Know99判決書

搜尋結果：程序瑕疵

共找到 195 筆結果（第 131-140 筆）

聲明異議

臺灣屏東地方法院刑事裁定 113年度聲字第1324號聲明異議人即受刑人盧萬進上列聲明異議人即受刑人因公共危險案件，不服臺灣屏東地方檢察署檢察官執行指揮處分（113年度執字第5169號），聲明異議，本院裁定如下：　　主　文聲明異議駁回。　　理　由一、聲請意旨詳如附件之「刑事聲明異議狀」。二、按民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41 條第1項原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」修正後刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」其後刑法第41條第1項再為文字修正，明定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 ,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」該條項94年修法理由載稱：「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。」等語，雖其修正意旨謂修正前條文所定之「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」，係「裁判宣告之條件」，與司法院院字第1387號解釋，認為易科罰金法院祇須於判決主文中諭知其折算標準，無庸就執行有無困難預為認定，已釋示得否易科罰金，應就執行時之事實斟酌之意旨（司法院釋字第245號解釋理由重申此旨），稍有齟齬。惟依修正條文之立法本旨，修正前所定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之此等得易科罰金資格限制要件之刪除，顯係為受刑人利益所為之修正，自無就修正後條文較修正前條文，為更不利於受刑人解釋之理。是依現行刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於易科罰金與否，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否因易科罰金，有「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，依前開修正之立法旨趣，應指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。亦即，依現行刑法第41條第1 項規定，對於犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，經法院裁判諭知如易科罰金之折算標準者，「原則上」應准予易科罰金，除非檢察官於指揮執行時，依具體個案，考量前述犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項，並綜合評價、權衡後，仍認有該條項但書所定之如准易科罰金，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形時，始得為不准受刑人易科罰金之執行命令。而此所稱之受刑人個人特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。必在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌。若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，難認適法。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌前述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使（此時其裁量權行使之當否，所涉及者方屬裁量權有無濫用之範疇），與前述程序瑕疵，非屬同一層次之問題（最高法院107年台抗字第404、858號裁定意旨參照）。總而言之，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金之折算標準，至受刑人是否有因易科罰金「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，則為檢察官執行時視具體個案斟酌事實加以裁量判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時，法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參見司法院釋字第245號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要。三、經查：　㈠本件聲明異議人即受刑人盧萬進（下稱聲明異議人）因酒後駕車之公共危險案件，經本院以113年度原交簡字第105號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日確定在案。嗣移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）以113年度執字第5169號指揮執行，有上開刑事判決書、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又屏東地檢署執行檢察官經審核後先於113年10月15日之簽呈內勾選「不准易科罰金及易服社會勞動」，事由記載「受刑人歷年4犯違背安全駕駛至交通危險罪案件，且酒測值甚高，發生事故，且為事故主因」，陳請主任檢察官審核同意後，並以執行傳票通知聲明異議人應於113年11月11日10時30分至屏東地檢署報到執行，且記載「本件不准易科罰金及易服社會勞動（可於傳喚日之前到場或以書狀就此陳述意見）」等情，業據本院調取該案執行案卷內有113年度執字第5169號1 13年10月15日之簽呈、該案件之進行單及聲明異議人所提屏東地檢署113年10月28日執行傳票核閱無訛。　㈡次查，臺灣高等檢察署於111年2月23日檢執甲字第111000173 50號函內認酒駕案件之受刑人有下列情形之一者，應予審酌是否屬刑法第41條第1項但書所定「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，而不准易科罰金：⒈酒駕犯罪經查獲三犯（含）以上者；⒉酒測值超過法定刑罰標準，並對公共安全有具體危險者；⒊綜合卷證，依個案情節（例如酒駕併有重大妨害公務等事實），其他認易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者；酒駕案件受刑人有酒駕犯罪經查獲三犯（含）以上者，而經考量個案情況，准予易科罰金者，應送請該署檢察長複核以資慎重等，上開意見並報請法務部後，經法務部111年3月28日法檢字第11104508130號函備查，臺灣高等檢察署並以111年4月1日檢執甲字第11100047190號函請各地檢察署嚴格審核是否對於酒駕累犯案件准予易科罰金等，以上為本院職權上知悉之事項。本件聲明異議人歷年酒駕之時間分別為106年3月19日（經本院以106年度原交簡字第1 35號判決判處有期徒刑3月確定）、107年5月5日（經本院以 107年度原交簡字第185號判決判處有期徒刑4月確定）、108 年11月24日（經本院以109年度原交簡字第48號判決判處有期徒刑5月確定）、113年1月28日（經本院以113年度原交簡字第105號判決判處有期徒刑6月確定，即本案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上述案號判決在卷可稽，可知聲明異議人累計至本案已累計4犯酒駕；又聲明異議人前次酒駕受有期徒刑之執行完畢，再犯本案情節係酒後駕駛普通重型機車與微型電動二輪車發生擦撞，嗣經測得酒測值為每公升 0.81毫克，屏東地檢署執行檢察官依據上情及依上開臺灣高等檢察署意見，方認應不准許聲明異議人本案易科罰金，並已具體表明是於審酌受刑人係累計4次酒駕等，認有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，而不准聲明異議人易科罰金，則上述執行檢察官所為指揮執行命令，核屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量，且已附具體理由，並無違法或不當之處。　㈢再者，參以檢察官上開「4犯，且酒測值甚高，發生事故，且為事故主因」裁量事由，可知本案之執行檢察官確係實際審酌聲明異議人之前案紀錄等後，方認定本件若准許易科罰金，將難收矯正之效並難維持法秩序。本院衡酌近年來酒後駕車造成重大傷亡之事件頻傳，社會對於酒後駕車行為應予嚴懲已有高度共識，聲明異議人為智識經驗正常之成年人，對上情自難諉為不知。復衡諸聲明異議人於本件案發前之106 、107、108年間，業已三度因酒後駕駛機車之公共危險案件，經法院先後判處有期徒刑3月、4月、5月確定，並經易科罰金或入監執行完畢，仍為本案酒後駕車且肇事之犯行，吐氣所含酒精濃度達每公升0.81毫克等情，有本案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。綜合上情可知，聲明異議人顯然未因之前三次酒駕遭查獲、判刑而獲取教訓，足見前案易科罰金之財產上負擔，完全無法令聲明異議人警惕，其無視於其他用路人生命安全之態度及惡性，昭然若揭，所為具高度危險性並嚴重侵害法秩序，又焉能期待本案藉易科罰金即可維持法秩序或收矯治之效。是檢察官審酌上開事由，於本件不准予聲明異議人易科罰金，其裁量所依據之事實與卷內事證所示相符，與刑法第41條第1項但書、第4項之裁量要件亦具備合理關連、並無逾越或超過法律規定之範圍，難認該執行指揮有何違法或不當之處。　㈣又犯罪人之處罰，其法律制裁效果之審酌衡量應優先於受刑人自身及家庭因素之考量，是聲明異議人於聲明異議意旨雖稱其自身之身體健康〔第七類身心障礙（肢體障礙）〕、需扶養母親、子女，家庭生活費用全仰賴受刑人等語云云，並以此為由聲請易科罰金，但此與執行檢察官審酌聲明異議人有無刑法第41條第1項但書所定「易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，並據以准否易科罰金之認定並無必然關連。是本件亦難憑聲明異議人所陳上情，即認執行檢察官命受刑人入監執行之執行指揮有何違法或不當之處。　㈤另本件聲明異議人已於113年11月4日到屏東地檢署陳述意見，向書記官陳述：「（問：本件傳喚113年11月11日10時30 分，今天何事到署？）我是因為本件本件不准易科罰金及易服社會勞動，到場陳述意見，我有二個小孩，大的22歲在台北上班，小的在美和科技大學，我是中低收入戶，有身心障礙手冊，目前在打零工，我如果被關，小孩不知道要怎麼辦，我知道錯了，下次不敢再犯，請檢察官給我一次機會，讓我可以易科罰金，我可以一次繳清，我可以在11月11日之前來繳。」等語，有屏東地檢署113年度執字第5169號卷內之1 13年11月4日執行筆錄可參，縱執行檢察官仍認不應准許而要求聲明異議人於113年12月20日入監執行，但屏東地檢署檢察官在聲明異議人入監執行前，已給予聲明異議人陳述意見之機會，程序上當已合法，並予敘明。四、綜上所述，本件檢察官於指揮執行時，已實質審查聲明異議人是否確有不執行宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情節，始決定不准易科罰金，核屬法律授權檢察官所行使之裁量權限，發監執行前並已給予聲明異議人陳述意見機會，該等裁量無違法或不當之處。聲明異議人猶執前開理由，指摘檢察官之執行指揮處分不當，為無理由，應予駁回。五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　法　官　黃紀錄以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張孝妃

