毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪晞凱
選任辯護人 許宏達律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
2年度偵字第57096號),本院判決如下:
主 文
乙○○犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪,處有期徒刑壹年
陸月。
犯罪事實
一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,依法不得意圖供製造毒品之用而栽種,竟基於
意圖供製造毒品而裁種大麻之犯意,於民國112年4月間某日
,加入通訊軟體Telegram群組「花開富貴」後,先與該群組
內姓名年籍不詳之成年人(無證據證明係未成年人)約定取
得已播種之大麻(無證據證明已經出苗)以供種植之用,該
群組內之不詳成年人遂將Telegram暱稱「B13」之劉瀚翔加
入群組,並由乙○○與劉瀚翔約定取得大麻之時間、地點。劉
瀚翔即以埋包之方式,於112年5月5日下午4時56分許,將已
播種之大麻25盆藏匿於臺中市霧峰區楊媽媽農場附近某處(
座標位置24.0000000,120.0000000),並且錄影傳送藏匿之
位置予乙○○;乙○○則於112年5月5日下午4時56分至翌(6)
日上午8時15分間某時,前往該藏匿之地點,取得大麻25盆
後,將該等大麻換盆移栽後未出苗而未遂。經警於112年7月
3日下午5時58分許,持本院核發之搜索票至劉瀚翔住處(住
址詳卷)搜索,並扣得劉瀚翔手機,而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢
察署臺中分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而
經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴
訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用下列被告以
外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力,被告乙○○以
及其辯護人於準備程序中表示同意做為證據(本院卷第48頁
),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當或
證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,依
刑事訴訟法第159條之5第1項規定認前揭證據資料有證據能
力,合先敘明。至其餘引用非供述證據,與本件待證事實均
有關聯性,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,是
依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,均有證據能力。
二、事實部分
(一)上開事實,業經被告於本院準備程序、審理程序中坦承不諱
(本院卷第43頁至第49頁、第67頁至第77頁),且經證人劉
瀚翔於警詢、偵訊中證述明確(下均省略前稱,就彰化縣警
察局刑案偵查卷宗僅稱警卷,就其他卷宗依其卷宗號碼稱偵
○卷,見警卷第51頁至第59頁、偵8910卷第15頁至第17頁)
,並有通訊軟體TELEGRAM群組名稱「花開富貴」之對話紀錄
及群組成員個人主頁之翻拍照片(警卷第11頁至第27頁)、
證人劉瀚翔之手機與暱稱「小夫」(即被告)之通訊軟體TE
LEGRAM對話紀錄翻拍照片(警卷第28頁至第34頁)、被告之
車軌紀錄(警卷第35頁)、被告之通訊軟體TELEGRAM對話紀
錄、聯絡人之翻拍照片(警卷第37頁至第42頁、警卷第123
頁至第129頁)等在卷可證,足認被告之任意性自白與事實
相符。
(二)被告自陳其種植大麻只是好奇想要種種看,且本身未施用毒
品等語(警卷第9頁、偵8910卷第26頁、本院卷第49頁、第6
5頁),堪認被告栽種大麻主觀上確非供自己施用,而有供
製造毒品之用之意圖無誤。
(三)據上,本案事證明確,被告犯行堪以認定,應予依法論罪科
刑。
三、論罪科刑
(一)按栽種大麻罪之「栽種」,包括播種、插苗、移栽、施肥、
灌溉、除草、收穫等具體行為,而以播種方式栽種大麻,係
以種子播種後至成苗為主要階段,其栽種行為之既、未遂,
應以大麻種子經播種後有無出苗而定,換言之,行為人主觀
上有製造毒品之用之意圖,將大麻種子播種後已出苗者,無
待乎大麻成長至可收成之程度,即屬既遂,惟所播種之大麻
種子尚未出苗者,則應論以栽種未遂(最高法院110年度台
上字第581號判決意旨參照)。本案被告有移栽之行為堪以
認定,已如上述,揆諸上開說明,即已著手於栽種大麻犯行
;然因本案並未扣得該等大麻植株,無從認大麻是否已經出
苗,且依卷內客觀事證無法排除劉瀚翔交予被告之大麻尚未
出芽之情況,依有疑惟利被告之原則,應認被告移栽之大麻
尚未出苗,被告所為栽種大麻犯行應屬未遂。
(二)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第12條第4項、第2項意
圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪。其持有大麻種子之行
為,應為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂之行為所吸
收,不另論罪。另本案無從認被告栽種之大麻已經出苗,自
無從進而認被告持有大麻植株,起訴書認被告持有大麻植株
之行為係犯持有第二級毒品罪等語,容有誤會。
(三)減刑
1.被告本案犯行係未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定減輕其
行。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,
應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以
全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原
因與環境,在客觀上足以引起一般人之同情,以及宣告法定
最低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。且此所謂法定
最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事
由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度
刑而言。倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事
由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減
輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑(最高法院113年度台上字第1541號判決意旨參照
