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訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　 113年度訴字第904號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 范凱傑 指定辯護人 公設辯護人彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第15026號），本院判決如下： 　　主　文 范凱傑意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之第三級毒品彩虹菸9包（總淨重141.9公克、驗餘淨重140. 16公克），及第三級毒品彩虹菸18支（驗前毛重合計17.73公克 ）均沒收之。 　　事　實 一、范凱傑明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所列管 之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第三 級毒品之犯意，於民國113年3月7日凌晨某時，在臺灣某不 詳地點，以新臺幣2萬2,200元之代價向某真實姓名年籍不詳 之人購得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之香菸（下稱 彩虹菸）10包（每包18支，下稱本案毒品）而持有之，並伺 機販售予不特定之人。嗣范凱傑於113年3月8日凌晨2時32分 許因另案在桃園市○○區○○路00號對面為警拘提，由范凱傑交 付分別放置在其身上及斯時所使用之車牌號碼000-0000號自 用小客車內之本案毒品中之彩虹菸17支、彩虹菸9包，再經 其同意警方進入桃園市○○區○○路00號2樓之B室居處執行搜索 後，扣得本案毒品中之彩虹菸1支，始悉上情。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本院以下所引用被告范凱傑以外之人於審判外之陳述，檢察 官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有 證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第45頁） ，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據 資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認該等證據均具證據能力。 二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護 人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見偵卷第19頁、第190頁反面，本院卷第4 4頁、第67頁），復經證人即本案執行搜索時之在場人楊靜 怡、林煜宸證述明確，另有自願受搜索同意書、桃園市政府 警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片 在卷可查（見偵卷第33頁至第51頁、第101頁至第122頁、第 141頁至第160頁反面），且有扣案之彩虹菸9包、18支可佐 ，上開彩虹菸均經送鑑驗，皆檢出含有第三級毒品「α-吡咯 烷基苯異已酮」成分乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司113年3月15日A2284、A2285號毒品證物檢驗報告、 內政部警政署刑事警察局113年7月1日刑理字第1136078391 號鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第201頁至第203頁、第237 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。 是以，本案事證已臻明確，被告前開犯行已堪認定，應依法 論科。 二、論罪科刑 （一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪。 （二）刑之減輕事由： 　 1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目 的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯 上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之 刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院10 1年度台上字第473號判決參照）。經查，被告於警詢、偵 查及本院審理時，均坦承意圖販賣而持有上開含有第三級 毒品之彩虹菸之情，業已如前所述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕被告之刑。 　 2、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。查被告明知毒品對社會秩序及國民 健康危害至深，且持有欲供販賣之毒品數量非微，一旦流 入市面，勢將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯 罪，連帶敗壞社會治安，且被告係為圖個人私利而為本案 犯行，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環 境，況被告前經偵審自白減輕刑度後，所犯之罪之處斷刑 已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是本院認被告之犯罪 情狀尚無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同 情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰不依刑法 第59條規定予以減輕其刑。　 （三）爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於 身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，意圖販賣第三級毒 品，實有危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後 始終坦承犯行，尚具悔悟之意，犯後態度尚可，兼衡其於 警詢時自陳無業、高職肄業之教育程度、家庭及經濟狀況 勉持（見偵卷第17頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段 、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。經查，扣案含有第三級毒品之毒品彩虹菸9包（總 淨重141.9公克、驗餘淨重：140.16公克），彩虹菸18支（ 驗前毛重合計17.73公克），係被告於本案意圖販賣而持有 之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，除鑑驗用罄之部 分不予宣告沒收外，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告 沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項，判決 如主文。 本案經檢察官盧奕勳提起公訴，經檢察官詹佳佩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　12 　日 　　　　　　　　 刑事第六庭　審判長法　官 劉淑玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳勳 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蘇品蓁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾淨雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

2024-12-12

TYDM-113-訴-904-20241212-1

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第302號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第378號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 謝瑞城 選任辯護人 陳奕仲律師（法律扶助律師） 被 告 李承恩 選任辯護人 陳宏奇律師（法律扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第7638號、第7639號）及追加起訴（113年度偵字第17 309號），本院判決如下： 　　主　文 謝瑞城共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參 年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾 小時之義務勞務，與接受拾貳小時之法治教育課程。扣案如附表 編號1、2所示之物均沒收。 李承恩共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表 編號1所示之物沒收。 　　事　實 一、謝瑞城、李承恩為朋友關係，2人均明知α-吡咯烷基苯異己 酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，先由謝瑞城於民國113年1月6日8 時前不詳時間，利用其手機上網登入社群軟體Facebook社團 「正門」，以暱稱「謝謝」刊登「桃園（彩虹圖案）（香菸 圖案）（「營」圖案）」之暗示毒品交易之訊息，適臺北市 政府警察局中山分局民權一派出所警員黃○於113年1月6日8 時19分許執行網路巡邏時發現上開訊息，察覺有異，遂喬裝買 家與謝瑞城聯繫，假意欲向其購買第三級毒品，嗣雙方談妥 以新臺幣（下同）1萬1,400元之代價，買賣含有第三級毒品 α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包，並相約於113年1月6 日22時許在新北市○○區○○路000號交易。謝瑞城旋即與李承 恩聯絡，約定由李承恩提供毒品與謝瑞城販賣，若謝瑞城順 利售出毒品取得價金，再支付7,500元與李承恩，李承恩遂 於同日22時許駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載謝 瑞城前往約定地點進行交易，並在車內將含有α-吡咯烷基苯 異己酮成分之彩虹菸3包（每包內含18支彩虹菸，共計54支 ）交付謝瑞城，謝瑞城則自行下車與佯裝買家之警員會面， 於謝瑞城將上開彩虹菸3包交與警員之際，警員隨即表明身 分，當場逮捕謝瑞城，致未成交而不遂，並扣得前述交易之 彩虹菸3包（驗餘總淨重：73.1139公克，起訴書誤載為73.1 19公克）及謝瑞城持以與警員聯繫毒品交易所用之iPhone 1 5手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000號 ），李承恩則立即駕駛上開車輛逃逸，後經謝瑞城於113年1 月7日警詢時，供出其係向李承恩取得扣案毒品，並指認李 承恩，始循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。 　　理　由 一、證據能力之認定： 　㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ) 。查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現被告謝瑞 城以暱稱「謝謝」在Facebook社團「正門」刊登「桃園（彩 虹圖案）（香菸圖案）（「營」圖案）」 等暗示提供毒品 交易之訊息，乃以化名與被告謝瑞城聯繫，並利用Telegram 與被告謝瑞城進一步洽談交易毒品事宜，經警員與被告謝瑞 城約定交易時間、地點，由被告李承恩提供毒品並駕車搭載 被告謝瑞城依約前往交易等情，業經被告李承恩、謝瑞城供 認在卷，且有臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員 黃○於113年1月26日出具之職務報告、喬裝買家之警員與被 告謝瑞城在Telegram之對話紀錄截圖、暱稱「謝謝」在Face book社團「正門」上刊登之販賣毒品訊息截圖各1份附卷為 憑（見113年度偵字第7638號卷第6頁，113年度偵字第7639 號卷第31至32頁），足徵被告李承恩、謝瑞城原已具有販賣 毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設 計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦。是警員前 開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該 方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。 　㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦定有明文。查本判決以下援引之被告2人以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事 人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以 之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為 證據。 　㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 俱應有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：　 　㈠訊據被告2人就前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被 告李承恩、謝瑞城於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相 符（見113年度偵字第7639號卷第8至11頁、第42至44頁，13 年度他字第2686號卷共2頁，113年度偵字第7638號卷第8至1 0頁、第42至44頁，本院113年度訴字第302號卷【下稱本院 卷一】第33頁、第73頁，113年度偵字第17309號卷第6至8頁 、第18至19頁、第44至46頁，本院113年度訴字第378號卷【 下稱本院卷二】第99頁、第137頁），且有被告謝瑞城臺北 市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄與扣押物目錄表、臺北 市政府警察局中山分局蒐證照片（含扣案毒品照片、Facebo ok社團貼文及Telegram對話紀錄截圖等）、臺北市政府警察 局中山分局民權一派出所警員出具之職務報告、交通部民用 航空局航空醫務中心113年1月19日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書各1份在卷可稽（見113年度偵字第7638號卷第6頁 、第17至19頁、第31至32頁，113年度偵字第7639號卷第18 至20頁、第31至32頁，113年度偵字第17309號卷第30頁）， 復有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包（ 驗餘總淨重：73.1139公克）及被告謝瑞城持用之附表編號2 所示手機1支扣案為證，足認被告2人具任意性且不利於己之 自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。 　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告2人上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料 而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再 次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑 剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（ 最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑 事判決意旨參照）。查被告謝瑞城於警詢時供稱其與李承恩 議定由李承恩提供毒品與其販賣，若其順利售出毒品取得價 金，再支付7,500元與李承恩，其餘販賣所得（11,400－7,50 0＝3,900）則歸其所有等語（見113年度偵字第7639號卷第10 頁），足見被告謝瑞城本件販賣第三級毒品之行為，確有從 中賺取差價營利之意圖及事實；至被告李承恩於偵查中陳稱 謝瑞城似乎有提過若交易成功，之後會給其7,500元等語（ 見113年度偵字第17309號卷第45頁），而被告李承恩與喬裝 為買家之員警並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告 李承恩何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？ 是被告李承恩本件販賣毒品之行為，應係出於營利之犯意而 為，其理至明。 　㈢綜上所述，被告2人基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品 未遂之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠罪名、罪數與共犯： 　　按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品。又警員向被告謝瑞城佯稱欲購買毒品 ，雖無實際購毒之真意，但被告2人既有販賣毒品之故意， 且由被告李承恩駕車搭載被告謝瑞城攜帶毒品前往交付，即 已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告謝瑞城交付毒品 之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之 行為，是被告2人應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法 院85年第4 次刑庭會議決議參照）。故核被告2人所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。又被告等人意圖販賣而持有第三級毒品之行為， 應為其等販賣未遂之行為所吸收，不另論罪。再被告2人就 本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈡刑之加重、減輕事由： 　　⒈刑法第25條第2項： 　　　被告2人已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其等 犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。 　　⒉毒品危害防制條例第17條第2項： 　　　被告2人於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販 賣第三級毒品未遂之犯行（見113年度偵字第7639號卷第8 至11頁、第42至44頁，113年度偵字第17309號卷第6至8頁 、第18至19頁、第44至46頁，本院卷一第33頁、第73頁， 本院卷二第99頁、第137頁），應認被告2人本案犯行皆符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而均予減輕其 等之刑，並依法遞減之。 　　⒊毒品危害防制條例第17條第1項： 　　　查被告謝瑞城於為警逮捕時，供出其係與同案被告李承恩 共同販賣第三級毒品，並依警方提供之指認犯罪嫌疑人紀 錄表明確指出編號5之男子即為李承恩，嗣員警依被告謝 瑞城提供之情資查獲李承恩到案，李承恩坦承扣案彩虹菸 3包係其提供與被告謝瑞城販賣予他人等情，有被告謝瑞 城113年1月7日第二次警詢筆錄、113年3月11日偵訊筆錄 、李承恩113年3月14日第二次警詢筆錄及同日偵訊筆錄各 1份可佐（見113年度偵字第7639號卷第8至11頁，113年度 偵字第17309號卷第6至8頁、第18至19頁、第44至46頁） ，足認被告謝瑞城確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯 即被告李承恩之事實，故就被告謝瑞城本件犯行，依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並與上開減輕事由 （刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項） 依法更遞減之。 　　⒋刑法第59條： 　　　至被告2人之辯護人固皆請求再依刑法第59條規定酌減被 告2人之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害 ，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰 減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生 家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害 ，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒 品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不 能諉為不知，而其等如順利將扣案毒品出售，將造成該等 毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告 個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引 起一般人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第三級毒品 未遂罪，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項（被告2人）及同條例第17條第1項（被告謝瑞城 部分）規定遞減輕其等之刑，並無何即使科以該減輕後之 最低刑度仍嫌過重之情形。是本院認就被告2人本件販賣 第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑 之必要。 　㈢量刑： 　　⒈爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等均明知α-吡咯烷基苯 異己酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣含有上開毒品成分 之彩虹菸以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風 氣及治安造成危害，並參酌其等之素行（見卷附被告2人 之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經 濟狀況（見本院卷一第72至73頁），暨其等犯罪之動機、 目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金、就本案 犯行之犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，及犯後均坦承犯 行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　　⒉又被告謝瑞城前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有前引被告謝瑞城前案紀錄表在卷可參，其因一時失 慮，致罹刑章，犯後已坦認犯罪，且自案發後迄今皆未再 犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應 知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，併予宣告緩刑3年。另為使被告謝瑞城能確實反省本 件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔 之必要，爰諭知被告謝瑞城應向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供120小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12 小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定 在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告謝瑞 城違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之 1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院 聲請撤銷，併予指明。 四、沒收： 　㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20 日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年1 月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級 毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之 施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級 毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為， 即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條 第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級 毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之 物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒 品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒 品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之 第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案含第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包（驗餘總淨重：73.1139公 克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑 驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上 開第三級毒品之外包裝袋3個，因包覆毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為 毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。 　㈡另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與 關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕 犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨 立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保 障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分 ，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪 遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與 有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同 正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪 責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者， 本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重 複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之， 最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯 間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改 為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第100 1號刑事判決意旨參照）。本件扣案如附表編號2所示之手機 1支，為被告謝瑞城所有供作聯繫交易毒品事宜之用乙情， 有被告謝瑞城與警員間之對話紀錄截圖各1份在卷可憑（113 年度偵字第7639號卷第31至32頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告謝瑞城所犯販賣第三級毒品未遂 罪之主文項下宣告沒收。 　㈢另本件一併扣案之如附表編號3所示之物，並無證據顯示與被 告2人本案被訴犯行有何直接關聯，是不於本案諭知沒收， 末此指明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳佾彣偵查起訴及追加起訴，由檢察官雷金書到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家偉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 備註 卷附處 1 彩虹菸3包 ⑴每包內含18根香菸共計54根，菸身有不規則棕色斑點之白色香菸（煙嘴部分為橘黃色）。 ⑵檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（驗前總淨重73.1220公克，取樣0.0081公克，驗餘總淨重：73.1139公克）。 ⑴謝瑞城臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表（113年度偵字第7639號卷第18至20頁） ⑵臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告書（113年度偵字第7639號卷第25頁） ⑶臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員黃○113年1月6日出具之職務報告（113年度偵字第7639號卷第6頁） ⑷交通部民用航空局航空醫務中心113年1月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（113年度偵字第7639號卷第26頁） 2 iPhone　15手機1支 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000號 3 彩虹菸分裝袋1只 殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 ⑴被告李承恩臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（113年度偵字第17309號卷第33至34頁） ⑵交通部民用航空局航空醫務中心113年4月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（本院卷二第23頁）

