用以證明其為真實交易。惟觀諸其等對話紀錄中，買方均僅有簡短詢問價格即向被告下單，對話紀錄中更無被告提供其金融帳戶帳號予買家匯款之紀錄。被告對此雖於原審辯稱：我之前就有給過買家我的銀行帳戶，但是這些紀錄和我所稱是由下游買家提議讓我擔任中介商，另外向上游購入泰達幣後再轉賣的交易約定的對話紀錄，因為我的買家與我對話完之後，自己把對話刪除，所以我無法提出等語（見原審卷一第175至177頁）。然如買家係屬正常、合法之交易者，衡情實無無故刪除其與被告上開對話紀錄之必要，乃被告見其無端刪除該紀錄，竟從未生疑，仍與該買家數次交易，實與常情不符。是被告所提出之對話紀錄擷圖，是否為真實交易之紀錄，已屬有疑。又以其雙方於11 1年7月22日之對話紀錄為例（見原審卷第89頁），當日買家向被告稱匯款新臺幣（下同）2萬8000元，被告亦答稱有收到，惟比對被告台新帳戶之交易紀錄（見警一卷第33頁）， 111年7月22日從洪明憲之兆豐帳戶僅匯入2筆款項，各100元、1萬1500元，合計1萬1600元，其餘尚有另3筆金額分別為1 00元、985元、1萬6500元之款項，分別自不同帳戶轉入，總計前開5筆金額共2萬9185元之款項匯入後，再由被告自行提領一筆2萬8000元之款項，顯見被告並非從下游買家收到1筆或出自同帳戶之2萬8000元，且合計收到之總金額更高於2萬 8000元之價金，但被告不僅未曾質疑買家為何分多筆從不同帳戶匯入款項，總金額亦高於買家下單之金額，復未釐清多餘之金額應如何處理，反而自行提領出其中之2萬8000元，所為不僅與交易常規不符，更與常理有悖。至於上開2筆金額分別為1萬6500元、1萬1500元之款項，金額合計雖適為2 萬8000元，惟仍無解於被告無法解釋何以其從未質疑下游買家為何分筆從不同帳戶匯入款項，且買家會另行匯入其他3 筆款項至其帳戶等問題，自無從據之而為被告有利之認定。基此，憑據被告前揭對話紀錄，仍無可信其所辯為真實。　⒉被告又提出其報警紀錄及仁武分局高市警仁分偵字第1117336 75號函（見原審卷第191至205頁），用以證明其確為正當幣商，而仁武分局前開函文亦確實記載被告台新帳戶「經查係為合法交易幣商，請（台新銀行）協助解除警示並恢復其金融信用」等語。惟仁武分局只係犯罪偵查機關，本即無被告犯罪與否之事實認定權責，況依該函文說明欄所載「依據11 1年09月02日丁婉婷解除警示帳戶申請書辦理」等語，可知仁武分局前開判斷所憑據之資料，只是被告向其提出之有利於己之資料，是仁武分局前開所為判斷，難認尚非客觀而合於事實，況且，實務上亦不少見犯罪者為掩飾己身罪行，而於犯行遭發覺前，即以被害人或證人之姿，向檢警報案之實例，是無從憑據被告前揭所為及仁武分局之判斷，即為被告有利之認定。　㈣綜上，被告前開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。　　　二、新舊法比較：　　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告本案行為後，洗錢防制法有關洗錢罪之規定，於113年7月31日經修正公布，自同年8月2日起生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」（但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之最重本刑），嗣修正並調整條次移為第19條第1項，規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」被告本案各次洗錢之財物並未達1億元，該當於修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金）。因被告本案所犯洗錢之特定犯罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，洗錢之財物或財產上利益未達1億元，依被告行為時即修正前之洗錢防制法第14條第1項之法定最低度刑為有期徒刑2月，依同條第3項規定所宣告之刑度最高不得超過有期徒刑5年，修正後洗錢防制法第19條第1項後段之法定最低刑為有期徒刑6月，最高為有期徒刑5年。兩者比較結果（兩者之最高刑度相同，應比較最低刑度），以修正前洗錢防制法第14條第1項之規定，對被告較為有利。三、論罪：　㈠核被告就附表一編號1至6所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告以一行為觸犯上述各罪名，各為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之一般洗錢罪處斷（共6罪）。　㈡被告就附表一編號2、3、6所載多次轉帳及提領之數個舉動，各係基於洗錢之單一決意，在密切接近之時、空為之，侵害同一法益，依一般社會通念難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，分別合為包括一行為之接續犯予以評價。　㈢被告就前述犯行，與不詳成年人間，均有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。　