)。本案被告犯行經未遂減刑後,其最低法定刑係2年6月,
而參諸被告種植之大麻數目僅25株,數量非鉅,且被告又非
如同大規模種植者,透過溫室等專業器具大量種植大麻,並
以此牟取暴利,且本案亦無證據足認被告栽種之大麻流入市
面,堪認其行為對社會治安及國民健康之危害較輕,本院審
酌上情,爰依刑法第59條規定減輕其刑。而被告既有2減輕
事由,爰依刑法第70條規定遞減輕之。
3.關於司法院釋字第790號意旨之說明
⑴按毒品危害防制條例第12條第2項規定:「意圖供製造毒品之
用,而栽種大麻者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣500
萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重,均以5年以
上有期徒刑之重度自由刑相繩,對違法情節輕微、顯可憫恕
之個案,法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑,最低刑度仍
達2年6月之有期徒刑,無從具體考量行為人所應負責任之輕
微,為易科罰金或緩刑之宣告,尚嫌情輕法重,致罪責與處
罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者,未併為得減輕
其刑或另為適當刑度之規定,於此範圍內,對人民受憲法第
8條保障人身自由權所為之限制,與憲法罪刑相當原則不符
,有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日
起1年內,依本解釋意旨修正之;逾期未修正,其情節輕微
者,法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一,司法院
釋字第790號意旨可資參照。是上開釋字第790號之意旨係於
毒品危害防制條例第12條之規定未修正前,始得依上開解釋
文內容減輕其刑。
⑵被告行為之前,111年5月4日修正公布之毒品危害防制條例第
12條第3項即以增訂「因供自己施用而犯前項之罪,且情節
輕微者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣100萬
元以下罰金」之規定,其修法係參照司法院釋字第790號解
釋關於毒品危害防制條例第12條第2項規定,對於違法情節
輕微、顯可憫恕之個案,未併為得減輕其刑或另為適當刑度
之規定,與憲法罪刑相當原則不符之意旨,增訂第12條第3
項之規定,就違犯第12條第2項罪名之情形,加上「因供自
己施用」及「情節輕微」之要件,以向下調整第12條第2項
之法定刑。是立法者既已明定「因供自己施用」及「情節輕
微」之要件,即顯排除非供自己施用而種植大麻之情況;且
在立法者已依釋字790號解釋修法後,自亦無從依釋字790號
解釋之意旨減輕其刑。而被告自陳其種植大麻只是好奇想要
種種看,且其本身未施用毒品等語(警卷第9頁、偵8910卷
第26頁、本院卷第49頁、第65頁),顯然非供自己施用而種
植大麻,自無從適用毒品危害防制條例第12條第3項規定,
且亦無從依釋字790號解釋之意旨減輕其刑,辯護人請求依
釋字790號解釋減輕其刑等語,容有誤會。
4.另按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減
輕其刑,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是本條
減刑規定並不包含行為人犯毒品危害防制條例第12條之情形
,自無從依該規定減輕其刑,併予敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎,審酌毒品對社會治安危害甚鉅,
被告竟為本案犯行,縱其行為係屬未遂,所為仍應非難;復
審酌被告坦承犯行之犯後態度;再審酌被告之前科紀錄,以
及被告於本院審理程序中所自陳之智識程度、家庭狀況、經
濟狀況,暨刑法第57條所定之其他一切情狀,量處如主文所
示之刑。
(五)按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形
之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之
緩刑,其期間自裁判確定之日起算:前因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者,刑法第74條第1項第2款定
有明文。再按刑法第74條所謂受有期徒刑以上刑之宣告,係
指宣告其刑之裁判確定而言(最高法院87年度台非字第168
號判決意旨參照)。復按宣告緩刑與否,除應具備刑法第74
條所定條件外,法院應就被告有無再犯之虞,能否由於刑罰
之宣告而策其自新,及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情
形等因素為判斷,屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項
(最高法院109年度台上字第1437號判決意旨參照)。被告
除本案外,尚因詐欺案件經檢察官提起公訴,並經本院以11
2年度金訴字第2139號案件審理中,顯見被告本案犯罪並非
偶一為之之個例,本院斟酌上情以及全案情節,認本案並無
暫不執行被告刑罰為適當之情事,是不予宣告緩刑。
四、至未扣案之大麻種子,被告供稱其已將大麻丟掉等語,且本
案又無證據證明該等大麻種子仍然存在,爰不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官方鈺婷提起公訴,檢察官黃楷中、甲○○到庭執行職
務。
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳韋仁
法 官 王宥棠
法 官 陳嘉凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;其未敘述上訴之理由者,應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切
勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴,
上訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 洪筱筑
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用,而栽種罌粟或古柯者,處無期徒刑或7年
以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用,而栽種大麻者,處5年以上有期徒刑,得
併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪,且情節輕微者,處1年以上7年以下
有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
TCDM-113-訴-482-20250206-1