2024-12-11

PCDM-113-訴-302-20241211-1

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第302號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第378號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 謝瑞城 選任辯護人 陳奕仲律師（法律扶助律師） 被 告 李承恩 選任辯護人 陳宏奇律師（法律扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第7638號、第7639號）及追加起訴（113年度偵字第17 309號），本院判決如下： 　　主　文 謝瑞城共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參 年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾 小時之義務勞務，與接受拾貳小時之法治教育課程。扣案如附表 編號1、2所示之物均沒收。 李承恩共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表 編號1所示之物沒收。 　　事　實 一、謝瑞城、李承恩為朋友關係，2人均明知α-吡咯烷基苯異己 酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，先由謝瑞城於民國113年1月6日8 時前不詳時間，利用其手機上網登入社群軟體Facebook社團 「正門」，以暱稱「謝謝」刊登「桃園（彩虹圖案）（香菸 圖案）（「營」圖案）」之暗示毒品交易之訊息，適臺北市 政府警察局中山分局民權一派出所警員黃○於113年1月6日8 時19分許執行網路巡邏時發現上開訊息，察覺有異，遂喬裝買 家與謝瑞城聯繫，假意欲向其購買第三級毒品，嗣雙方談妥 以新臺幣（下同）1萬1,400元之代價，買賣含有第三級毒品 α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包，並相約於113年1月6 日22時許在新北市○○區○○路000號交易。謝瑞城旋即與李承 恩聯絡，約定由李承恩提供毒品與謝瑞城販賣，若謝瑞城順 利售出毒品取得價金，再支付7,500元與李承恩，李承恩遂 於同日22時許駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載謝 瑞城前往約定地點進行交易，並在車內將含有α-吡咯烷基苯 異己酮成分之彩虹菸3包（每包內含18支彩虹菸，共計54支 ）交付謝瑞城，謝瑞城則自行下車與佯裝買家之警員會面， 於謝瑞城將上開彩虹菸3包交與警員之際，警員隨即表明身 分，當場逮捕謝瑞城，致未成交而不遂，並扣得前述交易之 彩虹菸3包（驗餘總淨重：73.1139公克，起訴書誤載為73.1 19公克）及謝瑞城持以與警員聯繫毒品交易所用之iPhone 1 5手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000號 ），李承恩則立即駕駛上開車輛逃逸，後經謝瑞城於113年1 月7日警詢時，供出其係向李承恩取得扣案毒品，並指認李 承恩，始循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。 　　理　由 一、證據能力之認定： 　㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ) 。查本件查獲經過係警員執行網路巡邏時，發現被告謝瑞 城以暱稱「謝謝」在Facebook社團「正門」刊登「桃園（彩 虹圖案）（香菸圖案）（「營」圖案）」 等暗示提供毒品 交易之訊息，乃以化名與被告謝瑞城聯繫，並利用Telegram 與被告謝瑞城進一步洽談交易毒品事宜，經警員與被告謝瑞 城約定交易時間、地點，由被告李承恩提供毒品並駕車搭載 被告謝瑞城依約前往交易等情，業經被告李承恩、謝瑞城供 認在卷，且有臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員 黃○於113年1月26日出具之職務報告、喬裝買家之警員與被 告謝瑞城在Telegram之對話紀錄截圖、暱稱「謝謝」在Face book社團「正門」上刊登之販賣毒品訊息截圖各1份附卷為 憑（見113年度偵字第7638號卷第6頁，113年度偵字第7639 號卷第31至32頁），足徵被告李承恩、謝瑞城原已具有販賣 毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設 計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦。是警員前 開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該 方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。 　㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦定有明文。查本判決以下援引之被告2人以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事 人及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以 之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為 證據。 　㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因達背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 俱應有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：　 　㈠訊據被告2人就前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被 告李承恩、謝瑞城於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相 符（見113年度偵字第7639號卷第8至11頁、第42至44頁，13 年度他字第2686號卷共2頁，113年度偵字第7638號卷第8至1 0頁、第42至44頁，本院113年度訴字第302號卷【下稱本院 卷一】第33頁、第73頁，113年度偵字第17309號卷第6至8頁 、第18至19頁、第44至46頁，本院113年度訴字第378號卷【 下稱本院卷二】第99頁、第137頁），且有被告謝瑞城臺北 市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄與扣押物目錄表、臺北 市政府警察局中山分局蒐證照片（含扣案毒品照片、Facebo ok社團貼文及Telegram對話紀錄截圖等）、臺北市政府警察 局中山分局民權一派出所警員出具之職務報告、交通部民用 航空局航空醫務中心113年1月19日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書各1份在卷可稽（見113年度偵字第7638號卷第6頁 、第17至19頁、第31至32頁，113年度偵字第7639號卷第18 至20頁、第31至32頁，113年度偵字第17309號卷第30頁）， 復有含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包（ 驗餘總淨重：73.1139公克）及被告謝瑞城持用之附表編號2 所示手機1支扣案為證，足認被告2人具任意性且不利於己之 自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。 　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告2人上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料 而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再 次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑 剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地 調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明 確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（ 最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑 事判決意旨參照）。查被告謝瑞城於警詢時供稱其與李承恩 議定由李承恩提供毒品與其販賣，若其順利售出毒品取得價 金，再支付7,500元與李承恩，其餘販賣所得（11,400－7,50 0＝3,900）則歸其所有等語（見113年度偵字第7639號卷第10 頁），足見被告謝瑞城本件販賣第三級毒品之行為，確有從 中賺取差價營利之意圖及事實；至被告李承恩於偵查中陳稱 謝瑞城似乎有提過若交易成功，之後會給其7,500元等語（ 見113年度偵字第17309號卷第45頁），而被告李承恩與喬裝 為買家之員警並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告 李承恩何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？ 是被告李承恩本件販賣毒品之行為，應係出於營利之犯意而 為，其理至明。 　㈢綜上所述，被告2人基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品 未遂之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠罪名、罪數與共犯： 　　按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品。又警員向被告謝瑞城佯稱欲購買毒品 ，雖無實際購毒之真意，但被告2人既有販賣毒品之故意， 且由被告李承恩駕車搭載被告謝瑞城攜帶毒品前往交付，即 已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告謝瑞城交付毒品 之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之 行為，是被告2人應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法 院85年第4 次刑庭會議決議參照）。故核被告2人所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。又被告等人意圖販賣而持有第三級毒品之行為， 應為其等販賣未遂之行為所吸收，不另論罪。再被告2人就 本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈡刑之加重、減輕事由： 　　⒈刑法第25條第2項： 　　　被告2人已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其等 犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。 　　⒉毒品危害防制條例第17條第2項： 　　　被告2人於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販 賣第三級毒品未遂之犯行（見113年度偵字第7639號卷第8 至11頁、第42至44頁，113年度偵字第17309號卷第6至8頁 、第18至19頁、第44至46頁，本院卷一第33頁、第73頁， 本院卷二第99頁、第137頁），應認被告2人本案犯行皆符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而均予減輕其 等之刑，並依法遞減之。 　　⒊毒品危害防制條例第17條第1項： 　　　查被告謝瑞城於為警逮捕時，供出其係與同案被告李承恩 共同販賣第三級毒品，並依警方提供之指認犯罪嫌疑人紀 錄表明確指出編號5之男子即為李承恩，嗣員警依被告謝 瑞城提供之情資查獲李承恩到案，李承恩坦承扣案彩虹菸 3包係其提供與被告謝瑞城販賣予他人等情，有被告謝瑞 城113年1月7日第二次警詢筆錄、113年3月11日偵訊筆錄 、李承恩113年3月14日第二次警詢筆錄及同日偵訊筆錄各 1份可佐（見113年度偵字第7639號卷第8至11頁，113年度 偵字第17309號卷第6至8頁、第18至19頁、第44至46頁） ，足認被告謝瑞城確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯 即被告李承恩之事實，故就被告謝瑞城本件犯行，依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並與上開減輕事由 （刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項） 依法更遞減之。 　　⒋刑法第59條： 　　　至被告2人之辯護人固皆請求再依刑法第59條規定酌減被 告2人之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減 輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害 ，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰 減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生 家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害 ，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒 品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不 能諉為不知，而其等如順利將扣案毒品出售，將造成該等 毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告 個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引 起一般人同情之處，且本案被告2人所犯販賣第三級毒品 未遂罪，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項（被告2人）及同條例第17條第1項（被告謝瑞城 部分）規定遞減輕其等之刑，並無何即使科以該減輕後之 最低刑度仍嫌過重之情形。是本院認就被告2人本件販賣 第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑 之必要。 　㈢量刑： 　　⒈爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等均明知α-吡咯烷基苯 異己酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣含有上開毒品成分 之彩虹菸以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風 氣及治安造成危害，並參酌其等之素行（見卷附被告2人 之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經 濟狀況（見本院卷一第72至73頁），暨其等犯罪之動機、 目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金、就本案 犯行之犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，及犯後均坦承犯 行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　　⒉又被告謝瑞城前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有前引被告謝瑞城前案紀錄表在卷可參，其因一時失 慮，致罹刑章，犯後已坦認犯罪，且自案發後迄今皆未再 犯他案或有沾染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應 知所警惕，而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，併予宣告緩刑3年。另為使被告謝瑞城能確實反省本 件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔 之必要，爰諭知被告謝瑞城應向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供120小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12 小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定 在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告謝瑞 城違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之 1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院 聲請撤銷，併予指明。 四、沒收： 　㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月20 日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年1 月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級 毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之 施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級 毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為， 即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條 第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條 例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級 毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之 物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒 品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒 品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之 第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案含第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸3包（驗餘總淨重：73.1139公 克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑 驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上 開第三級毒品之外包裝袋3個，因包覆毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為 毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。 　㈡另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與 關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕 犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨 立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保 障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分 ，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪 遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與 有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同 正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪 責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者， 本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重 複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之， 最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯 間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改 為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第100 1號刑事判決意旨參照）。本件扣案如附表編號2所示之手機 1支，為被告謝瑞城所有供作聯繫交易毒品事宜之用乙情， 有被告謝瑞城與警員間之對話紀錄截圖各1份在卷可憑（113 年度偵字第7639號卷第31至32頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告謝瑞城所犯販賣第三級毒品未遂 罪之主文項下宣告沒收。 　㈢另本件一併扣案之如附表編號3所示之物，並無證據顯示與被 告2人本案被訴犯行有何直接關聯，是不於本案諭知沒收， 末此指明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳佾彣偵查起訴及追加起訴，由檢察官雷金書到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家偉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 備註 卷附處 1 彩虹菸3包 ⑴每包內含18根香菸共計54根，菸身有不規則棕色斑點之白色香菸（煙嘴部分為橘黃色）。 ⑵檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（驗前總淨重73.1220公克，取樣0.0081公克，驗餘總淨重：73.1139公克）。 ⑴謝瑞城臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表（113年度偵字第7639號卷第18至20頁） ⑵臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告書（113年度偵字第7639號卷第25頁） ⑶臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員黃○113年1月6日出具之職務報告（113年度偵字第7639號卷第6頁） ⑷交通部民用航空局航空醫務中心113年1月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（113年度偵字第7639號卷第26頁） 2 iPhone　15手機1支 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000號 3 彩虹菸分裝袋1只 殘渣袋1袋。經刮取殘渣，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 ⑴被告李承恩臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（113年度偵字第17309號卷第33至34頁） ⑵交通部民用航空局航空醫務中心113年4月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（本院卷二第23頁）

2024-12-11

PCDM-113-訴-378-20241211-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第786號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 范凱傑 指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第25009號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收 。 扣案如附表二所示之物均沒收。 　　事　實 甲○○知悉內含α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分之彩虹菸為毒 品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分 別基於販賣第三級毒品以營利及轉讓之犯意，以社群軟體FACEBO OK、INSTAGRAM及通訊軟體FACETIME作為聯繫工具，於附表一所 示時間、地點，販賣該附表各該編號所示含有第三級毒品之彩虹 菸與該附表所示之人。 　　理　由 一、認定事實所憑證據及理由： 　㈠上揭事實，為被告甲○○所是認（見偵二卷第15至51頁、第351 至357頁、第489至490頁、偵三卷第319至322頁、第533至53 5頁、本院卷第24頁、第108至109頁、第167頁，偵查卷對照 表詳如附表三），核與證人即少年謝○宇、莊家祥、林承恩 、林祈恩、蔡千宇、林柏毅證述之經過大致相符（見偵一卷 第101至115頁、第179至196頁、第255至259頁、第313至329 頁、第387至391頁、第457至463頁、第487至491頁、偵三卷 第165至174頁、第211至217頁、第225至240頁、第311至315 頁），且有監視器畫面截圖、桃園市政府警察局桃園分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可稽（見偵一卷第123至1 63頁、第339至366頁、第473至476頁、偵二卷第73至77頁、 第81至124頁、第219至228頁、偵三卷第371頁），復有附表 二所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符， 堪以採信。 　㈡徵諸起訴書「犯罪事實」欄及起訴書附表編號D-2至D-7（即 本判決附表一編號17至22）可知，起訴意旨認被告該等所為 係販賣彩虹菸之行為，此有前述非供述及供述證據可佐，而 關於D-2至D-4、D-6至D-7（即本判決附表一編號17至19、21 至22）交易之彩虹菸數量、金額，證人蔡千宇於偵查中雖表 示不復記憶，然被告於本院準備程序已供陳：我通常都是賣 新臺幣（下同）500至1000元，也就是2支至5支等語（見本 院卷第109頁），依罪疑有利於被告原則，起訴書附表D-2至 D-4、D-6至D-7之毒品數量及金額應分別以2支、500元認定 。另關於起訴書附表D-5（即本判決附表一編號20）交易之 買家，證人蔡千宇雖就警方提示該日交易之監視器畫面截圖 表示：我看不出來（買家）是誰，因為我的車子借給蠻多人 的，所以不確定等語（見偵一卷第321頁），然並不否認該 次買家所騎乘之機車為其所有，被告於本院準備程序，就起 訴書附表編號D-5記載買家為蔡千宇乙節亦表示「沒有意見 ，應該是他」、「我在偵查中跟檢察官說我是賣給他，我沒 有亂誣指他」等語（見本院卷第108頁），堪認起訴書附表 編號D-5（即本判決附表一編號20）記載該次交易之買家為 蔡千宇，應與事實相符，該筆交易之彩虹菸數量及價金，依 前揭說明，亦應以以2支、500元認定，併予敘明。 　㈢綜上，被告本案犯行事證明確，應予依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠罪名： 　⒈被告如附表一編號1至23、25至28所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其因販賣而持有彩虹 菸之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 　⒉被告如附表一編號24所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第 3項之轉讓第三級毒品罪。起訴意旨漏論轉讓第三級毒品罪 名，容有未洽，然因起訴書附表編號D-9業已載明被告該次 所為，係「無償轉讓」，復為被告於本院所自承，自無礙其 防禦權之行使，爰依法補充法條如上。 　㈡罪數關係： 　　被告所犯前揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈢不予加重其刑之說明： 　　被告為本案犯行時，雖為年滿20歲之成年人，且附表一編號 1至2、25至27所示毒品買家少年謝○宇係00年0月00日出生， 斯時為12歲以上未滿18歲之少年（見偵三卷第165頁），然 被告表示不知謝○宇之年紀，卷內復無資料可認被告與謝○宇 熟識且知悉其斯時為12歲以上未滿18歲人，無從遽依毒品危 害防制條例第9條第1項規定加重其刑。 　㈣減輕事由之說明： 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分： 　　被告於偵查及本院審理中，就本案販賣、轉讓第三級毒品之 犯行均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。 　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分： 　　被告於112年11月29日為警查獲時供陳：吳星逵、林士傑是 同一個販毒集團，之前我是用FACETIME聯繫毒品上游，然後 是吳星逵送彩虹菸來給我，後來毒品上游跟我說要更換FACE TIME帳號，我再撥打FACETIME帳號購買彩虹菸，就不是吳星 逵來送貨，而是林士傑等語（見偵三卷第9至10頁），而關 於是否因被告之供述而查獲毒品來源，桃園市政府警察局桃 園分局113年10月30日桃警分刑字第1130083253號函固提及 ：被告前於112年11月29日遭警方查獲涉嫌販賣毒品彩虹菸 時，見警方僅掌握毒品上游之一吳星逵身分，遂僅於筆錄中 供述毒品上游為吳星逵，然其於113年5月20日再次遭查獲販 賣毒品彩虹菸時，方供稱吳星逵與林士傑同屬一販毒集團， 因認被告有誤導警方向上朔原之情形等語（見本院卷第95頁 ），然臺灣桃園地方檢察署檢察官針對吳星逵販賣彩虹菸與 被告之事進行偵查、起訴後，業經本院以113年度訴字第862 號判決認定吳星逵確於112年11月9日至同年11月18日間，在 桃園市○○區○○路00號外之路口，以每條2萬元之價格，販賣 含有α-咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分之彩虹菸4條與甲○○ 在案（見本院卷第173至178頁），且該案所憑之證據，除吳 星逵之自白及非供述證據外，僅有本案被告之證述，可徵檢 方確因被告供出毒品來源而查獲吳星逵；再稽之被告所陳， 其進貨之彩虹菸每條10包，每包18支（見偵二卷第47頁）， 則其於112年11月9日至同年11月18日間向吳星逵購入之彩虹 菸數量，顯較附表一編號2至28所示彩虹菸數量為多，堪認 附表一編號2至28所示彩虹菸之來源應係吳星逵，是就被告 如附表一編號2至28所為犯行，爰依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑，並遞減之。 　⒊刑法第59條部分： 　　犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文，此規定必須犯罪有特殊之 原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定 最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於行為人之犯罪動 機、犯罪手段、犯罪後態度、家庭狀況等情狀，僅可為法定 刑內從輕量刑之審酌因子，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號、108 年度台上字第2718號判決同此意旨）。辯護人雖請求依刑法 第59條規定減輕被告之刑，然被告於本案行為時，係智識正 常之人，對於何者當為、何者不應為本有判斷能力，且無事 證可認其係出於偶發、誤蹈法網或不得已而顯可憫恕，其所 為既對社會治安影響非微，且本屬毒品危害防制條例規制之 犯罪，立法者既就此類犯罪行為劃定刑罰權裁量之範圍，法 院本應依刑法第57條規定，斟酌各項量刑因子，於裁量範圍 酌定刑度，而本院綜合卷內事證，認被告並不具犯罪特殊之 原因而有堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫 法定刑之範圍而侵害立法權，要無刑法第59條規定之適用。 　㈤量刑： 　　茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告無視政府嚴厲查緝 毒品禁令，竟執意為本案犯行，助長施用毒品惡習，並足以 使購買、受讓毒品施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健 康，染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪、 強盜等財產犯罪之風險，亦造成社會治安嚴重敗壞，實不應 輕縱；惟念其犯罪後面對自身行為錯誤之態度、交易、轉讓 毒品之種類、數量、金額，兼衡其行為時之年紀、素行、自 陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手 段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆 。又被告本案所犯之罪，雖符合刑法第50條第1項之規定， 然審酌其尚有另案刻正審理中（見本院卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表），本案復無於判決時即有定其應執行刑之必 要情形，爰不予定應執行刑。 三、沒收： 　㈠扣案如附表二編號1至3所示之物，均檢出含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）之成分，爰依刑法第38條第1 項規定沒收。又包裝上開之物之外包裝袋，均係用於包裹毒 品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析 離之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒收；至因鑑驗用 罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。 　㈡扣案如附表二編號4所示之物，係供被告販賣本案第三級毒品 之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否 為其所有，予以宣告沒收。 　㈢犯毒品危害防制條例第4條之罪，有事實足以證明行為人所得 支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違 法行為所得者，沒收之，同條例第19條第3項定有明文。考 其立法理由乃因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常 習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有 關，但可能與其他違法行為有關聯、且無合理來源之財產證 明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司 法資源仍未能調查得悉可能來源而無法沒收，產生犯罪誘因 ，而難以杜絕毒品犯罪行為，為彰顯我國對於毒品防制之重 視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被 告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自 其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法 行為，仍可沒收之。經查，扣案如附表二編號5所示之現金 ，為附表一編號16所示販毒價金及本案以外其他販毒所得， 業據被告供承明確（見本院卷第109頁），當應依前揭規定 予以沒收，其餘被告本案販毒所獲如附表一編號1至15、17 至23、25至28「金額」欄所示之價金，俱屬其犯罪所得，且 均未扣案，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。 中華民國113年12月11日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　潘政宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱曉群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡旻穎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐家茜 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。　　　　　　 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 附表一： 編 號 起訴書 編號 買家 時間 地點 數量 金額 主文 （罪名、宣告刑及沒收） 1 A-1 少年謝○宇、 莊家祥 112年11月1日 凌晨0時34分許 桃園市○○區○○路 00號 9支 2000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 A-2 少年謝○宇、 莊家祥 112年12月19日 晚間8時36分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 A-3 莊家祥、林志鉞、范楷仁（或范愷仁，下同） 112年12月26日 下午5時47分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 A-4 莊家祥、范楷仁、身分不詳之人 112年12月26日 晚間9時15分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 A-5 莊家祥 112年12月27日 上午10時10分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 A-6 莊家祥、林志鉞、范楷仁 113年2月2日 下午5時33分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 A-7 莊家祥、范楷仁 113年2月6日 下午12時48分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 A-8 莊家祥、謝承恩 113年3月12日 下午5時19分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 B-1 林祈恩 113年1月31日 晚間7時55分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 B-2 林祈恩 113年2月1日 下午5時52分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 B-3 林祈恩 113年2月2日 晚間6時10分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 B-4 林祈恩 113年2月5日 晚間7時59分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 B-5 林祈恩 113年2月6日 下午12時48分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 B-6 林祈恩 113年3月5日 上午8時54分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 B-7 林承恩 113年4月1日 下午4時38分許 桃園市○○區○○路 00號 4支 1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 16 B-8 林承恩 113年5月19日 晚間10時38分許 桃園市○○區○○路 000號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 17 D-2 蔡千宇 113年2月4日 上午4時29分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 18 D-3 蔡千宇 113年2月4日 上午11時2分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 19 D-4 蔡千宇 113年2月5日 晚間10時30分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 20 D-5 蔡千宇 113年2月6日 晚間8時47分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 21 D-6 蔡千宇 113年3月7日 上午2時1分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 22 D-7 蔡千宇 113年3月9日 晚間6時1分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 2支 500元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 23 D-8 蔡千宇 113年5月12日 上午2時49分許 桃園市○○區○○路 000號前 4支 1000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 24 D-9 蔡千宇 113年5月20日 上午11時25分許 桃園市○○區○○路 000號前 1支 無償 轉讓 甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 25 E-1 少年謝○宇 112年12月27日 上午10時7分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 26 E-2 少年謝○宇 112年12月27日 晚間10時41分許 桃園市○○區○○街 00○0號前 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 27 E-3 少年謝○宇 112年12月28日 上午3時5分許 桃園市○○區○○路 00號 1包(18支) 2600元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 28 F-1 林柏毅 113年5月13日 下午4時46分許 桃園市○○區○○路 000號前 1包(18支) 3000元 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二： 編號 物品名稱 數量 1 彩虹菸 10包，共142支 （總毛重249.55公克） 2 彩虹菸 4支 （驗前總毛重26公克） 3 彩虹菸 3支 （驗前總毛重8.73公克） 4 手機 （廠牌：APPLE，型號：IPHONE X） 1支 5 現金 2萬7900元 　　　　　　　　　 附表三： 原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署113年度他字第3035號卷 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25009號卷一 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25009號卷二 偵三卷