2024-12-09

PTDM-113-聲-1324-20241209-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

繼續羈押

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度抗字第677號抗告人即被告梁明軒選任辯護人葉玲秀律師陳政佑律師上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國113年11月20日繼續羈押之裁定（112年度原重訴字第1415號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：　㈠羈押係屬對刑事被告最嚴重之人身自由限制，在押被告案件應集中、迅速、密集審理，我國立法者乃對於刑事訴訟法中重罪羈押次數及期間，制定刑事妥速審判法（下稱速審法）限制之，速審法乃刑事訴訟法之特別法，自應優先適用。且為實現被告妥速審判之權利保障，自不得無視公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法及速審法之立法歷程及目的，反而創設例外，回歸適用刑事訴訟法，而就羈押次數、期間之法律適用，而對被告為不利之法解釋。原裁定援引之最高法院110年度台抗字第951號裁定所適用之法律見解，係該案被告經羈押5年之「總期間期滿」後，再經承審法院本於職權依刑事訴訟法第108條第8項但書規定，訊問該案被告後繼續羈押2月云云，與本案係受延長羈押處分6次後之情形不同，本案應逕適用速審法第5條第2項：「審判中之延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年者，第一審、第二審以六次為限，第三審以一次為限。」之規定，非屬速審法未規定之情形，自無從依速審法第1條第2項規定，回歸適用刑事訴訟法，原裁定錯誤適用系爭裁定意旨，顯有判決不適用法則或適用不當之違誤。　㈡原審曾於民國113年11月18日訊問抗告人即被告梁明軒（下稱被告）後，裁定被告得以新臺幣（下同）25萬元具保停止羈押，然被告之家人乍然接獲通知，於極短時間内僅仍盡力為被告奔走，籌措部分具保金，並非全然無具保之可能性，迄至同年11月20日再度訊問被告時，被告亦稱願接受電子腳鐐等替代性強制處分。再參諸本件各個共同被告之犯行，被告僅負責其他共同被告收貨後驗貨、銷售事宜，被告所負責之部分，甚至絲亳未曾著手實施，較諸首謀「宋治國」、貨主「孔維義」等人、以及已著手實施偽造身分證明、收受包裹、居間聯繫之其他共同被告而言，被告之犯罪情節顯然較為輕微，更何況其他被告如何欣芮、劉宜欣等人，均業經原審准予30萬元、20萬元交保。是以，原裁定仍認被告有羈押原因及必要，並錯誤適用系爭裁定見解，裁定命被告繼續羈押，原裁定顯有違反正當法律程序、法律保留原則、法律明確性原則、無罪推定等原則之違誤。被告之家人迄今仍努力籌措交保金中，爰提起抗告請求撤銷原裁定，並准予具保釋放被告等語。二、經查：　㈠本件被告因涉毒品危害防制條例等案件，經原審法院認被告有刑事訴訟法第101條第1項第1、3款之情形，非予羈押，顯難進行審判，於112年7月13日諭令羈押，並於同年10月13日、12月13日、113年2月13日、同年4月13日、同年6月13日、同年8月13日起延長羈押2月，復因臺灣彰化地方檢察署檢察官於113年10月11日洽借被告另執行觀察勒戒處分，而其延長羈押部分於該日之後仍依毒品危害防制條例施行細則第17 條第2項同時進行，被告之羈押期間至113年10月13日期滿。則被告因執行觀察勒戒而須拘禁於勒戒處所，暫無逃亡之虞，嗣因臺灣彰化地方檢察署通知被告因無繼續施用傾向，已達勒戒效果，而將於113年11月20日釋放出所。被告羈押期間已於113年10月13日屆滿，原審於113年11月20日依職權訊問被告後，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因、第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪嫌，犯罪嫌疑重大，所犯運輸第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑之重罪，所涉運輸之毒品海洛因數量甚鉅，高達上萬公克，則以其等所涉之重罪常伴有逃亡之高度可能，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，可預期其逃匿以規避審判程序進行及刑罰執行之可能性甚高；被告雖已自白犯行，然同案被告何欣芮、余迺民、洪偉芝否認犯行，亦有勾串共犯與證人之虞；且被告前經原審法院裁定以25萬元具保停止羈押，然因覓保無著，足認被告無法提供保證金，以擔保其日後能遵期到庭接受審判及執行程序，考量本案尚未審結，訴訟程序仍在進行中，參以被告涉嫌運輸第一級毒品海洛因犯行，且所涉毒品數量甚大，危害社會治安影響嚴重，並慮及被告所涉犯罪事實對社會侵犯之危害性及國家刑罰權遂行之公益考量，認對被告為羈押處分係適當必要，衡以司法追訴之國家社會公益與被告人身自由私益之利益比較後，認被告仍有羈押之必要性。原審因認被告具有刑事訴訟法第101條第1項第3款之羈押原因仍然存在，權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度，依本案訴訟進行程度，為確保日後審判及刑罰執行程序得以順利進行及防衛社會治安，仍認有羈押必要，尚無從以具保、責付或限制住居等手段替代，依刑事訴訟法第108條第8項但書之規定，於訊問被告後，裁定被告自113年11月20日起繼續羈押2月等情，業據本院核閱原裁定意旨及檢閱相關卷證無訛。　㈡關於速審法第5條第2項規定，是否可依該法第1條第2項規定，而有刑事訴訟法之適用？　⑴依速審法第1條第2項規定「本法未規定者，適用其他法律之規定。」此項規定即為速審法立法目的，應屬速審法之補充規定。又依速審法第1條之立法意旨：妥速審判除了維護刑事審判之公正、合法、迅速，亦可避免證據滅失或薄弱化、提高判決之一般預防效果，並減少積案導致國民對刑事司法的不信任感，是案件能妥速審理亦兼有保障人權及公共利益之內涵，爰於第一項明定上開立法目的。因此，依速審法第 1條第2項規定說明，如速審法未規定者，自有刑事訴訟法規定之適用。　⑵速審法第5條第2項特別規定所犯為最重本刑死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年之案件，其延長羈押之次數，此部分應適用速審法之規定，至於其他羈押及延長羈押之規定仍適用刑事訴訟法第108條之相關規定，此亦有司法院立法說明可稽。　　⑶綜上，速審法第5條第2項規定，僅係就重罪延長羈押之次數（6次）作上限之限制，但仍不能排除刑事訴訟法有關其他羈押規定之適用。因此，辯護人稱：本件無從依速審法第1 條第2項規定，回歸適用刑事訴訟法等語，無足採信。　㈢刑事訴訟法第108條第8、9項規定，有否抵觸速審法第5條第2 項規定？　⑴羈押期滿，延長羈押之裁定未經合法送達者，視為撤銷羈押；羈押期間已滿未經起訴或裁判者，視為撤銷羈押，刑事訴訟法第108條第2項、第7項定有明文。又依此二項規定視為撤銷羈押者，於釋放前，審判中，法院得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要者，並得依同法第101條或第101條之1之規定訊問被告後繼續羈押之。但所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪者，法院就審判中案件，得依職權，逕依第101條之規定訊問被告後繼續羈押之。前開繼續羈押之期間自視為撤銷羈押之日起算，以2月為限，不得延長。刑事訴訟法第108條第8項、第9項定有明定。又99年5月19日修正公布，於101年 5月19日施行之速審法第5條第2項規定：「審判中延長羈押，如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年者，第一審、第二審以六次為限，第三審以一次為限。」此係就審判中之延長羈押次數予以設限，用保人權，並促進訴訟，完備刑事羈押體系，而為刑事訴訟法第108條規範之特別規定，應優先適用。至於其餘刑事訴訟法第108條有關羈押之規定，如速審法並未規定，依速審法第1條第2項規定：「本法未規定者，應適用其他法律之規定」，刑事訴訟法第 108 條第8項但書、第9項之規定自應予以適用，最高法院110年度台抗字第951號刑事裁定意旨參照。亦即其他羈押及延長羈押之規定仍適用刑事訴訟法第108條之相關規定，且重罪案件審判中，有刑事訴訟法第108條第2項、第7項視為撤銷羈押者，於釋放前，法院得依職權，於訊問被告後繼續羈押之，且不以先命具保、責付或限制住居為必要。　⑵被告係犯上開重罪案件，將來受有罪判決確定之可能性甚高，卻因羈押期滿，未能合法送達延長羈押裁定正本，或羈押期間已滿未經起訴或裁判者，應視為撤銷羈押而釋放，對社會治安及後續偵查、審判、執行程序之進行，將有重大不利影響，乃規定於釋放被告前，審判中得由法院訊問被告後裁定繼續羈押之例外規定，以達補救因未能合法送達延長羈押裁定正本或未能於羈押期滿前起訴或裁判之程序瑕疵，致被告羈押期間屆滿，原應無條件釋放被告之窘境，及造成社會安全防護網破口之困境。因此，刑事訴訟法第108條第8、9 項規定，係指於一般延長羈押期滿後的特別羈押程序（繼續羈押），而速審法第5條既無繼續羈押之相關規定，依前開說明，本件仍有刑事訴訟法第108條第8、9項規定之適用。　㈣準此，被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而屬死刑、無期徒刑或最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，原審就本件審判中案件，依循刑事訴訟法第108條第8項規定（包括該條前段及但書部分，詳如原審裁定理由三），依同法第101條之規定訊問被告後，考量本案尚未審結，訴訟程序仍在進行中，參以被告涉嫌運輸第一級毒品海洛因犯行，且所涉毒品數量甚大，危害社會治安影響嚴重，並慮及被告所涉犯罪事實對社會侵犯之危害性及國家刑罰權遂行之公益考量，認對被告為羈押處分係適當必要，衡以司法追訴之國家社會公益與被告人身自由私益之利益比較後，認有羈押原因及之必要，諭令被告繼續羈押2月，核無不合。雖原裁定均有踐行刑事訴訟法第108條第8項規定繼續羈押之二種程序，惟其結論擇該條但書規定羈押被告，於法亦難謂有違。至抗告意旨謂重罪繼續羈押應逕適用速審法第5條第2項，無刑事訴訟法第 108條第8項規定之適用等語，指摘原裁定不當，即屬無據。三、綜上所述，本件審判中之重罪案件有視為撤銷羈押原因，原審擇依刑事訴訟法第108條第8項但書之規定，依職權逕依同法第101條之規定訊問被告後，認被告有羈押原因及必要，裁定被告自113年11月20日起繼續羈押2月，經核並無不合。被告仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　王鏗普　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃齡玉　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何志通以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪郁淇中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日

