違反森林法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
113年度上更二字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳政雄
選任辯護人 馮彥錡律師
上列上訴人因違反森林法等案件,不服臺灣花蓮地方法院110年
度原訴字第53號中華民國110年11月11日第一審判決(起訴案號
:臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4313號),提起上訴,經
判決後,由最高法院第二次發回更審,本院判決如下:
主 文
一、原判決撤銷。
二、陳政雄共同犯水土保持法第三十二條第一項之非法開發致水
土流失罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元
折算壹日。
事 實
一、緣陳○成透過劉○清(已歿,所涉違反森林法等罪嫌業經臺灣
花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分)仲介,向花蓮縣○○鄉○
○段00地號土地(山坡地、農牧用地,下稱00地號土地)之共
有人田○光以新臺幣(下同)36萬4,000元(含支付劉○清之仲介
費用10萬4,000元)購買00地號土地上之茄苳樹3棵,並由劉○
清、陳○成委託邱○昌於民國109年8月6日向花蓮縣○○鄉○○0○○
○○鄉○○0○○○○00地號土地上之茄苳樹1棵(50年生、胸徑20至4
0公分、樹高8至10公尺,下稱A茄苳樹),經○○鄉公所於109
年8月12日派員會勘、經田○光領勘後,田○光在現場追加申
請移植另2棵茄苳樹,因該2棵茄苳樹或在00地號土地外或在
界線上,且非申請書所列,○○鄉公所乃以109年8月17日卓鄉
農字第1090012634號函文(下稱移植函)僅同意移植A茄苳樹
。
二、因陳政雄有意購買茄苳樹轉賣營利,田○光、陳○成均明知○○
鄉公所並未核准移植鄰近00地號土地之同段00之0地號國有
土地(山坡地、林業用地,下稱00之0地號土地)上之森林主
產物茄苳樹1棵(胸徑1.3公尺、樹高13.65公尺,山價為19萬
758元,下稱本案茄苳樹);亦知悉同段00之0、00之0地號國
有土地及孫○芬、孫○財、孫○萬3人共有同段00、00地號土地
(以下就00之0、00之0、00、00地號土地合稱系爭土地),均
為行政院依水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山
坡地及森林法所稱之林地(非保安林地),均非田○光有權得
使用之公有或私人山坡地或國有林區或他人私有林區內土地
,竟為騙取陳政雄之買賣價金,而推由陳○成出面於109年9
月25日以55萬元將本案茄苳樹出售予陳政雄,並在現場向陳
政雄佯稱本案茄苳樹為移植函所載00地號土地上之A茄苳樹
,可以挖掘運走等語。而陳政雄在現場目視可知田○光、陳○
成等人所指之本案茄苳樹與移植函上所載之A茄苳樹胸徑大
小差異甚大,明顯非同一棵茄苳樹,於未經主管機關許可下
,不得在系爭土地上開發而任意挖掘與修建道路,但仍為順
利搬運已購買之本案茄苳樹,而不違背其本意,與田○光、
陳○成共同基於違反水土保持法之犯意聯絡,由陳政雄僱用
同有違反水土保持法犯意聯絡之謝○吉、伍○龍、伍○麒及陳○
崇,未經系爭土地之所有權人同意及主管機關許可,自109
年10月1日上午8時許起至同年10月5日中午止,由謝○吉駕駛
所有PC-200型挖土機與伍○龍、伍○麒及陳○崇,擅自在00之0
地號土地上開挖掘起本案茄苳樹,並擅自以前開挖土機在系
爭土地挖掘修建長約150公尺,寬4.5公尺(位於00地號土地
上之部分長度約占6分之1左右,就此00地號土地部分,業經
本院前審不另為無罪之諭知,已確定,非本院審理範圍)之
道路以供搬運本案茄苳樹而為開發,破壞原有坡地植生,導
致路面沖蝕、邊坡裸露殘壁零星崩塌、坡頂產生裂隙,致生
水土流失之結果(陳○成、田○光、謝○吉、伍○龍、伍○麒及陳
○崇均經原審判處罪刑確定)。
三、案經○○鄉公所訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊
報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項:
一、本院審理範圍:
㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348
條規定:「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對
於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但
