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洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原金上訴字第31號上訴人即被告阮志華選任辯護人黃見志法扶律師上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原金訴字第123號，中華民國113年4月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8555、9 299、9364、9449、9927、10500、13036號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。阮志華無罪。理由一、公訴意旨略以：被告阮志華（下稱被告）可預見將自己帳戶提供他人使用，將幫助詐騙集團詐取財物，或掩飾特定犯罪所得去向，仍基於幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意，於民國112年4月10日前之某日，將其所申辦之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱合庫帳戶，登記在阮志華所經營之旺鑫工程行名下)、中華郵政股份有限公司帳號0 0000000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)、玉山商業銀行帳號0 000000000000號帳戶(下稱玉山銀行帳戶，上開三帳戶以下合稱為本案帳戶)提款卡、密碼，委由其妻許雅玲〔另經檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院以112年度原金簡字第5 8號判決處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同)4萬元〕提供予詐騙集團，而容任該詐騙集團作為人頭帳戶使用。嗣該集團成員取得上開帳戶資料後，即基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於附表所示時間及詐騙方式，向林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇等7人行騙，致渠等陷於錯誤，分別依詐騙集團成員指示，將附表所示金額匯入阮志華之上開帳戶內。嗣林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇等7人察覺有異，經報警處理，始為警循線查悉上情。因認被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌，及刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪嫌。　二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30 年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。三、檢察官認被告涉嫌上揭犯行係以被告於檢察事務官詢問時坦承不諱，核與告訴人林楚謀、劉秐榛、李定洋、謝明璋、劉喻欣、謝牧芸、張旻淇於警詢時之指訴相符，並有被告阮志華郵局帳戶、玉山銀行帳戶及合庫帳戶之客戶基本資料暨交易明細、附表所示之證據資料等在卷可資佐證為其論據。四、被告堅決否認有何幫助詐欺取財、幫助洗錢之犯意，抗辯意旨及辯護人為其辯護意旨略以：被告至多僅同意提供提款卡與第三人，係其配偶許雅玲自行在未經被告同意之情況下提供提款卡密碼予第三人，被告雖曾於一審表示有提供提款卡、密碼等語，然此乃係在被告欲向第三人申辦貸款之前，為使配偶許雅玲得便利提款作為工資、家用而為之便利措施，並非於本案同意許雅玲提供提款卡密碼予詐騙集團等詞。五、經查：㈠幫助詐欺、幫助一般洗錢之意思具備與否之判斷基準：　⒈刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。即行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意（最高法院107年度台上字第1837號判決亦同此旨）。　⒉然而，幫助意思不以明知其行為係提供正犯助力為限，預見其行為能提供正犯助力而不違背其本意者，亦包括在內。是在提供帳戶資料遭詐騙集團作為財產犯罪使用之情形：⑴帳戶提供人明知並有意使詐騙集團使用者，即明確具有幫助意思。⑵但在帳戶提供人係基於外觀非供詐欺之特定目的，如辦理貸款、求職條件、工作需要、短暫借用等所交付者，基於帳戶可供資金進出匯入提領使用為眾所皆知之事實，在判斷帳戶提供人是否具有預見而不違背其本意之幫助意思，應從交付前之磋商查證，斟酌被告教育程度、生活環境及其他情事，是否已達若一般人處於相同情況亦將相信非供詐騙集團使用之程度，若是，即應認不具有幫助之意思。㈡被告就其持有之前揭本案帳戶提款卡，委由其配偶許雅玲提供予詐騙集團，嗣如附表所示之告訴人受詐騙而如附表所示匯款至如附表各編號所示帳戶之情，為被告所坦承（但否認有同意其配偶提供提款卡密碼），此業經檢察官提出上開證據為憑，自堪信為真實。㈢然上開證據所證明均為客觀事實，被告主觀上有無幫助犯罪之意思，係存在於其內心之事實，爰以被告提供本案帳戶資料之客觀原因與主觀意思予以判斷： ⒈確係因貸款所致依被告與LINE名稱「陳曉玲」對話紀錄顯示，「陳曉玲」詢問被告貸款金額、貸款用途、負債狀態、經常往來銀行等，並要求被告填寫要式表列個人資訊等，「陳曉玲」根據被告每月還款能力提供2種方案，被告於過程中回覆相應詢問並拍攝存摺內頁款項往來紀錄、提款卡及個人健保卡予對方，迨112年4月11日14時44分許，被告撥打LINE電話均未獲回應，至112年4月29日仍未獲回覆而始知受騙並破口大罵「陳曉玲」，此有被告提出之LINE對話紀錄在卷（見原審原金訴卷第113頁至第128頁），是以對話過程可知，被告確係為求貸款而聯繫「陳曉玲」並告知相關貸款需求、還債能力與個人資訊，並依「陳曉玲」要求而拍照傳送存摺內頁紀錄、提款卡及健保卡照片，尚未獲貸款額度與還款條件前即已遭斷絕回應，故依卷證資料堪認被告確係以貸款所需而交付本案帳戶資料，客觀上並無放任對方漫無目的或隨意交付使用之情形。　⒉依卷內事證難認被告有幫助詐欺或幫助洗錢之直接或間接故意 ⑴交付或提供自己之金融帳戶（或帳號）資料予他人使用，並非必然涉及洗錢，若該行為符合一般商業、金融交易習慣，或基於親友間信賴關係或其他正當理由者，即非逕列入刑事處罰範圍。此觀諸洗錢防制法獨立於一般洗錢罪及特殊洗錢罪之處罰規定之外，另增訂無正當理由提供金融帳戶之行政罰規定即明。是僅以金融帳戶具專有、屬人性、隱私性，推認交付帳戶資料予他人使用，未必均得推認交付之人有洗錢或幫助洗錢之故意，仍應依其交付之原因、歷程，就該等直接或間接故意之存在為積極之證明（最高法院112年度台上字第5209號判決同旨）。 ⑵近年來詐騙案件層出不窮，詐騙集團多利用人頭帳戶做為金流出入帳戶，屢經報章雜誌及新聞媒體披露，而政府機關亦一再宣導，切勿任意交付金融帳戶存摺、提款卡及密碼等個人專屬資料，促請社會大眾注意，固屬實情。惟縱令如此，社會上仍有不少人士，遭經常宣導之行騙手法詐騙得手，且其中亦不乏在社會上有相當地位或受過相當教育之人。況現今詐騙集團詐騙被害人之手法不斷推陳出新，其詐騙所得之物除一般認知之金錢外，已擴及至帳戶資料等物，亦屬週知之事。 ⑶本案依上揭對話過程可知，被告係為求貸款而應「陳曉玲」以貸款額度與方案審查之需要而提供個人身分及金融資料，對話過程並未要求被告提供提款卡密碼，是以單純提供提款卡並未提供密碼，尚未達將金融帳戶提領權限交由他人控管之程度，並未增加個人財務運作與管理之風險。 ⑷又依被告於偵查中供稱：我在網路上找貸款，對方說加LINE ，他說OK忠訓的貸款人員，名字我現在想不起來，他說要我傳存摺封面、存摺内頁，要看裡面入帳金額漂不漂亮，會幫我做帳，我不清楚他要怎麼幫我做帳，我就跟對方說之後跟我老婆許雅玲聯絡，之後我老婆就幫我就傳了合庫、玉山、郵局及第一銀行存摺給對方，傳之前我知道，對方說提款卡也要寄上去，這樣做帳比較方便，當時我在老婆旁邊，我們就問對方為何要提款卡，對方說作帳比較方便，我當時覺得怪怪的，想說貸款為何要用到提款卡，我也不是沒辦過貸款，有懷疑是不是會變人頭戶，但我跟我老婆討論還是決定寄，我請我老婆去萬金超商寄出合庫、玉山及郵局提款卡，為何會是這三個帳戶寄出我不清楚要問我老婆，之後帳戶變警示後我才知道我老婆有把提款卡密碼給對方，我老婆沒跟我說為何密碼會給對方等語（見偵一卷第24頁至第27頁），可見被告雖經對方告知要幫伊做帳，但並未理解或知悉對方做帳之方式。 ⑸再依證人即被告配偶許雅玲於原審具結證稱：我告訴對方密碼的事情，我沒有先跟我先生（即被告）說，是列警示帳戶後，我才跟我先生說的，於提供密碼給詐騙集團前，事先沒有問先生也沒有講。寄出本案帳戶之提款卡前有跟被告說要寄卡片，我不知道會有人頭帳戶的問題，我想說卡片裡面也沒有錢，我不知道對方可以做什麼，當時我們急著要有一筆錢下來，工人在等工錢。一開始是被告跟對方聯繫，被告叫我跟對方接洽並全權處理。我本來就知道本案帳戶提款卡密碼，也負責提領這幾個帳戶款項，被告沒有說不同意提供密碼，對方說要美化帳戶，這樣銀行才會收。美化帳戶的事情有跟被告講過，被告借款目的在工程周轉使用，因為被告有積欠債務，所以沒有辦法向銀行及其他業者借款。是要寄出去時，對方才說要密碼。我向被告稱要提供提款卡時，從頭到尾都沒有講到要提供密碼。被告給我密碼都是要提領工程款項等語（見原審原金訴卷第141頁至第146頁），可見被告係全權授權其配偶許雅玲與對方聯繫辦理貸款以支應工程款項周轉使用，許雅玲經被告告知本案帳戶提款卡密碼係方便提領工程款項使用，堪認被告同意提供對方本案帳戶及提款卡係本於本案帳戶使用於工程款項支應用途。 ⑹由上揭被告及其配偶之陳述可知，被告雖有意識到會否因提供本案帳戶而變成人頭帳戶之疑問，但對於帳戶本身並未有可能遭人詐騙使用之危機意識，且被告並不知悉因其配偶提供對方本案帳戶金融卡密碼而增加其財務運作與管理之風險。 ⑺再以被告亟需以貸款周轉支應工程款項之處境，經過與對方對話過程所塑造貸款平台正常財務索資之客觀行為，在未提供本案帳戶金融卡密碼之前提下，尚難認定任何人當時處於被告同一處境，仍能及時認知實體帳戶之工具價值而察覺對方為詐騙集團進而生起幫助詐欺或幫助洗錢之意思。況以前揭對話內容可知，被告既未察覺對方取得其帳戶資料之真實目的，且未意會到未提供密碼之帳戶本身亦可能供作詐欺犯罪使用之危險，自難以其提供本案帳戶資料之行為逕予認定其有幫助詐欺或幫助洗錢之直接或間接故意。 ⑻此外，參以附表所示之告訴人受騙匯入被告本案帳戶之時間係112年4月10日16時18分至112年4月11日0時18分止，並未如一般常見之提供金融帳戶由詐騙集團跨連數日任意使用情形，客觀上詐騙集團就本案帳戶之使用狀況亦呈現不安定之形式狀態，亦無證據顯示被告有因提供自己本案帳戶而取得任何財產上利益，反而在其帳戶遭詐騙集團使用而被列警示且遭受犯罪嫌疑之偵查等訟累。直言之，以被告本案行為不僅未達原先貸款以支應周轉工程款項之目的，未獲任何利益，反招惹犯罪嫌疑，又未見有交付帳戶供詐騙集團任意使用之親密情誼等情況，核以社會通念，一般人處於被告相同處境，若知悉所提供之本案帳戶並未供貸款目的使用卻遭詐騙集團財產犯罪使用亦將不欲為之，是以被告上揭提供本案帳戶後之處境遭遇，已難認被告具有幫助詐欺取財或幫助洗錢之不確定故意。㈣從而，檢察官所持之前開論據及所舉之證據，就所主張被告具有幫助詐欺或幫助洗錢之主觀要件，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。六、原審未詳為推求，遽為被告有罪之判決，即有未合。被告上訴指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官郭書鳴聲請簡易判決處刑，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳建瑜【附表（即起訴書附表）】編號被害人詐騙過程匯款時間匯款金額 (新臺幣) 匯入帳戶被害人提供之證據資料案號 1 林楚謀(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日，陸續假冒威秀影城及銀行人員名義，撥打電話向林楚謀謊稱：因作業疏失誤升級為VIP，須依指示操作轉帳解除云云，致林楚謀陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日17時57分許 4萬6,039元合庫帳戶轉帳明細 112年度偵字第8555號 2 劉秐榛(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日19時24分許起，陸續假冒華山基金會及國泰世華銀行人員名義，撥打電話向劉秐榛謊稱：系統更新有誤，將提高捐款金額，須依指示操作網路銀行解除云云，致劉秐榛陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日19時58分許 1萬8,011元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9299號 3 李定洋(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日，陸續假冒華山基金會及中國信託銀行人員名義，撥打電話向李定洋謊稱：捐款作業因作業疏失將提高扣款金額，須依指示操作轉帳解除云云，致李定洋陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月11日0時17分許 9萬9,982元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9449號 112年4月11日0時18分許 3萬0,123元 4 謝明璋(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日16時許起，陸續假冒華山基金會及國泰世華銀行人員名義，撥打電話向謝明璋謊稱：信用卡扣款設定有誤，須依指示操作轉帳解除云云，致謝明璋陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日16時52分許 4萬3,020元玉山銀行帳戶轉帳明細、手機通話明細 112年度偵字第9364號 5 劉喻欣(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日16時41分許起，陸續假冒華山基金會及元大銀行人員名義，撥打電話向劉喻欣謊稱：扣款金額提升，須依指示操作轉帳云云，致劉喻欣陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日17時35分許 9萬9,987元合庫帳戶手機通話明細、轉帳明細 1112年度偵字第9927號 6 謝牧芸(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日17時39分許起，陸續假冒威秀影城及花旗銀行人員名義，透過電話及LINE向謝牧芸謊稱：遭誤植為高級會員，將持續扣款，須依指示操作轉帳解除云云，致謝牧芸陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日19時9分許 1萬9,235元郵局帳戶轉帳明細、手機通話明細、對話紀錄 112年度偵字第10500號 112年4月10日19時13分許 1萬2,758元 7 張旻淇(提告) 詐騙集團成員於112年4月10日15時許起，陸續假冒華山基金會及聯邦銀行人員名義，撥打電話向張旻淇謊稱：電腦因駭客入侵，遭設定為按月轉帳扣款，須依指示匯款解除云云，致張旻淇陷於錯誤遂依指示匯款。 112年4月10日16時18分許 3萬3,032元玉山銀行帳戶張旻淇所有之中國信託銀行交易明細、對話紀錄截圖 112年度偵字第13036號 112年4月10日17時許 7萬3,071元

2024-10-17