2024-12-06

TCHM-113-抗-677-20241206-1

訴

臺北高等行政法院

收回被徵收土地

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭 112年度訴字第1313號 113年11月14日辯論終結原告黃明中訴訟代理人李荃和律師謝怡宣律師被告內政部代表人劉世芳（部長）訴訟代理人張矞婷許嘉紋參加人桃園市政府代表人張善政（市長）訴訟代理人張允游毓萍湯婉琛上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國11 2年9月13日院臺訴字第1125018383號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、程序事項：　　本件被告之代表人原為林右昌，於訴訟進行中變更為劉世芳，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第191至192頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：　　緣參加人為辦理楊梅都市計畫楊梅體育園區工程（第一期開發區）（下稱系爭工程）需要，擬具徵收土地計畫書（下稱徵收計畫），報經被告以民國107年4月24日台內地字第1071 302995號函核准徵收桃園市楊梅區頭重溪段（下稱頭重溪段）237地號等13筆土地，及一併徵收其土地改良物，交由參加人以107年5月7日府地權字第10701058771號公告（下稱10 7年5月7日公告）徵收，公告期間自107年5月8日起至107年6 月7日止。原告原所有之桃園市楊梅區大金山下段大金山下小段112-48地號土地（下稱系爭土地），位於徵收範圍內，經核准及公告徵收，並獲發放徵收補償費，參加人於107年7 月6日將上開徵收補償費存入「桃園市政府土地徵收補償費3 01保管專戶」，完成徵收程序，並取得系爭土地所有權。嗣原告於111年9月26日提具申請函主張，參加人發給徵收補償費完竣已逾4年，其原有之系爭土地仍維持原有狀態，未按徵收計畫開始使用等情，依土地徵收條例第9條第1項第1款規定，申請照原徵收補償價額收回系爭土地。參加人受理申請，於111年10月18日會同原告、參加人所屬體育局、新建工程處及地政局（下分別稱體育局、新工處及地政局）前往實地勘查後，以111年12月5日函擬具不予同意收回意見陳報被告審核。經被告土地徵收審議小組於112年3月22日第258 次會議決議不准予發還，被告遂以112年4月10日台內地字第 1120262477號函（下稱原處分）復參加人略以：經土地徵收審議小組第258次會議決議，系爭土地於徵收取得後，已依核准計畫逐漸使用，原告申請收回系爭土地，不符合土地徵收條例第9條第1項第1款規定，不准予發還等語。參加人據以112年4月14日府地權字第1120095534號函轉知原告。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告之主張及聲明：　㈠被告與參加人未盡其調查義務，且忽略系爭土地是否開始使用之判斷得割裂認定之實質觀察必要：　⒈土地徵收條例第9條第1項第1款所謂「開始使用」之意，應參照司法院釋字第236號解釋意旨，整體觀察系爭土地是否存有不得為割裂認定之明顯事實；而是否可割裂認定，除需綜觀土地與徵收計畫書，亦應觀諸使用系爭土地及相關工程計畫是否相符。本件系爭土地與楊梅體育園區內之跆拳道場館間有裕成路相隔，與楊梅體育園區計畫所徵收之其餘土地並非不可割裂視之。體育局於實地現場勘查時，未攜帶本案相關工程圖說至現場，參加人亦未於現場就系爭土地之使用與工程圖說為審酌比對；甚且，參加人復未以111年10月25日府地權字第1110297642號函檢送會勘紀錄，可知其對系爭土地之會勘與判斷，除未將相關工程圖說列為證據審酌，更略未調查系爭土地徵收計畫書，漏未審酌系爭土地之使用目的與相關工程計畫是否相符，顯未盡其調查證據之責。又被告土地徵收審議小組第258次會議決議所為之判斷與決定，全然以參加人之會勘紀錄為憑，未實際評估考量徵收計畫進行之實況與需求，以及系爭土地真實使用情形，則體育局未就系爭土地之實際使用情形與工程圖說為審酌比對，未將相關工程圖說列為證據審酌，略未調查系爭土地徵收計畫書，亦未審酌系爭土地之使用目的與相關工程計畫是否相符之情形，原處分有未依職權調查之疏漏與正當程序瑕疵。　⒉本件屬為實現特定都市計畫而有工程需求之一般徵收，是判斷人民對於系爭土地是否符合原價買回權之要件，當以該徵收計畫實際執行之需求與情況，以及系爭土地之實際現況而定。系爭土地已於107年7月6日由參加人取得所有權，徵收補償費發給完竣迄提出申請收回土地時已逾4年，而系爭土地仍維持原有狀態，參加人是否有徵收系爭土地之必要，顯非無疑。質言之，參加人多年未完工之楊梅體育園區工程第一期開發區，除是否有增進公共利益，實達土地徵收條例之立法目的，已有可議；且參加人在未依規定完成先期作業，存有多項缺失之下，即大規模先徵收人民之土地，致原告僅能取得顯不合理之低額徵收補償費，無法依區段徵收之土地所有權人按一定比例領回土地，被迫犧牲個人財產，顯已不達土地徵收條例所欲保障私人財產之立法目的。基此，本案顯不達土地徵收條例立法目的，應嚴格審查土地徵收條例第 9條第1項第1款所謂「開始使用」之意，同條第4項明定係指興辦事業之主體工程動工應不可視為唯一標準，以避免國家機關濫用徵收權限。原告於本件徵收進行之整體過程，無論徵收前後之憲法及法律上權利均遭嚴重漠視，而未經需用地機關實質開發使用之系爭土地，現實上形同遭需用地機關在無充分理由與實際需求之情形下預先圈地，被告認定徵收計畫之主體動工即屬全部動工，並未實質審查系爭土地原預定之用途與計畫內涵，忽略得否割裂判斷之實質觀察必要。被告及參加人未盡其調查義務，未整體實質觀察系爭土地是否具有不可割裂認定之事實，逕以徵收計畫之主體動工即屬全部動工，未實質審查系爭土地原預定之用途與計畫內容，忽略得否割裂判斷之實質觀察必要，並以一部動工即屬全部動工，認定本件申請收回案不符合土地徵收條例第9條規定之要件，拒絕其依法行使買回權，顯屬違法。　㈡參加人任意變更系爭土地徵收後之使用配置方式，有未依原定興辦事業使用之情形：　⒈系爭土地在徵收計畫中，原本係規劃作綠地使用，參加人卻將系爭土地調整為大客車停車場使用，現又經工務局預計徵收部分土地拓寬裕成路，系爭土地自原作綠地使用變更為停車場使用，復於112年9月公開展覽「變更楊梅都市計畫（部分農業區、宗教專用區、綠地用地、乙種工業區、體育場用地為道路用地）（配合環東路150巷銜接至110巷暨裕成路道路拓寬工程）案」都市計畫書（下稱變更楊梅都市計畫書）時，再就部分土地實際變更為道路使用，作為裕成路拓寬使用，已實際變更系爭土地原定之使用用途，非僅變更楊梅都市計畫之部分配置，參加人未依核准徵收原定興辦事業使用系爭土地，顯與土地徵收條例第9條第1項第2款有違，且其使用配置方式，毫無規劃上之合理關聯、用途迥異且南轅北轍，明顯偏離徵收計畫原本之記載，足證參加人應無徵收系爭土地之必要。