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訴
臺灣臺中地方法院

履行契約等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第569號 原 告 簡欣儀 訴訟代理人 蔡文斌律師 李明峯律師 邱維琳律師 許慈恬律師 吳毓容律師 謝孟慈律師（業於民國113年7月22日陳報終止委任 ） 被 告 謝孟釗 訴訟代理人 林萬生律師 複 代理人 羅金燕律師 被 告 劉秋宏 訴訟代理人 鄭弘明律師 複 代理人 蔡國強律師 上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國113年10月24日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告謝孟釗應給付原告新臺幣2,119,129元，及自113年4月24日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。 訴訟費用由被告謝孟釗負擔。 本判決於原告以新臺幣706,000元為被告謝孟釗供擔保後，得假 執行。但被告謝孟釗如以新臺幣2,119,129元為原告預供擔保， 得免為假執行。　　 　　事實及理由 甲、程序部分： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，均不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為 本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加不變更訴訟標的； 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款、第2項、第256條 分別定有明文。原告起訴請求㈠、先位聲明：被告應給付原 告新臺幣（下同）3,399,393元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡、備位聲明：被告 應給付原告2,172,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。嗣迭經變更，最終於民國11 3年6月11日以言詞變更前開聲明為：㈠、先位聲明：被告謝 孟釗（下稱謝孟釗）應給付原告2,119,129元，及自變更訴 之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。㈡、備位聲明：被告劉秋宏（下稱劉秋宏）應給付原告2,0 82,960元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。本院審酌原告上開變更聲明，均基 於相同之之基礎事實，且核屬減縮應受判決事項之聲明，並 為補充或更正事實上或法律上之陳述；又被告之訴訟代理人 均於該言詞辯論期日到場，就原告上開變更並無異議，而為 本案之言詞辯論，視為同意原告上開變更等情，亦經記明筆 錄在卷（見本院卷㈠第179頁至第183頁），依首揭法條規定 ，均無不合，自應准許。 乙、實體部分： 壹、原告主張： 一、先位之訴（即對謝孟釗請求）部分： ㈠、劉秋宏於109年3月間，經由前妻即訴外人李依綸（下稱李依 綸）結識原告，得知原告正尋覓投資管道，即向原告佯稱其 與謝孟釗共同在大陸經營之3M產品進出口事業可賺取合法退 稅，循環生息週期為4個月，每期有利息6％，年利率為18％之 固定獲利，再向原告保證所為之投資為保本投資，縱經營事 業虧損，原告亦能隨時拿回100％之出資額，並邀集原告投資 。劉秋宏持以謝孟釗之招商名義、並檢附謝孟釗國民身分證 影本之投資契約書（日期登載為109年4月15日），與原告訂 定投資契約（下稱系爭投資契約），其上亦蓋有謝孟釗之印 文，原告因而信賴謝孟釗為系爭投資契約之招商名義人，劉 秋宏則為其代理人。嗣原告先後於109年3月11日、同年4月1 0日、同年5月13日、同年6月8日，依劉秋宏指示分別匯款69 7,600元、692,800元、341,600元、44,960元，合計共2,172 ,960元至其所指定中國信託商業銀行帳號000000000000號帳 戶（下稱中國信託帳戶）內。詎劉秋宏僅於109年7月至同年 10月間止，支付原告125,174元之利息後，竟通知原告相關 投資款悉遭訴外人曾松茛（下稱曾松茛）捲走，故於109年1 0月22日系爭投資契約已發生第7條「投資標的終止獲利」之 情形，且自斯時起已未給付利息；另李依綸得知上情後，於 109年11月19日起，賠償原告39,000元之利息及償還本金90, 000元，以上共計為254,174元（計算式：125,174元+39,000 元+90,000元=254,174元）。 ㈡、依原告與謝孟釗間之系爭投資契約第4條、第7條約定，原告 得請求謝孟釗給付之本金及報酬共計2,119,129元【計算式 ：2,172,960元+利息20,343元（詳如民事陳報暨準備狀之利 息試算表所示，見本院卷㈠第161頁）-已返還之本金及利息2 54,174元=2,119,129元】。若認謝孟釗並未授權劉秋宏出面 與原告簽訂系爭投資契約，惟原告乃屬善意第三人，且信賴 系爭投資契約內容，依民法第103條第1項、第107條前段規 定，謝孟釗仍須對原告負授權人責任，而應如數返還上開投 資款項。 ㈢、並聲明：　　 １、謝孟釗應給付原告2,119,129元，及自變更訴之聲明狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ２、願供擔保，請准宣告假執行。　　　 二、備位之訴（即對劉秋宏請求）部分： ㈠、系爭投資契約乃由劉秋宏代理謝孟釗與原告簽訂，惟謝孟釗 竟於事後否認授權劉秋宏與原告締約，惟締約時劉秋宏表示 係受謝孟釗委託代理，原告因信賴劉秋宏確具代理權，進而 與其訂約，倘認劉秋宏未經謝孟釗授權簽署契約，則劉秋宏 應負擔民法第110條無權代理損害賠償之責，賠償原告因誤 信其具代理權進而簽署系爭投資契約而支付之2,082,960元 投資款（計算式：2,172,960元-李依綸已清償90,000元=2,0 82,960元）；又縱認謝孟釗無須負授權人責任，而不得依系 爭投資契約向謝孟釗請求給付原告投資款項所獲報酬，惟劉 秋宏乃直接自其中國信託帳戶内處分上開款項，即便金額如 劉秋宏所述最後交付曾松茛，但金錢之流向關係，仍先經劉 秋宏之處分，其處分上開款項時具有支配金錢去向、匯入何 人帳戶之能力，足以評價劉秋宏處分上開款項當時已掌控、 並取得上開款項，亦構成民法第179條之無法律上之原因而 受利益，對於原告仍負有返還義務，是原告亦得依前開規定 ，請求劉秋宏返還投資本金2,082,960元。 ㈡、並聲明： １、劉秋宏應給付原告2,082,960元，及自變更訴聲明狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ２、願供擔保，請准宣告假執行。　　　　　 貳、被告抗辯： 一、謝孟釗部分：謝孟釗對系爭投資契約上謝孟釗印文之真正並 不爭執，但謝孟釗僅授權劉秋宏與謝孟釗妹妹及親友個別授 權簽訂類似契約，通常以口頭指示、電話、或LINE告知劉秋 宏，並由劉秋宏負責謝孟釗與親友等之投資及利潤分配財務 事宜，嗣因相關投資款項於109年8月間遭曾松茛捲款，故已 終止獲利。又謝孟釗並不認識原告，亦未授權劉秋宏與原告 簽訂系爭投資契約，應由劉秋宏對原告負擔損害賠償責任， 原告先位主張被告謝孟釗應履行契約云云，自無理由等語， 茲為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 二、劉秋宏部分：劉秋宏也是3M貨櫃投資案之投資人，當時原告 在李依綸引薦及劉秋宏介紹後，自己決定參與投資，而謝孟 釗於刑事案件業已自承係概括授權劉秋宏對外以其名義簽訂 契約，並包含使用謝孟釗之印章，於本案系爭投資契約亦同 。劉秋宏僅是代為轉交投資款予實際操作者即曾松莨，並代 曾松莨分配各投資人應得之紅利報酬，原告依據無權代理請 求劉秋宏賠償投資款，應無理由。又縱系爭投資契約不成立 或未生效，劉秋宏亦未受有利益，若認受有利益，則劉秋宏 為善意，且不知其無法律上原因，利益均已依謝孟釗指示轉 交給曾松莨而不存在等語，茲為抗辯。並聲明：㈠、原告之 訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。 叁、得心證之理由： 一、先位之訴（即原告依系爭投資契約向謝孟釗請求）部分： ㈠、經查，原告於主張於109年4月15日由劉秋宏出面與原告簽訂 系爭投資契約，該契約上記載投資人為原告，招商人為謝孟 釗，其上謝孟釗之印文則由劉秋宏持謝孟釗印蓋用，原告之 印文由原告自行蓋印；原告於簽訂系爭投資契約後，分別於 109年3月11日、同年4月10日、同年5月13日、同年6月8日， 依劉秋宏指示匯款697,600元、692,800元、341,600元、440 ,960元至劉秋宏所開設之中國信託帳戶內，劉秋宏則於109 年7月至10月21日間，先後交付原告共125,174元之投資款利 息，李依綸則另交付原告39,000元之利息及本金90,000元。 又曾松茛於大陸所經營之利德五金加工廠廠房先前不符生產 安全，經大陸地區主管機關責令停業整改，故系爭投資契約 於109年10月22日已發生第7條所約定「投資標的終止獲利」 之情事等情，除有原告提出之海外貿易投資契約書，並有臺 灣高等法院臺中分院111年度上易字第858號刑事判決在卷可 稽（見本院卷㈠第17至23頁、第26至27頁、本院卷㈡第74頁） ，且為兩造所不爭執，前開事實，首堪認定。 ㈡、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定 有明文。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責 任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態， 主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證 之責任（最高法院100年度台簡上字第44號判決、86年度台 上字第717號判決參照）。次按刑事訴訟判決所認定之事實 ，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑 事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於 判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年 台上字第929號判決意旨參照）。謝孟釗固否認授權劉秋宏 與原告簽訂系爭投資契約，惟並不否認上開印章及印文之真 正，而印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用 之人蓋用為變態。是主張該蓋印之人為無權使用，即應由主 張該變態事實之當事人負舉證責任。謝孟釗暨自承確有交付 印章及身分證予劉秋宏以供劉秋宏簽訂投資契約使用，曁系 爭投資契約劉秋宏所蓋用「謝孟釗」名義之印文均為真正等 情（見本院卷㈠第90至92頁），雖另以前開情詞抗辯，卻未 提出證據以實其說，空言否認，無從憑採。 ㈢、復觀諸原告因本件投資案，前曾對謝孟釗、劉秋宏提起刑事 告訴，經本院刑事庭法官審理時曾提示臺灣臺中地方檢察署 110年度他字第4190號110年10月22日偵訊筆錄內容，謝孟釗 則答以：有看過系爭投資合約書，是跟其他人相同合約書， 因為伊人在大陸，所以伊有授權劉秋宏幫伊處理伊認識的投 資人，所以有把印章及身分證交給劉秋宏等語明確；參以， 曾松茛與謝孟釗及劉秋宏間投資案經過，另經曾松茛以證人 身分於本院113年8月6日言詞辯論時到場具結證稱略以：「 （提示本院卷㈠第103頁投資契約書）謝孟釗與劉秋宏一起到 伊工廠，所以是三個人一起簽投資契約書」、「謝孟釗指定 伊與其借款，所有的錢及利息都經由劉秋宏的帳戶出入」、 「（提示本院卷㈠第105至121頁投資清單）因為伊常在大陸 ，他們過去時再交給伊蓋手印或簽名，這是伊有收到錢我會 蓋手印會簽名確認」、「伊只有對被告謝孟釗而已，其他的 伊不清楚，而且謝孟釗指定劉秋宏的帳戶做匯款及收利息的 帳戶」、「劉秋宏帳戶給伊的錢，伊都認定是謝孟釗借錢給 我的，因為謝孟釗是指定劉秋宏的帳戶作為借錢給伊及收利 息的帳戶」、「伊認定劉秋宏為謝孟釗的代理人」、「有口 頭講，也有這樣進行，但現在不能確認每筆都有簽名，要看 帳戶才知道實際交的錢。」、「劉秋宏所交付給伊的款項用 匯款，也有拿現金，不確定每筆都有簽名，但交給伊之款項 ，都是基於伊與謝孟釗間投資契約所交付的款項」等語（見 本院卷㈠第194至197頁）明確，核與原告及劉秋宏陳述均為 一致，均信為真；足見劉秋宏經謝孟釗授意代理，經常以謝 孟釗名義與他人簽訂投資契約，以投資證人曾松茛之事業， 劉秋宏多年來亦負責投資案之財務金流，並於曾松茛轉匯利 息時，計算給付紅利報酬予各投資人，此投資模式已行之多 年。此外，本件原告匯款至劉秋宏之中國信託帳戶後，劉秋 宏也將相關款項轉交予曾松茛投資3M貨櫃投資案乙情，亦據 謝孟釗、劉秋宏於偵訊時供述甚詳，又曾松茛轉匯利息時， 劉秋宏則依約計算給付紅利報酬予原告，而原告於109年7月 起10月間，有收到劉秋宏匯入原告名下中國信託銀行帳戶之 利息，且與刑事案件其他投資人如李依綸、楊耀仁所陳投資 及給付利息方式相符，迄曾松茛經營之大陸事業遭勒令停工 ，才無法繼續代為發放利息給原告，均與謝孟釗其他投資案 模式一致，則本院依前開證據，認原告主張所簽立之系爭投 資契約係由謝孟釗授權劉秋宏以其名義與原告簽訂乙情為真 。至謝孟釗雖一再辯稱授權範圍僅限於劉秋宏處理謝孟釗所 認識之投資人合約，劉秋宏乃越權代理云云，則迄未能提出 任何反證證明所辯為真，無從憑採。 ㈣、復按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民 法第169條定有明文。再按代理權之限制及撤回，不得以之 對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此 限，民法第107條亦有明定。而民法第169條規定之表見代理 ，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代 理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權 人責任，而此項表見代理者，原係指代理人雖無代理權，而 有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第107條所定代 理權之限制及撤回之情形無關（最高法院70年度台上字第35 15號判決參照）。申言之，前者係本人未曾授與代理權，但 因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之 責任；後者則係本人原曾授與有限制之代理權，而代理人逾 越該限制之範圍而為代理，本人不得以代理權之限制對抗善 意無過失之第三人。縱認謝孟釗未明確授權劉秋宏與原告簽 訂系爭投資契約，惟本件原告簽訂系爭投資契約模式與被告 謝孟釗其他投資案模式，並無不同之處，已詳如前述，更未 見謝孟釗於本件訴訟之前有任何反對劉秋宏與原告簽訂系爭 投資契約之意思；此外，謝孟釗既長年將印章、身分證、及 以其為招商人名義之投資契約交付給劉秋宏與投資人簽訂投 資契約，並均委由劉秋宏與曾松茛對接，將投資款轉交曾松 茛，且負責發放計算曾松茛提供之紅利等（均詳前所述）， 則依前揭客觀情況，亦足使交易相對人即原告相信被告劉秋 宏確有代理權利存在，更已足以令原告相信劉秋宏有權代理 謝孟釗為本件投資協議之外在事實，是倘謝孟釗確未曾明確 授權劉秋宏與原告簽訂系爭投資契約，依前揭說明，謝孟釗 仍不得以前開情事為由對抗善意之原告，而仍應對原告負授 權人之責任甚明。 ㈤、綜上所述，謝孟釗對於劉秋宏代理其與原告簽訂系爭投資契 約，依民法第103條第1項、第107條前段規定既應對原告負 授權人之責，兩造復未爭執原告本件投資款（含利息）仍有 2,119,129元及自變更起訴狀送達之翌日（即113年4月24日 ）起至清償日止，按年息5％計算之利息未取回（見本院卷㈡ 第74至75頁），則原告依系爭投資契約第4條、第7條約定， 請求謝孟釗如數返還，應法即有理由，應予准許，爰判決如 主文第1項所示。 ㈥、兩造均陳明願供擔保聲請假執行及免為假執行，就原告勝訴 部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金准許之。 二、備位之訴（即原告依無權代理及不當得利請求劉秋宏賠償） 部分： ㈠、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之 拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應 擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則 有別（最高法院97年度台上字第111號民事裁判意旨參照） 。 ㈡、繳查，原告主張聲明有先位、備位之分，本院既認為原告之 先位聲明請求為有理由而為原告全部勝訴之判決，揆諸前揭 說明，本院即毋庸就原告之備位聲明另為裁判，附此敘明。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　林士傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀， 同時表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併 繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 11 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊玉華

2024-11-28

TCDV-113-訴-569-20241128-1

中簡
臺中簡易庭

確認本票債權不存在

臺灣臺中地方法院民事簡易判決 112年度中簡字第4235號 原 告 劉嘉文 訴訟代理人 范成瑞律師 被 告 蔡智伃 訴訟代理人 汪紹銘律師 上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國113年1 1月12日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 確認被告持有如附表所示之本票，對原告之本票債權不存在。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：被告持原告簽發如附表所示之本票5紙（下稱系 爭本票），向本院聲請強制執行，經本院以112年度司票字 第5343號裁定（下稱系爭裁定）准許在案。系爭本票雖為原 告所簽發，然係因兩造前於民國111年1月間合意共同出資成 立心琪商行飲料店（下稱系爭商行），由原告出資新臺幣（ 下同）100萬元、被告出資50萬元，共計150萬元資金投資系 爭商行，由原告登記為系爭商行負責人。因被告交付投資款 時未取得任何憑證，故兩造於112年2月21日協商，由原告簽 發系爭本票予被告，且因一時無從找尋符合作為收款憑據之 範本，故原告以被告所準備之還款切結書簽署後交予被告， 作為被告曾出資投資系爭商行及收取50萬元投資款之證明， 兩造間僅為無名之單純投資契約關係，並非借貸。嗣因系爭 商行接連虧損，兩造投資金額均已慘賠殆盡，原告曾請求被 告增資或歇業及結算遭拒，被告不得向原告請求返還出資額 50萬元，是系爭本票債權不存在。爰依法提起本件訴訟等語 ，並聲明：確認被告執有系爭本票對於原告之票據債權不存 在。 二、被告則以：原告於112年2月21日簽發系爭本票及還款切結書 予被告，之後並清償5萬元等情，已承認系爭本票原因關係 為消費借貸。而原告主張系爭本票為投資證明云云，為被告 所否認，自應由原告就此負舉證之責。又被告於另案臺灣臺 中地方檢察署112年度偵字第46145號詐欺案件（下稱系爭刑 事案件）中，一致主張系爭本票原因為借款，原告對於投資 部分則未曾舉證，雖被告在系爭刑事案件之告訴代理人擅自 改稱投資云云，然並非被告真意，且因刑事訴訟並無民事訴 訟法第72條規定之適用，不得解為被告承認為投資。是原告 就系爭本票之原因關係舉證既有未足，則其主張被告持有以 原告為發票人之系爭本票，對原告之票據債權不存在，自無 可採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、被告持有原告簽發之系爭本票，並經系爭裁定准許強制執行 在案，業據本院依職權調取前揭卷宗核閱無訛，且為兩造所 不爭執，自堪信為真實。 四、原告另主張因兩造合資開設系爭商行，約定原告出資100萬 元，被告則出資50萬元，由原告簽發系爭本票交付被告作為 投資款證明等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查， 證人即系爭商行店長郭佩鈐證稱：「試營運的第一天，兩造 有一起來店裡，原告介紹被告是店裡的股東」、「原告出資 100萬元，被告出資50萬元，我沒有出資，只是擔任店長」 、「被告都說他是投資飲料店，因為他來店裡都說他有投資 ，他是股東，投資款50萬元是被告自己說的，正式開幕那天 ，他來店裡，他有包一個小紅包給我，並說他是股東，他有 投資50萬元，給我們一個小紅包，希望我們努力」等語（見 本院卷第200至203頁）；證人李志森則證稱：「兩造一起開 飲料店，但出資多少我不知道，他們2個人都是股東，開幕 時我還有送花籃」、「我知道原告曾簽發5紙共50萬元之本 票及還款切結書予被告，這是他們在我家商量、寫的，寫這 份還款切結書就是要補充被告是飲料店的股東，談完才寫的 」、「（問：寫這些的用意是什麼？）因為什麼都沒有，沒 有股東名冊，所以寫個補充」、「（問：原告有無答應被告 無論如何都要還50萬元？）他只有簽上開文件，但有沒有還 我不知道，寫完過沒多久，我就拿給被告」、「（問：你有 無聽到原告說要還被告錢？）這我不知道」、「本票應該是 我去買的，還款切結書是我跟1位朋友拿來的」、「原告在 我住處簽上開文件時，被告沒有在場」、「（問：為何不寫 投資協議書及本票？）因為投資的話，不確定能不能賺到錢 ，寫還款切結書只是一個補充而已，寫本票的意思就是指被 告也是股東」等語（見本院卷第247至250頁）；被告亦曾向 「Hibula-沙鹿鎮南店」（即系爭商行）之臉書粉絲專頁傳 送「我是股東，錢全我出的」、「再說一次，這家店我拿錢 開的」等文字訊息（見本院卷第21至23頁）。果如被告所述 其僅係出借款項予原告，何需與原告共同前往飲料店參與開 幕活動，並自稱係股東云云，顯然被告交付50萬元予原告並 非單純借貸關係而已，故原告主張兩造有合資契約存在，被 告交付之50萬元係合資投資款項，尚非無據。 五、綜上所述，被告交付原告之50萬元係屬兩造合夥之出資金額 ，此款項即屬合夥財產，被告對原告個人自無債權存在，原 告因被告交付50萬元，而簽發系爭本票自有作為被告出資證 明之意，另兩造合夥事業尚未清算，系爭本票亦非因清算後 原告欲返還被告出資額所簽發之票據，故兩造間並無基礎之 原因關係存在，被告不得行使票據上權利，請求原告給付系 爭票款。從而，原告請求確認系爭本票之債權不存在，為有 理由，應予准許。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　董惠平 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　劉雅玲 附表：　　　　　　　　　　　　　　　　 利息自利息起算日起至清償日止按週年利率百分之六計算 編號 發票日 票面金額 到期日 利息起算日 票據號碼 備考 （新臺幣） 000 112年2月21日 100,000元 未記載 112年2月21日 TH0000000 000 112年2月21日 100,000元 未記載 112年2月21日 TH0000000 000 112年2月21日 100,000元 未記載 112年2月21日 TH0000000 000 112年2月21日 100,000元 未記載 112年2月21日 TH0000000 000 112年2月21日 100,000元 未記載 112年2月21日 TH0000000