KSHM-113-原金上訴-31-20241017-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第47號上訴人即被告呂振文選任辯護人蔡亦修法扶律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵訴字第28號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第16063號），提起上訴，本院判決如下：主文 原判決關於甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪之宣告刑、甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪及定應執行刑部分，均撤銷。 甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹　日。 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。事實及理由一、本院審理範圍　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人業已明示僅就原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪（即附表編號1、2）之量刑部分提起上訴，對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分則全部上訴（見本院卷第66、116頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決關於被告經原審判決犯對於未滿14歲之女子為猥褻罪之二罪之量刑部分及對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分之全部，其餘部分則不屬本院審判範圍。二、經本院審理結果，認原審以被告犯如附件原審判決事實一㈢所示之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，其認事、用法均無不當，除事實欄關於「甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處」之記載，應補充「甲○○自111年2月起因分租而暫居在A 女及B男住處」等詞，並就上訴意旨補充如後述外，餘引用原審判決書關於被告所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪部分記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以：㈠被告對本案三罪之基礎事實均坦承，均係在「並無違反被害人意願、並無強迫、強制被害人」之前提，原審判決就如事實一（三）強制猥褻之事實判斷並無其他證據足以補強證人即被害人A女（下稱被害人）證述真實性，其證述不能當作認定被告有罪之唯一證據，無以依高雄市立凱旋醫院精神鑑定書認定被害人對被告有負面感受係在何情形所造成，又被告所為抗辯，係提出本案爭點疑問，並無所謂要求被害人成為所謂「理想被害人」，亦非所謂「父權體制」之擁護者。㈡又被告並沒有說給被害人三條路選，是問在被害人心裡是什麼地位，當天被害人坐在被告的大腿上，頭仰著閉上眼睛雙手抱著被告，被告沒有親被害人，也沒有抱著被害人，只是說我不會再親她等語。㈢被告與被害人之互動並無強迫情形，被告若入監服刑即無適時收入來源，且已與被害人成立調解，亦有如期給付款項，請從輕量刑等詞。四、經查：　㈠就被告所犯如附件原審判決事實一（三）所載對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之補充：　⒈⑴被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法旨意在防範被告之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指該自白本身以外之別一證據，與自白具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明所指犯罪事實具有相當程度真實性而言。而其所補強者，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，即已充足。　　⑵性侵害犯罪多為私密行為，除被害人之陳述足為直接證據外，其他犯罪跡證本即不多，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。且所補強之待證事實非以實體犯罪構成要件為必要，如係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，基於直接審理原則，經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事實，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。又證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。　⒉核以被告下列歷次陳述：　⑴111年9月16日警詢時即供稱：當時知道被害人應該是10歲左右，與被害人有3次親親抱抱，一開始被害人有拒絕並把伊撥開，第3次是伊過去敲被害人房門讓被害人過去伊房間後，給被害人三條路選擇，第一條是一樣叫阿北，第二條是改叫乾爹，第三條改當小情人（下簡稱三條路選擇），被害人坐在伊大腿上說小情人，說完被告才親被害人等情（見警卷第2頁至第6頁）。　⑵112年3月21日偵訊時坦承有跟被害人說過三條路選擇，被害人說要當小情人，伊才伸舌頭等語（見偵卷第86頁至第87頁）。　⑶112年7月7日原審準備程序供稱：知道被害人未滿14歲，第二次被害人親伊臉頰時，伊就問被害人是想伊當被害人的什麼人，被害人就回答說小情人，伊這次跟被害人嘴對嘴親吻，舌頭有伸進去，被害人有稍微推一下，伊就跟被害人說不然回去睡。第三次親被害人嘴巴是伊那時也很累，被害人要回房間，伊稍微親一下沒有伸舌頭，再來就是有一天被害人養父下班回來因為被害人在網路上冒充16歲就兇她、罵她，被害人跑來伊房間，被害人把房間關起來坐在伊大腿上，把眼睛閉起來，頭仰著，但伊跟被害人說以後不會再親她等語（見原審侵訴卷第236頁至第237頁）。　⑷112年10月25日原審準備程序時陳稱：伊要親被害人那天晚上的前一兩天晚上是被害人主動親伊。被害人第三次來伊房間時有推開伊。第三次被害人來伊房間時，一開始也是要幫伊按摩，後來沒有按，就整個落在伊大腿上，然後伊就問說可不可以親妳一下，然後伊就親被害人了，被害人就有推開伊等語（見原審侵訴卷第288頁至第289頁）。　⑸113年3月13日原審審判程序時就被害人證詞意見陳稱：當時伊不是給被害人三條路，是問說在被害人心裡想把伊當作什麼人，被害人說想當小情人，這次是因為被害人玩線上遊戲謊報年齡被發現，所以當天晚上跑來跟伊說想繼續當伊的小情人，說完就直接坐在伊大腿上雙手抱著伊仰著頭，當時伊雙手沒有抱被害人也沒有親被害人，只是說伊不會再把被害人當小情人，說完之後隔沒幾天被害人就跟她父母親說伊有親她（見原審侵訴卷第386頁）。　⒊準此：　⑴被告於距離本案案發時間較近之警詢及偵訊均坦承有給被害人三條路選擇後實行以伸舌親吻未滿14歲之被害人之猥褻行為，且被害人當時有拒絕動作，核與被害人於警詢證稱：11 1年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（見警卷第9頁）；於原審審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（見原審侵訴卷第383頁至第384頁）相合。　⑵就被告供稱有敲被害人房門讓被害人過去伊房間之情，亦有A 女與其母B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖（見原審侵訴卷第61頁至第223頁）可為補強認定。　⑶再以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對被害人進行精神鑑定，鑑定結果為被害人對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第 11270413400號函附精神鑑定書在卷可按（見偵卷第53頁至第77頁），輔以被告與被害人僅因分租而短暫居於一處之環境，且被告自承與被害人有3次親親抱抱之肢體接觸，倘無違反其意願，核以社會通念，不至於引發負面情緒之心理反應，是上開精神鑑定即可佐證被害人確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應而徵顯被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為。　⒋從而，被告再執前揭之詞否認有違反被害人意願而為強制猥褻行為，係事後卸責之詞，不足採信。　㈡就被告所犯本案三罪之量刑事由　⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不應以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。　⒉被告上訴後於本院審理時與被害人及其母成立調解，約定賠償被害人母女共新臺幣（下同）26萬元，並約定於113年9月 10日給付第一期款3萬元時，被害人母女願宥恕被告並請求刑事庭法官給予被告從輕量刑等詞，此有本院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第107頁至第108頁），又被告業已依約給付 3萬元，此亦有辯護人提出轉帳紀錄在卷（見本院卷第127頁），參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，自應納為量刑調整事由。五、上訴論斷之理由㈠原審認被告如附件原審判決事實一（三）之犯行罪證明確，因而論以犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪予以論罪並科以有期徒刑3年2月；並就如附件原審判決事實一（一）、（二）所判決被告犯刑法第227條第2項對於未滿14 歲之女子為猥褻行為罪之二罪而各科以有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑3年6月，固非無見。㈡惟原審未及審酌被告上訴後於本院審理時與被害人母女成立調解並實際依約定賠償之犯罪後態度及被害人精神上因獲慰撫而降低被告犯罪所生之損害，參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子，被告上訴請求本院從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決關於被告犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪之二罪宣告刑、被告對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪部分予以撤銷改判，原審判決就有期徒刑之數罪所定應執行刑部分，亦失所依附，應併予撤銷。六、撤銷改判之量刑　㈠核被告如附件原審判決事實一、(三)所示之行為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人係未滿14歲之稚女，人格發展與性自主決定均未臻成熟，仍為滿足個人性慾而為本案3次猥褻犯行，其中如附件原審判決事實一（三）部分更施以被害人心理上情緒勒索，生理上罔顧被害人表達拒絕意願之肢體動作而為猥褻，增添被害人往後心理健康之修復難度，造成日後無法正常社交生活之危險；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第33頁至第43頁），惟念及被告犯後坦承有為猥褻犯行，並與被害人母女成立調解並依約履行賠償第一期款之犯後態度，被害人因而獲有些許精神上撫慰而降低被告本案犯罪所生損害；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告於本院自陳國中畢業，從事家電裝修，月薪約3萬元，要扶養其母親（見本院卷第124頁）等一切情狀，就其所犯三罪分別量處如附表本院判決結果欄所示之刑，並就附表編號1、2所示之有期徒刑，併諭知諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。　㈢另考量被告本案所犯之數罪固有符合數罪併罰之要件者（即附表編號1、2部分），仍宜待本案數罪全部確定後，再由最後判決確定之對應檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑較符被告權益之完整保障，故本件被告所宣告之數罪刑不予定應執行刑。　㈣至被告雖表達希望給予緩刑宣告等語（見本院卷第126頁），惟被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以111年度交簡字第2394號判決判處有期徒刑6月確定，甫於112年12月 16日執行完畢，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告就本案犯行未合刑法第74條第1項所列緩刑宣告要件，附此敘明。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官毛妍懿法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜附表：編號犯罪事實原審判決主文本院判決結果 1 附件原審判決事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附件原審判決事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。甲○○經原審判決犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 附件原審判決事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年。【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度侵訴字第28號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　義務辯護人　蔡亦修律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16063號），本院判決如下：主文甲○○犯附表編號1至3所示之罪，各處附表編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。事實一、甲○○與代號AV000-A111260女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之繼父即代號AV000-A111260B男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為朋友，甲○○自111年2月起暫居在A女及B男住處（地址詳卷），詎其於居住期間，明知 A女之年紀，竟分別於下述時、地，為下列犯行： (一)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於000年0月間某日，在上開住處，擁抱A女，與A女一同躺在床上，並親吻A女嘴巴及將舌頭伸入A女口中，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (二)基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於同年5月至7月間某日，在上開住處，對A女稱：「為什麼昨天不開門」等語，隨即親吻A女嘴巴，以此方式對A女為猥褻行為1次。 (三)基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於同年5月至7月間某日，在上開住處，先對A女稱：「有三條路讓你選擇，第一條就是阿伯的關係，看到就是叫阿伯，第二條就是叫乾爹，第三條就是小情人」等語，隨即不顧A女之抵抗及拒絕，強行親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中，以此強暴方式違反 A女意願為強制猥褻行為1次。嗣A女向母親即代號AV000-A11 1260A女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）提及上情，經B女偕同前往警局報案，始查悉上情。二、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第 3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定分別定有明文。經查，告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被害人外，於事實一、(一)至(三)發生時均為未滿12歲之兒童，此有A女之真實姓名對照表及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，是依前揭規定，本案判決書關於A女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露，另告訴人 B女（下稱B女）為A女之母，B男則為A女之繼父，其等之真實姓名及年籍，屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，均予以隱匿，合先敘明。二、證據能力 (一)供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序及審判期日中或同意有證據能力（侵訴卷第23 7、369頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。 (二)非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由 (一)事實一、(一)至(二)部分上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（侵訴卷第290、391頁），核與證人A女於警偵訊及本院審理時證述（警卷第7至11頁、偵卷第29至33、37至40頁、侵訴卷第370至385頁）、證人B女、B男於警詢證述（警卷第 12至14、15至17頁）大致相符，並有A女與B女間通訊軟體ME SSENGER對話紀錄截圖（侵訴卷第61至223頁）、A女住處平面圖（侵訴卷第49頁）、案發現場照片（侵訴卷第51至57頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（侵訴卷第 41頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表（侵訴卷第43至45頁）、性侵害犯罪事件通報表（侵訴卷第47頁）、上揭A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 (二)事實一、(三)部分　　訊據被告固坦承於事實一、(三)所示時、地親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中，然否認有何強制行為，辯稱：該次我沒有違反A女意願等語；辯護人則為被告辯以：事實一、(三 )部分，因本案並非只有1次親吻，而是有很多次，若A女認為被告很危險，應該不會再去找被告，但證人A女卻稱因為幫被告按摩可以賺錢，所以會去幫被告按摩，這是很不正常的，因為沒辦法知道A女到底在想什麼，且被害人的供述不能作為認定事實之唯一證據，故依罪疑唯輕原則應該認為兩方都是自願的等語。經查： 1.被告確有於事實一、(三)所示時、地，親吻A女嘴巴並將舌頭伸入A女口中等情，業據被告於本院準備程序及審理時坦認（侵訴卷第290、391頁），核與前揭證人A女於警偵訊及本院審理時證述、證人B女、B男於警詢證述大致相符，並有前揭A女與B女間通訊軟體MESSENGER對話紀錄、A女住處平面圖、案發現場照片、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表、A女真實姓名對照表、個人戶籍資料在卷可稽，此部分事實首堪認定。 2.被告固否認本次犯行有違反A女意願，然查，證人A女於警詢證稱：111年母親節過後某日深夜23時許，被告把我叫進他的房間，他叫我坐在床上，後來他坐著抱住我說：「給你三條路讓你選擇，第一條就是叫阿伯，第二條是改叫乾爹，第三條就是小情人」等語，說完他就直接同時親吻我並將舌頭伸入我口中，當時我用牙齒擋住，後來我把他推開拒絕，但是他又再次親吻我等語（警卷第9頁）；於本院審理時證稱：我在警詢時記憶較清楚，被告在跟我說完三條路讓我選擇後，確實有親吻我，且當時我有做出推開被告的動作等語（侵訴卷第383至384頁）；且被告於本院準備程序及審理時均曾供稱：我給A女三條路讓她選擇那一次我親她，她有推我一下等語（侵訴卷第237、329頁），是依證人證言及被告供述，被告於事實一、(三)所示親吻A女時，確有遭A女推開阻擋甚明。　