再者，系爭土地在被參加人徵收前即已有部分土地被占用作為道路，參加人所屬工務局預計再徵收系爭土地近一半之用地，作為道路使用，則系爭土地剩餘之空間是否能如徵收計畫所載供大客車停車場之使用，顯有疑義。況參加人本可優先選擇一旁與跆拳道場館相連，已徵收且尚未使用之土地，卻捨近求遠地選擇系爭土地作為預定停車場，顯未具徵收系爭土地之必要。參加人一再變更對系爭土地的使用計畫，未從嚴解釋事後調整變更土地之使用配置方式，顯然已違土地徵收條例第9條第1項第2款所定「未依核准徵收原定興辦事業使用」之程度，無論係被告作成原處分，抑或行政院作成訴願決定時，實已針對土地徵收條例第9條第1項第2款之要件予以審究，從而，本件原告追加土地徵收條例第9條第1項第2款作為請求權基礎未違反訴願前置原則。至最高行政法院109年度上字第899號土地徵收事件與本案之爭點不同，即使徵收、配置有必要性，但被告未依原核定事業計畫的配置方式使用，為兩個層次之問題。　⒉系爭土地之使用分區由原定「體育場用地」變更為「道路用地」，係為配合參加人計畫建置之楊梅區外環道路系統，興辦事業主體由參加人所屬體育局改為參加人所屬工務局，興辦事業主體不同，且興辦規模亦有所變更，本件已實際變更系爭土地之使用目的及使用用途，非僅變更本件原核准徵收興辦事業「楊梅都市計畫楊梅體育園區」之部分配置，參加人恣意變更系爭土地之使用配置及規劃方式，除可徵系爭土地並非興建楊梅體育園區「不可或缺」之土地外，其隨意調整使用配置之方式，顯然牴觸土地徵收條例第9條第1項第2 款之規定，被告未予調查系爭土地徵收計畫書及審酌系爭土地之使用目的與相關計畫是否相符，顯未盡其調查證據義務。且被告未就徵收計畫書內記載已事後調整變更為從嚴解釋，未考量原作為綠地使用變更為作為停車場之使用配置方式，彼此間毫無規劃上之合理關聯。倘變更楊梅都市計畫之變更一經通過，系爭土地使用用途將變更為停車場或拓寬道路使用，即非做為體育場用地興建體育設施使用，亦非作為原計畫所稱作為園區內之綠地使用，且興辦事業主體由體育局改為工務局，興辦事業主體不同；興辦規模亦有所變更，即屬已變更實際上使用用途，已達「未依核准徵收原定興辦事業使用」之程度，縱使變更計畫尚經參加人及被告之都市計畫委員會審議中，是系爭土地使用分區證明仍為體育場用地，然此不影響參加人有未依核准徵收原定興辦事業使用系爭土地之事實，原處分逕認本件徵收計畫書事後之調整係增加徵收土地之使用效能，而無違原徵收目的，即有違誤。　⒊參加人任意變更系爭土地徵收後之使用配置方式，違反原核准計畫所定目的及用途，其既未依照核准計畫之目的、期限實行使用，徵收已喪失其正當性，原告因公共利益而忍受特別犧牲之原因亦已不存在，基於憲法財產權保障之意旨，原告得申請收回其被徵收之土地，以保障其權益。然系爭土地經參加人徵收後，參加人卻未依憲法要求之正當行政程序定期通知，使原告未能適時知悉被徵收土地之後續使用情形，致原告應受財產權之保障淪為空談。　㈢聲明：　⒈原處分及訴願決定均撤銷。　⒉被告應依原告111年9月26日申請，作成同意原告依原徵收價額收回系爭土地之行政處分。四、被告之答辯及聲明：　㈠系爭土地於徵收補償費發放完竣後，確已依徵收計畫開始使用：　⒈土地徵收條例第9條第1項第1款所稱「開始使用」，依同條第 4項規定係指主體工程已動工。本案徵收工程已於107年10月開工，主體工程於109年8月動工（補償費發放完竣3年內），各項工程已依核准計畫逐漸使用，於111年10月18日辦理實地勘查時，主體工程進度已施作達92%，而主體工程已於1 12年4月24日竣工，並於同年10月2日開幕啟用，足認徵收工程於徵收補償費發放完竣後，確已依徵收計畫開始使用。　⒉系爭土地依徵收計畫書案附土地使用計畫圖所示，係規劃作為園區內之綠地使用，惟細部規劃設計時，因該園區跨區部分之裕成路位於園區西北側且為附近民眾出入之道路瓶頸，故考量紓緩園區交通流量及提供停車空間等相關因素，乃以拓寬裕成路及設置停車空間等進行規劃，該土地現況刻正辦理道路拓寬工程，並接續進行停車場開闢事宜，均屬增加徵收土地之使用效能，並無違原徵收目的及用途，此亦為最高行政法院109年度上字第899號判決意旨所認定。又土地徵收條例第9條規定及依司法院釋字第236號解釋意旨「所謂不依核准計畫使用或不實行使用，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之」，故無原告所述得割裂認定收回情事。綜上，本案之各項工程已依核准計畫逐漸使用，且主體工程施作進度已達92%，原告申請收回系爭土地不符合土地徵收條例第9條第1項第1款之收回要件。　㈡系爭土地亦無未依原定興辦事業使用之情形：　　經參加人112年12月28日府地權字第1120367151號函查復，系爭土地依徵收計畫書案附土地使用計畫圖所示，係規劃作為園區內之綠地使用，惟細部規劃設計時，因該園區跨區部分之裕成路位於園區西北側且為附近民眾出入之道路瓶頸，考量紓緩園區交通流量及停車場空間等相關因素，以拓寬裕成路及增置停車場空間進行規劃，並增加土地之使用效能；目前現況可供停車使用，符合原徵收計畫。系爭土地擬部分變更為道路用地範圍，係園區內既有道路（裕成路）部分，該變更不影響體育園區之整體功能。且原告本件申請及訴願程序之請求權基礎都僅及於土地徵收條例第9條第1項第1款，並未就同條項第2款予以討論審議，故不同意原告就此部分於審理中另行追加請求。　㈢聲明：原告之訴駁回。五、參加人之陳述及聲明：　㈠系爭土地於徵收補償費發放完竣後，已依徵收計畫開始使用，且已依核准徵收原定興辦事業使用：　⒈參加人受理原告之申請後，首就原告是否符合申請人要件進行形式審查，並依土地徵收條例相關規定邀集相關機關及原告辦理實地勘查，並做成勘查紀錄併相關佐證資料陳報內政部。經於111年10月18日辦理實地勘查時，系爭土地之地上物已拆除，且系爭工程之主體工程已於補償費發放完竣3年內（109年8月）動工，工程進度已達92%，業於112年4月24 日竣工，並於同年10月2日開幕啟用，故原告申請不符合土地徵收條例第9條第1項第1款申請收回土地之要件。　⒉依徵收計畫之土地使用計畫圖所示，系爭土地係部分規劃作為園區內之綠地使用、部分作為園區內之聯外道路，惟細部設計時，該工程跨區部分之裕成路位於園區西北側且為附近民眾出入之道路瓶頸，考量紓緩園區交通流量及提供停車空間等相關因素，在不違反原徵收計畫使用目的之情形下，乃以拓寬裕成路及設置停車空間等進行規劃，屬增加徵收土地之使用效能，而徵收整體園區是要作多功能使用，細部計畫是參加人在作施工設計時去規劃整體園區佈設，並未實質變更原先體育園區整體徵收之用途及目的。