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審簡
臺灣臺北地方法院

詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 113年度審簡字第2519號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃惠斌 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第1 804號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，本院認為宜以簡 易判決處刑，爰不經通常程序（113年度審訴字第2351號），逕 以簡易判決處刑如下： 　　主　　　文 黃惠斌共同犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪，處有 期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第1行「與所 屬詐欺集團成員」更正為「與不詳之人」、第11至14行「3 萬1,328元至本案帳戶內，再由黃惠斌依詐騙集團成員之指 示，提領本案帳戶內之金額，轉交予詐騙集團上游，致生金 流斷點，而無從追查犯罪所得之去向，進而掩飾、隱匿該犯 罪所得之本質」更正為「3萬1,328元予蝦皮平臺，再由蝦皮 平臺電腦系統於110年10月21日撥款3萬101元至本案帳戶， 黃惠斌再於110年10月25日提領2萬元4筆（包含前開3萬101 元款項），轉交予前開不詳之人，以此方式製造金流斷點， 而隱匿前開詐欺犯罪所得」；證據部分補充被告黃惠斌於本 院準備程序中之自白外，均引用如附件所示檢察官起訴書之 記載。 二、應適用之法律及科刑審酌事由 ㈠、新舊法比較 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。 　⒉本案被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布 ，於同年0月0日生效施行。關於一般洗錢罪之構成要件及法 定刑度，本次修正前第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列 行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃 避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿 特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權 或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得 。」修正後規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿 特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定 犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持 有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所 得與他人進行交易。」是修正後擴張洗錢之定義範圍。而查 本案被告係以提領現金之方式將詐得款項交予不詳之人，則 其將財物交付後，將無從追查財物之流向，使該詐欺所得財 物之去向不明，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，達 成隱匿犯罪所得之效果，妨礙該詐欺犯罪之偵查，本案無論 修正前後均構成洗錢防制法第2條之洗錢行為甚明，此部分 自毋庸為新舊法比較，合先敘明。 　⒊同法113年（本次）修正前第14條第1項洗錢罪，法定刑為7年 以下有期徒刑；於本次修正後改列為第19條第1項，該項後 段就洗錢財物或利益未達新臺幣（下同）1億元者，處6月以 上5年以下有期徒刑。且修正後將原第14條第3項：「前二項 情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」刪除 。又同法第16條第2項規定，於前開修正後改列於第23條第3 項，被告行為時即112年6月14日修正公布前第16條第2項規 定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。 」112年6月14日修正公布後第16條第2項規定：「犯前四條 之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，本次修 正後第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次 審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢 之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」，然因本案並無該條後段規定之情形自無庸就此部 分為新舊法比較。是被告行為時修正前第14條第1項依112年 修正前第16條第2項減輕後，其最高度刑原應為6年11月；11 2年修正後，依修正前第14條第1項規定，且無第16條第2項 歷次偵審自白減輕規定適用時，其最高度刑原應為7年，惟 因同法第14條第3項規定，是其最重不得超過特定犯罪即刑 法第339條最重本刑之5年，故其行為時前開規定之刑度為有 期徒刑1月以上5年以下，112年修正後刑度為有期徒刑2月以 上5年以下，而本次修正後第19條第1項後段，其刑度為有期 徒刑6月以上5年以下（偵查中未自白）。是修正後規定均未 較有利於被告。 　⒋經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用 被告行為時即修正前洗錢防制法第14條第1項、112年6月14 日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。 ㈡、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正前 洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。 ㈢、被告與不詳詐欺集團成員間，就本案上揭犯行，具有相互利 用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣、又被告所犯上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認 被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之洗錢罪處斷。 ㈤、而被告於本院準備程序中就本案洗錢部分自白犯罪，應依112 年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑。 ㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案申設蝦皮拍賣網站 帳號、賣場提供他人致作為詐欺使用，被告並提領現金交付 他人而隱匿詐欺犯罪所得之行為情節及損害金額3萬多元， 告訴人已申請爭議款，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，其雖 有意願賠償，惟告訴人經本院傳喚並未到庭，亦未以書面表 示意見，並參酌被告高中肄業之智識程度，自述目前經營行 動餐車，月收入約3至6萬元不等，需扶養2名子女之生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知罰金易服勞役之 折算標準，以示懲儆。　　　　　　　 三、沒收部分 ㈠、查卷內並無證據證明被告有犯罪所得，自無從諭知沒收。 ㈡、又113年0月0日生效施行之洗錢防制法第25條第1項規定，考 其立法意旨係為阻斷金流並避免經查獲之洗錢財物無法沒收 。審酌本案依卷內證據資料，被告尚非主謀，且已將洗錢財 物轉交，既未查獲該洗錢財物，已無從於本案阻斷金流，如 對被告已轉交之財物沒收，顯有過苛，爰依刑法第38條之2 第2項規定不予沒收。 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，113年 7月31日修正公布前洗錢防制法第14條第1項，112年6月14日 修正公布前洗錢防制法第16條第2項，刑法第2條第1項前段 、第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條、第42條第 3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如 主文。 五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上 訴狀（須附繕本）。 本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　法　官　謝欣宓 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。告 訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴 ，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃傳穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 修正前洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺 幣五百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附件： 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵緝字第1804號 　　被　　　告　黃惠斌　男　36歲（民國00年00月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街000巷0弄0號5 　　　　　　　　　　　　　樓 　　　　　　　　　　　　居新北市○○區○○街00巷0弄00號0 　　　　　　　　　　　　　0樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、黃惠斌與所屬詐欺集團成員，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯 絡，於民國110年9月18日晚間8時34分許，推由黃惠斌以不 知情之羅以宸（所涉詐欺罪嫌部分，另為不起訴處分）名下 之台北富邦商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱 本案帳戶）資料，及羅楷傑（另案偵辦）之行動電話000000 0000號門號，向新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司 （下稱蝦皮公司）開發之「蝦皮拍賣網站」分別申設帳號「 4nlgns85fc」及賣場「神腦影音家電館Senaonline」後，復 由該詐欺集團某不詳成員向李偉誠佯稱：有冰箱可售云云， 致其陷於錯誤，而於110年10月9日下午7時38分許，因購買 上開冰箱而刷卡支付新臺幣（下同）3萬1,328元至本案帳戶 內，再由黃惠斌依詐騙集團成員之指示，提領本案帳戶內之 金額，轉交予詐騙集團上游，致生金流斷點，而無從追查犯 罪所得之去向，進而掩飾、隱匿該犯罪所得之本質。嗣為李 偉誠察覺受騙，報警處理，始循線查獲上情。 二、案經李偉誠訴由新北市政府警察局新店分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告黃惠斌於偵查中之供述 1.證明告訴人李偉誠匯入本案帳戶款項後，由伊前往提領本案帳戶現金之事實，然先於訊問時辯稱：因為伊有把本案帳戶實體提款卡給別人，所以伊不知道是誰使用云云，後於訊問中又改稱：本案帳戶於110年10月25日是伊提領4筆各2萬元之事實。 2.證明被告黃惠斌先辯稱伊與同案被告羅以宸合作經營蝦皮電商，伊主要負責蝦皮的賣場帳號，並提供給配合的下線客戶，伊把業務拉進來，發票則是以同案被告羅以宸的天蝦有限公司來開立云云，後又改辯稱蝦皮帳號都是伊向周遭的朋友借帳戶，他們會先辦好在給伊使用，伊再提供給來加盟或代理的人使用，但伊已經找不到本案「4nlgns85fc」帳號拿給誰使用之事實。 2 告訴人李偉誠於警詢中之指訴 證明全部犯罪事實。 3 證人即同案被告羅以宸於警詢及偵查中之證述 1.證明被告黃惠斌拿伊的身分證、帳號等資料去開設「4nlgns85fc」帳號，用以作為買賣3C產品、生活用品之事實。 2.證明伊提供本案帳戶給被告黃惠斌作為蝦皮帳號綁定使用，每筆交易可抽取1％作為報酬之事實。 3.證明「4nlgns85fc」帳號於110年10月9日販售冰箱給告訴人之價金3萬1,328元，並由蝦皮公司撥付3萬101元至本案帳戶，而本案帳戶於110年10月25日遭提領2萬元4筆時，伊已經本案帳戶提卡款交給被告使用之事實。 3.證明告訴人李偉誠刷卡匯入3萬1,328元至本案帳戶款項後，遭被告黃惠斌前往提領本案帳戶現金之事實。 4 手機截圖翻拍照片、蝦皮公司111年7月21日蝦皮電商字第0220721034S號函記用戶申設、交易明細及提領紀錄相關資料、告訴人羅以宸之台北富邦銀行基本資料及交易明細、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司111年8月24日（111）政查字第0000086739號函暨刷卡交易 1.證明被告黃惠斌與所屬詐欺集團成員某不詳成員，向李偉誠佯稱有冰箱可售云云，致其陷於錯誤，而刷卡支付3萬1,328元至本案帳戶之事實。 2.證明告訴人李偉誠刷卡匯入3萬1,328元至本案帳戶款項後，遭被告黃惠斌前往提領本案帳戶現金之事實。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法於113年7月3 1日修正公布，並自同年0月0日生效施行。修正前洗錢防制 法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正 後洗錢防制法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行 為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下 罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」 ，經比較新舊法，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「 洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重 本刑降低為5年以下有期徒刑，應認修正後之洗錢防制法第1 9條第1項後段規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規 定，應適用修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定論處 。 三、核被告黃惠斌所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、洗 錢防制法第19條第1項後段之洗錢等罪嫌。又被告與不詳之 詐騙集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，請依共 同正犯論處。又被告所犯上開犯行，係以一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重處斷。另被 告本件犯罪所得並未扣案，請應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺北地方法院 中　　華　　民　　國　　113　 年　　 9　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　黃　珮　瑜 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　　113　 年　　10　　月　　 7　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林　裕　騰 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第 2 條各款所列洗錢行為者，處 3 年以上 10 年以下有期徒 刑，併科新臺幣 1 億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益 未達新臺幣一億元者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 千萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-12-26

TPDM-113-審簡-2519-20241226-1

板小
板橋簡易庭

損害賠償

臺灣新北地方法院板橋簡易庭小額民事判決 113年度板小字第3008號 原 告 徐淑玲 被 告 王寶玲 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年11月14日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 一、被告應給付原告新臺幣50,500元，及自民國113年5月28日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、訴訟費用新臺幣1,000元由被告負擔，及自本判決確定翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 三、本判決得假執行。 　　理由要領 一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。 二、原告起訴主張： 　　被告夥同吳宥忠等成員，以合法之魔法講盟股份有限公司等 公司為掩護，舉辦魔法講盟演講會吸引民眾參加，邀請各行 業人士以不實話術、虛假承諾，招攬民眾加入會員及購買直 銷產品，原告先是於109年7月3日，參加被告在新北市○○區○ ○路0段000巷00號3樓魔法教室舉辦的魔法講盟演講會，受推 銷後購買新生命公司商品新臺幣（下同）33,044元（此部分 不在本案審理範圍，詳如後述）；後來原告參加被告於109 年8月1日、2日在新店矽谷會議中心舉辦演講會，被告等人 對數百位民眾公然進行系統性詐騙，利用東森傳銷名義，以 不實話術、虛假承諾如「完美矩陣、個人評估台灣與大陸人 脈，光台灣1024球沒問題，大陸可增加2的12次方人，只需 投資5萬元進入東森多層次傳銷，不需任何行動，保證賺取7 5,000元」等語，致原告為錯誤判斷，當場刷卡繳費50,500 元購買一單位商品（一球），加上線上課程方案學費7,500 元，共刷卡58,000元，後來未收到任何入會回饋金及下線佣 金，始知受騙，爰依民法侵權行為損害賠償之法律關係提起 本訴，請求被告賠償其損害等語。並聲明：如主文第一項所 示。 三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知 其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為 人。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其 全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第184條第1 項、第185條、第273條第1項分別定有明文。 四、經查： （一）原告主張之前述事實，業據其提出東森全球事業股份有限 公司（下稱東森公司）訂購完成通知、魔法團隊LINE群組 對話紀錄、東森公司110年1月20日東森全球（法）第0000 0000號函、東森公司紀律委員會傳銷商申訴書、新生命公 司入會申請書、全球華語魔法講盟傳單、東森公司會員申 請書、「Alex小李」（即被告特助）LINE對話紀錄、「王 晴天」（即被告）臉書貼文、「小李Alex」在LINE張貼之 圖片、109年6月13日、8月2日、8月13日錄音檔、109年6 月13日、8月2日錄音譯文等事證可證。 （二）而依據109年8月2日錄音檔（檔名：0000-00-00 00.07.12 ），於41分10秒處開始，1名自稱「龍哥」的男性講師表 示：「因為我們有王董（即被告）這一次的分享，蠻建議 你卡位，絕對有差別，差1天有可能差1,000天，因為接下 來有很多人會來，不只學員…我想蠻多人會願意加入王董 的魔法講盟…在這邊不是公編，是排兩邊的完美矩陣…」等 語，接著被告表示：「我個人評估我在台灣跟大陸的人脈 ，光在台灣1024球沒有問題，大陸可以增加到2的12次方 ，12次之內我都可以排完美矩陣…12次之後我就是排兩個 公編，完美矩陣會完成前12排」等語；接續的錄音檔（檔 名：0000-00-00 00.20.13），於0分0秒處開始，被告表 示：「只想加入東森，不想加入魔法講盟方案，可不可以 ？當然可以，只是相對的，我說的那些直推、幫你排線就 沒有。再說一遍，為什麼你加入東森，不管那個人是誰找 來的，我全部排在你下面算你直推，前題是你有加入我們 的方案…可是如果你不Care、你說我不要，我只要加入東 森，當然可以也歡迎，只是我承諾再往你下面加的人，以 及那個人寫你直推，這個承諾就沒有了…」等語，「龍哥 」接著表示：「你不要小看你在這邊一輩子投資一次的加 盟金5萬塊，東森發了3萬塊的獎金，他發了這個臺灣公交 會規定的最高％數，5萬發了3萬是發了60％，這個獎金之高 ，幾乎無人能出其右，重點是他很容易拿到，推薦獎金7, 000（元）不需要聘階，層碰無限代7,000（元），對碰3, 500（元），六代5％，懶人獎138塊領到1.5倍的回本，這 些都不需要任何聘階，不需要聘階就代表他的容易拿到… 在剛剛王董事長提到，當你在這邊加入之後…我們下一批 夥伴到這邊的時候，這個推薦人是寫你的。原本我跟王總 建議，只要一個寫這個學員就好…王總說沒有關係，現在 剛剛開始，兩位推薦人都給他，光這兩位排下來你就可以 領24,500（元），這已經回本一半，在下一期（學員）再 來你就全回本…我覺得有必要，我們給王總這個無私的大 愛一個掌聲（鼓掌聲）…我剛聽到一個訊息，11月份已經 有500多個人要來，所以這些未來都會是我們的這個夥伴 。那如果是延伸到中國，那更不得了…」等語，可知被告 等人確實有於109年8月2日演講會承諾到場民眾，若同時 購買東森公司50,500元之產品及魔法講盟方案，會保證排 下線給其讓其領取獎金，即使是懶人獎也可以138元領到1 .5倍回本（即75,000元），與原告主張被告以佯稱「完美 矩陣、個人評估台灣與大陸人脈，光台灣1024球沒問題， 大陸可增加2的12次方人，只需投資5萬元進入東森多層次 傳銷，不需任何行動，保證賺取75,000元」等語致使被告 購買50,500元東森商品等情相符。 （三）另依據魔法團隊LINE群組對話紀錄，群組內也有「Alex小 李」等人稱：「完美矩陣不用佈局喔，在公排下，每個球 的放法就是填滿每層的空缺…所以在完美矩陣下，越早加 入的人，得到公排的速度也會越快」；「此時由您安置在 H底下所發展出來的分店，每一間分店都可以讓H領取138 台幣（美金4.45），即使H沒有消費任何商品、沒有發展 一家分店，從第三層開始…仍然可以一直領到美金2,400， 大約是台幣5萬X1.5=75000」等語（司促卷第17、21頁） ；再依據「小李Alex」在LINE張貼之圖片，內容稱「加盟 東森全球新連鎖事業，加盟金50,500元，有以下好處：… 有一項獎金是原位還本。NT138，可以滾動領回至75,000 （約加盟金一倍半，不用每月重複，也不用找人）」等語 ，亦足以佐證被告等人確實有承諾購買東森公司50,500元 之產品及魔法講盟方案，會保證排下線讓其領取獎金，即 使沒有任何行動之懶人獎也可以138元領到75,000元。 （四）此外，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出作何具體聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第436條 第2項準用同法第280條第3項、第1項之規定，視同自認， 堪認原告主張為真實。被告既然沒有要為原告安排下線使 原告領取至少75,000元之獎金，卻於109年8月1日、2日之 演講會與他人共同以前述不實言語使原告受騙，原告因而 購買50,500元東森商品，被告自應負共同故意不法侵害他 人之權利之侵權行為損害賠償責任。 五、從而，原告依民法侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告 給付如主文第一項所示，為有理由，應予准許。至於原告於 辯論終結後之113年11月20日來狀擴張訴之聲明，另請求新 生命公司入會費33,044元，並不在本案審理之範圍，附此敘 明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　臺灣新北地方法院板橋簡易庭 　　　　　　　　　　　　法　官 時瑋辰 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明 上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內容 。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。），如 於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提 上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法上訴理 由書，法院得逕以裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　書記官　詹昕容

2024-12-26

PCEV-113-板小-3008-20241226-2

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臺灣臺中地方法院

賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度易字第3606號 聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡燿名 上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度 偵字第22939號），然因本院認不宜逕以簡易判決處刑（原案號 ：112年度中簡字第2166號），改依通常程序審理，並判決如下 ： 　　主　文 乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、乙○○與「AKB賭博網站」（http://ag.akb8888.net)之上游 共同基於意圖營利供給賭博場所及以網際網路賭博財物、聚 眾賭博之犯意聯絡，自乙○○取得「AKB賭博網站」管理者權 限帳號、密碼，成為「AKB賭博網站」之代理商後，自民國1 11年11月26日起至111年12月20日止，由乙○○招募賭客，為 其招募之賭客開啟前揭賭博網站之帳號、密碼，供賭客連接 網際網路至前揭賭博網站下注賭博，並向其招攬之賭客收取 賭金及將賭客贏得之彩金交付賭客，而前揭賭博網站賭博方 法係以各項體育球類運動作為賭博輸贏之標的，輸贏賠率依 前揭賭博網站網頁上之記載，賭客若賭贏，即依前揭賭博網 站所定之賠率取得彩金，賭客若賭輸，則下注之金額即歸前 揭賭博網站經營者所有，乙○○就其招募之賭客下注金額，每 新臺幣（下同）10,000元可從中獲得150元之報酬，以此方 式與前揭賭博網站人員共同供給賭博場所、聚眾賭博牟利。 嗣經警執行網路巡邏發現乙○○在IG刊登招收會員代理之訊息 ，據以偵辦，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。　　 　　理　由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經 查，本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外陳述之供述證 據，檢察官及被告於本院審理程序時均陳明同意作為證據使 用（見本院113年度易字第3606號卷〈下稱本院卷〉第18頁至 第20頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之 情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。 二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執， 堪認均有證據能力。 貳、實體方面： 一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見臺中地檢署112年度偵字第22939號偵查卷〈下稱偵 卷〉第15頁至第19頁、第115頁至第117頁；本院卷第17頁、 第23頁至第24頁），核與證人高嘉宏、張睿宸於警詢之證述 （見偵卷第21頁至第24頁、第29頁至第32頁）情節相符，並 有證人高嘉宏轉帳使用之國泰世華商業銀行帳戶明細（見偵 卷第59頁，帳號詳卷）、證人張睿宸轉帳使用之國泰世華商 業銀行帳戶明細（見偵卷第61頁，帳號詳卷）、被告中國信 託商業銀行帳戶（下稱中信帳戶）開戶資料、存款交易明細 、自動化交易LOG資料-財金交易（見偵卷第63頁至第92頁， 帳號詳卷）、被告Instagram個人頁面招攬代理之截圖資料 （見偵卷第37頁至第45頁）、被告與證人高嘉宏間LINE對話 紀錄翻拍照片（見偵卷第47頁至第58頁）各1份在卷可參， 足認被告之自白應與事實相符。 二、論罪科刑： 　㈠按刑法第268條圖利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，不以在公 共場所或公眾得出入之場所為之為要件，而所謂之「賭博場 所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可 供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進， 電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係 可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定 之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主 機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之 概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設 投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博 財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博 財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並 不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定（最高法院107 年度台非字第174號判決意旨參照）。又所稱「聚眾賭博」 ，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不 特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱 未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財 物進行賭博者，例如以電話、傳真或網際網路之方式供不特 定多數人簽賭之行為，亦可成立。 ㈡核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭 博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、 同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。 ㈢被告與真實姓名年籍不詳之「AKB賭博網站」經營者就本案犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以 共同正犯。 ㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典 型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上 為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪（最高法院 96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參 照）。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第32 95號判例意旨參照）。查被告自111年11月26日起至111年12 月20日止，使用手機或電腦設備連接網際網路，並透過社交 軟體Instagram廣發招攬賭客之廣告，招攬及引導不特定之 賭客至本案賭博網站進行對賭，而藉此牟利，其所犯意圖營 利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪部分，因此種犯罪 形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明及社 會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集 合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當；另被告於上 開期間內，先後多次以網際網路與不特定賭客賭博財物，所 犯以網際網路賭博財物罪部分則屬侵害同一社會法益之接續 犯罪，應論以包括一罪。另被告以一行為同時觸犯上開3罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一情節 較重之圖利聚眾賭博罪處斷。　 　㈤爰審酌被告不思循合法方式賺取所需，竟擔任「AKB賭博網站 」代理商，廣邀少年為下線代理，並招攬、引導不特定賭客 至「AKB賭博網站」賭博財物，藉此牟得不法利益，助長投 機僥倖風氣，有礙社會善良風俗，所為實非可取；惟考量被 告年紀尚輕，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告本案犯 行之獲利及規模不大，暨被告自陳現就學中，從事洗車工作 ，月收入30,000元之經濟狀況，未婚，現與母親、祖母及手 足同住之家庭生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄；本院卷第 25頁之被告於本院審理中之供述）及犯罪動機、目的等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收之諭知： 　　按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規 定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」再按犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗及防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不 當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然若無犯罪所得 ，當不生利得剝奪之問題，自不待言。經查，本案無證據可 證被告獲有利得，難認被告有何犯罪所得，揆諸前開說明， 自不生利得剝奪之沒收問題，附此敘明。 四、不另為無罪之諭知： 　㈠公訴意旨另以：被告自111年4月間某日起至111年11月25日止 ，與「AKB賭博網站」之上游共同基於意圖營利供給賭博場 所及以網際網路賭博財物、聚眾賭博之犯意聯絡，由乙○○招 募賭客，為其招募之賭客開啟前揭賭博網站之帳號、密碼， 供賭客連接網際網路至前揭賭博網站下注賭博，並向其招攬 之賭客收取賭金及將賭客贏得之彩金交付賭客，而前揭賭博 網站賭博方法係以各項體育球類運動作為賭博輸贏之標的， 輸贏賠率依前揭賭博網站網頁上之記載，賭客若賭贏，即依 前揭賭博網站所定之賠率取得彩金，賭客若賭輸，則下注之 金額即歸前揭賭博網站經營者所有，乙○○就其招募之賭客下 注金額，每10,000元可從中獲得150元之報酬，以此方式與 前揭賭博網站人員共同供給賭博場所、聚眾賭博牟利。因認 被告此部分犯行亦涉犯刑法第266條第2項、第1項前段之以 網際網路賭博財物罪嫌及刑法第268條前段之意圖營利供給 賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。 　㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明 之證據資料，無論其為直接證據或間接證據。均須達於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若未達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為有利於被 告之認定。 　㈢公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告於警詢及偵 查之供述及前開「證據」欄所示之證據為主要論據。 　㈣然被告於本院審理時供稱：伊自前案（即本院112年度中簡字 第242號判決）遭查獲後均未聚眾賭博，亦未提供賭博場所 ，直至111年11月26日因高嘉宏委由伊下注賭博才為本案犯 行等語。而參以證人高嘉宏於警詢中證稱：伊於111年11月2 6日加入「AKB賭博網站」，是透過朋友介紹認識被告而加入 等語（見偵卷第23頁），並有被告之中信帳戶存款交易明細 1份在卷可稽（見偵卷第63頁），然在上開日期前卷內均無 法證明有賭客向被告賭博之情事，則111年4月間某日起至同 年11月25日止是否確有賭客以網際網路向被告為賭博之行為 ，顯非無疑，自難論以被告此部分涉有意圖營利聚眾賭博、 提供賭博場所及以網際網路賭博等罪。 　㈤綜上所述，依公訴人所提出之證據及闡明之證明方法，尚無 從說服本院就被告於上開期間內之意圖營利聚眾賭博、提供 賭博場所及以網際網路賭博犯行，形成毫無合理懷疑之確信 心證，基於無罪推定原則，此部分本應為無罪之諭知，惟因 公訴人認此部分若有罪，與前揭業經論罪科刑之有罪部分具 有集合犯、接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第 266條第1項、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段 ，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。　 本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，檢察官何宗霖到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　法　官　 陳韋仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 王妤甄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前2項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。

2024-12-25

TCDM-113-易-3606-20241225-1

易
臺灣新北地方法院

侵占

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度易字第923號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇萬傳 選任辯護人 高奕驤律師 陳立涵律師 上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3472 號），本院判決如下： 　　主　文 蘇萬傳犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾伍萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、蘇萬傳為廖嘉陽之友，於民國105年9月間開始投資曾甯嘉對 外佯稱購買手機並委由其代銷即可獲取固定利率之投資案（ 下稱手機代銷案，曾甯嘉所涉違反銀行法等案件，業經臺灣 高等法院以108年度金上重訴字第34號判決確定），而獲有 利益。廖嘉陽得知蘇萬傳為上開投資而獲利，於106年12月 間詢問蘇萬傳投資近況與投資金額、獲利方式，經蘇萬傳告 知：獲利狀況不錯，投資購買100支手機（即新臺幣<下同>2 90萬元），可每半月獲取17萬5,000元等語，遂請蘇萬傳轉 交款項290萬元（即投資100支手機額度）予曾甯嘉為上開投 資，蘇萬傳應允後，廖嘉陽即於同年12月5日將290萬元依蘇 萬傳指示匯入蘇萬傳之子蘇信隆（另經檢察官為不起訴處分 ）擔任負責人之明錩精機有限公司（下稱明錩公司）名下玉 山商業銀行0000000000000號帳戶內。詎蘇萬傳收取上開款 項後，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，未將廖嘉 陽所交付之290萬元款項交予曾甯嘉以加入上開投資，反持 上開款項償還其前為投資上開手機代銷案而向他人所借之款 項，而侵占入己。 二、案經廖嘉陽訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告蘇萬傳及其辯護人就本判決所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程 序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無 不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據 能力。又證人即告訴人廖嘉陽、證人曾甯嘉於偵訊時所為之 證述，固屬未經被告為對質詰問之傳聞證據，然該等證人均 業於本院審理期日到庭作證，並經公訴人、被告及辯護人為 實質詰問，是前揭證人於偵訊時證述之詰問權之欠缺，均已 於本院審理中補正，前揭證述經合法完足調查，得作為判斷 依據。 二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。 貳、認定事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固不爭執其與告訴人廖嘉陽為朋友關係，其自105 年9月間開始投資手機代銷案而獲有利益；告訴人得知其為 上開投資而獲利，於106年12月間詢問其投資狀況與投資金 額、獲利方式，經其告知：獲利狀況不錯，投資購買100支 手機（即290萬元），可每半月獲取17萬5,000元等語，遂請 被告替其投資290萬元（即100支手機），其應允後，告訴人 即於同年12月5日將290萬元依其指示匯入蘇信隆擔任負責人 之明錩公司名下之上開銀行帳戶內，嗣持上開款項償還其前 為投資手機代銷案而向他人(即林汪阿紂)所借之款項，而未 將290萬元款項交予曾甯嘉等情，然否認有何侵占犯行，辯 稱：在告訴人投資前幾個月，伊和牌友林媽媽（即林汪阿紂 ）也有聊到投資手機的事，林汪阿紂說要借伊300萬元投資 ，伊就拿林汪阿紂出借之300萬元去投資手機代銷案，之後 告訴人要投資290萬元，伊就把伊之前投資手機代銷案之100 支手機額度讓給告訴人，把告訴人匯入明錩公司之290萬元 ，要求蘇信隆開3張100萬元支票給伊，伊拿去還給林汪阿紂 ，伊沒有侵占告訴人之290萬元，伊把先前投資手機代銷案 之100支手機額度讓給告訴人，就是已經將告訴人所交付290 萬元拿去投資手機代銷案等語。 二、經查： 　㈠被告與告訴人為朋友關係，被告自105年9月間開始投資手機 代銷案而獲有利益；告訴人得知被告為上開投資而獲利，於 106年12月間詢問被告投資狀況與投資金額、獲利方式，經 被告告知：獲利狀況不錯，投資購買100支手機（即290萬元 ），可每半月獲取17萬5,000元等語，遂請被告替其投資290 萬元（即100支手機），被告應允後，告訴人即於同年12月5 日將290萬元依被告指示匯入蘇信隆擔任負責人之明錩公司 名下之上開玉山銀行帳戶內；被告收取上開款項後，未將告 訴人所交付之290萬元交予曾甯嘉，而係用以償還其前為投 資手機代銷案而向林汪阿紂所借之款項等情，為被告於偵訊 、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13-14頁、 本院易字卷第34-35頁），核與證人廖嘉陽、曾甯嘉於偵訊 、本院審理時、證人蘇信隆於偵訊時之證述相符（見偵卷第 12-15、75-76頁、本院易字卷第126-153頁），並有日盛銀 行取款憑條、匯款申請書代收入傳票、臺灣高等法院108年 度金上重訴字第34號判決、被告與王錦堂（告訴人之友人） 間之對話錄音譯文、明錩公司帳戶交易明細、支票暨兌現紀 錄（見他卷第4-87頁、偵卷第7~9、44、47-50頁），是此部 分事實，可堪認定。 　㈡證人廖嘉陽於偵訊、本院審理時證稱：被告在其為本案投資 之前都會找伊投資手機（即手機代銷案），跟伊說投資100 支手機可以賺20萬元，但被告要賺5萬元，那時候伊沒有錢 就沒有投資，106年12月間，伊主動問被告手機投資的事情 ，被告說不錯、很好，伊說身上有一點錢，要投資短期的、 半年，被告說好，伊就投資100支手機，290萬元，被告就把 錢拿去，伊就全權讓被告處理，被告拿過2次現金給伊，各1 7萬5,000元，說是小卉（即曾甯嘉）給的紅利，就沒有下文 了，被告也沒有拿收據或契約給伊；伊是投資曾甯嘉的手機 代銷案，290萬元是要交給被告投資曾甯嘉的手機生意，只 是透過被告，伊要投資，原則上應該是以伊的名義去投資， 一定是用伊的名字，這樣伊才可以拿到紅利，被告沒有跟伊 表示過要以本來屬於被告自己投資的手機100支的投資單位 轉給伊，也沒有跟伊說是頂別人的投資或新的投資或是用誰 的名義投資；4年後伊問被告有沒有把伊的錢拿去投資，被 告還說有，伊叫被告把契約書給伊，被告叫蘇信隆去找契約 書給伊看，結果後來沒有給伊契約書，被告有說契約書在匯 款當天蘇信隆就跟曾甯嘉打契約了等語（見偵卷第12頁反面 至13頁反面、本院易字卷第126-141頁）。是依證人廖嘉陽 所述，其向被告詢問投資手機近況及投資方式、獲利後，決 定以290萬元短期投資曾甯嘉之手機代銷案（即購買100支手 機，以半年為期，每半月取得一次利潤），並交付該等款項 予被告，要被告交予曾甯嘉、以告訴人自己之名義投資。告 訴人向被告表示要以290萬元投資曾甯嘉之手機代銷案時， 固未明確表示要被告將該等款項交予曾甯嘉並以其自己名義 投資。然告訴人係投資曾甯嘉之手機代銷案，此亦為被告所 坦認，對告訴人即投資者而言，最基本、簡易之保障方式即 為其為投資契約之一方，以其名義與被投資者締結投資契約 ，使其得自行以其名義主張、享有投資該有之權利，於被投 資者不履行或遲延履行債務時，亦得以其名義主張權利，而 非需迂迴、經由他人取得或主張權利，此為一般交易常情， 亦應為具相當社會經歷之被告所知悉。自證人廖嘉陽前揭證 稱投資應以其名義為之，其始可領取紅利，且嗣後尚要求被 告提出投資契約以證明確有將其款項用以投資曾甯嘉之手機 代銷案等情，即足認告訴人之意係要被告將290萬元交予曾 甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代銷案。而參酌被告 事後與王錦堂間之對話中，被告從未否認告訴人要其交290 萬元投資款項予曾甯嘉，僅反覆稱已有投資，亦自承「這筆 錢沒有拿進去跟小卉投資打合約」、「投資手機都是投資小 卉」（見偵卷第7-9頁），佐以被告於偵訊時供稱：「我跟 告訴人都一起投資，伊跟告訴人沒有上下關係」等語，意指 其與告訴人均立於相同投資曾甯嘉之手機代銷案之投資者地 位，無所謂上下線關係；於偵訊時供稱「（為何告訴人匯入 之款項並無曾甯嘉之帳戶？）剛好300萬要退回，我想說不 要匯來匯去」、「（你把告訴人交付之290萬元作何使用？ ）我有放到小卉那裡投資」、「（為何不把你在小卉那裡的 投資改成告訴人的名字）因為我拿去給小卉，小卉一定要寫 我的名字」等語，意指告訴人所交付之290萬元款項應交予 曾甯嘉以投資，但為己便利而未交付，或曾甯嘉要求需以被 告名義締約（證人曾甯嘉於偵訊及本院審理時均證稱被告未 要求以自己或周哲彬以外之第三人名義締約，見偵卷第76頁 、本院易字卷第145-146頁），亦可見被告對於告訴人要其 轉交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代 銷案乙節甚為明瞭。又參酌被告於告訴人交付投資款項後之 一個月、一個半月分別交付17萬5,000元現金給告訴人時， 均稱該等紅利係曾甯嘉所交付等語（見本院易字卷第129-13 0頁），讓告訴人認其已投資曾甯嘉之手機代銷案，曾甯嘉 因此分配投資紅利，益徵被告明知告訴人交付290萬元係要 被告將該等款項交予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手 機代銷案。是以，被告與告訴人間就本案係以「告訴人要被 告交290萬元予曾甯嘉，以告訴人名義投資曾甯嘉之手機代 銷案」為投資方式合意。從而，被告明知告訴人所交付之29 0萬元係要其轉交予曾甯嘉，以告訴人自己名義投資曾甯嘉 之手機代銷案，卻未將該等款項交予曾甯嘉，反將該等款項 償還其前為投資手機代銷案而向林汪阿紂所借之款項，其意 圖為自己不法所有，侵占告訴人交付之290萬元甚明。 　㈢被告雖辯稱其將先前自己投資手機代銷案之100支手機額度讓 與給告訴人，即係將告訴人交付之290萬元款項拿去投資手 機代銷案，且其亦有交付告訴人2期紅利各17萬5,000元，並 無侵占犯行云云。惟查：依證人曾甯嘉於本院審理時之證述 ，其與投資者簽訂契約，內容依手機之種類、利潤、期間而 有不同，每次談的內容、利潤也不一定，係由手機種類、期 間及利潤來區分係哪一筆契約（見本院易字卷第150-152頁 ）。告訴人本案欲投資之契約內容係被告所告知之「單價29 ,000萬元之手機100支，投資期間為半年，利潤係每半月領 取17萬5,000元」。然觀諸被告投資曾甯嘉之手機代銷案之 歷次契約（即臺灣高等法院108年度金上重訴字第34號判決 附表二編號12），可見被告於106年12月間及之後即未與曾 甯嘉締結投資手機代銷案契約，此亦為被告於本院準備程序 所亦自承（見本院易字卷第34頁），且被告前所投資之手機 代銷案契約之手機種類及單價分別為IPHONE 7 PLUS/單價27 ,900元、S8/單價25,000元，並無單價為29,000元之手機（ 見他字卷第51-52頁）。既被告本身並無以手機單價為29,00 0元之價格投資曾甯嘉之手機代銷案，自即無從以「單價29, 000元之手機100支、半年合約、每半月領取17萬5,000元紅 利」之條件之契約轉讓予告訴人之可能。又290萬元之投資 款項數額非少，倘被告於收受告訴人交付之290萬元款項後 ，主客觀確有將其前與曾甯嘉所簽訂之手機代銷案契約中之 部分權利轉予告訴人，則對於係何時投資之何筆筆契約中之 何種權利轉讓自應清楚，至少應有相關紀錄為佐以資查證對 帳。惟觀諸被告與王錦堂間之對話錄音譯文，被告於王錦堂 屢次詢問是否有持告訴人交付之項投資手機代銷案，屢屢僅 含混答稱有投資而未能確切答覆投資之時間或契約內容，甚 有稱「你不要亂說，12月拿錢的，不可能」，至後始稱「我 跟兒子聊天有說到有撥100支給人家，那100支不知道誰要， 就撥給她（即告訴人）」、「撥給人是我內部作業」、「不 管有沒有投資，我就是撥100支給你，我兒子的意思是有撥1 00支給你」、「我兒子（撥的），怎麼會是小卉」，於王錦 堂再追問「100支是撥給誰，從何處撥出來，是從小卉那邊 撥出來的，還是從你那邊撥出來」，即復含混回稱「投資有 賺有賠」（見偵卷第7-9頁），依被告此等答覆內容，顯見 被告對於係將自己何筆投資契約中之何等內容轉予告訴人含 混不清，益徵被告未將告訴人交付之投資款項用以投資手機 代銷案，僅係事後空言辯稱係以將其先前投資手機代銷案之 100支手機額度讓予給告訴人之方式替告訴人投資，以此卸 責。況且，依被告所辯讓與投資額度之投資方式，法律評價 應屬債權讓與，於讓與人（即被告）與受讓人（即告訴人） 間亦屬契約之一種，自以意思表示一致為成立要件。然證人 廖嘉陽於本院審理時證稱被告未向其表示要以被告自己投資 之手機100支之投資單位轉讓之方式替其投資等語（見本院 易字卷第128、138-139頁），被告於本院審理時亦自承未向 告訴人提到是投資自己已投資之額度或是投資曾甯嘉等投資 範圍等語（見本院易字卷第186頁），既被告與告訴人間從 未提及係以將被告自己前已投資之額度讓與予告訴人投資， 兩者間顯未就此讓與債權之投資方式合意，即難認被告得以 此方式為告訴人投資手機代銷案。 　㈣又被告固於告訴人交付投資款項後有交付告訴人2次17萬5,00 0元，業經證人廖嘉陽於偵訊及本院審理時證述明確（見偵 卷第12頁反面-13頁反面、本院易字卷第126-142頁）。然被 告僅係交付現金17萬5,000元予告訴人，並口頭稱為曾甯嘉 給予之紅利，未持相關係曾甯嘉就告訴人投資手機代銷案所 發予紅利之相關單據等資料（見本院易字卷第129-130頁） ，難逕認該筆金額為曾甯嘉發給告訴人投資手機代銷案之紅 利，而為被告有利之認定。況且，被告前既未將告訴人交付 之款項用以投資，該等款項自難謂係告訴人投資曾甯嘉之手 機代銷案之紅利，而應僅係被告於告訴人詢問其投資手機代 銷案之紅利情形後，自行交付予告訴人、為掩飾其未將290 萬元交予曾甯嘉投資之犯行之舉，自難以此據為被告有利之 認定。被告復以證人陳德祥投資地位情形與告訴人相似，以 證其確實有將告訴人交付之款項用以投資云云，暫不論每位 投資主體就其投資方式、意願及方案各有不同，難以證人陳 德祥之投資方式、方案逕以比擬告訴人認應等同視之，依證 人陳德祥於本院審理時之證述內容（見本院易字卷第174-18 1頁），其與被告間關於投資手機一事，均係基於「信任」 而均僅以口頭相約，未見有相關書面契約、收據等行文資料 佐證，難以認定被告實際是否有將證人陳德祥交付之金額交 予曾甯嘉用以投資手機代銷案。再者，證人陳德祥於本院審 理時證稱其投資曾甯嘉之手機代銷案係掛在被告名下、未出 名等語（見本院易字卷第176頁），顯然證人陳德祥明確知 悉且同意係以被告名義投資手機代銷案，此等投資方式即與 告訴人意欲之投資方式迥異，自難以證人陳德祥之投資手機 代銷案情形據以為被告有利之認定。至於證人曾甯嘉、周哲 彬、林科成於本院審理時所證曾甯嘉就手機代銷案發放紅利 情形及該公司之營運情況，均無礙於被告將告訴人交付之投 資款項用以償還其個人債務之侵占犯行之認定。 三、綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、按侵占罪持有之重要性在於「有濫用危險之支配力」，因此 該持有不以事實上之持有為必要，法律上之持有亦包括在內 ；且從社會經驗觀察，存款本屬保管金錢之方法之一。從而 ，就金融機構事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之 立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用 之客體。查告訴人將本案投資款項290萬元依被告指示匯入 蘇信隆之上開玉山銀行帳戶內，嗣被告要求蘇信隆開立3張1 00萬元支票予林汪阿紂，蘇信隆即依被告指示將款項自上開 玉山銀行帳戶內存入明錩公司之甲存帳戶，再開立支票予被 告交付林汪阿紂兌現，業據被告於偵訊、本院準備程序時自 承在卷（見偵卷第13-14頁），亦有證人蘇信隆於偵訊時證 述明確（見偵卷第14-15頁），並有日盛銀行取款憑條、匯 款申請書代收入傳票、明錩公司銀行交易明細（見他卷第4- 5頁、偵卷第44、47-50頁）。又依被告於本院準備程序之供 稱，其係可支配使用告訴人匯入之明錩公司之290萬元款項 （見本院易字卷第35頁）。是以，告訴人固將本案290萬元 存入明錩公司之上開銀行帳戶內，然蘇信隆為該公司之負責 人，得基於其與金融機構間之消費寄託關係，任意使用管領 該帳戶內之款項，而關於告訴人所匯入之290萬元款項，被 告又可透過指示蘇信隆之方式處分使用，則該等290萬元款 項係處被告實力支配之下無訛。則被告持有290萬元款項後 ，再指示蘇信隆將該等款項以開立支票之方式交予林汪阿紂 償還債務，自係以所有人之地位處分該等款項而侵占入己。 是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人交付之290 萬元款項係要其交予曾甯嘉，以告訴人之名義投資曾甯嘉之 手機代銷案，卻罔顧告訴人對其之信任，將該等款項侵占入 己，用以償還其私人債務，其法治觀念淺薄，應予非難，又 被告矢口否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段情節、 犯後態度、告訴人因此所受之損害（即手機代銷案之實際投 資情形），及被告於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活 經濟狀況等一切情狀（見本院易字卷第187頁），量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 肆、沒收部分 　　按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法 第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項明定。查被告未 將告訴人交付之290萬元款項交予曾甯嘉用以投資，而將該 等款項用以償還其積欠林汪阿紂之借款之際，即已該當侵占 犯行，是被告侵占之290萬元為其本案犯罪所得，未予扣案 ，原均應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵。 然被告嗣有交付告訴人2次現金17萬5,000元，共計35萬元， 不論被告交付告訴人之名目為何，就此35萬元，實際上業已 剝奪被告犯罪利得，倘再予沒收，被告將承受過度之不利益 ，有過苛之虞，爰就此35萬元依刑法第38條之2第2項規定不 予沒收。是以，本案爰就被告之犯罪所得255萬元（290萬元 -35萬元），依刑法第38條第1項、第3項規定，宣告沒收及 追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　林米慧 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈如 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翊臻 　　　　　　　　　 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉涵　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第335條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-12-25