2024-11-28

TCEV-112-中簡-4235-20241128-1

金上訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第8號 上 訴 人 即 被 告 周孟陞 選任辯護人 王瀅雅律師（法扶律師） 上 訴 人 即 被 告 徐榮結 指定辯護人 蕭仁豪律師（義務辯護） 上 訴 人 即 被 告 李坤賢 指定辯護人 高立翰律師（義務辯護） 上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金 訴字第56號，中華民國111年11月28日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第941號、110年度偵字第276 85號、第27998號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 周孟陞共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年參月。 徐榮結共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年伍月。 李坤賢共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年壹月。 未扣案周孟陞之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒 分、徐榮結之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒分 、李坤賢之犯罪所得美金貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元陸角柒分， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、周孟陞為臺灣德銓科技有限公司（下稱臺灣德銓公司）之實 際負責人，並於民國107年2月14日在香港地區登記為香港德 銓集團控股有限公司【即Zen Group (Hong Kong) Holdings CO., Limited，該公司於同日在香港地區註冊成立，下稱 香港德銓公司】之負責人；徐榮結為香港地區亞元集團控股 有限公司（即Asiawin Group Limited，下稱香港亞元公司 ）執行長，並擔任香港德銓公司之執行董事；李坤賢則為香 港德銓公司之股東、執行董事兼任財務長，並登記為香港亞 元公司之負責人。其等3人均明知香港地區公司，未依法在 我國辦理分公司登記，不得以該公司名義在中華民國境內營 業，且亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款 業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不 特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自民國107年起，共同 意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、非法 經營銀行準收受存款業務，以及未經辦理分公司登記而以外 國公司名義經營業務之犯意聯絡，先後以上開臺灣德銓公司 及未在我國辦理分公司登記之香港德銓公司與香港亞元公司 等名義，推廣虛構之「國際高端金融保本獲利操作（Privat e Placement Program）」投資案（下稱PPP投資案），對外 訛稱該投資案係需經由美國聯邦準備系統（下稱美國聯準會 ）核准之人道救援投資項目，其等以投資人之款項，連同境 外金主出具之資金，可取得由國外銀行所開立、以香港德銓 公司為受益人之鉅額銀行匯票（Bank Draft），並交由專業 操盤人員（Trader）在市場上進行為期40週之投資操作，而 賺取高額利潤，且每週結算投資人之獲利，投資人則依照其 出資總額佔150萬美元之比例，分配整體操作總獲利之11.25 %，獲利低標為本金的93.75倍，高標則為本金之150倍，經 換算之投資年報酬率為122.21%至195.54%【計算式：獲利高 （低）標倍率÷（40週×7日）×365日】，投資期滿後並可領 回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金 顯不相當之紅利。其等3人並在臺灣德銓公司位於臺北市○○ 區○○○路0段之辦公處所召開投資說明會，由周孟陞講解PPP 投資案之獲利制度，徐榮結、李坤賢則佯作具有豐富國際金 融投資經驗之專業人士，分享其等經營香港亞元公司，進行 相關金融投資之成功經歷，並負責回應投資人提問、取得國 外銀行匯票、以及與境外金主、操盤人員接洽交易等工作， 其等3人邀約他人參加說明會，或個別向他人鼓吹遊說，而 對外招攬他人參與投資，並提供臺灣德銓公司華泰銀行帳號 0000000000000號帳戶（下稱臺灣德銓公司之華泰銀行帳戶 ）、徐榮結之United Overseas Bank帳號0000000000號帳戶 、李坤賢之渣打銀行香港分行帳號00000000000號帳戶、香 港亞元公司滙豐（香港）銀行帳號000000000000號帳戶（下 稱香港亞元公司之香港HSBC銀行帳戶），作為收受投資款之 用，致使如附表所示投資人陷於錯誤，誤信上開投資案為真 實，因而於如附表所示簽約日期簽訂投資協議書，並以如附 表所示投資金額及匯款方式加入PPP投資案。周孟陞等3人以 上揭方式所吸收詐取之金額共計如附表所示之85萬美元。　 二、案經莊雅妃、唐汝剛、陳季雷、張昭訴由臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分：　　 一、證據能力： ㈠、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人未於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第158至167頁、 第423至434頁，被告周孟陞原所爭執者後已捨棄，見本院卷 第208頁），本院審酌該等證據資料製作時之外部情狀，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬 適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。 ㈡、本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，俱應有證據能力。 二、被告李坤賢自承確已實際收受本院113年9月19日審判期日傳 票，事先知悉應於當日到庭審理（見本院卷第468至469頁訊 問筆錄），即已屬合法送達（最高法院107年度台非字第163 號、110年度台上字第227號判決意旨參照），雖其稱係因一 位「關先生」要其到香港地區拿取擔任仲介之佣金而無法到 庭，但經本院質問何以又稱：錢於同年11月底才會陸續進來 後，又改稱：9月19日只是「臨時叫我去簽一個仲介協議」 等語（以上見本院卷第468至469頁），究竟是去拿錢還是簽 協議，前後所述不一，且未能提出任何資料證明其所述簽署 仲介協議之事實，亦未能釋明有何業務上之急迫性或必要性 ，致無法擇期赴港，自難認其未於審判期日到庭係有正當理 由，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、上開事實，被告周孟陞、徐榮結、李坤賢上訴後於本院均已 坦承，而為認罪之表示（見本院卷第203至204頁、第356頁 、第434、436頁），並經證人即告訴人唐汝剛、莊雅妃、陳 季雷、張昭、證人即被害人余茂盛等人證述明確（見A2卷第 131至137頁、第185至191頁；A4卷第19至23頁；A7卷第53至 59頁、第69至73頁、第113至116頁；原審卷一第361至405頁 、卷二第81至100頁），且有香港德銓公司、香港亞元公司 之註冊證明書、臺灣德銓公司變更登記表影本、基本資料查 詢結果各1份、被告周孟陞、徐榮結、李坤賢等人名片影本 、香港德銓公司商業登記資料、公司章程、上開銀行匯票影 本、經濟部111年10月4日經授商字第11101188330號函（見A 1卷第11至16頁、第163至164頁、第215至233頁、第235頁； A2卷第143頁；原審卷一第325頁）等件附卷可稽，暨如附表 「卷證出處」欄所示非供述證據在卷可佐，足認被告等人所 為自白與事實相符，上開事實應屬為真。 二、本案投資方案屬銀行法規範之收受存款行為： ㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之 1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受 存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法 第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本 金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定 多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更 保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無 歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾， 更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資 金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測 之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款 論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態 樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件 論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報 酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法 吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引 誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，遂 願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會 金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經 許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「 約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報 酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機 構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險 之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金 融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ㈡、觀諸卷附投資協議書及所附「獲利預估參考」文件（見A1卷 第17至26頁；A2卷第23至33頁、第163至169頁；原審卷一第 151至188頁），其中告訴人張昭所簽署之投資協議書係載明 ：「鑒於甲方對乙方介紹之國際高端金融保本獲利操作之認 同…」、「4.乙方本次國際高端金融操作，將保證歸還甲方 本合約簽訂之出資總額（即貳拾萬美元）」、「5.甲方獲利 按個人出資總額(即貳拾萬美元)佔壹佰伍拾萬美金之比例( 即13.3333%），分配整體操作總獲利之11.25%（13.3333%×1 1.25%，甲方應可分配到整體操作總獲利之1.5%），乙方不 保證甲方最低獲利金額，但保證2018年4月底前甲方可獲得 不低於其出資總額的獲利分配（即貳拾萬美元）」等語；其 餘投資人所簽署之協議書，則記載：「甲方獲利按個人投資 總額佔壹佰伍拾萬美金之比例，分配整體操作總獲利之11.2 5%，但乙方不保證甲方最低獲利金額」等語；另於所附「獲 利預估參考」文件上，均載明：「每週操作獲利低標為25% ，1.25*25%*40週=12.5億美金」、「每週操作獲利高標（原 附件記載為「低標」，應為誤植）為40%，1.25*40%*40週=2 0億美金」、「出資人分配比例為11.25%，低標為1.40625億 美金，高標為2.25億美金」、「除以出資人出資總額150萬 美金，獲利低標93.75倍，高標150倍」、「舉例：以出資10 萬美金計算，經40週操作後，出資者共可得約 937.5萬美金 ~1500萬美金」等語。又依告訴人莊雅妃與被告周孟陞（暱 稱「Simon」）之通訊軟體對話內容擷圖所示（見A2卷第146 頁），被告周孟陞明確表示：「…並且試算過，保守估計獲 利約93-150倍」等語。 ㈢、是依上開事證，足徵本案被告等人所推廣之PPP投資案，不僅 向投資人承諾保證還本外，亦約定投資期間內（即40週）可 獲取本金93.75倍至150倍之利潤，且每週發放獲利，經換算 之投資年化報酬率為122.21%至195.54%，不但遠高於當時銀 行不到2%之存款利率，更遠超過一般合法投資理財商品之年 化報酬率，顯已達足使不特定之社會大眾投資人受此優厚報 酬所吸引致輕忽低估風險之程度，進而交付款項投資，而屬 銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存 款」，甚為明確。　　　 三、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會 資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保 金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金 融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、 使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收 社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以 外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序 ，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭 議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款， 係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追 逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資 ，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終 因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資 本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體 金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不 同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定 之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多 數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台 上字第4094、4095號判決意旨參照）。查被告周孟陞以PPP 投資案之名義，除直接邀約其友人即證人唐汝剛、余茂盛等 2人出席投資說明會，招攬其等加入投資外，另透過證人唐 汝剛而結識投資人莊雅妃、陳季雷、張昭、周少龍、潘業嫺 等人，並與被告徐榮結、李坤賢以邀約其等參加投資說明會 ，或私下遊說等方式，先後招攬其等參與投資，被告等人於 本案所招攬之投資人已達7位，自已符合多數人之要件。被 告等人所招攬之對象，雖係透過被告周孟陞所認識之人或輾 轉引介而來，然未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投 資金額上限及人數之限制。佐以本案投資人與被告等人間並 無特殊深厚之私誼或友情，投資人實際上就被告等人如何運 用其等資金不甚了解，則其等願意將投資款項交付被告等人 ，自係因為被告等人保證返還全額投資款，並承諾高額報酬 之條件所引誘。綜此可知，被告等人招攬之投資對象並非特 定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時 能接受不特定人投資之狀態，且依照其等實際招攬投資之人 數，已屬向多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利而吸收資 金，亦堪認定。 四、綜上所述，本案事證明確，被告等人上開犯行均堪認定，皆 應依法論科。 參、論罪部分：　　 一、新舊法之比較適用： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查： ㈠、被告等人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制 定公布，並於同年8月2日施行，其中該條例第43條增列特殊 加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺 獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪 獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年 以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金」，本案被告等 人所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 罪所獲取財物未達新臺幣（以下未標明幣別者，均同）1億 元，但已達5百萬元，新制定詐欺犯罪危害防制條例第43條 所列之有期徒刑及罰金刑刑度均有提高，顯未有利於被告等 人，準此，依刑法第2條第1項規定，本案即應適用被告等人 行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定論處。　　 ㈡、被告等人行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布 、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀 行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營 『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經 主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案 涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未 修正，自不生新舊法比較之問題。 ㈢、按香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外 國公司之規定，香港澳門關係條例第41條定有明文。又被告 等人行為後，公司法於107年8月1日修正公布，並於同年11 月1日施行，修正前公司法第377條就外國公司準用第19條「 公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之規定；修正後同法第 371條則明定「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國 公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為 人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下 罰金」，核其立法理由謂基於處罰明確性原則，法治體例上 罰責規定不宜以「準用」之立法方式為之，將準用第19條第 2項之法律效果予以明定。是新舊法處罰之構成要件及刑責 輕重均相同，僅形式上為條次移列及將「準用」之規定修正 為直接適用，並無有利不利之情形，不生新舊法比較問題， 應適用現行有效之裁判時法即修正後公司法第371條第2項規 定。 二、論罪部分：　　 ㈠、按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中 華民國境內經營業務；又香港或澳門之公司，在臺灣地區營 業，準用公司法有關外國公司之規定，公司法第371條第1項 、港澳關係條例第41條分別定有明文。本案香港德銓公司、 香港亞元公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，是被 告周孟陞、徐榮結、李坤賢等人以香港德銓公司、香港亞元 公司之名義招攬投資而經營準收受存款業務，核其等此部分 所為，均係違反港澳關係條例第41條、公司法第371條第1項 之規定，而犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外 國公司名義經營業務罪。 ㈡、按107年8月1日修正公布，同年11月1日施行之公司法第4條廢 除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外國法律 組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定：外國 公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。 但承認外國公司之法人格，並不代表當然許可其得自由在我 國從事業務活動，是依據公司法第371條第1項之規定，可知 法人格之承認與經營業務之許可，有法目的及先後層次上之 不同，不容混淆。即未辦理分公司登記之外國公司，僅不能 在我國合法經營業務，然不能倒果為因，否定該公司依各該 國家法律本已取得之法人格身分。是以，香港德銓公司、香 港亞元公司在我國雖未依規定辦理分公司登記，亦不影響其 法人之身分。查本案「PPP投資案」之簽約對象為香港德銓 公司、臺灣德銓公司及香港亞元公司，是以法人為違法經營 準收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定 ，應處罰其行為負責人。而被告周孟陞為香港德銓公司之負 責人、被告李坤賢同為香港亞元公司之負責人及香港德銓公 司之執行董事兼任財務長、被告徐榮結則為香港亞元公司執 行長、香港德銓公司之執行董事等節，已如前述，依公司法 第8條第1項、第2項規定，其等3人分別為香港德銓公司、香 港亞元公司負責人，亦各係香港德銓公司、香港亞元公司違 法經營準收受存款業務犯行之行為負責人，竟以虛構之「PP P投資案」為號召，佯稱該投資案需經美國聯準會核准，且 係與人道救援相關之投資項目，其等以投資人之款項取得鉅 額銀行匯票，交由TRADER進行操作以牟利，而向多數人或不 特定之人吸收、詐取資金，並約定或給付與本金顯不相當之 報酬而經營準收受存款業務，是核其等3人此部分所為，均 係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非 法經營銀行業務罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪。檢察官起訴意旨認被告等人所為係犯銀行 法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，尚有未恰，然因基 本社會事實相同，且經原審及本院告知被告等人及其等辯護 人供防禦、辯護，訴訟上之權益已有保障，爰就此部分依法 變更起訴法條為上開法人行為負責人非法經營銀行業務罪。 　　 三、被告等人就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正 犯。 四、罪數部分： ㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項、公司法第371 條第1項所稱之「經營」、「業務」及多層次傳銷管理法第1 8條所稱之「事業」，本質上均屬持續實行之複次行為，具 備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯 （最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。查被 告等人係在密切接近之一定時、地持續實行本案非法經營準 收受存款業務之複次行為，核其行為性質，具有營業性及反 覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，就上開罪名 僅各成立一罪。 ㈡、被告等人所犯上開法人之行為負責人非法經營準收受存款業 務罪、未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪及 加重詐欺取財罪間，有行為局部重合關係，係以一行為同時 觸犯上開三罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重依法人之行為負責人非法經營準收受存款業務罪處斷。 五、起訴書漏雖未論及被告等人所為尚成立公司法第371條第1項 、第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營 業務罪，及被告等人尚有招攬、詐欺如附表編號6、7所示投 資人加入PPP投資案，吸收、詐取其等資金各如附表編號6、 7所示，惟上開部分與已起訴且經本院認定有罪部分有想像 競合之裁判上一罪關係或集合犯之實質上一罪關係，為起訴 效力所及，並經原審及本院當庭告知上開罪名及犯罪事實之 擴張，使被告等人及其等辯護人就此有充分辯論之機會，已 無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理。 六、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告等人本案所吸收之 金額達85萬美元，金額不斐，且除曾返還告訴人張昭5萬美 元外，迄未賠償其他被害人，復係基於謀求不法利益之動機 ，客觀上並無足以引起一般同情之事由，被告等人請求適用 刑法第59條規定減刑，難認有據。　　 肆、撤銷原判決之理由： 　　原判決認被告等人所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟依被告徐榮結所述，其曾退還告訴人張昭5萬美元投資 款項（見A4卷第38頁），告訴人張昭亦稱確有收受該5萬美 元款項（見A4卷第21頁；本院卷第204、205頁），並有香港 匯豐銀行107年5月2日匯款憑證可佐（見原審卷一第203、20 5頁），此部分犯罪所得即已實際合法發還被害人，依刑法 第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，原判決未扣除此部 分金額，仍宣告沒收全部犯罪所得即85萬美元，容有未恰， 且因此於量刑時，就犯罪後之態度此量刑因子未審酌上情， 致未為較有利於被告等人之認定，亦有未當。準此，被告等 人就此部分之上訴為有理由，即應由本院將原判決予以撤銷 改判。 伍、量刑及沒收： 一、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人明知非受政府 監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟共同以 上開非法方式向他人吸收資金達85萬美元（折合新臺幣約2 千多萬元），造成投資人財產上之損失，並助長投機風氣， 擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，行為 實有不當，其等僅有實際返還被害人張昭5萬美元款項，其 餘損失迄未賠償，亦未與被害人達成和解，難認有賠償誠意 ，又被告等人案發後迭次否認違反銀行法及詐欺犯行，遲至 本院審理期日方坦承上述犯罪等犯後態度，兼衡被告徐榮結 為具決策權限之主導者，被告李坤賢為主要附從者，被告周 孟陞為實際招攬者等分工地位，其等犯罪之動機、目的、手 段，各告訴人、被害人於原審及本院所表達之意見，被告周 孟陞、徐榮結為本案時並無經認定有罪之犯罪紀錄，被告李 坤賢則僅有89年間犯恐嚇罪而經判處拘役、宣告緩刑之微罪 前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚非不佳，暨 被告周孟陞自陳碩士學位之智識程度，現從事司機或電腦教 學，收入不固定，且尚有高齡父母需要扶養之家庭生活狀況 ；被告徐榮結自陳大專畢業之智識程度，現擔任龍達電力控 股股份有限公司（下稱龍達公司）負責人，無親屬需撫養之 家庭生活經濟狀況；被告李坤賢自陳高中畢業，現任職於龍 達公司，負責財務及開發等工作，月收入新臺幣5萬元，無 親屬需扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第171頁；本 院卷第437頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示 之刑。 二、沒收部分： ㈠、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施 行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 ：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不 再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍 應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1 月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規 定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反 銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第 136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯 罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒 收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。 ㈡、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之 。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各 人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分 權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收 之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規 定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。又犯罪 所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並 不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足 ，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最高法院107年度 台上字第1572號、112年度台上字第5323號判決意旨參照） 。 ㈢、本案被告等人招攬如附表所示投資人參與投資，實際獲得資 金如附表所示共計85萬美元，其中已返還告訴人張昭5萬美 元款項，業如前述，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還被 害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，從而 被告等人尚保有之犯罪所得為80萬美元。又各該投資款項中 匯入臺灣德銓公司華泰銀行帳戶者，依被告周孟陞所述，投 資人款項進入臺灣德銓公司華泰銀行帳戶後，其隨即就轉匯 至香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶或徐榮結個人帳戶（見 A5卷第40頁；原審卷一第78頁、第284頁），並有附表備註 部分所示之資金流向匯款單據可佐，被告徐榮結、李坤賢則 均稱：其等是將匯入之投資款項自帳戶中提領現金後，再到 菲律賓馬尼拉持交上手（見原審卷一第103頁、第285頁；本 院卷第207頁），可徵被告3人均曾實際支配管領各該投資人 之資金，而享有共同處分權限。雖被告徐榮結、李坤賢稱本 案85萬美元投資款項最後是交給上手，但其等既稱是以「現 金」方式交付，難以追查流向，復無其他佐證，顯難遽信其 等所述均交付上手此情為真。又被告周孟陞於本案實際招攬 投資人，並提供臺灣德銓公司帳戶供匯入款項，及擔任香港 德銓公司負責人，參與程度甚深，亦難僅因其有將帳戶內之 款項再轉至前述香港亞元公司、香港HSBC銀行帳戶及徐榮結 個人帳戶，而遽認其即未分受任何犯罪所得。是在「現金」 流向難以追查，卷內亦無明確證據證明被告周孟陞等3人間 之內部利得分配或各自實際分受之金額，可認彼此間就犯罪 所得之分配狀況未臻具體或明確，揆諸前揭說明，自應負共 同沒收之責，即應平均分擔之。準此，本案被告等人尚保有 之犯罪所得為80萬美元，平均分擔結果每人為26萬6,666.67 美元（計算式：800,000÷3＝266,666.67，末位四捨五入）， 此部分未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請求損害 賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條之1第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第371條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條 之1、第125條第3項、第1項前段、第136條之1，香港澳門關係條 例第41條，公司法第371條第1項、第2項前段，刑法第11條、第2 8條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第3項，判決 如主文。 本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 公司法部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 公司法第371條 外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務。 違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者 ，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 香港澳門關係條例第41條 香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司 之規定。 附件：本件偵查卷宗代號對照表 編號 案卷 A1 107年度他字第10014號 A2 109年度他字第4849號 A3 107年度發查字第3773號 A4 108年度偵字第1196號 A5 110年度偵字第27685號 A6 110年度偵字第27998號 A7 108年度調偵字第941號 A8 109年度查扣字第591號 A9 110年度查扣字第1949號

2024-11-27

TPHM-112-金上訴-8-20241127-1

金上訴
臺灣高等法院

違反期貨交易法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第2號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 楊孟嘉 選任辯護人 蔡岳龍律師 黃立心律師 郭桓甫律師 上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院11 0年度金訴字第1號，中華民國111年10月19日第一審判決（起訴 案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2689、5645號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於楊孟嘉部分撤銷。 本件楊孟嘉免訴。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告楊孟嘉明知投資本有風險，有賺有賠， 不可能保證獲利，且其於民國106年、107年間，投資期貨大 多為虧本，然為取得資金，竟意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財之犯意，於附表一編號1至5所示時間，向王家興、 侯淑月、應尚融、林定達、馮泰元等人佯稱：其有可高度獲 利之期貨操盤技術，可代他人操作期貨買賣，承擔全部風險 ，投資者固定每月分得本金百分之4至12不等之獲利（詳各 編號所示約定獲利比率），剩餘獲利歸其取得，1年期滿退 還本金云云，並提出共同投資協議書以為擔保，致王家興等 5人均陷於錯誤，於各該編號所示時間，分別與楊孟嘉簽訂 共同投資協議書，並交付各該編號所示款項予楊孟嘉，由楊 孟嘉以本人名義操作期貨買賣事宜。楊孟嘉收受王家興等人 所交付之款項後，即就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後買 賣操作台指期交易，而以此方式非法經營期貨經理事業，或 在網路上投資買賣比特幣、乙太幣等虛擬貨幣。又與林欣成 共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由林欣 成於附表二編號1、2所示時間，向蔡銀棟、賴可綺佯稱：楊 孟嘉有可高度獲利之期貨操盤技術，可代他人操作期貨買賣 ，承擔全部風險，投資者固定每月分得本金百分之10或11之 獲利（詳各編號所示約定獲利比率），剩餘獲利歸其取得， 1年期滿退還本金云云，並提出共同投資協議書以為擔保， 且安排楊孟嘉與蔡銀棟、賴可綺見面洽談，致蔡銀棟、賴可 綺均陷於錯誤，於各該編號所示時間，分別與楊孟嘉、林欣 成簽訂共同投資協議書，並交付各該編號所示款項予楊孟嘉 、林欣成2人。蔡銀棟總計投資新臺幣（下同）246萬6,000 元，其中如附表二編號1所示匯入楊孟嘉所有中國信託銀行 帳戶之33萬2,000元、66萬4,000元，係交由楊孟嘉操作期貨 買賣，其餘款項則交由林欣成操作虛擬貨幣買賣；賴可綺總 計投資57萬2,600元，其中如附表二編號2所示匯入楊孟嘉所 有中國信託銀行帳戶之16萬6,000元，係交由楊孟嘉操作期 貨買賣，其餘款項則由林欣成操作虛擬貨幣買賣。楊孟嘉收 到上開款項後，即就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後買賣 操作台指期交易，而以此方式非法經營期貨經理事業。因認 被告楊孟嘉上開所為，係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪等語。 二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文，此係因同一案件，已經法院為實體上 之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定 ，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於 實質上一罪（如：吸收犯、接續犯）或裁判上一罪（如：刑 法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部 事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適 用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院 ，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應 予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事 實。 三、查本案檢察官起訴意旨就被告楊孟嘉部分，係認楊孟嘉因操 作期貨投資失利，欲取得資金，乃以有可高度獲利之期貨操 盤技術，可代他人操作期貨買賣，承擔全部風險，投資者每 月可依約定比例固定分得獲利，1年期滿退還本金云云，為 其所施行之詐術，則被告楊孟嘉代他人操作期貨保證獲利本 身，顯係被訴詐術內容之一部分，起訴意旨既認被告楊孟嘉 收受投資款項後，確有實際操作期貨交易，是其此部分所成 立之非法經營期貨經理事業罪，應與被訴詐欺取財罪間，具 有行為局部重合之想像競合犯裁判上一罪關係。而被告楊孟 嘉就附表一所示王家興等5人、附表二所示蔡銀棟、賴可綺2 人暨另10名投資人所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非 法經營期貨經理事業罪部分，前經本院110年度金上訴字第3 5號判處有期徒刑1年6月後，由最高法院於113年3月6日以11 2年度台上字第6號判決僅撤銷發回犯罪所得沒收、追徵部分 ，其他部分之上訴則予駁回，是被告楊孟嘉上開非法經營期 貨經理事業罪之罪刑即已確定，則本案其被訴詐欺取財罪部 分，依前說明，既與所犯非法經營期貨經理事業罪間，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，自應為該案罪刑部分之確定 判決效力所及，本於一事不再理原則，本院不得再加以審究 ，應就被告楊孟嘉本案被訴之詐欺取財罪為免訴之諭知。原 判決未察及此，逕就被告楊孟嘉部分為實體判決，依先程序 後實體之法理，尚有未恰，本院爰撤銷原判決關於被告楊孟 嘉部分，另為其免訴之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302 條第1款，判決如主文。 本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附表一： 編號 被害人 付款日期 付款金額 (單位：新臺幣《下同》) 付款方式 簽訂共同投資協議書內容 簽訂雙方 簽訂日期 約定出資金額 約定獲利及承諾保本 內容 1 王家興 106年10月5日前後 31萬1,250元 現金交付楊孟嘉 甲方：楊孟嘉。 乙方：王家興 106年10月5日 31萬1,250元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得獲利40%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為一年期，一年期滿需退還本金311,250元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 106年11月1日2時17分 24萬9,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶(王家興元大銀行00000000000000號帳戶轉入83萬元，其中24萬9,000元係王家興投資，其餘款項係王家興朋友投資) 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月（侯淑月代王家興簽署） 106年11月1日 24萬9,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得獲利40%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為一年期，一年期滿需退還本金249,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 106年11月16日2時57分 8萬3,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：王家興 106年11月20日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金之12%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 106年12月28日2時15分 24萬9,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉 乙方：侯淑月（侯淑月代王家興簽署） 106年12月25日 24萬9,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金249,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年2月23日10時41分（侯淑月所匯） 8萬3,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：王家興 107年2月23日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年3月29日前後 16萬6,000元 現金交付楊孟嘉 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月（侯淑月代王家興簽署） 107年3月29日 16萬6,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金166,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年4月12日前後 8萬3,000元 現金交付楊孟嘉 甲方：楊孟嘉。 乙方：王家興 107年4月12日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 合計 122萬4,250元 　 　 　 2 侯淑月 106年10月28日6時3分 (王家興元大銀行帳戶轉入) 33萬2,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月 106年10月26日 33萬2,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得獲利之40%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金332,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可，唯獲利部分仍以原本金金額計算」 107年3月29日11時44分 33萬2,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月 107年3月29日 33萬2,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金332,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年5月28日11時44分及107年6月26日16時17分 16萬6,000元及74萬9,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月 107年5月28日 41萬5,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金415,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 甲方：楊孟嘉。 乙方：侯淑月 107年7月1日 50萬元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5-7%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金500,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 合計 157萬9,000元 　 　 　 3 林定達 106年12月22日11時38分 8萬3,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：林定達 106年12月21日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金之12%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 106年12月21日 8萬3,000元 現金交付楊孟嘉 甲方：楊孟嘉。 乙方：林定達 106年12月21日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 106年12月21日 8萬3,000元 現金交付楊孟嘉 甲方：楊孟嘉。 乙方：林定達 106年12月21日 8萬3,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金83,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 合計 24萬9,000元 　 　 　 4 應尚融 107年11月19日12時31分、 107年11月19日12時35分、 107年11月19日12時36分 10萬元、5萬元、 1萬6,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：應尚融 107年11月6日 16萬6,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之4-5%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金16萬6,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 合計 16萬6,000元 　 　 　 5 馮泰元 107年11月19日12時32分 24萬9,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：馮泰元 107年11月17日商談（共同投資協議書尚未完成簽訂） 24萬9,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其乙方固定獲得每月之部分獲利（口頭約定本金之5%），其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 合計 24萬9,000元 　 　 附表二： 編號 被害人 付款日期 付款金額 交款方式 簽訂共同投資協議書內容 簽訂雙方 簽訂日期 約定出資金額 約定獲利及承諾保本內容 1 蔡銀棟 107年7月5日11時24分 33萬 2,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：林欣成。 乙方：蔡銀棟 107年6月22日 33萬 2,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金獲利之10%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金332,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年7月15日8時59分 5萬元 匯入蔡哲銘中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年7月19日1時24分 10萬元 匯入蔡哲銘中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年7月19日1時24分 3萬元 匯入蔡哲銘中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年7月19日14時8分 66萬 4,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：楊孟嘉。 乙方：蔡銀棟 107年7月19日 99萬 6,000元 （含107年6月22日共同投資協議書之33萬2,000元） 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金獲利之11%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金996,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年7月30日16時48分 5萬元 匯入蔡哲銘中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年8月9日20時7分 3萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年8月27日13時42分 5萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月20日14時31分 6萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月26日9時26分 100萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年10月1日20時45分 10萬元 匯入蔡哲銘中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 合計 246萬6,000元 　 　 　 2 賴可綺 107年6月29日0時33分 16萬 6,000元 匯入楊孟嘉中國信託銀行000-000000000000號帳戶 甲方：林欣成。 乙方：賴可綺 107年8月22日 16萬 6,000元 「甲方承擔全部風險賠償，其投資之每月獲利，乙方固定分得本金獲利之10%，其餘扣除投資相關手續費後，剩餘獲利歸甲方。」、「本合夥投資經營期間為1年期，一年期滿需退還本金166,000元新台幣整。」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於一年約期滿補足即可。」 107年7月15日12時37分 5萬元 匯入蔡哲銘哲中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年8月12日14時24分 3萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月20日15時4分 5萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月20日15時15分 3萬 1,500元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月26日7時56分 5萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年9月26日8時0分 5萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年10月7日0時13分 4萬 3,100元 匯入林欣成國泰世華銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年10月8日13時49分 5萬元 匯入林欣成國泰世華銀行000-000000000000號帳戶 　 107年10月8日13時54分 2,000元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年10月8日15時50分 3萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 107年12月28日5時13分 2萬元 匯入林欣成中國信託銀行000-000000000000號帳戶 　 　 合計 57萬 2,600元

