毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第63號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝易翰
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
3年度偵字第46101號),本院判決如下:
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪,處有期徒刑
壹年拾月。緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應向檢察官指定
之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之
機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受貳場次之法治教
育課程。
扣案之如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○於下列行為時知悉依托咪酯、異丙帕酯係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品(嗣於民國113
年11月27日經行政院公告生效為第二級毒品),未經許可不
得販賣,竟意圖營利,基於販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品成分之犯意,於113年8月15日2時前某時許,在不詳處所
,利用手機連線至網際網路並登入社群軟體抖音,見關於「屍
毒上頭菸」影片之留言區中暱稱「陳義」發布「哪裡可買」
等留言後,即以其暱稱「yii」公然回覆「私訊」之訊息,
藉此暗示販售含有毒品成分之菸彈以牟利。俟遇警於113年8月
15日2時執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息,遂聯繫甲○○,並改
以通訊軟體Telegram聯繫,雙方約定由甲○○以新臺幣(下同
)1,500元之價格,販賣含混合有第三級毒品依托咪酯、異
丙帕酯二種成分之菸彈2顆予佯裝成買家之警員,並約妥於1
13年8月20日1時許在新北市○○區○○路00號前交易,甲○○嗣於1
13年8月20日1時許前往上址交易,並再指示佯裝為買家之警
員行至附近之新北市○○區○○路0段00號前碰面後,經佯裝為
買價之警員談價後再改以1,495元成交,甲○○便將上開菸彈2
顆交付予喬裝買家之警員,旋遭警當場查獲而未遂,扣得上
開菸彈2顆(同附表編號1)及用以聯繫毒品交易之如附表編
號2之行動電話1支而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局(起訴書誤載為永和分局)
移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力:
㈠按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證
據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞
辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條
之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人
於審判外之陳述,經本院提示上開審判外陳述之內容並告以
要旨,被告及其辯護人均同意有證據能力(見本院卷第41頁
),且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀,並無證明力明
顯過低或係違法取得之情形,復為證明本案犯罪事實所必要
,認為以之作為證據應屬適當,應有證據能力。
㈡另本院後述所引用之非供述證據,經本院依法當庭提示令其
辨認外,復無證據足證係公務員違背法定程序所取得,且當
事人亦未表示反對意見,而為證明本案犯罪事實所必要,亦
得作為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由:
前開全部事實,業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序
及審理中均自白不諱(見偵卷第19頁至第25頁、第77頁至第
81頁、本院卷第40頁、第59頁至第60頁),且有警員職務報
告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、數位證物勘察採證同意書、新莊分局福營派出所(網
路巡查)Tiktok語音對話譯文一覽表、抖音及Telegram頁面
、留言訊息與對話紀錄、現場查獲與扣案物照片等(見偵卷
第27頁、第33頁至第37頁、第43頁、第51頁至第68頁)在卷
可稽,另扣案如附表編號1所示之菸彈含菸油2顆經送驗後,
檢出含依托咪酯、異丙帕酯等經當時列管為第三級毒品之二
種成分,有臺北榮民總醫院113年9月26日北榮毒鑑字第AB77
3號毒品成分鑑定書(見偵卷第101頁)在卷可佐,足認被告
前揭任意性之自白與事實相符,堪以採信。又被告於警詢中
曾供稱如能成交,可獲利695元,成本為800元等語(見偵卷
第23頁),亦堪認被告有從中獲利之營利意圖甚明。綜上,
本案被告犯行事證明確,洵堪認定,應依法論科。
三、論罪科刑:
㈠本案扣得菸彈內所含依托咪酯、異丙帕酯成分雖於113年11月
27日經行政院公告改列為第二級毒品,為此部分僅屬事實變
更,其效力僅及於以後之行為,亦不生刑罰法律變更之問題
。是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未
遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒
品之低度行為,應為其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂之高度行為所吸收,不另論罪。起訴法條雖僅載被告
涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪,而漏未論
以毒品危害防制條例第9條第3項,惟此部分之基本事實同一
,且經本院踐行罪名告知程序而予被告及辯護人辯論之機會
(見本院卷第59頁至第60頁),無礙於被告之防禦權,本院
自得加以審究,並變更起訴法條予以審理。
㈡查本案被告所販賣之煙彈係混合二種第三級毒品成分,自應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定,適用其中最高級別毒
品即販賣第三級毒品之法定刑,並加重其刑。
㈢被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行,因已著手為販賣第三級
毒品犯罪行為之實行,惟因佯裝為買家之警員欠缺購買真意
,自始即屬販賣行為不能完成,為未遂犯,爰依刑法第25條
第2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告自警詢、
偵查及本院審理中迄今均自白犯罪,業如前述,應依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並先加後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎,審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令,欲販賣毒品菸彈藉以牟利,助長毒品蔓延,若不
幸賣出,將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔,戕害國民身心
健康,危害社會治安,是其所為均應予非難;兼衡其前未曾
因任何案件經法院論罪處刑之素行紀錄,有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份存卷可考(見本院卷第65頁),其自述學
歷為大學畢業之教育程度,從事保安,與父親同住,毋庸分
擔家計之家庭生活狀況(見本院卷第61頁),及其販賣毒品
數量及可獲利潤非鉅,顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟,
係零星兜售,暨其犯後始終坦承犯行,犯後態度尚佳等一切
情狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆。
㈤末查,被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告,
業如前述。考量其為本案行為時為23歲,年紀尚輕,應係因
一時不知輕重及思慮欠周而為本案犯行,又犯後始終坦承犯
行,知所錯誤,信其經此偵審教訓,應知警惕,無再犯之虞
,認所宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項
第1款規定宣告緩刑5年,以利自新。另為避免其心存僥倖,
能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念,併依刑法第74
條第2項第5款、第8款之規定,諭知其應於緩刑期間內依檢
察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符
合公益目的之機構或團體,提供120小時之義務勞務,並接
受2場次之法治教育課程,且依刑法第93條第1項第2款規定
,應於緩刑期間付保護管束,以觀後效。如有違反上述緩刑
負擔而情節重大者,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之
1第1項第4款規定,得為撤銷緩刑宣告事由,附此敘明。
四、沒收之說明:
㈠扣案如附表編號1所示之菸彈2顆,經鑑定含有第三級毒品依
托咪酯、異丙帕酯等毒品成分(詳如附表編號1備註欄所示
),為違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,應依刑法第38條
第1項規定沒收之。上開菸彈之菸彈殼,因殘留毒品成分,
難以與之析離,亦無析離之必要,均應一併視為違禁物宣告
沒收。至鑑驗用罄之部分,因已滅失,自毋庸為沒收之諭知
。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話,為被告作為聯絡販賣毒品
交易之工具使用等情,業為被告所坦認(見本院卷第40頁)
,足認該行動電話為被告供犯本案犯行所用之物,應依毒品
危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於犯罪行為人與否
,沒收之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決
如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴,檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 陳盈如
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 114 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者,亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 名稱及數量 備註 1 菸彈(內含菸油)2顆 1.經臺北榮民總醫院鑑驗結果: (1)毛重10.8691公克(含菸彈殼重);淨重0.6301公克;驗餘量0.5791公克 (2)檢出第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分 4 行動電話1支 1.廠牌型號:iPhone 15 PRO MAX 2.含門號0000000000號SIM卡1張 3.IMEI:00000000000000