2024-12-11

TYDM-113-訴-786-20241211-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第629號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 劉哲誥 選任辯護人 李致詠律師(法扶律師) 被 告 劉杰霖 選任辯護人 張義閏律師(法扶律師) 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第14501號、113年度偵字第17512號、113年度偵字第30 058號）及移送併辦（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第38163 、38164號），本院判決如下： 　　主　文 劉哲誥犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。又犯轉讓偽 藥罪，共玖罪，各處有期徒刑參月。所處得易服社會勞動之有期 徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。 劉杰霖犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯轉讓偽 藥罪，處有期徒刑參月。 如附表二編號1至19所示之物，均沒收之。犯罪所得新臺幣貳仟 參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、劉哲誥、劉杰霖均明知α-吡咯烷基苯異己酮，為毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，且經衛生福利部公告列為第三 級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造 ，即屬藥事法第20條第1款鎖定未經核准擅自製造之偽藥， 非經許可，不得製造、轉讓或販賣，竟分別為下列犯行： 　㈠劉哲誥基於製造、逾量持有第三級毒品之犯意，於民國113年 3月6日前某日，在桃園市某不詳地點，向年籍不詳綽號「阿 呆」之成年男子購買含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成 分之毒品原料，嗣於113年3月5日18時許，在桃園市○鎮區○○ 路000巷00號居所，將菸草添加香精及將含有前開第三級毒 品成分之毒品原料混合攪拌，再使用捲菸器將菸草塞入空菸 管，製造成含有第三級毒品之彩虹菸成品。 　㈡劉杰霖基於販賣第三級毒品之犯意，於113年2月26日晚間8時 42分許，在桃園市○鎮區○○路000巷00號居所，以價值新臺幣 (下同)2,300元之九州娛樂城點數為對價，販賣含有第三級 毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸18支予袁嘉賢。 　㈢劉哲誥、劉杰霖各基於轉讓偽藥即第三級毒品α-吡咯烷基苯 異己酮之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，轉讓如附 表一轉讓毒品數量欄所示之彩虹菸予附表一所示之人。 　㈣嗣於113年3月6日3時15分許，為警持搜索票至劉哲誥、劉杰 霖位於桃園市○鎮區○○路000巷00號居所查獲，並扣得如附表 二所示之物品。 二、案經行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、臺中市 政府警察局第六分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告劉哲誥、劉 杰霖及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中 均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。 二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　　上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時均 坦承不諱（見偵1卷1第9-23、25-27、29-32、105-109、143 -147頁、偵1卷2第5-14、15-17、19-22、67-71、119-121頁 、偵聲卷第21-24頁、院卷第31-35、99-107、245頁)，核與 證人袁嘉賢、楊小平、余晨薇、張燕如、蔣宇恆、李禾翊於 警詢及偵訊中之證述（見偵1卷1第151-158、189-192、197- 204、205-212、243-247、251-257、275-277、281-287、30 3-308、311-317、341-346、349-355、379-381頁)大致相符 ，並有通訊監察譯文、本院113年聲搜字第000467號搜索票 、自願搜索同意書、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林 查緝隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、海巡署 偵防分署疑似毒品初篩檢查表及照片6張、扣案物照片16張 、現場及密錄器影像擷圖16張、欣生生物科技股份有限公司 案件成分鑑定報告一覽表、成分鑑定報告4紙及送驗檢體照 片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（袁嘉賢指認劉杰霖）、監 視器影像等擷圖共5張、袁嘉賢與劉杰霖之LINE對話紀錄擷 圖6張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊小平指認劉哲誥）、通 訊監察作業報告表（手機門號：0000000000）、監視器影像 擷圖7張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蔣宇恆指認劉哲誥）、 海洋委員會海巡署偵防分署雲林偵緝隊偵查員職務報告、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（李禾翊指認劉哲誥）、欣生生物科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（F00000000、F000000 00、F00000000、F00000000、F00000000、F00000000、F000 00000、F00000000、F00000000、F00000000）10紙、欣生生 物科技股份有限公司純度鑑定報告（報告編號：4328D001T ）、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字 第1130007081號毒品鑑驗報告、本院扣押物品清單等在卷可 稽(見偵1卷1第13-16、33、35、37-49、61-67、69-84、113 -121、159-162、163-169、213-216、217-224、225-229、3 19-322、357-360頁、偵1卷2第231頁、偵3卷第91、99、103 -105、143、175、195、225、251、271、305、325、349頁 、院卷第161-165頁)，足認被告2人上開任意性自白與客觀 事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告2人 犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬藥事法管制之偽藥。 故行為人明知α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)為偽藥而轉 讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽 藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法 條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。而毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑， 得併科30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金 」。是經兩相比較後，依重法優於輕法之法理，本案被告劉 哲誥、劉杰霖就無償提供而轉讓與附表一所示之人含有第三 級毒品成分之彩虹菸，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法 調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經 核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛 。揆諸前揭說明，被告劉哲誥、劉杰霖就如犯罪事實一㈢所 示轉讓毒品彩虹菸內偽藥之行為，均自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷。核被告劉哲誥就犯罪事實一㈠所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，就 犯罪事實一㈢附表一編號1至9所為係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪；被告劉杰霖就犯罪事實一㈡所為係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實一 ㈢附表一編號10所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。被告劉哲誥於本案持有含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己 酮純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告劉哲誥自113年3月5日起至查獲為止，在上開地點陸續製 造摻有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，因係基於同一犯 意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，故論以接續犯一罪。被告劉哲誥如犯罪事實一㈠ 、㈢，被告劉杰霖如犯罪事實一㈡、㈢所示犯行間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。 　㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第38163、38164號移 送併辦意旨書併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實相 同，本院自應併予審理。　 　㈣刑之減輕事由： 　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又 參酌最高法院110年度台上字第4632號刑事判決意旨，縱以 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用 該條項規定減輕其刑。查被告劉哲誥就所犯本案製造及轉讓 及被告劉杰霖就所犯本案販賣及轉讓第三級毒品α-吡咯烷基 苯異己酮即偽藥之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行， 均應依本條項規定減輕其刑。 　㈤本案不依刑法第59條酌減其刑之說明： 　　被告劉杰霖之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語， 然而：法定刑之輕重，乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法 益侵害之嚴重性及處罰之必要性所設，乃立法權之正當行使 ，除有違憲之虞而停止審判外，法院均應於法定刑之範圍內 予以量處。刑法第59條係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年 度台上字第744號判決同此見解）。被告劉杰霖所涉販賣第 三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。又被告販賣摻有第三 級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸予他人將嚴重戕害人之 身心健康，而卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至 犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起 一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑 之程度。是辯護意旨此部分所指，難認有憑，本案無再依刑 法第59條規定酌減刑度之餘地。 　㈥爰審酌被告劉哲誥、劉杰霖二人均明知毒品、偽藥對身心健 康有莫大危害，卻無視國家對於杜絕毒品、偽藥危害之禁令 ，竟貪圖不法利益，而分別製造、販賣及轉讓第三級毒品予 他人，足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，惟念其等犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡被告劉哲誥高職畢業之智識程度，曾從事服務業 及殯葬業，月薪約7萬元；被告劉杰霖高中肄業之智識程度 ，目前在學中，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生 活狀況等一切情狀(見院卷第245頁)，分別量處如主文所示 之刑，並就被告劉哲誥所處得易服社會勞動之有期徒刑部分 定其等應執行之刑，以資懲儆。 三、沒收部分： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意 旨參照）。經查，扣案附表二編號1至5所示之物，均含第三 級毒品，此有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、欣 生生物科技股份有限公司純度鑑定報告、海巡署偵防分署科 技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑 驗報告在卷可參(見偵1卷1第116頁、偵3卷第99、103-105頁 )。此部分扣案物，均係被告劉哲誥所有犯本案製造第三級 毒品所用之毒品，業經被告劉哲誥坦認在卷（見院卷第243 頁），揆諸前揭說明，應認此部分扣案物均屬違禁物。爰就 扣案附表二編號1至5所示之物，依前揭說明及刑法第38條第 1項之規定，均宣告沒收。至上開第三級毒品因鑑驗而耗損 部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。　　 　㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 　　為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有 　　明文。經查，被告劉哲誥對於如附表二編號6至18所示之物 　　，係其所有供本案製造第三級毒品犯行部分，業已坦承在卷 　　（見院卷第243頁），故如附表二編號6至18所示之物，均應 　　依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 　㈢復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第 38條第2項定有明文。查扣案之如附表二編號19所示之手機 ，為被告劉哲誥本案轉讓偽藥犯罪所使用之工具，業據被告 劉哲誥供陳在卷(見院卷第243頁)，爰依刑法第38條第2項前 段宣告沒收。其餘扣案物品顯無證據證明與本案製造毒品或 轉讓偽藥罪有何關聯，自應由檢察官偵查後另為適法之處置 ，爰不於本案宣告沒收銷燬或沒收，併予敘明。 　㈣復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，本案被告 劉杰霖販賣毒品獲得2,300元，為被告劉杰霖本案販賣毒品 之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、 第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官賴瀅羽提起公訴及移送併辦，檢察官方勝詮、蔡雅 竹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表一: 編號 被告 受讓毒品者 轉讓時間 轉讓毒品數量 轉讓地點 1 劉哲誥 楊小平 113年1月 10日18時12分 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 2 劉哲誥 楊小平 113年1月 15日13時33分 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 3 劉哲誥 楊小平 113年2月 27日17時46分 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 4 劉哲誥 楊小平 113年2月 28日7時29分 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 5 劉哲誥 楊小平 113年2月 29日16時9分 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 6 劉哲誥 蔣宇恆 113年3月 3日某時許 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 7 劉哲誥 余晨薇 113年3月4日某時許 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 8 劉哲誥 李禾翊 113年3月4日某時許 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 9 劉哲誥 李禾翊 113年3月5日某時許 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 10 劉杰霖 張燕如 113年3月5日某時許 含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支 桃園市○鎮區○○路000巷00號 附表二： 編號 扣押物 數量 成分 備註 1 菸草 1包 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署 　偵防分署扣押物品目錄表 　編號1(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告(見偵1卷1第116頁、偵3卷第99頁) 2 菸草 1包 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署 　偵防分署扣押物品目錄表 　編號2(見偵1卷1第43頁) 2.海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵3卷第103-105頁) 3 香菸 18支 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署 　偵防分署扣押物品目錄表 　編號3(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告(見偵1卷1第117頁) 4 香菸 3包 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署 　偵防分署扣押物品目錄表 　編號4(見偵1卷1第43頁) 2.海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵3卷第103-105頁) 5 以透明夾鏈袋包裝黃色粉末 1包 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(總毛重52.41公克、總淨重48.79公克、總餘重48.71公克)，純度約為62.8%，驗前純質淨重約為30.64公克 1.行政院海洋委員會海巡署 　偵防分署扣押物品目錄表 　編號8(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵1卷1第119頁、偵3卷第103-105頁) 6 菸紙 1批 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號12(見偵1卷1第45頁) 7 分裝袋 1批 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號13(見偵1卷1第45頁) 8 電子磅秤 1臺 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號16(見偵1卷1第45頁) 9 捲菸器 2臺 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號18(見偵1卷1第45頁) 10 量杯 2個 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號19(見偵1卷1第45頁) 11 燒杯 1個 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號20(見偵1卷1第45頁) 12 燒杯架 1個 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號21(見偵1卷1第47頁) 13 酒精燈 1個 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號22(見偵1卷1第47頁) 14 食品添加物 2瓶 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號23(見偵1卷1第47頁) 15 香草香精 1瓶 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號24(見偵1卷1第47頁) 16 鑷子 1支 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號25(見偵1卷1第47頁) 17 攪拌棒 2組 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號26(見偵1卷1第47頁) 18 分裝勺 1支 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號27(見偵1卷1第47頁) 19 IPhone 14手機(含SIM卡1張；門號0000-000000；IMEZ000000000000000) 1支 行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號29(見偵1卷1第47頁) 附件：卷宗目錄代號 卷宗目錄代號 一、臺灣桃園地方檢察署113偵14501號卷一，下稱「偵1卷1」 二、臺灣桃園地方檢察署113偵14501號卷二，下稱「偵1卷2」 三、臺灣桃園地方檢察署113偵17512號卷，下稱「偵2卷」 四、臺灣桃園地方檢察署113偵30058號卷，下稱「偵3卷」 五、臺灣桃園地方檢察署113偵聲159號卷，下稱「偵聲卷」 六、臺灣桃園地方法院113年度訴字第629號卷，下稱「院卷」