PCDM-113-易-923-20241225-1

北金簡
臺北簡易庭

損害賠償

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度北金簡字第60號 原 告 曾柏諺 被 告 黃品碩（原名李詠宸） 上列當事人間因被告違反銀行法案件，原告提起刑事附帶民事訴 訟請求損害賠償事件（109年度附民字第617號），經本院刑事庭 裁定移送前來，於中華民國113年12月4日言詞辯論終結，本院判 決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣參拾萬參仟肆佰元，及自民國一百零九年 十一月六日起至清償日止，按年息百分之五計之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬參仟肆 佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由要領 一、本判決書之事實及理由，依民事訴訟法第434條第1項規定，合併記載事實及理由要領，並就當事人主張之事實及理由，引用當事人於本件審理中提出的書狀及言詞辯論筆錄。 二、原告方面： 　　1.事實及理由，引用原告之刑事附帶民事訴訟起訴狀、本院言詞辯論筆錄及本院109年度金訴字第42號、110年度金訴字第47號、112年度金訴字第56號刑事判決書（下稱本案刑事判決）。另補充事實：被告以本案刑事判決所記載之招攬（含直接與間接招攬）方式，招攬包括原告在內之投資人，遊說原告參與投資，原告分別於民國107年2月26日匯款新臺幣（下同）6,600元，同年3月15日匯款316,800元，及同年3月31日匯款6,600元，共計330,000元至扎佛利虛擬平台帳戶（富邦銀行，戶名：扎佛利備付金專戶，帳號：00000000000000，下稱扎佛利備付金專戶），被告並以自身所使用之扎佛利平台帳戶（如本案刑事判決附表五之二所示之帳戶）收取並交付投資款項予ANB集團，而以此方式與ANB集團人員共同非法經營吸金業務，被告因犯罪獲取之財物共計2,119萬8,034元。 　　2.訴之聲明：被告應給付原告330,000元，及自刑事附帶民 事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息；願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：被告並無任何詐騙或違法行為，原告係基於自身判斷向第三方投資平台投入資金，被告並未向原告承諾任何收益。原告的資金主要通過由紫洣科技有限公司（下稱紫洣公司）與立誠電腦資訊公司（下稱立誠公司）運營的第三方金流平台進行流轉，被告僅為該平台之投資者與使用者，對其金流運作毫無牽制力或參與權限，被告與其他使用者均屬受害人。被告非原告直接投資對象，原告投資資金並未直接流入被告帳戶，原告與第三方金流平台的交易過程，被告完全不知情，亦無法參與，原告未能提供充分證據證明被告存在侵權行為或不法所得，責任應由相關平台負擔。又本案涉及的投資行為發生於107年間，至今已逾5年，超過2年時效期間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 四、本院得心證之理由 （一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條 第1項前段、第2項定有明文。又按民法第184條第2項所稱 保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或 利益為目的之法律，雖非直接以保護他人為目的，而係藉 由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者亦屬之。 銀行法第29條及第29條之1規定係在維護國家有關經營銀 行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營 銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於 存款人權益之保障，屬衍生及間接之目的。準此，違反銀 行法第29條之1及第29條第1項規定，未經許可經營收受投 資業務，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 者，要屬違反間接保護他人之法律，自非不得適用民法第 184條第2項前段之規定。 （二）原告主張上開侵權行為事實，業據提出臺灣臺北地方檢察 署檢察官108年度偵字第10518號追加起訴書、轉帳紀錄之 存摺封面及內頁，並引用本案刑事判決書為證；而被告因 本件所涉共同犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125 條前段之非銀行不得經營收受存款業務及準存款業務罪等 犯行，業經本案刑事判決判處被告有期徒刑4年在案，有 該刑事判決書附卷可佐，並經本院調取該刑案之電子卷證 核閱無訛，是堪認原告此部分主張為真實。 （三）至被告雖辯稱：本件原告投資款項，被告並未經手等語， 惟查，原告於刑案之警詢及審理中證稱：「在107年2月我 透過投資群組認識上線王衣宸而了解到ANB集團投資案， 王衣宸、黃品碩當時是男女朋友，後來黃品碩的團隊有來 臺南辦說明會，王衣宸約我去聽，當天是由黃品碩講解投 資方案。後來在臺北市伯朗咖啡廳黃品碩也有舉辦過說明 會。我的投資款項是轉帳到扎佛利平台帳戶後轉給黃品碩 、王衣宸提供的扎佛利平台帳戶。黃品碩有帶團帶我們出 國參訪。我當初有找一些人，但所有款項跟現金積分都是 黃品碩處理的，黃品碩後來也有給我銀聯卡要處理出金等 語」（詳本案刑事判決書第44頁）。又查ANB集團成員確 有以賺取顯不相當報酬之方案對外招攬包含原告在內之不 特定人參與投資；且被告確有與ANB集團合作，由被告在 臺北市、新北市及臺南市等多處開說明會，帶團考察，被 告並於106年12月18日開始設立LINE群組，下線會把新加 入的人加進來，群組名稱是「M101」，招攬分享投資案， 被告收到投資款項後，會將錢匯到扎佛利平台串接之台北 富邦銀帳號0000000000000000號帳戶內，再轉到奧斯卡指 定的扎佛利平台帳戶內等情，而被告就此等投資過程並未 提出具體爭執，尚難謂被告僅為單純投資人。是本件堪認 被告與ANB集團人員有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔 之事實。則被告與共犯彼此分工固有不同，惟被告與其他 共犯各自分擔實行犯罪行為一部，致原告受有損害，自為 原告發生損害之共同原因，均具有客觀共同關聯性，成立 共同侵權行為，對於所發生全部之結果應共同負責，是原 告訴請被告負賠償責任，即屬有據。 （四）另查，依原告提出之轉帳紀錄之存摺封面及內頁所示，僅 得認定原告於107年3月15日匯款316,800元及同年3月31日 匯款6,600元，共計323,400元至上述扎佛利備付金專戶， 至原告於107年2月26日匯款6,600元，僅備註「M101」， 但未詳載帳戶資料，尚難認係匯入扎佛利備付金專戶。又 原告就本件損害部分，就共犯李牧耘、張弘毅提起刑事附 帶民事訴訟，經本院以113年度北金簡字第32號民事簡易 判決在案，原告已陳明其就上述匯款已領出20,000元，則 予以扣除後，被告應賠償金額為303,400元，逾此部分之 請求，即不能准許。 （五）再按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生 之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時 起，二年間不行使而消滅，民法第128條前段、197條第1 項前段分別定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之 消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起 算。查被告固抗辯原告投資行為發生於107年間，至今已 逾5年，超過2年請求權時效云云，惟查原告係於109年10 月23日提起本件訴訟（詳本院收文戳），而原告雖於107 年3月間為匯款行為，然並無證據認定原告於匯款時即已 知悉受有本件損害及被告為賠償義務人，自無法行使損害 賠償請求權，是被告所為時效抗辯，為無可採。　　　 五、從而，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付303,400元 及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日（即109年11月6 日，見附民卷第17頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定 ，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，宣告 被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請已失所附麗，應併予駁回。　　 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　臺北簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭麗萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○ ○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日

2024-12-25

TPEV-113-北金簡-60-20241225-1

訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第150號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 馬英豪 義務辯護人 李宜庭律師 被 告 吳佳惠 義務辯護人 王銘鈺律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第21640號、113年度偵字第3506號、113年度偵字第3575 號）及移送送辦 （113年度偵字第9243），本院判決如下： 　　主　文 丙○○犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期 徒刑參年拾月；又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯， 處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。 乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪， 累犯，處有期徒刑壹年玖月；又共同犯意圖販賣而持有第三級毒 品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。 扣案如附表編號4至6、30、36至43、45、47所示之物，均沒收。 　　事　實 一、㈠丙○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Di methylcathinone)為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，依法不得製造，竟基於製造摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之犯意，於民國112年6月間 ，向其毒品上游購得含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之毒咖啡包70包（購入時係以夾鏈袋包裝） 後，為圖順利對外販售，在其位於高雄市○○區○○路000巷00 號13樓住處，將上開購得之毒品咖啡包，另行分裝倒入外包 裝為小狗圖樣之包裝袋內，再加入橘子風味之水果粉後，予 以分裝再經封膜機封口，以此方式製造如附表編號4所示含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包共78包後欲伺機對外販售。㈡乙○○明知4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上（前 揭4-甲基甲基卡西酮）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合 兩種以上毒品（前揭2種毒品），經得悉丙○○欲對外販售上 開小狗包裝之毒品咖啡包，竟與丙○○共同基於意圖販賣而持 有上開毒品咖啡包之犯意聯絡，於同年6月11日11時18分許 ，依丙○○指示，使用如附表編號47所示行動電話之通訊軟體 繕打毒品交易訊息傳送予真實姓名、年籍不詳之友人（通訊 軟體顯示照片為龍頭圖樣）詢問是否願擔任丙○○販賣毒品咖 啡包之下線，以此方式與丙○○共同伺機對外販售上開毒品咖 啡包。 二、丙○○、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第 三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於112年6月15日13時9分許， 依丙○○之指示，以前揭方式傳送毒品交易訊息予前揭友人， 詢問是否願擔任丙○○販賣愷他命之下線，以此方式與丙○○共 同伺機對外販售愷他命。嗣經警於112年6月19日持本院法官 核發之搜索票至其2人前揭住處搜索，當場扣得附表所示之 物，而查悉上情。 三、案經高雄市政府警察局少年警察隊、彰化縣警察局刑事警察 大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　由 壹、程序部分： 　　本判決以下所引用被告丙○○、乙○○（下稱被告2人）以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及辯護人 於本院準備程序均同意作為證據使用（本院卷第110頁、第2 50頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言 詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證 等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至非供 述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，應有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭事實，業據被告丙○○、乙○○2人於偵查及本院審理時均坦 承不諱，復有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、如附表所示扣押 物品目錄表、照片(警一卷第63至72頁、第125至150頁)、被 告乙○○與暱稱「龍頭圖樣」之對話紀錄(警一卷第111至120 頁)在卷可稽，再查扣如附表編號4、5、6所示毒品，經送驗 後，確檢出分具有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮、愷他命等成分，有如附表編號4、5、6所示 鑑驗書及鑑定書在卷為憑，足認被告2人上開任意性自白與 事實相符，並有補强證據足佐，犯行堪以採信。 　㈡被告丙○○於毒品摻入水果粉後封包，屬「製造」毒品行為， 理由如下： 　 ⒈按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工 ，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所 採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目 的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物 料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相 應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品 之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製 造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。依此 ，所謂「製造」行為，其重點並非在改變原有物質之化學 型態（使物質之原有分子重新組合排列，而產生新的分子 或物質）或物理型態（物質本身的組成分子沒有發生變化 ，而僅使組成物質之分子距離發生變化，故未產生新的分 子或物質），而在於有無對於原有之毒品原、物料進行加 工或改製之行為；如有，即使該加工改製行為並未使原有 毒品之原物料發生化學變化，而僅是改變其物理型態（例 如：改變外觀型態），亦屬「製造」行為。且毒品危害防 制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原 料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具 有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及 其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為 另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒 品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如 ：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化 （提煉或萃取） 、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色 ）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要 件所涵攝（參見最高法院112年度台上字第1142號判決）。 　 ⒉依前述最高法院向來見解，即使未改變毒品之原物料化學型 態，而僅是改變其外觀之物理型態，只要有「加工改製」 之行為，即屬毒品危害防制條例第4 條所禁止之「製造」 行為。由是，即使是單純以「物理方式」將各種毒品拼裝 成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於 加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒 品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身 已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩 序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且 此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以 混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新 型態毒品」為限（最高法院110年度台上字第521 號判決意 旨參照）。而本案被告丙○○係將購入夾鏈袋包裝之原第三 級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（下 稱4-甲基甲基卡西酮等毒品）使用如附表編號38分裝匙等 工具而攙混固定比例重量之橘子風味之水果粉料，混合調 製後，一併使用如附表編號30封口機封包有小狗圖樣包裝 袋，製造製造第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包粉末 ，成一俗名「咖啡包」之新型態毒品，製造過程不僅將具 有刺鼻味道之「4-甲基甲基卡西酮」等毒品，攙混一定比 例之果汁粉予以加工調配，藉由果汁粉調味，除祛除「4- 甲基甲基卡西酮」等毒品原態所具有之刺鼻味以外，並增 加香氣及適合飲用之味道，以改善「4-甲基甲基卡西酮」 等毒品外顯特性或感官體驗功效，而被告以上開方式配製 含有「4-甲基甲基卡西酮」等毒品成分之混合物，目的即 意在製造，且為增加毒品數量而攙混果汁粉，將上開混合 物置入小狗圖樣咖啡包裝袋內包裝之行為，其目的又是在 便利流通及方便購買者施用，上開混合配製及包裝等行為 均已足生毒品對外擴散之抽象危險，則被告將「4-甲基甲 基卡西酮」等毒品攙混橘子風味之水果粉裝袋封包之舉， 更易於施用，且易於與一般咖啡包商品混淆，使未曾接觸 過毒品之人誤觸毒品之機會大增，所生危害性更大，自應 認屬「製造」毒品之行為。 　 ㈢被告乙○○繕打毒品交易訊息傳送行為，屬分擔構成要件 行 為，為「共同正犯」，理由如下:　 　　 刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，至以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，僅成立幫助犯。以販賣毒品罪為例，大抵看貨、議價、 洽定交易時地、送貨、收款等作為，可謂係販賣行為之部 分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為（最高法院110年度 台上字第406號判決要旨參照）。共同正犯間乃在合同意思 之範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之 行為，以遂行犯罪之目的，不必每一階段均有參與，祇須 分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負 責。經查，被告乙○○既經自白意圖販賣而持有本案毒品2次 犯行，核與同案被告即證人丙○○於偵查中供稱：扣案的78 包小狗包裝的毒品咖啡包，是要拿來賣跟自己施用的，扣 案愷他命也是部分想要賣，部分自己施用。警卷内編號1-9 、1-10通訊軟體對話是我用乙○○的手機，跟對方聊天内容 ，是我唸給乙○○打字的，我請她幫我問，乙○○訊息內說「 你要做我老公的嗎、他給你一張14000、喝的」，意思是我 想邀對方做我的小蜜蜂，讓他賣那批毒品咖啡包。至於乙○ ○訊息內問「你們那邊有需要菸（圖樣）嗎 」，這段也是 我問的，我請乙○○幫我打字，我問對方是否需要愷他命， 價格一開始說1公克1600元，後來又說15至16，就是看數量 ，買的多，價格可以壓在1公克1500至1600之間等語大致相 符（偵一卷第371-373頁），足認被告乙○○就事實欄一、二 所示犯行，均係分擔意圖販賣毒品之洽定交易行為，為意 圖販賣而持有毒品之構成要件行為，自應論以共同正犯。 　 ㈣從而，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應　 依 法論科。 　二、論罪科刑 　　㈠核被告丙○○犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪。其製造毒品咖啡包之目的為伺機販售予買家，其製造 第三級毒品混合二種以上之毒品罪之行為與伺機販售尋找 買家之意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 間，具有行為部分合致，為想像競合犯，依刑法第55條規 定，應從一重以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 處斷。而被告丙○○既係以購入之4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮粉末製造上開毒咖啡包，則其持有第 三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其製造毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就犯罪事實一 所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品 罪。被告丙○○、乙○○就犯罪事實二（即附表編號5至6所示 愷他命意在伺機販售）所為，均係犯毒品危害防制條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 　　㈡被告丙○○、乙○○就如犯罪事實一所為意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪，及犯罪事實二所為 　　　毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品罪犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告2人就犯罪事實一、二所為2罪，犯意各別，行為互殊 ，均應予分論併罰。另臺灣高雄地方檢察署113年度偵 字 第9243號移送併辦部分與本案為事實上同一案件關係，本 院自得一併審理。 　　㈢刑之加重及減輕事由 　　⒈被告丙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 被告乙○○所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品罪（均為犯罪事實一部分），均應依毒品危害防制條 例第9條第3項規定加重其刑。　 　　⒉累犯加重部分： 　　①被告丙○○部分： 　　　被告丙○○前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣嘉義地方 法院以108年度訴字第111號判處有期徒刑2年確定，於109 年10月31日執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽。被告丙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1 項累犯之規定，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑 ；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑。被告丙○○前已因販賣第三級毒品未 遂案件經科刑並執行完畢，卻未因上開案刑之執行而知所 警惕，仍於執行完畢後5年內，再犯本案如事實欄所載2次 犯行，顯然對刑罰反應力薄弱，所為又非屬法院大法官釋 字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪之個案」，故其本案前開所犯2罪，均依刑 法第47條第1項規定加重其刑為適當。 　　②被告乙○○部分： 　　　被告乙○○前因詐欺等案件，分別經本院以106年度簡字第4 547號判處有期徒刑2月、以108年度簡字第1384號判處有 期徒刑4月確定，上開2罪嗣經同院以108年度聲字第2422 號裁定應執行有期徒刑5月確定，於109年8月13日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。 被告乙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本 件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯規定， 均為累犯。而依上開司法院釋字第775號解釋意旨，被告 乙○○本案並無該解釋意旨所稱「一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪之個案」之情事，且本院審酌被告乙 ○○構成累犯之前案，與本案均屬故意犯罪，且其於前開案 件執行完畢後，竟再犯情節、罪刑更為嚴重之本案2罪， 足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告乙○○有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助 其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則 及比例原則，是就被告乙○○上開所犯2罪，均依刑法第47 條第1項規定加重其刑應為適當。 　　⒊毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑： 　　　被告2人就上開2次犯行，於偵查及本院審理時均自白犯 行（見偵一卷第53頁、第61頁、本院卷第251頁、第289頁 ），符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定 ，爰就其等本案所犯2罪，均依法減輕其刑；並就事實 一 犯行部分先遞加而後減之；就事實二犯行部分，先加而後 減之。 　　⒋被告丙○○主張關於毒品危害防制條例第17條第1項規定　部 分，經本院函詢結果，本件並未因被告供出毒品來　源， 而查獲其他正犯或共犯，有彰化縣警察局113年5月13日彰 警刑字第1130035419號函暨個別查詢報表(出入境查詢)函 附卷可查（本院卷第141-143頁），自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。 　　⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院102 年度台上字第2503 號判決意旨參照）。查毒品直接戕害施用者之身心健康， 並危害社會治安甚鉅，再以目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，毒品危 害條例第9 條第3 項之增訂，顯係為加強遏止混合毒品之 擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種 毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更 強或更便於施用（如咖啡包等），施用者往往在無知情況 下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險 性明確，本件扣得之毒品咖啡包製成品共78包及愷他命2 小包，雖被告丙○○僅將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等毒 品粉末與固定比例重量之橘子風味之水果粉料，混合調製 後，再封包有小狗圖樣包裝袋，製造第三級毒品而混合二 種以上毒品咖啡包之事實，惟其製造毒品咖啡包之舉措， 使人誤觸毒品而濫行施用並造成毒品擴散之危險性，且持 有之咖啡包及愷他命，被告2人一再伺機欲販售予買家， 實難認其等犯罪情節有何特殊情狀值得憫恕，況被告2人 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其 等刑度相較原本之法定刑均已減輕甚多，客觀上已再無量 處最低度刑猶嫌過重之情形，爰無再依刑法第59條規定酌 減其刑。 　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知悉毒品對於人 體健康戕害甚深，仍由丙○○自行購買毒咖啡包作為原料， 混合調配製造上開毒咖啡包，對於社會秩序造成相當侵害 ，並引發助長毒品散布之危險，被告2人又共同積極尋找 下游買家伺機販售，應予非難；惟慮及被告2人犯後始終 坦承自身犯行，態度尚佳；復考量製造之上開毒咖啡包及 意圖販賣持有之愷他命數量均非鉅，且幸未流入市面；兼 衡被告2人於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經 濟情況及生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見 本院卷第303頁）及其犯罪動機等一切情狀，量處如主文 所示之刑。另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本 院審酌被告丙○○製造咖啡包數量、方法及被告2人所犯本 案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度， 並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責 原則，及考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），暨本 件被告2人前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，各定 應執行刑如主文所示。 三、沒收部分： 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未 成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有 純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之 ，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決同此意 旨）。 　㈡查扣案如附表編號4所示被告已製造完成之毒咖啡包，抽驗1 包經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分，而審酌其餘未經檢驗之咖啡包， 與經抽驗之咖啡包外觀均相同，且被告丙○○自承毒咖啡包均 是伊製造完成等語，堪認扣案咖啡包均含有相同之毒品成分 ，又附表編號5至6所示扣案物品經送鑑定，分別含有如附表 編號5至6所示愷他命毒品成分，此均有如附表所示鑑定書在 卷可查，均屬違禁物，除鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38 條第1項規定沒收。至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品 ，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開 規定宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告 沒收，附此敘明。 　㈢扣案如附表編號30、36至43、45、47所示之物，均係供被告 丙○○所有用於製造上開毒咖啡包過程中所使用之物及被告2 人伺機尋找販售對象聯絡使用之手機，此情業據被告2人於 本院警詢及審理時供認明確(警一卷第9-10頁、本院卷第106 -108頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告 沒收。 　㈣如附表編號7-8之第三級毒品彩虹菸，經核與本案無關，爰不 予宣告沒收，然應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之 規定，另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，或由檢察官另 行聲請沒收，併予指明。　 　㈤其餘扣案物，包含如附表編號1-2所示第二級毒品等物，均無 證據足以證明與被告為本案犯行有關，且被告丙○○另涉施用 第二級毒品犯行另由檢察官偵辦中，則其餘扣案證據及物品 ，皆不另為沒收之宣告，併此敘明。　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭 審判長法　官　 方錦源 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 黃立綸 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　 陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 陳雅雯 附表： 編號 品名 單位及數量 鑑定結果 卷證頁數 1 安非他命 1包 檢品外觀為晶體，經檢出為第二級毒品甲基安非他命 （驗前淨重9.2385公克，驗餘淨重9.2187公克） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第129頁) 2 安非他命 1包 毛重9公克 3 不明白色藥丸 1包 檢品外觀為白色錠劑，經檢出為第四級毒品氯硝西泮 （驗前淨重1.0909公克，驗餘淨重0.9183公克） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第129頁) 4 毒品咖啡包（小狗圖樣包裝） 78包 ⒈現場編號4之檢品78包，經檢視均為透明包裝，內均為橘色粉末 　（驗前總毛重17 　3.14公克、包裝 　總重約32.76公 　克，驗前總淨重 　約140.38公 　克） ⒉經隨機抽取編號A24鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約9% 　（淨重1.84公克，取1.05公克鑑定用罄，餘0.79公克） ⒊推估編號A1至A78均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.63公克 內政部警政署刑事警察局112年9月21日刑理字第1126029088號鑑定書(警二卷第134至135頁) 5 愷他命 1包 檢品外觀為晶體，經檢出為第三級毒品愷他命 （驗前淨重0.3434公克，驗餘淨重0.3025公克，純度79.8%，純質淨重0.2740公克） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第129、132頁) 6 愷他命 1包 檢品外觀為白色粉末，經檢出為第三級毒品愷他命 （驗前淨重0.0196公克，驗餘淨重0.0006公克，純度73.1%，純質淨重0.0143公克） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第129、132頁) 7 彩虹菸（惡犬包裝） 2包 ⒈檢品外觀均為白 　色包裝(1包內含 　香菸18支，共36 　支，驗前淨重5 　0.1557公克，驗 　後淨重48.9496 　公克) ⒉經抽乙支檢驗， 　檢出含第三級毒 　品α-吡咯烷基 　苯異己酮成分 　（驗前淨重1.20 　61公克，驗餘檢 　品用罄，純度小於1%，不計算純質淨重） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第130、132至133頁) 8 彩虹菸（黑色包裝） 1包 ⒈檢品外觀為黑色包裝(內含香菸18支，驗前淨重22.1607公克，α-吡咯烷基苯異己酮推估驗前總淨重72.3164公克，總純質淨重0.2438公克) ⒉經抽乙支檢驗， 　檢出含第三級毒 　品α-吡咯烷基 　苯異己酮成分 　（驗前淨重1.26 　69公克，驗餘檢 　品用罄，純度1.1%，純質淨重0.0139公克） 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第130頁、133) 9 白色K盤（含2刮板） 1組 檢品外觀為K盤/塑膠盒(含卡片2張)，經檢出含第三級毒品愷他命成分 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 10 黑色K盤（含刮板） 1組 檢品外觀為K盤/菸盒(含玻璃1片、卡片1張)，經檢出含第三級毒品溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命成分 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 11 美國人POWER包裝袋 1包 12 紫色貓咪包裝袋 1包 13 紅色韓文字樣包裝袋 1包 14 益生飲字樣包裝袋 1包 15 牛皮紙包裝袋 1包 16 帳冊 1本 17 夾鏈袋 1包 18 刮板 2支 19 刷子 1支 20 鏟管 1支 21 分裝藥匙 2支 22 攪拌容器 1個 23 盛裝容器 1個 24 K盤（含刮板） 1組 檢品外觀為K盤/玻璃盤(含卡片1張)，經檢出含第三級毒品愷他命成分 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號鑑驗書(警二卷第130頁) 25 鏟管（有K字樣） 1支 26 鑷子 2支 27 刮板 4片 28 剪刀 1把 29 電子磅秤 2台 30 封口機 1台 31 分裝容器 1包 32 罐子 1個 33 葡萄風味果汁粉 1包 毛重277公克，原裝於編號32罐子內 34 分裝匙 2支 原裝於編號32罐子內 35 分裝漏斗 1個 原裝於編號32罐子內 36 罐子（綠色上蓋） 1個 37 橘子風味粉 1包 毛重205公克，原裝於編號36罐子內 38 分裝匙 1支 原裝於編號36罐子內 39 書狀儲物盒(帶鎖) 1個 40 透明包裝袋 1包 原裝於編號39儲物盒內 41 咖啡色熊樣包裝袋 1包 原裝於編號39儲物盒內 42 42包裝袋 1包 原裝於編號39儲物盒內 43 分裝藥匙 1包 原裝於編號39號儲物盒內 44 空膠囊 2盒 原裝於編號39儲物盒 45 南棗核桃糕字樣包裝袋 1包 原裝於編號39儲物盒內 46 IPHONE手機(含SIM卡) 1支 47 IPHONE手機(含SIM卡) 1支 48 IPHONE手機 1支 49 吸食器 2組 均檢出第二級毒品甲基安非他命 衛生福利部草屯療養院112年7月6日草療鑑字第1120700110號、第0000000000鑑驗書(警二卷第131頁) 50 玻璃球 4個 51 玻璃球吸食器 2個 52 毛玻璃 1個 所附法條 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

2024-12-25

KSDM-113-訴-150-20241225-1

審金訴
臺灣高雄地方法院

偽造文書等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度審金訴字第500號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 許楨蕙 （另案於法務部○○○○○○○○○執 行） 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第38969號、第41139號、113年度偵字第720號、第721號、第857 6號），因被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經 告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人與被告、辯護人之意見後 ，合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下： 　　主　文 戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 扣案手機壹支（IMEI：000000000000000號）及附表「沒收範圍 」欄所載偽造之印文貳枚、偽簽署名壹枚，均沒收；未扣案犯罪 所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、戊○○、庚○○、甲○○、丁○○、己○○、辛○○（庚○○、甲○○、丁○○ 業經另行判決在案。己○○、辛○○均尚待提解，由本院另行審 結，本次僅就戊○○部分判決）均明知詐騙集團僱用車手出面 取款再逐層上繳之目的，在設置斷點以隱匿上層集團成員之 真實身分及犯罪所得之後續流向而逃避國家追訴、處罰及對 犯罪所得之查扣、沒收，其等亦均不知悉款項上繳後之流向 與使用情形（參與犯罪組織罪嫌部分，不在本案起訴及審判 範圍），竟意圖為自己不法之所有，與真實姓名、年籍不詳 、通訊軟體暱稱「普渡眾生」之成年人與集團內其餘不詳成 年成員3人以上共同基於詐欺取財、行使偽造私文書及隱匿 特定犯罪所得或掩飾其來源而洗錢之一般洗錢等犯意聯絡， 由庚○○依「普渡眾生」或其他不詳上游成員指示，指派、調 度下線車手前往指定地點取款；甲○○負責監控車手取款經過 或實際擔任收水車手。先由集團內其餘不詳成年成員於民國 112年8、9月間聯繫丙○○，佯稱可提供投資獲利機會云云， 致丙○○陷於錯誤，先後交付後述款項，戊○○等人則各次分工 如下： ㈠、丙○○與不詳共犯相約於同年10月2日15時許，在高雄市○○區○○ 路0號之勝利國小門口圍牆旁交付投資款新臺幣（下同）25 萬元。不詳共犯即聯繫庚○○，庚○○再聯繫戊○○所持扣案工作 手機，指示戊○○、丁○○分別前往收款及上繳，戊○○與丁○○即 於前開時間共同乘車前往上址，由戊○○出面向丙○○收取款項 ，取款過程由甲○○監控，戊○○收得款項後如數交予丁○○，丁 ○○再持往某不詳地點交予不詳共犯，由不詳共犯以之購買虛 擬貨幣後上繳，因而無從追蹤款項之去向及所在，使不法所 得因此轉換成為形式上合法來源之資金或財產，切斷不法所 得與犯罪行為之關連性，以此方式隱匿特定犯罪所得或掩飾 其來源，並阻礙國家對於特定犯罪所得來源或所在之調查、 發現、沒收及保全，戊○○則獲取2,500元（25萬元之1%）之 報酬。 ㈡、丙○○又與不詳共犯相約於同年11月1日10時37分許，在上址勝 利國小門口圍牆旁交付投資款70萬元。庚○○即聯繫戊○○所持 扣案工作手機指示其前往收款，不詳共犯再偽造附表之收據 1紙，以通訊軟體傳送予戊○○後，由戊○○自行列印，並於簽 章欄偽簽「陳艾琳」之署名1枚、填載繳款人及繳款金額等 內容，表明該公司已向丙○○收取上述款項而偽造該私文書， 復前往約定地點向丙○○出示前開收據而行使之，足生損害於 「第一證券股份有限公司」、「陳艾琳」等人之利益及一般 人對收據之信賴，庚○○則指派甲○○前往收款上繳。嗣戊○○順 利向丙○○收取款項後如數交予甲○○，甲○○再持往某不詳地點 交予不詳共犯，由不詳共犯以之購買虛擬貨幣後上繳，因而 無從追蹤款項之去向及所在，使不法所得因此轉換成為形式 上合法來源之資金或財產，切斷不法所得與犯罪行為之關連 性，以此方式隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源，並阻礙國家 對於特定犯罪所得來源或所在之調查、發現、沒收及保全， 戊○○則獲取7,000元（70萬元之1%）之報酬。 二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 　　本件被告戊○○所犯之罪係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第27 3條之1第1項規定，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又本 件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第 159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第16 4條至第170條規定之限制，均合先敘明。 貳、實體方面 一、認定事實所憑證據及理由 ㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱（見警一卷第134至140頁、第160至164頁、偵一卷第224 至225頁、本院卷二第293至295頁、第317頁），核與證人即 告訴人丙○○警詢（見警二卷第91至94頁、第109至111頁）、 證人庚○○警詢、偵訊（見警二卷第62至68頁、偵一卷第307 至309頁、偵五卷第231至232頁）、證人甲○○警詢（見警二 卷第46至50頁）、證人丁○○警詢、偵訊（見警一卷第266至2 70頁、偵四卷第82頁）之證述均相符，並有各次取款監視畫 面翻拍照片與比對照片、本院核發之搜索票、自願受搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人報案及通報 紀錄、存摺明細、與實際詐騙者之對話紀錄、偽造之收據照 片（見警一卷第151至152頁、第173至181頁、警二卷第105 至108頁、第112至204頁、第211頁）在卷可稽，足徵被告上 開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡、刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書之公共信 用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以 生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作 名義人其人，縱令制作文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於 本罪之成立。而所稱足生損害於公眾或他人，只須所偽造之 私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否 因該私文書之偽造而實受損害，則非所問。查被告已知附表 之文件為虛假文件，仍為事實一㈡所載行使偽造收據之行為 ，則無論該文書上所載之名義人是否確有其人，均屬偽造之 私文書，足生損害於「第一證券股份有限公司」、「姓名不 詳代表人」、「陳艾琳」等人，並足以妨礙一般人對收據之 信賴，應負行使偽造私文書之罪責。 ㈢、被告知悉其參與詐騙集團之取款車手分工，亦知悉各次犯行 參與者均達3人以上，取款後以前述方式設置斷點洗錢，已 認定如前，仍基於直接故意參與詐欺集團之運作，與集團其 餘成員各自分擔犯罪構成要件行為不可或缺之一部，彼此相 互利用他人之行為，最終共同達成以行使偽造私文書之方式 3人以上詐欺取財及一般洗錢之犯罪目的，有加重詐欺取財 、行使偽造私文書及一般洗錢之直接故意，應論以共同正犯 。至事實一㈠並無證據證明被告有使用偽造之工作證與收據 ，即無行使偽造文書、偽造特種文書之犯意聯絡與行為分擔 ，併予敘明。 ㈣、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。　 二、論罪科刑　 ㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。想像競合新舊法比較孰於行為人有利， 應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪定一 較重之條文，就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之 標準。另於比較時應就法定構成要件、刑罰及與罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加 減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，擇較有利 者為整體之適用，不得割裂而分別適用有利行為人之條文。 查被告3人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日 修正公布、同年8月2日施行；洗錢防制法於113年7月31日修 正公布、同年8月2日施行，應為新舊法比較如下： 1、詐欺犯罪危害防制條例第43條新增「犯刑法第339條之4之罪 ，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以 上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」；第4 4條第1項新增「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列 情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同 條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以 供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」； 洗錢防制法將舊法第14條第1項移列為第19條第1項，並修正 為：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有 期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產 上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑， 併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是無論依新法或舊法，被 告3人以一行為觸犯3人以上加重詐欺取財、行使偽造私文書 、特種文書及一般洗錢罪，想像競合後應從最重之3人以上 加重詐欺取財處斷，而詐欺犯罪危害防制條例第43條係就詐 欺規模較為巨大者提高其刑度、第44條係就複合犯罪手法及 境外機房提高其刑度，無論認此分則加重係行為時所無之處 罰而應依罪刑法定原則不得溯及適用，抑或新舊法比較後屬 較重之罪，因本案並無前述加重事由，故無論依新法或舊法 ，均應論以刑法第339條之4，即無有利不利之情形。 2、被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部 分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書 規定及公民與政治權利國際公約第15條第1項規定之精神， 仍應適用該減刑規定。是詐欺犯罪危害防制條例第47條新增 「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得 ，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機 關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操 縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，因該條 例第2條第1款所定義之詐欺犯罪，本即包含刑法第339條之4 之罪，且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕 條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互 關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依 刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有 利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法 加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定，倘有符合該 條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕 之權限，自以修正後之規定較有利於被告（最高法院113年 度台上字第3358號判決意旨參照）。　 3、經綜合比較後，被告於偵查及歷次審判中均自白，法院應參 酌新法寬嚴併濟之立法意旨減輕被告之罪責，修正後之規定 當較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用刑法 第339條之4第1項第2款及修正後洗錢防制法第19條第1項後 段論處。　　 ㈡、核被告就事實一所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪及洗錢防制法第19條第1項後段、第2條第1、2款 之一般洗錢罪。被告於事實一㈠、㈡所示時間、地點先後參與 向丙○○收取款項及洗錢之數個舉動，係基於單一目的，侵害 同一法益，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個 舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當。 被告與庚○○、甲○○、丁○○等人及不詳集團成員偽造附表各該 印文、署名等行為，係偽造私文書之部分行為；偽造私文書 後持以行使之行為，偽造之低度行為，同為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告就事實欄所載犯行，與各該共犯 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告前述犯行係 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 ㈢、刑之減輕事由　　 1、被告雖於偵查及審判中均自白犯行，然詐欺危害防制條例第 47條前段尚要求行為人需自動繳交其犯罪所得，始得減輕其 刑，被告實際獲有事實欄所載犯罪所得（詳後述），卻未於 本院審理期間自動繳交其全部犯罪所得，同未全數賠償予被 害人，有本院調解紀錄可按，並據被告陳明在卷（見本院卷 二第295頁），即無從依詐欺危害防制條例第47條前段規定 及洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，僅能於量刑 時一併審酌。　　 2、又被告於同年11月9日警詢指證其共犯或上手為庚○○、甲○○ 、己○○、辛○○等人（見警一卷第140至147頁、第153至154頁 ），繼於同年12月7日又指證共犯為丁○○（見警一卷第162至 170頁），員警乃據以於同年月12日拘獲丁○○並因此查獲己○ ○、辛○○、甲○○、庚○○等人，同有員警職務報告及高雄市刑 大113年11月28日回函在卷（見警一卷第261頁、本院卷二第 279頁），雖詐欺危害防制條例第47條後段所稱「發起、主 持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」與組織犯罪防制條例第 3條之用語相同，但詐防條例之立法說明已明指本條減刑理 由在於「因欠缺促使詐欺犯罪組織下游共犯願意供出上手之 誘因，為使偵查中詐欺集團共犯願意配合調查主動供出上游 共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織，鼓勵行為人於偵查中除 自白自己所涉犯行外，更能供述與該案案情有重要關係之待 證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使司法警察機關 或檢察官得以扣押全部犯罪所得或查獲發起、主持、操縱或 指揮詐欺犯罪組織之人」，顯見本條重點在於下游共犯於個 案中有無盡力配合調查並提供「其他正犯或共犯」之犯罪事 證，俾利檢警查緝，若有因此確實查獲「其他正犯或共犯」 ，即已符合本條減刑意旨，不應僵化解釋為必須實際查獲該 詐騙集團之「發起、主持、操縱或指揮者」，否則不但難以 因應實務上變化多端之組織態樣（以現行實務上所見詐騙犯 罪模式，分工有日趨細膩或參與態樣日趨複雜之傾向，機房 成員可能與水房成員、取款車手完全不認識，不僅透過中介 者設置斷點；同1人亦可能同時與不同組織合作進行詐騙； 甚至有將洗錢工作外包予其他犯罪集團之情，此時前述「發 起、主持、操縱或指揮者」究何所指必生困擾。遑論個案中 之行為人可能根本未遭追訴參與犯罪組織罪嫌，又何來發起 、主持、操縱或指揮犯罪組織之人？），以實務上最常遭查 獲者均為下游取款車手，其等顯然無從得知集團之「發起、 主持、操縱或指揮者」為何人，縱使盡力配合查獲其已知之 上手（如車手頭、收水頭等），卻仍然無從依本條規定減刑 ，勢將大幅降低本條預期成效，導致下游成員不願意甘冒背 叛組織成員之風險協助查緝，反背於本條立法原意，故本條 後段應根據其立法目的為目的性擴張解釋為包含「其他正犯 或共犯」（至於符合後之減刑幅度，仍應參酌當時偵查進度 、行為人提供之證據多寡及據以查獲之正犯或共犯之位階、 重要性等項予以裁量酌減之幅度高低，自屬當然）。然被告 雖符合偵審自白及協力使檢警查獲其他正犯或共犯外，未主 動繳交全部所得財物，同未賠償告訴人之損失而實際發還犯 罪所得，即無從適用新法之減刑規定（因本條前段與後段係 併存之要件，行為人除偵審自白及協力使檢警查獲其他正犯 或共犯外，尚須自動繳交犯罪所得，方得依同條項後段減免 其刑），同僅能於量刑時一併審酌。 ㈣、爰審酌被告年輕力壯，卻不思循正當途徑獲取薪資，僅因積 欠庚○○債務，即貪圖不法報酬，基於前述直接故意參與詐欺 集團之運作，共同參與以行使附表所載偽造文書詐得事實欄 所載款項之犯行，並分受前開犯罪所得，造成被害人之損失 與不便，款項之去向及所在則已無從追查，足生損害於「第 一證券股份有限公司」、「姓名不詳代表人」及「陳艾琳」 之利益及一般人對收據之信賴，嚴重影響社會治安及金融秩 序，犯罪之動機、目的與手段均非可取，造成之損害同非極 微，且迄今仍未賠償被害人之損失，難認有彌補之誠意。復 有恐嚇取財、毒品、兒少性交易、藥事法及其餘詐欺、洗錢 等前科（均不構成累犯），有其前科紀錄在卷，足認素行非 佳。又其雖非上層之決策、指揮者，但仍分擔出面取款及上 繳之分工，對犯罪目的之達成仍有重要貢獻，惡性及參與程 度略輕於庚○○及甲○○。惟念及被告犯後始終坦承包含一般洗 錢罪在內之全部犯行，尚見悔意，更供出上手及其他共犯、 配合查緝，使檢警能儘速查獲己○○、辛○○、甲○○、庚○○及丁 ○○等人，對於瓦解此犯罪團體之貢獻甚大。又所獲犯罪所得 尚非甚鉅，且非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，惡性 仍較詐騙集團其餘高階成員為低，暨其為高職肄業、入監前 從事美髮業，無人需扶養、家境勉持（見本院卷二第329頁 ）等一切情狀，參酌被害人歷次以書面或口頭陳述之意見， 量處如主文第1項所示之刑。 三、沒收 ㈠、附表所載偽造私文書所蓋用之偽造印文2枚、偽簽署名1枚， 因該文書已交由各被害人收執，非屬被告所有，亦非違禁物 ，而無從諭知沒收，但各該偽造印文及署名均係代表簽名之 意，仍應依刑法第219條規定宣告沒收。扣案工作證5張，被 告已供稱並無其犯本案時所使用之偽造工作證（見本院卷二 第293頁），即不予宣告沒收。 ㈡、被告供稱其有使用扣案如主文第2項所示手機作為工作手機（ 見本院卷二第295頁），該手機既為供犯詐欺犯罪所用之物 ，被告對之亦有事實上處分權，即應依詐欺犯罪危害防制條 例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。其餘扣案手機2支及SIM卡2張，同無證據證明與被告本案 犯行有關，亦不予宣告沒收。 ㈢、被告已供稱其分受之犯罪所得為所收款項之1%，但庚○○係以 之直接抵銷被告積欠之債務，以前庚○○的確有抵銷過，但這 2次有無抵銷不清楚（見本院卷二第293至295頁），堪認被 告確與庚○○約定由庚○○將被告應分得之犯罪所得，逕予抵銷 其積欠庚○○之債務，而庚○○既確有依約抵銷被告積欠之其他 債務，應可認定本次同有依約抵銷，故被告就事實一㈠㈡合計 獲取9,500元之報酬，為其實際取得之犯罪所得，於本案判 決前既未實際合法發還被害人，已如前述，自應就其實際取 得且尚未發還之未扣案犯罪所得總額，另立一段合併諭知沒 收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 ㈣、想像競合犯輕罪之沒收規定，不屬於刑罰，此部分之法律效 果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。而 沒收適用裁判時之法律；犯第19條之罪，洗錢之財物或財產 上利益，不問屬於犯罪行為人與否沒收之，刑法第2條第2項 、洗錢防制法第25條第1項分別定有明文。查被告對於收取 後上繳以製造金流斷點之詐騙贓款合計95萬元，固無共同處 分權限，亦未與正犯有何分享共同處分權限之合意，但上開 洗錢防制法規定已明確揭示欲徹底阻斷金流以杜絕犯罪之意 旨，從而不問洗錢之財物或財產上利益是否屬於犯罪行為人 或有無共同處分權限，均應沒收，並不應扣除給付予被告及 其他共犯之前述成本，是即便95萬元之洗錢標的，並非被告 之犯罪所得，被告對之亦無處分權限，依上開規定仍應於本 案中併為沒收之諭知。惟被告僅短暫經手該特定犯罪所得， 於收取贓款後之同日內即已全數交出，洗錢標的已去向不明 ，復無掩飾或隱匿犯罪所得本質之行為（如將之變換為其他 財物或存在形式），已難認有將洗錢標的再投入犯罪進而滋 養犯罪、增加犯罪誘因之風險，又被告家境勉持，係因貪圖 小利始涉險犯罪，現仍在監執行，未來如與被害人達成和解 或經民事判決確定，仍須賠償，如諭知沒收達95萬元之洗錢 標的，顯將惡化被告之經濟與生活條件，足以影響其未來賠 償損失及更生復歸社會之可能性，認如諭知一併沒收洗錢行 為之標的，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收或追徵。 ㈤、其餘扣案物無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收 。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官乙○提起公訴、檢察官陳宗吟到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官　王聖源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃得勝 附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　 刑法 第339條之4第1項第2款：犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形 之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰 金：二、三人以上共同犯之。 第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 五年以下有期徒刑。　 第216條：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽 造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 洗錢防制法第19條第1項：有第二條各款所列洗錢行為者，處三 年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢 之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下 有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 附表【偽造之文書內容】 編號 文書名稱及數量 偽造之位置及內容 沒收範圍 1 第一證券股份投資公司收據1紙（112年11月1日，警二卷第211頁） 在公司章欄蓋有偽造之「第一證券股份有限公司」及「姓名不詳代表人」之印文各1枚，在外務經理欄有偽簽之「陳艾琳」署名1枚。 左列偽造之印文2枚、偽簽之署名1枚。 卷證簡稱表　　　　　　　　　 一、高雄市刑大高市警刑大偵14字第11272888300號卷一、二，稱警一、二卷。 二、鼓山分局高市警鼓分偵字第11273682300號卷，稱警三卷。 三、高雄市刑大高市警刑大偵14字第11273244500號卷，稱警四卷。 四、112年度偵字第38969號卷，稱偵一卷。 五、112年度偵字第41139號卷，稱偵二卷。 六、113年度偵字第720號卷，稱偵三卷。 七、113年度偵字第721號卷，稱偵四卷。　　　　　　　　 八、113年度偵字第8576號卷，稱偵五卷。 九、113年度審金訴字第500號卷一、二，稱本院卷一、二。