㈣被告所犯上開6罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，並審酌被告年輕力壯，有適當之謀生能力，卻不思以正當手段賺取財物，基於前述間接故意，提供多達3個金融帳戶收取或轉匯款項並代為領款轉交，與不詳之人共同詐取附表一所載之人之財物，除導致被害人受有各該非微之財產損失與不便外，贓款之去向及所在亦已無從追查，且被告使用3個金融帳戶進行贓款之層轉及提領，形成較為複雜之金流結構以阻斷追查（即附表一編號2、3、6），嚴重影響社會治安及金融秩序，犯罪之目的與手段均非可取，造成之損害同非輕微。又被告雖非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，對於詐術施用之細節亦無所悉，但仍分擔提供帳戶、轉匯款項及領款轉交之分工，所參與之犯行對犯罪目的之達成仍有重要貢獻，復配合該詐騙集團成員製作虛假之泰達幣交易金流，冀圖混淆視聽以脫免罪責，惡性實非輕微。於本案偵、審期間同矢口否認犯行，顯無悔意，自不宜輕縱。惟念及被告於本案前並無類似犯行，復無其他前科，有其前科紀錄在卷，素行尚可。被告於原審審理期間與附表一編號1之被害人達成和解並全數賠償完畢，有原審調解筆錄及被告付款紀錄可憑，其餘被害人雖未能達成和解，但均係因對賠償金額無共識所致，有原審調解紀錄在卷，尚可見被告彌補損害之誠意，各該被害人之損害仍可另行經由民事求償程序獲得填補，即毋庸過度強調此一因子，並考量被告主觀上係基於不確定故意從事前述犯行，惡性仍較實際施詐者為低，暨其自陳之智識程度、家庭及生活狀況（見原審卷第181頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號「原審主文」欄所示之刑，並均諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1日之折算標準。另審酌被告本案6次犯行之時間雖尚稱接近，犯罪手法及罪質亦類似，重複非難之程度較高，但侵害之法益所有人均不相同，合計詐取之金額達821萬6000元，被告經手洗錢之金額同達242萬5000元，堪認對所保護之法益及社會秩序仍造成相當程度之侵害。且被告於發現帳戶遭警示後，竟仍未加收斂，反持上開真實性顯然有疑之對話紀錄向仁武分局申請解除警示帳戶，藉此混淆視聽，冀圖繼續利用帳戶收取贓款或脫免罪責，並導致仁武分局員警誤認而同意解除警示帳戶，雖無證據可證明此後尚有其他被害人受害而匯款入被告之帳戶，但仍可見被告對法律秩序毫不在意，法敵對意志顯然偏高，有較高矯正必要性，故衡以被告之行為時間、犯罪類型、侵害法益，所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價、矯正效益等情狀，定其應執行刑有期徒刑1年，並諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1日之折算標準。復說明：㈠被告未坦承其因本案獲有何犯罪所得，卷內同無證據可認定被告各次犯行有實際取得何犯罪所得，且被告所為附表二之虛擬貨幣交易，既同為掩飾現金交付之虛假交易，自不得以交易價差作為犯罪所得，即毋庸宣告沒收、追徵。至被告雖有提供帳戶供收取贓款，並代為領出贓款之行為，但贓款轉入後被告於同日內即已全數領出轉交，對犯罪所得可謂毫無支配或處分權限，對洗錢各階段行為之參與程度及貢獻度均甚低，如諭知一併沒收洗錢行為之標的，顯有過度沒收之情，即不依修正前洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收或追徵洗錢行為標的（按關於洗錢標的之沒收與否，雖應逕適用修正後洗錢防制第25條第1項之規定予以審究，然依該規定，本案亦無從就之為沒收之諭知，詳後述）。㈡被告之虛擬貨幣錢包，雖用於製造虛假金流以掩飾真正金流而作為洗錢犯罪使用，但該錢包非僅能作為犯罪使用，又非違禁物，且被告已遭查獲，應無法再以之作為犯罪之用，應認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、被告行為後，洗錢防制法雖經修正、施行如上，而原判決未及比較新舊法，惟其論罪科刑之法律適用，結論既與本判決相同；另有關於洗錢標的是否沒收部分，因被告雖有前揭洗錢行為，然贓款轉入被告前揭帳戶後，於同日即經被告全數領出轉交，已如前述，足見被告對犯罪所得已無支配或處分權限，為求共犯間沒收之公平性，及避免過度或重複沒收，本院因而不依修正後洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，結論亦與原判決無異，自無因之撤銷原判決之必要，附此敘明。參、就起訴書附表一編號4中董良生於000年0月00日匯入洪明憲中信帳戶之75萬元，層轉後而經被告領出，雖經檢察官起訴被告此部分亦涉犯詐欺取財及洗錢犯行，然業經原判決不另為無罪諭知確定，爰不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭斐虹提起公訴及追加起訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：《中華民國刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。