2024-11-27

TPHM-112-金上訴-2-20241127-4

聲自
臺灣新北地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣新北地方法院刑事裁定 113年度聲自字第59號 聲 請 人 陳鏡米 代 理 人 彭成翔律師 陳宣妤律師 被 告 胡岑誌 上列聲請人因被告詐欺案件，不服臺灣高等檢察署於中華民國11 3年3月25日所為113年度上聲議字第3028號駁回再議之處分（原 不起訴處分案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第29858號） ，聲請准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認為 准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴 訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段，分別定有明 文。經查，本件聲請人即告訴人陳鏡米（下稱聲請人）告訴 被告胡岑誌詐欺等案件，前經臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查後，以112年度偵字第29858號為不起訴處分，聲請人不服 ，聲請再議，由臺灣高等檢察署檢察長以再議為無理由，而 於民國113年3月25日以113年度上聲議字第3028號處分書駁 回其聲請，聲請人於113年4月2日收受該再議駁回之處分書 後，於113年4月10日委任律師向本院聲請准許提起自訴等情 ，業經本院調閱相關偵查卷宗核閱屬實，並有臺灣高等檢察 署送達證書1紙、刑事聲請准予提起自訴狀暨其上之本院收 狀戳1枚、刑事委任狀1份在卷可憑，是本件准許提起自訴之 聲請，程序上尚無不合，先予敘明。 二、本件聲請准許提起自訴意旨詳如附件刑事聲請准許提起自訴 狀及刑事聲請准許提起自訴補充理由狀所載。 三、按刑事訴訟法之「聲請准許提起自訴」制度，其目的無非係 欲對於檢察官起訴裁量有所制衡，除貫徹檢察機關內部檢察 一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外 之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，提供告訴 人多一層救濟途徑，以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重 之篩選，審慎運用其不起訴裁量權。是法院僅係就檢察機關 之處分是否合法、適當予以審究。且法院裁定准許提起自訴 ，雖如同自訴人提起自訴使案件進入審判程序，然聲請准許 提起自訴制度既係在監督是否存有檢察官本應提起公訴之案 件，反擇為不起訴處分或緩起訴處分之情，是法院裁定准許 提起自訴之前提，仍必須以偵查卷內所存證據已符合刑事訴 訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提 起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，並審酌聲請 人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查或斟酌 ，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理法則及 證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事訴訟法第25 8條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴案件時「得 為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起自訴制度仍 屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，調 查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告 訴人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證 據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事訴訟法第25 1條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將使法院身兼 檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與本次修法所 闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心之控訴原則 。　　 四、經查，原不起訴處分及再議駁回處分之意旨，已清楚述明認 定被告未構成告訴意旨所指詐欺犯行之理由，並經本院調取 全案偵查卷宗核閱無訛，檢察官調查證據、採認事實確有所 據，其認事用法亦無違背經驗法則或論理法則，本院另就聲 請意旨指摘之處，補充理由如下：　　 　㈠聲請意旨固指稱：被告陸續向聲請人以投資、增資咏序食品 股份有限公司（下稱咏序公司）為由收取款項，然被告並未 將聲請人登記為咏序公司股東，且所投入款項已超出設立登 記之資本額，顯見被告從未將聲請人給付款項投入咏序公司 等語。然查，財政部北區國稅局查得咏序公司於110年度該 年度之營業收入淨額達新臺幣（下同）2千萬餘元，並核課 咏序公司於該年度之營利事業所得稅35萬餘元，被告另於10 7年9月18日大陸設立湖南品序食品貿易有限公司，並提出10 8年支出人民幣7萬餘元、109年支出人民幣98萬餘元、110年 支出人民幣137萬餘元、111年支出人民幣21萬餘元、112年 支出人民幣20萬餘元，又被告與其友人於108年間投入人民 幣600萬餘元養殖小龍蝦等情，有財政部北區國稅局110年度 營利事業所得税結算未申報核定通知書（偵字卷第34頁）、 湖南品序食品貿易有限公司營業執照（偵字卷第39頁）、被 告2022、2023年微信支出年帳單（偵字卷第37至38頁）、大 陸官方新聞網頁擷圖（偵字卷第40至41頁）、被告2018至20 21年交易支出明細（偵字卷第60至70頁）在卷可憑，佐以被 告確曾告知聲請人開會未到場，股東已離席，並責備聲請人 未能守時乙節，有聲請人提出與被告之對話紀錄可查（他字 卷第17至18頁），堪認被告確有於聲請人交付款項之期間（ 即108年3月至109年10月間），實際於臺灣或大陸經營食品 業務（在臺灣以咏序公司為名、在大陸以湖南品序食品貿易 有限公司為名）等情，尚非子虛。 　㈡再徵之聲請人所提出與被告之對話紀錄，皆為擷取對話紀錄 部分截圖，且被告與聲請人於文字對話過程中，夾雜有語音 訊息，亦有聲請人與被告之對話紀錄截圖為憑，被告與聲請 人就咏序公司之股東登記事項就係如何約定，雙方各執一詞 ，因聲請人未能提出完整對話紀錄確認雙方就增資對象、登 記比例、何時登記等各情節為說明，已難遽信，無從認為被 告確有同意將聲請人登記為股東；又依被告與聲請人約定投 資蝦苗一事，僅約定聲請人投入資金供被告經營「大陸養殖 」，並未相約登記為股東等節，亦有聲請人與被告之對話記 錄在卷可參（他字卷第71至76頁）。另依聲請人所提之投資 協議書亦未見其有簽名，無從憑此認雙方有約定要讓聲請人 成為股東。從而，被告既有實際經營咏序公司之食品業務及 投資蝦苗養殖事業，縱使被告未將聲請人登記為咏序公司股 東（或未為移轉股份等準備行為），或未先將款項匯至咏序 公司帳戶內，復未將聲請人登記為投資蝦苗事業股東，甚或 於咏序公司登記以前，就以增資名義向聲請人索取款項，至 多僅為聲請人得依其與被告之約定，提起民事訴訟要求被告 依約履行並將聲請人登記為相關法人之股東，仍不能以此即 謂被告佯稱投資咏序公司、蝦苗事業而向聲請人索取款項等 即為施用詐術行為，而逕以詐欺取財罪嫌相繩。聲請意旨執 此主張被告涉嫌詐欺取財犯嫌，尚屬無據。 　㈢而民事契約關係之當事人間，有未能依債務本旨履行給付之 情形者，其原因非僅一端，未必均自始即有詐欺之犯意及行 為，且被告無自證己罪之義務，為刑事訴訟法之基本原則， 故在別無積極證據之下，不能僅以被告有疑似未依債之本旨 履行之情形，即遽認其自始即有不法所有之意圖且施用詐術 之行為，應屬民事糾紛而已，是聲請人指稱被告有對聲請人 施用詐術等節，實難可採。 　㈣末按背信罪在客觀上以為他人處理事務而違背其任務，致生 損害於本人之財產或其他利益為不法構成要件。而「為他人 處理事務」，基本上當然必須是為他人之利益而處理事務， 但絕非字面顯現之意思，只要對他人之任務有所違背即該當 該要件。否則採取廣義之見解，則所有債務不履行都會構成 背信罪。是行為人為他人處理事務，無論是因為法律之規定 ，或是因為本人的法律行為而來，行為人之所以為他人處理 事務，是被選擇而來的。從而對於背信行為，最好的預防之 道，應該是慎選受任人，而不是以刑罰加諸違背任務的受任 人。基此，背信罪的可罰性必須建立在相當嚴格的條件上， 所謂「為他人處理事務而違背其任務」，即不能僅依字面作 解釋，而必須有相當的限縮，從而學說上亦有種種的限縮解 釋，例如所指之事務並不包括機械性事務。準此而言，對於 背信罪適用的範圍的限縮，必須從更根本的地方去理解，即 如果不是行為人違背本人之意思的行為同時造成本人對於第 三人財產關係上之損失（於這種情況下，本人基本上也不能 用本人與受任人之間的內部關係來對抗第三人），那麼任何 受任人違背任務的行為所造成本人損害，都只能於內部的契 約關係去尋求民事上的解決，而不必動用刑罰。因之，背信 罪所謂的為他人處理事務，應該限於為他人處理外部關係的 財產上的法律事務（變動法律上權利義務關係之事務），而 所謂造成財產或其他利益的損害，也是專指外部關係（本人 與第三人間）的（違背本人意思的）利益損失。換言之，不 是違背本人意思的損及本人利益的利益輸送，僅係行為人與 本人間內部關係之債務不履行，亦未造成本人與第三人外部 關係財產上之變動，應視行為人有無違反與本人間之契約關 係，尋求民事之債務不履行相關規定求償。自不能以行為人 有未依債之本旨給付履行之一端，即遽以刑法背信罪責與行 為人相繩，亦即若行為人並無處理本人對外關係之財產上法 律事務，或無損及本人與第三人間之利益輸送，僅係本人與 行為人內部法律關係之違反，應為單純民事債務不履行範疇 ，核與刑法背信罪之不法構成要件無涉，臺灣高等法院111 年度上易字第942號著有刑事判決可資參照。查聲請人主張 被告未將所投入之款項作為咏序公司、蝦苗經營、增資使用 等節，因並未涉及被告以咏序公司對外營業時，對他人利益 輸送而損及聲請人之利益，是依前揭實務見解，即非背信罪 所欲規範之行為，無由構成該罪，聲請意旨主張被告構成背 信罪嫌，亦屬無據。 五、綜上所述，本院認本件並無聲請人所指摘不利被告之事證， 未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違 背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以准許提起自 訴之事由存在，依卷證資料及聲請人聲請准許提起自訴意旨 所載，尚不足使本院達於被告涉有上揭告訴意旨所載罪嫌而 應裁定准許提起自訴之心證，本件聲請准許提起自訴，指摘 原不起訴處分及駁回再議聲請之處分不當，顯無理由，揆諸 上開說明，自應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段規定，裁定如 主文。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　 刑事第二十一庭　審判長 法　官　王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊 上列正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　劉德玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-27

