聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 114年度聲字第286號 聲明異議人 即 受刑人 薛宏毅 上列受刑人因聲明異議等案件，不服臺灣高等檢察署高雄分署檢 察官執行之指揮（114年3月7日高分檢辰114執聲他41字第114900 3871號函）聲明異議，本院裁定如下： 　　主　文 聲明異議駁回。 　　理　由 一、聲明異議意旨如附件。 二、法律適用說明 　㈠按裁判確定前犯數罪而宣告多數有期徒刑併合處罰者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前刑法第51條第5款（下稱修正前刑法第51條第5款），以及102年1月23日修正公布、同年月25日施行前刑法第50條（下稱修正前刑法第50條）分別規定甚明。再數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長刑期，依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行刑法第51條第5款（下稱刑法第51條第5款）規定雖不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在刑法第51條第5款規定施行前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款規定（即不得逾20年）。 　㈡承上所謂「祇要其中一罪係在刑法第51條第5款規定施行前所 犯」，係指其中一罪之犯罪行為「後」法律有變更者而言，倘犯罪行為自舊法期間繼續至新法施行時完結，因犯罪行為終結時，法律已變更為新法，自屬在新法施行時為犯罪行為，而非犯罪行為「後」法律有變更，自應依新法予以處罰，而無依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較適用。 　㈢以未經許可持有手槍之犯罪為例，其持有之繼續，為犯罪行 為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪「後」法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第3461號判決同旨）。 三、經查： 　㈠聲明異議人即受刑人薛宏毅（下稱受刑人）主張：其前受本 院113年度聲字第228號裁定應執行刑之所犯數罪中編號2之犯罪行為日期係94年8、9月間某日，並非裁定所載之95年9月19日，且該案共同被告李俊農即適用修正前刑法第51條第5款規定而應執行有期徒刑20年，是其所為該案犯罪亦應適用修正前刑法第51條第5款規定而請求檢察官向法院聲請重新定其應執行刑，然經檢察官拒絕其請求而聲明異議。 　㈡本院113年度聲字第228號裁定受刑人應執行刑之所犯數罪中 編號2之罪刑，即本院97年度上訴字第2號判決論斷受刑人係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有改造手槍罪處斷，此有本院97年度上訴字第2號判決在卷可查，參諸前揭說明，受刑人該案犯罪係未經許可非法持有槍彈之繼續行為，其犯罪行為自行為時起繼續至95年9月19日14時10分許為警逮捕時止，斯時已為刑法第51條第5款於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行期間，已不生新舊法比較適用，自不得再適用修正前刑法第51條第5款規定（即不得逾20年），檢察官拒絕受刑人之請求為有理由。 　㈢至於受刑人所舉共犯李俊農係犯非法「轉讓」可發射子彈具 殺傷力之手槍罪，其犯罪行為不具繼續性，既於94年8、9月間某日為犯罪日期，即有上開新舊法比較適用之必要，此有受刑人提出臺灣高雄地方法院113年度聲字第1576號裁定在卷可稽，是該另案與受刑人本案異議標的之具有繼續性犯罪行為明顯不同，受刑人援以為例自不足為採。 　㈣此外，本院113年度聲字第228號裁定受刑人應執行刑之所犯 數罪中編號1之罪刑，即本院97年度上訴字第1665號判決，雖非受刑人主張異議之標的，然其犯罪日期亦記載為「95年9月19日前某日起」，核以本院97年度上訴字第1665號判決係認定受刑人於95年9月間為意圖販賣而持有第一、二級毒品為犯罪行為起至95年9月19日為警逮捕而終止，益徵無刑法刑法第51條第5款之新舊法修正比較適用問題，附此敘明。 　㈤從而，受刑人上開定應執行刑之裁定已確定，既無原定執行 刑之基礎變動或因客觀上有責罰顯不相當之另定應執行刑必要，檢察官拒卻受刑人之請求重定應執行刑，並無不合。 四、綜上，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