《修正前洗錢防制法第14條》有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一：編號被害人詐騙之時間、金額、方式與匯入帳戶和解情形證據出處原審主文有無告訴本院判決結果 1 譚懷瑾不詳之人於111年7月間向譚懷瑾佯稱可推薦投資虛擬貨幣云云，致譚懷瑾陷於錯誤，於111年7月22日14時40分許，以ATM無摺存款方式存入11,000元至洪明憲兆豐銀行帳號00000000000號帳戶內（此部分起訴書有誤載，業經更正）。再由不詳之人於同日15時14分許，連同其餘不詳款項，合計轉匯11,500至台新帳戶，隨即由被告於同日15時23分許，在高雄市○○區○○○路000號台新銀行七賢分行，以提款卡連同其餘不詳款項，自台新帳戶合計提領28,000元。被告願賠償譚懷瑾11,500元，於原審判決前已全數賠償完畢。 1、譚懷瑾警詢證述（警一卷第64至66頁）。 2、報案及通報資料（警一卷第71至79頁）。 3、存款憑條（警一卷第68頁）。 4、洪明憲兆豐銀行帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第15至18頁）。 5、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第31至38頁）。丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未據告訴上訴駁回。 2 張淑雲不詳之人於111年6月間向張淑雲佯稱可推薦投資股票云云，致張淑雲陷於錯誤，於111年7月26日15時31分許，臨櫃匯款1,370,000元至洪明憲兆豐銀行帳號00000000000號帳戶內。再由不詳之人於同日15時47分許，轉匯349,500至台新帳戶，隨即由被告於①同日15時50分許，轉匯120,000元至中信帳戶，再於同日16時18分許，在高雄市○○區○○○路000號中國信託銀行新興分行，以ATM自中信帳戶全數提領。②同日15時53分、15時54分及15時55分許，各轉匯30,000元（合計90,000元）至合庫帳戶（起訴書記載有誤，同應更正），再於同日16時22分至23分許，在高雄市○○區○○○路000號中國信託銀行新興分行以ATM自合庫帳戶全數提領。③同日16時7分至9分許，自台新帳戶合計提領139,500元。未達成和解 1、張淑雲警詢證述（警一卷第80至84頁）。 2、報案及通報資料（警一卷第107至112頁）。 3、匯款紀錄及與詐騙者之對話紀錄（警一卷第90頁、第97至106頁）。 4、洪明憲兆豐銀行帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第15至18頁）。 5、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第31至38頁）。 6、被告中信帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第26至30頁）。 7、被告合庫帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第39至43頁）。　　丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。已據告訴上訴駁回。 3 彭登茂不詳之人於不詳時間間向彭登茂佯稱可推薦投資股票云云，致彭登茂陷於錯誤，於111年7月27日9時3分及6分許，各轉帳2,000,000元及1,000,000元至洪明憲兆豐銀行帳號00000000000號帳戶內。再由不詳之人於同日9時29分許，轉匯1,000,000元至台新帳戶，隨即由被告於①同日9時47分許，在高雄市○○區○○○路000號台新銀行七賢分行，自台新帳戶提領440,000元。②同日10時4分及14分許，分別轉匯440,000元及20,000元（合計460,000元）至中信帳戶，再於同日10時23分許，在高雄市○○區○○○路000號中國信託銀行新興分行，自中信帳戶全數提領。③同日10時12分至14分許，分別轉匯30,000元（共3筆）及10,000元（1筆）至合庫帳戶（合計100,000元），再於同日10時31分至34分許，在高雄市○○區○○○路000號合作金庫銀行東高雄分行以ATM自合庫帳戶全數提領。未達成和解 1、彭登茂警詢證述（警一卷第113至115頁）。 2、報案及通報資料（警一卷第151至155頁）。 3、匯款紀錄及與詐騙者之對話紀錄（警一卷第128至129頁、第141至150頁）。 4、洪明憲兆豐銀行帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第15至18頁）。 5、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第31至38頁）。 6、被告中信帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第26至30頁）。 