PCDM-113-聲自-59-20241127-1

金上訴
臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第12號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 温凌緯 選任辯護人 陳郁婷律師 蘇育鉉律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度金訴字第6號，中華民國110年12月9日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28978號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 温凌緯與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非 法經營銀行業務罪，處有期徒刑2年6月。 犯罪所得新臺幣143萬3,333元，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 　　事　實 一、緣徐正倫(本院另案審理中)及鄭翔鴻(另案判處罪刑確定)， 　　與在澳門經營賭廳及博奕相關產業、姓名年籍不詳自稱鍾龍 　　英之人，擬在臺灣推展由澳門地區紅利貴賓會所推出之「澳 　　門銀河渡假城紅利貴賓會」投資方案(下稱紅利貴賓會投資 　　方案)，先由鄭翔鴻成立銳聚企業有限公司(下稱銳聚公司) 　　，以銳聚公司名義於對外招攬時宣稱，該方案係投資銀河渡 假城賭廳業務及博奕相關產業，報酬利潤極高，入會等級區 分為鑽石級、黃金級、白金級，投資金額分別為新臺幣(下 未註明幣別者同)400萬元、200萬元、100萬元(即港幣100萬 元、50萬元、25萬元)，每月分別可領取投資金額之1.5％、1 .25％、1％的紅利，換算年利率為18％、15％、12％，以一年為 期，期滿後若不續約，保證可贖回本金，會員並可藉由推薦 、介紹他人加入而抽取佣金(即介紹獎金)，以約定此等與本 金顯不相當之利息、紅利報酬之方式，而向不特定人推介紅 利貴賓會投資方案。再由鄭翔鴻以紅利貴賓會在臺代理人名 義與投資人簽署「紅利貴賓會年度會員協議書」(嗣因鄭翔 鴻將另案入監服刑，於民國104年8月起即由鍾龍英代表簽署 ，又協議書只記載會員依級別可享有每年免費招待1至3次澳 門旅遊，並得在貴賓廳內消費，但為規避觸犯我國法律之嫌 疑，未記載可以領取上開投資金額一定比例之紅利，而係由 招攬人口頭告知保證按月給付紅利)。 二、温淩緯於102年4月22日、103年5月27日經鄭翔鴻招攬各投資 　　400萬元，成為紅利貴賓會會員後，為貪圖佣金，明知銳聚 公司非經我國主管機關許可經營銀行業務，仍與徐正倫、鄭 翔鴻、鍾龍英基於非法經營銀行業務之犯意聯絡，於103年5 月30日起，直接或透過下線會員，以銳聚公司名義對外招攬 投資人投資紅利貴賓會投資方案，為利業務推廣，渠等並自 104年8月11日起，於桃園市○○區○○○街00號3樓A4成立紅利貴 賓會桃園辦事處(或稱台灣北區辦事處，下稱桃園辦事處)， 負責招募會員、收受投資款、交付紅利，安排會員至澳門等 業務，並由温淩緯擔任負責人。投資人決定投資後，其投資 款依溫凌緯指示匯入鄭翔鴻之華南商業銀行水湳分行帳戶、 曾詮方(與下載許芸萍、沈蔓均、蕭宇惟、陳昇緯、呂瑞澂 、彭金偉，或未經偵辦，或經檢察官為不起訴處分，尚無證 據證明參與本案犯行)之中國信託銀行中壢分行帳戶或温淩 緯之中國信託銀行中壢分行帳戶，或以現金交付温淩緯或桃 園辦事處員工，再由温凌緯轉交徐正倫或鄭翔鴻。鄭翔鴻收 受上開投資款後，即指示會計許芸萍將投資款匯入由徐正倫 實際管領使用之李慰慈(本院另案審理中)名下新光銀行慶城 分行、國泰世華商業銀行學府分行或紅利貴賓會之中國工商 銀行帳戶，鄭翔鴻則將應給付與投資人之紅利或介紹獎金交 付溫凌緯或由其轉交。温淩緯以上開方式，直接或間接招攬 附表一所示投資人參與紅利貴賓會方案，共同非法吸金9,96 0萬元，並因而獲取附表二所示之介紹獎金共 　　計143萬3,333元。　　 　　理　由 一、訊據被告温淩緯固坦承擔任桃園辦事處負責人並介紹陳昇緯 　　、彭金偉、呂瑞澂參與投資紅利貴賓會投資方案等事實，惟 矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：伊與蕭宇惟、陳昇緯 、呂瑞澂同時掛名負責人，伊僅負責安排會員出國事宜，並 未招攬他人，也不曾經手投資款項云云。經查： 　㈠紅利貴賓會投資方案係由銳聚公司以投資澳門博奕產業，依 投資金額100萬元、200萬元、400萬元區分白金級、黃金級 、鑽石級會員，保證每年可獲取年利率12％至18％不等之紅利 、免費至澳門旅遊、推薦他人並得獲取獎金等說詞對外招攬 投資人，且因避免涉嫌賭博故投資協議書未明載上開紅利情 形，附表一投資人因而參與投資紅利貴賓會投資方案，投資 所示金額等事實，為被告所不否認，並有附表一「證據出處 」欄所示證據可稽，此部分事實首堪認定。 　㈡被告擔任桃園辦事處負責人，實際負責該辦事處業務，並有 直接或間接招攬投資人參與投資之事實，有下列事證可憑： 　　⒈被告於於調查局詢問時自陳：我投資後約半年，鄭翔鴻問 我要不要招攬會員投資紅利貴賓會投資方案，他表示若成 功招攬會員，我可領取約客戶投資金額的10％，分月領取 ，非一次給足，我覺得很不錯，就開始找朋友參與，是以 銳聚公司名義對外招攬，鄭翔鴻稱銳聚公司是紅利貴賓會 在臺灣的合作夥伴，因為鍾龍英在澳門，所以後續會員要 拿回本金的事，我會找徐正倫聯繫處理，在銳聚公司期間 ，確實是我向許芸萍領取分紅後發給各業務或客戶，彭金 偉、呂瑞澂都是透過我投資紅利貴賓會投資方案，我確實 有領到介紹費等語(他字第3529號卷第55-59頁，即本院卷 ㈢第79-83頁)；於偵訊時供稱：我有招攬投資人，徐正倫 說這個投資報酬很高，要我們去招攬投資人，只要跟投資 人說把錢匯到澳門的賭廳去，獲利不用擔心，桃園辦事處 104年8月11日開幕後，徐正倫跟我說以後我就是紅利貴賓 會桃園辦事處的負責人，桃園辦事處可以說是我負責，投 資人如果決定投資就請他們匯款至鄭翔鴻、李慰慈或我個 人帳戶，因為我的帳戶於104年9月30日遭到凍結，乃向曾 詮方借用他中國信託中壢分行的帳戶，投資人的款項匯入 後由曾詮方領出來交給我，我再把現金交給徐正倫。在臺 灣時我都是跟徐正倫、鄭翔鴻接觸，有招攬到客戶時，會 向徐正倫報備，會員的紅利是紅利貴賓會計算的，由我們 去澳門的賭廳拿現金回來，或徐正倫指派人將紅利交給我 ，我再交給我所負責的投資人，我是把我投資到的介紹給 我朋友，我只介紹我身邊5、6個朋友加入，朋友名字我不 記得，我所負責的投資人不超過8人等語(他字第3702號卷 ㈡第58-62頁)；於原審時亦供稱有對人說過投資紅利貴賓 會保證獲利，期滿償還本金等語(原審卷㈢第70頁)，已坦 承係桃園辦事處負責人，為獲取介紹獎金，以保證獲利、 期滿償還本金等術語招攬投資人，並指示投資人匯款至其 個人或鄭翔鴻、李慰慈、曾銓方帳戶，其再將投資款交付 徐正倫，並轉交紅利予投資人，亦曾領取介紹獎金等情。 　 　　⒉證人即銳聚公司實際負責人鄭翔鴻於偵訊時證述：紅利貴 賓會在桃園有禮賓處，由被告負責，成員的詳細情形要問 被告(偵字第28978號卷第41頁及反面)；伊是銳聚公司的 實際負責人，也是紅利貴賓會的臺灣代表，臺北、臺中、 　　　桃園都有辦事處，是獨立運作，桃園是被告負責處理，他 是仲介人也是會員，先向投資人介紹投資內容，投資入會 等級及享有福利如同協議書所載，如投資人有興趣入會， 再安排接待、訂機票到澳門，協議書由投資人在澳門與鍾 龍英簽立，投資人的款項部分會匯到我華南銀行水湳分行 帳戶，我指示會計許芸萍匯入李慰慈新光銀行慶城分行帳 戶，許芸萍會將投資人的對帳資料及報表以電子郵件傳給 沈蔓均或澳門，我會去澳門確定內容無誤，之後由沈蔓均 將業務員應獲取的佣金報表交給許芸萍，佣金由澳門匯給 李慰慈，李慰慈再轉匯給我，我交給被告，由被告發給業 務人員，所有投資人的款項都應該匯到澳門帳戶，但有些 投資人不會匯款，就匯到我前開帳戶或轉匯到李慰慈的帳 戶，至於匯到被告帳戶的投資款，是匯到我帳戶再轉匯李 慰慈帳戶，或被告直接換成港幣轉匯到澳門，陳昇緯、蕭 宇惟、呂瑞澂是會員，不是桃園辦事處的負責人，負責人 就是被告等語(他字第3702號卷㈡第80-81頁)，亦明確指證 被告係桃園辦事處唯一且實際負責人，經手投資款及紅利 等事實。 　　⒊證人即桃園辦事處員工李柏緯於偵訊、原審及本院審理中 結證稱：紅利貴賓會投資方案是友人蕭宇惟介紹，桃園紅 利貴賓會開幕時，蕭宇惟與被告一起開幕，被告是桃園辦 事處最大的承辦人，有專屬辦公室，是蕭宇惟的上司，大 家稱他老闆，我們固定開會，每週開會大約有10幾至20人 到場，由被告宣達董事長指示及公司運作、政策，會員紅 利是100萬元12％、200萬元15％、400萬元18％，協議書未記 載分配比率，被告、蕭宇惟口頭跟我說因為在臺灣賭博不 合法，如果明確記載分配比率會是無效記載，我有介紹戴 佩渝、蘇秀英、吳權家、陳吳銘參加，都是桃園辦事處的 會員，印象中被告有直接跟戴佩渝、陳吳銘講過會員制度 ，他們4人都有去澳門，投資款是匯給鄭翔鴻或由我在桃 園辦事處轉交彭金偉，我有獲得介紹獎金約50、60萬元， 大約是6％至9％不等，除以12，按月收取，被告、蕭宇惟有 跟我介紹獎金制度，他們開會時有說過協議書所載不涉及 母公司盈虧，是因公司賺更多錢時不會再多分給客戶，最 多就是一年10％至20％，我去澳門有看到被告、鄭翔鴻，戴 佩渝、吳權家、陳吳銘都有參加桃園辦事處的開幕會，有 遇到被告、鄭翔鴻、徐正倫，彭金偉在桃園辦事處擔任收 錢的帳房，因鄭翔鴻在高雄被收押，被告、蕭宇惟跟我說 鄭翔鴻帳戶遭凍結，必須用現金方式交付，是被告宣導客 戶交付現金的，否則我怎麼敢向客戶收現金，客戶來公司 ，如果被告在，幾乎都會跟客戶談，帶客戶去澳門，被告 也幾乎都會去等語(他字第4101號卷第105-107頁、原審卷 ㈠第287-305頁、本院卷㈡第215-221頁)，除證述被告係桃 園辦事處「最大承辦人」，人稱老闆，有專屬辦公室，固 定主持會議，宣導組織政策、獎金制度外，並證實縱非被 告直接招攬之客戶，其亦會對其說明相關會員制度等事實 。 　　⒋證人彭金偉即投資人(附表一編號21)兼桃園辦事處員工於 調查局詢問、本院審理時證稱：桃園辦事處的主事者是被 告，我負責行政，桃園辦事處主要是推薦客戶將資金投入 紅利貴賓會，參與方式分為鑽石級、黃金級、白金級，投 資金額分別為400萬元、200萬元、100萬元，每個月10日 分給紅利，當初是被告推薦我投資紅利貴賓會投資方案， 我以個人名義投資2次共300萬元，另與曾耀暐合資，以曾 耀暐名義投資400萬元，我將錢交給被告，被告說他再匯 給紅利貴賓會，被告有說介紹客戶可以抽介紹費，分紅比 率是我依被告的說法去跟曾耀暐轉述等語(他字第3529號 卷第30-33頁，即本院卷㈢第54-57頁；本院卷㈡102-109頁) ，亦證實被告為桃園辦事處負責人，有推薦彭金偉投資紅 利貴賓會投資方案、代收投資款，並告知介紹客戶可獲取 獎金等情。 　　⒌證人即投資人(附表一編號5)陳昇緯於本院審理時結證：伊 有以自己及親友名義投資如附表一編號5、6所示之款項， 部分款項匯至被告中國信託銀行帳戶，或至桃園辦事處交 付現金給被告或彭金偉，交付的現金並非裝潢款，紅利則 由被告或彭金偉以現金交付等語(本院卷㈡第222-228頁)。 　　　 　　⒍證人即投資人(附表一編號19)呂瑞澂於調查局指證：是被 告向我推薦紅利貴賓會投資方案，每年可固定分紅，我覺 得投資案非常吸引人，決定投資400萬元，簽立合約後交 給被告，每個月領取約6萬元，都是被告拿現金給我，介 紹他人參加紅利貴賓會投資方案，公司匯給我投資金額10 ％作為介紹費，但不是一次給，而是按月給，桃園辦事處 很多資訊都是被告負責告知我們的，每個月的分紅也是被 告匯給我的等語(他字第3529號卷第43-47頁，即本院卷㈢ 第67-71頁)；於偵訊中供稱：我投資紅利貴賓會投資方案 是被告介紹的，介紹他人加入可獲得投資金額8％至10％的 碼佣，我有領到介紹費等語(他字第10724號卷第9-10頁， 即本院卷㈢第173-174頁)。　 　　⒎證人即投資人(附表一編號13)褚月秀於偵訊及原審中證稱 ：是簡妤靜向我介紹她先生蕭宇惟有這樣的投資管道，蕭 宇惟帶我找該投資管道負責人即被告，蕭宇惟介紹被告是 桃園辦事處的負責人或跟紅利貴賓會接觸都是由被告回覆 ，桃園辦事處開幕當天被告有致詞、剪綵，貴賓介紹、致 詞也都說被告是負責人，被告有跟我說明紅利分配情形， 就是100萬元12％、200萬元 15％、400萬元18％，但不能寫 出來，我有與被告、蕭宇惟、簡妤靜一起去澳門，被告要 我將首次投資款200萬元匯到鄭翔鴻帳戶，後續部分投資 款也是被告透過蕭宇惟要我匯入鄭翔鴻帳戶，我曾經在銀 行門口交付60萬元現金給被告及蕭宇惟，我有提出投資疑 慮，被告有跟我說明，被告有說不管澳門貴賓廳獲利或虧 損多少，都不會影響本金，李如雅、高文石、呂翰霖、張 雯雯、陳素秋是我介紹的，有領到介紹獎金，但不記得多 少等語(他字第3702號卷㈠第116、117頁，原審卷㈠第315-3 27頁)，亦證實被告係桃園辦事處負責人，復明確證述其 暨所介紹之李如雅等投資人，縱非被告直接招攬，但被告 仍會解釋投資內容、說明紅利分配，並代收部分投資款等 事實。 　　⒏證人即投資人(附表一編號16)陳素秋於偵訊時證稱：褚月 秀幫我轉匯200萬元給被告等語(他字第3702號卷㈠第123頁 )；證人曾詮方於偵訊中供證其將中國信託銀行中壢分行 帳戶借予被告並依指示提領等語(他字第3702號卷㈡第59頁 )，及附表一「投資款交付方式」欄所載部分投資款匯入 被告個人或借用之曾銓方銀行帳戶，俱有同附表「證據出 處」欄所示相關銀行帳戶交易明細、匯款申請書、存款交 易憑證等在卷可憑。此外，桃園辦事處104年8月11日開幕 典禮邀請函署名「紅利貴賓會台灣北區辦事處負責人温淩 緯敬邀」，有該邀請函在卷可佐(他字第4101號卷第11頁) 。 　　⒐綜上事證參互觀之，被告非僅止係紅利貴賓會桃園辦事處 　　　名義負責人，更固定召集辦事處員工開會、宣導組織政策 　　　及相關制度，且除自行招攬投資人外，於桃園辦事處員工 　　　或其他會員引介投資人時，就紅利貴賓會投資方案加以說 　　　明、釋疑，告知介紹他人可賺取獎金，復代收投資款及交 　　　付投資人紅利，已實際從事招攬投資人、收取資金之違法 　　　吸金構成要件行為，灼然甚明。所辯僅係桃園辦事處掛名 　　　負責人，未招攬投資人及經手投資款云云，係事後卸責之 　　　詞，委無可採。 　㈢至證人鄭翔鴻於原審改稱被告僅是桃園辦事處名義負責人， 　　與陳昇緯、呂瑞澂、蕭宇惟是共同負責人，只處理訂機票、 　　安排會員行程、住宿等事宜云云 (原審卷㈠第407-417頁)， 不惟與上開事證不符，且其該次庭期同時證稱：投資人紅利 是由其交付被告轉交投資人，桃園辦事處是被告表示要成立 ，並自行召集蕭宇惟、陳昇緯、呂瑞澂等語(原審卷㈠第411 、414頁)，堪認所稱被告僅係名義負責人一節，係迴護 　　被告之詞，不足採信。又彭金偉於原審證稱：桃園辦事處是 由被告、蕭宇惟、陳昇緯、呂瑞澂共同出資等語(原審卷㈠第 419頁)，證人林彥均於本院審理證稱：伊是桃園辦事處禮賓 人員，在伊認知被告、蕭宇惟、陳昇緯、呂瑞澂均係負責人 ，伊曾幫被告轉交投資款予徐正倫等語(本院卷㈡第230-235 頁)，縱或屬實，究無礙被告為桃園辦事處實際負責人且參 與上開犯行之認定。另被告辯稱收取現金係桃園辦事處裝潢 所需費用云云，所舉證人呂瑞鳳亦於原審證述桃園辦事處裝 潢費用係被告交付等語(原審卷㈠第422-423頁)，然呂瑞鳳之 證詞無從證明被告交付裝潢費用之來源為何，且陳昇緯於本 院審理時已否認交付被告之現金係屬裝潢費用，自無從採為 被告有利之認定，況倘被告僅掛名負責人或屬單純投資人， 何需支付桃園辦事處裝潢費，所辯顯悖常情，不足採信 　　。 　㈣銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非 　　銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 　　國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第5 　　條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 　　約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借 　　款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 　　定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 　　之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法 　　第29條之1亦定有明文。基此立法規範，不論以任何名目， 　　向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 　　與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以 　　收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。又上 　　開規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違 　　法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼 　　續反覆為之者，即足當之。而所稱「與本金顯不相當」，則 　　應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收 　　受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率， 　　即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易 　　交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。被告所招攬 之紅利貴賓會投資方案，約定或給付其投資款項相當於年利 率12％至18％之報酬，相較於國內該時期臺灣銀行存款利率未 及1.5％(見本院卷㈡第297-302頁)，顯有特殊之超額，依一般 社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出 資，此由被告於調查局詢問時自承：我覺得獲利很吸引人， 故102年3月決定投資400萬元等語益徵(他字第3529號卷第56 頁，即本院卷㈢第80頁)，自屬與本金顯不相當之報酬，其藉 此向多數投資人吸收投資款，應以收受存款論，要無疑問。 　㈤銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多 數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」， 係指不特定對象，可得隨時增加者之謂，雖初時行為人多以 身旁之親友作為招攬之對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大 ，就行為人個人而言，其招攬之對象亦會再召募其他人參與 投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人 亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各 下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘 蛛網」狀結構體相對於行為人個人而言，已非特定之少數人 ，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，則 行為人自不能以其僅召募少數特定之親友為由，認不應對於 自己以外其他行為人之招攬行為負非法吸金之罪責。且從事 非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金 組織，同時亦為組織之發展壯大「為組織利益」而對外向不 特定多數人招攬投資，二者可併存而不衝突，而本罪故意係 指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不 相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為 人係為賺取組織允諾之利益或爭取佣金而加入投資，亦僅屬 其向不特定多數人招攬投資之背後動機，無礙本罪故意之認 定。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得 增加對象，招攬他人加入投資，不以舉辦說明會為必要，且 縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，不 論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成 　　立本罪。又違法吸金行為，係以返還本金或給付相當或高於 本金之原因，招攬引誘不特定多數人投資，其相關投資誘因 或訊息之發布常處於積極主動，純投資人常係被動接收投資 訊息、收受獲利，因於個人投資經驗，與關係密切之親友有 所訊息分享固屬難免，然倘因於其他原因，明知其所投資項 目係屬訴求高額獲利，或以顧問費、介紹費、老鼠會拉下線 　　，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受 　　益契約以吸金型態之情形，仍超逾純投資人本分，額外就非 　　法吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者有所意思之 聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供匯 　　款帳戶訊息或轉手投資人投資款項之交付，因而從該吸金業 務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之獎金或其 他報酬者，顯非單純個人投資獲利犯意，而與違法吸金業務 　　主體之行為人間有所行為之分擔，自可成立共同正犯。 　　本案依上開事證，被告雖亦有投資紅利貴賓會投資方案，然 其成為會員後，為賺取介紹獎金，招攬他人參與投資，更受 徐正倫、鄭翔鴻等指示擔任桃園辦事處負責人，實際從事招 募及接待會員等業務，並為擴大組織規模，告知投資人推薦 他人參與可賺取介紹獎金，以此直接或間接方式招攬不特定 投資人參與紅利貴賓會投資方案，非但未限定加入對象，且 處於隨時得增加之狀態，顯然非僅止單純投資人於特定親友 間之投資分享，揆之上開說明，自符合銀行法非法吸金之要 件，縱部分投資人非其直接招攬，仍無礙非法吸金共同正犯 之成立。被告辯稱其僅係投資人，基於消費者立場分享個人 經驗，附表一多數投資人非其招攬云云，顯屬臨訟卸責之詞 ，要難採信。　 　㈥綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，犯行洵堪認定， 　　應予依法論科。 　 二、論罪 　㈠被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日 生效，同法第125條第1項後段「犯罪所得」修正為「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」，修正理由略以：「鑑於該項規 定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪 認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之 物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景 氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜 以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為 人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰 修正第1項，以資明確等語」。足見銀行法第125條第1項後 段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因 犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」， 顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得 」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得 之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮， 此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯 罪後法律有變更，非僅屬純文字修正或實務見解、法理之明 文化，且修正後之法律較有利於行為人，故應適用107年1月 31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法第125條第1項規定 。　　　 　㈡本案被告因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元，又銳 　　聚公司係紅利貴賓會之臺灣代表，已據鄭翔鴻供證在卷(他 　　字第4101號卷第135頁反面)，彭金偉證稱：銳聚公司就是桃 園辦事處的母公司等語(他字第3529號卷第31頁，即本院卷㈢ 第55頁)，被告供稱鄭翔鴻係以銳聚公司名義對外招攬紅利 貴賓會會員(他字第3529號卷第56頁，即本院卷㈢第80頁)， 起訴書犯罪事實亦同此認定，堪認在臺灣地區推廣紅利貴賓 會投資方案係銳聚公司，銳聚公司實為本案吸金犯行之主體 。被告雖非銳聚公司之負責人，但與該公司實際負責人鄭翔 鴻共同招攬紅利貴賓會投資方案，係違反銀行法第29條、第 29條之1之規定，而犯銀行法第125條第3項、第1項前段與法 人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。起訴書雖漏未引 用同法第125條第3項規定，惟基本社會事實同一，本院審理 時並已告知相關罪名(本院卷㈡第310頁)，爰依法變更起訴法 條。 　㈢銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即 具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行為 將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括 一罪，應以一罪論處。起訴書雖未論及如附表一編號19至21 所示之非法吸金犯行，惟該部分業經檢察官於本院以補充理 由書或言詞加以補充並舉證(見本院卷㈠第461-478頁，卷㈡第 6-10頁，卷㈢)，且與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分具 有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，既經本院就 此部分事實訊問被告，予被告辯解暨辯護人辯護之機會(見 本院卷㈡第319頁以下審判筆錄)，無礙其防禦權之行使，自 得併予審理。　 　㈣被告雖不具銳聚公司負責人身分，但就所參與附表一之非法 吸金之犯行，與徐正倫、鍾龍英及具法人行為負責人身分之 鄭翔鴻間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第 1項 　　、第28條規定，論以共同正犯。審酌被告非犯本吸金案之主 　　導或決策者，且無影響紅利貴賓會投資方案及紅利、獎金制 度之權限，其所為非法吸金犯行對金融秩序法益之侵害及投 資人造成之財產損失均較共同被告徐正倫、鄭翔鴻等人輕微 ，依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。 　㈤按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 　　事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。 　　又法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行 　　為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判 　　斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人或機 　　構查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任， 　　自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由 　　而無法避免之情形。查被告為大專畢業，並有相當社會工作 之歷練，是依其社會生活之通常經驗與智識思慮，當可知悉 投資人加入紅利貴賓會投資方案後所得獲得之紅利，已遠高 於一般金融市場數倍之多，與一般投資人就其選擇之投資工 具必須自負盈虧之常態迥異，故其向不特定之投資人招攬加 入紅利貴賓會投資方案並約定給付與本金顯不相當之紅利， 客觀上與銀行經營存款業務無異，而銳聚公司或紅利貴賓會 並非銀行，其前開所為招攬不特定大眾投資該方案，屬未經 核准經營銀行收受(準)存款業務之情，且其並未提出就本案 是否涉及不法有何諮詢或查證之情事，主觀上難認有何無違 法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難認有何正當之理由 ，或依其客觀情節，係無法避免，而屬可避免之違法性錯誤 ，被告辯稱不知所為違法云云，無可採信，自無從依刑法第 16條規定減輕或免除其刑。　 三、原審未詳為勾稽，逕將卷內證據割裂觀察，輕信被告之辯解 而為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之 責任為基礎，審酌被告擔任桃園辦事處負責人，為賺取介紹 獎金，以上開非法方式向他人吸收資金，危害金融秩序，亦 造成附表一所示投資人財產上之損失，所為固值非難，然其 究非紅利貴賓會投資方案之設計或主導者，直接招攬之投資 人不多，且身兼投資人身分同受相當損害，復無前科，素行 尚稱良好，兼衡其大專畢業之智識程度，已婚、育有二子、 目前擔任高爾夫球教練之生活狀況，犯後飾詞否認犯行，未 與任何被害人和解或賠償損害，態度難謂良好，暨其犯罪動 機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 四、沒收 　㈠紅利貴賓會投資方案之投資款，最終匯至紅利貴賓會之中國 工商銀行帳戶，已經鄭翔鴻證述如前，難謂附表一所示投資 款項最終由被告掌控而有事實上處分權，自無從逕認屬被告 犯罪所得而予以沒收。然介紹他人投資紅利貴賓會方案可獲 取介紹獎金，已據李柏緯、彭金偉、褚月秀、呂瑞澂證述明 確，且呂瑞澂證稱獎金大約是投資額8％至10％，按月領取， 伊有領到等語；李柏緯證述介紹獎金大約是投資總額6％至9％ 不等，除以12，按月收取等語(相關陳述詳前所述)，佐以被 告於組織中之層級高於李柏緯、呂瑞澂，衡情所獲取之獎金 比例應不遜於渠等，堪認被告於偵查中供稱鄭翔鴻告知介紹 他人可獲取投資款10％佣金，且確曾領過介紹費等語(他字第 3529號卷第56、59頁，即本院卷㈢第80、83頁)，屬實可信。 被告於本院審理中，否認收受介紹獎金，顯無可採。 　㈡被告否認擔任桃園辦事處負責人有領取薪資，且本案尚無事 證足認被告就其非直接招攬部分，亦可領取介紹獎金，爰依 「罪證有疑，利於被告」原則，僅認定被告就其直接招攬之 陳昇緯、彭金偉、呂瑞澂以個人名義投資部分領取介紹獎金 。再依褚月秀證稱105年4月份停止發放紅利，呂翰霖陳述紅 利拿到105年3月份，張雯雯證述紅利領至105年3、4月，陳 素秋陳稱105年4月或5月後就沒收到錢等情觀之(他字第3702 號卷第117、123頁)，紅利貴賓會投資方案自105年4月起方 有未正常發放紅利之情事，則迄105年3月底，其運作(包括 給付介紹獎金)應屬正常。另本件投資方案如未續約，期間 為一年，在無證據證明陳昇緯、彭金偉、呂瑞澂有期滿續約 情事，至多僅以1年(12月)計算。爰自投資人投資次月1日起 至105年3月31日，逾1年者以12月計算，依年利率10％按月計 算，被告獲取之介紹獎金詳如附表二所示，共計143萬3,333 元，應依刑法第2條第2項、第38條之1第3項、銀行法第136 條之1規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。另被告所收受之介紹獎金衡情係 來自如附表一所示之投資款，可能有應發還給被害人之情形 ，併依銀行法第136條之1之意旨，諭知「除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外」之條件，俾該等被害人、告訴人或 得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官 聲請發還或給付，以臻完備。 五、公訴意旨另略以：被告明知投資必定有風險，無從保證獲利 　　，竟意圖為自己不法之所有，向附表一編號1至18所示投資 人招攬紅利貴賓會投資方案，佯稱保證獲利年息20％，致各 該投資人陷於錯誤，轉匯或交付所示款項，因認被告此部分 涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。被告堅詞 否認有何詐欺取財犯行，且查：本件紅利貴賓會投資方案係 投資澳門賭場，投資人本應自行評估風險，被告亦以自己名 義投資800萬元，而屬鄭翔鴻非法吸金之被害人，已據另案 認定屬實(本院卷㈠第467頁)，難認被告自始知悉紅利貴賓會 投資方案之紅利制度係虛偽不實，且檢察官迄未舉證被告有 何刻意虛構或隱匿重要交易資訊為招攬手段，已難認被告有 施用詐術之情事。況附表一所示之數名投資人均供稱確有領 取約定之紅利，嗣因本案爆發始停止發放等語(詳該附表證 據出處欄所引筆錄)，益證被告並非自始以高利為餌詐騙投 資人。綜上，被告所為與詐欺取財罪構成要件尚屬有間，因 檢察官認此部分如有罪，與上開違反銀行法部分，有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官白忠志到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-11-27