3.又88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院 109年度台上字第2501號判決意旨參照）。對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，即已該當於強制猥褻（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。是本案A女既於被告親吻時「推開」被告，顯係以肢體推拒被告，縱未極度用力抵抗，堪認A女當下已有以動作明示表達不願意與被告親吻而為猥褻行為，被告卻不顧A女反對親吻A女，已足認定被告業已實施強制手段；佐以檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結果為A女對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受等情，有高雄市立凱旋醫院112年2月17日高市凱醫成字第112704 13400號函附精神鑑定書在卷可按（偵卷第53至77頁），亦可佐證A女確因被告行為產生心裡抗拒、排斥之反應，益徵被告確曾違反A女意願對其為猥褻行為甚明。 4.至辯護人雖以前詞為被告辯護，然按妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂理想的被害人形象，僅存在於父權體制之想像中（最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照），蓋性侵害被害人或因緊張害怕、或因恐遭受更進一步迫害、或因礙於人情、面子、或因擔憂承受來自於同儕、親情壓力、或受限於傳統貞操觀念影響，不願揭露與張揚；或因受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於立即採取如何之自我保護舉措。從而犯罪之被害人，究係採取如何之自我保護舉措，因人或當時之情況而異，並非以即時報警、大肆宣揚此事為唯一之途徑。再者，性侵害對被害人而言，本屬極難啟齒之事，尤以加害者並非陌生人，而是與被害人有某種程度交集或關係者，即便是智識正常之成年人有此遭遇，對於是否向他人求助、報警追訴或採取任何保護自身權利之措施，均須再三斟酌，或考量自己無法維持原來的學業或生活、擔心證據不足，抑或害怕加害人報復，以及相應而來之司法程序等，理由不一而足，遑論心智未臻成熟之A女，於案發時未滿10歲，性意識尚未完全建立，客觀上顯難期待A女得以正確應對，向外求援及時自救，自不能以A女於遭強制猥褻後，未即時揭露、舉報，甚或與被告保持與以往相同之互動模式，即認其反應與常情相違，辯護人此部分所辯，尚難憑採。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)核被告就事實一、(一)及(二)所為，均係犯刑法第227條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。就事實一、(三)所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪。 (二)至起訴意旨雖認被告就事實一、(一)及(二)犯行均違反A女之意願，而認被告均係犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌等語。然查，就事實一、(二)部分，證人A女於偵查中證稱：這次被告把我叫到他房間問我昨天為什麼不開門，我騙他說我在睡覺，被告就直接站著親我了等語（偵卷第31頁）；於本院審理時證稱：這次被告問我昨天為何不開門，我騙他說我在睡覺，後來被告就在其房間廁所前站著親我，他是突然親我，我來不及反應等語（侵訴卷第376至377頁），是證人A女關於事實一、(二)犯行先後證述一致，且依其證詞並未提到被告該次犯行有何施以強制力或以違反A女意願之方式，自難認被告該次犯行係犯加重強制猥褻罪。至事實一、 (一)部分，證人A女固於偵查中及本院審理時證稱被告親吻其時，其有推開被告的動作等語（偵卷第30頁、侵訴卷第38 5頁），然遍查卷內資料，除證人A女上開證述外，並無其他證據足以補強A女關於該次犯行證述之真實性，又依前揭A女精神鑑定結果，A女雖對被告有反感、噁心、不想再談的負面感受，然上開反應亦有可能係因被告事實一、(三)犯行引起，無法證明與被告事實一、(一)犯行有關，此部分自無法為不利於被告之認定。是起訴意旨認被告事實一、(一)及( 二)犯行均係犯加重強制猥褻罪嫌，均難認可採，惟起訴書所載犯罪事實與本院所認定之事實基本社會事實仍屬相同，且經本院當庭告知被告所涉罪名（侵訴卷第368頁），無礙其訴訟防禦權之行使，爰依刑法第300條之規定，變更起訴法條。 (三)被告所犯事實一、(一)至(三)3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (四)成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定甚明。查被告就事實一、(一)至(三)所犯各罪，均係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項之規定加重其刑。 (五)爰審酌被告無視A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，竟為滿足個人性慾，罔顧A女身心人格之健全發展，而為本案3次犯行，造成難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外，前已曾因妨害性自主案件經判處罪刑並入監服刑，且另有其餘多項前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（侵訴卷第407至418頁），素行欠佳；考量其犯後承認部分犯行，然就部分犯行始終否認，且並未與A女、B女達成和解或調解，亦未賠償其等所受損害之犯後態度；兼衡被告上述犯行動機、目的、手段，及犯罪所生危害；暨被告自述國中畢業，現從事臨時工工作，日薪約新臺幣1,200元，尚須寄錢給母親，家境貧窮（侵訴卷第393頁）等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表主文欄所示之刑。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，定如主文所示應執行之刑。 (六)至被告雖主張希望本院給予緩刑等語（侵訴卷第395頁），惟被告前因公共危險案件，經本院以111年度交簡字第2394 號判決判處有期徒刑6月確定，有前引之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，足見被告有於本案判決前5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官賴帝安、倪茂益到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法　官馮君傑　　　　　　　　　法官許瑜容　　　　　　　　　法官李冠儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　17　　日書記官陳又甄附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。附表：編號犯罪事實主文 1 事實一、(一) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 2 事實一、(二) 甲○○犯對於未滿十四歲之女子為猥褻罪，處有期徒刑柒月。 3 事實一、(三) 甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。

2024-10-17

KSHM-113-侵上訴-47-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第429號上訴人即被告黃靖淳選任辯護人陳松甫律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴緝字第1號，中華民國113年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20265號、111年度偵字第5459號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其宣告刑及定執行刑部分，均撤銷。黃靖淳犯附表編號1至6所示之罪，共陸罪，分別處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑。附表編號1至4部分，應執行有期徒刑貳年參月；附表編號5至6部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由壹、程序事項：本件上訴人即被告黃靖淳（下稱被告）於本院審判程序已陳明其上訴範圍係針對原判決量刑上訴（見本院卷第114頁），故而，本院僅就原審判決關於被告之量刑（含各罪之宣告刑及執行刑）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名，均如原審判決書所載。參、被告上訴有無理由之論斷：一、被告上訴意旨主張其前開所犯6罪，均應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之事由。二、關於刑之減輕事由：　　　㈠刑法第30條第2項（附表編號5、6）：　　被告附表編號5、6所為係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。　　㈡毒品危害防制條例第17條第2項（附表編號1至4）：　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1至4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及法院審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其此部分各罪之刑。　　㈢毒品危害防制條例第17條第1項（附表編號1至6）：　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，是行為人應具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，進而查獲該其他正犯或共犯，暨行為人本案犯行相關毒品之來源，而確實有助於本案上手之追查，始足當之。而被告有無上述因供出來源而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲。經查：　⒈被告於警詢即供稱其本案毒品來源為裴○安（真實姓名詳卷）（見警一卷第28至30頁），而經原審向高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）函詢，經該局略覆以：被告指稱之裴○安無固定居所及交通工具，難以搜查其販毒事證，另本分局查詢裴○安名下有無申請行動電話，惟裴○安所曾經申請使用之各大電信手機門號皆已停用，無法續調閱及分析雙向通話紀錄及網路歷程，從而，無法知悉裴○安係以何手機門號作為聯繫販毒之通訊工具，未能續查裴○安之相關販毒事證等語，有該分局111年7月27日高市警鳳分偵字第11173661 500號函檢附之偵查報告可稽（見原審訴字卷第43至45頁）。嗣原審依據被告檢附之相關證據，再次詢函鳳山分局，經該分局覆略以：經分析被告新增提交至本分局偵查隊之文件資料即被告與暱稱「郝笑」之人LINE對話紀錄截圖，無法確定暱稱「郝笑」之人即為毒品上游犯嫌裴○安（「小裴」），另查犯嫌裴○安現已入監，亦無法續蒐證其有無販賣毒品之犯行等語，有鳳山分局111年11月3日高市警鳳分偵字第11 175328200號函所附之職務報告、113年1月8日高市警鳳分偵字第11277403900號函附卷可按（各見原審訴字卷第123至12 9頁、原審訴緝卷第67至73頁）。復經原審以證人身分傳喚裴○安，其亦堅決否認曾提供毒品予被告（見原審卷第243至 250頁）。　⒉雖前開鳳山分局回函均稱未能查得裴○安有被告指稱之販賣毒品甲基安非他命犯行，裴○安於原審審理時到庭亦否認斯情。惟被告本案6次犯行，其甲基安非他命毒品來源均係裴○安之事實，迭經被告供陳在卷，被告並於原審審理時提供其與 LINE暱稱「郝笑」之人之對話紀錄供參，並稱該人即為其毒品上游裴○安。而觀之該LINE對話內容顯示，於110年9月7日 0時6分許至0時50分許之間，被告曾傳送其與購毒者蘇錤鈞之LINE對話紀錄擷圖予「郝笑」，內容略為蘇錤鈞於110年9 月6日23時10分許詢問被告「大概還要多久」，被告回以「路上、真的很會拖」；110年9月7日0時13分許，蘇錤鈞再度詢問「到了嗎」，被告傳送前開對話紀錄擷圖予「郝笑」後，接連傳送「你再拖下去人家要走了」、「等不下去了」、「人家問你到底要多久」、「你到底怎樣」等訊息，有被告與LINE暱稱「郝笑」者之對話紀錄擷圖可稽（見原審訴字卷第67至69頁、第75頁）；又「郝笑」曾要求被告匯款至「00 0-00000000000000」號帳戶，經原審查詢該帳戶之申辦人為「裴○安」等情，亦有中華郵政公司111年12月9日儲字第111 1215787號函所檢附之帳戶0000000-0000000號客戶基本資料暨歷史交易清單可參（見原審訴字卷第179至201頁）。證人裴○安於原審亦自承「郝笑」確係其LINE之暱稱（見原審訴字卷第244頁）。則依前開事證以觀，足見被告確有與LINE 暱稱「郝笑」之裴○安因蘇錤鈞之事而為上揭通聯，被告並曾依裴○安之指示，匯款至前揭裴○安申辦之郵局帳戶內。是以，被告陳稱LINE暱稱「郝笑」之裴○安係其甲基安非他命毒品來源等語，堪認尚非無的。　⒊又證人即購毒者蘇錤鈞於本院結證稱：我本案4次向被告拿的甲基安非他命，被告的毒品來源都是裴○安。我之所以知道，是因為我每次購買毒品的金額都只300元、500元，「小裴」（指裴○安）不賣給我，所以每次都要等到「小裴」到被告家，我透過被告才可以拿到毒品。每次「小裴」來，我錢交到被告那邊，等「小裴」到場後，被告就會出來分毒品等語。並指認警卷所附犯罪嫌疑人紀錄表編號6之人即係被告之毒品來源裴○安（見本院卷第117至120頁、警一卷第33至3 4頁）。另證人即被告幫助施用甲基安非他命毒品之蔡緯麟於偵查中亦結證稱：「（問：110年9月10日10時5分，黃靖淳說『裴裴』問你還有沒要處理，16時52分黃靖淳說『來』之後，16時54分你說『嗯』，對話何意？）這是要跟『裴裴』拿毒品，後來我叫黃靖淳幫我跟『裴裴』拿，後來有拿。」、「這次是我自己要拿，黃靖淳沒有錢，我叫黃靖淳幫我跟『裴裴』拿，那天有一個人拿給黃靖淳，黃靖淳再轉給我，我是拿手機給『裴裴』換當天我拿的毒品。」、「（問：那天是誰賣毒品給你？）『裴裴』提供毒品，我手機也是給『裴裴』。」等語（見偵一卷第55頁）；再於原審證稱：110年9月9日、9月10日的毒品甲基安非他命是我叫黃靖淳去跟她朋友「裴裴」拿的；我把錢先給黃靖淳後，黃靖淳再跟「裴裴」拿毒品等語（見原審訴字卷第312頁、第314至315頁），並指認「裴裴」即係裴○安（指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號6之人，該人即係裴○安，見同上卷第314）。核之證人蘇錤鈞、蔡緯麟與裴○ 安均無仇隙，自無誣指裴○安販賣第二級毒品重罪之動機，是其等所證，應具相當之憑信性，且證人蘇錤鈞、蔡緯麟前開證述內容，與被告上揭於原審所提出之與「郝笑」之LINE 對話紀錄及自中華郵政股份有限公司所查得之帳戶申辦及匯款資料，又互可勾稽，是足認裴○安確係被告本案6次犯行之毒品來源無訛。　⒋綜上，裴○安既係被告本案6次犯行之毒品來源，則被告本案犯行即均合於毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑要件，均應依該規定減輕其刑，不因裴○安此部分販賣第二級毒品犯行未經警方移送或檢察官起訴而有差異。　㈣被告無刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用：　　刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。查被告於原審審理中逃匿，經原審於112年7月7日發布通緝，至112年12月22日始緝獲歸案，有臺灣高雄地方法院112年 7月7日112年雄院國刑開緝字第581號通緝稿、高雄市政府警察局鳳山分局112年12月22日高市警鳳分偵字第11277136901 號通緝案件移送書、被告緝獲警詢筆錄、臺灣高雄地方法院 112年12月29日通緝被告歸案證明書、臺灣高雄地方法院113 年1月4日113年雄院國刑開銷字第4號撤銷通緝稿在卷可查（見原審訴字卷第363至365頁、原審訴緝卷第5至16頁、第53 頁、第65頁），被告在原審審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無從依該規定減輕其刑。是被告於原審主張其應有自首減輕其刑規定之適用，並無可採。㈤被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：　　刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。本院審酌被告固坦承本案販賣第二級毒品之犯行，然被告本案所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品次數多達4次，可認已對社會治安、國民健康產生危害，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。況被告本案販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，最輕本刑應已符合罪刑相當性及比例原則，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。故而，被告於原審主張其附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行應有刑法第59條規定之適用，亦無可採。　