2024-12-25

KSDM-113-審金訴-500-20241225-3

台上
最高法院

違反銀行法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第496號 上 訴 人 即 被 告 李江益 吳千瑜 上 一 人 選任辯護人 朱怡瑄律師 吳任偉律師 上 訴 人 即 被 告 賴嚮景 選任辯護人 陳律維律師 詹義豪律師 洪銘徽律師（嗣解除委任） 上 訴 人 即 被 告 葉堂宇 選任辯護人 徐家福律師 上 訴 人 即 被 告 楊月華 選任辯護人 吳岳輝律師 李育禹律師 劉 嵐律師 上 訴 人 即 參與人 信固事業開發股份有限公司 代 表 人 賴嚮景 代 理 人 洪銘徽律師 張淵森律師 上 訴 人 即 參與人 信固金資產管理有限公司 代 表 人 賴玉霞 上三人共同 代 理 人 張淵森律師 上 訴 人 即 參與人 百年吳家股份有限公司 代 表 人 葉堂宇 即 參與人 尚鴻不動產開發有限公司 代 表 人 楊月華 上 訴 人 即 參與人 尚海國際開發有限公司 代 表 人 楊月華 參 與 人 阿信國際開發股份有限公司（原信固國際股份有 限公司） 代 表 人 賴玉霞 參 與 人 萬隆匯資產股份有限公司（原百業達聯合資產股份 有限公司） 兼 代表人 王惠美 參 與 人 英得利財務管理顧問股份有限公司 代 表 人 李江益 余真德 吳千瑜 參 與 人 英得利國際開發股份有限公司 代 表 人 吳千瑜 楊華龍 參 與 人 蜀都餐飲股份有限公司 代 表 人 吳千瑜 李江益 上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院 臺南分院中華民國111年11月11日第二審更審判決（109年度金上 重更二字第26號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵字 第6755、7777、11867號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於本案判決主文欄第7項、第8項所示沒收及第三人沒收 判決主文欄第1項、第2項所示沒收、不予沒收部分均撤銷，發回 臺灣高等法院臺南分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即原判決關於本案之判決〔下稱本案判決〕主文欄 第7項〔即本案判決附表甲，下稱附表甲〕、第8項〔即本案判 決附表十二編號18、19〕所示沒收及原判決關於第三人沒收 之判決〔下稱沒收判決〕主文欄第1項、第2項〔即沒收判決附 表十二，下稱附表十二〕所示沒收及不予沒收）部分 一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立 性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分 離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之 認定及刑之量定予以分割審查，並不發生裁判歧異之處刑者 ，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定 均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤 銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。 二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告李江益、吳千瑜、賴 嚮景、葉堂宇、楊月華（下稱被告5人）分別有如本案判決 事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審關於被 告5人部分之科刑判決，改判分別論處李江益、吳千瑜、賴 嚮景共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段、第 3項之非法經營銀行業務各1罪、葉堂宇共同法人之行為負責 人犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑及楊月 華幫助法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段、第3項 之非法經營銀行業務罪刑，並對被告5人及參與人信固事業 開發股份有限公司（下稱信固公司）、信固金資產管理有限 公司（下稱信固金公司）、百年吳家股份有限公司（下稱百 年吳家公司）、英得利財務管理顧問有限公司（下稱英得利 財管公司）、英得利國際開發股份有限公司（下稱英得利國 際公司，上開5公司合稱信固等5公司）、阿信國際開發股份 有限公司（原信固國際股份有限公司）、萬隆匯資產股份有 限公司（原百業達聯合資產股份有限公司）、蜀都餐飲股份 有限公司（下稱蜀都公司）、尚鴻不動產開發有限公司（下 稱尚鴻公司）、尚海國際開發有限公司（下稱尚海公司，上 開10公司合稱參與人信固等10公司）及王惠美為相關沒收及 不予沒收之宣告。其中關於附表甲所示沒收及附表十二所示 沒收及不予沒收宣告部分，固非無見。 三、惟查： 　㈠刑事訴訟法第310條第6款規定，有罪之判決書，應於理由內 記載諭知沒收之理由。又刑法第38條之1第2項第3款明定犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得， 應予沒收。公司法人及其負責人在法律上為不同之權利、義 務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業 務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司， 該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行 為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人） 。又犯罪所得或屬犯罪行為人，或係第三人所有，除兩者有 競合之情形，關於沒收之宣告，僅能對犯罪行為人或第三人 擇一為之，不得重複諭知。換言之，犯罪所得已由第三人取 得，並符合該條第2項所列情形之一者，即應對該第三人為 沒收之宣告，如不符合第2項所定情形，仍應對犯罪行為人 為沒收之宣告。 　 本案判決載敘：李江益為英得利財管公司董事長、英得利國 際公司實際負責人，吳千瑜、劉旭瀛（同案被告，已歿）均 擔任上開2公司董事，賴嚮景為信固公司、信固金公司實際 負責人，葉堂宇為百年吳家公司董事長（見本案判決第69頁 第10行至第14行），李江益、吳千瑜與劉旭瀛（下稱李江益 等3人）以D專案非法收受存款新臺幣（下同）1,381萬元， 李江益等3人以A、B、C專案非法收受存款依序各6,388萬4,7 10元、1億1,508萬5,000元、2,692萬9,175元；李江益等3人 及葉堂宇（下稱李江益等4人）以E專案非法收受存款1635萬 元，賴嚮景以D專案非法收受存款1億2,561萬7,289元（即1 億3,942萬7,289元-1,381萬元）、以ES專案非法收受存款1 億3,891萬5,000元，即均屬現行刑法第38條之1第2項第3款 所指應沒收之共同犯罪所得或單獨犯罪所得等旨（見本案判 決第69、70頁）。倘若無誤，本案判決意指上開非法收受存 款之犯行，係李江益等4人及賴嚮景（下稱李江益等5人）分 別以信固等5公司名義所為執行業務之行為，故獲取本件犯 罪所得之人，應為信固等5公司。然原審就信固等5公司所獲 取之財產，是否仍在信固等5公司之帳戶內，或轉至其他第 三人持有，或皆已移轉予李江益等5人取得，未詳予調查、 說明，一方面僅以李江益等5人分別為信固等5公司之負責人 而具有事實上之處分權限為由，認上述本件非法收受存款全 額分屬李江益等5人個人犯罪所得，逕以李江益等5人為對象 ，諭知附表甲所示之沒收及追徵（見本案判決第3頁、第70 、71頁）；另方面又以附表十二編號18、19所示財物為李江 益本件犯罪所得而分別由楊月華、吳千瑜取得（見本案判決 第72、73頁），附表十二編號2至9、13、14、16、20至31、 33至35所示之財物，分別為被告5人本件違反銀行法或幫助 違反銀行法犯行，使信固等5公司及尚鴻公司、尚海公司取 得之犯罪所得，附表十二編號22所示財物係李江益、吳千瑜 本件違反銀行法犯行之犯罪所得，先由英得利財管公司取得 後，再轉由蜀都公司取得之犯罪所得，且未說明信固等5公 司、尚鴻公司、尚海公司、蜀都公司究各屬刑法第38條之1 第2項何款情形而合於沒收之要件，遽為沒收、追徵之諭知 （見沒收判決第3頁），容有調查未盡、理由矛盾、欠備及 適用法則不當之違誤。 　㈡刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。而所謂實際合法發還，於犯罪行 為人已和解並依約履行賠償損害之情形，由於被害人因被告 違法行為所生之損害賠償請求權已經實現，自亦屬之。 　　本案判決載敘：賴嚮景於上訴審言詞辯論後宣判前與投資人 於民事庭成立訴訟上和解及調解，有原審103年度重上字第8 9號侵權行為損害賠償事件和解筆錄及106年度附民移調字第 11號調解筆錄可參，和解條件除確認投資人之債權，以及買 回部分債權外，賴嚮景、信固公司、信固金公司、賴玉霞等 人已給付ES專案投資人鄭麗琪等53人2,000萬元等旨（見本 案判決第66頁）。倘若屬實，鄭麗琪等53人因犯罪而生之請 求權，已因此獲得滿足，即屬刑法第38條之1第5項所指已實 際合法發還被害人之情形，本案判決未說明是否須將前述已 實際合法發還被害人部分予以扣除後始宣告沒收之情形，逕 對賴嚮景就ES專案全部犯罪所得1億3,891萬5,000元為沒收 、追徵之諭知，於法未合。 　㈢本案判決於事實欄三之㈡記載A專案：李江益等3人另承前開犯 意聯絡，推由李江益與尚鴻公司實際負責人楊月華洽商，楊 月華基於前述幫助違反銀行法之不確定故意，與李江益於民 國100年9月間議定由英得利財管公司以7,000萬元為對價， 向尚鴻公司購買尚鴻公司所擁有擔保物即臺南市白河區糞箕 湖段木屐寮小段（下稱木屐寮小段）201之2、202之2、202 之4地號土地之不良債權，尚鴻公司並需將之規劃、整地、 申領建築執照等準備興建溫泉旅館事項後，交付與英得利財 管公司；李江益等3人復議定以英得利財管公司為名，並以 尚鴻公司擁有，以木屐寮小段201之2、202之2、202之4地號 土地為擔保之債權作為投資標的，並決定募資總額為2億元 等情（見本案判決第5、6頁），似認上開不良債權為尚鴻公 司擁有，嗣並出售予英得利財管公司。惟附表十二編號33至 35「關於沒收與否之說明」欄，認定上開不良債權為楊月華 所取得而屬犯罪所得等事實，似又認定上開不良債權為楊月 華所擁有。事實欄三之㈡與附表十二編號33至35「關於沒收 與否之說明」欄此部分之記載，顯有矛盾之處。又沒收判決 理由欄雖載敘依楊月華供稱：3筆不良債權的資金來源，是 英得利公司將部分價金付給我，加上我自己手上的現金才去 購買的，我記得是以3,000多萬元購買等語，可知前述編號3 3至35部分，係李江益等違反銀行法之犯罪所得，而由英得 利財管公司取得，再由不法資金轉化成由第三人尚鴻公司取 得之變形物等旨（見沒收判決第17、22頁）。然由楊月華上 開供述如何認定英得利財管公司所取得犯罪所得已轉化由尚 鴻公司取得之變形物，原審並未詳為調查、究明，遽為上開 認定，容有調查未盡、判決理由矛盾及不備之違誤。 　㈣以上或係上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 ，原判決上開違背法令，對於被告5人之罪刑固不生影響， 惟影響於本案犯罪所得沒收、追徵之範圍及是否由第三人持 有之事實認定，本院無可據以為裁判，應認本案判決主文欄 第7項、第8項所示沒收及沒收判決主文欄第1項、第2項所示 沒收、不予沒收部分，均有撤銷發回更審之原因。另原判決 關於參與人信固金等7公司、王惠美等沒收部分，雖未經其 等提起合法上訴，惟被告5人既對本案判決提起第三審上訴 ，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其效力及於相 關之沒收判決（即參與人信固金等10公司、王惠美部分之沒 收判決），是原判決關於此部分亦屬本院審理範圍，而此部 分因同有上開發回更審之原因，為避免造成裁判上之矛盾， 沒收判決主文欄第1項、第2項所示沒收及不予沒收部分，應 予一併發回。 貳、上訴駁回（即被告5人上開撤銷部分以外之上訴）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為被告5人分別有如原判決事實欄所 載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於被告5人部 分之科刑判決，改判仍分別論處李江益、吳千瑜、賴嚮景共 同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段、第3項之 非法經營銀行業務各1罪刑（李江益尚想像競合犯刑法第216 條、第210條行使偽造私文書罪）、葉堂宇共同法人之行為 負責人犯銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪刑及 楊月華幫助法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段、第 3項之非法經營銀行業務罪刑，並對李江益及被告5人分別為 如本案判決主文欄第2項、第9項所示沒收之宣告。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。 三、本件上訴理由 ㈠李江益部分略以： 　　本案係l01年9月14日繫屬於第一審，迄今已逾8年尚未判決 確定。原判決認李江益應依刑事妥速審判法（下稱速審法） 第7條規定減輕其刑，惟量刑時卻疏未審酌該條規定減輕其 刑，有理由矛盾、不適用法則之違法。 ㈡吳千瑜部分略以： 　⒈吳千瑜在英得利財管公司、英得利國際公司僅是掛名擔任董 事或董事長，實際上只有從事招募下線投資客賺取業績獎金 事務。該2公司實際負責人是李江益，公司對外與信固公司 、尚鴻公司、藍海菲律賓礦業股份有限公司洽談的債權、不 動產擔保或其餘礦業之投資關係，皆是由李江益與賴嚮景等 人決定，吳千瑜均未參與，亦未掌控該2公司之核心事務而 有投資專案之成立、推動之決策權。且劉旭瀛、楊月華、證 人李慧及梁景發等人均為對其有利之證述，原判決就此等證 據不予斟酌亦未說明何以不採信之理由，指摘原判決有不適 用法則、適用法則不當、調查未盡及理由欠備之違誤。 　⒉原判決認A、B、C、D、E、ES等投資專案，約定給予投資人之 利息利率，合於銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」 之規定，惟依臺灣股市資訊網站資料顯示，100年、101年間 上市股票最高殖利率分別為49.1％、27.47％，上櫃股票最高 殖利率分別為41.1％、35.16％。本案各投資方案是否取得超 過30％之獲利，取決於「抽籤」，並非「保證獲利」，與銀 行法之客觀構成要件不同，且利率低於前開上市、上櫃股票 之最高殖利率，原審卻僅以臺灣銀行存款牌告利率，認定本 件構成與「本金顯不相當」之構成要件，有不適用法則或適 用不當之違法。 　⒊參酌銀行法第125條第1項於107年1月31日之修正理由，「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」應與「犯罪所得」相區別， 原判決仍依本院102年度第14次刑事庭會議決議認「計算行 為人因犯罪獲取之財物或財產上利益時，無須扣除成本」， 「被告等人自己投資之金額，亦應列入計算」，「被害人所 投資之本金，無論事後有無返還，均應計入犯罪所得」，顯 有判決不適用法則或適用法則不當之違法。 　⒋吳千瑜僅有國小畢業，雖一度懷疑其行為之違法性，但信賴 葉安勳、林媗琪、林金宗律師等法律專業人士，已盡善良管 理人之查詢義務，且涉犯之銀行法非「具反社會性之自然犯 」，縱有該當構成要件之可能，但其行為不含惡性，仍符合 刑法第16條之規定，屬於「不可避免之禁止錯誤」而得阻卻 違法。 　⒌吳千瑜對公司實際運作情形並不瞭解，亦有投入大筆資金， 同為本案之受害者，始終為無罪答辯，吳千瑜對於因信任其 而為本件投資之投資人深感愧疚，分別於106年4月12、18日 同意與300餘名投資人作成調解筆錄，調解賠償金額高達2億 多元，且本案投資受害者自救會成員感受到吳千瑜的誠意， 其中28位投資人與其就29筆投資金額達成和解，更同意免除 對吳千瑜就本案所應負之連帶損害賠償責任。上情足以引起 一般人之同情，原判決卻認其無情輕法重、情堪憫恕之情， 而未適用刑法第59條減輕其刑，有不適用法則之違法。 ㈢賴嚮景部分略以： 　⒈原審111年9月16日審判程序，審判長依刑事訴訟法第95條為 權利告知前，即對李江益、吳千瑜、葉堂宇及楊月華為是否 認罪之訊問，進而取得部分被告認罪及事實之陳述。原審以 上開違法取得而不具證據能力之共同被告之陳述，作為認定 賴嚮景有罪之證據，有適用法則不當之違法。 　⒉賴嚮景實際負責之信固公司係以經營不動產及債權為主要業 務，推出D、ES專案前，均已自行評估，並經大華事務所進 行鑑價，D、ES專案每單位價值均高於投資人每單位購買金 額，為合法債權讓與及買賣，其係為籌措資金而以出售不良 債權方式向投資人融資，並未專供「放款業務」以賺取「存 、放款間的利差」之用，本件投資人購買債權係投資行為， 並非存款，投資人取得之獲利報酬亦與銀行定期存款不同， 本案係正當商業投資行為，而非違法吸金，原判決超越銀行 法第29條、第29條之1文義而為解釋，有適用法則不當之違 法。 　⒊賴嚮景提出金融監督管理委員會（下稱金管會）銀行局101年 11月20日銀局（法）字第00000000000號函釋（說明銀行法 第29條、第29條之1規定「違法吸金行為」之定義）及大華 事務所估價報告等有利證據，說明本件並非該等條文所規範 收受存款之行為，原判決就上開有利於賴嚮景之證據均不予 採納，亦未說明理由，有判決不備理由之違法。 　⒋原判決理由欄內認為賴嚮景利用不知情之信固公司及信固金 公司員工，收受存款，應論以間接正犯，惟事實欄內對於賴 嚮景如何利用不知情之員工收受存款卻毫無記載。又原判決 事實欄記載「賴嚮景則以不知情之余真德及同居人王惠美名 義入股英得利財管公司」，惟理由欄中就賴嚮景對余真德及 王惠美是否構成間接正犯未置一詞，均有理由矛盾之違法。 　⒌本案判決附表（下稱附表）諸多缺漏，缺少附表編號二至五 ，諸多僅有名稱即「併辦意旨書告訴人陳報投資損失金額表 」，而無編號，且「併辦意旨書告訴人陳報投資損失金額更 正錯誤表」，未經原判決引用並說明其意義，附表六匯入帳 戶欄記載之帳號不明，附表六編號237至249部分，則未記載 部分投資人之加入時間、組別、單位、金額，匯款時間及匯 款方式欄內均空白，原審有調查未盡及理由欠備之違法。 　⒍賴嚮景此前為履行本件「逸軒飯店債權案」，而以「不老溫 泉投資案」吸引不特定人投資之行為，經臺灣高等法院108 年度金上訴字第11號判決論處其違反銀行法第125條第1項前 段之非法經營收受存款業務罪刑，並經本院109年度台上字 第403號判決駁回其上訴確定（下稱前案）。前案與本案犯 罪時間、投資人名單重疊，不法行為內容、投資模式、手法 及重要共犯均相同，且其營業模式係持續推出新投資方案， 維持初始吸收資金的目的，於D專案後，接續以ES專案支付D 專案投資人利息，再以前案資金支付ES專案投資人利息，兩 案屬集合犯，為實質上同一案件，本案應為免訴之諭知。原 判決僅引用前案事實，遽認本案與前案並非同一犯行，而係 分別起意，未為免訴之諭知，有判決不適用法則、調查職責 未盡、不適用法則或適用法則不當、理由矛盾之違法。 　⒎吳千瑜、李江益之犯罪情節、侵害法益之程度均較賴嚮景更 重，原判決未對賴嚮景論處較輕之刑，亦未說明其理由依據 ，有理由不備之違法。 ㈣葉堂宇部分略以： 　⒈原判決認E專案之每股投資款係5萬元，可見出資6萬元之投資 人，除投資每股5萬元外，另有再繳交1萬元用以預購百年吳 家公司的股票。但百年吳家公司係成立於l01年1月5日，本 案發生時，並未發行股票，並無股票出售予E專案投資人， 且卷內亦無E專案投資人購買股份或股票之書面證據資料。 原判決並未說明E專案每股投資款究係5萬元或6萬元，或係 部分投資人為5萬元，部分為6萬元，及就投資人係向何人購 買股份或股票等情，詳為調查，亦未於判決理由中論斷，有 調查未盡、違背證據法則及經驗法則與適用法則不當、判決 不備理由與理由矛盾之違法。 　⒉葉堂宇與李江益僅有數面之緣，並未參與製作E專案合作經營 合約書，亦未與E專案投資人接觸或參與公司業務推行、招 攬會員等行為，劉旭瀛於102年5月31日之證述可憑，葉堂宇 與李江益等3人間並無犯意聯絡、行為分擔。原審遽認葉堂 宇有罪，原判決有調查未盡、違背證據法則及經驗法則、判 決不備理由與理由矛盾之違法。 　⒊依陳志宏、邱春梅、林准羽等人之供述，E專案投資人均加入 義文俱樂部、填寫入會申請書，始參與百年吳家公司之投資 ，亦即投資人投資英得利財管公司，須先加入義文俱樂部並 填寫入會申請書，屬特定人，非原判決認定之「不特定多數 人」。然原判決未說明其認定之依據，有判決理由不備之違 誤。 ㈤楊月華部分略以： 　⒈起訴書認楊月華為本件違反銀行法之共同正犯，而第一審判 決諭知其無罪，上訴審及歷次更審判決雖認定其係違反銀行 法之幫助犯，然均未告知其變更後適用之法條及涉犯違反銀 行法之幫助犯，突然認定其係違反銀行法之幫助犯，顯然違 背法令。 　⒉原判決於理由欄內先認定李江益經營A、C專案與D專案不同， 嗣採信李江益之證詞而認定楊月華主觀上知悉專案經營模式 ，改認定A、C專案及D專案之經營模式相同，理由前後牴觸 。又依李江益於偵查中歷次供述，其未告知楊月華購買債權 、土地後續相關事項，楊月華無從得知上開標的被李江益等 3人規劃為A、C專案投資標的。且C專案之「土地共同開發契 約書-附件（包括木屐寮小段201、209之2地號土地）」係李 江益偽造，楊月華尚未將木屐寮小段209之2地號土地賣給李 江益，可證楊月華無從得知李江益會以該土地為C專案投資 標的。楊月華於100年11月25日以2,750萬元取得木屐寮小段 201之2、202之2、202之4地號土地為擔保之債權，李江益等 3人在此之前，於100年9月初即以英得利財管公司之名義， 就上開債權為投資標的，以A專案募集資金。楊月華既未取 得上開債權，實無從預知李江益等3人會以上開債權為投資 標的，以A專案募集資金。原判決僅援引具利害關係之李江 益審理時之證述，別無其他補強證據，遽認楊月華具有幫助 李江益違反銀行法之不確定故意，顯有未依卷內證據認定事 實及違反證據法則之違誤。 　⒊原判決認定之「公司會」常態經驗之意義，非一般人之生活 經驗，亦非楊月華理解之「公司在跟『會仔』」意義，徒以楊 月華知悉李江益經營「公司會」，認定楊月華主觀上有幫助 犯罪之不確定故意，為幫助犯，有違反經驗及證據法則之違 法。縱認楊月華就A、C專案，有幫助李江益違反銀行法之不 確定故意，該幫助行為乃中性幫助行為，不成立幫助犯，原 判決於理由未為指駁，即認定楊月華基於不確定故意為本件 幫助違反銀行法犯行，有判決不備理由之違法。 　⒋原判決既排除「前審及更一審判決引用之李江益供述證據」 ，內容卻與前審及更一審判決高度相似，卻未說明仍為相同 結論之理由，有理由不備之違法。 　⒌其他曾任職於英得利公司並實際參與之員工均經法院認定無 共同或幫助違反銀行法之罪刑，卻認定對英得利公司毫無所 悉之楊月華有罪，實有違論理法則。 四、按刑事訴訟法第95條第1項第2款規定訊問機關應踐行被告緘 默權之告知義務，旨在使被告瞭解其受不自證己罪原則之保 障，並無供述之義務，自應在各程序階段分別告知被告上開 權利，俾符法意。但各程序階段如非1次期日終結者，倘第1 次訊問時已踐行告知義務，被告已知曉其在該程序階段之權 利，之後同一訊問主體再次訊問被告，縱未再次踐行告知義 務，由於被告對於權利之認知狀態並未改變，其自願打破沈 默，出於任意性之供述，倘與事實相符者，自得以之為證據 ，並不違反緘默權或不自證己罪之保障。 　　卷查，原審準備程序時，受命法官已分別對被告5人踐行罪 名及權利之告知（見原審卷五第202、322頁，原審卷三第75 至76頁）。原審111年9月16日第1次審判程序時，審判長依 刑事訴訟法第94條詢問被告及參與人姓名等資料，並請檢察 官陳述起訴要旨及上訴要旨後，雖先詢問李江益、吳千瑜、 葉堂宇及楊月華是否認罪及上訴意旨後，方依同法第95條踐 行罪名及權利告知義務，有上開準備程序及審判程序筆錄可 憑。惟被告5人既於原審準備程序時，迭經受命法官為罪名 及權利之告知，縱於審判程序，審判長先詢問被告認罪與否 ，再為上開告知義務，無損於被告之防禦權，自可採為判決 之依據。況原判決係綜合共同被告於偵查、歷審之供述暨卷 內各項證據資料而為判斷，認定賴嚮景有本件違反銀行法之 犯行，並非僅憑共同被告於上開審判程序之供述為據，核與 證據法則並無違背，自無賴嚮景上訴意旨⒈所指適用法則不 當之違法。 五、按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機 會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之 ，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289 條第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予 之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之 公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢 察官起訴之事實，雖細節略有不同，但基本事實及罪名仍相 同，僅行為態樣有正犯、幫助犯之分，倘審判長就起訴事實 訊問被告之內容已足以表示審判之範圍，使被告知悉因何犯 罪事實接受審判以為防禦之準備，而不致與其他犯罪相混淆 ，即難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使。 　 卷查，本件起訴書係以楊月華與李江益等人共同以事實欄所 載之專案向不特定多數人收受款項，並約定或給付與本金不 相當之報酬，且保證期滿還本等情，因認楊月華本件係共同 犯銀行法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪。原審 審理後，認楊月華係基於幫助違反銀行法之不確定故意而為 本件犯行，應論以幫助犯，公訴意旨認楊月華係共同正犯， 固有未洽，惟因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪 名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，無庸 引用該條規定。原審審判長就前揭起訴之犯罪事實訊問楊月 華，已足以表示審判之範圍，楊月華知悉係因該等事實接受 審判，並為防禦，不致與其他犯罪相混淆。原判決認定與檢 察官起訴之基本事實及罪名相同，僅行為態樣有正犯、幫助 犯之分，且楊月華於原審亦提出111年4月13日辯論意旨狀， 主張其所為僅屬中性幫助行為等語而為抗辯，顯然無礙於楊 月華訴訟防禦權之行使。楊月華上訴意旨⒈執此指摘原審踐 行之訴訟程序違法，顯非上訴第三審之適法理由。 六、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。 　㈠本案判決綜合李江益、賴嚮景、葉堂宇、楊月華部分不利於 己之供述、吳千瑜於原審之自白、證人劉旭瀛、吳吉祥（百 年吳家公司股東及供應商）、黃貴榮（百年吳家公司總經理 ）、陳原芳（百年吳家公司成立時之規劃者）之證言及卷附 相關證據資料，相互勾稽結果，憑為認定李江益為英得利財 管公司董事長及英得利國際公司實際負責人，吳千瑜擔任上 開2公司董事，並自101年2月4日起擔任英得利國際公司董事 長，賴嚮景為信固公司、信固金公司實際負責人，葉堂宇為 百年吳家公司董事長，楊月華為尚鴻公司董事，亦為實際負 責人，李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇均明知信固等5公 司均非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，分別基於 非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，規劃如事實欄二、 三之㈠至㈢、㈤及四所示A、B、C、D、E、ES等專案為投資名義 ，向多數人或不特定人招募投資，約定以附表一編號1至7所 示方式繳交款項，屆期領回附表一之1至一之4、附表一編號 5至7所示金額，以此與本金顯不相當之利息，而吸引如附表 六至十及併辦意旨書所示資金，及賴嚮景承前開非法經營收 受存款業務之集合犯意，規劃如事實欄四所示ES專案為投資 名義，向多數人或不特定人招募投資，約定與本金顯不相當 之利息，而吸引如附表十一所示資金之犯罪事實，已依序記 明認定之理由及證據。並就李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂 宇分別就事實欄二、三之㈠至㈢、㈤（即A、B、C、D、E專案） 部分如何互有犯意聯絡、行為分擔，而分別為共同正犯之理 由，亦闡述綦詳。另敘明楊月華對於李江益當時購買不良債 權及土地之目的，如何知悉而構成幫助以英得利財管公司名 義以A、C專案非法經營銀行業務之理由甚詳。並針對被告5 人所辯其等主觀上欠缺不法意識，葉堂宇所辯其並未參與E 專案，楊月華所辯其僅單純出售土地予李江益，並不知悉李 江益購地後之用途，主觀上不具幫助之不確定故意等詞，如 何均不足採之理由，詳予論駁。所為論斷說明，俱有各項證 據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據， 本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為 認定，並未違背經驗法則、論理法則。要無吳千瑜上訴意旨 ⒈、葉堂宇上訴意旨⒉、楊月華上訴意旨⒉、⒊所指判決理由矛 盾、不備、調查未盡、採證違法及不適用法則、適用法則不 當等情形。 　㈡本案判決已依憑李江益、吳千瑜、賴嚮景及劉旭瀛之供述及 卷附D、ES專案內容等證據資料，說明如何認定D、ES專案本 質並非單純不良債權之販售，而是藉由不良債權之販售並許 以投資人買回時可獲得之高利，獲取投資人於投資期間所交 付之投資款項之使用利益，核與銀行之定期存款模式相符等 旨甚詳，並無賴嚮景上訴意旨⒉所指適用法則不當之情形。 卷查，附表一、附表一之1至附表一之4分別與起訴書附表一 至五對應，附表一之4後依序為附表ES、併辦意旨書告訴人 陳報投資損失金額表、併辦意旨書告訴人陳報投資損失金額 更正錯誤表、附表六至十三。各該附表亦均據本案判決於事 實欄二、三之㈠至㈢、㈤及四說明其各自對應之專案為何。且 附表六「證據資料」欄均有記載被害人匯款金額之證據來源 ，附表六編號237至249部分，亦標註證據出處之卷證頁碼， 上開附表內記載行文雖較為簡略，然於判決本旨並無影響， 自無賴嚮景上訴意旨⒌所指理由不備、調查未盡之違法。 　㈢本案判決關於E專案每股投資款金額一節，已說明依憑李江益 、吳千瑜、葉堂宇之供述及劉旭瀛、吳吉祥、黃貴榮、陳原 芳之證述，如何認定E專案每股投資款係5萬元，另再繳交1 萬元部分係用以預購百年吳家公司股票，應予剔除等情，詳 予論敘。亦無葉堂宇上訴意旨⒈所指判決理由矛盾與不備、 調查未盡、採證違法及不適用法則、適用法則不當等情形。 　㈣原審已排除李江益偵查中證言之證據能力，並未採為裁判依 據，且原審係綜合卷內相關證據資料，認定楊月華本件幫助 違反銀行法犯行，並非僅憑李江益第一審證述為據，核與證 據法則無違。要無楊月華上訴意旨⒋所指判決理由不備及採 證違法等情形。 　㈤吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華此部分上訴意旨，均係就 本案判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適 法行使，以自己之說詞而為不同之評價，或重為事實上之爭 執，顯非適法之第三審上訴理由。 七、銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向『多數人或不特定之人』收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，以收受存款論。」其中「多數人」係指具有特定 對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可 得隨時增加者之謂。此與同法第5條之1所稱收受存款，謂向 「不特定多數人」收受款項或吸收資金之定義，稍有不同， 乃屬立法上之補充解釋，不可以後者之規定取代前者之意。 蓋社會所謂之地下投資公司或吸金者，每以借款、收受投資 、使加入為股東，或巧立各種名義，以高額獲利為引誘，一 般多數人或不特定之人容易受誘惑而追逐高利，且初時被招 募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友 之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司 或吸金者並非以投資、營業實績賺取利潤或充實資本，投資 人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序 甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故同 法第29條之1明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」， 重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護 ，並非限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向 廣大不特定人大量集資始足以構成收受存款。 　　本案判決綜合全卷證據資料，已載明李江益、吳千瑜以英得 利國際公司名義、葉堂宇以百年吳家公司名義，由英得利國 際公司以百年吳家公司欲展店為由，招募如附表十所載之多 數人參與投資，並約定或給付與本金顯不相當之紅利，形式 上雖需先行加入義文俱樂部，始能參與投資，惟加入條件寬 鬆，與無條件限制無異，堪認英得利國際公司所募資、收受 存款之對象符合前述向「多數人」或「不特定之人」招攬投 資之要件，自屬銀行法所欲規範非法收受存款之範疇等旨。 經核其所為論述，於法並無不合。並無葉堂宇上訴意旨⒊所 指摘理由不備之違法。此一指摘，核非上訴第三審之適法理 由。 八、本案判決以銀行法第29條之1「以收受存款論」之立法補充 解釋，目的在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條第1項 非銀行不得經營收受存款業務之規定，說明若行為人向多數 人或不特定人收受款項或吸收資金，約定給付之紅利、利息 、股息或報酬，高於一般銀行相關存款利率，已足以吸引多 數人或不特定人提供款項或資金，即屬銀行法第29條之1所 定「與本金顯不相當」之情形。並根據事實欄二、三之㈠至㈢ 、㈤及四所示A、B、C、D、E、ES等專案之內容，針對約定給 付之利息換算年利率高達14.92％至220.8％不等，客觀上已較 同一期間臺灣銀行臺幣存款牌告利率為高，遠超過合法金融 業者支付存戶之利息，依當時經濟社會狀況，易吸收多數人 或不特定人交付款項或資金，何以足認該約定給付之利息與 本金顯不相當，符合銀行法第29條第1項、第29條之1所定準 收受存款之要件，已根據調查證據結果，詳予論述。並就被 告所為前開各專案年利率並未高於一般民間借款年利率及D 專案獲利取決於抽籤而非保證獲利等辯詞，如何不足採之理 由說明甚詳。況前述法律規範目的既在禁止非銀行違法經營 「收受存款」業務，則是否約定給付「與本金顯不相當」之 利息，而構成吸收存款誘因，自應以相關「銀行存款利率」 為比較基礎，而與銀行或民間「放款」利率多寡無涉，本案 判決本於相同意旨，認定上開各專案所約定給付之利息經核 與本金顯不相當之條件相符，自無違法可指。並無吳千瑜上 訴意旨⒉不適用法則或適用法則不當之違法情形。此部分上 訴理由，同非適法之第三審上訴理由。 九、銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高 、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財 物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、 吸收資金或收受存款業務所收取之全部款項金額或財產上利 益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是 被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算 共同犯罪所獲取財物規模時，均應計入，且不應扣除已經返 還被害人之本金、共同正犯投資之金額或犯罪之成本。本案 判決依法踐行調查證據程序後，於理由欄說明吳千瑜參與共 同吸金總額，應以其事實欄二、三之㈠至㈢、㈤所示參與期間 及負責之專案，計算其分別與李江益、劉旭瀛、葉堂宇共同 吸收資金規模之論據，據以論處吳千瑜法人行為負責人共同 犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，其適 用法則並無違誤。吳千瑜上訴意旨⒊無視於原判決之論述說 明，指摘原判決計算行為人犯罪獲取之財物或財產上利益時 ，未扣除成本及其自己為投資人之金額，有適用法則不當之 違法，並非合法之上訴第三審理由。 十、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該 條所稱之違法性錯誤情形，採責任理論，依違法性錯誤之情 節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任， 而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成 立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布， 人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法 上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。本 件依原判決事實之認定及其理由之說明，已載認吳千瑜之犯 罪事證明暸，並敘明不得非法吸金應為一般人所知悉，並衡 酌其行為時之年齡、犯罪之情節及媒體就相關違法吸金案件 之報導等，當無不知法律之理，亦論斷綦詳。依前揭說明， 於法並無違誤。吳千瑜上訴意旨⒋仍以自己之說詞，爭辯其 欠缺違法性認識，主張應阻卻違法等語，亦非適法之上訴第 三審理由。 十一、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係 指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而 得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告 之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬 於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。本案判 決已綜合卷內證據資料，認定吳千瑜、賴嚮景本件違反銀 行法犯行，並就賴嚮景所辯其所推出D、ES專案為正當商 業投資行為，並非違法吸金等詞，如何不可採信等旨詳予 指駁。吳千瑜上訴意旨⒈主張該等證人之證述，可證明其 僅為橡皮圖章，並無實際控管英得利財管公司、英得利國 際公司等語。然吳千瑜上訴意旨⒈所引該等證人之證述， 僅能證明上開2公司取款時需吳千瑜之印章，尚不足以認 定吳千瑜無實質參與上開2公司事務、決策之情，顯不能 推翻原判決所確認之事實，非屬有利於吳千瑜之證據。賴 嚮景上訴意旨⒊雖謂對其有利之證據即金管會銀行局函釋 、大華事務所估價報告，然金管會銀行局函釋僅係針對銀 行法第29條及第29條之1規定釋義，而大華事務所估價報 告亦不足以保證賴嚮景能夠獲得高於出售金額之利益，該 等證據資料均不足以據為對賴嚮景有利之認定。原審就前 開各項證據雖未特別說明，然因不影響判決本旨，無違法 可言，吳千瑜、賴嚮景此部分上訴意旨均非第三審上訴之 合法理由。 十二、本案判決於事實欄二、四已載敘賴嚮景成立信固公司、信 固金公司，以上開2公司名義，分別推出D、ES專案之投資 方案進行募資，除D專案之投資人需繳納行政費用予英得 利財管公司外，D、ES專案之投資人分別將投資款項交予 信固公司、信固金公司等情，於理由欄亦說明賴嚮景除自 己實施非法收受存款外，亦利用不知情之公司員工行非法 收受存款，應論以間接正犯等旨，前後記載一致，並無矛 盾之情，雖此部分事實之記載雖略嫌簡略而有微疵，然尚 不影響本件判決結果。至事實欄二記載「賴嚮景則以不知 情之友人余真德及同居人王惠美名義入股英得利財管公司 」等語（見本案判決第4頁第6、7行），惟賴嚮景係基於 信固公司及信固金公司實際負責人之身分而為本件違反銀 行法之行為，至入股英得利財管公司與本案犯罪構成要件 即非法收受存款行為無涉，原判決未就此部分論敘有無間 接正犯關係，於法無違。賴嚮景上訴意旨⒋執此指摘原判 決違法，並非上訴第三審之適法理由。 十三、原判決關於賴嚮景主張前案與本案為同一案件，本案應為 免訴諭知部分，已於理由欄內，就賴嚮景前案犯罪之動機 、時間、方式、目的等節，如何認定賴嚮景於本案與前案 之犯罪行為有間，方式不同，且犯意各異，顯非同一犯行 ，詳予敘明，並無賴嚮景上訴意旨⒍所指理由欠備之違誤 。 十四、我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，審理事實之法院 應自行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷認定 事實，不受其他判決之拘束。原審依其審理之結果，獨立 為心證之判斷認定事實，並據以論罪科刑，基於個案拘束 原則，要不能比附援引其他同案被告之無罪判決指摘原判 決關於本案部分違背法令。楊月華上訴意旨⒊執本件其他 涉案被告經法院認定無罪，指摘原判決有採證認事歧異之 違法，難認有據，非適法之第三審上訴理由。 十五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得 依職權裁量之事項。本案判決就吳千瑜請求依刑法第59條 規定減輕其刑一節，已敘明本件不予酌減其刑之理由，屬 其裁量職權之適法行使，無違法可言。吳千瑜上訴意旨⒌ 仍執此指摘原判決有不適用法則之違法等語。核係對原審 裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己 見而為指摘，顯非適法之上訴第三審理由。 十六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。本案判決 關於李江益、賴嚮景部分之量刑，均已依速審法第7條規 定酌減其刑後，以其等之責任為基礎，具體斟酌刑法第57 條所列各款事項，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指 為違法。且共同正犯之間，因個人量刑審酌條件仍屬有別 ，尚不得比附援引。況本案判決於量刑時，已審酌賴嚮景 上訴意旨⒎所指其犯罪情節、侵害法益之程度等節量處刑 度，無悖於比例原則及罪刑相當原則。李江益上訴意旨及 賴嚮景上訴意旨⒎部分，均係就原審量刑職權之適法行使 及本案判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，均非 第三審上訴之合法理由。 十七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置本案判決所為明白論 斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或 對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行 使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴 均違背法律上之程式，皆應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 楊智勝 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 27 日