2024-12-11

TYDM-113-訴-629-20241211-2

訴
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第507號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 廖進益 選任辯護人 姜林青吟律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第22045號），本院判決如下： 　　主　　文 廖進益犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示 之物均沒收。 　　犯罪事實 一、廖進益明知α-吡咯烷基苯異己酮(α-pyrrolidinoisohexanop henone、α-PiHP)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，非經許可，不得持有、運輸、販賣，竟基 於運輸、販賣第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮以營利之犯意 ，先於民國112年12月3日0時30分許前某時，使用扣案手機 內之FACETIME通訊軟體與暱稱「NEW城」（ID：00000000000 0000.com）之成年男子聯絡，以新臺幣（下同）6萬3000元 之價格，向「NEW城」販入含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異 己酮成分之彩虹菸59包（6條），並先賒帳，約定待廖進益 抵達彰化縣00鎮售出上開彩虹菸後再給付價金。廖進益即於 同日駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至桃園市○○區○○路0 段000號特力屋後門，向「NEW城」拿取彩虹菸59包而持有之 ，並攜帶上開彩虹菸，駕駛該車搭載不知情女友甲○○，自上 開地點起運，欲前往彰化縣00鎮00街附近熱炒店，將彩虹菸 運輸至該處而售予FACETIME通訊軟體暱稱「彰髒」（ID：00 0000000000000.com）之乙○○。然於運輸途中之同日2時5分 許，因交通違規在彰化縣○○○○○路000號前為警攔查，廖進益 當場向警方坦承攜帶59包彩虹菸並交付警方查扣，而販賣未 遂。經警將上開彩虹菸送驗，檢出含有第三級毒品α-吡咯烷 基苯異己酮成分，而查悉上情。 二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序事項 　　本判決下列所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審理中，均已表示同意有證據能力（本院卷 第105、133頁），本院審酌該等證據作成之情況，尚無違法 不當及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決 所引用之非供述證據，查無公務員違背法定程序而取得之情 事，亦無顯不可信之情況，自均具有證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實之證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人甲○○於警詢中之證述（偵卷第47-53頁）、證人乙○○於警詢及偵查中之證述（偵卷第193-199、235-239頁）大致相符，並有自願受搜索同意書（偵卷第59頁）、彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第61-66頁）、刑案現場照片及扣案物品照片（偵卷第67-83、325-341頁）、被告手機內與「NEW城」之對話紀錄翻拍照片（偵卷第91-97、309-321、349-355頁）、被告手機內交易毒品地點翻拍照片（偵卷第85-89、323、343-345、347頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（偵卷第101頁）、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（偵卷第107頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第109頁）、本院113年度聲搜字第238號搜索票（偵卷第165-166頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月5日刑理字第11306024809號鑑定書（偵卷第177頁）、扣案物品照片（偵卷第185、189頁）、蘋果公司電子郵件回覆內容（偵卷第201-207頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（廖進益指認）（偵卷第273-276頁）、刑案現場照片及案發當日監視器畫面翻拍照片（偵卷第285-303頁）、彰化縣警察局北斗分局警員出具之職務報告（本院卷第93、95頁）等件在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。 　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。查就本案被告於本 案欲販賣含有第三級毒品成分α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩 虹菸予證人乙○○等情，業據被告本院供稱：本案我買入價格 是6萬3000元，我當時是打算要賺價差等語（本院卷第139頁 ），足認被告於本案犯行時，主觀上具有營利意圖甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科 。 二、論罪科刑 　㈠按運輸毒品罪祇以本於運輸意思而實行搬運輸送毒品為已足 ，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並 非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂 、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之 輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。經查，被 告遭查獲運輸之彩虹菸59包驗前總毛重逾1.8公斤，顯非零 星夾帶，被告於取得上開彩虹菸後，駕駛前開自用小客車， 已自桃園市○○區○○路0段000號特力屋後門起運，再轉運輸送 前往彰化縣00鎮之不詳熱炒店，已非短途持送，顯見其主觀 上確有運輸第三級毒品之意圖無疑。而被告所運送之第三級 毒品，已自上開桃園市特力屋後門起運等情，既經認定如前 ，縱使被告尚未抵達其目的地，依前開說明，仍應該當運輸 既遂。 　㈡次按行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，就其前後 整體行為以觀，已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約 而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危 險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，已達販賣毒品罪之 著手階段（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照 ）。行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知 係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍 須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自 買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與 買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定 或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚 未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂（最高法院112年度 台上字第574號刑事判決意旨參照）。查被告於購入上開彩 虹菸之時，即有販賣予證人乙○○之意，於收受上開毒品後與 乙○○相約見面交易，並隨即驅車前往證人乙○○所在之彰化縣 00鎮，顯然被告於取得該毒品時即已著手於販賣毒品之行為 ，但被告遭查獲時尚未交付毒品予購毒者，自應認其販毒行 為僅止於未遂階段。 　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三 級毒品罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。 　㈣被告意圖販賣而販入第三級毒品並持有之低度行為，為販賣 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告意圖營利，於上 揭時、地，自「NEW城」處販入上開毒品後，隨即起運上開 毒品，係以一行為觸犯上開販賣第三級毒品未遂罪、運輸第 三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從 一重以運輸第三級毒品罪論處。 　㈤刑之加重減輕 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告本案所為犯行，於偵查中及本院審理時均有 自白（偵卷第35、149-150、265-271頁，本院卷第138-139 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⒉刑法第62條 　　查被告於112年12月3日2時5分許因交通違規為警攔查，其於 有偵查犯罪權限之員警發覺其犯行前，主動交付第三級毒品 彩虹菸59條供警扣案，並向員警自承有前揭犯行，進而接受 裁判等情，業據被告於警詢中供述明確（偵卷第34-35頁） ，並有彰化縣警察局北斗分局警員出具之職務報告附卷可參 （本院卷第95頁），是被告上開犯行，合於自首要件，爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑。 　⒊被告所犯之罪，同時具有上述2減刑事由，應依法遞減輕其刑 。 　⒋毒品危害防制條例第17條第1項 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「 供出毒品來源」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來 之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦 即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果 關係，即得依上開規定減免其刑（最高法院111年度台上字 第4818號判決意旨參照）。查被告指認本案毒品來源為「NE W城」即陳科叡，然經本院函詢彰化縣警察局北斗分局是否 有查獲上手，據覆：經通知陳科叡到案說明，其矢口否認， 且無其他證據可以佐證其犯行情形等語，有彰化縣警察局北 斗分局警員出具之職務報告在卷（本院卷第91-93頁），足 見本案並未因被告供述而查獲其毒品上游，依上開說明，自 無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 　⒌刑法第59條 　　⑴被告之辯護人固主張：被告於本案主動交付毒品供警察機 關扣案，配合警方查緝毒品上游，並指出本欲交易之對象 真實姓名，應認被告犯後態度尚佳，請考量被告本案之犯 罪情節、所生危害及不法程度明顯較輕，造成危害社會之 程度甚微，而被告已及時悔悟，現有正當工作，家中幼兒 甫出生即因病就醫，被告身為家中經濟支柱，亟需工作照 顧家庭等情形，依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第73 -77、140-141頁）。 　　⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號刑事判決意旨參照）。查被告前因持有第二級毒品案件經本院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告早已知悉國家法令明文禁止毒品流通，卻未考慮販賣、運輸毒品對社會、他人之不良影響，仍為本案犯行，衡以卷內並無積極事證足認被告為本案犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事。況本案分別經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條規定減輕其刑後，法定最低刑度大幅降低，已無情輕法重或刑罰過苛之情，實無併予適用刑法第59條酌減其刑之餘地，故辯護人上開所請，尚難准許。　　 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案運輸毒品既遂、 販賣毒品未遂之犯行，對他人身心健康、社會風氣及治安等 產生不良影響，被告明知此情，為圖一己私利，不惜以對外 販賣之方式助長毒品流通、濫用，所為實屬不該。惟念及被 告主動自首坦承犯行，並配合警察偵辦毒品上游之犯後態度 ，暨被告前因詐欺案件經法院判刑之前科素行，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參；並斟酌被告所欲販賣之毒 品未及售出即為警查獲，尚未在外流通危害社會，及被告所 持之彩虹菸數量59包，數量非少；兼衡被告自述高中肄業之 智識程度，已婚，育有1名未成年子女（年齡6個月），子女 甫出生即因病就醫，亟需被告照顧，目前受雇擔任食品送貨 員，月收入約5萬元，需照顧妻兒及妻子與前夫所生子女之 家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收說明 　㈠扣案如附表編號1所示之彩虹菸59包，其外觀型態相同，且來 源相同，經鑑定單位抽取其中1包鑑定，結果確含有第三級 毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有如附表編號1「備註欄」 所示之鑑定書可佐，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規 定，宣告沒收；至於鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從宣 告沒收。 　㈡扣案如附表編號2所示之IPhone 12行動電話(含SIM卡)1支， 為被告所有，並供其與「NEW城」、乙○○聯繫本案販賣、運 輸毒品犯行，業據被告陳明在卷（偵卷第43頁），依刑法第 38條第2項前段規定，應予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官鄭積揚、翁誌謙到庭執行 職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　紀佳良 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林慧欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊霈淳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊蕎甄 附錄論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】　 編號 扣案物品名稱 備註 1 彩虹菸59包（驗餘淨重1182.32公克） 外觀均為同型態香菸，經送內政部警政署刑事警察局鑑定（驗前總淨重1183.38公克，驗餘淨重1182.32公克），檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。（非屬均質物質，無法鑑定純度） 2 IPhone 12行動電話(含SIM卡)1支 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000

2024-12-10

CHDM-113-訴-507-20241210-1

訴
臺灣苗栗地方法院

毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度訴字第179號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 吳翊瑋 指定辯護人 本院約聘辯護人陳俞伶律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1 12年度偵字第10183號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣 案如附表編號1至2所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、甲○○明知α-吡咯烷基苯異己酮(α-Pyrrolidinoisohexanophe none、α-PiHP)為政府依毒品危害防制條例公告所列管之第 三級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣而 持有第三級毒品之犯意，於民國112年9月11日某時，先以新 臺幣（下同）1萬9,000元之代價，購買含有第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸180支而持有之，並伺機欲販 賣前開第三級毒品予不特定買家以牟利。嗣於112年9月12日 上午9時20分許，為警持搜索票在其位於苗栗縣○○市○○里○○ 街000號3樓居所查獲，並扣得如附表所示之物。 二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決所引被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，被告及 辯護人均於本院審理時表明對於此部分之證據能力無意見， 並同意為證據使用（見本院卷第70頁），茲審酌該等證據作 成或取得狀況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故 認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認前開證據均有證據能力。 二、至於卷內所存經本院引為證據之非供述證據部分，與本件待 證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　上揭犯罪事實，業據被告偵訊及本院審理時均坦承不諱（見 偵卷第99頁、本院卷第66、124頁），核與證人張揚承、彭 宥維於偵查中所述相符（見他卷第121、131頁），復有苗栗 縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、内政部警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第 1136012924號鑑定書、查獲現場暨扣案物品照片等件在卷可 佐（見偵卷第35至43、59至73、145頁），另有如附表所示 之物扣案可資佐證。足認被告上開任意性自白與事實相符。 另被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，經被告於偵查中、 本院審理時均供陳本案扣得毒品是預備要拿來賣的等語（見 偵卷第99頁、本院卷第67頁）甚明，故被告上揭意圖販賣而 持有第三級毒品犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無 疑義。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。 二、論罪科刑：　　 　㈠α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意 圖販賣而持有第三級毒品罪。至被告就販賣第三級毒品犯行 前持有該等毒品之行為，無證據顯示已達毒品危害防制條例 第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重5公克以 上(上開刑事警察局鑑定書認檢體非均質物質，故無法鑑定 其純度)，其持有第三級毒品行為不構成犯罪，即無公訴意 旨所認持有為意圖販賣而持有行為吸收之問題，附此敘明。 　 　㈡刑之減輕事由 　⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告 於偵審程序中就本案犯行坦承不諱，爰依上開規定減輕其刑 。 　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判 決意旨參照）。查被告於警詢時固供稱其持有之毒品來源係 以Facetime聯繫等語(見偵卷第24頁)，然無法提供對方之正 確年籍、聯絡方式或其他資料供警追查偵辦之情，有苗栗縣 警察局113年10月1日苗警少字第1130046001號函1份在卷可 稽（見本院卷第93頁）。足認本案並無因被告供出毒品來源 而查獲其他正犯或共犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防 制條例第17條第1項之減刑規定。 　⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者 賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑 之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第 59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權 自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意 旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其為本案犯行時 為成年人，且具謀生能力，其所意圖販賣而持有之第三級毒 品彩虹菸具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常 使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序 造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體 身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之 危害及對社會秩序之衝擊，仍為上開犯行，且持有之毒品數 量非微，一旦販賣流出，將對社會治安及他人健康構成重大 威脅，此部分犯行復已依毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑，有如前述，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認 客觀上有何情堪憫恕或特別之處，自無刑法第59條減刑規定 之適用，另此敘明。　 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人體危害之 鉅，不思正當賺取錢財，而意圖販賣而持有第三級毒品，若 該毒品流入市面將戕害國民身心健康、危害社會治安助長毒 品氾濫，所為應予非難；惟念及被告自始坦承不諱，態度良 好，兼衡被告本案持有毒品之種類、數量、尚未實際著手販 賣等侵害法益程度、犯罪手段、動機及素行（參臺灣高等法 院被告前案紀錄表），暨其於本院審理中自陳之智識程度、 家庭生活經濟狀況(見本院卷第128頁)等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以期相當。 　㈣辯護人雖為被告辯護稱：請給予被告緩刑之機會等語（見本 院卷第127頁）。被告於本案前確實未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，然被告現因販賣毒品案件，經本院另案羈押中，業據被 告自承在卷(見本院卷第128頁)，並有臺灣高等法院前案案 件異動查證作業1份存卷可參(見本院卷第53頁)，可知被告 是非觀念相當薄弱，恐非本案遭偵審程序後，即能有所警惕 之對象，本院審酌上情後，認不宜宣告緩刑，附此敘明。 三、沒收部分　　 　㈠扣案如附表編號1所示之彩虹菸，經檢出第三級毒品α-吡咯烷 基苯異己酮成分，核屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所 有，應依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收。至用以盛裝 如附表編號1所示彩虹菸之包裝袋，因其上所殘留之毒品， 難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部， 一併沒收之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒 收。　 　㈡扣案如附表編號2所示之物，屬被告所有、供本案犯罪所用之 物，業據被告供承在卷(見本院卷第67頁)，依刑法第38條第 2項前段之規定均宣告沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官張智玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許文棋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 　　　　 　　　　　　　　　　　　 　書記官　陳彥宏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 附表： 編號 扣押物品 數量 備註 ⒈ 彩虹菸（含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分） 8包(總淨重158.08公克、驗餘淨重156.85公克) 一、現場編號A-H，彩虹菸，8包，經拆封檢視計1種型態，該局另予以編號AH。 二、編號AH：經檢視均為白/褐色紙菸内含褐色菸草，外觀型態均相似，隨機抽取1支鑑定。 　㈠總淨重158.08公克，取1.23公克鑑定用罄，總餘156.85公克。 　㈡檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)成分。 (鑑定書見偵卷第145頁)　　 ⒉ 分裝袋 90個