有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限。(第3項
)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」
;次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13
規定:「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行
前,已繫屬於各級法院之案件,於施行後仍適用修正前刑事
訴訟法第348條規定;已終結或已繫屬於各級法院而未終結
之案件,於施行後提起再審或非常上訴者,亦同。」;又刑
事訴訟法第348條第2項但書立法理由載明:「未經聲明上訴
之部分,倘為無罪、免訴或不受理者,應使該無罪、免訴或
不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定,以避免被告受
到裁判之突襲,並減輕被告訟累,且當事人既無意就此部分
聲明上訴,將之排除在當事人攻防對象之外,亦符合當事人
進行主義之精神。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』
,並不以在主文內諭知者為限,即第一審判決就有關係之部
分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者,亦屬
之」。再刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或
第二審法院之案件,在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審
或第三審法院者,應適用修正後規定以定其上訴範圍(最高
法院110年度台上大字第5375號裁定參照)。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告陳政雄(下稱被告)於00地號土
地及系爭土地,違反水土保持法第32條第1項(法規競合山
坡地保育利用條例第34條第1項)之罪,經原審判決(按本案
起訴部分係於110年8月2日繫屬於原審)判處罪刑後,被告提
起上訴(於111年3月3日繫屬本院),經本院以111年度上訴字
第25號(下稱前審)判決認00地號土地部分,被告犯罪不能證
明,而不另為無罪之諭知,嗣僅被告就本院前審判決有罪部
分提起上訴(見本院更一卷第203、204頁),於112年1月10日
繫屬最高法院(見最高法院112年度台上字第855號卷第5頁)
,最高法院審理後,除將本院前審判決有罪部分撤銷發回本
院審理外,並於理由欄說明上開不另為無罪諭知部分,依刑
事訴訟法第348條第2項但書規定,非被告上訴第三審之效力
所及(見最高法院112年度台上字第855號判決第5頁),是上
開不另為無罪諭知部分已告確定,不在本院審理範圍。
二、證據能力:
本院認定被告犯罪事實之各項證據資料,其中屬供述證據者
,均經本院踐行法定證據調查程式,檢察官及被告、辯護人
迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌各項證據作成
時之情形,認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當,依刑
事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力。其餘非供述證
據,與本案均有關聯性,亦非實施刑事訴訟程式之公務員以
不法方式取得,有證據能力,均得作為本院認定本案事實之
基礎。
貳、實體部分:
一、上揭事實,業據被告於本院中坦承不諱,並為認罪之表示(
見本院更二卷第213、223頁),且有下列供述證據及非供述
證據可佐。職是,被告之任意性自白有下列證據足資佐證,
堪認與事實相符,應予採信。被告於上開時間在系爭土地上
,未經該等土地所有人同意及主管機關許可,擅自開挖掘起
本案茄苳樹及挖掘修建道路以供搬運本案茄苳樹,致生水土
流失結果之犯行,堪以認定。
㈠供述證據部分:證人即同案被告劉○清、傅○光於警詢;證人
邱○昌、○○鄉公所農業技士朱○昊分別於警詢及偵訊;證人即
造林檢測員蘇○俊於偵訊;證人即共同被告陳○成於警詢及偵
訊及原審及本院前審、證人即同案被告田○光、謝○吉、伍○
龍、伍偉騏、陳○崇分別於警詢及偵訊及原審等證述。
㈡非供述證據部分:①田○光與陳○成之買賣契約書(見警卷第41
頁)、陳○成與被告之苗木買賣合約書(見警卷第43頁)、車輛
詳細資料報表(見警卷第99頁)、贓物認領保管單(見警卷第1
65頁)、○○段非法開路150公尺空拍圖(見警卷第167頁)、扣