2024-12-25

TPSM-112-台上-496-20241225-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

期貨交易法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度金上訴字第180號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 蔡文卿 郭敏慧 共 同 選任辯護人 林畊甫律師 柯彩燕律師 上列上訴人因被告期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院111 年度金訴字第67號，中華民國112年3月22日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第5233號），提起上訴及 上訴後移送併辦（臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第11213號、 113年度偵字第10636號），本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蔡文卿、郭敏慧共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，各處有期徒刑陸 月，均併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟 元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟貳佰零參元共同沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、蔡文卿與郭敏慧為夫妻，其等明知外匯保證金交易業務，屬 於期貨交易法所定「槓桿保證金交易」之期貨交易，非經主 管機關之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及其 他期貨服務事業。緣馬來西亞籍男子陳康嵊（尚未經檢察官 追訴）來臺推廣名為「米得（MIDASAMA，網址為：www.mida sama.com）」之外匯保證金網路交易平台（下稱米得平台） ，對外招攬不特定人至該平台進行「外匯保證金」交易，宣 稱由「米得平台」與來自世界各地、真實年籍不詳、具有穩 定獲利能力操盤手簽約後，每日由7組操盤手進行外匯交易 ，另與在馬來西亞、泰國與香港註冊登記之證券商PrutonFX （下稱「普頓」）及於賽普勒斯註冊登記之證券商Daweda（ 下稱「大匯」）合作，每日由上開與「米得平台」合作之操 盤手以操盤手自身資金進行「外匯保證金」交易。投資會員 需在「米得平台」註冊登記取得「米得平台」帳戶（即會員 資格）及下載「MT4」智能交易程式（英文名為「Metatrade r4」，下稱「MT4」）至手機，再透過「米得平台」選擇上 述7組之內的特定操盤手進行跟單（即全權委託該操盤手執 行「外匯保證金」交易），每次選擇1組操盤手期限為半年 或1年，而操盤手績效每月結算。另加入米得平台之投資人 購買點數，點數換算等同美金1元之米得點數1點為單位，投 資人購買點數並選定操盤手後，每月獲利亦由平台給付點數 ，投資人可選擇再投入或換回新臺幣。惟投資入金匯率固定 為35：1（即入金1萬美金需繳納新臺幣35萬元），出金及領 取每月獲利之匯率固定為31.5：1（即兌換「米得」1點僅能 取回新臺幣31.5元）。另視投資者投資金額多寡，區分投資 獲利中之60％或70％歸會員所有，其餘40％或30％獲利的15％、1 0％則作為市場分紅獎金。此外，會員如推薦他人加入米得平 台，可再依照其所屬體系之「代」數，自上開市場獎金中獲 取30％至2.5％不等之獲利分紅。蔡文卿、郭敏慧加入「米得 平台」參與投資後，明知該平台未經行政院金融監督管理委 員會（下稱金管會）許可從事期貨經理事業，亦知悉其等未 經金管會許可得為期貨交易輔助人，竟與陳康嵊共同基於非 法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之集合犯意聯絡， 自民國106年起，在址設高雄市○○區○○街00號其等共同經營 之雜貨店內公告其等投資「米得平台」逐月投資獲利情形， 藉以此對外招攬如附表所示投資人（付款日期、金額、方式 均詳如附表）加入成為米得平台之會員從事期貨交易，並協 助投資人在「米得平台」上註冊開戶、發放投資人獲利及受 理出金之申請而共同非法經營期貨經理事業及其他期貨服務 事業。蔡文卿、郭敏慧因而獲得犯罪所得新臺幣（下同）2 萬4,203元。 二、案經連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛訴由高雄市政府警察 局三民第一分局、羅玉青訴由嘉義縣警察局中埔分局報告高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。　　 　　理　由 壹、程序事項　　 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、 被告蔡文卿、郭敏慧及其等辯護人於本院審判程序時，均表 示同意有證據能力（見本院卷二第226至227頁），本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形； 書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌 各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。 貳、實體部分　　 一、訊據被告蔡文卿、郭敏慧固不否認有投資米得平台等情，惟 堅決否認有何招攬他人從事期貨投資犯行，均辯稱：告訴人 連素華知悉我們有投資米得平台，想要投資獲利，才向我們 詢問，並且拿現金請我們幫忙投資米得平台，我們未主動招 攬連素華投資米得平台。其餘告訴人楊明晃、張勤竣及李榮 盛都是連素華的朋友，是連素華向他們介紹，他們也有興趣 要投資，才由連素華帶他們來找我們幫忙操作投資等語。辯 護人則為被告2人辯以：㈠米得平台集團會安排讓投資者出國 旅遊，參觀該平台宣稱之外國銀行，致使被告2人深信該平 台經營項目一切合法，故其等僅係投資之被害人。㈡被告2人 係因在與連素華聊天過程中，談及業外投資話題，連素華向 其等詢及有何業外投資管道，其等始被動分享米得平台資訊 ，未有對外招攬他人投資之舉。㈢被告2人於雜貨店門口張貼 之紅色紙張，係家族成員投資米得平台之紀錄，製作時點晚 於連素華投資米得平台之時間，且該紅紙係因被告2人開設 雜貨店內貨物甚多，無多餘空間可放置該紅紙，故將之張貼 於背對店門口近天花板的氣窗處，一般正常人根本不會朝氣 窗方向看到該紙張，該紅色紙張自非供宣傳所用。㈣被告2人 固有收受連素華交付投資米得平台之款項，然此係因為投資 該平台，須將資金匯往國外，購買平台專用點數，如此需要 花費額外手續費，因米得平台中每個人均可自由轉讓點數， 故投資人為節省手續費及時間，多會向其他投資人購買點數 ，是連素華係向被告2人購買帳戶內之米得點數，過程中被 告2人均未從中獲利，自無經營期貨行為等語。 二、經查： 　㈠被告蔡文卿、郭敏慧因馬來西亞籍男子陳康嵊來臺推廣米得 平台，曾於106年間加以投資，且其等並無從事證券商、期 貨商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業之業務人員之 事實，業據被告2人坦承在卷明確。又依金管會109年5月28 日金管證投字第1090342337號函文記載：「四、查米得投資 平台（MIDASAMA）非屬本會核准得經營證券投資信託業務之 事業，不得募集證券投資信託基金及擔任銷售機構，亦非屬 經本會核准或申報生效得於中華民國境內從事或代理募集、 銷售、投資顧問境外基金之事業。五、蔡文卿、郭敏慧查無 於證券商、期貨商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業 業務人員之紀錄。」有上開函文在卷可參（見偵卷第23至24 頁）。另米得平台係以前揭事實欄所載營運模式對外宣傳等 情，亦有該平台宣傳資料等件存卷可稽（見偵卷第173至198 頁），此部分事實可先認定。 　㈡被告蔡文卿、郭敏慧有向告訴人連素華等5人招攬投資，再經 連素華等5人出款投資米得平台等情，經說明如下： 　⒈證人即告訴人連素華於警詢及偵查中證稱略以：被告蔡文卿 、郭敏慧從106年間就開始向我遊說，說米得平台可投資基 金、外幣、礦業等，每個月都有9至10%的投資報酬率，投資 1萬美金就有500元美金的獲利，若投資失利，則有10%的停 損點，並且可隨時解約，我一直到108年才考慮投資，並且 在108年6月24日拿了21萬、7月10日拿105萬、9月17日拿10 萬5000元到被告2人經營之雜貨店交付，再以35萬元新台幣 兌換1萬元美金（米得）點數的方式，由被告2人去操作投資 ，我把錢給他們，他們每月計算紅利給我，並請我去他們家 拿現金，分別在7月4日領取1,680元、9月5日領7萬5,222元 、10月4日領8萬6,450元、11月7日領7萬3870元、12月11日 領6萬8,730元等語（見警卷第25至31頁、偵卷第153至154頁 ）；於審理時亦證稱略以：被告蔡文卿、郭敏慧從106年就 開始問我有沒有意願加入投資，說利潤很好，每個月都可以 領很多錢，他們這樣跟我說了2年，我才加入。他們兌換的 方式，是3萬5,000元兌換1,000美金，我總共前後拿了130多 萬給被告2人，他們就每個月叫我到他們經營的雜貨店領錢 ，我總共領過4次，大概前後領了約30萬左右，等到投資的 第4個月，他們就跟我說「爆倉」，我立刻說我要退出，要 拿回我的錢，我賺得也不要了，他們就叫我自己去找銀行。 他們就是一直在招攬人家投資，並且用一個白板寫他們的獲 利數字給人家看，吸引人家投資等語（見原審院卷㈠第129至 134頁、137頁），並提出連素華投資米得平台獲利款項明細 （偵卷第51頁）、被告2人在其經營雜貨店住處張貼獲利海 報之照片為證（見偵卷第71頁）。 　⒉證人即告訴人張勤竣於警詢中證稱略以：我在108年8月2日至 被告蔡文卿、郭敏慧經營之雜貨店，他們遊說我投資米得平 台，參與基金投資外幣、礦業等，每個月獲利都有7至9%的 投資報酬率，投資失利有10%的停損點，並可隨時解約，一 直到108年12月20日，被告蔡文卿就傳訊息說我的本金因投 資虧損變成負債等語（見警卷第53至56頁）；於原審審理時 證稱略以：我有一次在聚會裡，聽到連素華提到米得平台， 就與連素華一起去被告蔡文卿及郭敏慧的雜貨店做更深入的 瞭解，被告郭敏慧就畫一個圖給我看，說投資多少，每月就 獲利多少，當下我決定投資，因為跟被告2人不熟，就將3萬 5,000元交給連素華，沒有任何的投資憑證跟收據，而被告 郭敏慧就開一個帳號給我，教我登入帳號用手機看每天的交 易數，後來我第1個月有到被告蔡文卿、郭敏慧家中領取獲 利1,000多元，等到有一天這網站就突然當機看不到，連素 華就跟我說倒了等語（見原審院卷㈢第51至56頁）。 　⒊證人即告訴人楊明晃於警詢、偵訊則證稱略以：我跟連素華 是同事，當初被告蔡文卿有向連素華招攬，但連素華對投資 不清楚，因此來詢問我的意見，於是我跟連素華一起去被告 蔡文卿家中瞭解投資，他們有拿出宣傳單，說每個月獲利都 有5-10%的投資報酬率，投資金額滿1萬美元能贈送500美元 的投資額，投資失利有10%的停損點，並可隨時解約，也提 到他們有去國外訪查，說公司營運沒有問題，是合法的投資 平台。且若平台惡意倒閉的話，每個帳戶有2萬歐元的保證 金可以賠償，所以建議一個帳戶內不要放超過2萬歐元的投 資，於是我在108年7月就拿45萬5,000元，買了1萬3,000元 的美金點數投入，當時被告2人用點鈔機數完現金後，就協 助我下載軟體，設立帳號及登入平台，我可以用軟體看到我 的點數餘額，之後獲利的點數，再以1,000點為單位跟被告2 人以1比31.5換回新臺幣等語（見警卷第72至73頁、偵卷第3 8至40頁）。嗣於原審審理時證稱略以：我是因為同事連素 華的關係，才跟她一起去被告蔡文卿、郭敏慧經營的雜貨店 聽米得平台的投資介紹，被告郭敏慧用一張紙畫的密密麻麻 ，以自己為中心點向外擴散，解釋有第一代、第二代等，一 個串可以分為6個下線，從中可以獲得多少佣金，被告郭敏 慧都有一併解釋。而被告2人在雜貨店上貼有一張紅單，上 面大概就是他們從投資米得平台以來的獲利，從每個月獲利 20幾萬增加到每個月50幾萬，也說他們觀察了8個月才加入 ，並且有到國外訪查，我想說他們既然這麼有把握，我才決 定加入試看看，一開始我也是用嘗試的心態做小額投資，他 們說每個月的獲利都是10％，如果可以把投資的本金放到100 萬，就可以每個月有10萬元的獲利，後來我就投資了45萬5, 000元，我分次將現金拿到被告2人經營的雜貨店給他們，被 告2人的兒子就會把點數移轉給我，他們說這樣可以省去手 續費，後來就在手機裡下載一個軟體（APP），登入自己的 帳號密碼，確實有看到1萬3,000點的美金點數，但因為我對 上面的操作也不清楚，就聽從被告他們指示跟著操作。之後 第一個月我就看到獲利大概1000餘點，被告蔡文卿就說如果 我們要去銀行提點換現金，需要手續費，因此可以將點數轉 給他們，他們以31.5換算1點數，兌換新臺幣給我等語（見 原審院卷㈠第417至439頁）。　　 　⒋證人李榮盛於警詢時證述略以：被告蔡文卿、郭敏慧向我遊 說，說投資米得平台的基金、外幣、礦業等，保證每個月有 7至9%的投資報酬率，投資金額滿3萬美元能招待2人前往日 本旅遊，他們已經投資失利有10%的停損點，並可隨時解約 ，因此我於108年11月10日在被告2人經營的雜貨店交付現金 119萬，向他們換取平台的美金點數，被告2人之子蔡易展在 旁協助並幫我輸入加入平台的會員資料等語（見警卷第）。 於原審審理時證稱略以：我在108年8月間，透過連素華邀約 去被告雜貨店烤肉，順便聽一聽被告蔡文卿、郭敏慧分享投 資的心得，參加烤肉的過程中，聽被告蔡文卿、郭敏慧分享 賺多少錢，我當下就有稍微心動，後來我也有多次去被告2 人經營的雜貨店瞭解投資內容，他們夫妻就有跟我介紹米得 平台是一個在做投資期貨的平台，有好幾個操作手，比如有 負責操作金融的，有負責操作鐵礦的，只要我們把錢換成點 數，他們就會幫我們代操。那時候他們家的玻璃櫥窗上面有 貼一張他們每個月獲利多少的資料，我108年投資的時候， 他們夫妻倆每個月獲利都是50幾萬，加上被告蔡文卿夫妻也 說每個帳戶都有2萬歐元的保證金作為理賠金，因此我才放 心投資，後來投資10幾天就爆倉了，我都沒有領到錢 　　等語（見原審院卷㈠第165至170頁）。 　⒌證人羅玉青於本院審理證稱：因為林浩瀚跟蔡惠玟已經投米 得平台，所以邀約我，跟我說蔡文卿他們有一個很好的投資 項目，是穩賺不賠的，不會損失也不會虧損到本金，等到我 加入之後，第一次於108年8月24日14時許拿42萬元，第二次 於同年8月31日14時拿105萬元至郭敏慧、蔡文卿住所交錢， 由郭敏慧幫我申設平台帳號，進入平台後，我有投資1到5號 投資手，都是郭敏慧在幫我操作等語（本院卷二第118至129 頁），核與證人林浩瀚於本院審理時證稱：我自己有投資米 得平台，我跟羅玉青分享，她也覺得不錯，但我不會註冊， 這些都要經過蔡文卿，我就帶她到被告2人那裡交錢投資， 羅玉青交錢之後，自己才能拿到1個帳號等語（本院卷二第9 1至108頁），證人蔡惠玟於本院審理時證稱：我跟林浩瀚有 向羅玉青分享米得平台投資，但我們不會講，被告蔡文卿就 說叫來讓他來分享，我們不太懂，也不太會講，之後羅玉青 就去被告蔡文卿家，將投資的錢拿給他等語（本院卷二第10 8至109頁）大致相符。 　⒍此外，被告蔡文卿、郭敏慧於警詢時或本院審理時自承：有 收取連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛、羅玉青上開投資米 得平台款項等語（警卷第5至11頁、第15至21頁、併偵卷第1 1至13頁、本院卷一第419至420頁），而與上開證人所述相 符，是被告2人確有向上開證人收取投資米得平台款項等情 ，堪已認定。 　⒎另就檢察官移送併辦意旨認楊明晃、李榮盛、羅玉青投資金 額部分應更正如下： 　⑴檢察官移送併辦意旨（110年度偵字第11213號）固認楊明晃 係投資45萬5,000元，李榮盛係投資122萬5,000元，而與起 訴書記載其等分別係投資45萬元、119萬元有所不符，惟因 證人楊明晃、李榮盛初於警詢時，證稱其等各係投資45萬元 、119萬元等語，已如前述，縱其等嗣後針對上開投資金額 有所改口，本院考量其等初於警詢時所為陳述，距案發時較 近，衡情該時記憶應較為清晰，是在其等未提出其他事證證 明正確投資金額為何，暨本諸罪疑有利於被告之原則（楊明 晃、李榮盛初次所陳投資金額較之後所述為少），應以其等 初於警詢時所述為可採，並就前開併案事實予以更正。 　⑵檢察官移送併辦意旨書（113年度偵字第10636號）固記載： 羅玉青先後交付42萬元、166萬元予被告2人等語，然證人羅 玉青後於本院審理時到庭證稱：我正確投資金額是第一次拿 42萬元，第二次拿105萬元至被告2人住所交錢，之前說第2 次交付166萬元，是包含我跟我大嫂買點數的金錢等語（本 院卷二第128頁），顯然併辦意旨書此部分記載有誤，自應 予以更正。 　⒏證人連素華、張勤竣、楊明晃、李榮盛就關於被告蔡文卿、 郭敏慧曾以前述方式招攬投資米得平台，暨發放紅利等情， 互核大致相符，並有前開書面資料在卷可參，佐以證人張玉 龍於原審審理時亦具結證稱：我是透過被告蔡文卿、郭敏慧 才知道米得平台，我本人沒有錢投資米得平台，但有聽被告 蔡文卿、郭敏慧說有多好賺，向大家推廣，也有載連素華拿 錢過去給被告蔡文卿、郭敏慧收受等語（見原審院卷㈠第387 至402頁），可見被告2人確有對外宣傳介紹米得平台營運模 式，而與前揭告訴人所述內容一致。至證人羅玉青雖未明確 證稱被告2人如何向其招攬投資，然其係先經由林浩瀚介紹 分享，再至被告2人住處繳款，由其等收取投資款項後，再 為其辦理米得平台註冊相關事宜等情，亦堪認定。 　㈢被告2人固辯稱其等僅係被動分享投資資訊，未主動招攬他人 投資等語。惟經細繹上開證人所述投資過程，被告2人除先 向其等告以投資內容，並稱獲利頗豐外，之後還負責收受投 資款項、協助下載安裝程式加入米得平台，甚至還可為投資 人兌換紅利點數，所為明顯已逾越被動分享投資經驗之範疇 。另被告2人經營之雜貨店張貼有其等家族投資米得平台各 月獲利資訊等情，據被告蔡文卿於本院審理時供稱：我是要 讓自己親人知道獲利狀況，所以才貼在店內等語（見本院卷 二第191頁），並有張貼該資訊之照片1紙在卷可參（見偵卷 第71頁）。觀之該張貼內容所示，被告2人家族自106年12月 起迄108年9月，各月分別有5萬至50餘萬元不等之獲利金額 ，此屬於家族間之投資內容，如欲讓家族內部知曉，本有多 種適宜方式為之，被告2人選擇將之張貼於自己經營雜貨店 內，讓投資成員須親至其店內觀看，始能知悉投資成效，已 與常理不符，況除獲利情形外，該張貼內容尚記載米得平台 4字，衡情被告2人若欲紀錄家族投資成效，盈虧內容才是主 要重點，故直接標明盈利數字即可，為何還要特別註記投資 標的，亦令人不解。參以證人連素華、楊明晃、李榮盛均證 稱係因看到上開資料，顯示被告2人投資米得平台獲利頗豐 ，才考慮加入投資等語，業如前述，則以被告2人強調係將 上開資訊張貼在背對店門口近天花板的氣窗處位置，常人不 會朝該方向觀看等語，顯見若非其等刻意介紹，上開證人應 無法察覺該公告，進而瞭解其等投資狀況之理，自徵被告2 人張貼上開資訊目的，係在遇有他人欲瞭解投資米得平台相 關事宜時，可向他人介紹自己投資獲利頗豐，藉此吸引他人 投資。此外，被告蔡文卿於調查時自承：米得平台投資者分 為投資1,000美金、5,000美金、1萬美金的級別，投資金額 不同每月投資分紅比例也不同，投資者級別再往上是分為鑽 石、金鑽及黑鑽。鑽石級別是要直屬3條線，每條線都達到1 0萬美金的投資金額。平台市場分紅機制就是我們推薦的會 員從第1代到第9代，每代投資如果有獲利，上線就可以分得 投資獲利部份的比例，我印象中是第1代是30%、第2代是15% 、第3、4代是10%、第5、6、7代是3%、第8、9代是2.5%，我 只有停在投資者1萬美金這個級別等語（見併案警卷第75至7 7頁），顯見被告2人推薦投資米得平台之會員若有獲利時， 其等亦可從中獲取分紅，此即可合理解釋，被告2人願不辭 辛勞向他人介紹米得平台制度，收取投資款項，協助註冊下 載平台軟體，甚至兌換紅利點數之原因為何。綜上各節，被 告2人種種作為，已非單純被動分享投資資訊，復其等介紹 投資又可從中獲取一定利潤，自堪認其等係為求自身獲利， 故而對外招攬他人加入米得平台無疑。 　㈣被告2人另辯稱：張勤竣、楊明晃、李榮盛等人均係由連素華 招攬而來；羅玉青投資部分則係由林浩瀚、蔡惠玟招攬而來 等語。然據證人張勤竣、楊明晃、李榮盛前開所述，僅稱係 經由連素華介紹前往被告2人住處，至其餘相關投資內容之 解說則係由被告2人負責為之，已難認連素華有何向其等招 攬投資等情。況本件縱認上開證人均係由連素華招攬，被告 2人僅負責嗣後收受投資款項，另羅玉青就其投資部分，亦 稱林浩瀚、蔡惠玟已先向其介紹投資米得平台獲利豐厚，始 前往被告2人處交付投資款項，未指述被告2人有何直接對其 招攬等情，然因被告蔡文卿供稱：米得平台市場分紅機制， 可就其等推薦會員之第1代至第9代之投資獲利中，取得不同 比例分紅等語，已如前述，顯見被告2人除直接介紹他人投 資外，亦可經由下線投資人招攬投資，從中獲取分紅，是為 求獲利最大化，應認被告2人除直接招攬外，本有經由其他 投資者轉述投資方案內容予其他不特定人知悉，藉以擴大招 攬投資對象範圍，間接招攬其他不特定人投資之意欲及行為 ，被告2人最後既有經手本案投資人之投資款項，復又協助 其等註冊加入平台，自堪認被告2人仍有招攬投資，僅係以 間接方式為之而已，難憑此資為對其等有利認定。 　㈤至上開投資者雖未能明確指出其等交付現金後，被告2人服務 投資之標的為何？惟經觀之被告蔡文卿提出其與米得平台簽 約之協議內容載明：「簽署本協議書的客戶特此授權附錄A 中指定的代理人，管理客戶於DAWEDA EXCHANGE LTD（DAWED A）客戶帳戶內的資金，進行客戶帳戶的交易（包括買賣） 和認為必要的任何其他相關交易行為。客戶同意授權代理人 在DAWEDA平台上進行外匯合約、商品、差價合約和其他金融 產品的交易，並允許交易以保證金方式進行」、「本人（或 稱簽署人或客戶）在此授權交易委託人（或稱代理人）代表 客戶在指定帳戶（Pruton Captial）以保證金或其他方式進 行外匯交易或其他相關交易（包括買賣）」，有該協議文書 等件在卷可參（見原審院卷㈠第195至201頁）。經結合前述 協議文書、米得平台宣傳資料，暨被告蔡文卿自承：米得平 台操盤手都是投資外匯總共有6大貨幣，只是經營團隊不同 而已，在投資平台倒閉前最多有到7個操盤團隊，都是投資 外匯，平台獲利來源就是團隊投資外匯的獲利等語（見併警 卷第78至79頁），可認本件米得平台運作方式，係由會員選 擇特定操盤手後，直接接受該會員委託，以該平台之交易程 式自動連結、追蹤該操盤手基於其分析、判斷而為之交易操 作，並同步以會員委託交易之資金，以保證金方式進行外匯 跟單交易。是依上開事證，米得平台顯係以全權委託代客操 作模式，為其會員代操投資外匯保證金交易。而所謂外匯保 證金交易，係指1 方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後， 得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義 為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買 賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前 以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。故外匯保證金交易屬 於期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金契 約」，自為期貨交易之一種。被告蔡文卿既與米得平台簽立 前述協議，自可經由簽約文件等內容，知悉該平台係在進行 代客操作期貨交易，則其明知與此，竟仍與被告郭敏慧共同 對外解說米得平台制度，分享投資經驗，講述其等投資該平 台獲利甚豐，協助投資者於平台上註冊開戶，嗣並可從其等 推薦投資者之獲利中，取得一定比例分紅，自堪認被告2人 係在對外招攬不特人進行期貨交易無疑，不因參與投資者對 於投資標的不甚瞭解，即否認上開事實。 　㈥被告2人另辯稱其等僅係將自己購買米得平台之點數轉讓予投 資者，並非招攬他人投資期貨交易等語。惟所謂招攬，係指 為求促成他人投資期貨交易，所為誘發他人投資之種種作為 而言。被告2人向不特定人告以投資米得平台獲利頗豐，並 願從中協助投資者順利完成投資行為，所為自合於前述招攬 定義無疑，不因其等收款後，係將自己原本購買之點數加以 轉讓，抑或係由投資人另購買點數而有所差異。另期貨交易 法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定，期貨 交易法第1條定有明文，被告2人縱出讓自己點數予他人 ， 因其等係對外向不特定人為之，此仍可使不特定投資者取得 點數後，在未經政府核准經營期貨事業之米得平台上開戶委 託代客操作期貨，而足影響期貨交易秩序，自仍屬期貨交易 法禁止行為。況被告郭敏慧於調查時自承：「（問：你招攬 會員如何入會?你招攬會員投資款項如何支付?）答：跟我們 一樣的方式入會，下載APP後註冊入會。會員可以選擇自己 銀行匯款，如果不要銀行匯款就拿現金給我代收，我再代購 點數」、「（問：你收得會員投資款項後如何處置?你將會 員投資款項交付何人?如何交付?）答：我先幫會員代購點數 後，再收取投資現金，之後將會員給我的投資現金給米得平 台的專員(自稱:陳康嵊)跟阿慶等2人。在米得平台所公布的 說明會中，我就將現金給自稱:陳康嵊跟阿慶等男子」等語 （見併警卷第93、94頁），所述被告2人係代投資者購買點 數，再將投資現款上繳平台專員等語，亦與其等前揭所辯， 係將自己購買點數轉讓予他人即有不同。再依米得平台宣傳 資料（見偵卷第183頁），暨被告蔡文卿前開自承內容，均 稱推薦投資米得平台者，可自各代投資者之獲利中取得不同 比例之分紅，衡情如此制度設計目的，自係希望藉由上下線 分紅模式，對外廣招多人投資，達到平台投資規模之最大化 ，據此堪認被告郭敏慧所言，係由其等代購點數，再上繳投 資款項等語，可使平台達成吸金目的較為合理而屬可採，反 而被告2人所辯僅係將自己購買點數轉讓予他人等語，並無 法使米得平台獲得額外更多資金，果若真有此情發生，衡情 亦係偶一為之，難認其等對外均係以此法招攬投資，是被告 2人上開所辯，自非可採。 　㈦按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業，且期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關 定之，期貨交易法第82條第1項、第3項定有明文。又「期貨 經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產， 就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准 項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為 委任人執行交易或投資之業務者」、「期貨經理事業得經營 下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務 …」、「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事 業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易 、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投 資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易 或投資之業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理 事業管理規則第2條、第3條亦分別有明文。查米得平台係以 全權委託代客操作模式，為其會員代操投資期貨交易等情， 已如前述，此等交易模式核與前揭期貨經理事業設置標準第 2條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條關於「期貨經理 事業」規定相符，自係從事期貨交易法第82條第1項所規定 之「期貨經理事業」。 　㈧此外，「其他期貨服務事業」之範圍則由主管機關及行政院 金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商經 營期貨交易輔助業務，且依據「證券商經營期貨交易輔助業 務管理規則」第3條之規定，可悉期貨交易輔助人係接受期 貨商之委任，從事下列業務：1.招攬期貨交易人從事期貨交 易。2.代理期貨商接受期貨交易人開戶。3.接受期貨交易人 期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。4.通知期貨 交易人繳交追加保證金及代為沖銷交易。5.其他經本會核准 之有關業務者。經查，被告2人對外招攬投資人加入米得平 台成為會員，嗣該平台再委由合作之操盤手，接受會員委託 全權執行期貨交易，則被告此部分所執行者，即屬「其他期 貨服務事業」甚明。 　㈨基上，米得平台係以全權委託代客操作模式，代理會員操作 投資期貨交易，被告2人以前揭方式招攬他人投資成為會員 加入該平台，復協助會員在該平台上註冊開戶、收受、轉交 會員投資款，並從中取得獲利分潤，其等確已參與本件非法 經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯行，而與陳康嵊 有犯意聯絡及行為分擔甚明。 三、綜上，本案事證已臻明確，被告2人上揭犯行洵堪認定，應 依法論科。 四、論罪部分 　㈠被告蔡文卿、郭敏慧未取得期貨經理及其他期貨服務事業之 特許證照，而招攬他人透過米得平台從事期貨交易、為投資 人開戶，及受投資人委託並交付外匯經紀商執行，而全權處 理期貨交易業務，是核其等所為，係犯期貨交易法第112條 第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪 。被告2人就上開犯行，與陳康嵊有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。又期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5 款所規定之非法「經營期貨經理事業」、非法「經營其他期 貨服務事業」等行為，本質上即屬持續實行之複次行為，具 備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是 以，被告自106年起，多次招攬他人從事期貨交易、透過上 開平台代理外匯經紀商接受投資人開立外匯交易帳戶，並接 受會員之委託再交付外匯經紀商執行，反覆從事全權委託期 貨交易業務、期貨交易輔助業務之犯行，係基於其同一違法 經營期貨經理事業、其他期貨服務事業之犯意所為，應論以 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪一罪。 　㈡檢察官起訴被告2人罪名部分，雖未論及其等非法經營期貨經 理事業部分，惟期貨交易法第112條第5項第5款係將未經許 可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨 顧問事業」及「其他期貨服務事業」等4種類型之違法經營 期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保 護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未 經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結 果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，是被告2人非法 經營期貨經理事業部分，與檢察官起訴其等非法經營其他期 貨服務事業罪部分，有實質上一罪關係，本院自應併予審理 。 　㈢檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵 字第11213號、113年度偵字第10636號），或與檢察官起訴 事實相同，或有實質上一罪及集合犯之關係，為起訴效力所 及，應併予審理。 五、上訴論斷 　㈠原審以不能證明被告2人犯罪，諭知無罪之判決，尚有未洽。 檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告2人無罪不當，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判。　　　 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨經理及其他期貨服務業 務與金融市場秩序之關係直接重大，且期貨交易具有高度之 專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策 ，又不諳期貨商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要 規範期貨經理及相關服務事業之設立與經營及從業人員之資 格。若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經 理事業或其他期貨服務事業，將使該等期貨交易完全逸脫在 主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害， 對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，被告2人未經許可擅自共 同經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，所為破壞國家金 融交易秩序，損及該等期貨業務之專業性，因而造成告訴人 等人財物損害，所為自有不當。又被告2人犯後雖否認犯行 ，惟仍嘗試與告訴人商談和解事宜，並與楊明晃達成調解， 嗣亦依約履行調解內容完畢等情，有調解筆錄、匯款紀錄等 件在卷可參（見本院卷二第271至273頁），另念及被告蔡文 卿前雖因案遭判處徒刑並宣告緩刑，然因緩刑期滿而緩刑之 宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力，被告郭敏慧則無任 何前科紀錄，有其等前案紀錄表1紙附卷可據，顯見其等素 行非差，參以其等亦係米得平台會員之一，與其他投資人均 同有投入資金，又非居於核心要角地位，並非扮演關鍵之分 工角色，對於本件犯罪之貢獻程度及可責性相較其他擔任核 心要角之陳康嵊輕微，併考量被告2人非法經營期貨經理及 其他期貨服務事業期間、本案招攬之客戶數量與客戶委託投 資金額，兼衡其等自承智識程度、家庭、生活狀況（見本院 卷二第241頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 ，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 　㈢沒收部分 　1.按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，採沒收或追 徵應就各人所分得者限。所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實 際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非 屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須 證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法 院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。另按犯罪所得及 追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑 法第38條之2第1項前段亦有明定。 　2.被告2人於收受投資人繳納投資款項後，均已上交米得平台 ，應認其等未實際收受、管領本案投資款項，自無從對其等 諭知沒收該部分金錢。另被告蔡文卿於警詢時供稱：「米得 平台分為投資者分為投資1,000美金、5,000美金、1萬美金 的級別，投資金額不同每月投資分紅比例也不同，例如投資 1,000、5,000美元每月跟米得投資平台獲利拆帳是6:4，投 資者分到60%，另外40%是(米得平台15%、操盤手10%、15%是 市場分紅)，1萬美金的級別是7:3，投資者分到70%，另外30 %是(米得平台10%、操盤手10%、10%是市場分紅)」、「（問 ：所謂米得平台市場分紅機制為何？）答：就是我們推薦的 會員從第1代到第9代，每代投資如果有獲利，上線就可以分 得投資獲利部份的比例，我印象中是第1代是30%、第2代是1 5%、第3、4代是10%、第5、6、7代是3%、第8、9代是2.5%.. .」等語（併警卷第76至77頁），惟依米得平台宣傳資料所 載分紅方式，投資1萬美金以下者，其獲利是由投資人分得 其中60％，其餘40％中由平台分得15％，市場分紅25％；另投資 1萬美金以上者，獲利是由投資人分得其中70％，其餘30％是 由平台與市場平均分紅15％，有該宣傳資料等件在卷可參（ 見偵卷第183至187頁），經比較被告蔡文卿所述分紅比例， 與米得平台宣傳資料尚有差異，惟經考量人力記憶有限，難 免有記憶淡薄或誤記等情，自應以前開書面明文記載之分紅 比例較為客觀公正，是被告2人既可由介紹投資人投資獲利 中取得部分分紅，自堪認其等仍有因本案犯罪取得犯罪所得 。 　3.查證人連素華、張勤竣、楊明晃於警詢、原審審理分別證述 ：其等投資獲取分紅之時間、金錢如附表所示（警卷第37頁 、原審卷二第54、55頁、併警卷第268頁），本院依前述說 明，區分投資人之投資級別，在1萬美金以下者，可就投資 分紅取得當中之60％，其餘25％部分則屬市場分紅；另投資者 1萬美金以上者，可就投資分紅取得其中70％，其餘15％部分 屬市場分紅。再因連素華、張勤竣、楊明晃均稱係經被告直 接招攬投資米得平台等語，已如前述，應認其等就被告2人 而言均屬第一代投資者，被告2人可就市場分紅中取得30％之 獲利金額。經依此估算被告2人招攬投資之獲利如下： 　⑴連素華部分 　　連素華第一次投入21萬元後，即先獲利1,680元，應認其此 時係屬投資1萬美金以下級別。嗣其陸續投入資金加總超過1 萬美金，則應依投資1萬美金以上級別計算其分紅比例。是① 連素華獲利1680元部分，該次投資獲利總額為：2,800元（ 計算式：1,680÷0.6=2,800元），其中市場分紅25％為700元 （計算式：2800＊25％=700元)。被告2人可再就前開市場分紅 中取得30％之獲利金額即210元（計算式：700＊30％=210元） 。②獲利7萬5,222元部分，該次投資獲利總額為：10萬7,460 元（計算式：75,222÷0.7=107,460元），其中市場分紅15％ 為1萬6,119元（計算式：107,460＊15％=16,119元，小數點以 下四捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲 利金額即4,836元（計算式：16,119＊30％=4,836，小數點以 下四捨五入）。③獲利8萬6,450元部分，該次投資獲利總額 為：12萬3,500元（計算式：86,450÷0.7=123,500元），其 中市場分紅15％為1萬8,525元（計算式：123,500＊15％=18,52 5)。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即5, 558元（計算式：18,525＊30％=5,558元，小數點以下四捨五 入）。④獲利7萬3,870元部分，該次投資獲利總額為：10萬5 ,529元（計算式：73,870÷0.7=105,529，小數點以下四捨五 入），其中市場分紅15％為1萬5,829元（計算式：105,529＊1 5％=15,829，小數點以下四捨五入)。被告2人可再就前開市 場分紅中取得30％之獲利金額即4,749元（計算式：15,829＊3 0％=4,749，小數點以下四捨五入）。⑤獲利6萬8,730元部分 ，該次投資獲利總額為：9萬8,186元（計算式：68,730÷0.7 =98,186，小數點以下四捨五入)，其中市場分紅15％為14,72 8元（計算式：98,186＊15％=14,728，小數點以下四捨五入) 。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金額即4,41 8元（計算式：14,728＊30％=4,418，小數點以下四捨五入） 。綜上，被告2人就招攬連素華部分獲利總額為1萬,9771元 （計算式：210+4,836+5,558+4,749+4,418=19,771）。 　⑵張勤竣部分 　　張勤竣投資3萬5,000元，屬於投資1萬美金以下級別，依其 獲利金額1,000元，計算投資獲利總額為：1,667元（計算式 ：1,000÷0.6=1,667元，小數點以下四捨五入），其中市場 分紅25％為417元（計算式：1,667＊25％=417，小數點以下四 捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金 額即125元（計算式：417＊30％=125，小數點以下四捨五入） 。 　⑶楊明晃部分： 　　楊明晃投資45萬元，屬於投資1萬美金級別，依其獲利金額6 萬7,000元計算投資獲利總額為：9萬5,714元（計算式：67, 000÷0.7=95,714，小數點以下四捨五入），其中市場分紅15 ％為14,357元（計算式：95,714＊15％=14,357，小數點以下四 捨五入）。被告2人可再就前開市場分紅中取得30％之獲利金 額即4,307元（計算式：14,357＊30％=4,307，小數點以下四 捨五入）。　　 　⑷綜上，本案犯罪所得之總和為2萬4,203元（計算式：19,771+ 125+4307=24,203）。又被告2人為夫妻關係並共同犯罪，應 認其等對於上開不法利得享有共同處分權限時，應依刑法第 38條之1項第1項前段、第3項規定諭知共同沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官吳聆嘉、周容移送併辦， 檢察官李佳韻提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興 　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　黃宗揚　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃楠婷 附錄本判決論罪科刑法條： 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。　 附表　　 編號 投資者 交付時間、地點、金錢 　獲　利 　備　註 1. 連素華 ㈠108年6月24日11時許，在被告2人前開住處交付21萬元。 ㈡108年7月10日16時許，在上址交付105萬元。 ㈢108年9月17日18時許，在上址交付10萬5,000元 ㈠108年7月4日領取1,680元。 ㈡108年9月5日領取7萬5,222元。 ㈢108年10月4日領取8萬6,450元。 ㈣108年11月7日領取7萬3,870元。 ㈤108年12月11日領取6萬8,730元 2. 張勤竣 108年8月2日13時許，在上址交付3萬5,000元。 108年8、9月間某日領取1,000餘元。 3. 楊明晃 108年10月20日12時許，在上址交付45萬元。 108年11月間某日領取6萬7,000元。 4. 李榮盛 108年11月14日19時許，在上址交付119萬元。 未領到紅利。 5. 羅玉青 ㈠108年8月24日14時許，在上址交付42萬元。 ㈡108年8月31日14時許，在上址交付105萬元。 未領到紅利。