2024-12-10

MLDM-113-訴-179-20241210-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第658號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 徐譽瑋 選任辯護人 王紹安律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第15324號、113年度少連偵字第224號），本院判決如下 ： 　　主　文 乙○○犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示之 刑，應執行有期徒刑肆年捌月。 扣案如附表三編號1至3所示之物，均沒收。扣案如附表三編號4 所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟柒佰元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、乙○○明知α-咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍基於 販賣第三級毒品以營利之各別犯意，分別於附表二編號1至1 5所示之時間、地點、方式，以附表二所示之金額、數量， 販賣如附表二所示之含有第三級毒品α-咯烷基苯異己酮之彩 虹菸與如附表二所示之購毒者，共計15次。嗣經警於民國11 3年3月13日17時許，持本院核發之搜索票，在案發當時址設 桃園市○○區○○路000巷00○0號之被告居處執行搜索，並扣得 如附表三所示之物，始循線查獲上情。 　　理　由 一、證據能力部分： (一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查 ，公訴人、被告乙○○及其辯護人就本判決以下所引用被告以 外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第11 2頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為 證據係屬適當，認均有證據能力。 (二)次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行 調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認 均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理中 均坦承不諱（113年偵字第15324號卷二第14頁、本院卷第34 、106、177頁），核與證人即附表二所示之購毒者於警詢及 偵查中證述之情節大致相符（113年他字第512號卷第41至60 、431至447、505至509、65至74、75至88、383至391、511 至515、725至734頁，113年偵字第15324號卷一第779至783 、785至794、841至847、849至856、873至877、939至943頁 ，113年少連偵字第224號卷第411至418頁），並有監視器畫 面擷圖（113年少連偵字第224號卷第571至590、591至613、 615至620頁、113年他字第512號卷第267至297、319至323頁 ）、通聯調閱查詢單（113年少連偵字第224號卷第547至549 頁、113年偵字第15324號卷二第89至93、109至117、251、2 65至266、283至285頁）、少年林○鉞手機通聯紀錄（113年 他字第512號卷第353至362頁）、被告販毒記帳擷圖（113年 少連偵字第224號卷第229至230頁）、被告登入Instagram之 IP位址一覽表、Instagram使用者「徐瑋」使用者紀錄（113 年少連偵字第224號卷，第537至545頁）、Instagram、Face book用戶資料及IP登入資料（113年偵字第15324號卷二第19 9至214、243至249頁）、Apple檔案系統擷取報告（113年偵 字第15324號卷二第329至465頁）、葉日榜手機通訊軟體對 話紀錄（113年他字第512號卷第161至166頁、113年少連偵 字第224號卷第559至569頁）、通訊軟體對話交易地點基地 台分析【桃園市中壢區中大路213巷、Google地圖路徑圖】 （113年少連偵字第224號卷，第647至662頁）、車輛詳細資 料報表【車主：李道昇】（113年少連偵字第224號卷第643 至645頁）、格上汽車租賃股份有限公司113年1月13日函暨 所附之汽車出租單暨葉光常客戶資料卡（113年少連偵字第2 24號卷第637至642頁）、車輛行經路口時間表（113年他字 第512號卷第265頁）、葉日榜及被告之金流往來資料（113 偵15324卷一第319至325頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份 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其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及本院審理中均自白本案犯行乙節，已如前述，是被告 本案犯行應依上開規定，減輕其刑。 　2.本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 　　本案被告於113年3月14日警詢時固供稱：des90000000oud.c om之對話紀錄即我與莊宗德聯繫交易購買及出貨毒品之對話 紀錄，都是在中壢區中大路213巷口交易，我跟莊宗德是國 中同學，去年他主動跟我說有彩虹菸之資源，問我要不要和 他拿貨，後面我們都用Facetime聯繫毒品交易等語（113年 偵字第15324號卷一第33、34頁），並指認編號3之人為毒品 上游莊宗德（同上卷第67至70頁）；並於偵訊時供稱：我的 毒品來源是莊宗德，從112年9月起開始供貨，他會叫一個人 坐白牌到我家巷口附近給我，我都是跟莊宗德聯繫，以5顆 為單位購買，1顆2200元，1顆有18支菸，我都是將錢交給坐 白牌的人，一手交錢一手交貨等語（113年他字第512號卷第 684、685頁），惟： (1)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑 而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔。又法院非屬偵 查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官 偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯 論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破 獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即為已足 （最高法院111年度台上字第3744號判決意旨參照）。 (2)查被告經查獲後雖主動供出毒品來源「莊宗德」，該毒品來 源由檢警追查後，固經桃園市政府警察局少年警察隊於113 年8月29日以桃警少偵字第1130007913號刑事案件報告書移 送在案（本院卷第123至126頁），惟嗣後經臺灣桃園地方檢 察署以該案僅有證人單一指述，認莊宗德犯罪嫌疑不足為由 ，而為不起訴處分確定，並認本案未查獲上游等節，有臺灣 桃園地方檢察署113年10月7日丙○秀宿113偵15324字第11391 28461號函、113年度偵字第44809號不起訴處分書、臺灣高 等檢察署113年度上職議字第9097號處分書等附卷為憑（本 院卷第131、181至183、191頁）。再觀諸被告與des9000000 0oud.com之對話紀錄，實難僅以上開對話內容認定與被告對 話之對象即為莊宗德，是本院亦認僅由上開證據，尚無從認 定莊宗德確有被告所指販賣彩虹菸與被告之犯行。 (3)綜上，難認本案有因被告之供述而查獲其本案毒品來源，且 依本院卷內事證，本院尚無從自行認定偵查機關確實查獲「 其人、其犯行」，依前開說明意旨，尚與毒品危害防制條例 第17條第1項之「因而查獲」之要件未合，無從依該規定減 輕其刑。被告及其辯護人請求依該規定減刑，尚非有據。 　3.至被告於本案行為時雖已年滿18歲，而林○鉞當時為未滿18 歲之未成年人（00年0月00日生）。惟查，被告於本院審理 時否認知悉林○鉞為未成年人，稱我不認識林○鉞也不知道他 未成年，是因為葉日榜叫他跟我拿彩虹菸，我都是跟葉日榜 聯繫等語（本院卷第177頁）。參以林○鉞於警詢亦稱：我和 被告不太熟，只有拿彩虹菸時會見面，平常葉日榜會叫我和 被告拿彩虹菸，我和被告拿毒品時，錢都是葉日榜在處理等 語（113年他字第512號卷第512頁），可見被告與林○鉞僅因 葉日榜託林○鉞向被告拿取毒品彩虹菸時始會見面，亦無深 入交談，且本案案發當時林○鉞已滿17歲，是難認被告主觀 上知悉林○鉞於案發時為未成年人，依罪疑唯輕原則，尚不 得依毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒 品之規定加重被告之刑。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品彩虹菸為法律 嚴格禁止交易之第三級毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之 禁令，非法販賣第三級毒品，助長毒品氾濫，所為實有不當 ，然斟酌被告坦承犯行，並考量被告各次販賣毒品彩虹菸之 數量、價格，兼衡被告之家庭經濟狀況、智識程度（見被告 警詢調查筆錄受訊問人欄所載）、前未受科刑判決之紀錄（ 參本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑 。並衡酌被告於本案所犯之各該行為相似，或目的同一、行 為局部相同，而各次犯罪時間相近，犯罪類型、行為態樣、 動機亦均相同，是各次犯行責任非難重複之程度較高，認被 告不宜以實質累加之方式定應執行刑，就其行為予以整體性 之評價，定其應執行之刑如主文第1項所示。 四、沒收： (一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文 。經查，扣案如附表三編號1至3所示之手機3支，為被告所 有持以供聯繫毒品買家及賣家使用之物，為被告所是認（11 3年偵字第15324號卷一第16頁），自屬供被告本案販賣毒品 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定宣 告沒收。 (二)扣案如附表三編號4所示之物，經檢驗含第三級毒品成分（ 詳如該列備註欄所示），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。包裝上開毒品 之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品均沒收之，送驗耗損部分之毒品因業已滅 失，爰不另宣告沒收。 (三)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。被告如附表二所示共售出價額合計 為3萬5700元之彩虹菸（計算式：2000＋3000＋3000＋3000＋100 0＋3000＋3000＋3000＋2000＋3000＋1700＋1000＋2000＋2500＋2500＝ 35700），核屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (四)至於其餘扣案物（附表三編號5、6），被告稱與本案毒品交 易無關（本院卷第175頁），尚無其他積極證據足以證明與 本案有關，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　9　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳品潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 吳梨碩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一：主文 編號 犯罪事實 論罪科刑（沒收部分諭知如主文欄所示，不在此列） 1. 附表二編號1 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2. 附表二編號2 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 3. 附表二編號3 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 4. 附表二編號4 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 5. 附表二編號5 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 6. 附表二編號6 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 7. 附表二編號7 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 8. 附表二編號8 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 9. 附表二編號9 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 10. 附表二編號10 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 11. 附表二編號11 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 12. 附表二編號12 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 13. 附表二編號13 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 14. 附表二編號14 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 15. 附表二編號15 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。 　　　 附表二： 編號 購毒者 雙方聯繫方式 交易時間 (民國) 交易地點 交易毒品數量/金額 (新臺幣) 備註 1 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買 112年9月13日1時37分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸10支 2000元 對話紀錄 （已完成交易） 2 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買 112年9月13日13時19分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 對話紀錄 （已完成交易） 3 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易 112年9月18日23時25分至50分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 監視器畫面 （已完成交易） 4 葉日榜 林○鉞 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由林○鉞前往交易 112年9月19日12時 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 對話紀錄 （已完成交易） 5 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買 112年9月20時12時15分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸5支 1000元 對話紀錄 （已完成交易） 6 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易 112年9月20日5時5分至12分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 監視器畫面 （已完成交易） 7 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易 112年9月20日13時53分至14時 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 監視器畫面 （已完成交易） 8 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買 112年9月20日下午8時56分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 對話紀錄 （已完成交易） 9 葉日榜 以乙○○使用之行動電話iMessage通訊軟體與葉日榜使用之行動電話iMessage通訊軟體聯繫購買 112年12月11日17時2分至17時3分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸10支 2000元 監視器畫面 （已完成交易） 10 劉淳尚 以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買，由劉○玫幫助交易 112年12月11日14時22分至30分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 3000元 監視器畫面 （已完成交易） 11 葉光常 以乙○○使用之行動電話Instagram通訊軟體與葉日榜使用之行動電話Instagram通訊軟體聯繫購買，再由葉日榜告知指定交易地點 112年12月11日16時58分至17時1分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸半包 1700元 監視器畫面 （已完成交易） 12 李道昇 以乙○○使用之行動電話Instagram通訊軟體與李道昇使用之行動電話Instagram通訊軟體聯繫購買 112年12月11日15時41分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸5支 1000元 監視器畫面 （已完成交易） 13 林博洋 透過友人李文霆聯繫乙○○購買 113年1月22日15時22分 桃園市○○區○○路000巷00○0號前 毒品彩虹菸12支 2000元 蒐證畫面 （已完成交易） 14 劉淳尚 以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買 113年2月16日22時40分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 2500元 對話紀錄 （已完成交易） 15 劉淳尚 以乙○○使用之行動電話Messenger通訊軟體與劉淳尚使用之行動電話Messenger通訊軟體聯繫購買 113年2月21日19時38分 桃園市中壢區中大路213巷 毒品彩虹菸1包(內含18支) 2500元 對話紀錄 （已完成交易） 附表三： 編號 扣案物名稱及數量 備註 1. iphone7 plus手機1支 IMEI碼：000000000000000號 2. iphone13 mini手機1支 IMEI碼：000000000000000號 3. iphone 6s手機1支 IMEI碼：000000000000000號 4. 毒品彩虹菸殘渣袋4個 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月8日毒品證物檢驗報告(113年少連偵字第224號卷第455頁)： 報告編號：A2263 毒品編號：D113少-009 檢驗結果：含第三級毒品α-咯烷基苯異己酮 5. 電子磅秤1個 6. K盤1個(含刮卡1張)

2024-12-09

TYDM-113-訴-658-20241209-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第328號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 吳宗易 選任辯護人 楊國弘律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度少連偵字第419號、113年度少連偵字第68號），本院判決 如下： 　　主　文 甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩 刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理 執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。 扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 　　事　實 一、甲○○與丙○○（現由本院另行通緝中）、少年李○峰（民國00 年00月生，真實姓名年籍詳卷，另行移送少年法庭）、少年 梁○誠（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另行移送少年法庭 ）均明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，仍意圖 營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意，由李○峰於112年10 月30日上午8時42分許，以通訊軟體LINE暱稱「雞雞」在群 組「彩虹咖啡（符號）柑仔店」發布「有人需要彩虹菸（符 號）嗎？」、「飲料1張12,000」、「菸1條23,000」等販賣 毒品訊息之文字，經喬裝為購毒者之員警與李○峰聯繫後， 再由丙○○以LINE暱稱「紹輝」與員警聯繫達成以新臺幣（下 同）1萬6,000元之價格販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異 己酮之彩虹菸7包之約定。嗣甲○○與丙○○、李○峰、梁○誠於1 12年10月31日晚間11時許，前往桃園市○鎮區○○路000巷00號 前，經梁○誠向員警取得1萬6,000元現金，再由甲○○將如附 表編號1所示之彩虹菸7包，交付給到場之員警時，經員警當 場逮捕甲○○及梁○誠，丙○○及李○峰則趁隙逃逸。因佯裝為買 家之員警自始欠缺購買毒品之真意，而未得逞，並扣得如附 表編號1所示之彩虹菸及如附表編號2所示之行動電話1支。 二、案經由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署 （下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決以下援引之被告甲○○以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時 表示均同意有證據能力(見院一卷第88頁)，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬 適當，依前揭規定，認上開證據資料均得為證據。至非供述 證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證 據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊時陳述綦詳（見偵一卷第 19至29、111至112頁），並於本院準備程序及審理時坦承不 諱（見院一卷第82至87、165至176頁），並經同案被告丙○○ 、少年李○峰、梁○誠於警詢時供承在案（見偵一卷第45至55 頁、偵二卷第11至20、37至46頁），復有員警與LINE暱稱「 紹輝」之對話紀錄、刑事案件證物採驗紀錄表、扣押物品清 單、「彩虹咖啡柑仔店」之LINE群組對話紀錄擷圖、內政部 警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第1136012917號鑑定 書、員警之職務報告、員警與暱稱「Hsdhwjsj」之wechat對 話紀錄擷圖、李○峰與梁○誠之INSTAGRAM對話紀錄擷圖、甲○ ○與丙○○之FB MESSAGE對話紀錄擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄 表在卷可稽（見偵一卷第133、135至145、147、153、157、 173頁、偵二卷第67至71、77至87、161至167頁），並有扣 案如附表編號1至2所示之物可證，足認被告上開任意性自白 與事實相符，應可採信。 二、按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者， 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經 驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨 參照）。經查，被告於本案審理時供稱：因為缺錢，想拿毒 品來變現等語（見院一卷第87至88、175頁），已足認被告 係基於營利意圖而為販賣毒品犯行無疑。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。 參、論罪科刑： 一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 ；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發 生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院111年度台上 字第4374號判決意旨參照）。經查，被告與丙○○有販賣本案 毒品之犯意聯絡及行為分擔等情，已如前認定，因員警佯裝 購毒者與丙○○聯絡，經議定交易毒品數量、價格及交易方式 後，被告再依約交付本案毒品，是其所為已該當販賣行為之 著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣 行為而未遂。 二、次按α-吡咯烷基苯異己酮為第三級毒品，毒品危害防制條例 第2條第2項第3款有明文規定。是核被告所為，係違反毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。 三、被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其 後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 四、被告與丙○○、少年李○峰、少年梁○誠就事實欄所示之犯行， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 五、刑之減輕事由: 　㈠刑法第25條第2項： 　　被告著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝購毒者之員 警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結 果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　㈡毒品危害防制條例第17條第1項： 　　查被告交付彩虹菸7包予佯裝購毒之員警，經警當場逮捕， 而丙○○則趁隙逃逸等情，已如前認定。被告嗣於警詢時指認 丙○○，員警始知丙○○之年籍資料，有指認犯罪嫌疑人紀錄表 在卷可憑（見偵一卷第75至81頁），員警之職務報告並載明 ：「惟現場因逮捕過程警力不足故遭LINE暱稱（紹輝）之人 脫逃，又經吳嫌（甲○○、84.0.24、Z000000000）指認及對 話紀錄佐證，其LINE暱稱(紹輝)之人為陳嫌（丙○○、Z00000 0000、86/09/25）」、「經電話通知李嫌（李○峰、Z000000 000、95.12.19）與陳嫌（丙○○、Z000000000、86/09/25） 兩人，並至所製作筆錄後，陳、李兩嫌皆坦承販賣毒品彩虹 菸之事實」（見偵二卷第69頁），另丙○○係於112年11月3日 初次製作警詢筆錄（見偵二卷第11至20頁），晚於被告製作 警詢筆錄之日期即同年月1日（見偵一卷第15至29頁）。是 綜合上情，足認警方係因被告之供述始查獲丙○○，有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，應減輕其刑。 　㈢毒品危害防制條例第17條第2項： 　　按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 經查，本案被告於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈣被告有前揭3種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。 六、本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 之適用： 　㈠查本案犯罪之分工方式，係由李○峰先在網路上張貼販賣毒品 之訊息，經偽裝成買家之員警聯繫後，李○峰再將買家資訊 轉交丙○○，由丙○○確認買賣毒品之價格、數量及交易時間、 地點，經丙○○通知被告攜帶本案毒品，李○峰通知梁○誠至交 易毒品之地點協助取款，於梁○誠向員警取得現金後，再由 被告交付毒品等情，已認定如前。 　㈡至於成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，雖不以該 行為人明知（即確定故意）年齡為必要，但至少仍須存有不 確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或 故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者， 始足當之。本件被告於行為時為成年人，而共犯即少年李○ 峰、梁○誠於行為時分為16歲、15歲之少年等情，有渠等之 個人戶籍資料在卷可稽（見偵一卷第59頁、偵二卷第49至51 頁）。然查，被告於本院審理中供稱：我案發當時係第一次 見到梁○誠，案發之前沒看過丙○○的乾弟，我不知道丙○○有 跟少年混在一起，我不認識丙○○的乾弟，梁○誠跟李○峰我都 不認識，我當時沒注意看梁○誠長怎樣等語（見院一卷第173 至175頁）。而梁○誠於警詢時供稱：本件是李○峰叫我到現 場的，我到現場就看到一個平頭男子，我是聽從李○峰的指 示，客人是李○峰找的，紹輝會跟客人收錢等語（見偵一卷 第48、51頁），而李○峰於警詢時供稱：毒品應該是丙○○的 ，是丙○○叫我找客人給他，本件分工是我負責找客人，我叫 梁○誠去找丙○○，並聯繫丙○○帶毒品去交易，被告甲○○的部 分我不知情，丙○○是我乾哥等語（見偵二卷第41、43、44頁 ），勾稽被告及共犯即少年梁○誠、李○峰上開供述可知，梁 ○誠係聽從李○峰之指示到場甫與被告及丙○○碰面後，旋即遭 員警逮捕，而李○峰則與丙○○互為乾兄弟關係，並未與被告 於案發前熟識，更未於本件案發時碰面，實難憑此遽認被告 能於第一次且短暫與梁○誠碰面旋即知悉其為未成年之少年 ，更難知悉素未謀面之李○峰亦係為少年；再者，本件少年 梁○誠遭查獲時供稱其現並無就讀之學校（見偵一卷第46頁 ），又無證據顯示其查獲時穿著制服，是難認被告為本件犯 行時知悉梁○誠、李○峰之年齡。另審酌現今尚未成年之人， 因打扮、穿著較為成熟，或因談吐十分流暢，而遭人誤認其 業已成年，非屬罕見，而被告與少年梁○誠接觸之時間既為 短暫，被告因而誤認其已成年，亦非毫無可能，復卷內又無 其他證據足資佐證被告主觀上明知或可得而知梁○誠、李○峰 係未成年，則依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定。是 以本院無從認定被告明知或可得而知梁○誠、李○峰尚未成年 ，即不依上開規定加重其刑。 　㈢是起訴意旨認被告與李○峰、梁○誠共同實施犯罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑等語， 尚有誤會。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品α-吡咯 烷基苯異己酮戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁， 而為本案販賣毒品犯行，倘若其所為既遂，將助長毒品散布 ，戕害國民身心健康，自應予非難，衡以其犯後始終坦承犯 行之犯後態度，暨其犯罪動機、無毒品案件之前案紀錄、於 審理時自述之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況（見院 一卷第176頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 八、緩刑： 　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然於本案偵審過程始終 坦承犯行，有所悔悟，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後 ，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰諭知 緩刑3年，以啟自新。另為確保被告記取教訓並建立尊重法 治之正確觀念，斟酌被告犯罪情節，依刑法第74條第2項第5 款、第8款及第93條第1項第2款規定，命被告應於檢察官指 定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義 務勞務，以生適度警惕之效；及命被告應於緩刑期間內接受 受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，並於緩刑 期間付保護管束。如被告不履行上開負擔，且情節重大足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依 刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘 明。 肆、沒收部分： 一、扣案如附表編號1所示之彩虹菸，含有第三級毒品α-吡咯烷 基苯異己酮成分，且係被告販賣未遂所餘，應依刑法第38條 第1項，不問屬於犯人與否，宣告沒收。鑑驗用罄之部分， 因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上述毒品的外包 裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗 執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包 裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。 二、扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告供本案聯絡之用 ，業據被告供承在卷（見院一卷第87、173頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　 　　　　　 刑事第二庭　　審判長法　官　劉美香 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉宇修 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳藝文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭子竣　　 　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱及數量 1 含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸7包（含包裝袋7個，驗餘總淨重約149.9公克） 2 VIVO行動電話1支（含SIM卡1張，門號：0000000000） 卷宗目錄： 一、臺灣桃園地方檢察署112少連偵419卷，即偵一卷。 二、臺灣桃園地方檢察署113少連偵68卷，即偵二卷。 三、臺灣桃園地方法院113訴328卷，即院一卷。