押物品目錄表(見警卷第199頁至第213頁)、責付保管單及現
場照片(見警卷第221頁至第242頁);②花蓮縣○○地政事務所1
09年10月19日玉地登字第1090005495號函附00地號土地謄本
及地籍異動索引(見偵一卷第155頁至第162頁)、同所110年4
月7日玉地登字第1100001610號函附00地號土地及系爭土地
謄本(見偵二卷第113頁至第121頁);③○○鄉公所移植函附移
植許可申請文件審查表、花蓮縣原住民保留地林產物移植申
請書、公私有林林產物移植跡地計畫書、土地所有權人竹木
採運同意書、00地號土地謄本、地籍圖謄本、土地所有權人
竹木採運委託書、茄苳樹所在位置GPS地圖及照片、公私有
林林產物移植許可申請案會勘紀錄表、○○鄉○○段00地號移植
計畫書(見偵一卷第351頁至第399頁)、同公所109年10月8日
卓鄉農字第1090015336號函附行政院農業委員會108年1月10
日農授水保字第1071858779號函、109年10月27日花蓮縣山
坡地違規使用涉及致生水土流失案件現場會勘紀錄、○○鄉鎮
市公所山坡地水土保持查報人員執行表、移植函等件(見偵
一卷第257至319、337至349頁)、同公所109年10月19日卓鄉
農字第1090015891號函附109年8月12日公私有林林產物移植
許可申請案會勘記錄表(見偵一卷第163頁至第165頁)、同公
所110年4月6日卓鄉農字第1100004724號函附函稿、簽稿會
核單、○○鄉鎮市公所山坡地水土保持查報人員執行表、GPS
地圖及現場照片、00地號土地及系爭土地查詢資料、移植函
等件(見偵二卷第67頁至第112頁);④花蓮縣政府109年11月3
日府農保字第1090215884號函(見偵一卷第253至255、333至
335頁);⑤行政院農業委員會水土保持局(下稱水保局)109年
12月1日水保監字第1091815240號函(見偵一卷第323頁至第3
26頁)、水保局110年3月31日水保監字第1101803317號函(見
偵二卷第63、64頁);⑥行政院農業委員會林務局(下稱林務
局)109年12月14日林企字第1091643691號函(見偵一卷第327
、328頁)、林務局110年4月1日林政字第1100212147號函(見
偵二卷第65頁)、林務局110年4月14日林企字第1101610055
號函(見偵二卷第137頁至第154頁)、林務局花蓮林區管理處
110年7月17日花玉作字第1108630892號函(見偵二卷第191頁
);⑦內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊109年12月11
日保七八大刑字第1090004948號函(見偵一卷第329頁)、遠
傳資料(門號0000000000號)查詢(見偵二卷第13頁至第23頁)
、109年度數採字第32號採證報告及被告持用行動電話內之
對話紀錄及照片(見數採卷)、花蓮縣○○○○里○○000○0○0○○○○○
○0000000000號函職務報告(見本院更一卷第165頁至第167頁
)。
二、論罪:
㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行,該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍,僅及於行政院依該條例
第3條規定公告之「山坡地」,其他高山林地、水庫、河川
上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作
,則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限,地陡人稠
,土質脆弱,加以山坡地過度開發利用,致地表沖蝕、崩塌
嚴重,每逢颱風豪雨,常導致嚴重災害,為建立完善之水土
保持法規制度,積極推動各項水土保持工作,發揮整體性水
土保持之治本功能,乃針對經濟建設發展需要及水土保持發
展情形,於83年5月27日制定水土保持法,將所有需要實施
水土保持地區作一整體之規範,並將山坡地保育利用條例中
有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍,於第
8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理
、利用,應經調查規劃,依水土保持技術規範實施水土保持
之處理與維護。該法所稱之山坡地,依同法第3條第3款規定
,係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地,及經中央或
直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需