㈥被告前開所犯各罪，分別有如上所示之減輕其刑事由，均應依法遞減輕之。　三、撤銷原判決科刑之理由：　　原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，被告本案6次犯行，均供出該毒品來源，合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑事由，原判決未依此規定減輕被告之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其本案6次犯行之刑，而有未當，為有理由，自應由本院將原判決關於如附表編號1至6所示各罪之宣告刑及定執行刑部分均撤銷改判。四、量刑：　　本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣及幫助施用第二級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，所為實有不該；惟念被告迭次坦承犯行，堪認犯後態度尚無不佳，復斟酌被告販賣毒品之重量與販毒所得、幫助施用毒品之次數及重量等犯罪情節、犯罪之動機，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，暨其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（見本院卷第129至130頁）等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表編號1至6「本院判決結果」欄所示之刑，並就附表編號5、6部分，均諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日易科罰金折算標準。另考量被告附表編號1至4之販賣毒品甲基安非他命犯行，販賣之毒品數量非鉅、獲利亦不高，且係販賣同級毒品，又販賣予同一對象，販賣時間相距未久；附表編號5、6部分，幫助施用之對象亦僅一人，毒品數量亦非甚多，時間並集中於2日間所為，對所保護之法益雖有一定程度之侵害，然造成毒品擴散及對國民健康危害之程度尚非甚鉅，爰考量其整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，分別定應執行如主文第二項所示，並就附表編號5、6之執行刑部分，諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。附表編號1至4部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附表編號5、6部分不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。　《中華民國刑法刑法第30條》幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。　　　　附表（即原判決附表一）：編號對象交付毒品時間、地點毒品數量、金額原審主文本院判決結果 1 蘇錤鈞於110年8月31日17時29分後某時，在高雄市○○區○○路000巷00號被告住處後面窗口甲基安非他命1小包、300元黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 2 蘇錤鈞於110年9月7日2時30分後某時，在高雄市鳳山區被告住處附近小公園甲基安非他命1小包、500元黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。 3 蘇錤鈞於110年9月8日12時19分後某時，在高雄市○○區○○路000巷00號被告住處後面防火巷甲基安非他命1小包、300元黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 4 蘇錤鈞於110年9月14日17時37分後某時，在高雄市○○區○○路000巷00號被告住處甲基安非他命1小包、500元黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃靖淳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。 5 蔡緯麟於110年9月9日20時15分後某時，在高雄市○○區○○路000巷00號被告住處甲基安非他命1小包、500元黃靖淳犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收。黃靖淳犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 蔡緯麟於110年9月10日16時54分後某時，在高雄市○○區○○路000巷00號被告住處甲基安非他命1小包、2,000元（以手機抵1,500元，其餘以現金支付）黃靖淳犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6所示之手機壹支沒收。黃靖淳犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

2024-10-14

KSHM-113-上訴-429-20241014-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第446號上訴人即被告曾韋霖指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第385號，中華民國113年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8350號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理範圍　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告曾韋霖（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表明僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第66、120頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：　㈠被告飽受腦瘤病痛所苦，因國中肄業，僅靠打零工維持生計，生活困頓，事發後坦承犯行，配合偵查，態度良好，無再犯風險，顯可憫恕，實無必要以較重之刑度苛責，原審並未考量被告因前述病情之認知、生活狀況及犯罪動機影響之一切情狀，且以毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，有失公允。　㈡被告僅初次販賣且未交易成功即被查獲，並未獲利，對社會治安及國民健康所生危害尚非至重，以本案被告思慮欠周致蹈法網，偵審均自白認罪，深具悔意，原審判決量處有期徒刑2年，客觀上尚有法重情輕之情形，請依刑法第59條酌減其刑等詞。三、經查：　㈠毒品危害防制條例第9條第3項之規定按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬同一級別者，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，為該獨立犯罪型態之法定刑，而非處斷刑。準此，被告既經原審判決認定販賣混合二種以上第三級毒品，自應依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定予以加重其刑為法定刑，並無法院就個案審酌是否予以加重之情形。上訴意旨指摘原審未考量被告罹病、生活狀況及犯罪動機等情狀，遽以毒品危害防制條例第9 條第3項加重其刑等詞，並不足採。㈡刑法第47條規定　　被告前因恐嚇取財案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於民國111年3月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷1份（見本院卷第38頁）可佐，惟檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實，復於原審審理時表示不主張構成累犯（見原審訴卷第92頁），並於本院審理時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，法院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定（最高法院112年度台上字第5362號判決同旨），從而，被告雖有上述犯罪科刑與執行完畢情形，僅為量刑審酌事項。　㈢刑法第25條第2項規定被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定依被告於警詢供稱：本次販賣毒品都是我一個人所為，沒有其他共犯。同意警方對其手機執行勘查採證電磁紀錄，但不想解開密碼。販售的混合型毒品咖啡包都是跟廟會的人拿（廟會的人我不知道）以新臺幣（下同）5000元買了50包咖啡包，都是要拿販賣使用。我不知道販售給我毒品咖啡包的人真實姓名年籍資料及聯絡方式，只知道是男生、戴眼睛，其他的我不知道。等語（見警卷第13頁至第18頁）；嗣於偵查中亦供稱：毒品來源是前幾天廟會買的，我不認識對方，是廟會的朋友介紹的，我不知道這個朋友的名字，交易的詳細地點我忘記了等語（見偵卷第26頁），之後於原審及本院審理時俱未陳述或提供足以識別其本案犯行之其他共犯或正犯等情節，是被告既未陳述本案毒品咖啡包之來源或提供足以發動偵查之訊息，自無從使檢警人員對該毒品來源發動調查或偵查等情，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈥刑法第59條部分　⒈法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。　⒉以被告係88年次，自稱國中肄業之教育程度，僅靠打零工維持生計之生活狀況（見本院卷第17頁上訴理由），參以本案經原審認定之犯罪事實係被告在推特以暱稱「趙鵬征」帳號之個人介面上公開刊登「營（飲料圖案)#裝備商#音樂課#南部#高雄#屏東」販毒訊息經員警執行網路巡邏任務時發現等情，可見被告雖尚年輕，但係具有一般智識及生活經驗之成年人，既以別名張貼非真正品名之暗示信息，自當預見所販售之毒品咖啡包係違法禁制流通之物品，不論有無得利，均明知不得以販賣使其擴散而造成危害社會之風險。　⒊參以本案被告所犯經論斷之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定加重其刑至二分之一為法定刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑，可見法院得在處斷刑之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。　⒋準此，被告為圖利得而實行本案犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，且為圖得自己不法利益而在網路社群販售混合毒品咖啡包，助長毒品散播，危害社會治安，又本案被查獲販賣混合毒品咖啡包 35包未遂之對價7,500元，並非量少價微之一般施用者互通有無之情形，而其所涉犯行適用上開減刑規定後，處斷刑已較原先之法定最低刑度降低，難認其所涉犯行有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。　㈦宣告刑部分 ⒈原審以行為人責任為基礎，審酌：被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，除提升毒品流通之風險外，亦對於國民身心健康及社會治安造成威脅，被告之動機、所為均值非難；並考量被告販賣毒品之種類（含混合狀態）、數量、價金、預計獲利及遭查獲意圖販賣而持有毒品之數量；復觀以被告於警詢、偵查及審判時均坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告有前述5年以內有期徒刑執行完畢之前科，暨被告於審理時自陳國中肄業、打零工等語等一切情狀，量處有期徒刑2年。 ⒉經核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告上訴所執其罹患腦瘤癲癇之病痛，應屬其生活境況，雖未經原審判決量刑予以具體敘述，然以被告警詢、偵訊及法院審理時，均未述及上開病痛對其故為本案犯行有何重大影響，且原審判決量處之刑度參照前揭處斷刑範圍，堪認已從輕度量刑，自難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事。四、上訴論斷之理由　　原審判決就被告未適用刑法第59條規定及量刑結果，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或濫用其裁量權限之違法情形。被告仍執上開理由提起上訴，請求撤銷原審判決改判較輕刑度，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜

2024-10-09

KSHM-113-上訴-446-20241009-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第442號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告陳國輝指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度金訴字第861號，中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4486、7953、9657號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，立法意旨係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。　㈠然在當事人明示僅就判決之一部提起上訴後，已生上開訴訟法上之效力，原則上自不許其再任意擴張上訴範圍，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求，唯因法律修正或有其他足致當事人原先所為意思表示之基礎已經變動，或其他客觀上有維護極重要之公共利益之特殊情形時，經當事人釋明有正當理由，或他造當事人同意或未提出異議，並經法院審酌情形認為適當者，例外得准許其擴張。　㈡本案檢察官及被告陳國輝（下稱被告）之上訴理由均僅就原審判決之量刑予以爭執，且經檢察官、被告及指定辯護人於民國113年7月11日本院行準備程序時各明示僅就量刑上訴（檢察官僅就附件原審判決附表一編號1部分之量刑；被告就附件原審判決附表一編號1、2部分之量刑，見本院卷第68、 69頁），是本院原應僅就原審判決經上訴部分之宣告刑妥適與否，進行審理。　㈢惟當事人為上開明示僅就原審判決之量刑上訴後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，應認其原先所為一部上訴之明示意思基礎已經變動，是檢察官、被告及指定辯護人於113年9月12日行審判程序時，均表明就原審判決上訴各罪之範圍擴張為全部上訴（即檢察官就附件原審判決附表一編號1部分；被告就附件原審判決附表一各編號部分），參諸前揭說明，應例外予以准許，合先敘明。　　二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯如附件原審判決附表一各編號所示之罪，其認事、用法及量刑、沒收宣告均無不當，應予維持，除就上訴指摘及因洗錢防制法修正之新舊法適用等部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。三、檢察官上訴意旨略以：原審判決理由雖謂被告有意賠償告訴人胡行儀新臺幣（下同）14萬元，但未獲共識等語，惟告訴人曾多次聯絡被告原審辯護人商議賠償事宜，然被告顯無賠償之意，以被告犯行造成告訴人逾20萬元之損失，原審判決就此部分之量刑恐無法達到警惕目的，是否妥適，容有再行斟酌之餘地等詞。四、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：　㈠被告坦承本案犯行，態度良好，僅屬下層聽令行事角色，且未獲利，又以國小畢業而法律常識欠缺的情況才觸犯本案。已高齡72歲，每月唯一收入來源僅有國民年金4000元，生活極為困頓，縱原審宣告刑6個月及4個月有期徒刑得易服社會勞動加上併科罰金3萬元及2萬元，對被告屬過重而難以負荷。　㈡被告有意願提出14萬元和解金，但因告訴人胡行儀無意願和解，故非被告無和解誠意，請併予考量被告所犯一般洗錢罪已經法律修正，量刑刑度框架已往下調解，請撤銷改判較輕刑度，並斟酌是否有緩刑空間等詞。五、經查：　㈠洗錢防制法修正之新舊法適用說明　⒈比較原則　⑴行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35 條第2項亦有明定。　⑵法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。　⑶又洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105 年12月洗錢防制法修正時所增訂，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以上有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑 5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。　⑷再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」（即行為時法）；112年6月 14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」（即中間時法）；113年7月31日修正後，則移列為同法第23條前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」（即裁判時法）；上揭歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象。　⒉就洗錢防制法第2條修正規定部分　　修正後洗錢防制法第2條雖將洗錢之定義範圍擴張。