TPHM-111-金上訴-12-20241127-1

金上訴
臺灣高等法院

違反期貨交易法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第2號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 林欣成 指定辯護人 陳育騰律師（義務辯護） 上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣宜蘭地方法 院110年度金訴字第1號，中華民國111年10月19日第一審判決（ 起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2689、5645號） ，提起上訴，及移送本院併案審理（臺灣桃園地方檢察署112年 度偵字第12891號），本院判決如下： 　　主　文 原判決關於林欣成部分撤銷。 林欣成共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑貳年。 未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬貳仟捌佰參拾壹元，除應發還被害 人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、林欣成雖知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發 給證照，不得經營期貨經理事業，亦知未經主管機關許可， 不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或 其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬， 竟仍與楊孟嘉（本院另行審結）基於非法經營銀行準收受存 款業務及期貨經理事業之犯意聯絡，由林欣成透過網路或「 DD投資朋友」LINE通訊軟體群組，招攬如附表一所示蔡銀棟 、賴可綺、柯俊榕、葉秀封、曾經翔等投資人全權委託楊孟 嘉代操期貨交易，並由楊孟嘉或林欣成與其等簽訂共同投資 協議書，約定一年期滿返還本金，期間每月固定發放如附表 一所示每月本金獲利10%至12%（換算投資年化報酬率為120% 至144%）之與本金顯不相當之紅利。附表一所示蔡銀棟等投 資人即於附表一所示時間匯入該附表所示款項至指定帳戶， 其中由林欣成收受者旋再轉交楊孟嘉，楊孟嘉收到上開款項 後，即就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後操作台指期貨交 易，而以此方式非法經營期貨經理事業及銀行準收受存款業 務。嗣楊孟嘉因操作虧損無法繼續給付紅利，且事後託詞不 返還投資本金，而悉上情。 二、案經蔡銀棟、賴可綺訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局新北市 調查處移請臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併案審理。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前 就證據能力部分有所異議（見本院卷一第239至247頁、卷二 第30至53頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或 顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應 均有證據能力。 二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦 應有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告林欣成固坦承上開非法經營期貨經理事業之事實， 並就該罪名為認罪表示（見本院卷二第29、57頁），惟否認 有非法經營銀行準收受存款業務之犯行，辯稱：本案投資主 體為同案被告楊孟嘉，被告只是單純投資人，從投資協議書 來看也都是約定獲利成數，並未保證獲利，或約定給付與本 金顯不相當之利益，告訴人之陳述有誇大不實風險，不能依 照他們說明即認定被告有保證獲利，應不構成非法經營銀行 準收受存款業務罪等語。 二、上開被告未經許可，招攬如附表一所示蔡銀棟等投資人將資 金全權委託楊孟嘉代操投資期貨，並許諾如附表一「約定獲 利內容」之報酬（詳細付款日期、金額、匯入帳戶、投資協 議書等內容，均見附表一）等事實，為被告所坦承，核與證 人即投資人蔡銀棟、賴可綺、柯俊榕、葉秀封、曾經翔及同 案被告楊孟嘉所為之證述內容大致相符，並有各該共同投資 協議書、蔡銀棟中國信託銀行帳戶交易明細、匯款記錄、轉 帳記錄、林欣成商業本票、賴可綺中國信託存摺封面及交易 明細影印資料、葉秀封107年10月8日、107年10月26日、107 年10月27日轉帳憑證、如附表一所示楊孟嘉中國信託銀行帳 戶及林欣成中國信託銀行、國泰世華銀行帳戶之基本資料、 交易明細、柯俊榕中國信託銀行帳戶交易明細、曾經翔永豐 銀行帳戶存簿明細、楊孟嘉元大期貨月對帳單、被告、楊孟 嘉等人之通訊軟體對話內容擷圖等件附卷可稽，是此部分之 事實應堪認定。 三、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業 罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要 件。依期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人 委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析 、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投 資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2 條第1款亦規定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定 人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託 人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨 經理事業，且委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人 為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準 ，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行 為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易 ，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」， 均無礙其經營該等業務行為之成立（最高法院110年度台上 字第5202號判決意旨參照）。查被告招攬如附表一所示投資 人全權委託未取得主管機關許可或證照之楊孟嘉代為交易期 貨，且自承確有從中賺取報酬以營利（見本院卷一第362至3 63頁、第366頁，計算方式詳後述），揆諸前揭說明，其所 為即已構成非法經營期貨經理事業罪。 四、銀行法部分： ㈠、招攬投資過程及約定報酬： 　⒈證人即投資人蔡銀棟於調詢中證稱：我於107年6月間透過網 路討論股票及期貨，因而認識林欣成，107年7月間林欣成稱 有投資期貨的機會，將我拉進「DD投資」LINE群組，林欣成 在該群組不斷招攬該期貨投資方案，提供資金給楊孟嘉操作 期貨，每月有高額11%的獲利，且一年期滿後會退還本金， 也會簽立投資協議書，所以我於107年7月5日、7月19日分別 投資新臺幣（下同）33萬2,000元及66萬4,000元，共計99萬 6,000元。我之後陸續也有投資林欣成推出的其他高獲利投 資方案，但於107年10月底就沒再拿到任何獲利等語（見偵1 5724號卷一第322頁）。 　⒉證人即投資人賴可綺於調詢中證稱：我約於107年間在網路上 討論投資股票及期貨之討論區認識林欣成，互加LINE通訊軟 體好友，林欣成之後便把我加入他所創「DD投資」LINE群組 ，林欣成在該群組中介紹許多保本高獲利之投資方案，並向 群組成員說明投資内容及安全性，…其中一個方案是提供資 金給楊孟嘉操作期貨，投資1口為8萬3,000元，可以保證獲 利及取回本金，但投資至少要4口以上，不過當時我因資金 不足只想投資2口，林欣成說可以幫我找其他投資人合併投 資口數，所以我於107年6月29日匯款16萬6,000元到林欣成 指定帳戶。林欣成是我的投資窗口，林欣成會在「DD投資」 LINE群組中向大家說明每月發放獲利的時間，我只有領過3 期獲利，分別於107年8月21日匯款1萬6,600元、107年9月25 日匯款9,960元（該期不足額）及107年10月24日匯款1萬6,6 00元至我中國信託銀行帳戶，之後就再也沒有領到任何獲利 ，更無法取回本金等語（見偵15724號卷一第292至293頁） 。 　⒊證人即投資人葉秀封於調詢中證稱：我約107年間跟我朋友賴 可綺聊天時，賴可綺有提到她最近在投資一個不錯的投資方 案，我表示想了解看看，便加入「DD投資」LINE群組，在該 群組中林欣成會介紹許多保本高獲利的投資方案，並提供投 資協議書等照片向群組成員說明該投資安全，其中簽立投資 協議書的是期貨投資方案，是提供資金給楊孟嘉操作期貨， 保證會退回本金，且每月可以領到超過10%的獲利，林欣成 並提供楊孟嘉的帳戶供我匯款，因為我看賴可綺已有投資一 段時間，並順利定期拿到獲利，我便於107年10月26日自我 中國信託銀行帳戶匯款4筆共計19萬2,000元至楊孟嘉中國信 託銀行帳戶加入投資，但之後我從未拿到任何獲利，甚至無 法取回本金等語（見偵15724號卷一第262至263頁）。其嗣 於本院審理中，除證稱上開投資經過及金額外，亦證稱：當 時簽合約時，還有強調如果有虧損的話，會負責把本金部分 歸還給我們，是因為這樣才想說要投入。投資内容、契約的 事項都是林欣成跟我講的，林欣成介紹整個方案，像我大概 怎麼投入、投入多少金額，然後大概是什麼時間、可以拿回 多少獲利等語（見本院卷一第294、301頁）。 　⒋證人即投資人柯俊榕於調詢中證稱：我是透過網路投資圈的 朋友林欣成而認識楊孟嘉。楊孟嘉向我表示要投資他的臺指 期貨方案，以每一單位6萬2,250元計算，彙整參與投資的資 金後，由他本人代為操作，楊孟嘉並提供報表向投資人表示 ，每個月可以獲利20%至30%不等，他會固定支付每位投資人 投資金額12%之利息，中間的利差就是楊孟嘉所收取的代操 費用。…因為一開始是由林欣成招募我參與投資楊孟嘉的臺 指期貨方案，所以我將部分款項分次匯款至林欣成的銀行帳 戶，再由林欣成轉交給楊孟嘉，做為我的投資款項等語（見 偵15724號卷一第233至235頁）。嗣於本院審理中並證稱： 在2017年虛擬貨幣開始比較活躍的時候，就有很多在討論虛 擬貨幣或是關於虛擬貨幣投資的群組，跟林欣成有接觸到， 我們之前是不認識的狀態。可以說是投資的網友，林欣成當 時有說是10幾%，因為他背後有一個老闆，老闆認識楊孟嘉 可以代為操作，林欣成有說約莫每個月獲利是投入本金的14 至17%，當時確定時間是2017年6月30日有講到一個單位是6 萬2,250元，要看當時匯款紀錄，我總共投資100多萬元，我 記得我投了19單，換算下來就是協議書上面寫的118萬2,750 元，前面100多萬元是經過林欣成，因為當時跟楊孟嘉完全 不認識等語（見本院卷一第381至383頁）。 　⒌證人即投資人曾經翔於調詢中證稱：我是透過友人介紹林欣 成，楊孟嘉則是由林欣成介紹認識，我跟他們不熟，也沒有 金錢借貸關係，但我有跟他們簽訂投資協議。我與林欣成在 107年4月28日曾簽訂1份共同投資協議書，協議書内容係出 資16萬6,000元投資方案，條件是每月固定獲利40%（實際上 是10%），其餘扣除相關手續費後，剩餘獲利皆歸林欣成， 期限為一年，一年期滿退還本金16萬6,000元，投資失利林 欣成必須補足本金。我與楊孟嘉在107年7月3日簽訂另1份共 同協議書，條件相同，當時我出資49萬8,000元，其中2筆8 萬3,000元是透過林欣成帳戶轉給楊孟嘉，剩下33萬2,000元 我直接匯款到楊孟嘉帳戶等語（見偵15724號卷一第322頁） 。 　⒍被告於調詢中亦供稱：楊孟嘉有和我簽署他自行擬定的投資 協議書，我印象中協議書上有載明投資期限一年期滿後，楊 孟嘉會全數退還本金，或可選擇將本金繼續投入，另外也有 「保證」每月可獲得本金之10%至12%左右獲利，後來又調降 到8.5%，…獲利的部分是由楊孟嘉拿現金給我，再由我存入 我個人中國信託及國泰世華銀行帳戶，我再轉匯給下線投資 人，因為我需要協助我的下線投資人簽約、發放獲利等事宜 ，所以楊孟嘉會額外給我獲利金額的3%作為我當作窗口的服 務費，我們主要跟投資人說這項投資會簽合約、操作標的是 期貨，楊孟嘉的「馬汀打法」（按指操作策略）可以穩賺不 賠等語（見偵15724號卷一第105至106頁、第112頁）。 　⒎由上開投資人所證，可知被告乃係透過網路或通訊軟體群組 向原不相熟識之不特定多數人招攬本案投資方案，另由附表 一所載共同投資協議書之約定獲利內容欄中，亦可知被告與 楊孟嘉所代表之甲方確實有向各投資人（乙方）約定每月獲 利「固定」分得之成數，且期滿需退還本金，核與前述各投 資人所證及被告所供有約定保本及「保證」獲利等語相符， 是被告嗣後改稱其未保證獲利云云，自非可採。 ㈡、獲利及被告報酬之計算方式： 　⒈被告林欣成於調詢稱：楊孟嘉會額外給我獲利金額的3%作為 我的服務費，我的筆電資料所載「DD000000 0/25 孫信裕12 口(D自己簽）…2986000 6月 12+3%」係指我招攬了孫信裕、 王明華、李子權、李益收及曾經翔等人投資楊孟嘉，投資金 額共298萬6,000元，6月可領取本金之15%的獲利，合計44萬 7,900元，其中12%給我下線投資人，3%則為楊孟嘉給我的服 務費等語（見偵15724號卷一第106至108頁）；又稱：我於1 06年8月至107年初為簡永浩的下線，107年初開始為楊孟嘉 的下線，印象中簡永浩支付給我的服務費比例為1%左右等語 （見偵15724號卷一第108至109頁），可見於106年8月至107 年初，被告因招攬本案投資每月可賺取投資本金之1%作為其 服務費，於107年初後招攬本案投資則每月可賺取投資本金 之3%作為其服務費，此情核與被告於通訊軟體中所述：「（ 107年2月21日）除非月報酬利潤高於15%，不然投期貨固定1 2%，我拿3%，這個模式不是比較穩定單純」(見偵15724號卷 一第385頁)、「（107年8月18日）你之前有說，春天算3%， 你就照算給我，所以從孫信裕之後的新資金，就是投資者12 %，我拿3%這樣發」(見偵15724號卷一第396頁)等語，及下 列編號1所示被告整理之記帳資料與匯款紀錄：「12+3%」內 容相符，足認被告之獲利係以投資金額之3%計算。又由下列 編號1至4之被告記帳資料、匯款紀錄及交易明細資料亦可知 ，發放給投資人之獲利，是直接以所招攬投資本金之10至12 %固定成數計算，而非操作期貨交易所賺取利潤之固定成數 ，亦堪認定。 　　　　 編號 證據名稱 內容 卷證出處及備註 1 被告林欣成整理之記帳資料（扣押物編號：B-13-1林欣成筆電資料光碟） DD 186750 0/25孫信裕 12口… 4/28…曾經翔2口… --2986000 6月12+3%(1月)【註②】 6/22…曾經翔1口… --332000 6月3+0.75%(1週)【註③】 …6/29賴可綺2口、曾經翔1口--747000 7月12+3%【註②】 7/3曾經翔4口 7/5蔡銀棟4口 --664000 7月9+2.25%【註④】 7/19蔡銀棟8口 --664000 7月3+0.75%【註③】 ①偵15724卷一第119頁。 ②獲利1整個月：利息12+3%。 ③獲利1週(1/4個月)利息3+0.75%【亦即〔12%X1/4個月〕+〔3%X1/4個月〕】。 ④獲利3週(3/4個月)：利息9+2.25%【亦即〔12%X3/4個月〕+〔3%X3/4個月〕】 2 蔡銀棟之中國信託0000000000000000號帳戶、林欣成之中國信託000000000000號帳戶存款交易明細 107/8/21 DD期貨存入43,160元【註②】 107/9/26 林欣成67579號帳戶存入69,720元 107/10/24林欣成67579號帳戶存入109,560元【註③】 ①109偵993卷第32、35、45頁反面。 ②107/8/21之43,160元=107/7/5投資332,000元X10%X3/4個月（即24,900元）+107/7/19投資664,000元X11%X1/4個月（即18,260元）。 ③107/10/24之109,560元=蔡銀棟投資共計996,000元乘上11%。 3 庭呈賴可綺中國信託存摺封面及交易明細影印資料 107/8/21 DD期貨存入16,600元【註②】 107/9/26 林欣成67579號帳戶存入9,960元【註③】 107/10/24存入期貨獲利16,600元【註②】 ①110金上訴35卷一第287、289、291頁。 ②107/8/21、107/10/24之16,600元=賴可綺投資共計166,000元乘上10%。 ③賴可綺證稱此月是不足額。　 4 林欣成000000000000號帳戶往來資料 107/6/22支出16,600，交易註記00000000000【註②】 107/7/24支出18,675，交易註記00000000000【註③】 107/8/21支出58,100，交易註記00000000000【註④】 107/9/26支出39,840，交易註記00000000000 000/9/28支出12,600，交易註記00000000000 000/10/24支出239,040，交易註記期貨9月獲利 ①109偵1844卷第103頁反面至105頁。 ②107/6/22之16,600元=107/4/30投資166,000元X10%。 ③107/7/24之18,675元=曾經翔107/4/30投資166,000元X10%+107/6/22投資83,000元X10%X1/4個月。 ④107/8/21之58,100元=107/4/30投資166,000元X10%+107/6/22投資83,000元X10%+107/6/28投資83,000元X10%+107/7/3投資332,000元X10%X3/4個月。 　⒉被告林欣成辯護人雖為其辯護稱：在犯罪所得的部分，被告 雖然在偵查時有說他從楊孟嘉那邊可以拿到服務費3%，但是 依照被告的理解，是因為被告介紹人資金變多，他自己的獲 利也因為這樣有提高，例如本案楊孟嘉跟被告約定的獲利是 40%，因為被告有陸續介紹一些人進來，被告自己的獲利就 從40%變43%，從106年8月至107年9月，被告在本案投資本金 差不多33萬元，每個月多拿3%獲利，即3千元左右，如果本 件認定被告有罪，犯罪所得是3萬9千元等語（見本院卷一第 378頁）。然查：同案被告楊孟嘉於調詢時稱：因為之前我 替林欣成操盤期貨投資有獲利，林欣成為了想要額外從中賺 取利潤差價，所以介紹他的朋友柯俊榕給我認識，舉例來說 ，如果我操盤獲利6%，林欣成可以透過我只給予柯俊榕4%獲 利，他自己可以留下2%獲利等語（見偵15724號卷一第28頁 ），再參以前引證人蔡銀棟、賴可綺、柯俊榕、葉秀封所證 及上開編號1至4所示證據資料，足見被告所賺取者乃為其所 招攬投資人投入本金乘上價差比例計算而得，並非以投資人 投入本金所賺取之獲利或被告自己投資之本金計算之，辯護 人上開主張，並非可採。 ㈢、本案投資方案屬銀行法規範之收受存款行為： 　⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人 收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之 1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受 存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法 第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本 金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定 多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更 保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無 歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾， 更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資 金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測 之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款 論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態 樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件 論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報 酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法 吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引 誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，遂 願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會 金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經 許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「 約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報 酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機 構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險 之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金 融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 　⒉觀諸上開投資人、同案被告所證、被告所供及卷附共同投資 協議書所載內容，可知本案被告所推廣由同案被告楊孟嘉代 操期貨之投資案，不僅向投資人承諾保證還本外，亦約定每 月可獲取本金之10%至12%之報酬（其中曾經翔部分協議書雖 記載為40%，但依前引曾經翔所證，實際上是約定10%，依上 開編號1被告記帳資料所載，則為12%），經換算之投資年化 報酬率為120%至144%，不但遠高於當時銀行不到2%之存款利 率，更遠超過一般合法投資理財商品之年化報酬率，顯已達 足使不特定之社會大眾投資人受此優厚報酬所吸引致輕忽低 估風險之程度，進而交付款項投資，而屬銀行法第29條之1 「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，甚為明確。 ㈣、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業 務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會 資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保 金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金 融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、 使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收 社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以 外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序 ，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭 議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款， 係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追 逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資 ，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終 因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資 本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體 金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不 同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定 之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多 數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台 上字第4094、4095號判決意旨參照）。查被告透過網際網路 及通訊軟體投資群組，結識蔡銀棟、賴可綺、柯俊榕、曾經 翔等人，再透過賴可綺結識葉秀封，而招攬其等參與投資， 自已符合不特定多數人之要件。又上開投資人與被告原不相 識，則其等願意將投資款項交付被告或其介紹之楊孟嘉，自 係因為被告、楊孟嘉所代表之甲方保證返還全額投資款，並 承諾高額報酬之條件所引誘。綜此可知，被告所招攬之投資 對象並非特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士， 而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，且依照其等實際招 攬投資之人數，已屬向不特定多數人邀約投資並允諾保本及 保證獲利而吸收資金，亦堪認定，已符合非法經營銀行準收 受存款業務之要件。 五、綜上所述，被告所辯尚非可採，其本案所為事證明確，非法 經營期貨經理事業、銀行準收受存款業務等犯行，均堪認定 ，應依法論科。 參、論罪部分：　　 一、被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、 同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行 』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關 許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『 金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經 主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案 涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未 修正，自不生新舊法比較之問題。 二、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法 第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪及銀行法第1 25條第1項前段之非法經營銀行業務罪。 三、被告與楊孟嘉就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共 同正犯。 四、罪數部分： ㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之；銀行法第125條第1項前段之非法經 營收受存款業務罪及期貨交易法第112條第5項第5款之非法 經營期貨經理事業罪，所稱「經營」、「業務」、「事業」 ，本質上均屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為 特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院109年度 台上字第5366號、110年度台上字第4376號判決意旨參照） 。查被告係在密切接近之一定時、地持續實行本案複次招攬 投資代操期貨之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性 ，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯 罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，就上開罪名僅各 成立一罪。 ㈡、被告所犯上開期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨 經理事業罪及銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務 罪間，有行為局部重合關係，係以一行為同時觸犯上開二罪 ，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依非法經 營銀行業務罪處斷。　　 五、起訴書漏雖未論及被告就附表一所為尚成立上開非法經營銀 行業務罪，及附表一編號3至5所示投資人柯俊榕、葉秀封、 曾經翔部分之犯罪事實，惟上開部分與已起訴且經本院認定 有罪之非法經營期貨經理事業罪間，有想像競合之裁判上一 罪關係或集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經 檢察官移送併案審理，復經本院當庭告知上開罪名及犯罪事 實之擴張，使被告及其辯護人就此有充分辯論之機會，已無 礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究。 六、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁 量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調 和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪 相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之 事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。 是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷。查被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其據以處斷之 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，屬法定刑 為3年以上有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，本 院衡酌被告僅係招攬他人投資楊孟嘉代操期貨，其參與程度 及分工地位較低，且就附表一所示被害人吸收之資金共計為 320萬750元，就此類犯罪而言，犯罪規模及情節尚非甚重， 縱科法定最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，不無情輕法重 之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減 其刑。　　　　 肆、不另為無罪諭知部分： 　　檢察官雖認被告與楊孟嘉係因楊孟嘉投資期貨大多虧本，為 取得資金，而以「佯稱：楊孟嘉有可高度獲利之期貨操盤技 術，可代他人操作期貨買賣，承擔全部風險，投資者固定每 月分得本金百分之10或11之獲利，剩餘獲利歸其取得，一年 期滿退還本金云云，並提出共同投資協議書以為擔保」之詐 術，而使蔡銀棟、賴可綺等投資人陷於錯誤，因此交付各該 款項投資，而認被告所為，另犯刑法339條第1項之詐欺取財 罪。惟查： 一、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自為 自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人將本 人或第三人之物交付為其構成要件。而所謂以詐術使人交付 財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法， 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤即與該罪之要件有間。 而關於投資行為，本存有一定程度之風險，除交易之一方於 行為時，另曾使用其他不法之手段，尚不得僅因嗣後損失發 生，即推斷另一方於交易時有陷於錯誤之情形。又依積極證 據足可證明行為人主觀上確有不法所有之意圖時，固得論以 刑法第339條之詐欺罪，惟行為人施詐時之意圖尚有存疑， 且依調查證據之結果，復不足以認定行為人自始具有上述主 觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬。再參酌經濟行為本 身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自 行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參 考；交易之當事人應自行考量對方之資格、能力、信用，及 交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具違反詐欺 罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形 ，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責 任將失其分際。 二、訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱所收取之投資款項均 轉交至楊孟嘉帳戶，楊孟嘉亦確實用於投資期貨，被告也是 因為自己有投資楊孟嘉獲利，覺得不錯才會介紹其他人一起 ，被告是依照自己投資經驗取得獲利而招攬他人，主觀上並 無詐欺犯意，亦未施行詐術等語。 三、由附表一所示共同投資協議書中，所載「甲方承擔全額風險 賠償」、「假設投資失利本金虧損，虧損之本金，甲方應於 一年約期滿補足即可」之約定，可徵被告及楊孟嘉並未保證 投資期貨不會虧損，僅係其等所代表之甲方，願就投資損失 ，於約定期滿後補足返還投資人而已，而期貨投資本有高度 不確定性或交易風險，被告及楊孟嘉既已揭露風險，被告並 確實有將收取款項交付楊孟嘉投資期貨，又依元大期貨股份 有限公司109年8月13日元期字第1090001950號函及所附楊孟 嘉自106年1月1日起至108年12月31日對帳單（含交易明細、 每月結算損益等資料）所示，楊孟嘉於收受投資人交付之投 資款期間內，確有頻繁進出期貨交易市場，且依前所述，其 等亦曾依約發放獲利，客觀上即難認其等招攬投資交由楊孟 嘉代操期貨屬於詐術。 四、檢察官雖又主張被告有隱瞞楊孟嘉投資期貨虧損之資訊，使 投資人無法審慎評估投資風險而陷於錯誤，此部分應屬施用 詐術。然期貨投資本有波段損益，前引投資協議書內亦已揭 露此部分風險，且依證人柯俊榕於本院所證，106年10月間 被告、楊孟嘉因為虧損有與其等投資人在臺中市「金色三麥 」見面討論，又林欣成所提供之對帳單，看起來有賺也有賠 等語（見本院卷一第382、388頁），亦難認被告、楊孟嘉有 隱瞞虧損之事實，尚不能僅因楊孟嘉操作曾有波段虧損，及 後續投資虧損無法彌補，即認被告有對其招攬之投資人隱瞞 虧損而施用詐術。 五、附表二編號1、2所示款項，既非交給楊孟嘉投資期貨，而是 林欣成介紹之虛擬貨幣等其他投資方案，檢察官就此並未說 明此部分有何詐術可言。且依證人蔡哲銘於偵查中所證：林 欣成想做投資案，經由我幫忙投資，買虛擬貨幣轉給張期富 ，事情大約係發生從107年間開始，我有幫林欣成那邊的人 買過，林欣成會將他們的錢轉過來給我，我再統一去購買， 張期富一個單子的金額很大，有可能是被告自己的金額不夠 大，我這邊可以湊，所以才透過我投資張期富，我與被告沒 有合作關係，被告會把錢轉給我，我再把錢轉給張期富，我 不用跟被告說明張期富有何投資案，被告自己在群組裡面就 會知道，我到了107年年底或108年年初才知道張期富有問題 等語（見偵993號卷第155至157頁），可徵公訴意旨所指附 表二編號1、2蔡銀棟、賴可綺交付被告之投資款項，確由被 告透過蔡哲銘購買虛擬貨幣投資張期富，且卷內尚乏積極證 據足資證明此部分有傳遞有關投資之不實資訊，亦難認此部 分被告有公訴意旨所指詐欺取財之犯行。 六、綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告是否確有公 訴意旨所指詐欺取財犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚 未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，無從形成有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此 ，本案既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，即應其 無罪之諭知，但此部分若成立犯罪，與前述經本院認定有罪 之非法經營期貨經理事業、非法經營銀行業務罪間，有想像 競合犯之裁判上一罪關係，本院爰就此部分不另為無罪諭知 。　　 伍、退併辦部分： 　　臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第12891號併辦意旨書所指 附表編號1殷智謙、編號2林阿爽、編號3洪儕任、編號4宋柏 辰、編號7潘韻如、編號8翁鵬承、編號10張家榮等投資者， 均未指稱其等是透過被告林欣成投資，檢察官亦表示該部分 之被害人與被告林欣成無關（見本院卷一第255頁之檢察官 補充理由書）。至附表二編號3部分之投資款項，依證人柯 俊榕於本院所證，係由其直接交給楊孟嘉投資，沒有透過被 告林欣成等語（見本院卷一第383頁），此部分所涉非法從 事期貨經理業務、銀行準收受存款業務犯行，即難認與被告 有關，亦難認此部分被告有對柯俊榕施以詐術之詐欺取財犯 行，是就上開併案部分，無從證明被告此部分犯有上開罪名 ，即與前述經本院認定有罪之非法經營期貨經理事業、非法 經營銀行業務罪間，無想像競合犯之裁判上一罪關係或集合 犯之實質上一罪關係可言，非起訴效力所及，本院無從併予 審理，應退由檢察官另為適法之處理。 陸、撤銷部分原判決之理由： 　　原判決就被告林欣成被訴非法經營期貨經理事業罪部分為無 罪諭知，固非無見，惟依卷內事證，應足認定其所為成立上 開罪名，業經本院論述如前，是原判決就此部分遽為被告林 欣成無罪諭知，即有違誤，且未及審酌併案如附表一編號3 至5部分之犯罪事實，亦有未恰，是雖檢察官就被訴詐欺取 財罪部分仍持前揭理由上訴並非有據，此經本院論駁如前， 但就被訴非法經營期貨經理事業罪部分之上訴，為有理由， 即應由本院就原判決關於被告林欣成部分予以撤銷改判。 柒、量刑及沒收： 一、量刑之審酌： ㈠、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 林欣成明知非受政府監管之銀行業者，不可以各種名義吸收 他人資金，竟共同以上開非法方式向他人吸收資金，及未經 許可擅自經營期貨經理事業，造成投資人財產上之損失，並 助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理 造成危害，且損及期貨交易業務之專業性，行為實有不當， 事發後僅有實際賠償被害人曾經翔1萬4千元、葉秀封7,500 元（詳見後述犯罪所得部分之說明）之損害，其餘部分則迄 未與被害人達成和解、賠償損失，及其於本院坦承非法經營 期貨經理事業罪犯行，但否認非法經營銀行業務罪之犯行， 是就此部分之犯後態度即無從於量刑時為更有利於被告之衡 酌，兼衡被告於本案整體犯罪分工上並非居於具決策權限之 主要地位，其犯罪之動機、目的、手段，各該有罪部分投資 人於原審及本院所表達之意見，被告為本案犯行前並無犯罪 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，暨被告 自陳其碩士畢業之智識程度，目前於教會工作，月收入約5 萬元，已婚，須扶養妻子和3名未成年子女（見偵15724號卷 一第101至102頁；本院卷一第416頁）等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。 ㈡、被告雖請求為緩刑宣告，惟本案透過被告所招攬之投資金額 達320萬餘元，雖非甚鉅，但非小額，且迄今僅賠付部分被 害人共計約2萬多元之款項，未能與其他被害人達成和解， 復否認違反銀行法犯行，其是否真摯悔悟，尚非無疑，本院 衡酌上情，認被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形 ，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行， 故不予宣告緩刑，附此敘明。　 　　 二、沒收部分： ㈠、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施 行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 ：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不 再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有 特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍 應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1 月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規 定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反 銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第 136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯 罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒 收新制相關規定處理。至犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。　 　 ㈡、被告犯罪所得之認定： 　⒈依前開認定，被告於106年8月至107年初，因招攬本案投資每 月可賺取投資人所投資本金之1%作為其服務費，於107年初 後招攬本案投資則每月可賺取投資人所投資本金之3%作為其 服務費。 　⒉本案依被告於調詢中所述，可分為舊資金一口為6萬2,250元 ，107年間後應為新資金，一口為8萬3,000元(見偵15724號 卷一第118至119頁)，除附表一編號3柯俊榕部分屬舊資金外 ，其餘投資人應均屬新資金。 　⒊證人蔡銀棟於本院110年度金上訴字第35號另案審理時證稱： 我總共在楊孟嘉這邊投入99萬6千元，我有收到林欣成匯給 我的獲利，第一筆在8月，第二筆是9月，第三筆在10月，後 來就沒有了等語（見該案卷一第263、268頁)；被告整理之 記帳資料記載：「7/5蔡銀棟4口，7月 9+2.25%」、「7/19 蔡銀棟8口，7月 3+0.75%」(見偵15724號卷一第119頁)，可 認被告就招攬蔡銀棟進行期貨投資所賺取之服務費應為72,2 10元【7月獲利332,000元（4口）X2.25%（每月3%，3/4個月 ）+664,000元（8口）X0.75%（1/4個月）+8月獲利996,000 元X3%+9月獲利996,000元X3%＝72,210元】。 　⒋證人賴可綺於前開另案審理時證稱：我投資楊孟嘉的部分只 有16萬6千元，總共只有分配3次利息等語（見該案卷一第27 3、274頁)；被告整理之記帳資料記載：「6/29賴可綺2口， 7月 12+3%」（見偵15724號卷一第119頁），可認林欣成就 招攬賴可綺進行期貨投資所賺取之服務費為14,940元【7月 獲利166,000元X3%+8月獲利166,000元X3%+9月獲利166,000 元X3%＝14,940元】。 　⒌證人柯俊榕於本院審理時證稱：我是在106年8月開始透過林 欣成投資100多萬元，106年10月間出問題後，我才跟楊孟嘉 有接觸到，107年之後我有再投資楊孟嘉100多萬元，後面的 投資沒有透過林欣成等語（見本院卷一第382至383頁)；又 證稱：118萬2,750元之協議書是106年10月前投資的，以62, 250元為一個單位，我投資了19個單位等語（見本院卷一第3 84至385頁），可知與被告林欣成有關者應僅為該協議書所 記載於106年10月前投資之19口共計118萬2,750元，而被告 於106年間所獲取之服務費為投資人所投資本金之1%，是其 招攬柯俊榕進行期貨投資所賺取之服務費為11,828元【1,18 2,750元X1%X1個月(末位四捨五入，柯俊榕透過被告於106年 8月間開始投資，則計算至106年10月間同案被告楊孟嘉發生 虧損止，依對被告較有利之方式認定柯俊榕僅取得106年9月 份之獲利，被告亦僅取得106年9月份之服務費】。 　⒍證人葉秀封於本院審理時證稱：我自己個人部份沒有收回任 何本金或獲利等語(見本院卷一第293頁)；又投資人蔡銀棟 、賴可綺最晚均係於107年10月間取得107年9月之獲利，足 認葉秀封於107年10月26日投資時，楊孟嘉應已無法支付投 資人之獲利，尚難認被告就招攬葉秀封進行期貨投資可賺取 任何服務費等利益。 　⒎證人曾經翔於調詢時稱：我在107年4月28日出資16萬6,000元 投資，條件是每月固定獲利10%，其餘扣除投資相關手續費 後，剩餘獲利皆歸林欣成，107年7月3日另出資49萬8,000元 投資，條件相同，我只有在107年8月21日時，楊孟嘉透過林 欣成帳戶轉帳獲利5萬8,100元給我等語(見偵15724號卷一第 322至323頁)；而被告整理之記帳資料記載：「4/28曾經翔2 口，6月 12+3%」、「6/22曾經翔1口，6月 3+0.75%」、「6 /29曾經翔1口，7月 12+3%」、「7/3曾經翔4口，7月 9+2.2 5%」(見偵15724號卷一第119頁)；又被告國泰世華銀行0000 00000000帳號帳戶交易明細中：「107/6/22支出16,600，交 易註記00000000000」、「107/7/24支出18,675，交易註記0 0000000000」、「107/8/21支出58,100，交易註記00000000 000」、「107/9/26支出39,840，交易註記00000000000」、 「107/9/28支出12,600，交易註記00000000000」、「107/1 0/24支出239,040，交易註記期貨9月獲利」（見偵1844號卷 第103頁反面至105頁），可認曾經翔應有分配107年5至9月 間之獲利。再參照前述貳、四、㈡、⒈所引編號4證據備註欄 之說明，則被告就招攬曾經翔進行期貨投資所賺取之服務費 為67,853元【5月獲利為166,000元X3%+6月獲利為166,000元 X3%+83,000元X0.75%+7月獲利為332,000元X3%+332,000元X2 .25%+8月獲利為664,000元X3%+9月獲利為664,000元X3%＝67, 853元】。 　⒏總計被告所賺取服務費之犯罪所得如下： 編號 被害人 付款日期 出資金額 犯罪所得 1 蔡銀棟 107年07月05日 33萬2,000元 72,210元 107年07月19日 66萬4,000元 2 賴可綺 107年06月29日 16萬6,000元 14,940元 3 柯俊榕 106年間 118萬2,750元 11,828元 4 葉秀封 107年10月26日 19萬2,000元 0元 5 曾經翔 107年04月30日 16萬6,000元 67,853元 107年06月22日 8萬3,000元 107年06月28日 8萬3,000元 107年07月03日 33萬2,000元 犯罪所得合計 166,831元 ㈢、綜上，本案被告之犯罪所得共計16萬6,831元，其中被告陳報 已返還曾經翔部分為1萬4,000元（見本院卷一第404頁還款 明細及第407至413頁之轉帳紀錄），堪認此部分犯罪所得已 實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予 宣告沒收，從而被告尚保有之犯罪所得為15萬2,831元（若 被告仍有持續還款，可於檢察官執行犯罪所得沒收時主張扣 除），此部分未經扣案，亦未實際合法發還被害人，或得請 求損害賠償之人，即應依銀行法第136條之1規定，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，併依刑法第38條 之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另被告雖與葉秀封達成調解（見本院卷一第32 2-1頁調解筆錄），且已依約給付共計7,500元賠償款項（見 本院卷二第73至77頁之匯款紀錄），但因葉秀封部分未經本 院認定有犯罪所得，此部分即無從扣除，惟仍可作為量刑審 酌之參考，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　 本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　 　　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