要,就標高在100公尺以上,或標高未滿100公尺,而其平均
坡度在百分之五以上者劃定範圍,報請行政院核定公告之公
、私有土地,其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之
山坡地為廣,且該法第1條第2項規定:「水土保持,依本法
之規定;本法未規定者,適用其他法律之規定」,雖山坡地
保育利用條例第1條亦規定:「山坡地之保育及利用,依本
條例之規定;本條例未規定者,依其他法律之規定」;復於
75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規
定,及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定,
無非配合水土保持法之規定而為修正,是山坡地保育利用條
例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規
定而言,係屬特別法,但就水土保持法而言,自其相關之立
法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果,應
認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之
行為,皆合於該二法律之犯罪構成要件,自應優先適用水土
保持法;又水土保持法第32條第1項之罪,以在公有或私人
山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖
、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或
使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成
立要件,該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理
與維護,惟尚兼及個人財產法益之保護,自涵括刑法第320
條第2項竊佔罪質,屬竊佔罪之特別規定,自應優先適用水
土保持法之上開規定;職是,倘一行為該當於水土保持法第
32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔
罪等相關刑罰罰則,此自屬法規競合現象,應僅構成單純一
罪,依法規競合之特別關係法理,優先適用水土保持法第32
條之規定論處。
㈡核被告所為,係犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發致
水土流失罪。
㈢按繼續犯以一行為持續侵害同一法益,行為人雖僅有一個犯
罪行為,自法益侵害發生持續至行為終了,犯罪始行終結。
被告於事實欄所示時間,在系爭土地範圍內從事挖掘修建道
路與開挖本案茄苳樹,因果歷程未曾中斷,顯係基於單一犯
意所為,故其本案所為非法開發系爭土地之行為,應論以繼
續犯之一罪。
㈣被告與田○光、陳○成、謝○吉、伍○龍、伍○麒、陳○崇就本案
犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯。
㈤本案不依刑法第47條第1項規定加重其刑:
被告前因重利、恐嚇等案件,經法院判刑確定,復經法院裁
定應執行有期徒刑1年11月確定,入監執行後假釋出監,於1
05年3月29日假釋期滿執行完畢等情,有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可按。被告於前揭徒刑執畢後5年以內,故
意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯。然考量被告上開犯
行之罪質均與本案迥異,檢察官復未舉證證明被告有何刑罰
特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形,爰不依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
㈥本案無刑法第59條規定之適用:
按刑法第59條酌量減輕其刑之規定,必其犯罪之情狀顯可憫
恕者,認科以法定最低刑度仍嫌過重者,始得為之。而所謂
「犯罪之情狀顯可憫恕」,必須犯罪另有特殊之原因與環境
等情,而在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最
低度刑期猶嫌過者而言。被告所犯水土保持法第32條第1項
前段之罪之法定刑為「6月以上5年以下」,依前開所述,本
院審酌本案情節,已裁量不依累犯規定加重其刑,是本案並
無科以法定最低刑度仍嫌過重之情,且其本案犯罪情節對自
然環境造成破壞及影響非微,客觀上亦無足以引起一般人之
同情,認為宣告法定低度刑期仍嫌過重情形,故被告請求適