2024-12-04

TYDM-113-訴-328-20241204-1

原訴
臺灣新竹地方法院

重傷害等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度原訴字第8號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 楊俊賢 選任辯護人 廖育珣律師 王聖傑律師 被 告 翁子桓 指定辯護人 陳詩文律師 被 告 吳承恩 指定辯護人 柯志諄律師 上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第22130號、113年度少連偵字第3、4、5號）及移送併辦(113年 度偵字第3630號)，本院判決如下︰ 　　主　文 一、丙○○成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴罪，處有期徒刑柒月。又成年人與少年犯攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年 。應執行有期徒刑壹年陸月。 二、乙○○成年人與少年共同對少年犯強制罪，處有期徒刑肆月， 如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期 間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內接受法治教育 課程貳場次及應依附件一本院113年度刑移調字第76號調解 筆錄所載之調解內容履行。 三、甲○○成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之長鐵棍壹支沒收之。 四、乙○○其餘被訴部分無罪。　　 　　事　實 一、少年徐○傑(民國00年0月生，真實姓名詳卷，其所涉案件另 為本院少年法庭處理)及少年房○濬(00年0月生，真實姓名詳 卷，其所涉案件另為本院少年法庭處理)，2人因認與其等同 為少年之友人詹○峯(00年00月生，真實姓名詳卷)間就彩虹 菸一事有債務糾紛，徐○傑又因不滿詹○峯之友人綽號「夏夏 」之女子於IG發文嗆聲，經聯絡「夏夏」得知詹○峯等人駕 車前往址設於新竹縣新豐鄉新市路00號之新竹縣新豐鄉公所 前，徐○傑即以通訊軟體MESSAGER召集房○濬、丙○○、乙○○、 丁○(丁○所涉及強制罪等犯行，由本院另行審結)、少年呂○ 達(00年00月生，真實姓名詳卷，其所涉案件另為本院少年 法庭處理)等人、並由房○濬邀集少年李○凱(00年00月生，真 實姓名詳卷，其所涉案件另為本院少年法庭處理)於112年6 月12日凌晨1時許前往位於新豐鄉微笑早餐店先行集合後， 隨即攜帶開山刀、球棒、棍棒等兇器步行前往詹○峯所在之 新竹縣新豐鄉公所前。丙○○、乙○○、丁○、徐○傑、房○濬、 呂○達、李○凱均明知新竹縣新豐鄉公所前乃公共場所，倘於 該處聚集3人以上而發生衝突，顯足以使公眾或他人產生危 害、恐懼不安之感受，丙○○竟仍與徐○傑、呂○達共同基於攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、強制之犯意 聯絡，乙○○、丁○均明知丙○○等人分持上開兇器到場，亦與 李○凱、房○濬共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施 強暴在場助勢、並與丙○○、徐○傑、呂○達、李○凱、房○濬等 人共同基於強制之犯意聯絡，見詹○峯乘坐於友人駕駛之自 用小客車內，由丙○○持球棒、徐○傑持開山刀、呂○達持棍棒 上前包圍該車，將在車內詹○峰強拉下車，丙○○並揮舞球棒 喝令詹○峯跪在地上，徐○傑並持開山刀在詹○峯面前揮舞， 向詹○峯恫稱:你看我敢不敢砍你等語，使詹○峯行下跪該等 無義務之事，徐○傑亦持鐵棍及安全帽毆打詹○峯之手臂及頭 部，並改由呂○達持原徐○傑所持用開山刀，在旁揮舞叫囂斥 喝並以安全帽及腳踢詹○峯之身體，丙○○亦對著跪在地上之 詹○峯，接續揮打巴掌約30幾下，詹○峯因而不支昏倒在地因 此受有頭部挫傷、臉部挫傷、雙上臂挫傷、雙膝挫傷等傷害 （傷害部分業據詹○峯撤回告訴，此部分不另為不受理詳後 所述），乙○○、丁○、房○濬、李○凱等則於全程在場助勢。 二、丙○○與甲○○及徐○傑、許○碩等2位少年友人(有關徐○傑、許○ 碩等2位少年所涉案件，另為本院少年法庭調查審理)於112 年9月9日23時30分許，在乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○○000號 住○○○○○路段000○0號處烤肉，適少年徐○豪(00年00月生，真 實姓名詳卷)騎乘改裝排氣管之重機車經過丙○○等人上開烤 肉地點欲前往其友人房○濬之住家，丙○○、甲○○等人因認徐○ 豪聲音過大等細故因而心生不滿，丙○○、甲○○、徐○傑、許○ 碩渠等明知該處緊鄰新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號旁供公眾通 行之道路，乃公共場所，倘於該處聚集3人以上而發生衝突 ，顯足以使公眾或他人產生危害、恐懼不安之感受，仍共同 基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害 之犯意聯絡，由許○碩先以通訊軟體MESSAGE通話聯絡房○濬 ，要求房○濬通知徐○豪至現場向丙○○致歉，嗣徐○豪前來現 場，徐○傑即持質地堅硬可作為兇器之鐵腳塑膠墊圓椅朝徐○ 豪頭部、身體猛烈連續揮打，丙○○則徒手毆打徐○豪，另甲○ ○則持許○碩所交付之長鐵棍毆打徐○豪、許○碩則以徒手、腳 踹毆打徐○豪，又因徐○傑於毆打過程中，其所持之鐵腳塑膠 墊圓椅之塑膠墊因破裂所產生之尖銳處致徐○豪之右手指部 分遭截斷，徐○豪因此受有右手食指創傷性截肢、右手中指 骨折、頭部多處鈍傷及撕裂傷、雙手肘擦挫傷、背部多處擦 挫傷等之傷害。嗣經警據報趕往現場處理，在現場查扣遺留 之長鐵棍1支、鐵腳塑膠墊圓椅1個（已損壞變形），並由救 護車將徐○豪送往醫院救治。 三、案經詹○峯、徐○豪訴由請新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查後起訴。 　　理　由 甲、審理範圍 　 檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於 自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影 響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查公 訴人於準備程序中，依卷內事證，認被告等就事實一部分， 因被告等喝令被害人下跪，應係基於強制之犯意，所犯法條 更正為刑法第304條之強制罪，且被告等就事實一攜帶兇器 而犯妨害秩序罪，是所犯法條亦補充被告等亦涉犯刑法第15 0條第2項第1款，而更正原起訴所載之犯罪事實及所犯法條 （見本院卷二第96、158頁），揆諸前揭說明，公訴人上開 更正於法均無不合，本院自應以公訴人更正後之犯罪事實為 本案審理範圍。 乙、有罪部分　　 壹、證據能力部分　　 一、本件被告丙○○、乙○○、甲○○等之供述，被告丙○○、乙○○、甲 ○○等3人及其等辯護人等並未主張係以不正方法取得或筆錄 記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告丙○○ 、乙○○及甲○○等3人於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由 意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，本件判決下列所示 之被告丙○○、乙○○及甲○○等以外之人於審判外之陳述，固均 屬傳聞證據，然被告丙○○、乙○○、甲○○等3人及其等辯護人 等於本院準備程序中均同意有證據能力(見本院卷第99頁) ，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人 之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法 取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自均得為證據。 三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告丙○○、乙○○、 甲○○等3人及其等辯護人等於本院均未主張排除該非供述證 據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯 有不可信之情況，認均有證據能力。 貳、實體事項 一、認定事實欄一所憑之證據及理由： 　㈠此部分事實，業據被告丙○○、乙○○於審理時(見本院卷卷一第 139、卷二第205、206頁)均坦承不諱，核與證人即共犯丁○ 、房○濬及李○凱等於警詢及偵查中之證述(見少連偵3卷第4- 6頁、第16-18頁；他4465卷第50-51頁反面、偵22130卷第44 -47頁、偵22130卷第53-53頁反面；少他卷第1-4頁、第12-1 4頁)相符、證人即少年共犯徐○傑、呂○達等於警詢中之證述 (見他4465卷第42-43頁反面；他4465卷第57-60頁)相符，核 與證人即告訴人詹○峯於警詢及偵查中之指證(見他4465卷第 8-10頁、第12-14頁、第15-16頁、第116-116頁反面)無違， 此外並有新豐鄉公所大門前監視錄影畫面截圖(見他4465卷 第25-38頁)、新竹縣政府警察局113年5月23日竹縣警少字第 1135000127號函暨所檢附之監視器畫面截圖(見本院卷一第3 47-364頁)、告訴人詹○峯之東元綜合醫院診斷證明書(見他4 465卷第76頁)在卷可參。故被告乙○○之自白、被告丙○○之供 述核與事實相符，而被告丙○○其同為下手實施及強制罪之共 犯徐○傑、呂○達；被告乙○○其在場助勢及強制罪之共犯李○ 凱、房○濬等共犯本案時，均為12歲以上未滿18歲之少年， 又告訴人詹○峯斯時亦未為12歲以上未滿18歲之少年，有其 等之年籍資料在卷可憑，故被告丙○○與少年徐○傑、呂○達共 同攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行； 被告乙○○與少年李○凱、房○濬共同攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上施強暴在場助勢之犯行；及被告丙○○、乙○○渠等成 年人與少年共同對未成年人詹○峯為強制之犯行應均可認定 。 　㈡至於檢察官起訴書雖認被告丙○○就妨害秩序之行為係「首謀 」部分，惟查，少年共犯徐○傑於警詢中自承其係因見告訴 人詹○峯友人綽號「夏夏」之女子於IG之貼文遂邀同其餘共 犯前往案發地點等情供述明確(見他4465卷第42-43頁反面) ，與其餘證人即少年共犯房○濬(見他4465卷第50-51頁反面) 、呂○達(見他4465卷第57-60頁)於警詢中證述係徐○傑邀集 至現場等情相符，亦與證人即被告乙○○、丁○於偵訊(少連偵 4卷第15-17頁；少連偵3卷第16-18頁)均證述其等係因徐○傑 邀而至現場等情大致相符，應堪信本件係肇因徐○傑與告訴 人詹○峯間之糾紛，被告丙○○始受少年徐○傑之邀而前往攜帶 兇器而下手施強暴脅迫、強制之行為，則被告丙○○辯稱其非 首謀，並非全然無據，是難認被告丙○○為本件首倡謀議之人 ，附此敘明。 二、認定事實欄二所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告丙○○坦承有於上開事實欄二所示時間及地點，徒手毆打徐○豪成傷，被告甲○○亦有於上開事實欄二所示時間及地點，持鐵棍毆打徐○豪成傷，被告丙○○及甲○○均對於傷害願意認罪，惟均否認有妨害秩序之故意等語，被告丙○○並辯稱:我當時是徒手，不是持鐵棍等語(見本院卷一第139-140頁、本院卷二第205、206頁)。被告丙○○之辯護人亦為被告利益辯稱:被告丙○○等人聚集之目的並非毆打告訴人徐○豪，故不構成刑法第150條等語(見本院卷二第188頁)；被告甲○○之辯護人亦為被告利益辯稱:案發地點侷限相同地點，應不致於有風險外溢之狀況，其等行為不足以引發公眾即不特定人之危害之及感受，故不構成刑法第150條之妨害秩序等語(見本院卷二第171頁)。經查： 　㈡被告丙○○、甲○○等是否具重傷害之故意: 　⒈告訴人即少年徐○豪於上開事實欄二所示時間及地點，遭多人 持鐵腳塑膠墊圓椅、鐵棍等兇器圍毆頭部及肢體，致告訴人 徐○豪受有右手食指創傷性截肢、右手中指骨折、頭部多處 鈍傷及撕裂傷、雙手肘擦挫傷、背部多處擦挫傷等傷害等情 ，除據告訴人徐○豪於偵、審中證述(見他4465卷第77-79頁 、他4465卷第120-120頁反面)明確外，並與共犯即證人許○ 碩於警詢及偵查中之供述(見偵22130卷第55-58頁、偵22130 卷第64-64頁反面)、證人即少年房○濬、少年共犯徐○傑等於 警詢中之證述(見他4465卷第90-92頁、他4465卷第84-85頁) 相符，並有告訴人徐○豪之中國醫藥大學新竹附設醫院診斷 證明書(見他4465卷第98-1頁)、新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號 住處附近蒐證照片(見他4465卷第100-102頁)、告訴人徐○豪 手部及頭部傷勢照片(見他4465卷第102頁反面)、少年房○濬 住處旁尋獲之鐵腳塑膠墊圓椅及長鐵棍照片(見他4465卷第1 03-105頁)、告訴人徐○豪全身傷勢照片(見他4465卷第107-1 13頁)、告訴人徐○豪之救護紀錄表(見他4465卷第99頁)、告 訴人徐○豪遭毆打及斷指之錄影畫面截圖(見他4465卷第106 頁)、新竹縣政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表(見他4465卷第17-20頁=偵3630卷第164-167頁)等 件附卷可稽，亦有長鐵棍1支、塑膠圓墊四腳鐵椅1把等扣案 物可佐(見113年度院保字第211號扣押物品清單，本院卷一 第203頁)，是此部分事實已堪認定。又告訴人徐○豪斯時亦 未為12歲以上未滿18歲之少年，有其之年籍資料在卷可憑， 被告丙○○、甲○○亦不否認此部分(見本院卷二第178、206頁) 。 　⒉被告丙○○、甲○○主觀上有無重傷害之認識或預見： 　　按「使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害 時有無使人受重傷之直接故意或間接故意為斷。而行為人主 觀上是否具有使人受重傷之直接故意或間接故意，除應斟酌 其使用之兇器種類（傷害力大小）、攻擊之部位及行為時所 表現之言行舉止外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、 衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人 受傷之實際情形及行為人於事後表現之態度等各項因素綜合 予以研析」、「刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別 ，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害 程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但 加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考 資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之 故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之 態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行 為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時 空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素， 綜合加以研判」，最高法院107年度台上字第2096號、2308 號、4574號判決可參。本件檢察官所舉證據，是否足以認定 被告丙○○、甲○○等2人具有重傷害之故意，應就下列各節予 以綜合判斷： 　⑴告訴人徐○豪所受傷勢： 　①按刑法第10條第4項規定：稱重傷者，謂下列傷害：一、毀一 、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損 一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能 。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減 損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治 之傷害。 　②觀諸本件告訴人徐○豪受有右手食指創傷性截肢、右手中指骨 折、頭部多處鈍傷及撕裂傷、雙手肘擦挫傷、背部多處擦挫 傷等傷害，有上開卷附之診斷證明書可憑。又告訴人徐○豪 右手食指因而部分遭截斷，固有告訴人徐○豪遭毆打及斷指 之錄影畫面截圖(他4465卷第106頁)及中國醫藥大學新竹附 設醫院113年4月8日院醫事字第1130001223號函暨所檢附之 徐○豪病歷影本(本院卷一第215-267頁)附卷可證，然經本院 函詢告訴人徐○豪之就診醫院，有關告訴人徐○豪其中右手食 指創傷性截肢、右手中指骨折之傷勢後續治療及恢復情形， 及會否影響手部功能，經該院回覆「告訴人徐○豪右手食指 創傷性截肢即右手中指骨折，於112年9月5日執行手術，並 於112年9月21日至112年10月23日多次回診及門診追蹤，食 指截指後因長度變短，會影響部分抓握及細部功能。中指骨 折術後須先復健，視復健及個人恢復狀況，可能有部分關節 活動功能受限」等語，此有中國醫藥大學新竹附設醫院113 年3月5日院醫事字第1130000634號函(本院卷一第111頁)附 卷可稽，覆經本院函詢該院有關「會影響部分抓握及細部功 能是否有達於嚴重減損或完全喪失之程度」部分，該院則回 覆「會影響手部抓握及細部功能，但無達於嚴重減損或完全 喪失之程度，惟實際影響程度需復健治療後由專門醫師評估 」此有該院113年7月26日院醫事字第1130002823號函(本院 卷二第63頁)在卷可佐，是堪信告訴人徐○豪右手食指創傷性 截肢、右手中指骨折之傷勢，仍未達於刑法第10條所稱「重 傷害」所指之毀敗或嚴重減損一肢以上之機能程度。至於其 餘傷勢亦未見檢察官舉證達於刑法第10條第4款所規定之重 傷害之情形。故被告丙○○、甲○○等人毆打告訴人徐○豪的行 為，客觀上並未對告訴人徐○豪造成重傷。 　⑵被告等使用之兇器： 　①證人即共犯許○碩於警詢及偵查中均證稱:當時係徐○傑拿椅子 毆打告訴人徐○豪，其他人如何打不清楚等語(見偵22130卷 第55-58頁、偵22130卷第64-64頁反面)；又證人即共犯少年 徐○傑於警詢中證稱:我拿塑膠椅子、甲○○拿鐵棍，其他人都 是徒手等語(見他4465卷第84-85頁反面)，與證人即被告甲○ ○於本院具結證稱:當時我持鐵毆打徐○豪，徐○傑拿塑膠椅子 ，被告丙○○則是徒手等語相符(見本院卷二第183-184頁)， 是依證人證述可知本件被告甲○○持鐵棍、共犯徐○傑則持塑 膠圓墊四腳鐵椅毆打告訴人徐○豪，至於證人房○濬固於警詢 中證稱:當時係徐○傑帶頭拿椅子毆打告訴人徐○豪，被告丙○ ○持鐵棍，許○碩則用拳頭，其他我不認識的2個人也一起打 等語(見他4465卷第90-92頁)，然與上開人等證述並不相符 ，且被告甲○○自始坦承係其持鐵棍毆打告訴人徐○豪，證人 房○濬既證稱毆打告訴人徐○豪之人有部分人不認識，自不能 排除證人房○濬於案發當時有誤認持鐵棍毆打告訴人徐○豪之 行為人之可能，又卷內亦無其他證據證明除被告甲○○持鐵棍 外，尚有他人持用鐵棍毆打告訴人徐○豪，是尚難單憑證人 房○濬於警詢單一之證述即不利被告丙○○之認定，是堪認本 件被告丙○○當時應係徒手毆打告訴人徐○豪，被告甲○○則係 持鐵棍、共犯徐○傑則持塑膠圓墊四腳鐵椅毆打告訴人徐○豪 。 　⑶被害人受傷之實際情形與被告下手力量之輕重： 　 依卷附告訴人徐○豪之診斷證明所載，其所受之傷勢為右手 食指創傷性截肢、右手中指骨折、頭部多處鈍傷及撕裂傷、 雙手肘擦挫傷、背部多處擦挫傷，有上開卷附之診斷證明書 可憑。