目前園區之主體工程及園區聯外道路之裕成路拓寬工程皆已完成，園區整體工程確已依核准計畫逐漸使用，並無原告所述得割裂認定收回之情事。系爭土地係屬楊梅都市計畫內體育場用地，系爭土地截至113年8月5日止，土地使用分區或公共設施用地仍為體育場用地，需地機關仍為體育局，並無變更為道路用地或需地機關之情事。是以，本件並無與徵收計畫用途不符或未依核准徵收原定興辦事業使用之情事。　㈡聲明：原告之訴駁回。六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第64頁）、訴願決定（本院卷第69至76頁）、原告111年9月26日申請函、111 年11月16日陳述意見書（本院卷第37至38頁、第51至57頁）、被告土地徵收審議小組第258次會議紀錄（本院卷第65至6 8頁）、參加人111年10月5日府地權字第1110273705號函、1 11年10月25日府地權字第1110297642號函檢附111年10月18 日會勘紀錄及簽到表、111年12月5日府地權字第1110339392 號函、112年4月14日府地權字第1120095534號函、112年2月 13日府地權字第1120034551號函、112年12月28日府地權字第1120367151號函（本院卷第39至40頁、第41至47頁、第59 至61頁、第63頁、第129至130頁、第137至140頁）、新工處工程開工報告表（本院卷第131頁）、變更楊梅都市計畫書（本院卷第205至294頁）、都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（本院卷第321頁）、最高行政法院109年度上字第899號判決（原處分卷第43至64頁）、徵收土地計畫書（原處分卷第69至76頁）、全區配置平面圖（原處分卷第77頁）、被告111年12月13日台內地字第1110060353號函、108年5月10日台內地字第1080262588號函、107年4月24日台內地字第1071302995號函（原處分卷第80至81頁、第88頁、第112至113頁）、參加人108年5月23日府地權字第108011 6337號函、108年4月29日府地權字第1080088953號函及附件全區配置圖、108年1月4日府地權字第1070316838號函、107 年5月7日公告及徵收公告清冊、107年5月7日府地權字第107 01058773號函、108年2月27日府地權字第1080047414號函暨未受領補償費保管清冊（原處分卷第87頁、第89至91頁、第 92至95頁、第114至116頁、第117至120頁、第121至123頁）、系爭土地地籍圖、現況照片、都市計畫圖參考（原處分卷第124至126頁），及系爭工程設計圖說（原處分卷第127至1 28頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠本件申請是否符合土地徵收條例第9條第1項第1款及同條項第2款規定得申請收回被徵收土地之要件？㈡原告依前述規定，向參加人申請照原徵收補償價額收回系爭土地，有無理由？七、本院之判斷：　㈠本件應適用之法令：　按憲法第15條規定人民之財產權應予保障，旨在使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源。人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，並為憲法第143條第1項所明定。國家因公用或其他公益目的之必要，固得經由法定程序徵收人民之土地，惟徵收人民土地，屬對人民財產權最嚴重之侵害手段，基於憲法正當程序之要求，國家自應踐行最嚴謹之程序。此程序保障不僅及於徵收前及徵收時，至土地徵收完成後，國家仍負有確保徵收土地持續符合公用或其他公益目的之義務，以貫徹徵收必要性之嚴格要求，且需用土地人應於一定期限內，依照核准計畫實行使用，以防止徵收權之濫用，而保障人民私有土地權益（司法院釋字第763 號解釋理由書參照）。此於土地徵收條例即針對不同情形，分別設置第9條第1項被徵收土地之申請收回、第49條第1項徵收處分之申請撤銷及第2項徵收處分之申請廢止等特別規定，於人民因公共利益而忍受特別犧牲之原因不存在時，使原土地所有權人得以取回被徵收土地，以保障其權益。其中土地徵收條例第9條第1項規定：「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定：一、徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。三、依原徵收計畫開始使用後未滿5年，不繼續依原徵收計畫使用者。」同條例施行細則第9條第1項規定：「依本條例第9條規定申請收回被徵收土地案件，由直轄市或縣（市）主管機關會同需用土地人、申請人及其他有關機關實地勘查，並作成勘查紀錄及研擬是否得申請收回之意見，報請原核准徵收機關核定。」乃設有收回權之申請要件、消滅時效及申請程序，前揭條例第9條第1項第1款規定，私有土地經徵收後徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人得向該管市、縣地政機關申請照徵收價額收回其土地，其條文內容與土地法第219條第1 項第1款大致相同，二者性質上同屬照徵收價額收回其土地之規定，規範目的係防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性，因而特為原所有權人保留收回權（司法院釋字第534號解釋意旨參照），故司法院釋字第236號解釋就修正前土地法第219條所稱「不依核准計畫使用」之闡釋意旨，於解釋土地徵收條例第9條第1項第1款所稱「未依徵收計畫開始使用」亦應有其適用，即是否符合「依徵收計畫開始使用」之要件，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，不能仍按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，此另可參諸同條第4項本文規定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。」益明；而同條項第2款規定，係以徵收後有無依原定興辦事業使用或依原徵收計畫繼續使用為要件，尚非以徵收處分合法性為審查對象，亦與土地徵收條例第49條第1項係針對特定列舉之違法事由而申請撤銷徵收處分，或第2項因事後新發生特定情事致認徵收必要性已喪失而申請廢止徵收處分之規定不同。