用刑法第59條規定酌減其刑,並無理由。
三、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨雖以被告有購買茄苳樹以轉賣之需求,遂找陳○成尋
找茄苳樹,陳○成再透過劉○清找到田○光。而渠等為取得本
案茄苳樹以賣得更高價,竟共同謀議以合法掩護非法之方式
,先由田○光委由劉○清、陳○成委託不知情之邱○昌向○○鄉公
所申請移植前開坐落於田○光上開土地上A茄苳樹,迨○○鄉公
所同意該移植後,渠等即共同意圖為自己不法之所有,基於
結夥二人以上僱使他人使用車輛犯竊取森林主產物之犯意聯
絡,由被告僱用不知竊盜之情之謝○吉,謝○吉再僱請不知竊
盜之情之伍○龍、伍○麒及陳○崇,於109年10月1日上午8時許
至同年10月5日中午間,由謝○吉與伍○龍、伍○麒及陳○崇挖
掘本案茄苳樹,劉○清、陳○成及被告則均會至現場觀看。嗣
伍○龍於109年10月5日下午2時許,駕駛車牌號碼000-00號附
加吊桿大貨車載運本案茄苳樹並搭載伍○麒、陳○崇行經花蓮
縣○○鄉○○部落上方產業道路時,當場為警查獲。因認被告涉
犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上僱使他
人使用車輛犯竊取森林主產物罪嫌云云。
㈡惟查,陳○成於警詢供述、本院前審審理時證稱:其透過介紹
人劉○清以36萬元向田○光購買包含本案茄苳樹在內的茄苳樹
共計3棵,田○光說這3棵茄苳樹都是他阿公種的,都在他的
土地上,當初介紹人劉○清好像有地籍圖,其看不懂,劉○清
也有拿出地籍謄本給其看,其有看到地主有田○光的名字,
但其沒有測量過,不知道本案茄苳樹實際是在國有地上。之
後其帶被告看樹時,地主田○光沒有到場,其有拿移植函給
被告看,並以1棵55萬元將本案茄苳樹轉賣給被告,已經收2
5萬元,其於109年10月5日到花蓮縣○○鎮○○里要向被告收取
尾款時,因警方到場所以尚未拿到等語(見警卷第32頁;本
院前審卷第285、287至291、294、296、301頁);核與證人
即陪同被告至現場看樹友人劉○能於本院前審審理時證稱:
伊與陳○成、被告去看本案茄苳樹時,陳○成說該樹是私有地
主的,伊和被告都不知道該樹實際坐落在國有林地,從頭到
尾都沒有見過地主,被告看完後決定購買,就和陳○成簽訂
買賣合約書,以55萬元向陳○成購買本案茄苳樹,我是買賣
契約的見證人等語大致相符(見本院前審卷第304、306至30
7頁)。另田○光於警、偵訊時供述並以證人身分具結證稱:
劉○清及買家(指陳○成)都不知道挖的這棵茄苳樹是在國有
土地上,伊認為大棵茄苳樹的價格最好,所以就騙劉○清及
買家核准的就是這棵大的;不認識被告等語(見警卷第6頁
,偵一卷第135頁至第136頁)明確。綜合其等上開陳述及卷
附田○光與陳○成買賣樹木契約書(見警卷第41頁)、陳○成
與被告苗木買賣合約書(見警卷第43頁),堪認被告係向陳
○成購得本案茄苳樹並已支付部分價金,且該樹之第一手賣
主田○光確向陳○成表示該樹是其祖父種植在自己私有土地上
,未曾告知本案茄苳樹位在國有土地上,嗣陳○成於將該樹
轉售與被告時,亦係將自田○光處得悉之上開資訊如數告知
被告,則被告辯稱:本案茄苳樹是其以55萬元向陳○成購得
,並已依約支付第1、2期款項共計25萬元,給付尾款當日因
運樹途中突遭警盤查並告知涉嫌違法而尚未交付,其不知本
案茄苳樹係國有林地之森林主產物,無不法所有意圖等語,
應屬有據,尚非子虛。
㈢檢察官所舉之被告供述及移植函(見偵一卷第351頁至第376頁
),固能證明被告主觀上知悉本案茄苳樹之胸徑、樹高,與
移植函所載不符,而可預見本案茄苳樹並非該函所同意移植
之樹木,則在未經主管機關同意下挖掘該樹,將違反水土保
持法規定而有觸法之虞。惟該移植函究非確認本案茄苳樹所
有人之證明,更無從憑該移植函之記載即當然可推知田○光
並非該樹之所有人,或本案茄苳樹係坐落在國有林地,又依
卷附土地登記謄本所載,00地號土地之使用地類別為「農牧
用地」(見偵一卷第157頁),證人即○○鄉公所造林檢測員
蘇○俊亦證稱:「(問:該處的私有地與國有地是否有明顯
區隔?)都是原始林,看不出來」等語明確(見偵二卷第32
頁),而栽種樹木者因地界區隔不明致有越界栽種之情,亦
時有所聞,則被告主觀上雖然知悉本案茄苳樹並非移植函所
載之茄苳樹,然仍尚難遽此推認其主觀上對與00地號土地相
鄰之本案茄苳樹實際坐落之00之0地號土地使用地類別為「
林地」,及本案茄苳樹實際係坐落00之0地號「林地」故屬
森林主產物等節有所認識或預見之可能。此外,本案茄苳樹
經當地園藝商鑑價結果,園藝價格為20萬元等情,有林務局
花蓮林區管理處110年8月12日花作字第1108163762號函檢附
之價格查定書附卷可參(見原審卷第163頁至第165頁),而