7、被告合庫帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第39至43頁）。　　丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未據告訴上訴駁回。 4 董良生不詳之人於111年6月間向董良生佯稱可推薦投資股票云云，致董良生陷於錯誤，於111年7月26日10時16分許，臨櫃匯款1,805,000元至洪明憲中國信託帳號000000000000號帳戶內。再由不詳之人於同日10時22分許，轉匯465,000至台新帳戶，隨即由被告於同日10時40分許，在高雄市○○區○○○路000號台新銀行七賢分行，自台新帳戶全數提領。未達成和解 1、董良生警詢證述（警一卷第156至158頁）。 2、報案及通報資料（警一卷第160至165頁）。 3、洪明憲中國信託帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第19至26頁）。 4、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第31至38頁）。　　　丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未據告訴上訴駁回。 5 林增隆不詳之人於111年6月間向林增隆佯稱可推薦投資股票云云，致林增隆陷於錯誤，於111年7月29日12時30分許，臨櫃匯款1,030,000元至洪明憲中國信託帳號000000000000號帳戶內。再由不詳之人於同日12時33分許，轉匯439,000至台新帳戶，隨即由被告於同日13時3分許，在高雄市○○區○○○路000號台新銀行七賢分行，自台新帳戶全數提領。未達成和解 1、林增隆警詢證述（警一卷第166至167頁）。 2、報案及通報資料（警一卷第170至181頁）。 3、匯款紀錄（警一卷第168頁）。 4、洪明憲中國信託帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第19至26頁）。 5、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警一卷第31至38頁）。　　丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未據告訴上訴駁回。 6 王春成不詳之人於111年7月間向王春成佯稱可推薦投資股票云云，致王春成陷於錯誤，於111年8月5日9時18分許，轉帳1,000,000元至周宜臻台新銀行帳號00000000000000號帳戶內。再由不詳之人於同日9時43分許，轉匯300,000至台新帳戶，隨即由被告於同日9時48分許，全數轉匯至合庫帳戶，被告再於同日10時3分許，在高雄市○○區○○○路000號合庫銀行苓雅分行，自合庫帳戶全數提領。未達成和解 1、王春成警詢證述（警二卷第14至15頁）。 2、報案及通報資料（警二卷第24至32頁）。 3、周宜臻台新帳戶開戶資料與交易明細（警二卷第38至40頁）。 4、被告台新帳戶開戶資料與交易明細（警二卷第42至43頁）。 5、被告合庫帳戶開戶資料與交易明細（警二卷第45至46頁）。　丁婉婷共同犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。已據告訴上訴駁回。附表二：（虛擬貨幣交易紀錄一覽表）編號交易時間金流掩飾之對應贓款 1 111年7月22日17時53分許 B錢包轉出928顆泰達幣至A錢包附表一編號1 111年7月22日18時8分許 A錢包轉出928顆泰達幣至被告錢包 111年7月22日18時11分許被告錢包轉出928顆泰達幣至B錢包 2 111年7月26日14時51分許 B錢包轉出25702顆泰達幣至A錢包附表一編號2、4 111年7月26日14時52分許 A錢包轉出25702顆泰達幣至被告錢包 111年7月26日14時54分許被告錢包轉出25702顆泰達幣至B錢包 3 111年7月27日12時23分許 B錢包轉出44733顆泰達幣至A錢包附表一編號3 111年7月27日12時26分許 A錢包轉出44733顆泰達幣至被告錢包 111年7月27日12時27分許被告錢包轉出44733顆泰達幣至B錢包 4 111年7月29日20時57分許 B錢包轉出14599顆泰達幣至A錢包附表一編號5 111年7月29日20時59分許 A錢包轉出14599顆泰達幣至被告錢包 111年7月29日21時9分許被告錢包轉出14599顆泰達幣至B錢包 5 111年8月5日16時2分許 A錢包轉出9920顆泰達幣至被告錢包附表一編號6 111年8月5日16時4分許被告錢包轉出9920顆泰達幣至B錢包備註：被告錢包地址：TMYB9heUpCxf1kA9YtkrNCggB2CfQov9xz 上游賣家A錢包地址：TR5Y8evEyEPk9u3GggwExanMpSeASjoFXz 下游買家B錢包地址：TRz1zHHz4Kfhqogx7supkqRhELeHdy1rC5

2024-12-02

KSHM-113-金上訴-462-20241202-1