然本案所為犯行已該當修正前、後規定之洗錢行為，尚不生有利或不利之問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之規定。　⒊就洗錢防制法第19條第1項修正規定部分　修正前洗錢防制法第14條第1項規定修正為第19條第1項規定，以本案被告經認定洗錢之財物或財產上利益未達一億元者，其適用修正前第14條第1項規定之法定刑為「七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；適用修正後第 19條第1項後段規定之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」。　⒋就洗錢防制法第23條第3項修正規定部分　⑴被告於本案查獲後均否認犯行，迨112年9月2日偵查時認罪（見偵卷第173頁），雖於原審113年2月6日準備程序時否認犯罪（見原審金訴卷第53頁），自原審113年3月12日審理時起至本院審理時均為有罪陳述（見原審金訴卷第109、143頁、本院卷第69、103頁），是被告於原審及本院之事實審審理時，於法官宣示最後言詞辯論終結時，既均為有罪之陳述，基於採行寬厚刑事政策之規範目的，雖被告於原審準備程序時否認犯行，仍認被告上揭自白本案行為，均符合行為時法、中間時法及裁判時法之減刑規定。　⑵此外，為貫徹減刑規定之規範目的，在前揭修正前洗錢防制法第14條第3項所定之個案宣告刑限制範圍，亦應同有適用，以避免無減刑規定之被告與有減刑規定之被告，其宣告刑最高度相同之情形，形同消解減刑規定之減刑效益。是在有適用減刑規定之情形，個案所受宣告刑不得科以其特定犯罪所定最重本刑以上之刑（含本數）。 ⒌綜上，被告本案犯行經原審從重論以一般洗錢罪處斷，應以修正前後一般洗錢罪上揭處斷刑最高度至減輕最低度為刑量，經比較結果，舊法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上5年以下，但宣告刑不得超過4年11月；新法之處斷刑範圍則為有期徒刑3月以上4年11月以下，是新法並非最有利於行為人之刑度，是原判決雖未及為新舊法之比較適用，且所量處之有期徒刑為6月以下有期徒刑，依前揭說明，仍屬刑法第2條第 1項從舊從輕原則下最有利於行為人之刑度，故本案不受洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項等規定修正影響，合先敘明。　㈡被告適用行為時之洗錢防制法第16條第2項減刑規定　　依前揭修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，被告於偵查、原審及本院審判時均有自白本案犯行，已如前述，符合上開減刑之規定。　㈢被告就附件原審判決附表編號2之行為適用刑法第25條第2項減刑規定　被告就附件原審判決附表ㄧ編號2成立洗錢未遂犯行，未掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在，其不法內涵較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。六、上訴之論斷　㈠⒈按法官於有罪判決中，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，以行為人之責任為基礎，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，求合法、合理、合情之合義務性裁量。 ⒉原審業已以行為人之責任為基礎，審酌：現今詐欺案件猖獗，我國政府為防制詐欺及洗錢犯罪，屢次透過多元管道宣導應審慎保管金融帳戶以避免淪為犯罪工具，被告為具通常智識、社會及工作經驗之成年人，已預見提供金融帳戶及領款將可能成立詐欺、洗錢犯行，仍率然為之，使附表一所示被害人受有損害，並掩飾、隱匿犯罪所得之真正去向，而保有犯罪所得，減少遭查獲之風險，對於社會安全及金融秩序均有負面影響，實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，有意賠償被害人胡行儀14萬元，但未獲共識，另被害人戴進財之款項已獲林邊鄉農會返還，應於犯後態度、所生損害等節妥為考量。兼衡被告本件動機、手段、情節，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，及被告於審理自稱國小畢業、無業、領取國民年金維生、已婚無子女之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附件原審判決附表一編號1、2所示之刑。 ⒊本院基於：被告確未能與附件原審判決附表一編號1所示告訴人胡行儀成立履行賠償之約定，然此係被告償債能力不足之客觀原因，並非故意不清償之主觀惡性，且原審判決就此業已審酌並未以此為有利量刑因子，參以被告上訴意旨所陳之收入、教育程度與家庭生活狀況，卷內復無其他科刑證據資料足以證明被告有資力故不賠償告訴人胡行儀所受財產損失之情形，衡諸上開原審判決所審酌被告非直接故意等一切情狀，及檢察官上訴所指：告訴人胡行儀遭詐騙損害20萬元之財產及恐難使被告警惕等詞，併告訴人胡行儀具狀表示：被告未曾賠償分文，顯係矇騙法院換取較輕刑責，原審判決科刑實屬過輕，為免更多廣大民眾再遭受害，請求予以從重量刑等意見（見本院卷第87頁），認為原審判決就被告之量刑結果實已考量被告之受罰能力及犯罪情節，客觀上並未有違反平等原則與比例原則。又被告雖以其年齡及收入併教育程度而主張原審判決量刑過重而難以負荷，惟因被告不確定故意而共同犯一般洗錢罪已造成告訴人胡行儀財產損失，雖如附件原審判決附表一編號2所示告訴人戴進財所受財產損失已獲林邊鄉農會返還，然此係被告犯行及早遭發覺所致損害降低，原審判決既已就此為被告量刑考量，自無再因被告上訴所執前詞而認尚有未經審酌且足以為被告有利之量刑因子，是原審判決就被告之量刑結果，客觀上亦無畸重而違反合義務性裁量之處。此外，告訴人胡行儀自得另循民事訴訟及強制執行途徑以回復其財產損害，是以本案既未有其他未經原審審酌且為被告不利之量刑因子，是認原審量刑尚屬適當並無偏輕或偏重之情形。　㈡從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而適當量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，檢察官上訴所執前詞指摘原審判決附表一編號1部分之量刑過輕；被告及其辯護人上訴所執前詞指摘原審判決附表一編號1 、2之量刑過重等情，均無理由，應予駁回。㈢至於被告上訴及辯護要件仍請求斟酌有無緩刑空間乙節，然被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然仍未尚未賠償告訴人胡行儀，且依其本案犯罪情節，雖無證據認定獲有犯罪所得，然仍屬破壞經濟秩序，為合事理之平與國民法律感情，自不宜對被告所為量刑併予宣告緩刑，併此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜附件臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度金訴字第861號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　陳國輝　指定辯護人　鄭婷瑄律師上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4486號、112年度偵字第7953號、112年度偵字第9657號），於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：主文陳國輝犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。事實一、陳國輝雖預見將個人金融帳戶資料任意提供他人及提領匯入帳戶之款項，可能遭用於財產犯罪，且製造金流斷點，而掩飾、隱匿犯罪所得之去向及所在，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之詐欺取財及洗錢之不確定故意，而與詐欺集團成員莊明聖(由檢察官另行偵辦，無證據顯示陳國輝預見從事詐欺達3人以上)，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、洗錢之不確定故意犯意聯絡，依莊明聖指示於民國112年3月1日至屏東縣○○鄉○○0○○○○鄉○○0○○○○○○○○號000-0 00000000000號帳戶(下稱本案帳戶)存摺、提款卡，嗣由詐欺集團成員施以附表一所示詐術，致附表一所示之人陷於錯誤，於附表一各該編號之匯款時間，匯款至本案帳戶，由陳國輝於附表一編號1所示時間、地點臨櫃提領匯入本案帳戶之新臺幣(下同)191,620元及轉交莊明聖，陳國輝另將提款卡及密碼交予莊明聖，推由莊明聖再陸續提領如附表一編號 1之款項，而掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在。又陳國輝於113年3月15日至林邊鄉農會，欲臨櫃提領附表一編號2之人匯入本案帳戶之300,000元(嗣經林邊鄉農會發還)，經林邊鄉農會員工察覺有異而報警處理，陳國輝未能提領而洗錢未遂，並經警扣得附表二所示手機(下稱扣案手機)等物，循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局內湖分局、高雄市政府警察局旗山分局、屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按本件被告陳國輝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其及辯護人、公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件改依簡式審判程序進行，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第10 9、143、161頁)，核與證人即被害人胡行儀、戴進財於警詢時證述相符(偵卷第17-25頁)，並有屏東縣政府警察局東港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、台新國際商業銀行國內匯款申請書(兼取款憑條)影本、高雄市美濃區農會匯款回條影本、LINE對話紀錄、農會單摺/印鑑/戶名掛失 (更換)申請書、顧客基本資料查詢、支票存摺存款對帳單、本案帳戶存摺影本、取款影像截圖、本院公務電話記錄等件在卷可稽(偵卷第27-33、41-43、56-58、87-89、141、149- 151、189-191頁；警卷第9-17、23-30頁；本院卷第101頁) ，復有扣案手機、存摺、印章可憑，足徵被告前揭任意性之自白，有上述卷證可資補強，核與事實相符，堪採為認定犯罪事實之憑據。　㈡至起訴書雖認陳國輝於112年3月14日在林邊鄉農會提領225,6 20元，均為被害人胡行儀款項，然由支票存摺存款對帳單所呈，被害人胡行儀匯款前，本案帳戶原有34,000元(警卷第1 7頁)，依款項順序，被告當日臨櫃提領僅191,620元為被害人胡行儀款項，附此敘明。　㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按行為人如已著手實行該款之洗錢行為而不遂（未生特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益被掩飾或隱匿之結果），係成立洗錢防制法第14條第2 項、第1項之一般洗錢未遂罪。至行為人是否已著手實行該款之洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對一般洗錢罪構成要件保護客體（維護特定犯罪之司法訴追及促進金流秩序之透明性）形成直接危險，若是，應認已著手(最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照)。查被告於112 年3月15日至林邊鄉農會欲臨櫃提領30萬元，係因林邊鄉農會員工報警未能提領，揆上說明，已對保護法益形成直接危險，已著手洗錢而未遂。㈡核被告就附表一編號1所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；附表一編號2所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、洗錢防制法第14條第 2項、第1項之洗錢未遂罪。㈢被告與莊明聖間，就本案詐欺取財及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈣被告、莊明聖如附表一編號1多次提領被害人胡行儀款項，係於密接之時、地實行，就同一被害人而言，所侵害者為相同法益，各舉止間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。被告就附表一編號1、2乃一行為同時犯詐欺取財罪及洗錢罪、洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之洗錢罪、洗錢未遂罪論處。另被告就附表一編號1、2所成立2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤刑之減輕事由：　⒈查被告就附表ㄧ編號2所成立洗錢未遂犯行，未掩飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向及所在，其不法內涵較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　 ⒉被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，於同年月00日生效施行，修正前洗錢防制法第16條第 2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定僅須被告於偵查或審判中自白即可減刑，對被告得否減刑，自以修正前規定較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案犯行應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。至被告附表一編號2之犯行，則按刑法第70條遞減輕之。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺案件猖獗，我國政府為防制詐欺及洗錢犯罪，屢次透過多元管道宣導應審慎保管金融帳戶以避免淪為犯罪工具，被告為具通常智識、社會及工作經驗之成年人，已預見提供金融帳戶及領款將可能成立詐欺、洗錢犯行，仍率然為之，使附表一所示被害人受有損害，並掩飾、隱匿犯罪所得之真正去向，而保有犯罪所得，減少遭查獲之風險，對於社會安全及金融秩序均有負面影響，實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，有意賠償被害人胡行儀140,000元，但未獲共識，另被害人戴進財之款項已獲林邊鄉農會返還，據被告、辯護人當庭陳明，另有本院公務電話紀錄為佐(本院卷第101、110、131、160-161頁)，應於犯後態度、所生損害等節妥為考量。兼衡被告本件動機、手段、情節，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行(本院卷第17頁)，及被告於審理自稱國小畢業、無業、領取國民年金維生、已婚無子女之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀(本院卷第161頁），分別量處如附表一所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年以下有期徒刑以下之刑之罪」者為限，被告所犯洗錢罪、洗錢未遂罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，依法自不得諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。㈦被告、辯護人請求緩刑宣告部分，查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第15頁)，然考量被告尚未賠償被害人胡行儀，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑，併此敘明。㈧又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 (最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照)。是以，本案待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定應執行刑為宜，爰不於本判決定之，併此敘明。　四、沒收部分：㈠按犯第14之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，洗錢防制法第 18條第1項前段已明文。查本案帳戶仍為警示帳戶，且被告提領被害人胡行儀款項，非屬被告所有，亦非在被告實際掌控中，其就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，自無依上開規定沒收。㈡起訴書雖主張於112年3月15日在被告身上扣得現金3,000元為犯罪所得，惟被告領有國民年金乙節，有中華郵政股份有限公司之客戶歷史交易清單可考(本院卷第125頁)，併酌被告於偵查中供稱：莊明聖答應給我好處，但目前都還沒給等語 (偵卷第98頁)，難認該3,000元確為犯罪所得，無從依刑法第38條之1第1項為沒收。至被害人戴進財所匯款項既獲林邊鄉農會返還，屬犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第 38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。㈢另被告於審理中雖稱：扣案手機為我所有，但未用於本案犯行等語(本院卷第159頁)，然依被告於偵查中所稱：係以LIN E與莊明聖聯絡等語(偵卷第98頁)，兼酌被告於112年3月15 日至林邊鄉農會領款即攜扣案手機乙節，足認扣案手機應為被告持與莊明聖聯絡而用於本案犯行，爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。至被告其餘遭扣案之本案帳戶存摺、印章，雖係供犯罪所用之物，然上開物品本身不具財產之交易價值，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，是本院認該等物品並無沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官張鈺帛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第三庭法官曾迪群以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　1 　　日書記官李宛蓁附表一：編號被害人詐騙時間、方式匯款時間/詐騙金額(新臺幣) 被害人款項遭提領情形主文 1 胡行儀詐欺集團成員於111年間透過網路暱稱「肖戰」與胡行儀結識後，佯稱：將寄送內含5億現金及戒指之包裹至臺灣由其收取，惟需先匯款云云，致胡行儀陷於錯誤，而於右列時間匯款右列金額至本案帳戶。 112年3月14日9時許/225,620元 ⑴陳國輝於112年3月14日至屏東縣林邊鄉農會臨櫃提領其中191,620元後，旋於對面路邊將款項交予莊明聖。 ⑵莊明聖於112年3月14日14時57、58、59分在屏東縣屏東市永安郵局ATM各提領20,000元、10,000元、3,000元。陳國輝共同犯洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二之物沒收。 2 戴進財詐欺集團成員於112年3月15日前某日在網路刊登不實販賣屋瓦材料廣告，向與其聯絡之戴進財佯稱：需先匯款才能收貨云云，致戴進財誤信為真，而於右列時間匯款右列金額至本案帳戶。 112年3月15日13時30分許/300,000元陳國輝共同犯洗錢防制法第十四條第二項、第一項之洗錢未遂罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二之物沒收。附表二：物品名稱及數量 Samsung 手機(IMEI：000000000000000，含SIM卡1張)壹支《卷證索引》簡稱卷宗名稱警卷高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11270601500號卷偵卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4486號卷本院卷本院112年度金訴字第861號卷