陳○成將本案茄苳樹轉售被告約可賺20萬元等情,亦經陳○成
於本院前審審理時具結證述明確(見本院前審卷第294頁至
第295頁),則苟若被告於陳○成帶領至現場看樹及閱覽該移
植函後,主觀上即有預見本案茄苳樹並非陳○成購得來源之
地主田○光所有,而有高度可能係其他私人或國家所有,恐
屬會使己身陷入竊取他人之物法網之來源不明樹木,其豈有
可能以高出該樹通常園藝價值甚多之價格向陳○成購入,並
確實依約按期支付價金。從而,綜合被告確實以高於該樹園
藝價值之相當對價向陳○成購買,並依約支付價款,且與本
案茄苳樹實際坐落土地相鄰且單憑肉眼並無法區隔邊界之00
地號地主田○光向陳○成表示本案茄苳樹為其祖父種植,而明
示該樹權利歸屬,陳○成復可提出其與田○光所簽訂買賣包含
本案茄苳樹在內之契約,且該契約書上亦載明「乙方(即田
○光)保證樹木來源明確,及無其他非法情事,如有任何違
反法律情事發生,一切與甲方(即陳○成)無關,乙方需負
起完全法律責任,並賠償甲方一切損失」等語(見警卷第41
頁),堪認被告辯稱:伊有向陳○成購買本案茄苳樹,陳○成
也有提出其向地主兼樹主購買本案茄苳樹的契約,故伊相信
自己已合法購得該樹,始僱工將之挖掘搬運移植,並無不法
所有意圖等語,尚非虛妄。縱被告未能仔細求證(如使用GP
S儀器定位或請地政機關鑑界)本案茄苳樹坐落位置,致未
能察覺田○光欲牟利所設計之前開騙局而有所疏失,惟此疏
失不夠警覺之處,與其主觀上可預見本案茄苳樹乃坐落在國
有林上之森林主產物仍不違背其本意而僱使他人挖掘竊取,
以圖不法所有之竊取森林主產物犯意仍屬有別。自不得單以
被告未能以上開方法仔細求證本案茄苳樹坐落位置,即逕為
被告不利之認定。
㈣基上,檢察官所提出之證據及指出證明之方法,均無從說服
本院形成被告確有不法所有意圖及竊取森林主產物犯意之心
證,此外,復無其他證據足資認定被告確有公訴人所指森林
法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上僱使他人使用
車輛犯竊取森林主產物犯行,然此部分與被告前開經本院認
定有罪之犯行具想像競合犯之裁判上一罪關係(起訴書亦同
此見解),爰不另為無罪之諭知。
四、原判決撤銷改判及量刑之理由:
㈠原審就被告上開有罪部分,認事證明確,予以論罪科刑,固
非無見。惟查,被告上訴後就違反水土保持法部分已認罪,
復已購買樹苗、僱工在系爭土地上種植樹木,經主管機關於
113年9月3日勘查沿線未發現任何坍塌痕跡,並已漸回復原
有林相,此有內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊113
年9月11日保七八大刑字第1130003534號函檢附之職務報告
、蒐證照片與空拍影片光碟附卷可參(見本院更二卷第157頁
至第173頁),可徵其終能悔悟,反省本案己身此部分所為,
亦有積極彌補犯罪所生損害之舉,是犯後態度此一量刑因子
已生有利於被告之變動,原審未及審酌,尚有未合。又被告
僱工挖掘本案茄苳樹,依照卷內證據尚不足以證明被告有不
法所有意圖及竊取森林主產物犯意,已如前述,原判決就此
部分認被告亦犯結夥二人以上僱使他人使用車輛犯竊取森林
主產物罪,亦有未洽。從而,被告就水土保持法部分主張原
審未審酌上訴後量刑因子已有前述變動而量刑過重,並否認
加重竊取森林主產物犯行,提起上訴,為有理由,自應由本
院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌:
①被告所為本案犯行係為轉賣茄苳樹牟利之動機及目的。
②僱工使用PC-200型挖土機在系爭土地上修建道路並挖掘本案
茄苳樹等犯罪手段及情節。
③犯罪所生損害:經花蓮縣政府案發後會勘結果,所開挖道路
之路面已有沖蝕情形發生,道路上邊坡,裸露殘壁已有零星
崩塌情形,開挖整地之棄土方,直接在道路下邊坡山谷隨意
堆置,道路坡頂已有裂隙,易造成坡面滑動及土砂災害(見
偵一卷第262頁),惟被告於案發後已協助本案茄苳樹保管人
○○鄉公所將該樹移植安置至○○鄉公所部落遊憩區內(見原審
卷第259頁),並陸續購買樹苗、僱工在系爭土地上種植(見
本院更一卷第187頁至第193頁),經主管機關於113年9月3日
勘查沿線未發現任何坍塌痕跡,並已漸回復原有林相,業如
前述,堪認被告犯後已有積極彌補之舉並降低犯罪所生損害
。
④如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行品行。
⑤被告雖於原審否認犯罪,飾詞卸責,然終能知所悔悟而於本
院中坦認犯行,並為上述積極彌補犯罪所生損害之舉,已見
反省悔悟之意,犯後態度此一量刑因子已生有利於被告之變
動 。
⑥被告自陳高職畢業(見原審卷第385頁,本院前審卷第337頁)
之教育及智識程度。
⑦被告自陳現已離婚、須扶養1名未成年子女及父母、之前從事