2024-12-25

KSHM-112-金上訴-180-20241225-1

金重訴
臺灣臺中地方法院

違反期貨交易法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1566號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第2620號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許智軒 選任辯護人 陳恒寬律師 阮宥橙律師 周 宣律師 被 告 張大為 選任辯護人 陳相懿律師 陳頂新律師 被 告 張馨文 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0（000B） 被 告 張明淞 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0（000B） 上二 人 共 同 選任辯護人 洪俊誠律師 被 告 楊淑美 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0（000B） 選任辯護人 洪翰中律師 上三 人 共 同 選任辯護人 王邦安律師 梁鈺府律師 被 告 丁仁喨 選任辯護人 洪錫欽律師 被 告 詹勛翔 選任辯護人 洪政國律師 被 告 曾柏盛 選任辯護人 胡書瑜律師 宋易軒律師 被 告 張燿棠 選任辯護人 魏光玄律師 上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣 臺中地方檢察署111年度偵字第10208號、第14157號、第14159號 、第17114號、第20895號、第20896號、第21598號、第22509號 、第31500號）、追加起訴（臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字 第2075號、第2076號、第2077號、第2078號、第2079號）及移送 併辦（臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34217號、第39477號 、第44469號、第44959號、第48461號、112年度偵字第576號、 第577號、第578號、第579號、第580號、第4261號、第24826號 、第39567號、第54190號、113年度偵字第11232號、第14797號 、第17130號、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3752號），本 院判決如下： 　　主　　文 壹、主刑部分： 一、Ｙ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收 受存款業務罪，處有期徒刑拾年。 二、Ｏ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑捌年。 三、ｃ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑柒年拾月。 四、Ｗ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑壹年。 五、申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑貳年。 六、ｎ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑柒年陸月。 七、宙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑貳年陸月。 八、Ａ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑柒年肆月。 九、ｂ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪，處有期徒刑參年陸月。 貳、沒收部分： 　　如附表九「沒收主文」欄所示沒收及追徵其價額。 　　犯罪事實 一、Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○（Ｙ○○之朝陽科技大學財務金融系畢業同學） 、Ｗ○○（ｃ○○之父）、申○○（ｃ○○之母）、ｂ○○（Ｏ○○之胞弟） 、Ａ○○、ｎ○○及宙○○等人均明知非依銀行法組織登記之銀行， 不得經營收受存款業務，不得經營以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬之準收受存款業務；亦均明知期貨契約屬期貨交 易法第3條第1項第1款規定之「期貨交易」，應受期貨交易 法規範，且明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管 會）許可，發給期貨經理事業之許可證照，依法不得接受特 定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨 相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判 斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之「期 貨經理」業務；亦不得招募期貨交易人從事期貨交易或接受 期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，而經營「 其他期貨服務事業」。詎Ｙ○○竟與Ｏ○○、ｂ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○ ○、Ａ○○、ｎ○○、宙○○個別共同基於非銀行經營收取存款、投 資業務，及非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯 意聯絡，自民國107年2月12日起至111年1月25日間（個別行 為、時間詳下述），由Ｙ○○對外講授投資說明會及期貨交易 課程，說明「外匯輕原油期貨交易」（下稱本案期貨投資案 ）之運作與獲利方式，並擔任本案期貨投資案之「操盤手」 ，主導投資款於本案期貨投資案之投資策略及製作每月投資 獲利報表，再由Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙 ○○分別向投資人介紹說明、分享由Ｙ○○代操本案期貨投資案 之獲利心得、每月獲利方式，並提供Ｙ○○之期貨交易帳戶「 資金水位表」等獲利報表，用以向投資人表示Ｙ○○投資期貨 交易獲利甚豐、透過投資人再介紹他人等方式，對外向多數 人或不特定人吸收資金參與本案期貨投資案，由投資人向Ｙ○ ○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○交付現金 後，均轉由Ｙ○○代投資人操作外匯輕原油期貨，並與投資人 約定隨時可取回本金，每月可固定收取4%至8%不等之「紅利 」，Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○並負責聯 繫投資人、簽署投資合約或作為保證每月固定獲利之借據、 發放每月獲利及辦理贖回投資款事宜；除Ｙ○○有單獨向如附 表七所示之人收取其等投資之投資款外，其等並以前述分工 方式，為下列行為： 　㈠ｃ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○與Ｙ○○部分： 　1.ｃ○○在以其為負責人，址設臺中市○區○○路0段000號1樓之「 方淳國際精品店」(營業招牌為「木易揚精品店」），舉辦 投資說明會、資金募集、綜理包含Ｗ○○、申○○、Ａ○○（下述） 募集之資金於銀行端存匯（包含與Ｙ○○每月對帳）、投資報 表公告及紅利匯款等所有事務；Ｗ○○與申○○則負責向投資人 介紹本案期貨投資案及簽立投資合約、收取投資款及簽立領 據。ｃ○○即透過Ｗ○○、申○○自107年3月27日起至110年12月底 間，在「方淳國際精品店」（木易揚精品店）舉辦投資說明 會，向多數或不特定投資人稱與Ｙ○○等人組成投資團隊，代 為操作本案期貨投資案，獲利豐碩，足以支付穩定紅利之名 義，並向保證每月可固定獲取4%至8%不等之「紅利」（換算 年利率為48%至96%）而向附表二所示屬多數人或不特定之人 介紹本案期貨投資案吸收資金（ｃ○○部分，包含自行投資之 金額及下述Ａ○○部分，共新臺幣（下同）7億5770萬元，另Ｗ○ ○、申○○部分吸收資金之投資對象及金額，詳如附表二所示 ），並約定給付與本金顯不相當之報酬，再均由ｃ○○將資金 交由Ｙ○○負責操作金融帳戶操作本案期貨投資案，ｃ○○因此獲 取Ｙ○○承諾其等資金利率與其承諾所屬投資人利率之利差。 　2.ｃ○○並發展下線Ａ○○，而自109年5月間起至110年12月底止， 由Ｙ○○、ｃ○○透過Ａ○○，以網路或通訊軟體向投資人稱與Ｙ○○等 人組成投資團隊，代為操作本案期貨投資案，獲利豐碩，足 以支付穩定紅利之名義，向投資人保證每月可固定獲取3%至 6%不等之「紅利」(換算年利率為36%至72%)，由Ａ○○向包含 如附表五所示多數人或不特定人之投資人及其他不詳投資人 參與本案期貨投資案吸收資金，共計1億2,540萬元後，交付 ｃ○○轉交Ｙ○○代操本案期貨投資案，並與ｃ○○每月對帳、發放 投資人每月紅利，ｃ○○並允諾Ａ○○如成功招攬投資，則可抽取 投資紅利之利差，其等即以此方式共同向多數人或不特定人 投資吸收款項，而約定給付與本金顯不相當之報酬。 　3.Ｙ○○即透過ｃ○○，再透過Ｗ○○、申○○、Ａ○○，以上開方式共同對 外吸收包含如附表二、五所示投資人及其他不詳投資人之資 金，並均共同從事經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。 　㈡Ｏ○○及ｂ○○、ｎ○○、宙○○與Ｙ○○部分： 　1.Ｏ○○透過包含在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式招 募投資人、並綜理包含下線ｂ○○募集之資金於銀行端存匯（ 包含與Ｙ○○每月對帳）及每月固定發放所屬投資人紅利事務 ；ｂ○○亦以在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式吸引 投資人詢問，並與所屬投資人及與Ｏ○○每月對帳，及對其所 屬投資人發放每月紅利，賺取Ｏ○○給予之紅利與其所屬投資 人紅利之利差；另宙○○及ｎ○○亦均各自負責招募投資人，並 負責彙整募集之資金於銀行端存匯（包含與Ｙ○○每月對帳） 及每月發放紅利予所屬投資人，並均與其等各自所屬之投資 人依投資周期長短、金額大小，除允諾可於期限內償還本金 外，並承諾每月可固定獲取3%至10%不等之「紅利」(換算年 利率為36%至120%，參附表一、三、四、六)。Ｏ○○即直接、 間接向包含附表一、五所示及其他不詳投資人（包含ｂ○○向 如附表六所示之投資人，加計其個人投資部分，共計吸收5, 880萬元）、宙○○向附表四所示投資人、ｎ○○向包含附表三及 其他不詳投資人等，而均屬多數人或不特定之人介紹本案期 貨投資案吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬，再 由Ｏ○○、宙○○、ｎ○○各自將收取之資金交由Ｙ○○負責操作金融 帳戶操作本案期貨投資案，而獲取Ｙ○○承諾其等資金利率與 其等承諾所屬投資人利率之利差；Ｏ○○包含其自行投資部分 ，共計吸收7億4,840萬之資金；宙○○則吸收6,295萬元之資 金、ｎ○○包含自行投資部分，共計吸收1億2,360萬元之資金 。 　2.Ｙ○○即透過Ｏ○○、宙○○及ｎ○○，再透過ｂ○○等以下投資人，以上 開方式共同對外吸收包含如附表一、三、四、六所示投資人 及其他不詳投資人之資金，並均共同從事經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業。Ｙ○○除自己收取之資金外，連同前述( 一)（二）部分，吸收資金並累計達17億8382萬4,300元。 二、嗣於110年12月底本案期貨投資案因投資金額越來越大，Ｙ○○ 已無力供應多數投資人之龐大利息支出，並拍攝影片表示操 作期貨交易失利周轉不靈，本案期貨投資案即於111年1月停 止發放利息。Ｗ○○復於111年2月8日至臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）自首，及法務部調查局中部機動工作站據 報調查後，持本院核發之111年度聲搜字第470號搜索票至附 件三所示之地點搜索，扣得如附件三所示之物品；並由臺中 地檢署檢察官向本院聲請扣押Ｙ○○、ｃ○○、Ｏ○○、ｂ○○等人名下 財產，經本院以111年度聲扣字第3號、111年度聲扣字第6號 裁定扣押如附件四所示之物，而查悉上情。 三、案經ｆ○○、Ｒ○○、林子筠、Ｎ○○、ｈ○○、Ｐ○○、ｅ○○、吳藺芝、Ｂ○ ○、Ｆ○○、廖芷葳、ｌ○○、Ｚ○○、辛○○、王百祿、羅敏忠、酉○○ 、陳綺玲、未○○、沈宸萱、林聰寶、謝麗姍、涂律安、天○○ 、寅○○、Ａ○○、ｑ○○分別訴由臺中市政府警察局第四分局、第 五分局、新北市政府警察局三重分局及法務部調查局中部機 動工作站報告、移送暨午○○、辰○○、Ｇ○○、Ｅ○○、宙○○、陳麗 珠、Ｖ○○、戌○○、宇○○、ｋ○○、Ｊ○○、黃鈵淳、己○○、林育賢 、林孟澤、劉慧貞、巳○○、楊晴閔、柯素禎、廖美珍、陳宥 希、梁友承、蘇映伃、廖崇舜、Ｓ○○、ｃ○○、Ｗ○○、庚○○、Ｌ○○ 、Ｉ○○、陳瑩錚、地○○、子○○、林書賢、癸○○、林侑萱、林 翊崴、卯○○、丑○○、壬○○、管子瑄、ｊ○○、星野財富管理顧 問股份有限公司（下稱星野公司）委由亥○○告訴臺中地檢署 檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併案審理（書證簡稱及併 辦審理情形詳附件一之書證簡稱表）。 　　理　　由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對 於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為 實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期 日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的， 尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在 場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。經查，被告Ａ○○ 及其辯護人雖爭執證人Ｑ○○、Ｃ○○、ａ○○、玄○○、ｇ○○、Ｍ○○、 黃○○、Ｋ○○、ｍ○○、ｑ○○、ｊ○○、寅○○於偵查中證述未經對質詰 問而無證據能力（金重訴1566卷七第324頁，卷證簡稱均詳 附件一之卷證簡稱表），然既未釋明其等有何遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上開證人均係 以證人身分陳述並經具結，依前揭說明，其等於偵查中業經 具結之陳述，自有證據能力。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。查本院就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外所為陳述，檢察官、被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申 ○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○及其等辯護人均未爭執其等證據 能力（金重訴1566卷七第323-324頁），自得做為本案證據 使用，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情 事，就本案被告所涉本案犯行，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自均有證據能力。 三、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。 貳、實體部分： 一、訊據： 　㈠被告Ｙ○○就上開犯罪事實，均坦承不諱（金重訴2620卷一第26 8-269頁）。其辯護人則以：起訴書雖認定被告ｃ○○、張明松 、申○○有投資被告Ｙ○○1億4,805萬元云云，及被告宙○○投資1 千萬元、被告ｎ○○投資4千萬元，然被告ｃ○○、張明松、申○○ 於偵查所陳稱實際投入之本金僅數百萬元、數千萬元，至於 其餘共同被告ｃ○○所謂之投資款項，均係其自行以紅利返投 方式計算後加計而得出；又被告宙○○於偵查中僅表示係大概 計算、被告ｎ○○投資4千萬元係自行以紅利再投資方式計算， 並無相關依據，上開部分認定應有違誤；又依帳戶資料被告 ｃ○○僅匯給被告Ｙ○○5千多萬元，且被告Ｙ○○已匯回6千多萬元 ，應無保有犯罪所得；又被告Ｏ○○雖有陸續投資被告Ｙ○○6千 萬元，然被告已陸續匯回4千9百萬餘元給被告Ｏ○○；被告Ｙ○○ 收受星野公司投資款僅7,861萬元，並已匯回給星野公司； 被告Ｉ○○實際投資被告Ｙ○○之金額應僅有14,248,000元，是被 告Ｙ○○之犯罪所得應僅2千8百多萬元等語，為被告Ｙ○○辯護。 　㈡被告Ｏ○○就違反期貨交易法及銀行法之犯罪事實均坦承不諱， 惟就投資人交付之金額部分辯稱：附表一編號29丑○○給我的 金額是1,945萬元，其他核對過我沒有意見，另附表一編號9 吳藺芝部分是給我，不是給ｂ○○；另就起訴書所記載不法所 得部分有意見，7億裡面有6億是以利息加碼投資，我個人投 資的6千多萬元云云（金重訴1566卷三第329-330頁、金重訴 1566卷十第340頁）。又其委任之辯護人略以：①本案投資方 案均為被告Ｙ○○一人負責構思、規劃與執行，由被告Ｙ○○全權 負責投資策略、操盤及製作每月投資獲利報表，而被告脹大 為因自身投資有所獲利，經濟狀況變好，遂有向親友分享該 投資方案，招攬親友進行投資，並於被告Ｙ○○每月發放投資 人紅利時將被告Ｙ○○製作之期貨報表發放予投資人，之後始 知悉被告Ｙ○○因投資失利，以後金補前金方式方法利息，被 告Ｏ○○知悉後報案，亦為受害人，招攬時有向親友告知投資 風險，所收取資金均交給被告Ｙ○○操作，無了解與運用權限 ，因一時失慮致罹刑典，後悔莫及，犯罪情節應有刑法第59 條情堪憫恕之情，並已誠摯悔改，將部分款項還予投資人， 且其素行良好並無再犯可能，請給予緩刑之機會。②被告ｂ○○ 僅係單純投資人，並非被告Ｏ○○下線幹部，被告Ｏ○○僅代為將 錢轉交被告Ｙ○○投資；被告ｎ○○、宙○○亦非被告Ｏ○○之下線幹 部，與被告Ｏ○○分別、獨立投資，被告Ｏ○○並未從中抽傭；投 資方案亦不限於100萬元為單位，亦有小額投資者；另被告Ｏ ○○雖為沛翠亞國際有限公司負責人，但並未利用該公司招募 投資人。③起訴書所載被告Ｏ○○總招募資金7億4840萬元，不 法所得1億5524萬元，與事實不符，因為投資人均為親朋好 友之特定人，投資人會將賺取之紅利再投入，實際投入資金 未達7億多元，實際所得亦未達1億多元，然詳細金額已無法 計算。 　㈢被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○就違反期貨交易法及銀行法之 犯罪事實 均坦承不諱（金重訴1566卷二第39-40頁），惟辯稱：我招 攬的金額與起訴書附表有出入，對起訴書所指之犯罪所得也 有意見云云；另其委任之辯護人則具狀以： 　⒈法務部調查局雖於109年8月13日發交調查被告Ｙ○○、Ｏ○○及ｃ○○ 涉嫌違法之案件，然並無查得不法，而被告ｃ○○、Ｗ○○已於11 1年2月8日向臺中地檢署自首，並主動共出正犯Ｙ○○，嗣後始 有其他受害人報案，檢調始有進行調查搜索等情，是其等合 於銀行法第125條之4之前提要件，應得減輕其刑。且被告ｃ○ ○、Ｗ○○並整理出投資人名冊，提供對話紀錄，可見其等已就 全部犯罪事實為偵查中自白，並表明願自動繳交全部犯罪所 得。 　⒉起訴書附表五所載被告ｃ○○等人之總招募之金額為7億5770萬 元，實際上係加上被告ｃ○○、Ｗ○○及申○○與親友自行投資如附 表一編號1所示之1億4805萬元之金額，此部分並非收取其他 投資人款項；且相關投資款已全數交付被告Ｙ○○，此部分投 資金額不應對被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○宣告沒收，又被告ｃ○○、Ｗ ○○、申○○已陸續償還投資人5148.3萬元，此部分應自其等犯 罪所得扣除。 　⒊起訴書附表七不法所得部分，起訴書係依被告ｃ○○歷次供述每 月平均獲利%數與招募期間計算被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○共計7億 1224萬元云云，然上開附表並未以每月招募金額為計算基準 ，且其等已與諸多被害人和解，起訴書此部分認定應屬有誤 。 　⒋被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○之辯護人洪俊誠、洪翰中律師則另以：① 被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○收取友人資金後，因獲利頗豐，其等均 將高額利潤再投入前開獲利，並未領回，是被告ｃ○○、Ｗ○○、 申○○所收取之投資額應該扣除期貨交易期間獲取之高額投資 利潤，因並非原始投資額，應在犯罪所得扣除，如投資人林 聰寶部分僅投資200萬元，卻領回本金及利息400多萬元，其 餘部分顯係不法吸金之犯罪所得；本案被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○ 實際並未獲取犯罪所得，因資金均遭被告Ｙ○○取走，其等無 從自動繳交犯罪所得，應符合銀行法第125條之4之減刑規定 。②被告ｃ○○等3人因信任被告ｃ○○同班同學被告Ｙ○○展示之期 貨操盤能力，相信其專業及優越，且自行投資後獲利頗豐， 認並無使其他投資人限於錯誤投資風險認知之故意，基於善 意心態分享投資心得，而其等學歷均非高，且均非法律專家 ，無正確法律知識，一時失慮，為圖高額報酬，之後因被告 Ｙ○○坦承投資失利，以後金補前金發放利息，始驚覺受害， 其等自身亦受有1億多元之鉅額損失，實無從要求被告ｃ○○3 人了解期貨交易法、銀行法罪嫌之犯罪危害效應意涵，無主 觀犯意；且其等是自信其行為僅投資經政府核准之金融商品 ，並有前開明確理由，而欠缺違法性認識達不可避免之程度 ，請依刑法第16條規定免除其刑。③被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○已 主動與諸多被害人達成民事和解，出售名下房產亦係為達和 解，並無脫產行為，應有刑法第59條之適用。並請予被告ｃ○ ○、Ｗ○○、申○○緩刑。 　㈣被告Ａ○○： 　1.被告Ａ○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行，辯 稱：我投資的錢都是交給ｃ○○，ｃ○○有承諾我每個月會有固定 6%獲利，我知道是投資期貨，但不知道操作方式或他們有沒 有實際操作，我有用網路或通訊軟體說明可以找我參與投資 ，有人將錢交給我，我再交給ｃ○○轉交Ｙ○○，我會跟投資人講 有風險，但很穩定，ｃ○○跟Ｙ○○有與我說介紹親朋好友有1-2% 利差，我自己有賺1-2%利差，我的部分都是ｃ○○跟我結算後 ，我再發放獲利給我這部分投資人，我不會跟Ｙ○○核對。起 訴書附表1編號83部分（本判決附表五編號12）ｊ○○200萬元 的投資款我有收取，也有給3個月的利息，但之後她就說要 拿回去，我就把200萬元退給她了；編號7（本判決附表五編 號6）Ｔ○○及Ｄ○○的投資款本來是想要找我幫忙投資，但因為 金額太大，我跟ｃ○○商量後就將他直接介紹給Ｙ○○，他就自己 與Ｙ○○接洽跟簽借據，也把錢交給Ｙ○○；另外我收取資金加總 金額應該沒有起訴書附表6所示1億元這麼多，我也沒有如起 訴書附表7所示那麼多犯罪所得云云（金重訴1566卷二第41- 43頁、卷三第195-196頁）。 　2.其辯護人並以：被告Ａ○○是109年4月開始投資，但其餘共犯 是107年2月就開始投資，可見被告Ａ○○不是核心幹部，而是 被害人之一，且被告Ａ○○自己也有投資很多金額，也均有向 投資人提起本件投資案有風險，沒有保證獲利的情形，應有 刑法第16條之適用。又：①本案並無證據可認被告Ｙ○○有用以 操作期貨，相關帳戶截圖或績效報表僅截圖，沒有投資人看 過被告Ｙ○○實際投資期貨交易，難認其等有實際操作期貨投 資，被告Ａ○○自不能認為是違反期貨交易法之共同正犯；②被 告Ａ○○自109年4月開始投資本件投資案，顯非核心幹部，其 基於投資人立場、分享賺錢之心態分享資訊與親友，或為自 己爭取被告Ｙ○○等人允諾之獎金，並無與前開團隊共同經營 收受存款業務之意，缺乏違反銀行法、期貨交易法之主觀犯 意；③且被告Ａ○○自己也有投資很多金額，也均有向投資人提 起本件投資案有風險，沒有保證獲利的情形，與銀行法第29 條之1客觀要件不合；④被告Ａ○○不具法律專業背景不諳法律 ，基於對同窗信任，並未認為被告Ｙ○○團隊經營模式有違反 期貨交易法及銀行法之疑慮，且投資團隊也沒有積欠投資人 本金及利息，被告Ａ○○並不認為其行為會陷入刑責，被告Ａ○○ 應有違法性認識錯誤，倘有認識，不會自己去銀行借貸投資 ，也不會分享投資訊息讓親友投資，事後也不會哀求被告ｃ○ ○返還款項。 　㈤被告宙○○坦承有違反期貨交易法及銀行法之犯行，惟就犯罪 所得部分辯稱：有6千多萬元是過我交給Ｙ○○，但我沒有如起 訴書所載那麼多的犯罪所得，我透過王立騫知道Ｙ○○投資的 事情，我是把錢直接交給Ｙ○○，朋友有透過我投資，錢是我 收再轉交給Ｙ○○，每個月紅利也是我與Ｙ○○結算後，我再分給 朋友，有的朋友透過我投資我會賺利差，Ｙ○○給我的%數，我 會比較少給我朋友，我的朋友也都知道，這部分是我自己決 定要抽傭金，Ｙ○○並沒有跟我說我可以賺利差；我有跟我朋 友說每個月可以拿多少紅利，但是Ｙ○○有跟我說過如果投資 績效可能會減少，我也向我朋友講述；我並沒有在網路上張 貼投資訊息，是親朋好友看我賺錢問我我才告知投資項目， 對於起訴書附表一、五透過我投資之數額我沒有意見，但有 一些人我沒有從中抽取%數，且也不是一開始就投資那麼多 錢，所以我犯罪所得沒有像附表七那麼多云云（金重訴1566 卷二第313頁、金重訴1566卷卷三第185-286頁）。其辯護人 並以：被告宙○○坦認犯罪，但並無起訴書所載分擔投資款期 貨交易之投資工作，且沒有在網路上發送期貨投資相關訊息 ，另應無起訴書所載數額之犯罪所得，因以起訴書計算方式 ，投資人須自始即交付6千多萬元予被告宙○○轉交被告Ｙ○○， 其犯罪所得經自行計算應僅有3,075,000元。 　㈥被告ｎ○○： 　1.被告ｎ○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行，辯 稱：我投資的部份是把錢直接交給Ｙ○○，我沒有主動招攬別 人投資，是朋友主動問我為什麼生活變好才告知Ｙ○○投資情 形，讓他們自己評估，是因為要拿到比較好的利潤才一起集 資，透過我將錢交給Ｙ○○，是Ｙ○○嫌麻煩才由我發放紅利，每 月Ｙ○○與我結算後我再發給這些朋友，我有些朋友我會少1、 2%紅利給他們來賺利差，但我朋友也都同意，Ｙ○○有向我說 操作不好可能不會有獲利，但我沒有遇過這種情形云云（金 重訴1566卷二第172-173頁）。 　2.其辯護人並以：附表被告ｎ○○之投資人宙○○、王立騫投資的 部份是他們個人投資，只是透過被告ｎ○○戶頭轉入，被告ｎ○○ 沒有獲得利差，是其經手款項應在1億元以下；被告ｎ○○否認 有主動招攬他人投資情事，也沒有透過通訊軟體傳送獲利表 予投資人查看，而①被告ｎ○○並非被告Ｙ○○之同學，王立騫投 資之1410萬元並非其所招募，王立騫是被告Ｙ○○大學同學， 是王立騫介紹被告Ｙ○○給被告ｎ○○認識，因被告Ｙ○○給王立騫 利潤較低，故透過被告ｎ○○匯款，是王立騫主動要求協助， 被告ｎ○○並無利潤可言；②友人陳品涿是被告ｎ○○的朋友，因 稱有信用問題無法使用帳戶才透過被告ｎ○○匯款，被告ｎ○○並 不知悉陳品涿之款項是Ｘ○○所投資，認為陳品涿才是匯款之 人；③ｐ○○他自稱是建商，帳戶較敏感，有長期大筆轉帳將引 起國稅局重視，故要求透過被告ｎ○○帳戶貸款，被告ｎ○○只是 基於情誼配合，此部分應扣除；④宙○○並非被告ｎ○○招攬投資 ，宙○○本身就有投資被告Ｙ○○的期貨交易，是要取得較高利 潤才透過被告ｎ○○轉帳，此部分金額亦應扣除；⑤許美麗所匯 款部分，是被告ｎ○○向阿姨許美麗借款投資，許美麗不知情 ，被告ｎ○○酌情清償本金給付利息，應不能算入被告ｎ○○項下 。 　㈦訊據被告ｂ○○固坦承有違反期貨交易法之事實，惟矢口否認有 何違反銀行法之情，辯稱：我有跟其他人說是把錢交給Ｙ○○ 做投資，是將錢交給Ｙ○○操盤期貨，我有向投資朋友說獲利5 -7%，是說每個月都會有獲利，但也有講說可能沒獲利，要 承擔風險；我都是透過我哥哥Ｏ○○給Ｙ○○錢，紅利也是Ｙ○○透 過我哥哥拿給我，我哥哥也有跟我賺1%的利差，我所賺1-2% 利差部分則我扣除後交給投資人；起訴書附表一除編號9關 於吳藺芝300多萬元的投資款部分，是給Ｏ○○，不是給我，至 於附表一其他投資人透過我投資的款項，我核對過沒有意見 ，附表六記載5880萬元有部分投資款我還沒有交給Ｙ○○就已 經退還給投資人，另外我自己有投資部分，我認為都應該扣 除云云（本院金重訴1566卷二第163-175頁）。其辯護人並 以：被告ｂ○○就客觀事實過程認罪自白，並坦認涉犯期貨交 易法犯行，然其行為不應構成銀行法部分犯行；本案其他被 告或證人，並未提及被告ｂ○○有於集團內擔任任何核心成員 或上線領導階層情事，或係規劃、創立者，而該集團人數眾 多，投資者亦有輾轉推薦親友投資加入情事，尤其被告ｂ○○ 之投資人幾乎全係其多年友人、友人之親友或同社團之朋友 ，實難僅因介紹他人加入而認為涉有銀行法吸收存款之不法 犯行，被告ｂ○○向被害人招攬時，均有告知投資項目係同案 被告Ｙ○○，而非投資被告ｂ○○自身，且被告ｂ○○自身亦為投資 人之一，款項統一交付被告Ｙ○○，並無擔任職務或共同經營 收受存款業務，或就收受存款有相當程度之參與決定權，而 可參與方案、模式之制定、修改、決定投資案方向之情，實 無共同經營之行為；況有其他相類似情形者如林翊崴等人也 經偵查檢察官在不起訴處分書認為不構成銀行法構成要件， 卻對被告ｂ○○有不同認定標準，顯有適用法律之錯誤；此外 ，透過被告ｂ○○向被告Ｙ○○投資者，大部分原本係被告ｂ○○之 友人、同學或社團朋友，偶然間得知被告ｂ○○有投資後詢問 ，經被告ｂ○○分享投資訊息後主動表示欲參與投資，非被告ｂ ○○主動對外像多數、不特定之人收受款項或吸收資金，僅各 別聊天分享主動參與投資，且部分投資人表示願意與被告ｂ○ ○達成和解，可見投資人清楚知悉本案投資對象並非被告ｂ○○ ，被告ｂ○○主觀認知係分享投資經驗，並非主動向不特定第 三人吸收資金，且無參與決策等行為，應無涉犯銀行法；被 告ｂ○○雖有在IG上張貼動態截圖，但僅是個人生活分享及心 情表達，並無透過此招攬之一，且動態截圖內並無投資項目 內容及報酬率之重要投資訊息，難認有透過此招攬之意圖及 行為；被告ｂ○○已自知錯誤，深刻反省，因胞兄即被告Ｏ○○使 參與投資，並出於善意分享之心態告知友人，雖有賺取利差 及佣金，然均有告知投資內容及風險，並非出於吸金主觀惡 意牽涉本案，就期貨交易法部分請給予緩刑；另起訴書附表 七犯罪所得的計算是以47個月全部計算，但這與事實不符， 請參見今日答辯一狀附表一，有自行將被告ｂ○○所收取各自 投資的真正時間乘以月數計算出來的犯罪所得。 二、被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、宙○○坦認犯行部分 ，及上開客觀事實，即被告Ｙ○○透過被告Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申 ○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○直接、間接向如附表一至七所示 之投資人收取投資款，並約定每月獲利利息，所收受資金均 交付或由被告Ｏ○○（ｂ○○部分）、ｃ○○（Ｗ○○、申○○、Ａ○○部分 ）轉交被告Ｙ○○以該投資款操作本案期貨投資案，其等並按 月對帳，發放投資人紅利之事實，為本案被告所不爭執（金 重訴1566卷三第281-283、413-415頁、金重訴1566卷一第26 8-269頁），核與附表一至七證據出處欄所示證人即投資人 之證述大致相符（證詞出處均詳附表一至七），並有如附表 一至七證據出處欄所示之證據資料（含共同證據部分）及附 件二所示之證據資料在卷可參，上開事實，先可認定。又被 告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○均非 銀行業者，也均無期貨經紀人資格，且均未經我國主管機關 許可經營銀行業務及期貨經理、其他期貨服務事業等節，亦 為上開被告均不爭執（金重訴1566卷三第281-283、413-415 頁），此部分事實，亦可認定，並足認被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○ 、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、宙○○上開任意性之自白，均應與事實相 符。 三、被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○等 人，均有以如犯罪事實欄所載之方式，以收取投資由被告Ｙ○ ○代操期貨交易名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬之違反期 貨交易法及銀行法犯行等情： 　㈠按經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨 交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易 或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行 交易或投資之業務，依期貨經理事業設置標準第2條、期貨 事業管理規則第3條第1項之規定，為全權委託期貨交易業務 ，屬期貨經理事業，依期貨交易法第82條第1項、期貨經理 事業設置標準第3條第1項之規定，須經主管機關即金融監督 管理委員會之許可並發給證照，始得營業。次按除法律另有 規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條定有明文。 所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則 以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規 定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」， 或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義，向「不特定人 或多數人」收受款項或吸收資金，即具有本罪故意。而銀行 法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇 阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權 益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」 或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般 價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要 性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之 特定數目，亦不以行為人公開、主動招攬為限，即無論係主 動招攬或被動告知、辦理公開說明會或私下透過親友相傳不 斷擴張，只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招 攬他人加入，即屬向「不特定人或多數人」為之；縱其加入 之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重 要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並 未領得高額獎金或從中獲利，或行為人自己亦有加入投資、 係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客 觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係 以投資人立場加入吸金組織，同時為發展壯大組織、資金規 模而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而 本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付 與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資 ；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣 金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動 機，核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保 護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序 ，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向 廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 即屬之，並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護 國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而，只要行為 人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，使他人加 入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎 金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名 目，均成立本罪。 ㈡被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○就本 案期貨投資案，與各該投資人所約定之投資紅利或利息，與 本金顯不相當： 　　按銀行法第29條之1以收受存款論，乃指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而 此種「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」 之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金 犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘， 一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意 棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融 秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可 非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定 與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬， 與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利 率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程 度。換言之，原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融 機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。查國 內合法金融機構於106年至111年公告之1年期定存利率約在 年息1%至1.4%間，此為公眾周知之事實。而前開被告Ｙ○○、Ｏ ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○就如附表一至 七「保證利息」欄所示對投資人承諾之投資紅利乃月息2%-1 5%之間，相當於年息24%-180%，非但遠高於當時銀行之存款 利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率 ，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚之報 酬所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之 報酬」甚明。 　㈢被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、宙○○就有前開違反期貨交 易法及銀行法犯行部分： 　⒈此部分業據告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、宙○○均坦認不諱 ，業如前述；且觀附表一至七所示，其等分別以由被告Ｙ○○ 代操本案期貨投資案等節，收取資金（包含透過其他共犯或 投資人收取）之投資人實均屬多數，又金額累計高達上千萬 元甚至上億元，收受投資期間自106年至110年不等；復依卷 內資料，其等與收取資金之投資人亦非均具有特殊親誼關係 ，乃藉與本金顯不相當之報酬吸引投資人參與，或透過投資 人引介不特定人，抑或於網路張貼相關訊息吸引不特定人詢 問投資，而實有「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「 不具有特定對象」等擴張收取資金對象或隨時能接受不特定 人之投資之情；其等並分別執行操作期貨業務、介紹本案期 貨投資案、經手收取投資款項、交付利息之構成要件行為， 顯有各自分擔行為之一部，以達向他人吸收資金為準收取存 款業務、經營期貨經理事業之目的，自屬上開各罪之共同正 犯甚明。 　⒉被告Ｏ○○雖陳稱被告ｂ○○並非其下線（金重訴1566卷二第170頁 ），惟依被告Ｙ○○於偵查及本院審理時所證：我知道ｂ○○是Ｏ○ ○的弟弟，應該是透過Ｏ○○投資，不是對我，利息也是Ｏ○○自 己與他弟弟算的；我主要對Ｏ○○、ｃ○○、ｎ○○及宙○○，他們底 下的人都不是對我等語（偵緝2075卷第76頁、金重訴1566卷 四第299-374頁、金重訴2620卷二第83-158頁），及被告Ｏ○○ 、ｂ○○均自承被告ｂ○○自己投入之投資款，或由被告ｂ○○向其 他投資人收取之投資款，均係透過被告Ｏ○○轉交被告Ｙ○○，且 被告Ｏ○○並有從中獲取1%利差等語（金重訴1566卷三第331頁 ），且此部分資金流動情形，亦有被告Ｏ○○、ｂ○○（暱稱「弟 」）於通訊軟體LINE之對話紀錄、於記事本對帳資料（偵10 208卷第151-157頁、偵14157卷五第353-359頁、偵14157卷 六第86-89頁、他1638卷七第289-293頁）、被告Ｏ○○於通訊 軟體LINE記帳記事本資料（即Ｙ○○與Ｏ○○對帳資料，偵14157 卷一第163-183頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第 349-369頁、他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-20 9頁、聲羈175卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁） 在卷可佐；參以被告Ｏ○○、ｂ○○間通訊軟體對話紀錄（偵1415 7卷五第353頁）： 　　，被告Ｏ○○既可向被告ｂ○○表示調整其投資款之條件、利率而 有相當主導性，且再向被告ｂ○○說明如何向其他投資人說明 投資條件、有穩定找資金之投資人始可獲取高利率等語， 均堪認被告Ｏ○○與ｂ○○間在本案期貨投資案，顯有上下線關 係，且被告Ｏ○○有透過被告ｂ○○向多數人或不特定人擴大吸 取資金之規模等節，甚屬明確，被告Ｏ○○否認與被告ｂ○○間 無上下線關係云云，並非可採。 　㈣被告ｂ○○坦認違反期貨交易法部分，業如前述，就否認違反銀 行法部分： 　⒈證人辰○○於警詢及偵查時證稱：110年4月間我在BMI商務會議 認識會員ｂ○○，後來幾次聚會他都有與我分享投資標的是「 輕原油期貨」的海外期貨投資案，ｂ○○告訴我幕後操盤手許 姓男子操盤原油期貨很厲害，每個月保證固定獲利5%，問我 有沒有興趣，一開始我沒有興趣，後來是因為我會員友人午 ○○有在投資，我跟她確認，她有領到約定報酬，我才有意願 ，所以之後ｂ○○再來詢問我，我就先於110年7月先投資50萬 元，我跟ｂ○○約好每月紅利如果投資本金不足50萬元是3%， 本金50萬元以上是5%，如果有加碼本金，當月的紅利就可以 到達7%，之後我陸續加碼3次投資各20萬元，所以我前後共 投資110萬元，當月投資本金要在每月25日前交付，只要事 先告知就可以在隔月贖回本金，本金我都是匯到ｂ○○的帳戶 ，紅利是與ｂ○○約吃飯時，或他來我公司、住所交付現金， 最後一次紅利是110年12月30日發放給我，之後就沒有。ｂ○○ 每月會用LINE傳送投資案總資金水位給我參考，上面顯示「 海外期貨權益數查詢（1)」抬頭，ｂ○○時常分享一些投資豐 厚置產資訊，也在IG限時動態分享本案投資案入金的訊息， 讓我覺得投資案很賺錢等語（偵10208卷第83-88頁、他1638 卷七第131-136頁、偵10208卷第93-96頁、他1334卷第229-2 32頁、他1638卷七第329-332頁） 。 　⒉證人午○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：我是於109年12月 間加入BNI商會，ｂ○○當時已是商會會員，認識他之後我常在 ｂ○○的IG動態訊息常看到他有「穩定獲利」的投資訊息，在 某次聚會ｂ○○跟大家聊到他有一個「紐約輕原油海外期貨」 的投資，由一位叫「Ｙ○○」的操盤手來操盤，每月利息可以 達到3%，所以我就在聚會時向ｂ○○詢問期貨投資的詳細資訊 ，他向我表示投實的每個單位5萬元，投資金額50萬元以下 每月利息固定獲利為3%，50萬元以上每月利息增加為5%，我 認為投資門檻不高還可以負擔，就於110年4月23日匯款5萬 元給ｂ○○指定的銀行帳戶，110年6月22日我再增加投資金額 至60萬元，後來ｂ○○多次傳給我一些投資報酬的訊息，跟我 說投資獲利情形很好，只要我再加碼就可以給我每月7%的利 息，所以我後來又陸續加碼投資，至111年1月間我總投資金 額是365萬元，投資期間也確實有領到投資的利息，都是直 接匯到我的帳戶，只有1期我是直接領現金；我只有聽ｂ○○說 操盤手是Ｙ○○，不知道是不是真的有這個人，ｂ○○每月都會以 LINE將投資資金水位、報表傳給我，我不知道這些資訊跟報 表是由何人製作；ｂ○○向我推廣的投資方案是以一個月為限 ，隨時可以贖回本，最小投資單位是5萬元，並沒有限定投 資人身分，他跟我說這個投資穩定獲利，不會影響到他承諾 的利息跟我的本金，是保本的；ｂ○○有像我建議可以找其他 人來投資，一樣給我每個月5%的利息，至於我要給底下人的 利息比例可以自行決定，有利差就是我可以抽取的傭金，但 我覺得麻煩就沒有去找其他人；ｂ○○有說Ｙ○○是他哥哥很好的 朋友，不可能不見，因為他們住在一起，ｂ○○沒有跟我說投 資有損賠問題，跟我說很穩定，只有說唯一的風險就是他把 錢全部拿走等語（偵10208卷第75-81、99-103頁、他1334卷 第235-239頁、他1638卷七第183-189、335-339頁、金重訴1 566卷四第413-481頁）。 　⒊證人Ｌ○○在警詢及偵查時證述：110年9月間我透過朋友知道ｂ○ ○有投資方案，加上我原本就認識ｂ○○，所以我就詢問ｂ○○相 關的投資細節，ｂ○○表示投資每月會有3%的投資紅利，後來 也有說如果投資金額超過50萬元就可以領到5%的投資紅利， 我就於110年9月24日匯款20萬元到ｂ○○的帳戶，12月間ｂ○○說 加碼到50萬元紅利%數可以增加，我就在匯款30萬元給ｂ○○， 但1月底ｂ○○就把大家加入群組說操盤手捲款潛逃；參與投資 期間我只有領到3個月投資紅利共16,500元，我不曾出金過 ，當時ｂ○○對我說投資款都是交給Ｙ○○代操期貨，表示Ｏ○○與Ｙ ○○很熟，他們兄弟已經投資1、2年了；我都是透過LINEｂ○○ 進行投資跟對帳，他每月會傳給我總資金水位及投資報表， 我不知道是誰製作的；ｂ○○表示投資方案沒有期限，投資人 隨時都可以出金領回，有無最小投資單位我不清楚，ｂ○○雖 然跟我說投資有賠本風險，但他也表示他已經投資1、2年了 ，投資都很穩定等語（偵10208卷第69-73、107-110頁、他1 638卷七第343-346、357-361頁、他1334卷第243-246頁、他 1641卷第43-46頁）。 　⒋證人Ｎ○○於警詢及偵查時證稱：ｂ○○是我大學學長，我們之前 就認識，ｂ○○在他的的IG上面PO文，是類似小額投資，增加 被動收入的文，後來見面我問他是什麼項目，他就說有在幫 忙操盤，是代操期貨輕原油，我不知道這是不是他的職業， 他只說給他一筆錢他會每個月匯回我投入資金的5%給我作為 利息，而資金可隨時全額提回來，保證獲利且本金不會減少 若有虧損他會自行承擔，我就陸續匯90萬給他，中間我有提 回本金50萬元，利息都是ｂ○○直接匯款給我，我一直有收利 息，直到111年1月就傳出說出事了；是ｂ○○跟我介紹投資方 案，我沒有見過Ｙ○○，有聽ｂ○○講過，ｂ○○說Ｙ○○是操盤手，負 責在操盤的，Ｏ○○是ｂ○○的哥哥，ｂ○○基本上是對操盤手的第 一線，他們有分操盤團隊、募資團隊，Ｏ○○是募資團隊的老 闆，ｂ○○是ｂ○○的弟弟，是Ｏ○○的下線；他們每月會做一張表 ，ｂ○○用LINE傳給我一個資金水位，上面把Ｙ○○的名字槓掉等 語（偵20895卷一第17-18頁、偵14157卷六第159-162頁）。 　⒌證人ｈ○○於警詢及偵查時證稱：當初是因為ｂ○○在社群媒體有P O一些資訊，招攬人家來投資，我就問ｂ○○在投資什麼，ｂ○○ 說是投資輕原油期貨，他說要投資需要募集資金，說每個月 會固定配息我所投入的本金5%給我作為收益，本金是保本， 隨時可以全額贖回，投資賠錢由ｂ○○那一方負擔，我就於110 年6月開始，陸續匯款180萬元給ｂ○○，到110年12月也一直有 收到利息；我沒有看過Ｙ○○，都是對ｂ○○，ｂ○○會傳LINE給我 們，就是這個月的進場及加碼、資金水位表等資料，上面把 Ｙ○○的名字槓掉；ｂ○○有跟我說可以招攬下線，但我拒絕，我 就是因為ｂ○○說每月固定獲利5%，也確實有拿到利息才會投 入等語（偵20895卷一第45-46、371-374頁、偵14157卷六第 191-194頁）。 　⒍證人Ｐ○○於警詢及偵查時證稱：109年初，朋友介紹ｂ○○給我們 認識，認識之後ｂ○○稱哥哥Ｏ○○的朋友Ｙ○○很會操作海外期貨 ，每月25號匯錢，下個月30號就有3%利息，我108年3月26日 先匯款5萬元後，有收到利息，之後包含我跟我家人陸陸續 續總共有295萬元交給ｂ○○；因為ｂ○○形象很好，ｂ○○說他哥哥 Ｏ○○與Ｙ○○是大學同學，有玩一些有心得，玩得很穩定，我只 有在聚餐看過一次Ｏ○○，ｂ○○說Ｏ○○與Ｙ○○的關係很緊密，所以 Ｙ○○會出入他們家，都能掌握操盤手的舉動，給我們很安心 的感覺；ｂ○○有每月匯拿操作期貨的績效或報表給我看，有 把Ｙ○○的名字碼掉，表格上面有收益，投資多少、出金多少 跟電腦的頁面截圖。ｂ○○沒有跟我說要在招攬下線，但ｂ○○會 在IG的限時動態P0文，會說大家可以把錢放大，要上車的朋 友20日要上車，3%配息穩定；之前50-100萬元部分有簽借據 ，後半段不缺資金就沒有借據等語（偵20895卷一第79-81頁 、偵14157卷七第195-197頁）。 　