2024-10-09

KSHM-113-金上訴-442-20241009-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第246號上訴人即被告孫嘉賓上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字第704號，中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第15911號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。孫嘉賓犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之十字起子壹支，沒收。事實及理由一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告孫嘉賓（下稱被告）犯如附件原審判決所示之罪，其認事、用法均無不當，除事實部分增列起訴書就扣得香菸9包（業已發還蘇揚達），誤載為6包等詞；證據部分增列被告於本院之自白（見本院卷第98頁）；量刑及沒收部分另如後述外，餘引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）二、經查：　㈠按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌的事項之一，就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告犯後有無與被害人和解、賠償損害，及為達成和解所為之努力。基於修復式司法理念，審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不應以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。故被告在何一訴訟階段與被害人和解並實際履行賠償之情況，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠的悔意或僅心存企求較輕刑期的僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，調整量刑減輕之幅度或不予減讓。　㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。三、上訴論斷之理由㈠原審認被告罪證明確，因而論以犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑8月，並宣告扣案十字起子1支，沒收；未扣案犯罪所得啤酒2箱、香菸51包、檳榔2袋、監視器主機1台，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。㈡惟原審未及審酌被告上訴後於本院審理時與告訴人蘇揚達成立調解，並實際賠償約定金額之犯罪後態度及實際合法發還被害人犯罪所得價額之行為，參諸前揭說明，此為被告有利量刑因子及影響沒收宣告之事由，被告上訴請求本院從輕量刑，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。四、撤銷改判之量刑及沒收宣告　㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告心智體能健全，並無不能依賴己力正當謀生之情形，竟為己不法利益以破壞告訴人經營之檳榔攤側門而進入竊取告訴人販售營利之菸酒及監視環境之監視器主機，造成告訴人上開財物價值約新臺幣（下同）3萬4500元之損失及後續恢復營業所需耗費之精神、勞力與財產，破壞社會運作基礎之普遍治安信任、侵害正當財產紀律；又被告有違反護照條例、詐欺、違反毒品危害防制條例、違反洗錢防制法等前科，於111年6月28日易科罰金執行完畢（但本案起訴書未曾記載被告構成累犯之事實，公訴檢察官於本案審理期間亦不主張對被告加重量刑，即無從論以累犯並加重其刑，亦不詳載構成累犯之前科）之素行；惟念及被告犯後坦承犯行，並及時與告訴人成立調解且依約賠償 2萬元，此有本院電話查詢紀錄單在卷（見本院卷第91頁），又依其於本院審理時自述：目前做配管，日薪2500元，每個月通常可以做10天，一個月大概做20天。目前跟外公外婆同住，離婚，沒有小孩。國中肄業之教育程度與生活情況（見本院卷第103頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。　㈡沒收宣告　⒈扣案十字起子1支為被告所有、用以犯本案犯行之犯罪工具，業經被告於警詢時供述明確（見警卷第7頁），應依刑法第3 8條第2項前段規定沒收之。　⒉被告本案竊得之金牌啤酒、海尼根啤酒各1箱、香菸60包、檳榔2袋、監視器主機1台，除扣案而已合法發還告訴人之香菸 9包外，其餘原物雖未返還告訴人，然⑴被告既與告訴人成立調解並賠償給付2萬元，已如前述外，告訴人復於調解約定表示拋棄其餘請求，願意宥恕被告而請求給予從輕量刑或緩刑宣告等詞，此有本院移付調解筆錄在卷可稽（見本院卷第 89頁）；⑵準此，衡以被告本案所犯之加重竊盜罪係財產犯罪之結果犯，告訴人既已受被告賠償給付2萬元，基於整體財產法益觀察，兼就法律與經濟之觀點，綜合判斷告訴人既已陳報受經濟賠償，自無再施以準不當得利之衡平措施以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態之必要，法院若再對被告竊得之原物及就告訴人所受財物損失之估算價額及實際賠償金額之差額宣告沒收，不啻使國家利用被告所犯竊盜罪而獲取利益之不當，是認再對被告就其犯罪所得予以宣告沒收應有過苛之虞而不予宣告沒收。　⒊至其餘扣案之白色安全帽、黃色外套，僅為本案證物，與扣案之安非他命吸食器，均無證據證明與本案犯行有關，即不予宣告沒收。　　㈢至於被告既有如量刑事由所載之前案素行，即與刑法第74條第1項所定緩刑宣告之要件不合，本院自無從併予宣告緩刑，附此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度審易字第704號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　孫嘉賓　上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15911 號），因被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：主文孫嘉賓犯攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案十字起子壹支沒收；未扣案犯罪所得啤酒貳箱、香菸伍拾壹包、檳榔貳袋、監視器主機壹台，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、孫嘉賓因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、踰越安全設備竊盜之犯意，於民國112年1月29日4時10 分許，持客觀上可作為兇器使用之扣案十字起子1支，至蘇揚達經營、址設高雄市○○區○○路000巷00○0號，以鐵皮架設之檳榔攤，以該十字起子轉開檳榔攤側門上之螺絲後，翻越進入檳榔攤內，竊取金牌啤酒、海尼根啤酒各1箱、各品牌散裝香菸60包、檳榔2袋及監視器主機1台，得手後離去。嗣蘇揚達發覺遭竊報警，經警持本院核發之搜索票執行搜索，扣得相關扣案物，因而查悉上情。二、案經蘇揚達訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面本件被告孫嘉賓所犯之罪係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第 273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。貳、實體方面一、認定事實所憑證據及理由㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見警卷第7至9頁、本院卷第119、125、135頁），核與證人即告訴人蘇揚達於警詢之證述相符（見警卷第13至16頁），並有本院核發之搜索票、小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓物認領保管單、高雄市政府警察局鑑定書、現場及相關監視畫面翻拍照片、扣案物品照片（見警卷第17至75頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。㈡、認定加重條件 1、被告為本案犯行時所使用之扣案十字起子1支既為鐵製物品，有前揭照片可憑，自足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具有危險性，屬刑法第321條第1項第3款之兇器無疑。 2、刑法第321條第1項第2款之「其他安全設備」，既與門窗、牆垣併列，係因財物之所有者將財物置於以此等設備隔絕之空間內，期待藉由此等設備保障財產之安全，如毀越此等設備竊盜，自有較高之可責性。是「其他安全設備」之範圍，固應限定於與門窗、牆垣有相同特徵，足以區隔出供人類日常生活、作業或活動等之一定空間者方屬之（蓋若無此限制，而將所有足以保全財產安全之設備，諸如收銀機、小型保險櫃等均納入，會使得竊走整個收銀機而可非難性較高之行為，僅構成普通竊盜罪；破壞收銀機鎖頭而僅竊走其內錢款之可非難性較低之行為，反而構成加重竊盜罪此一輕重顯然失衡之結果，安全設備之範圍自不應無限擴張，而應限於具備難以移動特性者），但亦不需過度侷限於永久固定附著於土地上之物，凡依社會通常觀念及架設者之主觀期待，可認該設備確有防盜以保障置於其內之財產安全功能者，即屬之，故如貨櫃屋、鐵皮屋、組合屋等，既均具備隔絕出一定工作或生活空間，在主觀及客觀上具有防盜之功能與期待者，即應屬於本款所稱安全設備，如此解釋方能因應社會之變遷並貫徹本款加重意旨。查被告既係轉開鐵皮檳榔攤側門上之螺絲後翻越進入，業據被告供認在卷，並有現場照片可佐（見警卷第37頁），該鐵皮屋依前所述客觀上具備防盜之功能，架設者主觀上同有藉此保護內部財物之期待，即屬防盜之安全設備，被告犯踰越安全設備竊盜罪。公訴意旨雖認被告係犯毀越門扇竊盜罪，然卷內並無證據可認鐵皮檳榔攤側門有遭破壞，且鐵皮屋應屬其他安全設備，已如前述，公訴意旨尚有誤會，應予更正。㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑　　㈠、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪。被告犯竊盜罪雖兼具數款加重情形，但因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，僅於判決主文將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款即足，故仍僅構成一罪。㈡、爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正途獲取所需，僅因缺錢花用便任意竊取他人財物，造成告訴人之損失與不便，竊得之財物數量與價值同非甚微，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，犯罪之動機、目的與手段俱非可取。且迄本案判決時止，除已尋獲發還之財物外，其餘損失均未賠償，致告訴人所受損失迄今未獲完全填補。又有違反護照條例、詐欺、違反毒品危害防制條例、違反洗錢防制法等前科，於111年6月28日易科罰金執行完畢（但本案起訴書未曾記載被告構成累犯之事實，公訴檢察官於本案審理期間亦不主張應對被告加重量刑，即無從論以累犯並加重其刑，亦不詳載構成累犯之前科），有其前科表在卷，足認素行非佳。惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告為國中肄業，目前做工，月入約新臺幣4、5萬元，尚需扶養父親與奶奶、家境勉持（見本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收㈠、扣案十字起子1支為被告所有、用以犯本案犯行之犯罪工具，已如前述，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。㈡、被告竊取之金牌啤酒、海尼根啤酒各1箱、香菸60包、檳榔2 袋、監視器主機1台，除扣案而已合法發還告訴人之香菸9包外，其餘均未實際合法發還，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、至其餘扣案之白色安全帽、黃色外套，僅為本案證物，與扣案之安非他命吸食器，均無證據證明與本案犯行無關，即不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴、檢察官朱秋菊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　10　　日刑事第五庭法　官王聖源以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　10　　日書記官黃得勝　　　　　　　　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條：刑法第321條第1項第2、3款：犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。

2024-10-09