園藝工作、現無業、在外欠債等家庭經濟生活狀況(見原審
卷第385頁,本院前審卷第337頁)。
⑧本院審酌上開各情,並參酌檢察官、被告及其辯護人之意見
,暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀,量處如主文第2項
所示之刑。
五、扣案物不予沒收之理由:
㈠扣案鏈鋸1支、挖土機1台:
按水土保持法第32條第5項規定:「犯本條之罪者,其墾殖
物、工作物、施工材料及所使用之機具,不問屬於犯罪行為
人與否,沒收之」,係採義務沒收主義,並為刑法第38條第
2項前段關於職權沒收之特別規定,固應優先適用。但法律
縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款,亦不得違反
憲法上正當法律程序及比例原則之要求。因而,就踐行正當
法律程序以觀,所稱「不問屬於犯罪行為人與否」,仍應區
別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第
三人」,而踐行相應之刑事沒收程序,就運用比例原則而言
,不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分
沒收標的為原客體或追徵其替代價額,均有刑法第38條之2
第2項過苛條款之適用,始合乎沒收新制之立法目的及立法
精神(最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照)。
查扣案鏈鋸1支、挖土機1台均為共犯謝○吉所有,供被告與
共犯共同犯本案水土保持法犯行所用,此據謝○吉供陳在案
(見警卷第86頁、原審卷第448頁),原應依上揭規定,不
問屬於犯罪行為人與否,宣告沒收之,然考量扣案鏈鋸1支
、挖土機1台均有相當之市場價值,亦非專供本案犯罪之用
,若逕予沒收該等扣案物,實有過苛之虞,不符比例原則,
爰依刑法第38條之2第2項規定,均不予宣告沒收。
㈡扣案本案茄苳樹1棵:
扣案本案茄苳樹1棵已發由○○鄉公所保管(見警卷第165頁),
被告應無犯罪所得,尚難依刑法第38條之1第1項規定宣告沒
收。
㈢至扣案吊卡貨車及扣案手機等其餘扣案物(詳見花蓮地檢署1
09年度保管字第446號扣押物品清單所示,見偵一卷第197頁
、原審卷第153頁;花蓮地檢署扣押物品收據,見偵一卷第2
27頁;內政部警政署保安警察第七總隊扣押物品目錄表所示
,見警卷第203、213頁),並無證據證明與刑法、水土保持
法沒收規定相合,爰均不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴,檢察官鄧定強、劉仕國到庭執行
職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述理由者,並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上
訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 2 月 27 日
書記官 劉又華
附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意
擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或
使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者,處6
月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其
情節輕微,顯可憫恕者,得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者,加重其刑至二分之一;因而致人於死者
,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬元以下罰金
;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣80萬
元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者,處1年以下有期徒刑,得併科
新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者,其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具,
不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
HLHM-113-上更二-2-20250227-1