⒎證人ｅ○○於警詢及偵查時證述：我是透過我朋友胡翔泰向ｂ○○ 投資，胡翔泰還跟我說他們有一個海外期貨操盤手，我只需 要將錢給他們，他們就會負責操盤，本金的部分隨時想拿回 來就可以拿回來，於是我便於109年12月24日先交20萬元給 胡翔泰，讓他交給ｂ○○，之後我有陸續加碼到100萬元，用匯 款方式匯到ｂ○○的帳戶，利息就是ｂ○○先匯給胡翔泰，胡翔泰 再匯給我，利息一直給到110年12月，直到111年1月29日， 胡翔泰透過LINE打電話跟我說操盤手捲款潛逃才沒拿到；胡 翔泰有跟我保證說本金是可以拿回來，我有跟胡翔泰說錢我 在1、2月就要用的，胡翔泰說隨時都可以贖回等語（偵1415 7卷六第405-412、419-422頁、偵20895卷一第103-109頁） 。 　⒏證人廖芷葳於警詢及偵查時證稱：ｂ○○是我朋友，他於109年 陸續在IG貼出許多投資資訊，說賺錢、投資找他有利息，於 是我在109年06月25日向ｂ○○詢問，他就以「投資美國輕原油 期貨」名義招募我投資，說有人負責幫我們操這些錢，不用 擔心會不見，每月會定期給利息3%，之後我就陸續用匯款或 交付現金方式交付款項共190萬元給ｂ○○，利息一開始是3%， 但之後有上調5%，110年10月之後有加碼到7%，到110年12月 都有收到利息；我都是對ｂ○○，我有在吃飯的場合見到Ｙ○○， ｂ○○、Ｏ○○有介紹Ｙ○○，他們可能約吃飯，說Ｙ○○是我們的操盤 手，比較低調一點，我沒有與Ｙ○○講到話，都是ｂ○○向我介紹 投資方案，每月會用LINE傳送資金水位表給我看，上面把Ｙ○ ○的名字槓掉；ｂ○○有叫我招下線，我自己部分有家人以我名 義投資，我本來有要求ｂ○○簽書面契約，但ｂ○○說他們都沒有 人在簽的，說Ｙ○○他們都顧得好好的，不可能跑掉，而且已 經穩定那麼多年，是因為ｂ○○說每月固定獲利3%到5%，我覺 得穩定獲利，所以才會投入等語（偵20896卷一第389-391、 437-441頁、偵14157卷六第197-201頁）。 　⒐證人林侑萱於偵查時證述：當初是因為Ｏ○○說可以投資美國輕 原油，由他朋友Ｙ○○操作，每月給我7%的利潤；後來我有透 過ｂ○○投資300萬元，因為ｂ○○是我前男友，他要我做業績給 他，從他那邊把資金給他哥哥Ｏ○○，ｂ○○一樣每月給我7%利息 ，我就匯款到ｂ○○帳戶，ｂ○○有跟我說是固定獲利，當月講， 下月就可以贖回本金等語（偵14157卷四第177-181頁、他16 38卷八第349-353頁）。 　⒑證人ｄ○○於偵查中證稱：ｂ○○是我朋友，認識6、7年，他有跟 我提到有一個投資標的是海外輕原油，可以提供金錢給他們 操盤的團隊，讓他們幫我們操作，不管金額多少，每個月可 以得到本金3%利息，後來到109年10月，就改為一次要50萬 元，有5%報酬，我於109年10月26日開始就陸續匯款50萬元 、10萬元、5萬元及15萬元給ｂ○○，請他幫我操作上開投資案 ，110年12月11日我有贖回10萬元，也都有拿到利息，但於1 11年1月ｂ○○說操盤手捲款逃逸，我就沒有拿到利息，本金也 拿不回來，ｂ○○當時找我們投資有提到不論本案是否虧損都 不影響他們給我的利息等語（他2875卷第7-9、85-89頁）。 　⒒證人Ｕ○○於警詢及偵查時證述：ｂ○○是我大學學長，他在IG限 時動態分享說有一個投資方案，每月獲利5%，我108年09月1 4日用IG通訊軟體詢問過他，他說是海外期貨市場，叫紐約 輕原油，後來我於109年03月某時再詢問該學長是否還可以 加入，就告知我改成每個月固定獲利3%，我總共匯給ｂ○○105 萬元，也有獲得每月獲利，但於111年1月就沒有收到獲利， 之後ｂ○○就聯絡我他被詐騙有去報案，但後來也聯絡不上ｂ○○ ；從頭到尾都是ｂ○○向我介紹這個投資方案，就是因為他說 每月固定獲利我覺得不錯才投入，他每月會給我是一個資金 水位表，上面有碼掉名稱，只賸金額，也有跟我說可以再招 攬其他下線，利息會變成5%，ｂ○○有承認說他有收取中間的 佣金等語（偵44469卷第21-24、217-219頁）。 　⒓證人乙○○於警詢時證述：ｂ○○是我朋友，108年3月他建議我可 以將資金投入以投資紐約輕原油期貨為標的投資案，並說明 該投資案的操盤者為Ｙ○○，因ｂ○○保證該投資案保本保息，也 答應每月給予我投資額3%利息，如果投資金額達100萬元則 提高到5%，甚至在投資案爆發資金不足前，ｂ○○為鼓勵我投 資，將利率提高到7%，所以我於108年4月起陸續匯款20萬元 、30萬元、6次50萬元到ｂ○○的帳戶，共350萬元，我們都是 用LINE對帳與確認收受投資款或利息；108年3月他本來說投 資案最少投入3個月，但於108年4月又改為沒有期限，贖回 提前1個月通知他辦理，他有說可以隨時領回本金，保本保 息，最小投資單位是5萬元；也有跟我說過可以介紹其他人 投資，可以取得利息的差額，但我沒有意願等語（偵14797 卷第51-55頁）。 　⒔證人甲○○於警詢時證稱：ｂ○○是我朋友，他在IG上面發布廣告 「5萬元就有5%的利息，以此類推」，我看到向他說我想投 資，110年6月就匯款50萬元到他指定的帳戶，110年10月25 日也有匯10萬元到相同帳戶，但於111年1月份他就說他上面 的人跑了證再走司法程序，後來就沒有消息了等語（偵1713 0卷第25-26頁）。 　⒕前開證人證述，並有如附表六證據出處欄所載之證據在卷可 參；綜合前開證據，可見被告ｂ○○時實有藉參加商會活動向 不熟識之人說明、或透過網路平臺對多數人發送可投資訊息 ，而向不特定人介紹本案期貨投資案，又過程中，上開證人 僅可透過被告ｂ○○了解上開投資，並無認識或可與實際操盤 之被告Ｙ○○接觸，被告ｂ○○並有強調擔任主要操盤手之被告Ｙ○ ○係其兄即被告Ｏ○○之朋友，彼此互動良好、關係非淺（不用 擔心Ｙ○○不見等語），且該投資保本保息、固定獲利、可贖 回本金等節，而與各該證人約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容，招攬如附表所示之人參加投資；此外，被告ｂ○○除 每月與被告Ｏ○○、所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交 付被告Ｏ○○轉交Ｙ○○、發放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金 外，依上開證人證述，可知不同之投資人獲取之投資獲利條 件未盡相同，亦堪認被告ｂ○○可自行決定給予個別投資人每 月之紅利金額（被告ｂ○○亦坦認此情），或是否有最低投資 金額，投資金額達一定額度始可提升每月紅利、贖回本金有 無期限等節。則依被告ｂ○○與被告Ｏ○○、Ｙ○○之關係及互動情 形，其已居投資案之上層地位，並深知上開期貨投資案係以 收取資金並約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情，卻 積極藉由包含參加商會活動、社群網路發布公開資訊向不特 定人介紹前開投資，招攬如附表所示之多數人參與本案期貨 投資案、金額更高達數千萬（詳下述），並就投資人紅利之 條件有相當主導權，自已與被告Ｏ○○、Ｙ○○該當於共同對外招 攬不特定人投資之要件無訛，而其等並以此方式共同非法經 營收受存款業務吸取資金，應堪認定。 　⒖被告ｂ○○之辯護人雖以前揭情詞為被告ｂ○○辯護。然按銀行法 之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度 ，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立 。又就非法經營收受存款業務而論，舉凡介紹投資計畫、商 議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外 觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全 部或一部作為，皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實 之部分行為。查被告ｂ○○顯然知悉上開期貨投資案係以約定 給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情，已如前述，卻藉由 商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案，或於社群網 路發布投資資訊，吸引多數人詢問而由其進一步介紹本案期 貨投資案，並經前開證人分別證述明確，且觀之卷附被告ｂ○ ○所發布動態畫面，亦可見被告ｂ○○張貼本案期貨投資案資金 水位表為背景，文字內容顯示感謝互相信任上車的朋友們， 看著我們穩定發展，標註穩定、彈性，歡迎上車、「一億少 年不是夢，在你看不懂的時候勇敢，在你看得懂的時候已慢 」等語；另參被告ｂ○○與前開證人對話內容，亦可見被告ｂ○○ 表示可集合朋友一起投資，自己對朋友決定利潤空間、對招 攬對象表示有新增朋友加入投資時表示恭賀等情（偵14157 卷六第165-189、205-329、331-347頁、偵20895卷一第377- 449頁、偵20896卷一第407-411頁），均堪認被告ｂ○○實有招 攬多數人或不特定人之行為，且並不限於特定人而係基於「 多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」 之狀態，復進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為。 則被告ｂ○○既已認識所為符合非法經營準收受存款業務之客 觀構成要件，為追求己利，猶決意實行，與被告Ｏ○○、Ｙ○○各 自分擔行為之一部，達向他人吸收資金之目的，自屬該罪之 共同正犯，並不以有擔任何職務為必要，亦與投資對象是否 為Ｙ○○、資金收取後可否決定資金運用無關；此外，被告ｂ○○ 縱然有投入自有資金，亦僅係追求獲利，其另招募或介紹他 人投資，並收受資金、交付利息，即屬非法吸金之行為。亦 即，其身兼投資人與招攬人之雙重身分，揆諸前開說明，並 不影響其為招攬人之法律評價，亦不因而阻卻其違反銀行法 之犯行。至被告ｂ○○之辯護人固指有他相類似情形之人經檢 察官為不起訴處分，惟個人情形不盡相同，尚難認逕可比附 援引，被告ｂ○○與被告Ｏ○○、Ｙ○○有共同違反銀行法第29條、 第29條之1之犯行，業如前述，尚無可以此為被告ｂ○○有利之 認定。 　㈤被告ｎ○○部分： 　⒈證人ｏ○○於警詢及偵查時證述：我是因ｎ○○向我介紹才知道本 案期貨投資案，ｎ○○是於109年間向我介紹，投資方案名稱及 内容我沒有記得很清楚，只知道他說可以取得每月固定取得 10%的利息，我是於109年11月27日先匯款100萬元給ｎ○○，因 為當時信任ｎ○○，且他也有將每月的利息給我，所以我後來 有陸續投資400萬元(每月8%利息）、70萬元（每月8.5%利息 ）、400萬元（每月8.5%）等4筆，所以我總共透過ｎ○○投資9 70萬元，沒有贖回任何本金。後來ｎ○○於111年1月27日向我 表示幕後操盤手Ｙ○○捲款，我才知道這個ｎ○○介紹的投資案是 由Ｙ○○操盤。我是使用LINE與ｎ○○每月對帳，他沒有給我相關 報表，只有跟我表示投資相當穩定不會賠本，說隨時可以贖 回，也沒有最小投資單位；ｎ○○有向我說如果有人想要投資 可以幫他介紹，如果我介紹的投資人可以賺取每月的利息的 價差，這個價差可以由我決定，但我沒有介紹投資人等語（ 偵14157卷三第305-309、339-344頁、他1638卷八第245-256 、313-317頁）。 　⒉證人Ｘ○○於警詢及偵查時證稱：109年4月間我透過朋友陳品涿 認識ｎ○○，ｎ○○就在聚會場合跟我表示他認識一個操盤手叫「 Ｙ○○」，投資海外能源期貨，可以穩定獲利，而且保本，隨 時想退都可以，每個月可以發放給我本金4至5%的獲利，每 月利息隨投資金額多寡比例也會不同，因為朋友陳品涿也很 信任ｎ○○，所以我也很相信他，且ｎ○○說是保本投資，我就陸 續投入450萬元，我都是匯到ｎ○○的戶頭，利息由ｎ○○請我朋 友拿現金給我，直到111年1月我都有拿到利息，都沒有贖回 本金；我沒有看過Ｙ○○本人，他們做的投資資料也沒有看過 ，就是單純信任朋友，他們也付的出利息，就沒有多問等語 （他1638卷三第249-253頁、他1638卷四第323-327、347-35 1頁）。 　⒊證人王立騫於本院審理時證述：我是先認識Ｙ○○，之後在一個 飯局上與Ｙ○○、ｎ○○互相認識，我知道Ｙ○○有一個投資項目， 是從Ｙ○○那邊得知，本來我有先投資Ｙ○○，他給我5、6%左右 ，但透過ｎ○○投資本案期貨投資案，ｎ○○可以給我比較高的紅 利10%，所以我陸續跟Ｙ○○退款，把錢改投給ｎ○○投資，ｎ○○有 向我說他們一次金額比較大，可以拿到比較高的%數，至於ｎ ○○把投資款繳給Ｙ○○後可以拿多少利率我不清楚，ｎ○○是有對 我說我投資他的款項沒有賺取費用獲利差；我投給ｎ○○的總 金額就是差不多1410萬元，這是包含我把每月利息再投資進 去的錢等語（金重訴1566卷五第309-333頁）。 　⒋證人ｆ○○於警詢及偵查時證述：我於109年初認識ｎ○○，之後了 解到他與我另一位認識十幾年的朋友（即被告宙○○）一同從 事投資期貨的工作，我了解投資内容後很感興趣，於是想加 入投資，把錢匯給他們，再由他們去投資上層，我不認識Ｙ○ ○，也沒有講過話，只有一次聚餐場合巧遇他正好離開；我 一開始是透過宙○○知道本案期貨投資案，但我當時沒有多問 ，是後來認識ｎ○○，他在朋友飯局中推廣介紹，說如果湊足3 00萬元投資Ｙ○○，每月可以固定領本金6%的紅利，ｎ○○也有展 示Ｙ○○操作績效項目報表給我看，所以我決定投資，因為我 資金不夠，只能先拿100萬元，ｎ○○也同意給我7%，後來每筆 紅利不一定，ｎ○○給我7%-8%，宙○○給我6%，我是109年9月開 始，陸續匯給ｎ○○100萬元、160萬元、60萬元、40萬元給ｎ○○ ，後來因為我與ｎ○○有摩擦，所以我改透過宙○○投資Ｙ○○所經 營之期貨而匯給宙○○65萬元、40萬元，之後與ｎ○○和好後， 有再匯給他160萬元投資，紅利他有用匯款給我或給我現金 ，我們都是用LINE對話紀錄對帳，不會特別留下文字紀錄， 我如果有向ｎ○○、宙○○要報表他們就會給我，他們並沒有對 我說有最小投資單位，但要拿回本金至少要滿半年，且他們 都說投資是固定獲利，時間到要退金也可以全數拿回等語（ 偵22509卷第17-19、21-25頁、偵14157卷四第123-134、141 -144頁、他1638卷八第341-344頁）。 　⒌證人丁○○於警詢及偵查時證述：我於110年4月28日跟我姪女 的小叔李權芳接洽投資期貨的事情，第一筆50萬元也有簽借 貸合約書說投資本金定期獲取利息，後來我也陸續匯款總共 315萬元到他指定的ｎ○○帳戶，但後來就說沒辦法給利息；李 權芳說ｎ○○是他們公司的高層，說匯款都是匯到個人帳戶， 李權芳說他有賺價差等語（偵39477卷第59-60頁、（偵3947 7卷第323-325頁）；又證人李權芳於警詢及偵查中證稱：我 與ｎ○○是多年好友，有一起加入投資項目，丁○○看我大嫂有 賺到錢，就透過我大嫂介紹，由我去向她介紹，她同意加入 後，我們就有簽投資合約，因為單一投資人投資越大獲利比 較較高，所以是直接請丁○○匯款給ｎ○○，由ｎ○○統一把錢匯出 去：我知道是Ｙ○○操作，但我沒見過Ｙ○○，都是ｎ○○在接觸， 我就是把錢給出去，每月可以得到5%報酬等語（偵39477卷 第47-53、363-365、445-449頁）。 　⒍被告ｎ○○於警詢、偵查中陳稱：我認識Ｙ○○，是於109年左右透 過宙○○朋友王立騫介紹認識，當時已投資的王立騫向我分享 Ｙ○○在期貨操作上很厲害，後來我就朋友ｐ○○、王立騫於109 年2、3月間找Ｙ○○相約在新光三越餐廳吃飯，想瞭解Ｙ○○如何 在期貨上獲利，當時Ｙ○○與他女友（姓名不清楚）帶著筆電 在餐廳跟我們介紹投資期貨的過程及相關細節，我聽完之後 認為Ｙ○○確實有操作期貨獲利的能力，單筆投資本金5千萬元 ，每月給付投實本金10%紅 利，因為我當時沒有工作，所以 先附加在ｐ○○名下投資，後來我跟ｐ○○因私事決裂，我與他的 投資金額就分開，Ｙ○○就來找我洽談繼續參與他的投資，跟 我約定單月本金8百萬就有10%紅利門檻，但至半年才能拿回 本金，並承諾我簽立合約或本票作投資擔保，我則選擇本票 ，後來我陸續投入本金約4千萬元，幫朋友集資約6千萬元， 所以他前後有開3張本票給我，金額共1億5千8百萬元；一起 集資的朋友有些我不認識，但我要補充我們是為了獲得比較 高的紅利，才一起以我的名義去投資，我平均會跟其他投資 人抽取1-2%紅利，這是我自己決定，Ｙ○○沒有告知我，因為 他們知道直接投Ｙ○○或透過其他人投資，不會像我這樣一起 合資獲得較好的利潤，所以他們會選擇我；宙○○部分也有透 過我投資，我是給他完整10%，因為我們可以互相幫助，他 可以幫我湊資金，我可以幫他加利潤，所以我不收他任何報 酬； 我與李權芳一起參與投資，李權芳有投資了大概400萬 左右，我不認識丁○○，是他被丁○○告，他才跟我說這是他的 遠房親戚，因為投的錢越高可以獲得成數較高，所以由我統 一收錢，可能因為方便，所以李權芳請丁○○直接把錢匯給我 ，但獲利我是直接交給李權芳，讓他自己分配給他那邊的投 資人等語（偵14157卷二第55-75、97-106頁、偵14157卷八 第283-288頁、偵39477卷第37-45頁）。 　⒎前開證人之證述，並有如附表三證據出處欄所載之證據在卷 可參；綜合前開證據，可見被告ｎ○○實有向初識之人說明、 藉由飯局活動推廣，而已有向多數人或不特定人介紹招攬本 案期貨投資案，且被告ｎ○○所屬投資人確有再介紹他人參與 本案期貨投資案，亦為被告ｎ○○於收取資金所明知，又多數 證人僅可透過被告ｎ○○了解上開投資，並無認識或可與實際 操盤之被告Ｙ○○接觸，被告ｎ○○復收取被告Ｙ○○簽立之本票， 並有本院111年度司票字第1315號民事裁定在卷可參（被告ｎ ○○持被告Ｙ○○簽立之本票聲請本票裁定，偵14157卷二第77-7 8頁、偵14157卷八第303-304頁），可見與被告Ｙ○○關係密切 ，位居上層地位，並深知本案期貨投資案係推由被告Ｙ○○代 為操盤期貨，且強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節 ；此外，被告ｎ○○除每月與被告Ｙ○○、所招攬之投資人對帳、 負責收取投資款交付被告Ｙ○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外，依上開證人證述，亦堪認被告ｎ○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權（被告ｎ○○亦坦認會視與 投資人關係決定是否抽取紅利及抽取比例）。則依被告ｎ○○ 既可認係居投資案之上層地位，並深知本案期貨投資案係以 約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情，卻積極向多數 人或不特定人介紹前開投資，或為獲取較高紅利，而向包含 如附表三所示之多數人招攬本案期貨投資案之投資款項、金 額更高達上億元（詳下述），並就投資人紅利之條件有相當 主導權，自已與被告Ｙ○○該當於共同對外招攬多數人或不特 定人投資之要件無訛，而其等並以此方式與被告Ｙ○○共同非 法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投資案經營期 貨經理及其他期貨服務事業，應堪認定。 ⒏被告ｎ○○及其辯護人雖以沒有主動對親友招攬，係其等自行詢 問，且部分投資人係單純透過被告ｎ○○投資，並非被告ｎ○○主 動招攬云云。然被告ｎ○○顯然知悉上開期貨投資案係以本金 交由被告Ｙ○○代操期貨，並約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容乙情，已如前述；且其確有向初識之人說明、藉由飯 局活動推廣介紹本案期貨投資案，亦經前開證人證述明確； 參以被害人ｏ○○與被告ｎ○○間通訊軟體LINE對話內容譯文暨截 圖，確可見被告ｎ○○有向被害人ｏ○○表示這個月業績慘澹，快 幫我拉點業績、他（被告Ｙ○○）很穩的拉、沒事我們幾個大 咖的都有在顧著他；這個月需要你大力支持，如果達標可以 多拿0.5%，我只想達標所以可以給你8.5%等語（偵14157卷 三第320-326頁），亦徵被告ｎ○○確有請託投資人介紹他人參 與本案期貨投資案之情，又以被告ｎ○○上開所陳為湊足資金 獲得高額紅利之目的，而收取其他投資人（包含被告ｎ○○所 陳單純透過其投資之王立騫等人）資金，復藉由收收他人匯 款，知悉投資人實有再介紹其不相識投資人加入本案期貨投 資案等節，並進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為 ，均堪認被告ｎ○○收取及吸收資金對象，實不限於特定人而 係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特 定對象」之態度，對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之 投資，已與前述說明所稱向多數人或不特定人吸收資金、收 受款項之要件相合，要與是否由被告ｎ○○「主動招攬」無涉 。是被告ｎ○○及其辯護人此部分所辯，並非可取。　 　㈥被告Ａ○○部分： 　⒈證人Ｑ○○於偵查及本院審理時證述：我是看到Ａ○○在IG宣傳本 案期貨投資案，簡述怎麼投資，我發訊息給Ａ○○，他才向我 詳細說明是怎麼操作期貨的，且報酬率不錯，是固定獲利， 沒有提到有投資風險，我詢問他每月可以獲利%數，他一開 始給我4%，後來對我說100萬元以上就有5%，我投資第2筆的 時候，Ａ○○有向我說是保本的，可以隨時贖回，我總共投資8 90萬元，其中有贖回50萬元的本金，Ａ○○有約ｃ○○跟我見面， 說他們怎麼操作投資標的，也有讓我們看一些投資報表，說 怎麼操作，他們都有提到每月固定獲利4%-5%；投資款有些 是當著Ａ○○的面交給ｃ○○，有些是透過Ａ○○轉交ｃ○○；我到第3 筆530萬元時，我有要求要簽一個保本的借據，本來是想要 與ｃ○○簽，但他們內部溝通後是講說我跟Ａ○○簽，Ａ○○再與上 面的ｃ○○或是Ｙ○○簽，因為Ａ○○只有講說單筆超過一個金額才 會簽，所以我其他金額是分開沒有一起簽；利息因為Ａ○○都 在南部，他會轉帳給我，如果他有上來中部就會約在外面拿 給我；本案期貨投資案我沒有跟Ｙ○○見面或討論過，只有在 我交530萬元投資款時有看到Ｙ○○，但沒有交談，Ａ○○只有向 我說Ｙ○○是主要操作人；Ａ○○每月會傳操作期貨的資金水位表 給我看，也有跟我說過投資案如果有對其他朋友分享，看投 資多少錢可以再加一些%數給我，但我知道要幫人家承擔就 沒有招攬其他下線；Ａ○○跟ｃ○○有給我看過或講解過「海期交 易策略PTT」，PTT內容關於每月固定4%報酬、本金可退回、 固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結等內容這些Ａ○○ 與ｃ○○都有向我講解，投資對帳、紅利發放都是對Ａ○○等語（ 偵14157卷四第299-302頁、他1638卷八第367-370頁、金重 訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁）。 　⒉證人Ｃ○○於偵查及本院審理時證稱：我是看到Ａ○○在IG張貼投 資有穩定利息的訊息才私訊Ａ○○，他說是投資輕原油期貨， 由Ｙ○○、ｃ○○這邊操作，每月就是保證固定獲利，50萬元以上 獲利是3%，超過50萬元就是5%，我才加入，我總共投資90萬 元，都是用轉帳方式將款項轉給Ａ○○，利息也是由Ａ○○轉帳給 我，利息我有一直收110年12月；我有到咖啡廳聽ｃ○○講解， 主要基本資訊跟操作手法則是由Ａ○○向我講解，ｃ○○是講得更 詳細，但錢我都是匯給Ａ○○，他說他統一跟ｃ○○對接，Ａ○○對 我說錢會給ｃ○○或Ｙ○○操作，我知道Ｙ○○是主要操盤手，我沒 有看過Ｙ○○本人，Ａ○○每月會傳期貨的績效圖到群組，就是期 貨的群組，有點像是Ａ○○以下的投資人；Ａ○○有滿積極地問我 說有沒有朋友想要了解，但我後來沒有去招攬；因為Ａ○○與ｃ ○○說要超過一定金額才會簽書面，我知道是600萬元，因為 我金額沒有到，就沒有簽約；Ａ○○有提供一份「海期交易策 略」的PPT給我，ｃ○○也有以這份PTT內容跟我講解等語（偵1 4157卷四第349-352頁、他1638卷八第373-376頁、金重訴15 66卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁）。 　⒊證人ａ○○於偵查及本院審理時證稱：Ａ○○是在網路張貼訊息說 有新的投資案歡迎私訊，我就用通訊軟體聯繫Ａ○○，他跟我 說操作標的是美國輕原油，操作方式是當沖，比較沒有留倉 的風險，一開始說獲利是3%每個月，第2筆我追加20萬元就 變成4%，到後面我一直追加都是4%，近期我有追加20萬元是 111年1月過年前，追加完之後就沒有再領到利息了；我總共 投資200萬元，都是匯款到Ａ○○的帳戶，利息也是他每個月轉 帳給我，只有1期是領現金，投資的方案介紹跟相關事情都 是Ａ○○向我說的，他有說是把錢給Ｙ○○操作，但我沒有見過Ｙ○ ○；每個月Ａ○○會給我看帳戶的出入金，我沒有看過交易紀錄 ，當初就是因為Ａ○○跟我說每月固定獲利4%我才加入，我沒 有贖回過本金；Ａ○○有發給我一份「海期交易策略」PPT ， 他向我介紹本案期貨投資案的內容就跟PTT一致等語（偵141 57卷五第45-48頁、他1638卷八第395-398頁、金重訴1566卷 八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁）。 　⒋證人玄○○於偵查及本院審理時證述：本案期貨投資案是我109 年跟Ａ○○一起到臺中時順路去向Ｙ○○、ｃ○○了解，是Ａ○○主動提 議找我去了解本案期貨投資案，Ｙ○○、ｃ○○當時用PTT介紹整 個投資案的内容，是投資輕原油海外期貨，包含整個過程、 獲利的情形，我們提供金額，每月就會有5%的利息，這是ｃ○ ○與Ａ○○說的，不同的金額會有不同的%數，最小投資是10萬 元，利息是3%，後來我這邊有300萬元，每月獲利5%，但我 不太確定最少要多少才有5%；投資案具體怎麼操作我不太懂 ，據我了解是Ｙ○○、ｃ○○在操作，我只有見過Ｙ○○一次，沒有 與Ｙ○○討論到投資的事情；我總共投資300萬元，投資款項我 是直接匯給Ａ○○，也有直接給現金，他再轉交ｃ○○，或我們一 起到臺中，由Ａ○○交給ｃ○○，每月Ａ○○他們會傳一個報表給我 看；Ａ○○有向我說本金投入3至6個月之後可以提領，但我都 沒有提領，Ａ○○也有問過我要不要分享給其他人，但有背負 到責任問題，我只有跟我家人分享；Ａ○○有在IG上分享投資 ，然後穩定獲利，有很多人看到就會想主動了解，大約多少 人我不知道；當初是因為Ａ○○介紹、Ｙ○○、ｃ○○也有提到每月 保證獲利5%，且操盤3、4年有穩定獲利，沒有什麼風險我才 投資；Ａ○○有傳送「海期交易策略」PPT給我，就是我與他去 找ｃ○○時，ｃ○○用來跟我說明的PTT；我投資款的對帳、發放 都是對應Ａ○○等語（偵14157卷三第433-437頁、他1638卷八 第321-325頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷 四第209-262頁）。 　⒌證人ｇ○○於偵查及本院審理時證稱：我與Ａ○○大學同學，Ａ○○在 自己IG或臉書專頁或是個人網站上都有PO一些訊息，就是投 資資訊、保本保息，我看了大約半年左右才以私訊詢問Ａ○○ ，Ａ○○說一開始投資金額至少要20萬元，一開始給4%利息， 金額達到200萬元，利息就可以變成5%，我總共投資200萬元 ，110年第一筆100萬元其中有30萬元是我女朋友王筠涵的投 資，是匯到Ａ○○指定的胡劭亘的帳戶，之後111年的1筆100萬 元因為Ａ○○說他人不在臺中，他叫我拿現金給他上面的人， 我就拿到ｃ○○家的店面將錢直接交給ｃ○○，因為Ａ○○說他有先 與ｃ○○聯絡了，所以ｃ○○沒有問我，也沒有跟我介紹、討論投 資內容，印象中只有提到投資金額多一點的話，獲利%數可 以在更高，但我應該還沒有達到；本案期貨投資案是我詢問 Ａ○○想進一步了解後，在臺中咖啡廳，由ｃ○○、Ａ○○跟他身邊 一位朋友用筆電介紹PTT給我看；Ａ○○跟我說利息都用轉帳的 ，也是Ａ○○轉帳給我，他跟我說錢是交給ｃ○○，再交給操盤手 去操作，也是到後面他才說操盤手是Ｙ○○，我完全沒有見過Ｙ ○○；每月Ａ○○會傳資金水位表給我看，也有跟我說如果有朋 友想投資的話可以介紹給他，讓我賺利息，但實際上我沒有 去招攬；當初就是因為Ａ○○跟我說每月固定獲利5%，我才會 投入，過程中對帳我都是對Ａ○○（偵14157卷七第65-69頁、 金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁 ）。 　⒍證人Ｔ○○於偵查及本院審理時證稱：我是透過Ａ○○介紹知道這 個投資方案，Ａ○○是在IG上有貼一些投資期貨的訊息，我就 私訊Ａ○○，Ａ○○有先初步跟我說明，之後110年8、9月，我再 跟他約見面詳細說明，是在臺中的咖啡廳見面，他用筆電開 PPT檔案一頁頁向我介紹，後面我就有帶我朋友Ｄ○○一起去聽 ；我跟Ｄ○○總共投資1100萬元，Ｄ○○是100萬元，我是1千萬元 ，是於111年1月25日在臺中市向上路ｃ○○名下的精品店交付 現金給Ｙ○○，我當時是跟Ｄ○○一起開車來臺中，因為我太太懷 孕，Ａ○○說我那邊可能有菸味，且不需要那麼多人，派代表 過去就好，所以是由Ａ○○帶Ｄ○○過去交錢，當時ｃ○○、Ｙ○○有在 場，Ｙ○○也有向Ｄ○○說明約半小時；之前都是Ａ○○向我介紹投 資方案，就是因為他說每月固定獲利6%我才加入，Ａ○○也有 向我說本金隨時都可以拿回來，可是要等1個月，我沒看過Ｙ ○○跟ｃ○○，是後來去面交現金才有聽Ａ○○介紹，但也沒有ｃ○○ 、Ｙ○○聯繫方式，我們就是要聯絡Ａ○○；Ａ○○對我們說投資金 額1千萬元以上就是每月6%利息，且金額7千萬以上，就可以 請操盤手當面跟我們說明，我們投資金額比較大，Ａ○○當時 就有與我們達成共識，會由Ｙ○○簽借據給我們，記憶中Ａ○○有 向我們說投資款透過他交給ｃ○○或Ｙ○○操作期貨他只賺0.5%紅 利；我投進去就出事了所以我沒有領到利息也沒有看過績效 報表等語。及證人Ｄ○○於本院審理時證所證：我比較有印象 的是去教 交錢給Ｙ○○那天，我自己是投資100萬元，Ｔ○○好像 是1千萬元，之前是Ｔ○○向我講，因為他好像投資滿久的，我 就相信他，交錢那天因為Ｔ○○老婆懷孕，他們不太方便，是 由我下去交錢，當天Ｙ○○有向我講怎麼操作，我有Ａ○○的聯繫 方式，是交錢那天加LINE，我沒有Ｙ○○跟ｃ○○的聯繫方式；關 於投資前Ａ○○有沒有向我們講過投資的內容我沒有印象了， 但Ｔ○○不會有編造的行為，也不會說謊，應該是我自己忘記 了等語（偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392頁 、金重訴1566卷五第81-124頁）。　 ⒎證人Ｍ○○於偵查及本院審理證述：我知道Ａ○○有投資本案期貨投 資案，他有講過這件事，我好奇就去詢問Ａ○○，Ａ○○帶我去臺 中與ｃ○○見面，由ｃ○○介紹，ｃ○○就開電腦PPT跟我講怎麼獲利 ，記得就是「海期交易策略」這個PPT檔案，Ａ○○是介紹人， 透過Ａ○○的話一個月可以獲利5%，我到臺中以後，ｃ○○說這是 投實期貨輕原油，會有報表、長期穩定獲利，ｃ○○說Ｙ○○是操 盤手，當時我不知道Ｙ○○是誰，後來去問才知道；我總共投 資200萬元，是透過現金或轉帳方式交給Ａ○○，由他交給ｃ○○ ，這些我與Ａ○○LINE對話紀錄都看的出來，Ａ○○約定每月給我 5%利息，就是因為他說每月固定獲利，我才會投入，也是他 每月傳報表給我看，類似帳戶內有多少錢、領多少錢，利息 我到111年1月底都有拿到，本金我沒有贖回過，Ａ○○是有向 我說本金3個月之後就可以拿回來，需要10-15個工作天；Ａ○ ○與ｃ○○有向我說可以再去找人，我知道Ａ○○也是靠賺取我們 中間的%數賺錢，不然不會講這些東西，但我沒有去招攬； 本案期貨投資案關於我交付資金、收取利息往來對象都是Ａ○ ○等語（偵14157卷五第279-283頁、金重訴1566卷八第195-2 35頁、金重訴2620卷四第309-349頁）。　 ⒏證人黃○○於偵查中證述：我與ｃ○○是大學同學，但我與Ａ○○比較 熟，所以是透過Ａ○○認識ｃ○○，ｃ○○有用筆電向我說是期貨原 油投資，有給我看他們之前操作經營成效還有過往操作實績 ，我覺得不錯才加入；我總共投資70萬元，透過我女朋友的 帳戶匯款到Ａ○○的帳戶，由他轉交給ｃ○○，因為我比較信任Ａ○ ○，利息部分是我與Ａ○○說我想要投資70萬元，他向我講利息 每月固定5%，每月也會傳資金水位表給我看，到110年12月 有收到利息，我的錢就是對Ａ○○，本金部分他們是有說盡量 放半年以上，可以隨時領回，Ａ○○與ｃ○○都有說每月可以固定 獲利5%就是因為這樣我才會投入等語（偵14157卷五第263-2 66頁）。　 ⒐證人Ｋ○○於偵查及本院審理時證述：本案期貨投資案我在Ａ○○的I G看到他發限時動態，我就私訊Ａ○○，Ａ○○告訴我這是期貨投 資，Ｙ○○是很厲害的操盤手，可以穩定獲利，50萬元以内是 每月3點5%獲利，滿100萬元是每月4%獲利，200萬元是每月5 %獲利，只要放滿3個月就可以把本金拿回來，都是Ａ○○向我 介紹，沒有說怎麼操作，也沒有說錢交給誰；我總共投資26 0萬元，其中150萬元是我自己的，50萬元是我朋友房匯靜的 ，60萬元是我老公陳俊嘉的，我們合在一起一起投資，利息 也是一起算的，一開始我只放5萬元時是3.5%，加碼到50萬 元，Ａ○○就給我4%，因為我110年12月才投到超過200萬元， 所以11月之前每月利息是4%，超過200萬元還沒有領到5%就 出事；款項我有用匯款或交付現金方式給Ａ○○，利息他都是 轉帳匯給我；每月Ａ○○有給我相關報表，但我看不太懂，Ａ○○ 都對我說對方人品可以相信，我沒有想到那麼快就出事，就 是因為Ａ○○向我們說每月固定獲利3.5%到5%我覺得獲利不錯 才會投入；海期交易策略」PPT我沒有看過，但內容與Ａ○○像 我講解內容是相類似、一致的等語（偵14157卷六第153-156 頁、金重訴1566卷八第195-235頁、金重訴2620卷四第309-3 49頁）。　 ⒑證人ｍ○○於偵查及本院審理時證述：Ａ○○在IG上分享他的限時動 態，就說投報率很高，是一個海外期貨投資案，我是看到就 問Ａ○○，Ａ○○就傳一些資料給我，說每個月25日前匯款，投報 率4%之類的，他說是操作海外期貨，有一個操盤手，沒有講 名字，因為Ａ○○說獲利很穩定沒有問題，他已經做很久了， 而且操盤手與他很熟、人品沒有問題，我聽一聽覺得可靠就 投資了，也有提到本金提前1個月或3個月就可以贖回，向我 講解的內容跟「海期交易策略」PPT差不多；我總共投資70 萬元，用轉帳跟臨櫃付款方式交付給Ａ○○，Ａ○○與我約定每月 利息4%，用轉帳方式給我，我從頭到尾都是與Ａ○○接洽，他 之前本來想介紹Ｙ○○跟我見面，後來因為疫情關係就沒有， 他並沒有向我提到ｃ○○；Ａ○○每月會傳好像是資金水位表給我 看，我看不太懂；我利息收到110年11月，12月就沒有收到 ，111年1月有給我半個月利息，我要贖回本金Ａ○○就向我說 錢都沒有了，事後他有還給我24萬元；Ａ○○有向我說可以找 別人來投資，可以獲得一定%數的紅利，我70萬元有20萬元 是我老公的，但我沒有招攬別人等語（偵14157卷七第75-78 頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-4 54頁）。　 ⒒證人ｑ○○於偵查及本院審理時證稱：我是與Ａ○○聊天的時候剛好 有聊到最近有這個投資的事，Ａ○○就向我說看有沒有想投資 ，利息比較高、每個月可以領利息，有概略講述投資內容、 項目跟利息，但因為Ａ○○說他也不清楚操作，說想了解可以 由ｃ○○介紹，所以有與ｃ○○在一個咖啡廳見面，由她拿筆電跟 我介紹，說是投資海外輕原油的期貨，操盤手是Ｙ○○，我沒 有看過Ｙ○○，也看不懂操作，但是覺得利息不錯，也蠻多朋 友有投資，所以決定投資；我總共投資260萬元，我有用現 金也有用匯款給Ａ○○，他說再轉交給許馨文，Ａ○○與我約定好 月息5%，每月匯款給我，本金投半年後可以贖回，Ａ○○每月 也有在群組傳報表，利息我收到110年12月或是111年1月， 之後就出事了；卷內海期交易策略」PPT的內容，與Ａ○○、ｃ○ ○向我講解本案期貨投資案的內容或提示的PPT內容是一致的 等語（偵14157卷八第81-84頁、金重訴1566卷八第331-390 頁、金重訴2620卷四第395-454頁）。　 ⒓證人ｊ○○於偵查及本院審理時證稱：我一開始是向Ａ○○投資，Ａ○○ 帶我不認識的ｃ○○來我家，有拿平板或筆電給我看他們製作 的期貨原油PTT，說每個月的損益；Ａ○○說每月可以固定給我 5%的獲利，我就有投資200萬元，但2個月就拿回來了，我是 移到ｉ○○那邊，因為他願意給我更高的%數，ｉ○○說他是Ｏ○○那 條線，收款之後是交給Ｏ○○；我有拿到Ａ○○2個月的利息，他 每個月也會傳資金水位表給我看，有跟我說本金隨時可以贖 回，沒有說風險，所以當時Ａ○○有簽200萬元的本票給我，因 為我跟他說我需要保障，之後贖回就把本票還給他等語（偵 14157卷八第329-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566 卷七第301-329頁、金重訴2620卷四第65-93頁）。　 ⒔證人寅○○於偵查及本院審理時證稱：我是從朋友那邊知道本案 期貨投資案，透過朋友認識Ａ○○，Ａ○○樣我介紹本案期貨投資 案，他說他手頭有一個投資案，是跟朋友一起做美國期貨的 投資，他們那邊會有一個負責操盤的操盤手Ｙ○○，我們只要 投入本金，每個月穩定獲利，會放利息下來給我，Ａ○○說會 有不一樣的利息，百萬元以内的是3到4%，百萬元以上就是5 %不等的利息，因為Ａ○○有說到每月固定獲利，我覺得獲利不 錯所以才會投入；我總共投資150萬元，都是用匯款方式到Ａ ○○的帳戶，Ａ○○與我約定的利息剛開始是4%，最後的80萬元 ，Ａ○○說若加到百萬元以上就會到4.5%，利息Ａ○○也是用匯款 給我，我收到110年12月，111年就沒有領到了；每月Ａ○○會 傳資金水位表給我看，我只有與Ａ○○接洽講投資的事情，不 認識Ｙ○○與ｃ○○等語（偵14157卷八第5-8頁、金重訴1566卷八 第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁）。　 ⒕證人丙○○於偵查中證稱：我與ｑ○○是朋友，110年5月間，ｑ○○的 妹妹向我講ｑ○○的朋友在代操盤期貨投資，問我有沒有興趣 投資期貨，我就去詢問ｑ○○，ｑ○○説是她朋友Ａ○○及其友人有 在代操盤，投資每月大概可以拿到1.5%左右的利潤，金額高 利潤會更高，也有向我說本金可以拿回來，所以我在6月開 始就投資陸續匯款到ｑ○○的帳戶或她指定的帳戶，投資之後 的半年，我有拿到利息，直到111年1月我沒有拿到利息後， ｑ○○告訴我說操盤手被通緝，叫我等待，說他們會盡力還錢 ；我沒有直接接觸過Ａ○○，但ｑ○○說錢都給Ａ○○等語（偵3752 卷第155-157頁）。　 ⒖前開證人證述，並有如附表五證據出處欄所載之證據在卷可參 ；綜合前開證據，可見被告Ａ○○確有透過網路平臺對多數人 或不特定人發送投資訊息，吸引其等詢問後，進而介紹招攬 其等參與本案期貨投資案，或鼓勵其他投資人引介他人參與 投資人，且過程中，前開證人大多僅可透過被告Ａ○○了解、 參與上開投資，縱由被告Ａ○○引薦被告ｃ○○介紹本案期貨投資 案，然前開證人多無被告ｃ○○或實際操盤之被告Ｙ○○之聯繫方 式甚或未曾認識，且無可直接與被告ｃ○○、Ｙ○○聯繫、接觸， 則依其等引介過程及資金流動模式，已可見被告Ａ○○係位居 上層地位，且深知本案期貨投資案係推由被告Ｙ○○代為操盤 期貨，並強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節；此外 ，被告Ａ○○除每月與被告ｃ○○、所招攬之投資人對帳、負責收 取投資款交付被告ｃ○○轉交Ｙ○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外，依上開證人證述，亦堪認被告Ａ○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權（被告Ａ○○亦坦認會視與 投資人關係決定賺取利差比例，金重訴1566卷二第42頁）。 則依被告Ａ○○既可認係居投資案之上層地位，並深知本案期 貨投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情， 卻積極向多數人或不特定人介紹前開投資、收取如附表五所 示人數非少、金額高達上億元（詳下述）參與，並就投資人 紅利之條件有相當主導權，自已與被告Ｙ○○、ｃ○○該當於共同 對外招攬多數人或不特定人投資之要件無訛，而其等並以此 方式共同非法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投 資案經營期貨經理及其他期貨服務事業，應堪認定。& nbsp; ⒗被告Ａ○○及其辯護人雖另以前揭情詞置辯。然：　 ⑴本案被告Ｙ○○有將收取之資金投入期貨交易帳戶從事期貨交易行 為，並難認其自始有詐欺取財之不法所有意圖及犯行而不另 為不起訴處分等節，業經公訴意旨於起訴書、追加起訴書所 指明，且此亦有卷附被告Ｙ○○華南及群益期貨股份有限公司 之期貨交易紀錄光碟1片（調41120卷第403頁證物存放袋） 、本案相關證據資料隨身碟1支（內含移送書文件掃描電子 檔、銀行帳戶交易明細、Ｙ○○期貨交易明細、數位鑑識資料 檔）（調41120卷第405頁證物存放袋）在卷可稽；被告Ａ○○ 之辯護人以無相關證據可認被告Ｙ○○有將資金用以操作期貨 ，認被告Ａ○○並非違反期貨交易法之共犯，難認有據。　 ⑵況被告Ａ○○自始即認知上開期貨投資案係以本金交由被告Ｙ○○代 操期貨，且確有透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資 訊息，吸引其等詢問後，進而介紹招攬其等參與本案期貨投 資案，或鼓勵其他投資人引介他人參與本案期貨投資案，並 強調保本保息、固定獲利、可贖回本金，而與各該投資人約 定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情，除經上開證人證 述明確，復有如附表五所示證據資料可參，而如前述外，觀 諸①被告Ａ○○於偵查時自陳邀約朋友到被告ｃ○○店面進行說明 時，相關內容都有提到保證獲利、可隨時贖回本金，並有在 其成立之投資人群組（輕原油-期貨...滾滾來）張貼投資金 額達500萬元以上可以簽立借款合約書或借據保本保息；與 投資人Ｔ○○、Ｄ○○、胡維婷不熟，是透過朋友認識等語（偵21 598卷第5-23頁），復有②引介證人Ｔ○○、Ｄ○○與被告Ｙ○○簽署 借款契約書（偵14157卷五第19頁）、甚而自行對證人ｊ○○簽 發本票（證人ｊ○○前開證述）、與證人Ｑ○○簽署借款契約書（ 偵14157卷四第294頁）；③參以被告Ａ○○傳送予各該投資人說 明介紹本案期貨投資案內容之「海期交易策略」PTT檔案內 顯示「每月固定4%報酬（按：隨個別投資人%數有所不同） 、不綁時間、當月臨時退出本金可退回，但不給付利息，需 3-5日工作日、固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結 」等語（偵14157卷四第295-297頁、偵14157卷五第11-21、 35-43頁，並參照附表五證據出處欄所示通訊軟體對話紀錄 ），及④被告Ａ○○在前開投資人群組（輕原油-期貨...滾滾來 ），向群組內成員表示其等可將「海其交易策略」PTT檔傳 送給朋友、%數可自己改、可以改3%（表示可給予其他朋友 較低%數賺取利差）、「我自己都打以下那樣，這個投資項 目是我們朝陽的大學同學，他們一起專研期貨這個很久了， 團隊有找出一套的方式在經營，主要在代操國外期貨輕原油 ，每個月穩定獲利3%-5%看你投入的金額」，並張貼：　 　<span ref="style" style="text-align: justify; display: inline;">　 　等語於記事本，復有向群組成員表示「給收資金各位記得開出 去約50-100那邊大約3%，100萬以上3.5%、250-300以上4%， 500萬以上才有5%」、「如果有共同朋友詢問，記得趴數不 要看有高低，如果會很尷尬」、「有要追加金額或有新朋友 要投資的在跟我說唷!每月額度有限先搶先贏感謝各位」（ 偵14157卷四第315-326頁），均堪認被告Ａ○○縱曾向部分投 資人表示有投資風險，然亦有一再說明無須擔心風險，且顯 然以強調本案期貨投資案係保本保息（以數額大者可簽立借 據擔保強化投資人保本信心）、固定獲利、可贖回本金等情 ，吸引多數人或不特定人參與本案期貨投資案，並見其收取 及吸收資金對象，實不限於特定人而係基於「多多益善」、 「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，是以 向其他投資人表示可以且如何引介他人參與本案期貨投資案 。則被告Ａ○○顯然認知其係約定給付不相當之紅利或報酬而 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，以交付被告ｃ○○ 轉交被告Ｙ○○代為操作本案期貨投資案，為追求己利，猶決 意實行，經手介紹本案期貨投資案、收取投資款項、交付利 息等構成要件行為，而與被告ｃ○○、Ｙ○○各自分擔行為之一部 ，以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的，自屬上 開各罪之共同正犯，被告Ａ○○及其辯護人辯稱被告Ａ○○並非核 心幹部，僅基於投資人立場分享資訊予親友，有告知風險， 而與銀行法客觀要件不合，無主觀犯意云云，不足採認。　 ㈦被告Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○之辯護人雖為前開被告主張其 等有刑法第16條之適用云云（金重訴1566卷二第117-155頁 、金重訴1566卷三第11-41、43-92頁、金重訴卷十第359-36 2頁）。然按：　 ⒈違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行 為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16 條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法 律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法 所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信， 始足當之（最高法院106年度台上字第231號、100年度台上 字第4574號判決意旨參照）。是刑法第16條所謂違法性認識 ，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序 之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律 條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否 構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有 歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性 之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文 ，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活 秩序違背，即屬具有不法意識。　 ⒉次按若發生禁止錯誤，行為人之行為於法律上究應如何評價， 依刑法第16條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不 知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」之規 定，並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果，而係應依 個案情節，判斷行為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避 之事由存在，倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行 為合法，且無迴避之可能性者，則依上述規定前段應免除其 刑責，但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其 行為的適法性，而得到正確的理解，此時就可以認為屬於可 迴避的禁止錯誤，法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之 高低程度，於迴避可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑 ，若迴避可能性明顯極高時，法院則不應予以減刑（最高法 院109年度台上字第5405號判決意旨參照）。　 ⒊查非期貨商而經營期貨經理事業，係違反政府遏止非法期貨交 易活動之禁令，影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障 ，故而期貨交易法第112條第5項予以禁止及規範；又銀行收 受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規 範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款 、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實 際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令 之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障， 故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。 上述各規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融 法規，具有專業性，一般社會大眾並非金融法規專業人士， 固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告等 人既參與招攬投資人加入本案期貨投資案業務，而以約定資 金由被告Ｙ○○代為操作期貨交易，並給付高額紅利或利息， 自屬經營與金融有關之業務，本應對此部分法規詳加瞭解以 避免觸法，況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況， 各國金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策，頻頻降息，使得市 場游資氾濫，只需高於金融機構定期存款之利率，即極易吸 引資金，均已論述如上，又自70年代鴻源投資公司案件以降 ，社會上以高投資報酬率，藉投資地下期貨等相關新興產業 等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮，對於不知情之投 資人造成損害甚鉅，期貨交易法與銀行法因此有相應入罪化 之規範，均廣為報章披露，係眾所週知之事實，是地下期貨 、非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉，查被 告Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○於案發時均為成年人，於警詢 、本院審理時分別自陳係大學畢業（Ｏ○○、ｃ○○、Ａ○○）、企 管碩士畢業（Ｗ○○）、高職綜合商科畢業（申○○），且有相 關工作經驗，甚至曾設立公司（Ｏ○○、ｃ○○）、創業開設店面 （Ｗ○○、申○○、Ａ○○，偵14157卷一第133-151、307-311頁、 偵14157卷二第119-134、239-258頁、偵14157卷五第367-38 5頁、偵21598卷第5-23頁、金重訴1566卷十第352-353頁） ，顯具有相當智識及社會經驗，就上開各情要難諉為不知， 且其等以代操本案期貨投資案之名義，向不特定人吸收資金 ，並約定或給付與本金顯不相當之紅利，約定之利潤遠高於 一般金融市場數倍之多，更與一般廣為媒體所披露「地下期 貨違法吸收資金」行為顯無二異，況其等均認知資金係交付 被告Ｙ○○「個人」操作本案期貨投資案，要無可能有何銀行 資格，更難認可以聽聞其他被告片面告知經營模式合法，即 認有正當理由而不知法律，欠缺違法性認識云云為可取。又 上開各情既應為前開被告所知悉，且依其等智識及社會經驗 ，顯可輕易透過諮詢與探問專業人士，了解其行為的適法性 ，卻招攬投資如上開附表所示顯然非少之投資人，吸收數額 巨大之資金，依其等本案所犯情節，亦無刑法第16條但段減 輕其刑規定之適用，併此敘明。　 ㈧起訴書關於被告吸金行為更正部分：　 　起訴書雖認被告宙○○、ｎ○○有協助分擔部分投資款之期貨交易 操作工作，並有在網路上發送有關期貨投資相關訊息招攬不 特定多數人加入本案期貨投資案；另認被告Ｏ○○、ｂ○○、宙○○ 、ｎ○○之投資方案係以最低100萬元為單位等節，惟為被告Ｏ○ ○、ｂ○○、宙○○、ｎ○○所否認。而查：被告Ｙ○○於本院審理時已 明確證述：ｎ○○沒有協助分擔我期貨交易操作的工作，期貨 交易都是我獨立完成，沒有人協助我投資操作等語（金重訴 1566卷四第348-349頁），又如附表三、四所示被告宙○○、ｎ ○○所屬之投資人亦均未證述有看過其等在網路上發送有關期 貨投資相關訊息等節（並參上開附表證據出處欄），卷內亦 乏此部分積極證據可資佐證上情，自無可認定被告宙○○、ｎ○ ○有此部分行為。另觀諸如附表一、三、四、七所示各投資 人之投資金額，已可見有投資金額低於100萬元之投資人， 是起訴書認被告Ｏ○○、ｂ○○、宙○○、ｎ○○之投資方案係以最低1 00萬元為單位，亦難認有據，自不依此認定。四 、關於本案被告就本案期貨投資案吸收資金金額之認定：　 ㈠法律解釋：　 ⒈犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除：非法經營收受存款 業務之違法吸金行為，因足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序，故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責 性，在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利 ，就此層面而言，於計算吸金金額時，顯無扣除成本的必要 。再者，若認計算吸金金額時，須扣除行為人之花費及投資 ，則事後謹慎經營守成者，因吸金金額較高而被科處重刑； 任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費一空者，反而可以主張 吸金金額較低而處以較輕之罰則，如此當非立法意旨，且不 符人民法感情，並有罪刑失衡之不當。此外，行為人於經營 收受存款業務而吸收取得資金時，其犯罪行為即已既遂，自 應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利 益，故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之 佣金、公司管銷費用、投資款項等，均無扣除之必要（最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡）。若投資人於舊投資 期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投 資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形 無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之 本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資 期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投 資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。 且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為 新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計 （最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。　 ⒉投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除：銀行法第1 25條第1項後段規定之旨，係在處罰行為人違法吸金之規模 ，是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應以 行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之 物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金，不 論事後已返還或將來應返還，均屬行為人違法對外所吸收之 資金（最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照）。 若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人 之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額， 顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此，被害人所投資 之本金，不論已經返還或將來應返還，既均屬行為人違法所 吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，自 應全數計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑 事庭會議決議㈡可為參考）。又按銀行法第125條第1項後段 將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者 」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違 法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既 達1億元以上，對社會金融秩序之危害影響愈大，乃特以立 法評價，予以重罰，是「犯罪獲取之財物或財產上利益」， 自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪 行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。又為反映 違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯 投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣 除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業 務人員之佣金，亦不必考量行為人有無獲利、交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或 財產上利益」為基礎（最高法院110年度台上字第5134號判 決意旨參照）。　 ⒊行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除： 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰，其規範 目的在落實金融監理，有效控管資金供需中介者，以彌補市 場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所導致之市場 失序，以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者，不論其是否為共同參與犯罪之人，均屬市場投資者 之一員。因此，共同正犯被吸收之資金，既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存 款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人 被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資 金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物，應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分，而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權）， 而不能以該資金原屬其所有，而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為，共 同正犯被吸收之資金，仍應列入犯罪所獲取之財物，不予扣 除（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、108年度台 上字第4355號判決要旨可資參考）。　 ⒋再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並 以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在 犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應 同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以 自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯，其正犯性理論 係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說， 共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默 示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔 （即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此 情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利 用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工 合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從 而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯 意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現 ，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯 罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則 之運用，對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金 等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（最高法院110年度 台上字第2447號判決意旨參照）。另在共同非法吸金之案件 中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收 受、吸收之金額外，並應斟酌該行為人所屬之體系、層級能 否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存 有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」。　　 ㈡被告Ｏ○○部分：　 ⒈被告Ｏ○○於其參與投資期間，位居吸金體系之上層，並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資，並 透過被告ｂ○○等其他投資人再行招攬他人參與，以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為，均如前 述，被告Ｏ○○就上開部分，即與被告ｂ○○等其下屬投資人有利 用、補充關係，自應就其等吸收金額負其責任，至被告Ｏ○○ 就被告Ｙ○○另行單獨吸收資金部分， ，及就本案其他被告ｃ○ ○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○吸收資金部分，依被告Ｏ○○ 、ｃ○○、ｎ○○及宙○○均各自對應被告Ｙ○○之節，尚難認被告Ｏ○○ 可窺見其他被告吸收資金之情形，且卷內亦無積極證據可認 其等就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金，或有何相互利用 、補充關係，是就上開其餘被告吸收資金部分，自不得計入 被告Ｏ○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告Ｏ○○與被告 Ｙ○○於通訊軟體LINE記帳記事本資料（偵14157卷一第163-18 3頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第349-369頁、 他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-209頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁），既可見其 等有按月核對該月資金總額及每月利息，而長期對帳製作之 紀錄，應可採信；則以被告Ｏ○○於110年12月時係顯示「800 萬元（資金，下同）*15%（承諾利息，下同）、870萬*6%、 4625萬*8%、4億1125萬*8.5%、420萬*9%、1000萬*10%、2億 6千萬元*13%，合計7億4,840萬，利息合計7555萬6250元，1 2月底總結，01月預計利息」等節，顯示包含被告Ｏ○○自行投 資及直接、間接吸取資金規模可認有7億4840萬元（此亦為 被告Ｏ○○所自承，偵14157卷一第146頁），不論是被告Ｏ○○自 行投入之資金，或是否已有給付紅利，或有再以利息投入投 資之情，依前開說明，均應計入被告Ｏ○○因本件犯罪獲取之 財物，而已達1億元以上。起訴書固已記載被告Ｏ○○總吸收資 金金額為7億4840萬元，然起未指明除附表一、六外，被告Ｏ ○○其餘直接、間接招攬之投資人，且卷內亦乏完整之直、間 接招攬投資人之證據資料（包含投資人直、間接關係、投資 金額、本金贖回等情形），應僅認定包含附表一、六之投資 人，及被告Ｏ○○自己投資之金額，另直接、間接收取其他不 詳投資人之資金，總計7億4840萬元，附此敘明。　 ⒉至①原起訴意旨雖認如附表一編號14（即起訴書附表一編號29關 於投資時間開始日期），證人丑○○投資金額為22,545,406元 ，然為被告Ｏ○○所否認，陳稱證人丑○○是給我1945萬元（金 重訴1566卷三第323-418頁），又證人丑○○之中國信託銀行 帳號000000000000號交易明細（他3135卷第47-76頁）雖顯 示告訴人丑○○有轉帳22,545,406元予被告Ｏ○○，惟既為被告Ｏ ○○否認，要難逕自認定此即均係交付被告Ｏ○○之投資款；而 依被告Ｏ○○與證人丑○○LINE對話紀錄（他965卷第87-140、29 7-340頁），可知其等有長期對帳之情，內容應足為憑，觀 其等於111年1月27日LINE對話紀錄内容，被告Ｏ○○向證人丑○ ○表示「00000000*0.07=*794,500」、「0000000*0.1=*600, 000*」、「794500+600000=*1,394,500*」，並表示算證人 丑○○進場140萬，再補尾數5,500元等語，證人丑○○則向被告 Ｏ○○表示補100500、進場150萬元，隨後顯示已轉帳100,500 元予被告Ｏ○○等節（他965卷第140頁），證人丑○○並於警詢 時亦陳稱上開對話內容即係投資本案期貨投資案之金額，及 被告Ｏ○○所承諾給予之7%、10%紅利金額等語（他965卷第293 -294頁），自應以上開客觀卷證資料所示之金額1885萬元為 認定（計算式：1135萬元+600萬元+150萬元=1885萬元）， 而更正此部分之金額。②另被告Ｏ○○於本院審理時業已陳稱： 如附表一編號2（即起訴書附表一編號9）證人吳藺芝所投資 之投資款是直接交給我，不是透過被告ｂ○○等語（金重訴156 6卷三第323-418頁），核與證人吳藺芝於偵查及本院審理時 所陳：360萬元(此部分應更正為350萬元，詳附表一編號2所 示）我是給被告Ｏ○○，用轉帳方式匯款到Ｏ○○的帳戶，這部分 投資沒有透過ｂ○○等語（偵14157卷三第265-266頁、金重訴1 566卷九第69-128頁、金重訴2620卷五第39-98頁）相符，亦 有如附表一編號2證據出處欄所示證據資料可參，起訴書將 此部分投資款列為被告ｂ○○所招攬，容有誤會，自應將證人 吳藺芝此部分投資款列在被告Ｏ○○項下，並更正此部分犯罪 事實，併予指明。　 ㈢被告ｂ○○部分：　 ⒈被告ｂ○○自其參與本案期貨投資案之後，成為被告Ｏ○○之下線， 藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案，或於社 群網路發布投資資訊，吸引多數人詢問而由其進一步介紹本 案期貨投資案，並鼓勵下屬投資人介紹本案期貨投資案招攬 吸收資金，以擴大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等 構成要件行為，均如前述，被告ｂ○○就上開部分，即與下屬 投資人有利用、補充關係，自應就其等吸收金額負其責任， 至被告ｂ○○就本案其餘被告吸收資金部分，尚難認其可窺見 其他被告吸收資金之情形，且卷內亦無積極證據可認被告ｂ○ ○就其他被告吸收之資金可抽取紅利等獎金，或有何相互利 用、補充關係，是就上開其餘被告吸收資金部分，不計入被 告ｂ○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告ｂ○○與Ｏ○○手 機對話紀錄，可見其等有長期核對帳目之情，對帳內容應屬 真實而可採認（偵14157卷五第353-359頁），則依其等於11 1年1月27日對話時，被告Ｏ○○向被告ｂ○○表示：「利息：$000 0000（3625萬7%）+$12500（25萬5%）+$40500（90萬4.5%） +$0000000（1830萬10%）+$50000（底薪）」、「本月進場 ：310萬」等節，可知被告ｂ○○吸收資金交付被告Ｏ○○之資金 規模應為5880萬元（計算式：3,625萬元+25萬元+90萬元+1, 830萬元+310萬元=5880萬元），不論是被告ｂ○○自行投入之 資金，或是否已有給付紅利，或有再以利息投入投資之情， 依前開說明，均應計入被告ｂ○○因本件犯罪獲取之財物。至 被告ｂ○○雖陳稱上開310萬元係新進場資金而尚未轉交被告Ｙ○ ○，應予扣除，然上開資金既經被告ｂ○○收取，即已完成吸收 資金之行為，揆諸前開關於共同正犯之說明，仍應計入被告 ｂ○○因本件犯罪獲取之財物，不應予以扣除。從而，被告張 燿棠本案期貨投資案，所吸收資金應認定為5,880萬元。起 訴書雖記載被告ｂ○○總吸收資金金額為5880萬元，然並未指 明詳細投資人之資料，而依被告ｂ○○自行提出包含投資人姓 名、投資起訖日、投資金額等資料（金重訴1566卷三第429- 439頁），除可與投資人之證述及提出之匯款單據等資料相 對照，復加計被告ｂ○○自陳投資之90萬元（金重訴1566卷二 第171頁）及111年1月不詳投資人投資之310萬，核即如前開 帳冊資料之5880萬元相合（詳如附表六之一），均堪認上開 資料應可認，自應予補充如附表六之一所示，是被告ｂ○○除 自己投資之金額，並直接、間接收取其他投資人之資金，總 計5880萬元，附此敘明。　 ⒉至起訴書雖認被告ｂ○○有吸收如附表一編號2（即起訴書附表一 編號9）證人吳藺芝所投資之350萬元投資款，然此為被告ｂ○ ○所否認，辯稱證人吳藺芝此部分投資款係直接交付被告Ｏ○○ 等語，而證人吳藺芝所投資之350萬元投資款確係直接交付 被告Ｏ○○，並未透過被告ｂ○○等節，業經敘明如前開四、㈡所 示，起訴書此部分所指，容有誤會，因與被告ｂ○○本案所犯 係一罪關係（詳論罪科刑部分），爰就被告ｂ○○此部分不另 為無罪之諭知。　 ㈣被告ｎ○○部分：　 ⒈被告ｎ○○於其參與投資期間，位居吸金體系之上層，並有向初識 之人說明、或藉由飯局活動推廣介紹向多數人或不特定人說 明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資，並透過下屬投資 人再行招攬他人參與，以擴大吸金規模、且經手收取資金、 發放紅利等構成要件行為，均如前述，被告ｎ○○就上開部分 ，即與下屬投資人有利用、補充關係，自應就其等吸收金額 負其責任，至被告ｎ○○就被告Ｙ○○另行單獨吸收資金部分，及 就本案其他被告吸收資金部分，尚難認其可窺見其他被告吸 收資金之情形，且卷內亦無積極證據可認被告ｎ○○就上開被 告吸收之資金可抽取紅利等獎金，或有何相互利用、補充關 係，是就上開其餘被告吸收資金部分，不計入被告ｎ○○因本 件犯罪獲取之財物範圍內。而被告ｎ○○除直接、間接吸收如 附表三所示投資人之資金參與本案期貨投資案外，依被告ｎ○ ○（暱稱power）與被告Ｙ○○（暱稱軒）通訊軟體LINE對話記 事本，可見其等有長期核對帳目之情，對帳內容應屬真實而 可採認（偵14157卷二第87-91頁），則依其等對話記事本顯 示：「110年十二月份利息、10145萬10%=1014萬5000，1140 萬12%=136萬8000，1075萬12%=129萬，總金額1280萬3000×0 .75=960萬2250」等節，可知被告ｎ○○吸收資金交付被告Ｙ○○ 之資金規模可認有1億2360萬元（計算式：1億145萬元+1,14 0萬元+1,075萬元=1億2360萬元），而已達1億元以上，不論 是被告ｎ○○自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利 ，或有再以利息投入投資之情，依前開說明，均應計入被告 ｎ○○因本件犯罪獲取之財物。又起訴書並未指明除附表三外 ，被告ｎ○○其餘直接、間接吸取資金之投資人，且卷內亦乏 完整之直接、間接招攬投資人之證據資料（包含各期投入金 額、本金贖回等情形），是僅認定除附表三投資人外，被告 ｎ○○（含自己投資額）直接、間接吸收其他不詳投資人之資 金，總計1億2360萬元，附此敘明。　 ⒉起訴書雖記載被告ｎ○○招募金額為1億3135萬元，惟此係依被告ｎ ○○收款金額之加總扣除其稱自有投資額所計算（參起訴書附 表五編號3），然上開款項是否均為投資人所匯之資金，公 訴意旨既未舉其他證據佐證，非無可疑，且被告ｎ○○於警詢 時，亦陳稱部分款項係被告Ｙ○○匯回之紅利款項等語（偵141 57卷二第55-75頁），況被告ｎ○○自行投入之資金於計算其因 本件犯罪獲取之財物毋庸扣除，已如前述，是起訴書此部分 所指尚難遽採，應以其等較可採信之對帳內容為依據而認定 如前，併予指明。　 ㈤被告宙○○部分：　 被告宙○○於其參與投資期間，位居吸金體系之上層，並向多數 人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資， 並透過下屬投資人再行招攬他人參與，以擴大吸金規模、且 經手收取資金、發放紅利等構成要件行為，均如前述，被告 宙○○就上開部分，即與下屬投資人有利用、補充關係，自應 就其等吸收金額負其責任，至被告宙○○就被告Ｙ○○另行單獨 吸收資金部分，及就本案其他被告吸收資金部分，尚難認其 可窺見其他被告吸收資金之情形，且卷內亦無積極證據可認 被告宙○○就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金，或有何相互 利用、補充關係，是就上開其餘被告吸收資金部分，不計入 被告宙○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。是被告宙○○除自行 投資20萬元外（參下述㈧被告Ｙ○○部分），並直接、間接吸收 如附表四所示投資人之資金共6295萬元，合計6315萬元（計 算式：6295萬元+20萬元=6315萬元），不論是被告宙○○自行 投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利，或有再以利息 投入投資之情，依前開說明，均應計入被告宙○○因本件犯罪 獲取之財物。　 ㈥被告Ａ○○部分：　 ⒈被告Ａ○○自其參與本案期貨投資案之後，成為被告ｃ○○之下線， 透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資訊息，吸引其等 詢問後，進而介紹其等參與本案期貨投資案，或鼓勵其他投 資人引介他人參與本案期貨投資案而吸收資金，以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為，均如前 述，被告Ａ○○就上開部分，即與下屬投資人有利用、補充關 係，自應就其等吸收金額負其責任，至被告Ａ○○就本案其餘 被告吸收資金部分，尚難認其可窺見其他被告吸收資金之情 形，且卷內亦無積極證據可認被告Ａ○○就其他被告吸收之資 金可抽取紅利等獎金，或有何相互利用、補充關係，是就上 開其餘被告吸收資金部分，不計入被告Ａ○○因本件犯罪獲取 之財物範圍內。而被告Ａ○○除直接、間接吸收資金如附表五 所示之投資人參與本案期貨投資案外，依扣案被告ｃ○○IPHON E手機內與被告Ａ○○之通訊軟體LINE對話紀錄」（偵14157卷 五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁），可見其等有長期 以LINE對帳之情，且內容提及之投資數額【如對話紀錄可見 之編號36（850萬）、編號44、46（945萬）、編號51（115 萬）、編號59（835萬）、編號63（1290萬)、編號65（820 萬)、編號66（920萬)、編號68、69（1500萬）】，並可與 經扣押由被告ｃ○○製作之投資人個人報表（Ａ○○，偵14157卷 一第334頁）相互對照，堪認前開其等核對之帳目內容及被 告ｃ○○製作之投資報表可信，前開資料之對帳內容應屬真實 而足採認，則依上開對話內容及投資人個人報表顯示於111 年1月12日時，被告Ａ○○交付被告ｃ○○之資金已達1億1440萬元 ，加計被告Ａ○○如附表五編號6所示於111年1月25日向證人Ｔ○ ○、Ｄ○○收取之投資款1100萬元，可知被告Ａ○○吸收資金之資 金規模應為1億2540萬元（計算式：1億1440萬元+1100萬元= 1億2540萬元），已達1億元，不論是被告Ａ○○自行投入之資 金，或是否已有給付紅利，或有再以利息投入投資之情，依 前開說明，均應計入被告Ａ○○因本件犯罪獲取之財物。起訴 書雖記載被告Ａ○○招募金額為1億1140萬元，然此部分應再計 入如附表五編號6所示之投資款，已如前述，自應予更正。 又起訴書並未指明除附表五外，被告Ａ○○其餘直接、間接吸 取資金之投資人，且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之 證據資料（包含各期投入金額、本金贖回等情形），是僅認 定除附表五投資人外，被告Ａ○○另直、間接吸收其他不詳投 資人之資金，總計1億2540萬元，附此敘明。　 ⒉被告Ａ○○雖辯稱如附表五編號12所示證人ｊ○○部分投資款項已經 歸還證人ｊ○○；如附表五編號6所示證人Ｔ○○、Ｄ○○之投資款部 分係直接與被告Ｙ○○接洽簽收款項，不應列入云云。然：①關 於如附表五編號12所示證人ｊ○○部分本金歸還情形，固核與 證人ｊ○○於偵查及本院審理時之證述相符（偵14157卷八第32 9-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566卷七第301-329 頁、金重訴1566卷八第69-122、195-235頁），然投資人取 回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除，業敘明如前，自 仍應列入被告Ａ○○吸收資金之範圍。②依被告Ａ○○於偵查時自 陳投資額度較大的親友會由其陪同至被告ｃ○○店面，由被告ｃ ○○、Ｙ○○再加說明，及其有向其成立之投資人群組（輕原油- 期貨...滾滾來）張貼投資金額達500萬元以上，可以簽立借 款合約書或借據保本保息等情（偵21598卷第5-23頁），顯 見依其與被告ｃ○○、Ｙ○○間收取資金模式，屬被告Ａ○○之投資 人投資金額達到一定數額時，其等即會藉承諾由被告Ｙ○○、ｃ ○○一同出面解說、或由被告Ｙ○○、被告Ａ○○簽立借據合約書或 借據擔保保本保息，以增強投資人信心；參以前所引證人Ｔ○ ○於偵查及本院審理時證述及證人Ｄ○○於本院審理時之證述（ 參前開貳、三、㈥⒍，偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第 389-392頁、金重訴1566卷五第81-124頁），復可知證人Ｔ○○ 、Ｄ○○在交付款項後，被告Ｙ○○、ｃ○○、Ａ○○告知其等商議後， 相關投資事宜仍聯繫被告Ａ○○，而非直接聯繫被告ｃ○○、Ｙ○○ （且無相關聯繫方式），及其等投資款之紅利，係由被告Ａ○ ○發放等節，均顯見證人Ｔ○○、Ｄ○○之投資款項與被告Ｙ○○、ｃ○ ○、Ａ○○前開吸收資金模式相同，應歸屬於被告Ａ○○下無訛； 況被告Ａ○○已向證人Ｔ○○、Ｄ○○介紹本案期貨投資案，並引介 其等與被告ｃ○○、Ｙ○○見面交付投資款項等重要事項之構成要 件行為，自堪認仍屬與被告ｃ○○、Ｙ○○各自分擔行為之一部， 以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的之共同正犯 ，自應列入被告Ａ○○因本件犯罪獲取之財物；從而，被告Ａ○○ 前開所辯，均無可採。　 ㈦被告ｃ○○、Ｗ○○及申○○部分：　 ⒈被告ｃ○○於其參與投資期間，位居吸金體系之上層，並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資，並 透過被告Ｗ○○、申○○及Ａ○○等其他投資人再行招攬他人參與， 以擴大吸金規模，且經手收取資金、發放紅利等構成要件行 為；被告Ｗ○○及申○○自透過被告ｃ○○參與本案期貨投資案之後 ，直接、間接向投資人吸收資金參與本案期貨投資案，以擴 大吸金規模、且經手收取資金、簽署投資合約或借據、發放 紅利等構成要件行為，均如前述，被告ｃ○○與被告Ｗ○○及申○○ 及與下屬投資人、被告Ｗ○○及申○○與下屬投資人有利用、補 充關係，各自應就其等吸收金額負其責任。至被告ｃ○○就被 告Ｙ○○另行單獨吸收資金部分，及本案其他被告Ｏ○○、ｂ○○、ｎ ○○及宙○○吸收資金部分；被告Ｗ○○及申○○就其餘被告吸收資 金部分，均尚難認可窺見他被告吸收資金之情形，且卷內亦 無積極證據可認其等有就上開其他被告吸收之資金可抽取紅 利等獎金，或有何相互利用、補充關係，是就前述其餘被告 吸收資金部分，不計入其等因本件犯罪獲取之財物範圍內， 先予說明。　 ⒉觀諸卷內被告ｃ○○經搜索時扣押之投資人個人報表及電腦資料光 碟內統計表（偵14157卷一第333-387頁、調41120卷第293-3 47頁），既可見有長期按月紀錄投資人投入資金情形（報表 結尾可見計算至110年12月或111年1月），且所記錄之金額 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照（參前開四、㈥Ａ○○部分 說明、及附表二證據出處欄各該投資人對話紀錄），堪認上 開帳目內容應屬真實而足採認，則至110年12月或111年1月 時， 既顯示累計資金總計7億5770萬元，不論是被告ｃ○○自 行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利，或有再以利 息投入投資之情，依前開說明，均應計入被告ｃ○○因本件犯 罪獲取之財物。又起訴書固已記載被告ｃ○○總吸收資金金額 為7億5770萬元，然未指明詳細投資人之資料，而依被告ｃ○○ 上開遭扣押其自行製作之帳冊資料（偵14157卷一第333-385 頁），既可見被告ｃ○○有登載投資人及投資金額，且所記錄 之金額並可與所屬投資人對話紀錄相互對照，已如前述，自 應予補充如附表二所示，是被告ｃ○○除自己投資之金額，並 直、間接收取其他投資人之資金，總計7億5770萬元，而已 達1億元以上，附此敘明。　 ⒊被告Ｗ○○、申○○部分：　 ⑴被告Ｗ○○、申○○均陳稱就附表二編號20（即起訴書附表一編號69 ）證人Ｇ○○部分、附表二編號22（即起訴書編號71）證人Ａ○○ 部分，並未參與介紹（或係透過其他投資人轉介）本案期貨 投資案、經手款項或發放紅利等語（金重訴卷十第349頁） 。而①依證人Ｇ○○於警詢及偵查中所證：我是因為ｃ○○參與本 案期貨投資案，她是我朋友的朋友，是她向我介紹並傳送「 海期交易策略」投影片給我，說保證每月可以取得本金5%為 利息，我就有陸續匯款到ｃ○○名下的帳戶，後來她要求我要 用現金交付投資款，我就在陸續交付現金給她，只有一次交 70萬元給她媽媽申○○，沒有簽收，但有我與ｃ○○的LINE對話 ，利息是ｃ○○拿去我家給我現金或直接匯款到我的帳戶，我 沒有透過Ｗ○○與申○○投資，我都是對ｃ○○等語（偵14157卷四 第355-360、431-435頁）；參以證人Ｇ○○與被告ｃ○○之對話紀 錄，亦可見其等乃透過透過通訊軟體LINE核對帳目，及聯繫 匯款、以現金交付投資款、紅利事宜（偵14157卷四第363-3 87頁、偵14159卷第15-39頁）；及②證人Ａ○○於警詢、偵查中 所證：本案期貨投資案我是先找ｃ○○作了解，後來到ｃ○○服飾 店聽Ｙ○○與ｃ○○講解，我都是對ｃ○○，不認識Ｗ○○、申○○等語（ 偵21598卷第5-23頁、偵14157卷五第217-229頁），參以證 人Ａ○○與被告ｃ○○對話內容，亦均見其等乃透過通訊軟體LINE 核對帳目，及聯繫匯款、以現金交付投資款、紅利事宜（偵 14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁），堪認被告 Ｗ○○、申○○辯稱就上開投資人部分，並未參與介紹（或係透 過其他投資人轉介）本案期貨投資案、經手款項（雖被告申 ○○偶然接受證人Ｇ○○交付之款項，然依證人Ｇ○○前開所述被告 申○○並未簽收，且均與被告ｃ○○聯繫對帳等語，尚難逕認被 告申○○有認知此部分款項用途等情）或發放紅利等語，並非 全然無據，自不應認其等有與被ｃ○○就上開投資人部分有利 用、補充之共同正犯關係，而不列入其等因本件犯罪獲取之 財物；另被告Ｗ○○、申○○本案所犯係一罪關係（詳論罪科刑 部分），爰就被告Ｗ○○、申○○此部分不另為無罪之諭知。　 ⑵從而，依被告Ｗ○○所參與如附表二編號2至19、21所示部分，除 其自身與被告ｃ○○、申○○自行投入之資金外，其吸收資金之 資金規模應為3億3670萬元（計算式：1700萬元+2170萬元+1 650萬元+500萬元+6千萬元+1,700萬元+1千萬+3600萬元+250 0萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千萬 元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元=3億3670萬元）， 已達1億元，不論是否已有給付紅利，或有再以利息投入投 資之情，依前開說明，均應計入被告Ｗ○○因本件犯罪獲取之 財物；被告申○○所參與如附表二編號2至19、21、23所示部 分，除其自身與被告ｃ○○、Ｗ○○自行投入之資金外，其吸收資 金之資金規模應為3億4370萬元（計算式：1700萬元+2170萬 元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1700萬元+1千萬+3600萬元+ 2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千 萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元+7百萬元=3億437 0萬元），已達1億元，不論是否已有給付紅利，或有再以利 息投入投資之情，依前開說明，均應計入被告申○○因本件犯 罪獲取之財物。　 ⒋被告ｃ○○雖主張其吸收資金為6億多元（金重訴1566卷二第40-41 頁），並委由辯護人另提出刑事準備狀及辯護狀主張被告ｃ○ ○收取金額僅有6億2615萬元或6億1450萬元（金重訴1566卷 二第47-53、57-63頁），惟依被告ｃ○○及上開辯護意旨所陳 計算結果既係以因部分投資人之投資金額已部分或全部返還 予投資人等語（金重訴1566卷二第50頁），揆諸前開關於投 資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除之說明，自 無足採，而應以被告ｃ○○遭搜索前所統計，較無可能有時間 思考修改證據資料，且有投資人長期按月投資情形之紀錄， 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照之投資人個人報表及電 腦資料光碟內統計表（偵14157卷一第333-387頁、調41120 卷第293-347頁）為依據而認定。　 ⒌起訴書雖記載如附表二編號18（起訴書附表一編號67、追加起 訴書一附表一編號67）證人林芝怡投資金額為520萬元，然 證人林芝怡於警詢、偵查均陳稱係投資400萬元，此亦有附 表二證據出處欄所示證據資料可資佐證（對話紀錄欄、統計 報表均顯示400萬元），自應予更正。　 ㈧被告Ｙ○○部分：　 ⒈被告Ｙ○○於本案期貨投資案投資期間，位居所屬吸金體系之最上 層，且於本案期間，收取各該投資人之投資款，並主導本案 期貨投資案之投資策略及製作每月投資獲利報表，除自行向 投資人吸收資金代為操作本案期貨投資案外，亦由被告Ｏ○○ 、ｃ○○、ｎ○○及宙○○向他人介紹、說明本案期貨投資案，被告 Ｙ○○並與上開被告相互配合，向其等所屬之投資人說明投資 方案、簽署借據、本票或投資契約擔保（偵14157卷一第207 -237頁、偵14157卷五第435-464頁、偵14157卷六第50-79、 113頁、他1638卷七第249-281頁）等情，均足徵被告Ｙ○○係 藉由其直接對應之被告Ｏ○○、ｃ○○、ｎ○○及宙○○等人，對外再 行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，被告Ｙ○○就其直接 對應之被告Ｏ○○、ｃ○○、ｎ○○及宙○○所收取包含間接之被告Ｗ○○ 、申○○、ｂ○○、Ａ○○等人之投資款，及其等再為招攬投資人所 為投資部分，即有利用、補充關係，自應就上開被告吸收金 額負其責任。是被告Ｙ○○除自行收取如附表七所示9097萬430 0元之投資額外（詳參附表七），就本案其餘被告Ｏ○○、ｃ○○ 、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○另行吸收之資金（包含 如附表一至六所示投資人及其他不詳投資人，如前開㈡至㈦所 述），合計如附表八之17億8382萬4,300元（詳見附表八） ，無論是否已有給付紅利，或有再以利息投入投資之情，均 應計入被告Ｙ○○因本件犯罪獲取之財物。　 ⒉起訴書雖認被告Ｙ○○有單獨收取被告ｃ○○、Ｗ○○及申○○1億4805萬 元（起訴書及追加起訴書附表一編號1），及收取被告宙○○1 千萬元之投資款（起訴書及追加起訴書附表一編號3）。惟 ：　 ⑴觀諸被告ｃ○○於警詢中陳稱：我與Ｗ○○陸續投資最後結算是1億48 05萬元，是紅利再繼續投資，最初本金是4千萬元，有我們 家自有存款，也有親戚資金，1.4億金額包括我的父母所有 親戚的投資金額等語（他1637卷七第201-210頁、聲羈175卷 第327-345頁）；被告申○○於警詢時陳稱：我們實際投入的 本金大約6、7百萬元，其他都是領到獲利的利息就繼績加碼 投資，獲利加碼投資約4千5百萬元（偵14157卷二第119-134 頁）；被告Ｗ○○或稱：我與我女兒是一體的，我總共投資500 萬元至1000萬元，或稱我陸續投資4500萬元等語（偵14157 卷二第285-293頁、卷八第309-315頁、他1128卷第343-351 頁），雖均稱其等係共同投資，然就其等投資金額所陳實有 自我矛盾或互核不相符之情，況以被告ｃ○○所陳1億4805萬元 係包含其他親戚投資款項，參以被告ｃ○○於偵查中並就經搜 索遭扣押之投資人名冊及統計表亦可見有所陳親戚張瓊娥、 林文津（偵14157卷二第119-134頁）等人之投資款，縱卷附 被告Ｙ○○對被告ｃ○○簽屬之借據金額有高達數億元，由前開被 告陳述及投資人報表，亦可能包含其他投資人之款項，自難 以前開金額認定被告ｃ○○、Ｗ○○及申○○投資之款項；而被告ｃ○ ○於偵查中始終表示就經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表 所示之對被告Ｙ○○之總投資金額係正確無訛等語（偵14157卷 一第307-331、卷二第11-28頁），且審酌此部分既可認係長 期紀錄之帳目內容，應屬真實而足採認，已如前述，自應以 該帳目內容，顯示被告ｃ○○（包含屬共同投資之被告Ｗ○○、申 ○○）累計投資資金1250萬元為認定（偵14157卷一第333、38 7頁），並更正起訴書此部分之記載。　 ⑵被告宙○○於雖於警詢及偵查中陳稱我個人投資Ｙ○○1千萬左右， 沒有製作記錄，就是彼此傳送匯款截圖，我的投資款是大概 算的，扣掉其他投資人金額就是我的投資金額，我跟其他投 資人合約資料因為Ｙ○○發不出紅利已經丟棄等語（偵14157卷 二第169-185、215-225頁、偵34217卷第61-77、107-117頁 ）；然於偵查中另陳稱：我有透過被告ｎ○○把錢投資給Ｙ○○， 是1750萬元，我之前說我個人投資Ｙ○○1千多萬元跟被告ｎ○○ 投資的款項是一樣的，我透過ｎ○○投資給被告Ｙ○○的就是我自 己投入本案的金額，這是我自己有拿出來往上投資的金額， 因為Ｙ○○給ｎ○○的利潤比較好，所以我是透過ｎ○○，不是自己 給Ｙ○○，或又陳述：透過ｎ○○投資Ｙ○○的款項其中有我的錢， 也有親友的錢，金額多少可能要算一下，我個人有占大半數 以上，我自己投入的金額大約1500萬至1600萬元等語（偵14 157卷九第7-12頁），就其個人投資之數額前後所述已有不 一，且其既陳稱交付被告ｎ○○之款項有包含其他投資人之款 項，已難以被告宙○○及ｎ○○間帳戶交易明細佐證其個人投資 金額；而被告Ｙ○○雖於警詢時陳稱：宙○○投資金額大約3、4 千萬元，ｎ○○投資總額約1億5千萬元等語（他1638卷五第120 頁），惟此亦僅可佐證被告宙○○與被告Ｙ○○間加計透過被告ｎ ○○投資部分之投資數額應至少有5千多萬元左右，然仍無可 反應被告宙○○個人之投資數額（如附表四所示有相關證據資 料佐證之投資人投資金額已有6千萬多元）；此外，公訴意 旨亦未舉其他積極證據佐證被告宙○○個人投資款項，應從有 利被告Ｙ○○之認定，以被告Ｙ○○所不爭執，被告宙○○陳稱初期 其個人有交付其20萬之投資款（偵14157卷二第172頁、金重 訴2620卷四第95-104頁）為認定。　 ⒊至被告Ｙ○○之辯護人固另稱被告ｎ○○（附表七編號4）、證人星野 公司（附表二編號1）、證人Ｉ○○（附表七編號5）依帳戶匯 款等資料，其等實際交付金額其個人之款項，並未如同各該 附表編號所載，是各該附表編號之金額認定有誤（金重訴26 20卷四第95-104頁）云云。惟被告Ｙ○○於警詢、偵查及本院 審理時已多次坦認有以收受現金方式收取投資款，且匯款予 投資人時，會扣除當月要給付之利息給付差額等語（他1638 卷五第115-124、249-258頁、偵緝2079卷一第79-97頁、偵 緝2075卷第23-32頁、金重訴卷日第299-374頁），則被告Ｙ○ ○之辯護人陳稱應依帳戶匯款資料為計算之依據已不足採認 ，況依前開關於給付之紅利、利息及投資人以紅利利息再投 入部分，於計算因犯罪獲取之財物均不予扣除之說明，辯護 人前開所辯各上開各附表編號投資人之投資金額有誤亦非有 據。而此部分各附表之投資人均有屬長期計算之帳目資料， 甚或與被告Ｙ○○之通訊軟體對話紀錄（含以對話紀錄、記事 本對帳資料）在卷比對佐證（參見上開各附表編號證據出處 欄），俱如前述，其空言否認上情，難認可以採信。五 、綜上，本件事證明確，被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○ 、Ａ○○、ｎ○○及宙○○之上揭犯行均堪認定，均應依法論科。　 六 、新舊法比較：　 ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非 屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法。　 ㈡又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之 即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者， 例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一 罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為 之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結 果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法 ，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即 適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照） 。　 ㈢茲本院認定被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及 宙○○就犯罪事實欄所示非法經營收受存款業務犯行之時間， 雖有橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同 年2月2日施行之前後部分，然其等上開所為均應論以集合犯 之實質上一罪（詳如後述），揆諸上開說明，應逕行適用新 法，而無比較新舊法問題。　 ㈣另銀行法第125條故另在108年4月17日修正公布、同年月19日施 行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自 營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可， 而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適 用法條無關，附此敘明。七 、論罪科刑：　 ㈠核被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○、ｎ○○所為，均係違反 銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、 第1項後段之非法經營收受準存款業務達1億元以上罪、違反 期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪；又核被告ｂ○ ○及宙○○所為，均係犯銀行法第29條、第29條之1之規定而犯 同法第125條第3項、第1項前段之非法經營收受準存款業務 未達1億元以上罪、違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同 法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨 服務事業罪。　 ㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通 念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取 被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評 價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決 要旨參照）。從而，銀行法第29條第1項規定所稱「經營」 、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為；另期貨交易 法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨 經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性 ，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次 或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪。查被告Ｙ○ ○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○從事非法 經營收受準存款業務、非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業之行為，均具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，自均 屬集合犯之實質上一罪，均論以一罪。　 ㈢被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○所犯上 開各罪，均以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應 依刑法第55條之規定，分別從一重依銀行法第125條第3項、 第1項後段、銀行法第125條第3項、第1項前段處斷。　 ㈣被告Ｙ○○與被告Ｏ○○、ｂ○○就其等吸收資金部分；被告Ｙ○○與被告ｃ ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○就其等吸收資金部分；被告Ｙ○○與被告ｎ ○○就其吸收資金部分；被告Ｙ○○與被告宙○○就其吸收資金部 分，分別具有犯意聯絡，行為分擔，各應論以共同正犯。　 ㈤併辦意旨書一至十一（詳參附件一之書證簡稱表）等移送本院 併案審理本案被告非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨 書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告所招攬之投資 人或屬相同，或為下屬投資人再為招攬之投資人，或為本案 被告共同或一同招攬之投資人，而具集合犯之實質上一罪之 關係，故均為起訴效力所及，檢察官就前開同一事實移送併 辦，本院自均得併予審理。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;">　㈥減刑部分：　 ⒈關於銀行法第125條之4之減刑事由：　 ⑴按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後 自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因 而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自 動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第1、2項 分別定有明文。又關於自首減輕之規定，在行為人有自動繳 交全部犯罪所得之情形，銀行法第125條之4第1項為刑法第6 2條但書所稱之特別規定，應優先適用。再所謂在偵查中「 自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成 要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務 員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實， 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所 犯罪名為必要，免失旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法良 意。又所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意 。