KSHM-113-上易-246-20241009-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第417號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔣添盛男民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人許惠珠法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 2年度訴字第111號，中華民國113年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第1303號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉之證據尚不能證明被告蔣添盛（下稱被告）分別於民國111年9月21日 12時50分許（原審判決贅載為下午12時50分許）、111年10 月4日11時許（原審判決贅載為上午11時許）各販賣第二級毒品甲基安非他命與證人葉智全、方坤風之犯罪而均諭知被告無罪之結論並無不當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告販賣毒品與葉智全部分： ⒈被告坦言葉智全於111年9月21日確實有到伊家中，僅否認販賣毒品之犯行，依葉智全偵訊具結證詞可認其於當日晚間自地檢署離開後，有前往被告住處，亦有通訊監察譯文及0000000000號行動電話之基地台位址位置可考。 ⒉依被告與葉智全間通訊監察譯文内容，可證明葉智全於當日17時49分先以上開行動電話聯絡被告，告以自己有錢，要過去被告處所，復於當日18時04分改以「阿你那邊有那個嗎」等語詢問被告有無毒品。是應以葉智全於警詢、偵查所述於111年9月21日有向被告購買到毒品等語較為可信。 ⒊雖葉智全於原審審理中變異證詞，然仍不否認於111年9月21日有前往被告住處表示要購買毒品，僅改稱然錢不夠，遭拒，取得一點點安非他命加以施用等詞，但顯與訊監察内容不符，而以偵查中所述較為可信。 ⒋證人蔡正雄除僅得確認某年9月份去找被告而在被告住處待了多日外，對於被告住宅周遭環境、自身工作狀況卻均無法記憶，顯與常情不符。況又證稱被告並未販賣毒品給葉智全等語，且葉智全於原審審理證稱並不認識證人蔡正雄等語，即得見證人蔡正雄所述顯為迴護被告之詞，不足為有利於被告之證據。㈡被告販賣毒品與方坤風部分： ⒈被告否認犯行，認係受方坤風誣陷，然方坤風於111年10月4日12時50分在東港鎮沿海路與新勝街路口，騎乘機車為警攔查而查扣持有毒品等情，業經方坤風偵審結證屬實。 ⒉方坤風歷次證述，除就取得毒品位置在被告住處旁的堤防或是在被告住處内有所不一外，當日有向被告購得毒品旋即被查獲之證詞，則始終一致。 ⒊方坤風為警攔查時所扣得之毒品，經鑑定結果亦確實係第二級毒品甲基安非他命，則有各項書、物證以及各該情況證據可佐，且此等補強證據即得佐證人之見聞並非虛構。況方坤風得指認被告住處擺設與藏放物品之情形及距離堤防鄰近之客觀情狀，而得保障其證述之真實性。三、經查：㈠被告被訴販賣毒品與葉智全部分　⒈按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。　⑴是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。　⑵又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形。　⑶倘已影響起訴「犯罪事實同一性」之認定及被告防禦權之行使，法院仍逕予審判並自行認定被告犯罪事實，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之「犯罪事實」未予判決，而併有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。　⒉本案檢察官起訴之特定犯罪認定：　⑴起訴意旨係以葉智全於111年9月21日12時50分許，騎機車至被告住處，向被告表示要購買新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命，被告即交付1小包甲基安非他命與葉智全，然葉智全因現金不足而賒欠等詞。　⑵雖原審公訴檢察官於原審審理時主張證人葉智全應係於111年 9月21日晚間離開臺灣屏東地方檢察署後前往被告住處，向被告購買甲基安非他命等語(見原審院卷第411頁)，並於原審審理中請求將起訴書所記載被告販賣甲基安非他命與證人葉智全之時間更正為「111年9月21日不詳時間」(見原審院卷第258頁)。　⑶參諸前揭說明，法院首應判斷檢察官就此所為犯罪事實之時間更正是否屬於無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤：　①依葉智全於警詢時證稱：我於112年1月1日中午12時40分許在屏東縣○○鎮○○里○○路00號向蔣添盛購買毒品安非他命...我於111年9月21日12時52分到蔣添盛家裡跟他購買毒品。有交易成功。...我先打電話給蔣添盛，確認他在家後，我就直接騎車去找他。我於111年9月21日12時52分在屏東縣○○鎮○○ 里○○路00號向蔣添盛購買毒品安非他命，蔣添盛將毒品安非他命交付給我。第1通（111年9月21日17時49分32秒）是我那天早上被警方搜索之後到地檢開庭完出來後，我打電話給蔣添盛要約他喝酒，順便問看他可不可以來載我，但是他說他沒辦法來載我。第2通（111年9月21日18時04分08秒）是我本來要跟蔣添盛購買毒品安非他命，但是他說他那邊沒有，所以我跟他要洋仔的電話，要直接跟洋仔購買毒品，蔣添盛說他沒有洋仔的電話。第3通（111年9月21日19時24分58 秒）是我要去他家喝酒，他叫我自己開門進去等語（見偵卷第312、314、第315、317頁）。　②葉智全於偵訊時具結證稱：向蔣添盛購買，約中午12時許，我去蔣添盛住處，我是賒欠500元...111年9月21日12時36分 59秒、12時37分47秒之通訊監察譯文内容就是我騎車過去他家跟他購買安非他命，我這天就是跟他賒欠500元，我沒有進去他家，我也是在外面等，他親自交一小包安非他命給我。111年9月21日17時49分32秒、18時4分8秒、19時24分58秒通訊監察譯文跟購買毒品無關，我要過去喝高梁酒。我問針筒事情，是他之前託我去買，我剛好過去就順便幫他買過去等語（見偵卷第396頁）　③以上可見，檢察官依葉智全上開警詢偵訊證詞而起訴被告涉嫌販賣第二級毒品之時間，明顯擇定係111年9月21日12時50 分許，而非葉智全所證稱與販毒無關之同日17時49分32秒以後之聯繫，原審公訴檢察官上開就本案起訴被告販賣第二級毒品與葉智全之犯罪時間所為更正，並非文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等堪認無礙於辨別起訴「犯罪事實同一性」之明顯錯誤情形。　④從而，原審公訴檢察官所為更正既已影響起訴「犯罪事實同一性」之認定及被告防禦權之行使，法院即不得逕予審判並自行認定被告犯罪事實。　⒊本案購毒者葉智全於111年9月21日上午6時20分許至同日下午 5時35分許，均因另案竊盜案件而接受司法機關之調查，且人身自由受到拘束，此經葉智全於原審審理中證述明確(見原審院卷第366頁)，復有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所陳報單、111年9月21日員警偵查報告、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、解送人犯報告書及被告另案警詢、偵訊筆錄在卷可查(見原審院卷第147頁至第165頁、第185頁至第 195頁)無訛，是其警詢偵訊所稱於同日12時50分許，前往被告住處向被告購得甲基安非他命1包等詞即與客觀事證不符。　⒋檢察官上訴所執前揭經葉智全於警詢、偵訊證稱與本案購毒無關，且非檢察官起訴被告販毒時間之111年9月21日17時49 分許、18時04分許之通訊監察譯文內容，再佐以葉智全警詢、偵查所述，而主張其於111年9月21日有向被告購買到毒品等語較為可信等節，尚不足以補強證明被告確有於111年9月 21日12時50分許販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包與葉智全之犯行認定。　㈡被告被訴販賣毒品與方坤風部分　⒈販賣毒品之補強證據： ⑴在以購毒者之自白作為販毒者否認之對立證據，或具有共犯關係之證人對販毒被告不利供述，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述，應受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要。是以在就上開購毒者或其他共犯之供述為證據價值衡量時，仍應調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符。 ⑵所謂補強證據，係指除自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，亦不以直接證據為限，間接證據或係間接事實之本身（即情況證據），均非不得據以佐證相關自白之真實性，但補強證據須與犯罪事實有相當之關聯性，而得確信所為指證為真實者，始足當之。如施用毒品者之尿液檢出嗎啡陽性反應，僅能證明施用者有施用毒品之情事，與毒品來源之認定俱無任何必然關聯性，自難據為毒品來源之佐證（最高法院102年度台上字第866號判決同旨）。同理，持有毒品者被查扣之毒品，經檢驗含有毒品成分，僅能證明行為人持有毒品之情事，與毒品來源之認定亦無任何必然關聯性，自難為毒品來源之佐證。 ⒉本案檢察官此部分起訴提出方坤風之證詞及其經警採集尿液與所持有之毒品分別經鑑定呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應、含有第二級毒品甲基安非他命成分等，參諸前揭說明，方坤風就其被查獲持有之毒品來源雖證稱係向被告購買所得，然如前述，該毒品之存在僅能證明方坤風持有毒品之情事，對於毒品來源並不具有必然關聯性，檢察官並未就該毒品之外觀、型態或其他足以佐證其來源之關聯性提出可供法院認定之證據，至於方坤風之採尿送驗結果，亦如前述，僅得證明方坤風有施用第二級毒品甲基安非他命之客觀事實，對於其施用之毒品來源認定亦不具有必然關聯性之補強證據性質，卷內又無其他積極或補強證據可資證明被告販賣第二級毒品與方坤風之犯行，自不足以使本院產生無合理懷疑確信而為有罪之心證。四、上訴論斷的理由原審以檢察官所提證據不足以證明被告有分別於111年9月21 日12時50分許、111年10月4日11時許各販賣第二級毒品甲基安非他命與葉智全、方坤風之犯罪罪嫌而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官之上訴亦未能使本院就其所舉事證認為已達足以為被告有罪判決之程度，檢察官上訴請求撤銷改為有罪判決，並無理由，應予駁回。至於原審判決就未經起訴然經原審公訴檢察官所更正之被告於111年9月21日晚間某時販賣第二級毒品甲基安非他命與葉智全乙節所為敘明，僅係回應公訴檢察官所為之訴訟上主張，無礙於原審無罪判決之結論，自不足以此認係訴外裁判之撤銷事由，附此敘明。五、退併辦部分：臺灣屏東地方檢察署檢察官以113年度偵字第2991號移送併辦意旨書移送本院併案審理之犯罪事實，認為與上開上訴部分為同一事實，而移送本院併案審理。惟檢察官上訴部分既經本院維持原審無罪判決之諭知，則前揭移送併辦部分即無從為起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。六、至於原審判決認定被告犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之論罪科刑部分，未經上訴而已確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官莊珮君法官楊智守以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官陳建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附件：臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度訴字第111號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　蔣添盛　指定辯護人　黃子芸律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第1303號），本院判決如下：主文蔣添盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號 1、3所示之物均沒收銷燬。其餘被訴部分均無罪。事實一、蔣添盛明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，竟先基於施用第一級毒品之犯意，於民國111年12月31日上午1時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路00號之住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋又基於施用第二級毒品之犯意，於上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣經警持本院核發之112年度聲搜字第1號搜索票，於0 00年0月0日下午6時30分許，在上揭住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至3所示之甲基安非他命1包、注射針筒1支及玻璃球吸食器1個，復經警持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書（112年度鑑許字第2號），採得蔣添盛之尿液檢體送驗，結果確呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應而查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、有罪部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告蔣添盛及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第357頁），檢察官、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以111年度毒聲字第389號裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向而於111年1 1月18日釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第1060號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第21至36頁)。是被告於前揭觀察、勒戒完畢釋放後，於3年內再犯本案施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，檢察官應依法追訴。三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見偵1303卷第19至23、25至37、157至164頁；本院卷第46、115至116、258、356、410頁)，且被告於000年0月0 日下午8時45分許經警採尿送驗結果，確呈海洛因、甲基安非他命進入人體代謝後之可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有屏東縣檢驗中心檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表(代號：東偵查00000000)在卷可查(見偵1303卷第109、265頁)，復有本院112年度聲搜字第1號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索影像擷圖、臺灣屏東地方檢察署112年度鑑許字第2號鑑定許可書、扣案物品照片等件附卷可憑(見偵1303卷第55、5 7至59、65、67、107、243至246頁)，並有扣案如附表編號1 至3所示之甲基安非他命1包、注射針筒1支、玻璃球吸食器1 個可佐。又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，經送欣生生物科技股份有限公司鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有欣生生物科技股份有限公司112 年2月3日報告編號3113D114號成分鑑定報告暨檢體照片在卷可查(見偵1303卷第259至261頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪以認定，均應依法論科。四、論罪科刑㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於上開2次施用犯行前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為應均分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、查被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1759號判決判處有期徒刑4年6月、4年6月、4年6 月，應執行有期徒刑7年，上訴後經最高法院以100年度台上字第1580號判決駁回上訴而確定；復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1139號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年7月確定，前開2案(共5罪)經臺灣高等法院高雄分院以100年度聲字第594號裁定應執行刑為有期徒刑8年5 月，於105年10月21日假釋出監。被告於上開假釋期間又因施用毒品案件，經本院以106年度易字第554號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑9月確定、以106年度簡字第 1642號判決判處有期徒刑3月確定、以106年度易字第600號判決判處有期徒刑3月確定、以106年度訴字第774號判決判處有期徒刑8月確定，上開4案經本院以107年度聲字第330號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，且與前述假釋經撤銷後之應執行殘刑11月23日接續執行，於109年1月16日假釋出監，於同年5月4日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且為被告及辯護人所不爭執。是被告於受有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯。本院審酌被告曾因罪名、罪質相同之施用毒品案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，往後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案罪名相同之罪，足見前案之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認其本案所犯2罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈣、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件（最高法院111年度台上字第780號判決意旨參照）。查本案係因警方持本院核發之搜索票至被告住處執行搜索，並扣得如附表各編號所示之扣案物。而觀諸搜索票之案由欄記載「毒品危害防制條例」、應扣押物欄記載「有關違反毒品危害防制條例之相關證物(如毒品、殘渣袋、注射針頭、吸食器、磅秤、手機、帳冊等)」，足見有偵查權限之警方於執行搜索前已對被告存在有涉犯違反毒品危害防制條例之罪之犯罪嫌疑，而認為有對被告執行搜索之必要，且警方於執行搜索扣押後，依據所扣得如附表編號 1至3所示之甲基安非他命、注射針筒、玻璃球吸食器等物品，自已發覺被告之犯罪嫌疑，故被告於警方執行搜索扣押後，於警詢及偵查時坦承施用第一級、第二級毒品等情（見偵 1303卷第19至23、25至37、157至164頁），僅屬自白而非自首，且卷附查獲毒品案件報告表所記載「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」等語，應為誤載，附此敘明。㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該；惟念其施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯後始終坦承施用毒品犯行，態度尚可；兼衡其先前刑事前科紀錄之素行，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(構成累犯部分不重複評價)，其犯罪之動機、手段、情節、所生危害，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第410頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準。又被告所犯施用第一級毒品罪，為不得易科罰金之罪，所犯施用第二級毒品罪，為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，於被告請求法院定應執行刑前，不得併合處罰，合此敘明。五、沒收㈠、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查被告於本院審理中供稱：扣案之甲基安非他命是我本次施用毒品所剩下，玻璃球是施用甲基安非他命之工具，針筒是施用海洛因之工具等語(見本院卷第406頁)。又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包經送請鑑定檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪刑下予以宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收扣案。另扣案如附表編號2、3所示之注射針筒1支、玻璃球吸食器1個，經檢驗結果各呈海洛因、甲基安非他命之陽性反應，有聯華生技股份有限公司快速篩檢試劑檢驗結果及照片在卷可查(見偵1303卷第97至105頁)，足見該注射針筒、玻璃球與第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均難以析離，應各視為本案查獲之第一級毒品、第二級毒品，茲依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第一級、第二級毒品罪刑下宣告沒收銷燬之。㈡、至扣案如附表編號4至8所示之物，俱與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第406頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收，併予敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：㈠、基於販賣第二級毒品之犯意，於0 00年0月00日下午12時36分許起，持用行動電話門號0000000 000號與葉智全持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方相約在被告位於屏東縣○○鎮○○路00號之住處交易第二級毒品甲基安非他命，同日下午12時50分許，葉智全騎乘機車抵達被告之上揭住處，表示要購買新臺幣(下同)500元之第二級毒品甲基安非他命，被告即交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包與葉智全收受，然葉智全因現金不足而賒欠500元未交付被告。㈡、基於販賣第二級毒品之犯意，於11 1年10月4日上午11時許，在被告上揭住處見方坤風到場表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，被告遂指示方坤風到鄰近之塗家厝海堤堤防附近等待，未久，被告到場交付毛重約0. 28公克之第二級毒品甲基安非他命1小包與方坤風，方坤風亦當場交付購毒價金1,000元與被告收受。嗣警方於同日下午12時50分許，在屏東縣東港鎮沿海路與新勝街路口附近執行巡邏勤務，發覺方坤風騎乘機車形跡可疑而攔查之，方坤風即當場自首並交付甫購入而未及施用之前述第二級毒品甲基安非他命1小包(方坤風所涉持有第二級毒品犯行，業經本院以112年度易字第164號判決判處有期徒刑3月確定)。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號判決意旨參照）。又按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人葉智全、方坤風於警詢及偵查中之證述、被告與證人葉智全之間通訊監察譯文、證人葉智全之臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、尿液送檢人真實姓名代號對照表(代號：東偵查00000000）、屏東縣檢驗中心檢驗報告、證人方坤風於112年10月4日為警查獲時之搜索扣押筆錄、查獲現場照片、警員偵查報告、同日勘查採證同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表(代號：東東濱00000000）、屏東縣檢驗中心檢驗報告、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、被告之112年1月3日搜索扣押筆錄、搜索影像擷圖、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、尿液送檢人真實姓名代號對照表(代號：東偵查00000000）、屏東縣檢驗中心檢驗報告、玻璃球與注射針筒初篩報告、被告住處與塗家厝海堤堤防之間街景示意圖等件為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何前開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉智全、方坤風之犯行，辯稱：000年0月00日下午12時許，葉智全確實有打電話給我，說要來找我，但他沒有來，後來晚上他有來我家，當時我跟朋友在家喝酒，沒有時間招呼他，也沒有販賣毒品給他。我也沒有在起訴書所記載之時間、地點販賣毒品給方坤風等語。辯護人則為其辯護稱：就被告所涉販賣毒品予葉智全部分，從監聽譯文內容可知，葉智全該日上午被警方抓走，中午並未前往被告家中，又依葉智全另案竊盜案件之警詢筆錄，可知葉智全當日上午9時許即開始製作警詢筆錄，直至當日下午5時許始至地檢署製作偵訊筆錄，可見當日中午葉智全不可能與被告相約交易毒品，被告辯稱其未販賣毒品與葉智全應屬有據；至被告所涉販賣毒品予方坤風部分，除方坤風之單一指訴外，無其他補強證據，且方坤風有為求自身減刑而虛偽陳述之動機，所述不足採信等語。經查：㈠、被告所涉販賣第二級毒品與證人葉智全部分：１、查證人葉智全於警詢及偵查中均證稱：我曾於000年0月00日下午12時36分許以手機門號0000000000號撥打電話予被告，欲向其購買第二級毒品甲基安非他命，通話後我騎車去被告家裡找他，路程約15分鐘，我於同日下午12時52分許到被告位於屏東縣東港鎮南興路之住處，以1,000元跟他購買甲基安非他命1小包，有交易成功，但我錢先欠著等語(見偵1303 卷第309至321、395至397頁)。嗣於本院審理時則證稱：我於111年9月21日中午還在地檢署，我沒有過去找被告購買毒品等語(見本院卷第364頁)。可見證人葉智全就000年0月00 日下午12時50分許有無向被告購買甲基安非他命乙節，於警詢、偵訊及審理中之前後證述，已有出入。又依卷附通訊監察譯文，固可知證人葉智全於000年0月00日下午12時36分許，曾持用門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號00 00000000號行動電話，通話內容略為：「證人葉智全：『喂』，被告：『怎麼了』，證人葉智全：『我等下過去你那邊』」。證人葉智全於同日下午12時37分許再度撥打電話予被告，通話內容略為：「證人葉智全：『喂』，被告：『聽得懂啦，過來再講啦』，證人葉智全：『喔好啦好啦』」，有被告與證人葉智全111年9月21日之通訊監察譯文在卷可參（見偵1303卷第51頁）。然證人葉智全因另案竊盜案件(本院111年度簡字第1797號)，經屏東縣政府警察局東港分局於111年9月21日上午6時20分許，持本院法官核發之111年度聲搜字第676號搜索票至其位於屏東縣○○鎮鎮○路00○0號之住處執行搜索，並經警於同日上午6時39分許將其逮捕後，其先於同日上午9 時18分許在屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所製作警詢筆錄，後於同日下午1時30分許經警解送至臺灣屏東地方檢察署，由檢察官訊問至同日下午5時35分許等情，業經證人葉智全於本院審理中證述明確(見本院卷第366頁)，復有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所陳報單、111年9月21日員警偵查報告、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、本院111年度聲搜字第676號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、解送人犯報告書及被告另案警詢、偵訊筆錄在卷可查(見本院卷第147至 165、185至195頁)，並經本院調閱另案竊盜案件卷宗核閱無訛。足見證人葉智全於111年9月21日上午6時20分許至同日下午5時35分許，均因另案竊盜案件而接受司法機關之調查，且人身自由受到拘束，顯無可能於同日下午12時50分許，前往被告位於屏東縣東港鎮之住處向被告購買甲基安非他命 1包，證人葉智全於上開警詢及偵查中證述其曾於起訴書所記載之時間、地點向被告購買甲基安非他命等語，顯然與客觀事證不符，自無可信。準此，證人葉智全警詢、偵查及本院審理中之前開證述，就被告是否於000年0月00日下午12時 50分許販賣第二級毒品甲基安非他命與其乙節，前後證述不一致，已有瑕疵，且警詢及偵查中所為不利被告之證述復與客觀事證不符，依罪疑唯輕原則，自難認被告有於起訴書所記載之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人葉智全之事實。２、至公訴檢察官雖又主張證人葉智全應係於111年9月21日晚間離開臺灣屏東地方檢察署後前往被告住處，向被告購買甲基安非他命等語(見本院卷第411頁)。並於本院審理中請求將起訴書所記載被告販賣甲基安非他命與證人葉智全之時間更正為「111年9月21日不詳時間」(見本院卷第258頁)。查證人葉智全於111年9月21日晚間曾前往被告住處，與被告碰面等情，固據被告所坦認(見本院卷第47至48頁)，復經證人葉智全證述明確(見偵1303卷第309至321、395至397頁；本院卷第358至372頁)，並有被告蔣添盛與證人葉智全之通訊監察譯文在卷可憑(見偵1303卷第51至54頁)。惟審之除被告否認該日有販賣甲基安非他命與證人葉智全外，證人葉智全於警詢、偵查及本院審理中亦均未證述其有於該日晚間在被告住處向被告購買甲基安非他命一節(見偵1303卷第309至321 、395至397頁；本院卷第358至372頁)，是自難僅憑被告曾與證人葉智全於111年9月21日晚間在被告住處碰面一節，即遽認被告有於該時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人葉智全之事實。再就卷附之被告與證人葉智全之通訊監察譯文、證人葉智全所持用門號0000000000號行動電話之網路歷程記錄等證據，亦均僅能證明證人葉智全曾於111年9月 21日晚間先撥打電話予被告後前往被告住處找尋被告等事實，仍不足以證明證人葉智全確有於111年9月21日晚間，在被告住處內向被告購買甲基安非他命，併此敘明。㈡、被告所涉販賣第二級毒品與證人方坤風部分：１、警方於000年00月0日下午12時50分許，在屏東縣東港鎮沿海路、新勝街路段執行巡邏勤務時，發現證人方坤風行跡可疑而上前攔查，自證人方坤風身上扣得甲基安非他命1包，經警徵得其同意採集尿液送驗後結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，證人方坤風上開持有第二級毒品犯行，業經本院以112年度易字第164號判決判處有期徒刑3月確定等情，有該案刑事判決在卷可查( 見本院卷第427至432頁)，且經證人方坤風於警詢、偵查及本院審理中均證述明確(偵1303卷第405至410、495至497頁；本院卷第373至374頁)，並有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所111年10月4日偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片暨扣案物照片、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可憑( 見偵1303卷第403、411至413、433至437、441至443、453至 456頁)。是此部分之事實，固堪可認定。２、查證人方坤風於第1次警詢中先證稱：我於000年00月0日下午 12時50分許被警方扣案之甲基安非他命1包，係我於同日上午11時許，在屏東縣東港鎮「南平」的堤防邊，以1,000元之價格向被告購買等語(見偵1303卷第408頁)，後證稱：我沒有先跟被告聯繫，都是直接去他家找他，然後在他家客廳交易，我拿完就走等語(見偵1303卷第409頁)；於第2次警詢中證稱：我以1,000元向被告購買甲基安非他命，被告從家裡沙發後面拿出甲基安非他命給我等語(見偵1303卷第449頁 )；於偵訊時證稱：我是在堤防跟被告購買甲基安非他命，我給他1,000元，因為被告怕被抓，所以我去敲門，他就叫我去堤防，過程大概是這樣，反正我跟他買毒品不是在他家就是在堤防等語(見偵1303卷第496頁)；於本院審理中先證稱：被告是在堤防邊把甲基安非他命交給我等語(見本院卷第377頁)，後證稱：我確定有跟被告拿毒品，但地點我忘記是在他家客廳還是堤防等語(見本院卷第379至380頁)。證人方坤風於警詢、偵查及本院審理中固一致證稱為警所扣得之甲基安非他命1包係其於上開時間、地點以1,000元向被告所購買，惟於警詢及偵查中對於交易毒品地點究竟係被告住處附近之堤防或係被告住處內之客廳，前後所述不一，於本院審理中對於交易地點更是無法確定，證人方坤風前揭證述是否可採，已屬有疑。且依證人方坤風於本院審理中證稱：我當時除了跟被告購買毒品外，也會跟綽號「蓮霧」之人購買毒品，我也是因為被告才認識「蓮霧」，我去被告家遇過「蓮霧」等語(見本院卷第379至380頁)。可知證人方坤風斯時之毒品來源除被告外，尚有他人，則證人方坤風上開證述其為警扣得之毒品係於111年10月4日上午11時許，在被告住處附近之塗家厝海堤堤防向被告購買第二級毒品甲基安非他命等節，其真實性殊值懷疑。又警方雖於上開時間、地點自證人方坤風身上扣得甲基安非他命1包，惟此至多僅得證明證人方坤風於111年10月4日確有持有第二級毒品甲基安非他命之事實，以此補強被告有於111年10月4日上午11時許，在其住處附近之塗家厝海堤堤防，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人方坤風之事實，亦稍嫌薄弱。至證人方坤風固能指出被告住處位於塗家厝海堤堤防附近，惟此僅需與被告稍有交情，或曾前往被告住處拜訪，均得輕易知悉，且與被告是否有於上開時間、地點販賣甲基安非他命與證人方坤風一節關聯性甚低，自難以此補強證人方坤風證述被告有於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與其等節。此外，卷內亦查無監聽譯文、通訊軟體對話紀錄、監視器畫面等證據足以補強證人方坤風上述所證內容，而足使犯罪事實獲得確信。是依罪疑唯輕原則，自難依證人方坤風前開具有瑕疵之單一證述，遽認被告確有公訴意旨所指之犯行。五、綜上所述，就前揭公訴意旨所稱被告所涉之販賣毒品與證人葉智全、方坤風之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即應就此部分均為無罪之諭知，以示審慎。參、退併辦部分：臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度偵字第7263號移送併辦意旨書移送本院併案審理之犯罪事實，認為與起訴部分係事實上同一案件，而移送本院併案審理。惟本案起訴部分既經本院為無罪判決之諭知，則前揭移送併辦部分即無從為起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　17　　日刑事第二庭審判長法官程士傑法官吳昭億法官黃虹蓁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　17　　日書記官李諾櫻附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表：扣案物編號扣案物名稱數量備註 1 甲基安非他命 1包 1.即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號3所示(見偵1303卷第59頁)。 2.鑑定結果：白色結晶0.40g(含袋初秤重），淨重0.1280g(精秤重），驗餘重量0.1223g；檢出含有甲基安非他命成分。 2 注射針筒 1支即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號5所示(見偵1303卷第59頁)。 3 玻璃球吸食器 1個即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號4所示(見偵1303卷第59頁)。 4 不明粉末 1包 ⒈即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號1、2所示(見偵1303卷第59頁)。 ⒉鑑定結果：送驗粉末檢品2包經檢驗均未發現含法定毒品成分，合計淨重4.42公克（驗餘淨重4.36公克，空包裝總重0.79公克）。 5 不明粉末 1包 6 電子秤 1台即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號1、2所示(見偵1303卷第59頁)。 7 夾鏈袋 1批即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號1、2所示(見偵1303卷第59頁)。 8 手機 3台 ⒈即屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表編號8所示(見偵1303卷第59頁)。 ⒉均已發還被告(見偵1303卷第63頁)

2024-10-09

KSHM-113-上訴-417-20241009-1