2024-11-27

TPHM-112-金上訴-2-20241127-5

北簡
臺北簡易庭

撤銷不動產登記等

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 112年度北簡字第13968號 原 告 劉仁芳 訴訟代理人 吳東諺律師 被 告 周佳瑩 訴訟代理人 何燈旗律師 被 告 劉家杭律師(即林昱廷之遺產管理人) 上列當事人間請求撤銷不動產登記等事件，本院於中華民國113 年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告劉家杭律師應於管理被繼承人林昱廷之遺產範圍內給付原告 新臺幣伍拾萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告劉家杭律師於管理被繼承人林昱廷之遺產範圍內 負擔，並應加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 本判決第一項得假執行；但被告劉家杭律師如於管理被繼承人林 昱廷之遺產範圍內以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款亦定有明文，查原告原對被告周佳瑩及林昱廷 之全體繼承人提起本訴，並聲明：㈠確認被繼承人林昱廷與 被告周佳瑩間就坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及同 段000建號建物(下合稱系爭不動產)於民國111年9月5日之贈 與債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均無效。㈡被告 周佳瑩應將系爭不動產於111年9月5日以贈與為原因之所有 權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承人林昱廷之全體繼承 人公同共有。㈢被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就誠美堂國 際股份有限公司之股份18,000股(下稱系爭股份)所為股份讓 與之債權行為及物權行為應予撤銷。㈣被告周佳瑩應將系爭 股份回復為被繼承人林昱廷之全體繼承人公同共有。㈤被告 林昱廷之全體繼承人應連帶給付原告新臺幣(下同)500,000 元，及自112年3月27日起至清償日止，按月息1%計算之利息 。㈥願供擔保，請准宣告假執行，有起訴狀可稽(見本院卷1 第9-10頁)，嗣因林昱廷之全體繼承人均拋棄繼承，有林昱 廷之繼承系統表、本院112年6月30日北院忠家合112年度司 繼字第1664號函、112年11月24日北院忠家合112年度司繼字 第1973號函、112年11月24日北院忠家合112年度司繼字第26 86號函可憑(見本院卷1第315-321頁)，復經本院113年度司 繼字第209號裁定、113年度家聲抗字第64號裁定選任被告劉 家杭律師為林昱廷之遺產管理人，准對林昱廷之繼承人為承 認繼承之公示催告，亦有該裁定可憑(見本院卷2第111-115 頁)，原告即變更聲明為：先位聲明：㈠被繼承人林昱廷與被 告周佳瑩間就系爭不動產於111年9月5日之贈與債權行為及 所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。㈡被告周佳瑩應將 系爭不動產於111年9月5日以贈與為原因之所有權移轉登記 塗銷，並回復登記為被繼承人林昱廷之遺產。㈢被繼承人林 昱廷與被告周佳瑩間就系爭股份所為股份讓與之債權行為及 物權行為應予撤銷。㈣被告周佳瑩應將系爭股份回復登記為 被繼承人林昱廷之遺產。㈤被告劉家杭律師應於管理林昱廷 之遺產範圍內給付原告500,000元，及自112年3月27日起至 清償日止，按月息1%計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假 執行。備位聲明：㈠被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就系爭 不動產於111年9月5日之贈與債權行為及所有權移轉登記之 物權行為，應予撤銷。㈡被繼承人林昱廷與被告周佳瑩就系 爭股份所為股份讓與之債權行為及物權行為應予撤銷。㈢被 告周佳瑩應給付被繼承人林昱廷之遺產27,566,177元，及自 113年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由 原告於500,000元及自112年3月27日起至清償日止，按月息1 %計算之利息之範圍內，代位受領之。㈣願供擔保，請准宣告 假執行，有言詞辯論筆錄、陳報狀可考(見本院卷2第109-11 0、117-119頁)，核其所為，係擴張應受判決事項之聲明， 依上開規定，應予准許，合先敘明。 二、原告主張：林昱廷於109年7月27日與原告簽訂合作投資協議 書(下稱系爭協議書)，約定由原告出資2,000,000元，投資 林昱廷公司的房地產貸放設定案件，林昱廷按月支付相當於 月息1分(年息12%)之利息至原告指定之帳戶內，期間為1年 ，到期得協議延展或期滿林昱廷無條件返還原告全部本金， 詎林昱廷於系爭協議書到期即110年7月26日向原告宣稱其投 資納諾-KY公司股票如持有至111年可以賺到至少5000萬元， 央請原告暫緩兌現支票，原告遂同意展延系爭協議書，所有 條件均照系爭協議書，且林昱廷陸續償還本金共計1,500,00 0元，仍有本金500,000元，及自112年3月27日起按月息1%計 算之利息未清償；又原告因遲未收到112年3月之利息，傳訊 息詢問林昱廷，經由林昱廷之配偶即被告周佳瑩於112年6月 5日回覆告知林昱廷已於112年3月底死亡，現委託何燈旗律 師向國稅局及法院辦理遺產清算及清償，原告詢問律師後， 經律師告知林昱廷負債大於積極遺產，因此無財產可供清償 ，原告更發現林昱廷之配偶即被告周佳瑩已於112年6月29日 拋棄繼承，而原告查詢後方得知，林昱廷於生前即111年9月 5日將系爭不動產以贈與為原因將所有權移轉登記予其配偶 即被告周佳瑩，復於112年3月8日將系爭股份無償贈與被告 周佳瑩，致林昱廷陷於無資力可清償其負債，被告周佳瑩亦 因拋棄繼承無庸承擔林昱廷之債務，系爭房地及系爭股份之 贈與及移轉所有權行為顯係有害於原告之債權，原告得依民 法第244條第1項規定，請求撤銷前揭贈與及移轉所有權行為 ，被告周佳瑩應將將系爭不動產及及系爭股份回復登記為林 昱廷之遺產；另林昱廷仍有本金500,000元，及自112年3月2 7日起按月息1%計算之利息未清償，林昱廷之繼承人均拋棄 繼承，並經鈞院以113年度司繼字第209號裁定選任被告劉家 杭律師為林昱廷之遺管理人，被告劉家杭律師應就管理林昱 廷之遺產給付原告500,000元，及自112年3月27日起按月息1 %計算之利息。退步言之，縱如被告周佳瑩所述，系爭股分 因誠美堂公司已解散、系爭不動產已出售，而無從回復登記 ，然被告周佳瑩及林昱廷間所為系爭不動產及系爭股份之移 轉行為，係無償行為且有害於原告之債權，原告依民法第24 4條第1項之規定自得聲請法院予以撤銷，已如前述，則被告 周佳瑩取得系爭系爭不動產及系爭股份，即屬不當得利，再 查，系爭房地出售總價為27,500,000元，系爭股份應溯及自 移轉當時計算價額即112年3月8日之淨值66,177元【計算式 ：367650×(18000/100000)＝66177】，被告周佳瑩應將出售 系爭不動產所得價金、股份淨值，合計27,566,177元(計算 式：27,500,000＋66177＝00000000)，附加利息，返還予林昱 廷之遺產，被告劉家杭律師為林昱廷之遺管理人未請求被告 周佳瑩返還上述不當得利，核屬怠於行使權利，原告自得對 被告周佳瑩行使代位權，請求被告周佳瑩向林昱廷之遺產為 給付，由原告代位受領，為此提起本件訴訟等語，並聲明： 先位聲明：㈠被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就系爭不動產 於111年9月5日之贈與債權行為及所有權移轉登記之物權行 為，應予撤銷。㈡被告周佳瑩應將系爭不動產於111年9月5日 以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被繼承 人林昱廷之遺產。㈢被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就系爭 股份所為股份讓與之債權行為及物權行為應予撤銷。㈣被告 周佳瑩應將系爭股份回復登記為被繼承人林昱廷之遺產。㈤ 被告劉家杭律師應於管理被繼承人林昱廷之遺產範圍內給付 原告500,000元，及自112年3月27日起至清償日止，按月息1 %計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠ 被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就系爭不動產於111年9月5 日之贈與債權行為及所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷 。㈡被繼承人林昱廷與被告周佳瑩間就系爭股份所為股份讓 與之債權行為及物權行為應予撤銷。㈢被告周佳瑩應給付林 昱廷之遺產27,566,177元，及自113年1月17日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，由原告於500,000元及自112年 3月27日起至清償日止，按月息1%計算之利息之範圍內，代 位受領之。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告答辯： 　㈠被告周佳瑩則以：林昱廷係從事民間借貸業務，民間借貸既 為透過消費借貸而賺取相較金融機構更高之利息，本即負將 來借款人是否清償借款之風險，系爭協議書既明為合作投資 且文字記載投資，自有投資上盈虧與風險，系爭協議書非屬 單純林昱廷向原告之消費借貸，原告係擔任金主而提供放款 資金之人，每月收取高額利息也應承擔將來借款人是否清償 之風險，實際借款人非林昱廷，原告並未證明與林昱廷有消 費借貸關係，原告所提文件資料至多只能作為原告與林昱廷 共同投資放款本金之「金額數字」證明，並不得逕謂林昱廷 即對原告負此返還責任；又林昱廷於111年9月5日就系爭不 動產以夫妻贈與為原因移轉登記予被告周佳瑩，此時間點林 昱廷並未陷於無資力償還原告本件所主張債權500,000元， 參被告提出之國稅局「遺產稅金融遺產參考清單」，可知林 昱廷死亡時遺有現金存款687,512元，與證券股票價值1,601 ,883元，合計2,289,395元，顯然超過原告所主張500,000元 債權金額，原告應不得依民法第244條第1項規定主張撤銷系 爭不動產之無償法律行為或同法第4項回復原狀；若原告對 所主張債權仍有請求，依法應就林昱廷遺產主張之；關於系 爭股份部分，原告並未就所主張無償或贈與法律關係為舉證 以實其說，退步言之，林昱廷之國稅局「遺產稅金融遺產參 考清單」，可確知林昱廷死亡時遺有現金存款687,512元， 與證券股票價值1,601,883元，合計2,289,395元，顯然超過 原告所主張500,000元債權金額，原告應不得依民法第244條 第1項規定主張撤銷系爭股份之無償法律行為或同法第4項回 復原狀，況誠美堂公司業於112年10月13日「解散」，則不 論如何回復原狀是否可行，回復原狀之後亦無實益，原告此 部分主張請求應無理由，若原告對所主張債權仍有請求，依 法應就林昱廷遺產主張之，非就此部分主張撤銷無償行為與 回復原狀；再林昱廷於111年9月5日就系爭不動產以夫妻贈 與移轉登記予被告，並非無償贈與，林昱廷與被告婚姻存續 期間曾向被告調借金錢，如105年4月14日借款2,000,000元 ，而林昱廷於111年間經診斷罹癌，其間因病情反覆而住院 ，難以背負系爭不動產於訴外人聯邦商業銀行股份有限公司 (下稱聯邦銀行)之房貸借款壓力，並在考量清償被告前述借 款債務、醫療費用下，始在當時以夫妻贈與方式移轉予被告 ，由被告於111年12月22日以27,500,000元將系爭不動產出 售予第三人後，優先清償聯邦銀行之房貸借款24,797,980元 ，再清償被告2,000,000元借款及500,000元裝潢借款，另被 告已為林昱廷支出醫療費用等計1,180,231元(含醫療用品費 11,233元、醫療費1,055,998元、看護費113,000元)，並無 剩餘，實無原告所臆測無償贈與事實，原告之對被告之請求 並無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 　㈡被告劉家杭律師則以：答辯理由同被告周佳瑩之陳述，林昱 廷的生前財產交易狀況，只能依照生前的交易憑證去判斷， 其死亡時，尚有200餘萬元之現金或其他金融財產，足以清 償原告之債權，並未陷於無資力，至其債務部分不清楚，目 前尚未有債權人陳報債權等語，資為抗辯，並聲明：駁回原 告之訴。　 四、本院得心證之理由： 　㈠關於被告周佳瑩部分：　 　⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。揆諸撤銷權之建立 ，旨在保全債務人之責任財產，以維護債權人之共同擔保為 目的，苟債務人之責任財產足供清償債務，債權人之擔保既 無欠缺，即無由債權人對債務人之有償或無償行為行使撤銷 權之必要。是債權人行使撤銷權，仍應以債務人陷於無資力 為要件，否則難謂有害及債權人之債權；且於撤銷權訴訟事 實審言詞辯論終結前，債務人仍處於無資力狀態，始得謂有 保全債權之必要。上述有害及債權及保全債權必要之要件， 應由行使撤銷訴權之債權人負舉證之責（最高法院110年度 台上字第3274號、第2980號判決意旨參照）。所謂有害及債 權，係指自債務人全部財產觀之，其所為之無償行為，致其 責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態，亦即消 極財產之總額超過積極財產之總額而言。且是否有害及債權 ，應以債務人行為時定之，苟債務人於行為時仍有其他足供 清償債務之財產存在，縱該無償行為致其財產減少，因對債 權清償並無妨礙，自不構成詐害行為，債權人即不得依上開 規定聲請撤銷（最高法院111年度台上字第931號判決參照） 。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院100 年度台上字第415號判決要旨參照)。 　⒉經查，原告主張林昱廷對外有大量債務，卻於生前即111年9 月5日將系爭不動產以贈與為原因將所有權移轉登記予其配 偶即被告周佳瑩，復於112年3月8日將系爭股份無償贈與被 告周佳瑩之行為，有害於原告之債權云云，揆諸前開說明， 自應由原告先就林昱廷將系爭土地及系爭股份贈與被告周佳 瑩後，其所餘其他財產已不足清償對原告之債務，而害及原 告之債權乙節，加以舉證，然原告就此僅陳稱林昱廷對外有 大量債務，且其繼承人均拋棄繼承，推定林昱廷之財務狀況 非佳，逕自認定林昱廷上開移轉系爭不動產及系爭股份予被 告周佳瑩之行為有害於原告之債權，自屬臆斷；復林昱廷之 遺產管理人即被告劉家杭律師陳稱：目前尚未有債權人向其 陳報債權等語(見本院卷2第110頁)，則原告主張林昱廷對外 有大量債務，即有可疑；況參被告周佳瑩提出之遺產稅金融 遺產參考清單(見本院卷1第323-337頁)所載，林昱廷死亡時 ，遺有現金存款687,512元及證券股票價值1,601,883元，合 計2,289,395元，顯已超過原告所主張之500,000元債權，縱 林昱廷前揭贈與行為致其財產減少，因對原告之債權清償並 無妨礙，尚難認有構成詐害行為，復原告又未提出其他證據 證明林昱廷於111年9月5日將系爭不動產及於112年3月8日將 系爭股份贈與被告周佳瑩時，有陷於無資力而無力清償原告 債務之事實，是原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷林 昱廷與被告周佳瑩間就系爭土地所為贈與之債權行為及所有 權移轉登記之物權行為，及系爭股份讓與之債權與物權行為 ，並依同法條第4項規定，請求被告周佳瑩將就系爭不動產 所為之所有權移轉登記塗銷回復登記為林昱廷之遺產、系爭 股份回復登記為林昱廷之遺產，均屬無據，不應准許。 　⒊又原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷林昱廷與被告周 佳瑩間就系爭土地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之 物權行為，及系爭股份讓與之債權與物權行為，及依同法條 第4項規定，請求被告周佳瑩將就系爭不動產所為之所有權 移轉登記塗銷回復登記為林昱廷之遺產、系爭股份回復登記 為林昱廷之遺產，不應准許，已如前述，而被告周佳瑩業將 系爭不動產出售取得價金27,500,000元及誠美堂公司於112 年10月13日解散，系爭股份已無法回復登記，依移轉當時之 淨值計算之價額為66,177元，合計27,566,177元，故原告備 位請求被告周佳瑩應給付林昱廷之遺產27,566,177元，及自 113年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由 原告於500,000元，及自112年3月27日至清償日止，按月息1 %計算利息之範圍內，代為受領，亦屬無據，不應准許。 　㈡關於被告劉家杭律師部分： 　⒈按繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於一個月 內選定遺產管理人；無親屬會議或親屬會議未於前條所定期 限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院 選任遺產管理人，並由法院依公示催告程序，定六個月以上 之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承，民法第1177 條、第1178條定有明文。又遺產管理人之職務如左：一、編 製遺產清冊。二、為保存遺產必要之處置。三、聲請法院依 公示催告程序，限定一年以上之期間，公告被繼承人之債權 人及受遺贈人，命其於該期間內報明債權及為願受遺贈與否 之聲明，被繼承人之債權人及受遺贈人為管理人所已知者， 應分別通知之。四、清償債權或交付遺贈物。五、有繼承人 承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交，同法第1179條 第1項亦定有明文。 　⒉經查，原告主張林昱廷於109年7月27日與原告簽訂系爭協議 書，約定由原告出資2,000,000元，投資林昱廷公司的房地 產貸放設定案件，林昱廷按月支付相當於月息1分(年息12%) 之利息至原告指定之帳戶內，期間為1年，到期得協議延展 或期滿林昱廷無條件返還原告全部本金，而林昱廷僅於110 年11月3日返還本金100,000元、於111年4月27日返還本金1, 400,000元，合計1,500,000元，仍有本金500,000元未清償 ，並提出系爭協議書、匯款委託書(證明聯)、存款交易明細 為據(見本院卷1第19、21、23、31頁)，又林昱廷於112年3 月29日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，亦有林昱廷繼承系 統表、本院112年6月30日北院忠家合112年度司繼字第1664 號函、112年11月24日北院忠家合112年度司繼字第1973號函 、112年11月24日北院忠家合112年度司繼字第2686號函可稽 (見本院卷1第315-321頁)，經本院113年度司繼字第209號裁 定、113年度家聲抗字第64號裁定選任被告劉家杭律師為林 昱廷之遺產管理人，准對林昱廷之繼承人為承認繼承之公示 催告，亦有該裁定可憑(見本院卷2第111-115頁)，被告劉家 杭律師既經本院選任為林昱廷之遺產管理人，即負有對林昱 廷之債權人清償債權之義務。 　⒊又參系爭協議書記載：「茲為劉仁芳小姐(下稱甲方)與林昱 廷先生(下稱乙方)間雙方同意合作協議如下：…到期得協議 展延或期滿乙方無條件返還甲方全部本金…」(見本院卷1第1 9頁)，依上開約定，林昱廷於期滿應無條件返還原告全部本 金，原告雖主張有同意展期，所有條件均照原合約，並提出 line對話截圖、存款交易明細為據(見本院卷1第431、33-41 頁)，而林昱廷於112年3月29日死亡，已如前述，林昱廷既 已於112年3月29日死亡，則系爭協議因義務人即林昱廷死亡 ，已無從履約，應視為到期，故依系爭協議書上開約定，林 昱廷僅需返還未付之本金500,000元，是原告另請求給付自1 12年3月27日起按月息1%計算之利息，已逾系爭協議書之內 容，核屬無據，礙難准許。 五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告劉家杭律師於管理 林昱廷之遺產範圍內，給付原告500,000元，為有理由，應 予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規 定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依 職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　　法　官　葉藍鸚 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按 他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃慧怡