至於依照原徵收計畫使用之外，另增加徵收土地之使用效能而無違原徵收目的者，尚難謂「未依核准徵收原定興辦事業使用」（最高行政法院109年度判字第592號判決意旨參照）。　㈡本件申請不符合土地徵收條例第9條第1項第1款規定申請收回被徵收土地之要件：　⒈經查，參加人為辦理系爭工程需要，擬具徵收計畫報經被告以107年4月24日台內地字第1071302995號函核准徵收桃園市楊梅區頭重溪段237地號等13筆土地，及一併徵收其土地改良物，交由參加人以107年5月7日公告徵收，公告期間自107 年5月8日起至107年6月7日止。原告原所有之系爭土地位於徵收範圍內，經核准及公告徵收，並獲發放徵收補償費，參加人於107年7月6日將上開徵收補償費存入「桃園市政府土地徵收補償費301保管專戶」，完成徵收程序，並取得系爭土地所有權。嗣原告於111年9月26日提具申請函主張，參加人發給徵收補償費完竣已逾4年，其原有之系爭土地仍維持原有狀態，未按徵收計畫開始使用等情，依土地徵收條例第 9條第1項第1款規定，申請照原徵收補償價額收回系爭土地。參加人受理申請，於111年10月18日會同原告、參加人所屬體育局、新工處及地政局前往實地勘查後，以111年12月5 日函擬具不予同意收回意見陳報被告審核。經被告土地徵收審議小組於112年3月22日第258次會議決議不准予發還，被告遂以112年4月10日原處分復參加人略以：經土地徵收審議小組第258次會議決議，系爭土地於徵收取得後，已依核准計畫逐漸使用，原告申請收回系爭土地，不符合土地徵收條例第9條第1項第1款規定，不准予發還等語。參加人據以112 年4月14日府地權字第1120095534號函轉知原告等情，有前揭原告111年9月26日申請案卷等資料附卷可參，堪可認定。　⒉觀諸參加人111年12月5日函擬具不予同意收回意見陳報被告審核之主要理由係以：本案徵收工程經現場勘查已依計畫期程於107年10月開工，主體工程並於109年8月動工，工程進度已施作達92％，並無原告所述系爭土地仍維持原有狀態之情事，爰認徵收工程於徵收補償費發放完竣（107年7月6日）後，確已依核准計畫開始使用，並無屆滿3年（即110年7 月6日）未依徵收計畫開始使用之情事等語（本院卷第125至 127頁），並隨函檢送參加人111年10月18日實地勘查紀錄及工程設計圖說等（本院卷第43至47頁、原處分卷第127至128 頁）予被告參酌，此後，為回應被告有關系爭土地實際使用配置情形之詢問，參加人再以112年2月13日府地權字第1120 034551號函復進一步敘明：系爭土地依徵收計畫書案附土地使用計畫圖，係規劃作為園區內之綠地使用，惟細部規劃設計時，考量舒緩園區交通流量及提供停車空間等相關因素，乃以拓寬裕成路及設置停車空間等進行規劃，該土地現況刻正辦理道路拓寬工程，並接續進行停車場開闢事宜。本案工程於規劃之初，主體工程即設計有跆拳道訓練中心、多功能運動中心暨體育展演中心，亦依相關法令規定設置停車空間及公共藝術等設施，因被告核准徵收頭重溪段237地號等13 筆土地上原有倉庫及違章建築占用，故需用土地人（參加人所屬體育局）函請原告及其他利害關係人就其地上物部分辦理救濟金領取並協助拆遷作業，惟原告以系爭土地及其地上物於訴願程序為由，暫不進行拆除作業，遂就其餘土地於不違反原核准計畫所定徵收目的及用途下陸續施作，其中系爭土地所在位置原係規劃部分作為園區內聯外道路拓寬、部分為停車場用地使用，考量主體工程興建期間，未有急迫執行停車場開發作業之需求，爰先辦理主體工程興建作業，是本案各項工程以依核准計畫逐漸使用，不符合土地徵收條例第 9條第1項第1款規定申請收回之要件等詞明確（本院卷第129 至130頁），嗣經被告土地徵收審議小組於112年3月22日第2 58次會議綜合斟酌本案徵收計畫書所載及參加人前揭查復之結果，始決議不准予發還（本院卷第65至68頁），被告並據以作成原處分，足見被告已依職權查明系爭土地實際使用之情形，並綜合斟酌卷附土地徵收計畫書、工程圖說等事證，並非僅以參加人之現場會勘紀錄為憑，原告徒憑前開片面情詞主張原處分有未依職權調查之疏漏與正當程序瑕疵云云，難認有據，要非可採。　⒊此外，從系爭工程全區配置圖、地籍圖及工程設計圖說以觀（原處分卷第91頁、第124頁、第127頁），固可見系爭土地位處楊梅體育園區北側之邊陲位置，且與園區內諸多場館間有裕成路相隔，惟衡以體育園區之興建不可能只興建體育場館等主要設施，依參加人規劃之系爭工程第1期開發，園區內包含跆拳道訓練中心、多功能運動中心暨體育展演中心、戶外場地、兒童遊憩區、森林運動公園、景觀滯洪地等，不可能未慮及體育園區所可能吸納之人潮及車流，自有就停車場及道路等附屬公共設施為相應規劃之必要，而主要體育場館固然位於園區之中心區域，系爭土地位處邊陲位置之使用縱非主要設施，亦難謂得與主要體育場館之使用及規劃割裂視之。是以，參諸前揭最高行政法院判決意旨，是否符合土地徵收條例第9條第1項第1款「依徵收計畫開始使用」要件之判斷，自應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，不能仍按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定。以系爭徵收計畫而言，所謂「依徵收計畫開始使用」，參諸地徵收條例第9條第4 項本文規定，即應指興辦楊梅體育園區事業之主體工程動工而言。　⒋準此，該園區之主體工程為跆拳道訓練中心、多功能運動中心暨體育展演中心，既為兩造所不爭執（參本院卷第165頁），且該主體工程已於109年8月動工，顯係於107年7月6日補償費發放完竣3年內（即110年7月6日前），有新工處工程開工報告表（本院卷第131頁）附卷可按，系爭土地上雖原為倉庫及違章建築所占用等因素影響，相關工程因此略為延宕，然經參加人優先辦理主體工程興建作業，各項工程已依核准計畫逐漸使用，於111年10月18日辦理實地勘查時，主體工程進度已施作達92%，系爭土地之原有地上物已拆除，刻正辦理整地作業，且主體工程已於112年4月24日竣工，並於同年10月2日開幕啟用，有參加人112年12月28日府地權字第1120367151號函（本院卷第137至140頁）在卷可考，足證系爭工程於徵收補償費發放完竣後，確已依徵收計畫開始使用，並無土地徵收條例第9條第1項第1款規定得申請收回被徵收土地之情事，經核原處分否准原告申請收回系爭土地之理由，係依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察，於法並無違誤，原告於本院審理中主張：系爭土地之徵收使用與楊梅體育園區之興建間無合理關連性，且系爭土地並非不可或缺部分，主場館與系爭土地間有裕成路相隔，使用上應可分割視之云云，僅能認屬其一己主觀之見解，洵屬無據。　　