就右手食指創傷性截肢、右手中指骨折部分，依告訴 人徐○豪遭毆打及斷指之錄影畫面截圖(他4465卷第106頁)， 應堪認係因少年共犯徐○傑於毆打過程中，所持之鐵腳塑膠 墊圓椅之塑膠墊因破裂所產生之尖銳處將告訴人徐○豪之右 手指部分截斷，可見告訴人徐○豪曾受到重力毆擊，惟該處 及其餘如頭部多處鈍傷及撕裂傷等其餘傷勢尚無明確證據可 認係經多次重複重擊所導致，則被告丙○○、甲○○等人是否果 基於使告訴人手指受到重創，或徒手或持棍棒重擊告訴人徐 ○豪之重傷害故意，依卷內證據資料，非無可疑。 　⑷關於被告丙○○、甲○○等人與被害人間之關係與衝突原因、行 為時現場爭執之時空背景： 　 共犯即證人許○碩於警詢及偵查中之供述:當天我們一起烤肉 ，還有喝酒，是我打電話叫房○濬把告訴人徐○豪叫下來(見 偵22130卷第55-58頁、第64-64頁反面)等語，及證人房○濬 於警詢中之證述:當時是許○碩打messenger叫我叫告訴人徐○ 豪下來給哥哥一個道歉等語(見他4465卷第90-92頁)，告訴 人徐○豪則於警詢及偵查中則證稱:當時跟房○濬一起分別騎 機車回家，經過被告等人烤肉的地方，外面有人喝醉酒，可 能是因為我的機車有改排氣管太吵，所以被叫下去跟被告丙 ○○道歉等語(見他4465卷第77-79頁、第120-120頁反面)。是 上開證人等所述糾紛發生過程大致相符，堪信被告丙○○、甲 ○○行為時現場爭執之時空背景應僅係被告丙○○、甲○○等人在 該處烤肉喝酒作樂，告訴人徐○豪騎乘機車經過，因被告甲○ ○、丙○○等人認聲音過大而心生不滿，是告訴人徐○豪與被告 丙○○、甲○○等人除上開偶發之細故糾紛外難認有何重大仇恨 ，且卷內亦無證據顯示被告甲○○、丙○○與告訴人徐○豪間有 何關係或前有何糾紛，則被告丙○○、甲○○於當時之時空背景 有何預謀致告訴人徐○豪受重傷之動機，實屬有疑。 　⒊綜上所述，被告丙○○徒手毆打攻擊告訴人，又雖被告甲○○持 鐵棍行兇，導致告訴人徐○豪傷勢非輕，然依其等之行兇動 機、衝突原因、被害人受傷部位、行為時現場之時空背景等 情狀綜合判斷，被告丙○○、甲○○等人是否果基於致告訴人徐 ○豪重傷害之故意而出手毆打，尚有合理懷疑存在，而應為 有利於被告丙○○、甲○○等人之認定，亦即僅認為其等僅具有 普通傷害告訴人徐○豪之犯意，公訴意旨主張被告丙○○、甲○ ○等人具重傷害之故意，尚難遽採，附此說明。　　　 　㈢被告丙○○、被告甲○○具有妨害秩序故意部分: 　⒈按所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出 入、集合之場所；所謂「公眾得出入之場所」，係指非屬公 共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場 所。依少年房○濬位於新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號住處附近 蒐證照片(見他4465卷第100-102頁)，該處可見有路燈及道 路，依該照片所顯示之景像，案發地點顯為公眾通行之道路 旁，並非私人住家之範圍內，此部分亦經被告丙○○於審理中 明確標示指名案發地點，有被告即證人丙○○於本院審理中之 證詞可參(見本院卷二175頁、217頁)，是該處既為公眾通行 之道路旁，被告丙○○、甲○○應不致誤認該處係屬私人住家範 圍內，案發地點即為特定多數人或不特定之人得以出入、集 合之場所之公共場所，先與敘明。 　⒉復按刑法第150條第1項規定於108年12月13日修正後，業於10 9年1月15日公布，並自同年月17日起生效施行，修正後該條 規定第1項為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以 上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣(下同)10萬元以下罰金；首謀及下手實施者， 處6月以上5年以下有期徒刑」，依立法者於150條第1項規定 修正理由中所明白揭示：⑴隨著科技進步，透過社群通訊軟 體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速 、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人 犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之 「公然聚眾」，司法實務認為必須於「公然」之狀態下聚集 多數人，始足當之；亦有實務見解認為，「聚眾」係指參與 之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定 ，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情 形不合（最高法院28年上字第621號、92年度台上字第5192 號裁判意旨參照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有 批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「 在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成 要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述 社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之 聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事 前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩 序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。⑵為免 聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯 罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由 ，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫 ，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集 之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形， 以臻明確。⑶倘三人以上，在公共場所或公眾得出入之場所 聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為 ）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他 人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符 保護社會治安之刑法功能。⑷實務見解有認本條之妨害秩序 罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪質相符，如公然聚 眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並非意圖妨害秩序， 除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害秩序罪（最高法院 31年上字第1513號、28年上字第3428號裁判參照）。然本罪 重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪 ，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認 識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰 。而刑法第150條既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強 暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有 實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟 此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要 。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚 集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情 緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之 情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識 而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意 思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是 否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群 眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均 可認有聚眾騷亂之犯意存在(最高法院110年度台上字第6191 號判決意旨參照)。又事實欄二之案發地點屬公共場所，已 說明如上，基上，被告丙○○、甲○○就事實欄二雖聚集之初係 為烤肉聚會，然因告訴人徐○豪偶然經過而臨時起意行強暴 脅迫，然被告丙○○、甲○○既利用已聚集之共犯，復未有脫離 該群眾，被告丙○○、甲○○2人猶基於集團意識而繼續下手實 施毆打告訴人徐○豪，堪認其等主觀上具備妨害秩序之認識 或故意甚明，是被告丙○○、甲○○及其等辯護人所辯不足採。 而被告丙○○、甲○○其等上開行為，立法論上即推認其等所為 造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已妨害社會安寧秩序 ，而該當本罪罪名，至實際上是否果有造成社會安寧秩序之 危害，在所不問。況乎被告丙○○亦於審理中供稱:因為我們 事後有討論，乙○○說有鄰居出來看等語(見本院卷二第181頁 )，則既然被告丙○○、甲○○等人所製造之騷亂已引發鄰居關 注，亦證被告丙○○、甲○○之行為亦造成社會安寧秩序之實害 ，則被告丙○○、甲○○2人既於該處聚集含少年共犯等三人以 上下手實施強暴，自有妨害秩序之故意無疑。 　㈣綜上所述，被告丙○○、甲○○事實欄二之共同基於攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害之犯行明確，應 堪認定。　　 三、論罪： 　㈠論罪說明 　⒈刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所 聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下 有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6月以上5年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂之「聚合犯 」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」 等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見 解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外 之意，是以，如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場 所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」 者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇 器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均 應認該當於加重條件。　　 　⒉刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為 加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用 ，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加 重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加 重之性質。復按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童，指 未滿12歲之人，所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人，該法 第2條定有明文。再按刑法第185條之4所保護之法益係在於 往來交通安全之維護，減少被害人死傷，以保護生命身體之 安全，屬重層性法益之犯罪，所著眼者，除公共交通安全之 保障外，亦兼及使被害人獲得及時救護或其他必要措施而減 少死傷之個人生命身體法益。故肇事逃逸罪，於侵害公共安 全之社會法益中，兼具侵害個人生命身體法益之性質。如駕 駛人肇事使未滿18歲之少年或兒童受傷後逃逸，該少年或兒 童亦為被害人，即有依兒童及少年福利法第70條第1項（即 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）成年人故意對 少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一規定之適用（最高 法院99年度台上字第7203號判決意旨參照）。準此，依據兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段，對於成 年人故意對兒童及少年犯罪加重刑度，當以所犯者為侵害個 人法益之罪，始有其適用。又刑法第150條設於刑法第二編 分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序 及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞，該罪所著重 者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目 的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營 造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之 加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物 ，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公 眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受（最高法院11 0年度台上字第6191號判決意旨參照），可知刑法第150條所 保護之法益為社會法益，而未兼及個人法益，先與敘明。 　①查被告丙○○、乙○○、甲○○於分別於事實欄一、二行為時，均 係年滿18歲之成年人；而被告丙○○就事實欄一其同為下手實 施及強制罪之共犯徐○傑、呂○達；被告丙○○、甲○○就事實欄 二其同為下手實施及傷害罪之共犯徐○傑、許○碩；被告乙○○ 就事實欄一其在場助勢及強制罪之共犯李○凱、房○濬等共犯 本案時，均為12歲以上未滿18歲之少年，又事實欄一之告訴 人詹○峯為00年00月生、事實欄二之告訴人徐○豪則為00年00 月生，於本案行為時均為12歲以上未滿18歲之少年。 　②是被告丙○○就事實欄一與同為下手實施之少年徐○傑、呂○達 為本案犯行，其間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 ；又被告丙○○就事實欄一攜帶兇器在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴罪部分屬侵害社會法益，依上揭說明，事實欄 一部分僅就被告丙○○與少年徐○傑、呂○達共同實行犯罪部分 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之總則加 重部分規定加重其刑，而不應適用故意對少年犯罪之分則加 重規定。又被告丙○○就其事實欄一攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪部分無從與參與犯罪程度顯然有別 之只在場助勢之同案少年李○凱及房○濬等人成立共同正犯， 附此敘明。(臺灣高等法院111年度上更一字第164號判決參 照) 　③被告乙○○就事實欄一與少年李○凱、房○濬共同基於攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯行，其間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又就事實欄一與被告丙○○ 、丁○、少年徐○傑、呂○達、李○凱、房○濬等共同對未成年 人詹○峯為強制罪之犯行，符合兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定之2種加重原因，應就分則加重部 分（即被告乙○○故意對少年即告訴人詹○峯犯罪）加重其刑 ，再依總則加重部分（即被告乙○○與少年徐○傑、呂○達、李 ○凱、房○濬共同實行犯罪)遞加重其刑。(就兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定之2種加重原因遞加重 其刑部分，最高法院96年度台上字第4778號判決亦為相同意 旨) 　④被告丙○○、甲○○就事實欄二共同基於攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手實施強暴及傷害部分，承上說明，應與同為 下手實施之少年徐○傑、許○碩，其等間有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯，均應就被告丙○○、甲○○與少年徐○傑、 許○碩共同實行犯罪部分依兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段之總則加重部分規定加重其刑。 　⒊至起訴書雖未記載被告丙○○、乙○○、甲○○等就事實一、二均 涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定 及刑法第150條第2項第1款之攜帶兇器犯之規定，然起訴書 犯罪事實欄一㈠、㈡已就相關犯行記載明確，應認此部分事實 業經起訴，僅係起訴法條漏載，復經本院當庭告知被告丙○○ 、乙○○、甲○○本件就事實欄一、二均有兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定及刑法第150條第2項第1款 之攜帶兇器犯之規定之適用（見本院卷一第139、卷二第158 、171頁），且事實欄一就刑法第150條第2項第1款之攜帶兇 器犯之規定之適用，亦經公訴檢察官更正（見本院卷二第96 、158頁），如上審理範圍欄所述，使被告丙○○、乙○○及甲○ ○均得以行使其防禦權，爰分別依法變更起訴法條。 　⒋另按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生 命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安 全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅 迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利 ，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬 犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法 院84年度台非字第194號判決意旨參照）。