2024-11-26

TPEV-112-北簡-13968-20241126-1

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臺灣高等法院

返還投資款

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第38號 上 訴 人 即被上訴人 楊華中 周世雄 共 同 訴訟代理人 劉岱音律師 被上訴人即 上 訴 人 展青科技農業開發股份有限公司 被上訴人兼 法定代理人 陳世明 共 同 訴訟代理人 林鳳秋律師 上列當事人間返還投資款事件，上訴人對於中華民國108年8月21 日臺灣士林地方法院107年度重訴字第128號第一審判決，各自提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年11月5日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、上訴人展青科技農業開發股份有限公司（下稱展青公司）為 臺北市政府以民國109年9月15日函准予為解散登記，經股東 選任陳世明為清算人，現尚未清算完結等情，有外放之展青 公司登記案卷可參。依公司法第8條第2項、第24條、第25條 、第322條第1項規定，展青公司法人格仍存續，有當事人能 力，且以清算人陳世明為展青公司法定代理人，合先敘明。 二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴 人楊華中及周世雄（合稱楊華中2人）於原審依民法第184條 第1項前段、第2項、第28條、第188條第1項規定，請求被上 訴人陳世明與展青公司（合稱陳世明2人）負連帶賠償責任 。嗣於本院補充併依公司法第23條第2項規定請求，另未再 主張民法第188條第1項規定（本院重上卷一第107頁、更一 卷第90、268至269頁），核屬就其於原審主張陳世明為展青 公司負責人，執行該公司業務，違反公司法第277條、第266 條第2項等法令，致楊華中2人受有損害，依公司法第23條規 定與展青公司負連帶賠償之責等情（原審卷一第15、173、2 07頁），補充及更正法律上陳述，非為訴之追加或變更，先 予敘明。 貳、實體部分　　 一、楊華中2人主張：伊為原審共同被告中華民國青溪總會（下 稱青溪總會）會員，陳世明以青溪總會秘書長名義，於102 年11月間推動在內蒙古鄂爾多斯市達拉特旗白泥井鎮李三壕 林場周邊，開發十萬畝土地，從事精緻農業投資案（下稱系 爭投資案），於同年12月4日代表青溪總會與當地政府簽署 「中國西部海峽兩岸現代農業示範項目合作協議書（下稱系 爭協議書）」，其明知系爭投資案未經行政院經濟部投資審 議委員會（下稱投審會）許可，竟隱瞞斯情，佯稱展青公司 為系爭投資案之操作控股公司，保證獲利，且入股1年後退 出者，依原價加計臺灣銀行之定存利息買回等語，公開向青 溪總會會員募股投資展青公司。青溪總會亦於同年月28日理 監事聯席會（下稱系爭理監事會議），決議通過募股辦法（ 下稱系爭決議），致伊陷於錯誤，投資展青公司。伊於106 年9月間始知悉系爭投資案未經投審會許可，且展青公司未 依法辦理增資發行新股，即制定募股辦法（下稱系爭募股辦 法），對外違法公開募股，事後亦未辦理資本及股東變更登 記，致楊華中、周世雄依序受有交付展青公司股款新臺幣（ 下同）500萬元、51萬元（下稱系爭股款）之損害。陳世明2 人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱關係條例） 第35條、在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法（下稱許 可辦法）第4條第1項、第7條，公司法第277條及第266條第2 項之保護他人之法律（合稱系爭保護他人法律），致生損害 於伊。陳世明為展青公司負責人，陳世明2人應依公司法第2 3條第2項、民法第28條規定，對伊負連帶賠償責任。又展青 公司未依法辦理增資發行新股程序即對外募股，其與伊所簽 訂之投資認股契約（下稱系爭認股契約）違反公司法強制規 定，應屬無效，展青公司受領系爭股款，致伊受損害，應返 還系爭股款。伊並以起訴狀繕本送達展青公司為解除系爭認 股契約之意思表示，亦得依系爭募股辦法，請求展青公司返 還系爭股款等情，先位依民法第184條第1項前段、第2項、 第28條、公司法第23條第2項規定，求為命陳世明2人連帶給 付楊華中及周世雄依序500萬元、51萬元及均加計自106年12 月26日起算法定遲延利息；備位依民法第259條、第256條、 第179條或系爭募股辦法十.募股方式第5條規定，求為命展 青公司給付楊華中及周世雄依序500萬元、51萬元及均加計 自同上日期起算法定遲延利息之判決（原審駁回楊華中2人 先位之訴，並依民法第179條規定為楊華中2人備位之訴勝訴 之判決；楊華中2人及展青公司就其敗訴部分不服，各自提 起上訴。另未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原 判決關於駁回楊華中2人後開第2項先位之訴部分廢棄。㈡陳 世明2人應連帶給付楊華中及周世雄依序500萬元、51萬元， 及均自106年12月26日清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：展青公司之 上訴駁回。 二、陳世明2人則以：系爭投資案乃原審共同原告曾憲國負責對 外招募及擬定系爭募股辦法，陳世明僅為展青公司掛名負責 人，且楊華中2人均參與系爭投資案之提案，知悉系爭投資 案未經投審會許可，陳世明並無詐欺之行為。楊華中2人於 系爭決議前已匯入系爭股款，其所受損害與陳世明之行為無 關。又本件請求已逾侵權行為消滅時效2年等語，資為抗辯 。答辯聲明：㈠楊華中2人之上訴駁回。㈡如受不利判決願供 擔保請准宣告免為假執行。展青公司上訴聲明：㈠原判決關 於命展青公司給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上 開廢棄部分，楊華中2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、青溪總會為向內政部登記之社團法人，楊華中2人為青溪總 會會員；展青公司原名為瑞揚科技股份有限公司，於102年1 2月17日變更登記為現有名稱；陳世明自95年起擔任青溪總 會秘書長迄今，並自始擔任展青公司董事長迄今；楊華中自 102年12月17日起登記為展青公司之董事，任期3年；陳世明 於102年12月4日代表青溪總會，與內蒙古鄂爾多斯市人民政 府、達拉特旗人民政府簽訂系爭協議書，當日楊華中2人亦 出席該簽約儀式；楊華中於102年12月25日匯款250萬元至訴 外人天盈投資有限公司（下稱天盈公司）在第一銀行劍潭分 行所設帳號00000000000號帳戶（下稱天盈公司第一銀行帳 戶）、同年12月26日匯款241萬元至訴外人鄭國梅在高雄銀 行所設帳號000000000000號帳戶（下稱鄭國梅高雄銀行帳戶 ）及同年月26日簽發面額9萬元、受款人為展青公司之支票 乙紙（下稱系爭9萬元支票），該票款於103年1月8日兌現存 入展青公司彰化銀行永樂分行帳號00000000000000號帳戶（ 下稱展青公司彰化銀行帳戶）；周世雄分別於102年12月27 日匯款50萬元、103年1月24日存入1萬元至展青公司彰化銀 行帳戶；展青公司分別於102年12月26日、103年1月23日向 楊華中2人出具收據（下稱系爭收據），並於102年12月26日 與楊華中簽訂原始股東投資協議書（下稱系爭投資協議書） ；在內蒙古自治區鄂爾多斯市成立之展青農業科技有限公司 （下稱內蒙古展青公司）設立於103年2月19日，董事長、副 董事長分別登記為陳世明（並登記為監事）、楊華中；系爭 投資案並未依關係條例第35條、許可辦法第7條規定，取得 投審會許可；展青公司最近變更登記日期為102年12月17日 ，所登記之資本總額仍為原始資本總額100萬元，股東為陳 世明及訴外人陳德立，依序持有5萬5,000股、4萬5,000股， 未辦理增資、發行新股及股東變更登記等事實，為兩造不爭 執（本院更一卷第169頁、重上卷一第144至146頁），堪信 為真實。 四、得心證之理由： ㈠、楊華中2人先位依民法第184條第1項前段、第2項規定請求部 分： 　　按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民 法第184條第1項前段、第2項定有明文。又損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。查： １、陳世明於102年12月4日代表青溪總會與內蒙古鄂爾多斯市人 民政府、達拉特旗人民政府簽訂系爭協議書，楊華中2人亦 出席該簽約儀式乙節，如前述。又系爭理監事會議紀錄載明 系爭投資案之辦法：「㈠…⒌成立展青公司作為此項目之操作 控股公司。⒍入股一年後，若要退出者，得由操作此項業務 之展青公司依原價加台灣銀行之定存利息買回。㈡執行：⒈本 會農業推展部成立投資事業處，負責本項目募股、投資業務 。⒉有意參與此項投資業務者，得向下列單位洽詢、報名：… ⑶投資事業處副處長周世雄…⑸本會活動組執行長楊華中。決 議：照案通過」等事實，有該次會議紀錄附卷可稽（原審卷 一第92至93頁）。 ２、證人陳傳宗即青溪總會會員證稱：伊是由楊華中告知青溪總 會及內蒙古已有些投資前期作業，蠻成熟的，也有很多機會 ，約伊到一起去內蒙古看投資項目及簽約儀式，楊華中告知 是青溪會員才能夠參加簽約儀式；伊有一次開會才知道要以 公司投資先期資金，事後知道是展青公司；後面對於青溪總 會投資的方向及集資不清楚，伊認為風險太高，所以不敢去 執行或約會員來投資，伊就跟曾憲國說伊不想投資，也不想 接投資事業處處長職務；伊有至環河北路陳世明辦公室商討 系爭投資案，如何找會員來投資、集資的模式，每個會員能 有多少錢，不能超過多少錢，且需有青溪總會會員才能投資 ，伊記得陳世明那天有講一句話：有集資到1,000萬，就可 以拿到200萬元的股權或現金，陳世明講這句話後，伊就當 場跟楊華中及周世雄講說伊不要投資及參與，因為伊覺得這 跟伊的觀念差太多了；伊在陳世明辦公室討論時，有看過系 爭募股辦法第十點募股方式等語（本院重上卷一第168至175 頁）。又證人鄭志遠即楊華中里長辦公室助理證稱：伊不認 識陳世明，103年1月24日展青公司匯款59萬7,600元至鄭國 梅高雄銀行帳戶內，是楊華中叫伊幫陳世明以展青公司名義 匯款，當日楊華中叫伊去找陳世明拿取款條及存摺，陳世明 當天不在，有交代他的會計將取款條、存摺給伊，而該存摺 之印章則是周世雄當天拿給伊的等語（原審卷二第241至243 頁）。此外，楊華中自102年12月17日起登記為展青公司之 董事，任期三年，並為內蒙古展青公司之副董事長，如前所 述。且周世雄自承有意投資者推派伊擔任展青公司財務長， 因而於102年12月20日開立展青公司彰化銀行帳戶時，帳戶 除展青公司大、小章外，另約定需有周世雄印章方可提款等 情（本院更一卷第108至109頁）。 ３、綜合上開事證，足見楊華中、周世明分別擔任系爭投資案活 動組執行長、投資事業處副處長，且有意投資系爭投資案之 人，得向楊華中2人洽詢、報名，顯已實際涉足系爭投資案 之規劃、執行，以及如何招募會員、集資的模式，且出名擔 任展青公司董事及財務長。可知楊華中2人對系爭投資案知 之甚詳，參與甚深。而依關係條例第35條第1項前段規定、 許可辦法第4條第1項、第7條，在大陸地區從事投資，應先 備具申請書件向投審會申請許可，此為法令所明定。楊華中 2人為系爭投資案執行主管人員之一，對系爭投資案應依法 申請許可，自難諉為不知，且對系爭投資案實際上有無向投 審會申請，理應知之甚明。又公司發行新股時，應由董事會 特別決議行之，並經股東會特別決議變更章程，為公司法第 266條第2項、第277條規定所明定，且公司資本總額向來為 公示登記事項，楊華中2人自行查詢並無任何障礙（原審卷 一第123頁），是展青公司未先經董事會決議發行新股即收 受系爭股款，難認楊華中2人毫無所悉。則楊華中2人應可知 系爭投資案未經投審會許可、展青公司未完成增資發行新股 之手續即對外募股等違反系爭保護他人法律之事實，而仍支 付系爭股款投資系爭投資案，即難認與陳世明有無隱瞞上開 資訊相關，不足認為係因陳世明之舉措致楊華中2人陷於錯 誤而投資系爭股款，楊華中2人依民法第184條第1項前段、 第2項規定及法人實在說之理論（本院更一卷第269頁），請 求陳世明2人各負損害賠償責任云云，洵非可採。　 ４、楊華中2人再主張系爭投資案應由展青公司成為內蒙古展青公 司之控股公司，陳世明竟以與展青公司無任何關係的香港瑞 富公司登記為內蒙古展青公司唯一股東，伊等始知遭陳世明 詐欺；展青公司未召開102年12月10日董事會，楊華中未在 該次會議董事簽到簿及董事願任同意書簽名，展青公司未開 任何董事會；周世雄實際未任展青公司財務長職務，未管理 該公司財務，楊華中2人均無參與及處理展青公司任何業務 ，係遭陳世明誆騙云云。惟： ⑴、系爭募股辦法前言載明：一、本項目由青溪總會農業推展部 主導在台灣成立展青公司作為業務執行單位之控股公司；二 、內蒙古展青公司作為實際操作本項業務之公司（原審卷一 第31頁）。未明定應由展青公司成為內蒙古展青公司之控股 公司，或限制內蒙古展青公司之股東應如何組成。又楊華中 主責系爭投資案，如前所述，並自承得以公示系統查得內蒙 古展青公司股東為瑞富集團有限公司（本院更一卷第251至2 52頁），可見楊華中自行查詢內蒙古展青公司股東結構，並 無任何困難，難認有何受矇蔽之情。是楊華中2人執此主張 遭陳世明2人詐欺受有損害云云，洵非可採。 ⑵、本院勘驗展青公司登記卷102年12月10日董事簽到簿、陳世明 、楊華中、曾憲國董事同日願任同意書、陳德立監察人同日 願任同意書，各該簽名人之簽名，沒有筆墨書寫於紙張時會 出現的墨水或其毛邊、暈染之痕跡，各該文件背面亦未見執 筆運勁書寫時會留下刻痕，判斷各該簽名應為印刷而非書寫 （本院更一卷第208頁）。惟楊華中2人主責執行系爭投資案 等情，如前所述。又楊華中於原審陳述：內蒙古展青公司之 副董事長雖登記為楊華中，惟楊華中對此登記完全不知情… 陳世明應係利用楊華中為辦理台灣展青公司之股權及董事登 記，而應陳世明要求在空白紙上簽名並掃描提供予陳世明之 掃描簽名等語（原審卷一第208頁）。可見楊華中應有同意 擔任展青公司董事，縱上開董事願任同意書簽名為印刷而成 ，仍無礙於認定楊華中願任展青公司董事之情。另周世雄自 承伊經推派擔任展青公司財務長，展青公司彰化銀行帳戶需 有周世雄印章方可提款等情，如前所述。顯見周世雄有掌控 展青公司款項進出之權，如對展青公司無任何管理權限，何 以被託付掌理金流之重任。是楊華中2人主張伊不清楚系爭 投資案及展青公司運作，係受陳世明2人誆騙云云，亦無可 採。 ㈡、楊華中2人先位依民法第28條、公司法第23條第2項請求部分 ： １、按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他 人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；次按公司負責人 對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對 他人應與公司負連帶賠償之責。民法第28條、公司法第23條 第2項分別定有明文。又上開損害賠償責任，除業務執行違 反法令、被害人受有損害外，尚須以違反法令行為與被害人 所受損害間具有相當因果關係為其成立要件。所謂相當因果 關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依 吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為 ，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通 常亦不生此種損害者，即無因果關係。另按公司發行新股時 ，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半 數同意之決議行之；公司非經股東會決議，不得變更章程， 公司法第266條第2項、第277條第1項定有明文。查： ⑴、陳世明以展青公司董事長名義，代表展青公司，依序於102年 12月26日、103年1月23日簽收楊華中、周世雄投資展青公司 股金500萬元及51萬元等情，有系爭收據兩紙可稽（原審卷 一第97至98頁）。對照楊華中於102年12月25日匯款250萬元 至天盈公司第一銀行帳戶、同年12月26日匯款241萬元至鄭 國梅高雄銀行帳戶，及同年月26日簽發系爭9萬元支票於103 年1月8日兌現存入展青公司彰化銀行帳戶；周世雄分別於10 2年12月27日匯款50萬元、103年1月24日存入1萬元至展青公 司彰化銀行帳戶等情，足認展青公司已向楊華中2人收足系 爭股款。又展青公司迄今登記資本總額仍為原始資本總額10 0萬元，即股東陳世明、訴外人陳德立分別持有5萬5,000股 、4萬5,000股，未辦理增資、發行新股及股東變更登記等情 ，如前所載。而公司如須增資發行新股，未先依前開公司法 規定召開董事會特別決議發行新股、股東會辦理變更章程， 該增資行為即違反公司法前開規定。則楊華中2人支付系爭 股款予展青公司時，展青公司並未發行新股，陳世明仍代表 展青公司招募認購新股，自屬違反公司法第266條第2項、第 277條第1項規定。 ⑵、然而，楊華中2人分別身居展青公司要職，對於展青公司實未 發行新股乙事，自無不知之理，如前所述。則楊華中2人繳 足系爭股款時，既知展青公司未發行新股，卻仍將系爭股款 如數交付，而依吾人智識經驗判斷，如知公司違反前開公司 法規定招募認購新股時，通常即不會交付股款，自不會受有 股款無法取回之損害，可見楊華中2人交付系爭股款係出於 自己交易之決策，與展青公司違法招募認購新股之間，實無 相當因果關係。 ⑶、楊華中2人主張伊不知展青公司未經董事會或股東會決議發行新股，且系爭投資協議書約定展青公司應依法辦理股東名冊變更登記，伊因此認知展青公司會依公司法規定辦理，至伊於106年12月12日查詢展青公司登記時，始知上情云云，提出展青公司基本資料查詢為證（原審卷一第123頁）。惟查楊華中登記為展青公司董事，理應清楚該公司有無召開董事會決議發行新股，參酌楊華中自承展青公司董事會確實未開過任何會等語（本院更一卷第272頁），益徵楊華中繳足股款時，已認知展青公司董事會均無決議發行新股。又周世雄為展青公司財務長，職掌公司帳戶印章，對於展青公司有無發行新股籌募資本，更難諉稱不知。展青公司於102年12月26日與楊華中簽訂系爭投資協議書，其上載明「楊華中先生（以下簡稱乙方），願投資展青公司（以下簡稱甲方），是以投資青溪總會農業推展部，在內蒙古鄂爾多斯市達拉特旗白泥井鎮李三壕林場周邊，十萬畝土地為開發主體的項目公司。雙方共同協議如下：⒈乙方願依項目公司招商說明，投資伍佰萬元整。並於簽約後三日內付清該投資款項，未依約繳納本協議自動作廢。⒉甲方應於乙方繳款同時開立正式收據予乙方收執，甲方並應於收款後15日內向相關營利事業登記單位辦理股東名冊變更登記。…。甲方：展青公司。董事長：陳世明。乙方：楊華中」等語（原審卷一第94頁）。是系爭投資協議書載明展青公司應於收款後辦理股東名冊變更登記，可見於收受股款時，雙方也認知展青公司實未依法先辦妥發行新股登記，始有需要嗣後再行變更登記之情。且當事人選擇進入資本市場交易，無從以不知法律為由，主張不知其參與交易是否違法或法律效果為何。公司法第266條第2項、第277條既明定公司增資發行新股，必經董事會及股東會特別決議為增加股份總數及變更章程後始得為之，楊華中2人亦為相同主張（原審卷一第14頁），足見楊華中2人交付系爭股款時，對展青公司實未發行新股乙事有所認知，卻仍選擇支付系爭股款進行交易，對於嗣後發生未能取回系爭股款之損害結果，自難認與陳世明2人未依前揭公司法規定辦理即先招募新股之行為間具相當因果關係。是楊華中2人所辯，即無可取。　　 ２、楊華中2人另主張陳世明執行業務違反關係條例第35條、許可 辦法第4條第1項、第7條，致伊受有損害云云。惟上開規定 均為投資大陸地區之行政管制規範，與展青公司得否招募認 購新股無關，且系爭投資案並未依上開規定，取得投審會許 可等情，楊華中2人應為知悉等情，亦如上述。是難認該項 違反行為與楊華中2人未能取回交付系爭股款或購得新股間 有何相當因果關係。楊華中2人此部分主張，亦無可取。 ３、此外，縱認陳世明2人應依負民法第28條、公司法第23條第2 項賠償責任，惟按我國採民商法合一之立法政策，除就性質 不宜合併者，另行制頒單行法，以為相關商事事件之優先適 用外，特別商事法規未規定，而與商事法之性質相容者，仍 有民法相關規定之適用。依上說明，若公司負責人執行公司 業務，違反法令致他人受有損害，公司依民法第28條規定應 負侵權行為損害賠償責任者，既應適用民法第197條第1項2 年時效之規定，受害人併依公司法第23條第2項規定請求公 司負責人與公司連帶賠償時，因責任發生之原因事實乃侵權 行為性質，且公司法就此損害賠償請求權並無時效期間之特 別規定，而民法第197條第1項侵權行為損害賠償請求權消滅 時效2年之規定，復無違商事法之性質，自仍有該項規定之 適用。查：楊華中2人繳足系爭股款予展青公司之末日，即1 02年12月26日、103年1月24日（原審卷一第96、321頁）， 既已知展青公司未發行新股，陳世明仍代表其收受股款，自 應認楊華中2人於交付系爭股款時即可知其受有損害及賠償 義務人，自斯時起算民法第28條及公司法第23條第2項損害 賠償請求權消滅時效2年，分別計至104年12月26日、105年1 月24日屆滿。周世雄、楊華中遲至106年8月22日、同年9月3 0日始發函請求（原審卷一第102、104頁），顯逾上開2年時 效。至於楊華中2人主張伊不知展青公司未發行新股即進行 募股係屬違法云云，不可採理由，已如前述，自難諉為因不 知法律而不知情。是楊華中2人辯稱應自其2人於106年12月 間查詢公司基本資料時開始起算2年時效云云，即無可取。 陳世明2人為時效抗辯拒絕給付，亦屬有據。 ４、從而，楊華中2人依民法第28條及公司法第23條第2項規定， 請求陳世明2人連帶依序給付楊華中、周世雄500萬元、51萬 元本息，亦無理由。 ㈢、楊華中2人備位請求展青公司給付系爭股款部分： 　　按股份有限公司之資本，應分為股份，每股金額應歸一律， 其股份總數及每股金額，應載明於章程。又公司非將已規定 之股份總數，全數發行後，不得增加資本。如公司章程規定 之股份總數已全部發行後，公司為適應業務發展籌措所需資 金或其他必要情形，固得增資發行新股，惟須經董事會及股 東會之特別決議為增加股份總數及變更章程後始得為之。倘 公司未經修改章程增加股份總數，而發行超過章程所訂股份 總數之股票，即屬牴觸章程之記載，參照公司法第161條就 未經發行新股變更登記所發行之股票規定為無效，及同法第 191條規定股東會決議之內容，違反章程者無效，舉輕以明 重，自應解為無效，以維持公司章程之正確性及資合公司資 本之充實性。查： １、展青公司分別於102年12月26日、103年1月23日交予楊華中、 周世雄系爭收據各1紙，載明收受楊華中2人投資股金500萬 、51萬元（原審卷一第97至98頁）。足見楊華中2人支付系 爭股款係為購買展青公司股份。惟展青公司迄今之資本總額 仍為原始資本總額100萬元，股東陳世明、陳德立所分別持 有5萬5,000股、4萬5,000股，並未辦理增資、發行新股及股 東變更登記，如前所述。是展青公司未經股東會決議變更章 程增加資本額，及經董事會依公司法第266條第2項規定，決 議發行新股，即收取楊華中、周世雄分別交付之500萬元、5 1萬元股款，足見楊華中、周世雄與展青公司間之系爭認股 契約違反強制規定而屬無效，展青公司依無效法律行為受領 系爭股款，即無法律上原因，並致楊華中、周世雄受有損害 ，則楊華中、周世雄備位依民法第179條規定，請求展青公 司返還股款500萬元本息、51萬元本息，即屬有據。至於楊 華中2人依民法第259條、第256條規定、系爭募股辦法十.募 股方式第5條約定為同一請求，即無庸另予論述，併予敘明 。 ２、展青公司抗辯系爭股款係匯至大陸地區，不是投資展青公司 之股款，展青公司未因此受有利益；展青公司未與楊華中2 人簽立認股契約，系爭股款僅投資協議後續履行，並無違法 未發行新股卻收受股款云云。惟系爭收據均載明展青公司收 受楊華中2人投資款為股金，如上所述，顯見系爭股款為認 購展青公司股份所支付，展青公司亦表示受領之意，即受有 利益，至於該款項如何運用或指示給付予第三人，無礙此部 分事實認定。又系爭投資協議書第2點載明「辦理股東名冊 變更登記」（原審卷一第94頁），顯見楊華中支付款項確為 購買展青公司股份之用，並非只是投資協議。展青公司前開 抗辯，自無可取。 五、綜上所述，楊華中2人先位依民法第184條第1項前段、第2項 、第28條、公司法第23條第2項規定，請求陳世明2人連帶給 付楊華中500萬元、周世雄51萬元，及均自106年12月26日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應 准許；備位依民法第179條規定，請求展青公司分別給付楊 華中500萬元、周世雄51萬元，及均自106年12月26日（原審 卷一第135頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為有理由，應予准許。原審就上開先、備位請求分別為楊華 中2人及展青公司敗訴之判決，並無不合。楊華中2人及展青 公司上訴意旨各指摘原判決對己不利部分不當，求予廢棄改 判，均為無理由，其上訴應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　林翠華 　　　　　　　　　　　　　　法　官　饒金鳳 　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍家偉 正本係照原本作成。 陳世明不得上訴。 展青科技農業開發股份有限公司、楊華中如不服本判決得上訴； 周世雄如不服本判決，於合併上訴利益額逾新臺幣150萬元始得 上訴，並均應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均 須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有 律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格 證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書 或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃立馨