㈢本件申請不符合土地徵收條例第9條第1項第2款規定申請收回被徵收土地之要件：　⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件。」同法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以，提起課予義務訴訟，必須先依法申請未獲准許，經訴願程序而未獲救濟者始能提起；倘未經訴願前置程序者，應認不備起訴要件為不合法予以駁回。又被徵收之土地，除區段徵收及土地徵收條例或其他法律另有規定外，有下列情形之一者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定，為土地徵收條例第9條第1項本文所明定，而該條項包含3款行使收回權之事由，其判斷各自獨立，且要件均有不同。觀諸原告111年9 月26日申請函、111年11月16日陳述意見書所載（本院卷第3 7至38頁、第51至57頁），可見其申請自始即援引土地徵收條例第9條第1項第1款為依據，故參加人及被告土地徵收審議小組調查及審酌之焦點因此均集中於該條款要件之判斷，且原告之申請意旨既從未提及土地徵收條例第9條第1項第2 款，迄訴願階段亦未見原告援引，遑論參加人、被告及訴願機關就此得為調查及實質審核，此可觀諸參加人111年12月5 日函、112年2月13日函、被告土地徵收審議小組第258次會議紀錄及原告訴願理由書等（本院卷第59至61頁、第129至1 30頁、第65至68頁、訴願卷第2至16頁）即明，是訴願決定書僅就本件申請是否符合土地徵收條例第9條第1項第1款要件為實體判斷，又原告迄至提起本件課予訴訟於起訴意旨中始併援引土地徵收條例第9條第1項第2款規定（參本院卷第2 3頁），然查該條款既未曾經其依法向被告提出申請，亦未經訴願機關實質調查及審酌，無異架空前述訴願前置程序，其起訴是否合法已非無疑。原告於本院審理中空言主張土地徵收條例第9條第1項第2款事由已於訴願階段經實質討論及審酌，無礙其於審理中進行理由之追補云云，核與前開卷證資料所示不符，難認可採。　⒉再者，縱認原告前開主張為可採，然依第9條第1項第2款規定，係以徵收後有無依原定興辦事業使用為要件，增加徵收土地之使用效能而無違原徵收目的者，尚與「未依核准徵收原定興辦事業使用」有間，業如前述，原告固主張：系爭土地在徵收計畫中，原本係規劃作綠地使用，參加人卻將系爭土地調整為大客車停車場使用，現又經工務局預計徵收部分土地拓寬裕成路，系爭土地自原作綠地使用變更為停車場使用，復於112年9月公開展覽「變更楊梅都市計畫書」時，再就部分土地實際變更為道路使用，作為裕成路拓寬使用，已實際變更系爭土地原定之使用用途，非僅變更楊梅都市計畫之部分配置，參加人有未依核准徵收原定興辦事業使用系爭土地，顯與土地徵收條例第9條第1項第2款有違，且其使用配置方式，毫無規劃上之合理關聯、用途迥異且南轅北轍，明顯偏離徵收計畫原本之記載，足證參加人應無徵收系爭土地之必要等語，惟查，系爭土地迄至本院言詞辯論終結前，其土地使用分區或公共設施用地仍為體育場用地，需地機關仍為體育局，尚無變更為道路用地或需地機關之情事，有參加人提出之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可憑（本院卷第321頁），故原告前揭主張不僅缺乏事實上之依據，且已混淆土地徵收條例第9條第1項第2款收回被徵收土地及徵收處分合法性之判斷；又況，經申請核准之徵收計畫，常因使用需求、規劃設計或預算經費等因素之改變，而需進行調整變更，實際上不可能一成不變，系爭土地依系爭工程之徵收計畫，原規劃作為園區內「景觀滯洪池」周圍綠地使用，嗣考量紓緩園區交通流量及停車空間等相關因素，以拓寬裕成路及增置停車場空間進行規劃，致有關系爭土地之使用略作變更，亦應僅係增加徵收土地之使用效能而無違原徵收目的，該變更實不影響體育園區之整體功能，此可參諸原告提出112年9月變更楊梅都市計畫書於變更之理由載明略以：參加人計畫建置「楊梅區外環道路系統」以舒緩楊梅市區交通壅塞情況，減輕主要道路之通行負擔，亦因應未來體育園區完工後產生之交通壓力……考量既有道路路幅狹窄、會車困難且服務水準偏低，未來楊梅體育園區完工，可預期車流量增加，將進一步加重園區及週邊道路交通負荷，使既有道路無法負荷未來交通需求……考量部分裕成路已完成拓寬為12公尺，且於與台1縣交界之路口刻正進行瓶頸改善工程，惟現況道路範圍仍為體育場用地，為符合管用合一原則，提升未來管理維護之便利性，併同變更現況已完成拓寬之現況道路及相關工程範圍之體育場用地為道路用地等語益明（本院卷第243頁），由此益徵系爭土地使用規劃設計之部分變更，其目的亦僅係增加徵收土地作為興辦體育園區事業使用之整體效能，無違原訂徵收之目的，核無原告指摘恣意變更系爭土地之使用配置及規劃方式之情事，自不符合土地徵收條例第9條第1項第2款規定「未依核准徵收原定興辦事業使用」之要件甚明。　⒊末以，有關系爭土地於徵收後，後續規劃設計使用檢討修正之情形，因原告不服被告就系爭土地之核准徵收處分，已另案提起行政訴訟，經本院以107年訴字第1525號調查審理時令被告向參加人查明，並據參加人以108年5月23日府地權字第1080116337號函、108年4月29日府地權字第1080088953號函及附件全區配置圖復被告（原處分卷第87頁、第89至91頁），供被告於另案訴訟中提出，此已足令原告得以於另案訴訟中同步掌握系爭土地之後續使用狀況，況本件申請尚未逾收回權之消滅時效，不生妨礙原告行使收回權之疑慮，原告徒執前詞主張參加人卻未依憲法要求之正當行政程序定期通知，使原告未能適時知悉被徵收土地之後續使用情形云云，尚無足依此為其有利之認定，併此敘明。八、綜上所述，原告主張各節均非可採。原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告援引土地徵收條例第9 條第1項第1款及第2款規定，向參加人申請照原徵收補償價額收回系爭土地，核與前開行使收回權之要件不符，其訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　 5 　日　　審判長法官　陳心弘　　　法官　畢乃俊　　　法官　鄭凱文一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　 5 　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高郁婷