查本件事實欄一 被告丙○○揮舞球棒喝令詹○峯跪在地上，徐○傑並持開山刀在 詹○峯面前揮舞，應僅論以強制罪，起訴意旨認對告訴人詹○ 峯部分構成恐嚇，容有誤會，且此部分犯行與已起訴部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本 院當庭告知被告丙○○、乙○○事實欄一部分亦有刑法第304條 強制罪規定之適用，此部分亦經公訴檢察官補充（見本院卷 二第158、159頁），使被告丙○○、乙○○均得以行使其防禦權 ，故本院自應予以審理。 　㈡論罪罪名及法條適用 　⒈按刑法及其特別法所處罰之「首謀」，係指犯罪之行為主體 為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配 團體犯罪行為之地位者而言，亦即於同謀犯罪之多數人中， 率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者即屬之（最高法院 99年度台上字第6229號、103年度台上字第1904號判決意旨 參照）。經查，被告丙○○係受少年徐○傑邀集而前往，已認 定事實如上，依上開判決意旨，應非首倡謀議之「首謀」， 故核被告丙○○就事實欄一所為係犯兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人與少年 共同對少年犯強制罪、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第150條第1項後段、同條第2項第1款之 成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴罪；就事實欄二所為犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同對 少年犯傷害罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第150條第1項後段、同條第2項第1款之成年人與 少年共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 罪。至於原起訴書就被告丙○○事實欄一所為部分論以「首謀 」，容有未洽，已認定事實及說明如上，然此部分與「下手 實施」屬同條項之罪，僅係行為態樣不同，自無庸變更起訴 法條，附此敘明。 　⒉被告乙○○就事實欄一部分，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人與少年共 同對少年犯強制罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第150條第1項前段、同條第2項第1款之成 年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴在場助勢罪。 　⒊被告甲○○就事實欄二所為犯兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同對 少年犯傷害罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第150條第1項後段、同條第2項第1款之成年人與 少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。 　⒋按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑 法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是 ，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施 或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時， 各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之 規定外，業分別說明如上論罪說明欄，其餘均應引用刑法第 28條共同正犯之規定，又參照最高法院81年度台非自第233 號判決意旨，刑法第150條第1項之條文以「聚集三人以上」 為構成要件，爰不在主文加列「共同」之文字，附此敘明。 　㈢罪數: 　⒈被告丙○○就事實欄一以一行為觸犯上開妨害秩序(下手實施) 、強制等構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重依 成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴罪處斷。 　⒉被告乙○○就事實欄一以一行為觸犯上開妨害秩序(在場助勢) 、強制等構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重依 成年人與少年共同對少年犯強制罪處斷。 　⒊被告甲○○及丙○○就事實欄二以一行為觸犯上開妨害秩序(下手 實施)、傷害等構成要件不同之罪名，均為想像競合犯，均 應從一重依成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴罪處斷。　　　 　⒋被告丙○○事實欄一、二之行為犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。　　　　 　㈣刑之加重、減輕事由： 　⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀及下 手實施強暴罪，而有下列情形者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之，同法 條第2項第1款定有明文。從而，上開得加重條件，屬於相對 加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案 具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、 被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要 性。查本案事實欄一，少年徐○傑與被告丙○○、乙○○及丁○雖 聚集達7人，且攜帶開山刀、球棒、鐵棍等對於被害人下手 施強暴脅迫或在場助勢，然考量案發當時係屬深夜，該鄉公 所前當時並無其他民眾在，未擴及其他人，且聚集之人數固 定並無持續增加致難以控制場面之情狀，少年共犯徐○傑所 持用之開山刀僅揮舞叫囂使用，所侵害社會秩序安全程度未 因攜帶兇器而加重，就此部分尚無予以加重其刑之必要；至 於事實欄二，被告丙○○、甲○○聚集共4人，由被告甲○○持鐵 棍、少年徐○傑持鐵腳塑膠墊圓椅等兇器在緊鄰公眾通行之 道路旁對告訴人徐○豪施暴，造成告訴人徐○豪傷害及留下部 分斷指及血跡，亦引發鄰人關注，對公眾所造成之危險顯然 增加，依上開立法目的考量，就此犯行應有依刑法第150條 第2項規定加重其刑之必要。 　⒉被告丙○○就事實欄一所犯之成年人與少年犯攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴罪，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重1次；被告乙○○就 事實欄一所犯成年人與少年共同對少年犯強制罪則有同條2 次加重事由，故應遞加重其刑；被告丙○○、甲○○就事實二所 犯之成年人與少年犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴罪，均應依同條規定加重1次，均已分別說明如上 。　 　⒊至於被告丙○○之辯護人雖請求就事實欄一、二均依刑法第59 條之規定酌減其刑，然查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、9 7年度台上字第352號判決意旨參照）。是以，刑法第59條之 酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用。查本案被告丙○○所涉事實欄一、二犯行，其犯罪 情狀均並無情堪憫恕、科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無 均從依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併予說明。 四、科刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○及乙○○對於事實欄 一其少年友人之不理性之暴力行為，不思阻勸，被告丙○○竟 仍共同在公共場所對他人施加暴行，被告乙○○則在場助勢， 對公眾安寧及社會安全造成相當程度之危害，就事實欄二部 分，被告丙○○、甲○○2人顯然年長於其他少年共犯，僅因莫 名原因等細故，竟仍共同在公共場所對他人施加暴行，造成 告訴人徐○豪手指遭部分截斷之永久傷害，所為均殊值非難 ，兼衡被告乙○○於犯後坦認犯行；被告丙○○就事實欄一坦承 犯行、就事實欄二否認部分犯行；被告甲○○否認部分犯行之 犯後態度，被告丙○○、乙○○就事實一與告訴人詹○峯達成和 解，此有本院113年度刑移調字第76號調解筆錄(見本院卷一 第371-372頁)，且被告丙○○已實際賠償予告訴人詹○峯(見本 院卷一第385頁)，惟就事實欄二部分，被告丙○○、甲○○迄今 均未能與告訴人徐○豪達成和解，並考量告訴人徐○豪之傷勢 嚴重，再考量其等犯罪之動機、目的、手段，暨其等自述之 教育程度、家庭經濟狀況、目前工作及需否扶養家人（見本 院卷二第208頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就被告乙○○部分定其易科罰之折算標準，復基於罪責相當 性之要求，斟酌被告丙○○本案各次犯罪之時間及其間隔、侵 害法益態樣、犯罪動機與手段等一切情狀而為整體非難評價 ，定被告丙○○應執行之刑如主文所示，以示懲戒。　　 五、緩刑宣告與否 　⒈被告乙○○前無犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而罹刑章，犯後已坦承犯罪 ，諒被告乙○○經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕， 而無再犯之虞，本院因認對被告乙○○宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年， 以勵自新，且為保障告訴人詹○峯之權益，併依同法第74條 第2項第3款之規定，命被告應依附件一調解筆錄所載之內容 履行，且此部分依同法第74條第4項規定得為民事強制執行 名義；另為使被告乙○○加深因此次犯行所得之教訓及警惕， 並於緩刑期間保持良好品行及預防再犯，另依刑法第74條第 2項第8款之規定，命其於判決確定後1年內，接受法治教育 課程2場次。併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩 刑期間付保護管束，由觀護人予以適當之督促並提供相關教 育，避免被告乙○○再犯他罪，以啟自新。又依同法第75條之 1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。　　　 　⒉至於被告甲○○之辯護人雖請求給予被告甲○○緩刑之宣告，然 參酌被告甲○○持鐵棍毆打告訴人徐○豪，造成告訴人徐○豪傷 勢非輕，又迄今未獲得告訴人徐○豪之諒解，被告甲○○猶對 於其妨害秩序之犯行否認，難認其已知警惕而無再犯之虞， 是認就被告甲○○部分尚不宜為緩刑之宣告，併此說明。 六、沒收:扣案之長鐵棍1支被告甲○○所持用，且為本案妨害秩序 、犯罪所用，應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。(見本 院卷二第202頁)、鐵腳塑膠墊圓椅1個，係為徐○傑所持用， 本案不予沒收，至於扣案之為被告丙○○所有I phone手機1支 ，被告丙○○供稱與本案無關，(見本院卷二第203頁)，且卷 內亦無證據證明與本案有關，故不予沒收。 丙、不另為公訴不受理部分（事實一傷害告訴人詹○峰）： 　㈠公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○於事實一之時間地點基於傷 害之犯意聯絡，由少年徐○傑持鐵棍及安全帽毆打告訴人詹○ 峯之手臂及頭部，並改由少年呂○達持原少年徐○傑所持用開 山刀，在旁揮舞叫囂斥喝並以安全帽及腳踢告訴人詹○峯之 身體，被告丙○○亦對著跪在地上之告訴人詹○峯，連續揮打 巴掌約30幾下，告訴人詹○峯因而不支昏倒在地因此受有頭 部挫傷、臉部挫傷、雙上臂挫傷、雙膝挫傷等傷害。因認被 告丙○○、乙○○等人亦涉共同傷害罪嫌等語。 　㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴。告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其 效力及於其他共犯。告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款分 別定有明文。經查，告訴人詹○峯告訴被告丙○○、乙○○傷害 部分，經檢察官提起公訴，認其等係涉犯刑法第277條第1項 之傷害罪嫌，依同法第287條本文之規定，須告訴乃論。茲 於本院第一審言詞辯論終結前，經被告丙○○、乙○○及共犯丁 ○與告訴人詹○峯當庭成立調解，嗣經告訴人詹○峯具狀撤回 告訴等情，有刑事撤回告訴狀1紙、本院113年度刑移調字第 76號調解筆錄(本院卷一第371-372頁)存卷可查，是告訴人 詹○峯既對於被告丙○○、乙○○撤回告訴，且公訴意旨認此部 分犯行與上開經論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，是就被告丙○○、乙○○被訴犯傷害告訴人詹○峯部分，爰 不另為公訴不受理之諭知。 丁、無罪部分　　 壹、公訴意旨略以:被告乙○○與丙○○、甲○○、徐○傑、許○碩等人 共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、 重傷害之犯意聯絡，由少年許○碩先以通訊軟體MESSAGE通話 聯絡房○濬，要求房○濬通知告訴人徐○豪至現場向丙○○致歉 ，嗣告訴人徐○豪前來現場，少年徐○傑即持質地堅硬可作為 兇器之鐵腳塑膠墊圓椅朝告訴人徐○豪頭部、身體猛烈連續 揮打，被告丙○○則徒手毆打告訴人徐○豪，另被告甲○○則持 少年許○碩所交付之鐵棍毆打告訴人徐○豪、少年許○碩則以 徒手、腳踹毆打告訴人徐○豪，又因少年徐○傑於毆打過程中 ，其所持之鐵腳塑膠墊圓椅之塑膠墊因破裂所產生之尖銳處 致將告訴人徐○豪之右手指部分遭截斷，告訴人徐○豪因此受 有右手食指創傷性截肢、右手中指骨折、頭部多處鈍傷及撕 裂傷、雙手肘擦挫傷、背部多處擦挫傷等之傷害。因認被告 乙○○涉犯刑法第150條第2項之加重妨害秩序及刑法第278條 第1項之重傷害罪嫌。 貳、公訴意旨認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被告乙○○於偵 查中之供述，證人即同案被告丙○○、甲○○、少年徐○傑、許○ 碩及房○濬等於偵查或警詢中之證述、告訴人徐○豪於警詢及 偵查中之證述，告訴人徐○豪之中國醫藥大學新竹附設醫院 診斷證明書、少年房○濬位於新竹縣○○鄉○○村○○○000○0號住 處附近蒐證照片、告訴人徐○豪手部及頭部傷勢照片、少年 房○濬上開住處旁尋獲之鐵腳塑膠墊圓椅及長鐵棍照片、告 訴人徐○豪全身傷勢照片、新竹縣政府警察局少年警察隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件，並有、告訴人徐○豪之 救護紀錄表、告訴人徐○豪遭毆打及斷指之錄影畫面截圖等 為其主要論據。 參、訊據被告乙○○固坦承有於案發時間、地點在場，惟堅詞否認 有何加重妨害秩序及重傷害犯行，辯稱：案發地點是在我家 旁邊，我當時是在旁勸架等語。經查： 一、觀諸證人即告訴人徐○豪於警詢及偵查中均已未能指認被告 乙○○有對其下手實施或有在場助勢之行為等情，此有告訴人 徐○豪於警詢及偵查中之證述在卷(見他4465卷第77-79頁、 第120-120頁反面)。再就告訴人徐○豪之友人即在場之房○濬 歷次於警詢及偵查中之證述亦無指認被告有何對告訴人徐○ 豪下手實施或有在場助勢之行為等情。又少年共犯許○碩、 徐○傑於歷次警詢中之證述亦未有指認被告乙○○有何犯行(見 偵22130卷第55-58頁、第64-64頁反面、他4465卷第42-43頁 反面、第84-85頁)，同案被告丙○○於歷次偵查中除僅一度證 述被告乙○○有在場外，亦均未有指認被告乙○○有何犯行。( 見偵22130卷第25-28頁)、同案被告甲○○於歷次警詢及偵查 中亦僅證稱被告乙○○有旁看沒有動手外，亦均未有指認被告 乙○○有何犯行。(見少連偵5卷第2-6頁反面、第15-17頁)是 上開證人均未有對被告乙○○有下手實施犯行之不利證述。 　⒉被告丙○○雖一度於警詢中對於經警詢問其所使用之武器是何 人提供，被告丙○○答稱應該是被告乙○○家的東西等語，然細 觀被告丙○○該次供述之內容，先推稱係徐○傑、許○碩及甲○○ 動手毆打告訴人，自己看到就趕快離開，並供稱誰拿何種武 器毆打不清楚，只知道現場有塑膠椅，顯然否認其有下手毆 打告訴人徐○豪等情，顯與上述認定之事實不符，是能否採 信被告丙○○上開證述之片段即不利被告乙○○之認定已實有可 疑，況乎被告丙○○該次亦供稱被告乙○○無在場助勢等語明確 (見偵22130卷第5-10頁)。 　⒊證人即同案被告甲○○於本院審理中具結證稱:當時是去烤肉， 乙○○有在場，當時發生糾紛時，乙○○有站在家門口，然後徐 ○豪來了，我們就打起來，乙○○在旁邊好像有說不要在這邊 打等語(見本院卷二第185頁)，與被告乙○○所辯相符，應堪 以採信。又案發地點確實係被告乙○○之住處，此有被告乙○○ 之戶籍資料附卷，亦有上開共犯及少年之證述附卷，尚難僅 因被告乙○○在場即認定其有何在場並助勢之犯行，況乎被告 乙○○既已要求在場下手實施之共犯不要在其住處打架，益證 被告乙○○並無妨害秩序之故意。 　⒋復查，卷內本案共同被告之供述、相關證人之證述及檢察官 所舉證之書面資料，均無被告乙○○有攜帶兇器與同案被告丙 ○○、甲○○等共同下手實施強暴或在場助勢之事證，更遑論被 告乙○○有下手攻擊告訴人徐○豪之行為。依上事證，被告乙○ ○前揭所辯，並非無憑。 肆、綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上雖可認定被告乙 ○○在場，但並無證據可以證明被告乙○○與被告丙○○、甲○○等 人共同為本案加重妨害秩序犯行，或有任何傷害告訴人徐○ 豪之犯行，本案尚有合理懷疑之處，本院無從形成被告乙○○ 有加重妨害秩序或傷害之有罪確信，基於無罪推定之原則， 自應為被告乙○○無罪之諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官周文如提起公訴及移送併辦，檢察官陳昭德、邱宇 謙到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長　法　官　華澹寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翊雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判 決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以 檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴瑩芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附件一： 調解內容 備註 相對人即被告乙○○願於民國113年6月14日前給付聲請人詹○峯新臺幣（下同）6,000元至聲請人所指定之帳戶 本院113年度刑移調字第76號調解筆錄（本院卷一第371頁） 附錄論罪科刑法條： 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以 下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。 　　 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元 以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

2024-12-04

SCDM-113-原訴-8-20241204-2

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