2024-11-26

TPHV-113-重上更一-38-20241126-1

金訴
臺灣臺中地方法院

洗錢防制法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度金訴字第2277號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 曾紘譁 上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第24228號）及移送併辦（113年度偵字第31850號、第446 25號），本院判決如下： 　　主　　文 丁○○幫助犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處 有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、丁○○可預見提供金融機構帳戶供不詳身分之人使用，可能遭 利用於遂行財產上犯罪之目的，且可能產生遮斷資金流動軌 跡以逃避國家追訴、處罰之效果，竟基於幫助詐欺取財及幫 助一般洗錢之不確定故意，以交付1個金融帳戶資料每週可 得新臺幣（下同）5,000元之代價，於民國112年12月底某時 ，以LINE將其所有之中華郵政股份有限公司之帳號00000000 000000號帳戶（下稱本案帳戶）之網路銀行帳號及密碼交予 暱稱「HR張雅晴」之人，又於同月29日下午2時1分許前某時 ，將其個人之國民身分證正反面照片、其本人手持「申請Bi to Pro帳號使用2024/1/2 丁○○」字樣紙張及身分證之照片 、銀行帳戶等資料，傳送予暱稱「HR張雅晴」，由不詳之詐 欺集團成年成員於112年12月29日下午2時1分許，以網路連 結泓科科技有限公司之網站，並以前揭丁○○之個人資料申辦 「Bito Pro」帳戶（下稱本案幣託帳戶）會員，於113年1月 3日下午3時52分許驗證通過後，本案幣託帳戶之電子錢包即 可進行USDT等虛擬貨幣交易，而容任詐欺集團不詳成年成員 （無證據證明丁○○杰知悉該集團為3人以上詐欺集團，亦無 證據證明該集團成員有未滿18歲之人）使用本案帳戶及本案 幣託帳戶作為詐欺取財、一般洗錢等犯罪之工具。嗣該詐欺 集團不詳成年成員取得該上開帳戶資料後，即共同意圖為自 己不法所有，基於詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，於附表 所示之時間，以附表編號1至6所示之方式詐欺附表編號1至6 所示之人，致渠等陷於錯誤，而分別於附表編號1至6所示時 間，匯款如附表編號1至6所示金額至本案帳戶及本案幣託帳 戶內，旋遭轉帳一空，以掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向。 嗣其等匯款後察覺有異，報警處理而查獲上情。 二、案經甲○○、戊○○、李莉荺、丙○○、吳素眞訴由臺中市政府警 察局霧峰分局，葉承和訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之被告丁○○以外 之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨， 當事人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第111至114 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上 開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有 證據能力。　　 二、本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4之反面解釋，認有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承有提供本案帳戶之網路銀行帳號、密碼及申 辦本案幣託帳戶所需之個人資料予暱稱「HR張雅晴」，然矢 口否認有何幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之犯行，辯稱：我 也算被騙，我在網路上認識暱稱「HR張雅晴」，他說可以幫 忙代操作虛擬貨幣，如果有獲利，會每週分我5,000元，但 需要先註冊帳號，要我提供資料，他還說過一陣子會教我如 何操作，但暱稱「HR張雅晴」之人一直拖延沒有教我等語。 惟查： 　㈠本案帳戶為被告所申辦，且被告在112年12月底前某時，將該 帳戶之網路銀行帳號、密碼提供予暱稱「HR張雅晴」之成年 人，又於同月29日下午2時1分許前某時，將申辦本案幣託帳 戶所需之個人資料，傳送予暱稱「HR張雅晴」之成年人，業 據被告於本院警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供陳在案 （見偵24228卷【下稱偵卷】第13至16、201至204頁，偵 44 625卷第15至18頁，本院卷第46、117頁），此部分事實應堪 認定。又附表所示編號1至6之之告訴人有於附表所示之時間 ，遭詐欺集團以附表所示之方式行騙，陷於錯誤，而匯款如 附表所示之金額至本案帳戶及本案幣託帳戶內，旋遭詐騙集 團不詳成年成員轉匯一空乙節，為被告所不爭執，並有本案 帳戶之客戶基本資料及歷史交易明細（見偵卷第53至56頁） 、本案幣託帳戶基本資料、開戶證件及儲值交易明細資料（ 見偵44625卷第33至37頁）及附表「證據及卷證出處」欄所 示之證據在卷可稽，足見詐欺集團不詳成年成員確有利用被 告所有之本案帳戶之網路銀行帳號、密碼及本案幣託帳戶遂 行詐欺取財、洗錢之事實，堪以認定。 　㈡按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不 確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者」為直接故意，「行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。另按行 為人提供金融帳戶存摺、提款卡及密碼予不認識之人，固非 屬洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，不成立一般洗錢罪之 正犯；然行為人主觀上如認識該帳戶可能作為收受、提領特 定犯罪所得使用，他人提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃 避國家追訴、處罰之效果，仍基於幫助之犯意而提供，則應 論以幫助犯一般洗錢罪，此乃最高法院最近所持之一致見解 （最高法院108年度台上字第3101號判決意旨參照）。又金 融帳戶係針對個人社會信用而予以資金流通，具有強烈之屬 人性，且金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並 無任何特殊之限制，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方 式申請開戶，一人並可於不同之金融機構申請多數之存款帳 戶使用，此乃眾所周知之事實。近年來不法份子利用人頭帳 戶實行詐欺取財等財產犯罪案件層出不窮，業已廣為平面或 電子媒體、政府機構多方宣導、披載，提醒一般民眾勿因一 時失慮而誤蹈法網，輕易交付自己名義申辦之金融帳戶予他 人，反成為協助他人犯罪之工具，是依一般人之社會生活經 驗，若見他人不以自己名義申請帳戶，反而收購、承租，或 假借貸款、應徵工作等違背常情方式取得別人之金融帳戶以 供使用，並要求提供提款卡及告知密碼為不明用途使用或流 通，衡情對於該等帳戶極可能供作不法目的使用，當有合理 之預見。 　㈢被告交付本案帳戶之網銀帳密及申辦本案幣託帳戶所需之資 料時，已為成年人，並正就讀於大學二年級，半工半讀，業 據被告於檢察事務官詢問及本院審理程序時自承在卷（見偵 卷第203頁，本院卷第118頁），足見被告具有相當之智識程 度與社會歷練，識別能力亦屬正常，要非初入社會或與社會 長期隔絕之人，故其對於交付帳戶相關資料（含帳號、密碼 等）予他人後，該帳戶可能成為詐欺集團犯罪工具使用，詐 欺集團成員於提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追 訴、處罰之效果一節，自難諉為不知。又觀諸本案帳戶之交 易明細，於112年12月25日前，帳戶內餘額僅有37元，有本 案帳戶之交易明細存卷可考（見偵卷第55頁），被告亦供稱 ：我交付網銀帳號、密碼前，帳戶內剩下10幾塊錢等語（見 本院卷第46頁），可見被告因帳戶內餘額甚少，縱使受騙， 也幾乎不會蒙受損失，核與實務上常見幫助詐欺取財及幫助 洗錢之行為人，多會將自身不常使用、餘額無幾之金融帳戶 交付與詐騙集團使用之慣行相符。已徵被告主觀上具容任對 方持該帳戶作違法使用之心態甚明。再者，且被告於檢察事 務官詢問時陳稱：「問：就你的理解，不用投資任何錢即能 獲利，這是何意？（沉默）。」等語（見偵卷第203頁）； 又於準備程序時供陳：我沒有投入任何本金，也沒有付出勞 力，就可以獲得報酬，我覺得不合理等語（見本院卷第47頁 ），則被告不需付出任何勞力，只要提供帳戶，即可收穫顯 不相當之高額報酬，凡具有正常智識之人，均可輕易察覺對 方絕非基於正當目的徵求帳戶使用，在此情形下，被告猶仍 執意將本案帳戶資料寄出，顯係貪圖對方允諾之高額報酬， 基於縱使對方取得本案帳戶資料後以之作為詐騙及洗錢之犯 罪工具，亦不違反其本意之情況下，故被告具幫助詐欺取財 及幫助洗錢之不確定故意，實堪認定。 　㈣末查，審諸被告歷次供述所稱代操投資虛擬貨幣流程，「HR 張雅晴」僅要求被告提供本案帳戶之網銀帳密及申辦本案幣 託帳戶之個人資料，表示會幫忙代為操作投資虛擬貨幣，然 「HR張雅晴」究屬於哪間公司、擔任何種職位、公司行號名 稱、是否合法立案、聯繫方式及公司地址，或是「HR張雅晴 」除了LINE以外之聯繫方式、其之真實姓名等，被告均一概 不知（見偵卷第13頁，本院卷第46頁），此顯與一般人所認 知之投資虛擬貨幣流程迥異，而被告在未查證對方真實身分 ，率爾交付上開帳戶資料等物，所辯係為投資虛擬貨幣而交 付，與一般社會經驗法則及交易常規相違，難以輕信。參核 上開各情，足認被告應已預見將本案帳戶之網銀帳密及申辦 本案幣託帳戶之個人資料提供予素未謀面、真實姓名年籍與 所在皆不詳之「HR張雅晴」後，形同將該帳戶讓渡他人使用 ，其將對於該帳戶之使用失去管控之能力，亦無法防止本案 帳戶遭對方用於實行詐欺、洗錢等犯罪行為，猶因個人亟需 用錢，未詳加查證，無視「HR張雅晴」之說詞與常情相違且 具有高度不法疑慮之事實，仍決意交付本案帳戶等資料予年 籍資料不詳、完全不具深厚信賴關係之人，容任他人使用該 等帳戶，對於他人可能持以從事詐欺取財等不法財產犯罪之 事實，自不違背被告之本意。足徵被告主觀上具容任對方持 本案帳戶及本案幣託帳戶作違法使用之心態甚明。 　㈤綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事 證已臻明確，被告上開幫助詐欺取財及幫助一般洗錢犯行均 堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之 法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情 形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。再刑 法之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量 ，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之 ，此為本院統一之見解。其次，關於113年7月31日修正前洗 錢防制法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不得科以超過 其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，以前置特定不 法行為係刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利 聚眾賭博罪為例，修正前一般洗錢罪之法定本刑雖為7年以 下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾刑法第268條最重本 刑3年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本 刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對 於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響修正前一般洗錢 罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列。再者，上訴 人行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布全文31條 ，除其中第6、11條之施行日期由行政院另定外，其餘條文 均於同年0月0日生效。一般洗錢罪於修正前一般洗錢法第14 條第1項之規定為「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以 下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金」， 洗 錢法第19條則規定為「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財 物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，併科5,000萬元以下罰金」，修正後一般洗錢法並刪除修 正前一般洗錢法第14條第3項之科刑上限規定；至於犯一般 洗錢罪之減刑規定，修正前一般洗錢法第16條第2項及修正 後一般洗錢法第23條第3項之規定，同以被告在偵查及歷次 審判中均自白犯罪為前提，修正後之規定並增列「如有所得 並自動繳交全部所得財物」等限制要件（最高法院113年度 台上字第4298號判決意旨可資參照）。 　⒉查被告本案一般洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元， 且被告於偵查及準備程序及審理中均否認犯行，新法及舊法 均不得減輕其刑，是依前開說明，經比較結果，舊法之量刑 範圍為有期徒刑2月以上5年以下，新法之法定刑範圍則為有 期徒刑6月以上5年以下，應認修正前之規定較有利於被告。 　㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐 欺取財罪及刑法第30條第1項、修正前洗錢防制法第14條第1 項之幫助一般洗錢罪。又起訴意旨固認被告另涉有洗錢防制 法第15條之2條第3項第1款之罪嫌等語，惟增訂洗錢防制法 第15條之2關於行政處罰及刑事處罰規定，係在未能證明行 為人犯幫助詐欺取財、幫助洗錢等罪時，始予適用（最高法 院112年度台上字第5592號判決意旨參照），倘能逕以該等 罪名，甚至是詐欺取財、洗錢之正犯論處時，依上述修法意 旨，即欠缺無法證明犯罪而須以該條項刑事處罰規定截堵之 必要，自不再適用該條項規定（最高法院112年度台上字第 4603號判決意旨參照）。本件被告提供本案帳戶等資料之行 為，幫助詐騙集團詐得如附表編號1至6所示6人之財產，並 使該集團得順利自該等帳戶提領、轉匯款項而掩飾、隱匿贓 款去向，自無「未能證明行為人犯幫助詐欺取財、幫助洗錢 等罪」情形之可言，揆諸上開說明，應不另論洗錢防制法第 15條之2第3項第1款之罪，起訴意旨容有誤會，併此陳明。 　㈢被告於犯罪事實欄一所載時間，交付本案帳戶之網銀帳密及 申辦本案幣託帳戶所需之資料，係於密接之時間實施，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，方為合理，應論以接續犯之包括一罪。又被 告提供本案帳戶及申辦本案幣託帳戶等資料之行為，侵害如 附表編號1至6所示之人之財產法益，屬一行為觸犯數罪之想 像競合犯，又被告以提供金融帳戶等資料之1個幫助行為， 同時觸犯幫助詐欺取財、幫助一般洗錢等罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助一般洗錢罪處斷。 　㈣被告係幫助犯，並無證據證明其有參與洗錢或詐欺取財之構 成要件行為，或有與本案正犯有共同為洗錢或詐欺取財之犯 意聯絡，是被告就犯罪事實所為均係基於幫助之意思，參與 上開犯行之構成要件以外之行為，審酌其所為並非直接破壞 被害人之財產法益，且其犯罪情節較詐欺取財、一般洗錢犯 行之正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減 輕之。 　㈤臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第31850號、第44625 號移送併辦意旨部分，與本案起訴部分具裁判上一罪之想像 競合犯關係，為起訴效力所及，本院自均應併予審理。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告率爾提供本案帳戶供詐 欺犯罪者詐欺取財，助長詐騙財產犯罪之風氣，使詐欺成員 得以隱匿其真實身分，製造金流斷點，造成執法人員難以追 查真實身分，徒增被害人尋求救濟之困難性，且造成附表所 示6人上開財產損失，犯罪所生危害非輕；參以被告已與附 表編號1、3所示之告訴人達成調解，並均約定自113年12月 起給付款項，有本院調解筆錄在卷可查（見本院卷第85至88 頁）；兼衡被告自陳現大二就學中，半工半讀，月收入8,00 0元至1萬元，未婚，沒有未成年子女，不用撫養父母（見本 院卷第118頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。 參、沒收： 一、被告行為後，洗錢防制法關於沒收洗錢之財物或財產上利益 之規定業已於113年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效 施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案自應直接適用裁判 時即修正後洗錢防制法關於沒收洗錢之財物或財產上利益之 相關規定。 二、按犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項定 有明文，則該條規定係採取絕對義務沒收主義，並無以屬於 被告所有者為限，才應予沒收之限制。查本案告訴人甲○○、 戊○○、李莉荺、丙○○、乙○○、葉承和所匯入如附表所示之款 項雖為本案洗錢之財物，依上開規定，應予沒收，然該等款 項業已遭轉帳一空，有本案帳戶交易明細在卷可查（見偵卷 第53至56頁，偵44625卷第33至37頁），故本院考量該等款 項並非被告所有，亦非在其實際掌控中，被告對該等洗錢之 財物不具所有權或事實上處分權，若對被告宣告沒收該等款 項，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予 宣告沒收。又被告雖已與告訴人甲○○、李莉荺達成調解，然 被告係自113年12月起始開始給付款項，有本院調解程序筆 錄附卷可查（見本院卷第85至88頁），是就此部分尚難認已 實際合法發還告訴人甲○○、李莉荺，併此敘明。 三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。查被告於本院準備程序自陳：我有拿到2萬元 等語（見本院卷第46至47頁），則該等款項為被告所獲取之 犯罪所得，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝志遠提起公訴及移送併辦，檢察官己○○到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　劉柏駿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹錫泓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭雅云 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 附表： 註：被告郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱「本案帳戶」） 編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間、金額（新臺幣） 證據及卷證出處 1 甲○○ 施詐之人於112年11月15日某時，以臉書及 LINE與甲○○聯絡並佯稱：可依指示投資獲利云云，致甲○○陷於錯誤，而於右列時間，將右列金額匯款至本案帳戶。 113年1月22日上午10時14分許，匯款26萬7,478元 ⑴告訴人甲○○於警詢時之證述（偵卷第17至20頁） ⑵告訴人甲○○之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受（處）理案件證明單、匯款委託書（偵卷第75至76、　95、101、119頁）　　 ⑶被告本案帳戶之基本資料、交易明細（偵卷第53至56頁） （即起訴書犯罪事實一㈠）　 2 戊○○ 施詐之人於112年10月17日某時，以臉書及 LINE與戊○○聯絡並佯稱：可依指示投資獲利云云，致戊○○陷於錯誤，而於右列時間，將右列金額匯款至本案帳戶。 ①113年1月17日上午11時19分許，轉帳5萬元 ②113年1月17日上午11時21分許，轉帳5萬元 ③於113年1月17日上午11時28分許，轉帳5萬元 ④於113年1月17日上午11時29分許，轉帳5萬元 ⑤於113年1月17日上午11時32分許，轉帳5萬元 ⑥於113年1月17日上午11時34分許，轉帳5萬元 ⑦於113年1月17日上午11時39分許，轉帳5萬元 ⑧於113年1月17日上午11時41分許、轉帳5萬元 ⑨於113年1月18日上午9時34分許，轉帳5萬元 ⑩於113年1月18日上午9時34分許，轉帳5萬元 ⑴告訴人戊○○於警詢時之證述（偵卷第21至29頁） ⑵告訴人戊○○之桃園市政府警察局大園分局觀音分駐所受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第133至136、147至148頁） ⑶被告本案帳戶之基本資料、交易明細（偵卷第53至56頁）　 （即起訴書犯罪事實一㈡）　　 3 李莉荺 施詐之人於112年12月4日某時，以LINE與李莉荺聯絡並佯稱：可依指示投資獲利云云，致李莉荺陷於錯誤，而於右列時間，將右列金額匯款至本案帳戶。 113年1月22日上午11時33分許，匯20萬元 ⑴告訴人李莉荺於警詢時之證述（偵卷第31至38頁） ⑵告訴人李莉荺之苗栗縣警察局通宵分局苑裡分駐所受理各類案件紀錄表、存款人收執聯影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、通聯紀錄、佈局合作協議書（偵卷第152至153、157至159、162至163頁）　 ⑶被告本案帳戶之基本資料、交易明細（偵卷第53至56頁）　 （即起訴書犯罪事實一㈢）　　 4 丙○○ 施詐之人於112年10月8日晚上8時許，以臉書及LINE與丙○○聯絡並佯稱：可依指示投資獲利云云，致丙○○陷於錯誤，而於右列時間，將右列金額匯款至本案帳戶。 113年1月23日上午10時41分許，匯款23萬1,000元 ⑴告訴人丙○○於警詢時之證述（偵卷第39至48頁） ⑵告訴人丙○○之新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（偵卷第169至171、177頁）　 ⑶被告本案帳戶之基本資料、交易明細（偵卷第53至56頁） （即起訴書犯罪事實一㈣）　 5 吳素眞 施詐之人於112年下半年某時，以LINE與吳素眞聯絡並佯稱：可依指示投資獲利云云，致吳素眞陷於錯誤，而於右列時間，將右列金額匯款至本案帳戶。 113年1月23日上午10時47分許，匯款28萬2,000元 ⑴告訴人吳素眞於警詢時之證述（偵31850卷第19至21頁） ⑵告訴人吳素眞之與施詐之人對話紀錄、高雄市政府警察局仁武分局大華派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（偵31850卷第57至 63、69至73頁） ⑶被告本案帳戶之基本資料、交易明細（偵31850卷第27至30頁）　 （即偵31850移送併辦意旨書 　犯罪事實一）　 6 葉承和 施詐之人於113年1月6日，以假貸款真詐財之詐騙方式，詐騙葉承和，葉承和因而陷於錯誤，而於右列時間持詐騙集團所提供之條碼（第二段條碼：LDZ00000000000)前往超商繳費，將右列金額儲值至本案幣託帳戶之電子錢包內。 113年1月8日12時38分許，儲值4,970元 ⑴告訴人葉承和於警詢時之證述（偵44625卷第19至24頁） ⑵告訴人葉承和之報案資料：屏東縣政府警察局刑事警察大隊受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、投資協議書、LINE對話紀錄（偵44625卷第40至43、49至109頁） ⑶對話紀錄翻拍畫面（含第二段條碼：LDZ00000000000截圖 ，偵44625卷第183頁） ⑷泓科公司幣託法字第Z0000000000號查詢資料（偵44625卷第179頁） ⑸本案幣託「Bito Pro」帳戶基本資料、開戶證件及儲值交易明細（偵44625卷第33至37頁）　　　　 （即偵44625移送併辦意旨書 　犯罪事實一） 附錄本案論罪科刑法條 刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 修正前洗錢防制法第14條第1項： 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣500萬元以下罰金。 刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。

2024-11-22

TCDM-113-金訴-2277-20241122-1

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