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承 吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認 之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付 紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符（最高法院11 1年度台非字第6號判決意旨參照）。此外，所稱繳交「全部 所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已 足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院109年度台 上字第1491號判決意旨參照）；又在偵查中自白外，尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件，始能依銀行法第125條之4 第2項前段規定減輕其刑，縱行為人已自白，且已與被害人 達成和解，然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件 不符，不得依上開規定減輕其刑（最高法院104年度台上字 第3279號判決意旨參照）；至若無犯罪所得者，因其本無所 得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白， 即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363 號判決意旨參照）。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;">　⑵被告Ｗ○○應依銀行法第125條之4第1項前段之規定 減輕其刑：　 ①被告Ｗ○○合於自首之要件：　 　查法務部調查局中部地區機動工作站以本案係依該局洗錢防制處109年10月28日函文指示立案偵查，該函文即提供犯罪嫌疑人ｃ○○、Ｙ○○及Ｏ○○等人之基本資料、案關金融帳戶交易明細、一定金額以上通貨交易及交易分析資料作為偵辦依據，是據以偵知渠等及被告Ｗ○○、申○○、ｂ○○、ｎ○○、宙○○、Ａ○○等共犯之不法事實及行為分擔，故非被告Ｗ○○所主張因其等自首而查獲等語，固有該站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函可參（金重訴1566卷五第7-9頁），惟上開函文內容既僅顯示犯罪嫌疑人「ｃ○○、Ｙ○○及Ｏ○○」等人；參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供，經該站函覆本院，其等於109年10月28日立案後，於同年11月17日調閱被告ｃ○○、Ｙ○○、ｎ○○及Ｏ○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節（該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本，金重訴1566卷五第363-365頁、金重訴2620卷二第319-321頁）；復觀該站於111年2月24日以調振法字第11175510580號函請臺灣臺中地方檢察署指派檢察官指揮偵辦被告Ｙ○○、ｃ○○涉嫌非法吸金案時（他1638卷一第5-7頁），所附調查筆錄均係於111年2月17日之後所製作（含投資人提供之資料），則於被告Ｗ○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀，表示另向投資人收取資金交付被告Ｙ○○部分涉及刑責願自首時，尚難認法務部調查局中部地區機動工作站已發覺被告Ｗ○○有違反期貨交易法、銀行法之犯行，則被告Ｗ○○既已表示自首，並於偵查及本院審理時已坦認有違反期貨交易法、銀行法之犯行而接受裁判（偵14157卷五第331-344頁、偵14157卷八第309-315頁、金重訴1566卷二第39-40頁），應符合自首要件。　 ②而被告ｃ○○業已明確陳稱：我爸媽跟朋友分享本案期貨投資案， 經手款項部分都是交給我，他們沒有獲利，他們的朋友都是 跟我接洽投資的事宜（金重訴1566卷十第341頁），是難認 被告Ｗ○○就本案犯行有犯罪所得（詳沒收部分），而可認其 已自動繳交全部犯罪所得。從而，被告Ｗ○○應依銀行法第125 條之4第1項前段之規定減輕其刑。另銀行法第125條之4第1 項為刑法第62條但書所稱之特別規定，應優先適用，自無再 以刑法第62條減輕其刑，要屬當然。　 ③被告Ｗ○○之辯護人雖另主張有因被告Ｗ○○其自首查獲其他正犯Ｙ○○ 云云。然按所稱自首因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供 出具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動 偵查或調查，並因而查獲而言，被告之供出與司法機關查獲 正犯或共犯先後間，應具有相當之因果關係；查法務部調查 局中部地區機動工作站於109年10月28日經交易分析資料， 知悉被告Ｙ○○有違反期貨交易法之犯罪嫌疑，且有再調閱銀 行帳戶等偵查作為，已如前述，即難認被告Ｗ○○自首與查獲 被告Ｙ○○前後間有相當因果關係，揆諸前開說明，自無因其 自首查獲其他共犯之情。　 ④又合於自首要件者，當然包括自白之情形在內，於依自首規定 減輕其刑後，即不能再依自白之規定，予以遞減（最高法院 95年度台上字第5991號判決意旨參照）。而依銀行法第125 條之4第1項、第2項規定觀之，在「自首」情況下係「減輕 或免除其刑」，如僅係「自白」則為「減輕其刑」，並參酌 刑法第66條之規定，減輕其刑係減至2分之1，但如同時有免 除其刑規定者，得減輕至3分之2，顯見二者之法律效果確有 程度上之不同，益徵有關自白之情形顯然已包含在「自首」 之法律效果內。是被告Ｗ○○既已依據銀行法第125條之4第1項 前段自首之規定減輕其刑，雖其於偵查中亦有自白，然無從 再依同條第2項前段規定減輕其刑，附此敘明。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;">　⑶被告ｃ○○不符合自首之要件：　 　依前所引法務部調查局中部地區機動工作站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函（金重訴1566卷五第7-9頁），可知法務部調查局洗錢防制處已因分析帳戶交易等資料，發覺被告ｃ○○、Ｙ○○及Ｏ○○等人有違反期貨交易法之犯罪嫌疑，而請該局中部地區機動工作站查明研處；參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供，經該站函覆本院，其等於109年10月28日立案後，即於同年11月17日調閱被告ｃ○○、Ｙ○○、ｎ○○及Ｏ○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節，亦有前述該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本可參，均可見有偵查犯罪職權之法務部調查局人員，已發覺被告ｃ○○有本案犯罪嫌疑，且有進一步之調查作為，又所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，是雖上開函文僅登載違反期貨交易法，亦不影響法務部調查局人員已發覺被告ｃ○○本案之犯罪事實，是被告ｃ○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀表示自首，即不符合自首之要件。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;">　⑷被告申○○、宙○○應依銀行法第125條之4第2項前 段之規定減輕其刑：　 　被告申○○、宙○○均於偵查及本院審理時自白坦認犯行（偵1415 7卷二第215-225頁、偵14157卷八第309-315、317-322頁、 金重訴1566卷二第39-40頁），而被告宙○○之犯罪所得為（ 詳沒收部分），扣除實際返還被害人之金額（詳附件五）， 已無犯罪所得；另被告ｃ○○業已明確陳稱：我爸媽跟朋友分 享本案期貨投資案，經手款項部分都是交給我，他們沒有獲 利，他們的朋友都是跟我接洽投資的事宜（金重訴1566卷十 第341頁），是尚難認被告申○○就本案犯行有犯罪所得（詳 沒收部分）。從而，被告申○○、宙○○合與前揭減刑之規定， 爰依上開規定，對其等減輕其刑。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;">　⑸至被告Ｏ○○、ｂ○○、ｎ○○、Ａ○○則均未於偵查中自白 犯行（亦未自動繳交全部犯罪所得）；另被告Ｙ○○雖有於偵 查中坦認犯行，但未自動繳交全部犯罪所得（詳沒收部分） ，均不符合上開減刑之規定，併予敘明。　 ⒉刑法第59條部分：　 　被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○之辯 護人另為上開被告請求依刑法第59條予以減刑等語（金重訴 卷十第357-362頁、金重訴卷十一第93-111頁、金重訴2620 卷一第363-364頁）：　 ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦 予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是法院審酌刑法 第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量， 若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得 酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。查銀行 法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑， 無非以社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之公司個人 大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合 作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多 數人收受款項或吸收資金，約定返還本金或高利之行為，不 僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力 下，趨於從事投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣 或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該吸收資 金者並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦 不在銀行法約束之列，如允許一般公司個人向社會大眾收受 存款，一旦失敗，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能 造成社會大眾財產上損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國 家正常之經濟及資金活動，因重罰之目的在於藉由嚴懲地下 投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不 得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。　 ⑵被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○○均不依刑法第59條 減輕其刑：　 　查被告Ｙ○○係本案期貨投資案之操盤手，且係吸金運作中之最 上層，而被告ｃ○○、Ｏ○○、ｎ○○、宙○○在本案吸金運作中亦屬 僅次於被告Ｙ○○之第一線，被告Ａ○○、ｂ○○雖分屬被告ｃ○○、Ｏ○ ○之下線，然其等各自直、間接吸收資金之人數眾多、規模 甚鉅，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情；另審酌上開被 告均有介紹、吸引投資人本案期貨投資案、經手投資款項、 發放紅利且可決定所屬投資人發放比例、簽署借據等節，參 與犯罪階段之程度均非輕微，且時間分別長達1年半至3年多 ，客觀上均無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形 ，均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。　 ⑶被告Ｗ○○、申○○依刑法第59條減輕其刑：　 　被告Ｗ○○、申○○於本案已坦認犯行，且考量其等於本案期貨投 資案吸金運作中係次一層者，並係為協助女兒即被告ｃ○○而 為本案犯行，除就吸收之資金無支配權，其等本身為本案犯 行亦無獲取所得，亦如前述，則其等犯罪情節，已難與本案 其他被告相比擬；是本院審酌上開各情，認雖其等已分別依 銀行法第125條之4第1、2項減輕其刑，經斟酌其等所為犯行 之惡性與最低處斷刑之權衡結果，猶嫌過重，未免過苛，在 客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀 ，爰依刑法第59條規定，就被告Ｗ○○、申○○，酌減其刑，並 均依法遞減之。　 ⒊刑法第16條但書部分：至被告Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、Ａ○○之辯 護人雖為前開被告主張其等應依刑法第16條但書減輕其刑等 語（金重訴1566卷二第117-155頁、金重訴1566卷三第11-41 、43-92頁、金重訴卷十第359-362頁），然本院認其等不應 適用前開減刑規定，已敘明如前開貳、三、㈦所示，自不得 依此規定減刑。　 ㈦量刑：　 　爰審酌被告Ｙ○○、Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及宙○ ○不思以正途賺取所需，率予設計或加入本案期貨投資案， 並以保證返還本金、約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬 ，而促使投資者投入資金由被告Ｙ○○代操投資期貨，造成其 他投資者之財產損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序 ，欠缺法治觀念，所為實有不該。並考量：　 ⒈被告Ｙ○○主導本案期貨投資案，從事操盤手，除自行向他人吸收 資金，並透過其他被告及所屬投資人非法吸收資金 ，所為 妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙 受重大損失；於本案期間多次向投資人說明期貨操作、配合 其他被告介紹投資制度、獲利方式及簽署借據或投資合作書 而招攬投資，而吸收高達17億餘元之資金，及犯後始終坦認 犯行之態度；　 ⒉被告Ｏ○○、ｃ○○、ｎ○○、宙○○位居本案期貨投資案之上層，以前述 方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗，以及 間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案，不斷擴大投 資規模，經手投資款項並發放紅利，參與程度重大，並因此 非法吸收資金分別達7億餘元、1億餘元及6千多萬元，所為 對於金融交易秩序已生相當程度之危害，並造成投資人財產 上之損失，及被告Ｏ○○、ｃ○○、宙○○犯後坦承犯行，被告ｎ○○ 否認犯行之態度；　 ⒊被告Ｗ○○、申○○以前述方式向他人分享自身投資經驗，為被告ｃ○ ○介紹他投資人參與本案期貨投資案、收取投資款及發放紅 利，而均吸收資金3億餘元，惟其等參與本案期貨投資案之 行為主要係為協助ｃ○○，本身並無獲取犯罪所得（詳後述） ，難認居於此吸金計畫之核心要角地位，犯罪參與程度較低 ，及其等犯後均坦認犯行之態度；　 ⒋被告Ａ○○、ｂ○○分別係被告ｃ○○、Ｏ○○之下線，以前述方式向他人 介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗，以及間接與所屬 投資人向他人介紹本案期貨投資案，不斷擴大投資規模，經 手投資款項並發放紅利，並因此非法吸收資金分別達1億餘 元、5千多萬元，然其等分工角色較為邊緣，及被告Ａ○○始終 否認犯行、被告ｂ○○坦認違反期貨交易法，否認銀行法之犯 行，另被告ｂ○○有自行陳報詳細之獲利情形，尚無掩飾之意 等犯後態度；　 ⒌兼衡本案被告於本案各該犯罪所得（均詳下述沒收之說明）， 及其等各自前科紀錄情形，有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表足佐；暨其等於本院審理時分別自承之智識程度、家庭 經濟與生活狀況（金重訴1566卷十第280-353頁，於案發後 與各該投資人調解、和解及給付情形（參沒收部分及附件五 ）等一切情狀，就本案被告分別量處如主文所示之刑。　 ㈧本案被告之辯護人雖均請求給予各該被告緩刑（金重訴1566卷 二第7-25、177-191、203-223頁、金重訴1566卷十第93-111 頁），惟被告張明松、申○○雖於5年內均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上之科刑紀錄，且於本院審理時坦認犯行，並經 本院量處有期徒徒刑2年以內之刑度，惟其等吸收資金之規 模並非輕微，且觀諸附件五和解調解及給付情形之資料，其 等參與本案期貨投資案部分，仍尚有多名投資人未能達成調 解或調解。是以，本院認為於目前訴訟進行之階段及被害人 損害受彌補之程度等情以觀，尚不宜對被告張明松、申○○為 緩刑之諭知。至於其餘被告，本院依其等犯罪情節、犯後態 度等一切情狀，在處斷刑範圍內，量處之刑度已超過有期徒 刑2年，故並不符合諭知緩刑之法定要件，亦併予敘明。貳 、沒收之說明：一 、犯罪所得部分：　 ㈠法律適用之說明：　 ⒈銀行法第136條之1之規定於107年1月31日修正，並自107年2月2 日起施行；依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁 判時法，不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1 規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正，為刑 法沒收規定之特別規定，應優先適用。至其餘關於沒收之範 圍、方法及執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發 還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38 條之1第3項沒收代替手段規定之適用。　 ⒉銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之」。依其立法理由可知，修正後銀行法第13 6條之1乃配合刑法第38條之1之規定，將沒收客體修正為「 犯罪所得」，使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」，而較原規定完整；並擴大沒收主體範圍 除犯罪行為人外，尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體」，且維持應發還之對象及於「得請求損害賠 償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一 以「追徵」為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸 適用刑法沒收章之規定。　 ⒊關於犯罪不法利得之沒收，刑法沒收新制植基於類似不當得利 之衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，使行為人所造成財產利 益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，以杜絕犯罪之誘 因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人，法院應宣告沒收 其犯罪不法利得，被害人或因犯罪而得行使請求權之人，則 得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外，沒收之」，與刑法第38條之1第5項規定「 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」兩相對比，在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第 136條之1之意旨，可知立法者係考量銀行法等法律規定，涉 及投資大眾之利益，為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害 被害人或權利人之民事求償機會，故有意為不同於刑法第38 條之1第5項之規範，並排除刑事訴訟法第473條規定之適用 。是以，違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求 損害賠償之人者，應優先發還之，而非國家執行沒收後，再 由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規 定聲請發還，應無疑義。　 ⒋按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定 ，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯 罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯， 應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免 被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則， 故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各 別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實 際所獲得或有事實上處分權者為準，而共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格 證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有 困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明 文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客 體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無 合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足 。　　 ⒌另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無 法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文 規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕 犯罪誘因，再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則 ，計算犯罪所得時，自不應扣除成本（最高法院111年度台 上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照） ；且回饋金之給與，乃非法吸金行為之手段，與事後和解金 或基於清償目的給付之款項不同，不得列入已賠償被害人款 項而自應沒收之犯罪所得中扣除（最高法院109年度台上字 第5021號刑事判決意旨參照）。　 ㈣起訴書附表七就被告Ｏ○○、ｃ○○、Ｗ○○、申○○、ｂ○○、Ａ○○、ｎ○○及 宙○○不法所得部分，係依各該被告累計吸收金額為基礎，與 其等歷次供述每月平均獲利%數與招募期間相乘計算，然各 該被告均非開始吸收資金時，即已累計各該吸收金額，是起 訴書附表七計算所得方式難認可採；又被告Ｙ○○吸收資金部 分已另行認定如附表八所示，且被告Ｙ○○犯罪所得應扣除其 他被告賺取之利差；並均應考慮各該被告事後和解、調解及 履行情形，是應另行認定如下。　 ㈤被告Ｏ○○部分：　 ⒈被告Ｏ○○賺取被告Ｙ○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許諾 紅利之利差等語，業經被告Ｏ○○供述在卷（偵14157卷一第13 頁、金重訴1566卷三第331頁），而卷內扣押由被告Ｏ○○自行 製作之帳冊資料，已可見被告Ｏ○○登載投資人、投資日期、 金額，及被告Ｏ○○與各該投資人允諾之紅利，並可見依被告Ｙ ○○允諾被告Ｏ○○之紅利分類，且核與被告Ｏ○○與被告Ｙ○○於通 訊軟體LINE記帳記事本110年12月份總額對帳資料相合（偵1 4157卷一第163-183頁），應可採認（偵14157卷一第87-201 頁），而上開登載內容，兩者相差之分潤比即為被告Ｏ○○賺 取之利差，復經被告Ｏ○○供承明確（偵14157卷一第146頁） ，自應據此計算被告Ｏ○○於本案期貨投資案分潤金額，認定 其犯罪所得。是除就被告Ｏ○○自身投資金額均不列入，如有 投資人投資金額未記載紅利數字者，則從被告Ｏ○○有利之認 定，認被告Ｏ○○並未賺取利差，又本案被告均陳稱至110年12 月時，被告Ｙ○○均有發放利息，則110年12月（含之後）收取 之款項，應認均無賺取利差，並計算如附表一之一被告Ｏ○○ 獲利情形欄所示，是可計算其犯罪所得共67,787,700元，揆 諸前開說明，應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。　 ⒉被告Ｏ○○雖稱僅獲取經手款項1%之紅利，然與前述客觀帳冊資料 不合（金重訴1566卷時第340頁），尚難採認；至被告Ｏ○○固 稱案發後有分別支付和解金40萬元予證人卯○○、丑○○（金重 訴1566卷二第19-20、187頁），然未提出相關憑證，且為證 人卯○○、丑○○所否認（金重訴字第1566號卷六第159-160、1 90頁、金重訴2620卷三第75-76、106頁），自無可認定已實 際返還被害人而予扣除。　 ㈥被告ｂ○○部分：　 ⒈被告ｂ○○會賺取被告Ｏ○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許 諾紅利之利差等語，業經被告ｂ○○供述在卷（偵10208卷第16 9頁、金重訴1566卷三第331頁），而被告ｂ○○已坦認有獲取8 ,882,000元之利差（金重訴1566卷三第419-427頁），觀諸 被告ｂ○○既係按投資人逐筆投資起訖月份數，依平均獲利2% 計算（起訴書亦認被告ｂ○○平均獲利2%），並有說明退還投 資款、影響獲利計算情形（詳如附表六之一），應堪採認， 自應以前開被告ｂ○○所坦認獲取之8,882,000元，認定其犯罪 所得。 　 ⒉本案案發後，被告ｂ○○有如附件五表一與投資人調解及和解之情 形，而返還投資人1萬元等節（詳上開附件五表一），此部 分款項自屬已實際合法發還給被害人者，被告ｂ○○既未保有 此部分犯罪所得，乃應予扣除。從而，扣除上開被告ｂ○○以 實際返還之款項，合計8,872,000元（計算式：8,882,000元 -1萬元=8,872,000元），揆諸前開說明，應宣告除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附件五表一其餘達 成調解及和解部分，則無從認定確有履行之情，自無可自犯 罪所得扣除。　 ㈦被告ｎ○○部分：　 ⒈被告ｎ○○陳稱會每月從投資人投資紅利中獲取1至2%紅利（偵141 57卷二第65、99頁）。又被告ｎ○○否認犯行，且卷內尚乏完 整投資人投資之起訖時間及紅利比例，是僅可依卷內可認真 實之被告ｎ○○（暱稱power）與被告Ｙ○○（暱稱軒）通訊軟體L INE對話記事本（偵14157卷二第87-91頁），依其等於110年 5月至12月按月核對帳目計算之各月利息為計算基礎，並從 被告ｎ○○有利之認定，就各該月投資總額均扣除被告ｎ○○自陳 投資款4千萬元後，以1%計算被告ｎ○○獲取之紅利（110年5月 之前既乏相關資料，僅認定係被告ｎ○○投資款而無獲取投資 人紅利），是推估：　 　①110年12月顯示投資總額為1億2360萬元，扣除4千萬元後之1% ，該月被告ｎ○○應有獲取836,000元（計算式：投資額1億145 萬元+1140萬元+1075萬元-4千萬=83,600,000元×1%=836,000 元）；　 　②110年11月顯示投資總額為1億1285萬元，扣除4千萬元後之1% ，該月被告ｎ○○應有獲取728,500元（計算式：投資額1億145 萬元+940萬元+200萬元-4千萬=72,850,000元×1%=728,500元 ）；　 　③110年10月顯示投資總額為1億145萬元，扣除4千萬元後之1% ，該月被告ｎ○○應有獲取614,500元（計算式：投資額1億145 萬元-4千萬=61,450,000元×1%=614,500元）；　 　④110年9月顯示投資總額為9075萬元，扣除4千萬元後之1%，該 月被告ｎ○○應有獲取507,500元（計算式：投資額9075萬元-4 千萬=50,750,000元×1%=507,500元）；　 　⑤110年8月顯示投資總額為9075萬元，扣除4千萬元後之1%，該 月被告ｎ○○應有獲取507,500元（計算式：投資額9075萬元-4 千萬=5,075萬元×1%=507,500元）；　 　⑥110年7月顯示投資總額為8575萬元，扣除4千萬元後之1%，該 月被告ｎ○○應有獲取457,500元（計算式：投資額7870萬元+4 65萬元+240萬元-4千萬=4,575萬元×1%=457,500元）；　 　⑦110年6月顯示投資總額為6620萬元，扣除4千萬元後之1%，該 月被告ｎ○○應有獲取262,000元（計算式：投資額6475萬元+1 45萬元-4千萬=2620萬元×1%=262,000元）；　 　⑧110年5月顯示投資總額為6135萬元，扣除4千萬元後之1%，該 月被告ｎ○○應有獲取213,500元（計算式：投資額6135萬元-4 千萬=2135萬元×1%=213,500元）。　 　從而，被告ｎ○○本案犯罪所得應為：4,127,000元（計算式：83 6,000元+728,500元+614,500元+507,500元+507,500元+457, 500元+262,000元+213,500元=4,127,000元）。　 ⒉案發後，被告ｎ○○有與證人王立騫成立調解，並當場給付10萬元 ，有本院112年度中司刑移調字第255號調解程序筆錄在卷可 參（金重訴1566卷三第173-174頁、金重訴1566卷四第25-26 頁、金重訴1566卷五第77-78頁、金重訴2620卷一第221-222 頁，參附件五表二），被告ｎ○○既未保有此部分犯罪所得， 應予扣除。從而，扣除上開被告ｎ○○已實際返還之款項，合 計4,027,000元（計算式：4,127,000元-10萬元=4,027,000 元），揆諸前開說明，應宣告除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至被告ｎ○○雖有其他如附件五表二之調 解及和解情形，然未有相關憑證可認其已實際返還證人，均 不予扣除，附此敘明。　 ㈧被告宙○○部分：　 ⒈被告宙○○雖於本院審理時具狀陳稱其本案獲取之報酬係3,075,0 00元，然其同時表示就有親屬關係之母親陳麗珠、小姑戌○○ 、大姑宇○○及妹妹男友Ｊ○○部分，並未獲取報酬，另就投資 人保證利率6%部分，應無利差而無所得云云（金重訴1566卷 二第313頁），惟除就被告宙○○陳稱有親屬關係之母親陳麗 珠、小姑戌○○、大姑宇○○及妹妹男友Ｊ○○部分為獲取利差， 尚難謂不合情理外；其他投資人部分，依被告宙○○於警詢時 自承：（問：既你協助Ｙ○○招攬「輕原油期貨」方案，你及 你的下線傭金如何計算？Ｙ○○如何支付？）...Ｙ○○有跟我講 說幫他招攬投資人一定要抽取分傭金，所以我後來有從中抽 取0.5%至1%左右%的傭金，剩下的紅利再發給客戶。（問： 既如你前述，你將Ｙ○○給你的6%到10%紅利扣除0.5%至1%佣金 後再發給客戶或下線，你所招攬的客戶僅收到4%紅利，何以 如此？）經我仔細回想，一開始我可能是有到2%的佣金，但 後期確實是抽取0.5%至1%佣金等語（偵14157卷二第175-176 頁）；巳○○我給他8%，我的傭金是1%，Ｙ○○給我9%；（問： 如扣案的筆記樹狀圖左邊所載這些人他們的紅利也是由你發 放的？）是。（問：你會從中扣多少紅利？）0.5至2%不等 （偵14157卷二第218-221頁），可見被告宙○○已自承就所屬 投資人有賺取利差之情；參以被告宙○○扣案手機之對話內容 ，亦顯示被告宙○○向暱稱 「Hank」之證人巳○○表示：「未 滿300萬5%300萬以上（含）6%700萬以上（含）7%1200萬以 上（含）8%」、「我實拿+1%」等語（偵14157卷二第199-20 5頁、偵34217卷第91-97頁），益徵被告宙○○向被告Ｙ○○獲取 之利息，並非均僅有6%，且向所屬投資人保證之利息，有另 行賺取利差之情，則除前開有親屬關係之母親陳麗珠、小姑 戌○○、大姑宇○○及妹妹男友Ｊ○○部分外，其餘被告宙○○前述 並未獲取利差金額部分，自難逕採。　 ⒉又卷內尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例，是僅可依 被告宙○○所自承投資人各該投資金額、起始時間（金重訴15 66卷二第315-319頁）為基礎，以被告宙○○所承就經手款項 有收取1%之紅利為計算（金重訴1566卷十第344頁），又本 案被告均陳稱至110年12月時，被告Ｙ○○均有發放利息，則11 0年12月之後）收取之款項，應認均無賺取利差，另如有投 資人投資金額未記載時間者，則從被告宙○○有利之認定，認 款項係110年12月之後所收取，被告宙○○並未賺取利差，並 計算如附表四犯罪所得欄所示，推估其本案犯罪所得為3,34 2,500元。　 ⒊案發後，被告宙○○有與投資人和解之情形詳如附件五表三所示 ，可見其已實際返還被害人1148萬元，已超過其犯罪所得， 從而，應毋庸再對被告宙○○宣告沒收。　 ㈨被告Ａ○○部分：　 ⒈被告Ａ○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取1%紅利（金 重訴1566卷十第344頁）。又被告Ａ○○否認犯行，且卷內尚乏 被告Ａ○○所屬投資人之完整名單及投資人逐筆投資之起訖時 間及紅利比例，是僅可依卷內可認真實之被告ｃ○○製作之投 資人個人報表（Ａ○○，偵14157卷一第334頁），依該報表顯 示被告Ａ○○各月底25日累計資金為計算基礎，並從被告有利 之認定，認被告Ａ○○自陳自己資金投入之資金890萬元（偵21 598卷第7-8頁）之投資期間均早於所屬投資人之投資金額， 是累計超出890萬元部分始計算利差，又本案被告均陳稱至1 10年12月時，被告Ｙ○○均有發放利息，則111年1月（含之後 ）累計之款項，應認尚無賺取利差之情，並以1%計算被告Ａ○ ○獲取之紅利，是：　 　①被告Ａ○○至109年12月25日（下均以25日為基準）時，累計金 額始超出890萬至1020萬元，則扣除890萬元後為130萬元計 算1%，該月被告Ａ○○應有獲取13,000元（計算式：投資額102 0萬元-890萬元=130萬元×1%=13,000元）；②110年1月為1430 萬元，則該月應有獲取54,000元（計算式：投資額1430萬元 萬元-890萬元=540萬元×1%=54,000元）；　 　③110年2月為2280萬元，則該月應有獲取139,000元（計算式： 投資額2280萬元-890萬元=1390萬元×1%=139,000元）；　 　④110年3月為3225萬元，則該月應有獲取233,500元（計算式： 投資額3225萬元-890萬元=2335萬元×1%=233,500元）；　 　⑤110年4月為3340萬元，則該月應有獲取245,000元（計算式： 投資額3340萬元-890萬元=2450萬元×1%=245,000元）；　 　⑥110年5月為3285萬元，則該月應有獲取239,500元（計算式： 投資額3285萬元-890萬元=2395萬元×1%=239,500元）；　 　⑦110年6月為4120萬元，則該月應有獲取323,000元（計算式： 投資額4120萬元-890萬元=3230萬元×1%=323,000元）；　 　⑧110年7月為5410萬元，則該月應有獲取452,000元（計算式： 投資額5410萬元-890萬元=4520萬元×1%=452,000元）；　 　⑨110年8月為6230萬元，則該月應有獲取534,000元（計算式： 投資額6230萬元-890萬元= 5340萬元×1%=534,000元）；　 　⑩110年9月為7995萬元，則該月應有獲取710,500元（計算式： 投資額7995萬元-890萬元=7105萬元×1%=710,500元）；　 　⑪110年10月為8795萬元，則該月應有獲取790,500元（計　 　算式：投資額8795萬元-890萬元=7905萬元×1%=790,500元）； 　 　⑫110年11月為9715萬元，則該月應有獲取882,500元（計　 　算式：投資額9715萬元-890萬元=8,825萬元×1%=882,500元） ；　 ⑬110年12月為1億1215萬元，則該月應有獲取1,032,500元　 　（計算式：投資額1億1215萬元-890萬元=1億325萬元×1%=1,03 2,500元）。　 　從而，推估被告Ａ○○本案犯罪所得應為：5,653,500元（計算式 ：13,000元+54,000元+139,000元+233,500元+245,000元+23 9,500元+323,000元+452,000元+534,000元+710,500元+790, 500元+882,500元+1,032,500元=5,649,000元）。　 ⒉案發後，被告Ａ○○有與投資人和解之情形，並以實際返還被害人 262萬5千元（詳如附件五表四所示），被告Ａ○○既未保有此 部分犯罪所得，應予扣除。從而，扣除上開被告Ａ○○已實際 返還之款項，合計3,024,000元（計算式：5,649,000元-262 萬5千元=3,024,000元），揆諸前開說明，應宣告除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告Ａ○○雖有其 他如附件五表四之調解及和解情形，然未有相關憑證可認其 已實際返還證人，均不予扣除，附此敘明。　 ㈩被告ｃ○○、Ｗ○○、申○○部分：　 ⒈被告張明松、申○○部分：被告ｃ○○於本院審理時已明確陳稱其向 所屬投資人收取資金抽取紅利部分均係係其所得，被告張明 松、申○○並未就此部分分得利得等語（金重訴1566卷十第34 1頁），考量被告ｃ○○、張明松、申○○之親屬關係，尚非不合 情理，應認定被告張明松、申○○本案並無犯罪所得。　 ⒉被告ｃ○○部分：　 ⑴被告ｃ○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取利差（金重 訴1566卷十第341頁），而被告ｃ○○已坦認有利差部分，係共 獲取8440萬元之利差（金重訴1566卷三第419-427頁），觀 諸被告ｃ○○上開所陳既尚有依投資人投資情形計算，應堪採 認，自應以前開被告ｃ○○所坦認獲取之8440 萬元，認定其犯 罪所得。 　 ⒉本案案發後，被告ｃ○○有如附件五表五與投資人調解及和解之情 形，而返還投資人3004萬5千元等節（詳上開附件五表五） ，此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者，被告ｃ○○既 未保有此部分犯罪所得，乃應予扣除。從而，扣除上開被告 ｃ○○以實際返還之款項，合計54,355,000元（計算式：8440 萬元-3004萬5千元=54,355,000元），揆諸前開說明，應宣 告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附件 五表五其餘達成調解及和解部分，則無從認定確有履行之情 ，自無可自犯罪所得扣除（詳上開附件五表五）。 　 被告Ｙ○○部分：　 ⒈本案被告就吸收之資金均交付被告Ｙ○○代為操作本案期貨已節均 不爭執，是本案所有投資總額1,783,824,300元，扣除被告Ｏ ○○、ｂ○○、ｎ○○、宙○○、Ａ○○、ｃ○○獲取之犯罪所得（利差）後 （已詳述如前），應認定1,609,636,100元，係被告Ｙ○○本案 之犯罪所得（計算式：1,783,824,300元-67,787,700元-8,8 82,000元-4,127,000元-3,342,500元-5,649,000元-8440萬 元）。又被告Ｙ○○有與附表二編號1之星野公司成立調解，並 已依約給付25萬元等節，有本院113年度中司附民移調字第1 27號調解程序筆錄、公務電話紀錄在卷可參（金重訴1566卷 七第443-444頁、金重訴1566卷八第267-268頁、金重訴2620 卷四第171-172、361-362頁），該等款項自屬已實際合法發 還給被害人者，被告Ｙ○○既未保有此部分犯罪所得，乃應予 扣除。從而，扣除其被告Ｙ○○已返還星野公司之25萬元，合 計1,609,386,100元（計算式：1,609,636,100元-25萬元=1, 609,386,100元），揆諸前開說明，應宣告除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 ⒉至被告Ｙ○○雖主張與被告Ｏ○○、ｃ○○、宙○○及ｎ○○對帳時，其等均 係將收取之資金扣除當月應支付之利息後始交付，實際並未 獲取足額之資金云云，惟差額部分既係被告Ｙ○○支付之利息 ，又本案期貨投資案本係以高額、穩定支付利息吸引投資人 參與本案期貨投資，是被告Ｙ○○支付利息部分乃其實行本案 犯罪之手段，該等款項為其犯罪成本，揆諸上開說明，自不 得於應沒收之犯罪所得中扣除。 　 至扣案如附件四所示之不動產、帳戶內存款，公訴意旨雖認係 係投資人等受被告Ｙ○○等人招攬而吸收之資金所購置之不動 產及所取得之存款，惟公訴意旨均未敘明該等物品何以認定 該等物品即係本案各該被告犯罪所得之原物或替代價值利益 ，既乏積極證據佐證，尚難認可直接諭知沒收，惟屬各該被 告部分，得作為將來追徵其等犯罪所得之執行標的，併予敘 明。二 、關於犯罪物之沒收部分：　 ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣 案如附件三附表三編號32所示之物係被告ｃ○○所有，附件三 附表四編號1、17、18所示之物係被告Ｏ○○所有，附件三附表 五編號5所示之物係被告ｎ○○所有，附件三附表六編號1所示 之物係被告宙○○所有，業經其等供承在卷（金重訴1566卷十 第290-291頁），且內記載相關帳冊資料（包含與其他投資 人聯繫對帳之資料）等節，亦有通訊軟體對話內容截圖及帳 冊資料在卷可參（調41120卷第349-369頁、他1638卷六第21 9-239頁、他1638卷七第217-231頁、他1638卷九第189-209 頁、偵14157卷一第163-183、395-427頁、偵14157卷二第87 -91、193-205頁、偵14157卷五第394-414頁、偵14157卷八 第299-301頁、偵14157卷九第17-19頁、聲羈175卷第257-27 7頁、偵緝2079卷一第115-137頁、偵34217卷第91-97頁）， 應屬各該被告本案犯行所用之物，應均依上開規定，於各該 被告下宣告沒收。　 ㈡起訴書雖聲請沒收扣案如附件三附表2（起訴書附表二編號3之1 ）於被告ｃ○○處扣得之現金120萬元；如附件三附表3編號29 （起訴書附表二編號4之29）、編號30（起訴書附表二編號4 之30）於被告Ｗ○○處扣得之現金16萬元、13萬8千元，認均係 被告ｃ○○、Ｗ○○本案違反銀行法吸收投資款金額，惟公訴意旨 均未敘明上開現金何以認定該等物品即係被告ｃ○○、Ｗ○○犯罪 所得之原物或替代價值利益，亦乏積極證據佐證，況被告Ｗ○ ○並無犯罪所得，亦經敘明如前，尚難認可直接諭知沒收， 惟屬被告ｃ○○部分得作為將來追徵其犯罪所得之執行標的， 併予敘明。　 ㈢至如附件三之其餘扣案物，均非違禁物，或屬本案證據資料， 或難認與本案有關，縱有部分手機內有其他投資人對話資料 ，然考量對話資料內容甚少，且該等手機並非本案直接之犯 罪工具，沒收難認有刑法上之重要性，起訴書亦表示不聲請 宣告沒收，爰均不予宣告沒收。參 、退併辦部分（臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第38806 號移送併辦意旨書）：　 　本案辯論終結後，臺灣臺中地方檢察署檢察官另以被告Ｏ○○明 知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，不 得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款業 務，竟基於違反前述不得經營相當於銀行準收受存款業務之 單一集合犯意聯絡，於110年12月22日前某時，向Ｈ○○稱可於 期限內償還本金，並保證每月可固定獲取7%紅利，致使Ｈ○○ 信以為真，於110年12月22日匯款250萬元至被告Ｏ○○名下中 國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶內等 語移送併辦。惟此係在本院辯論終結後始移送併辦，有礙被 告防禦權及訴訟終結，本院不及審酌，應退併辦。據 上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本 案經檢察官吳昇峰提起公訴、追加起訴及移送併案審理、檢察官 毛麗雅、屠元駿、陳東泰、洪佳業移送併案審理，經檢察官王宥 棠、戊○○到庭執行職務。中 　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　 　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　湯有朋　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許仁純　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎< span ref="style" style="display: inline; font-size: 24px ; color: rgb(0, 0, 0);">以上正本證明與原本無異。如 不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘 述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕 送上級法院」。告 訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上 訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　廖明瑜中 　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日附 錄論罪科刑法條銀 行法第29條（ 禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除 法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違 反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機 關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應 負連帶清償責任。執 行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並 得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀 行法第29條之1（ 視為收受存款）以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀 行法第125條違 反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管 機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。期 貨交易法第82條經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期 貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不 得設立或營業。期 貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期 貨交易法第112條違 反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯 前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或 免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯 第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯 第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時 ，得於所得利益之範圍內加重罰金。有 下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以 下罰金：一 、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二 、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三 、違反第56條第1項之規定。四 、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五 、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業或其他期貨服務事業。六 、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附 件一（書證簡稱表及卷證簡稱表）：一 、書證簡稱表：< 、卷證簡稱表：【 起訴書(111金重訴1566卷)】< 移送併辦意旨書一(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書二(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書三(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書四(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書五(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書六(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書七(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書八(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書九(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書十(111金重訴1566、2620卷)】 < nbsp;【 移送併辦意旨書十一(111金重訴1566卷)】 < 追加起訴書一(111金重訴2620卷)】< 調卷】 < nbsp;& nbsp;<

2024-12-25

TCDM-111-金重訴-1566-20241225-1

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