2024-12-05

TPBA-112-訴-1313-20241205-2

台上

最高法院

請求分割共有物

最高法院民事裁定 113年度台上字第2344號上訴人王勝發王新貿共同訴訟代理人劉建成律師被上訴人林黄惜訴訟代理人施廷勳律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113年8 月7日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度重上字第147 號），提起一部上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第46 9條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470條第2項、第475條本文各有明定。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。本件上訴人對於原判決提起一部上訴，雖以該不利部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及裁量分割方法之職權行使所論斷：兩造及原審共同上訴人王錫圭等人共有坐落彰化縣○○鎮○○段000、000地號相鄰土地（下以地號簡稱，合稱系爭土地），應有部分如原判決附表（下稱附表）三所示，並無不能分割之情事，亦未訂立不分割期限，因未能達成分割協議，被上訴人請求合併分割，洵屬有據。系爭土地東南側臨○○路即同段000地號土地，為最主要對外通行道路，000 地號土地另臨○○路0段。被上訴人所提如原判決附圖（下稱附圖）一及附表一所示方案（下稱方案一），為應有部分合計逾70% 之多數共有人所同意，且方案一編號R2之6米寬私設道路於西北側連接共有人多數相同之同段288、289地號土地，可避免系爭土地日後發生袋地通行權紛爭，被上訴人分得方案一編號⑯、⑲，上訴人王勝發、王新貿各分得編號⑰、⑱，其中編號⑲、⑱均臨○○路。反觀上訴人所提附圖二及附表二所示方案（下稱方案二）編號R2 之6米寬私設道路於西北側僅連接至同段286地號土地，顯與編號 R3之6米寬私設道路功能重疊，致日後可能與同段288、289地號土地共有人發生袋地通行權紛爭，且王勝發、王新貿各分得方案二編號⑰、⑱均臨道南路，惟被上訴人分得編號⑯、㉝，僅編號㉝臨道南路，臨路面積亦較方案一編號⑲小，對共有人中應有部分最多（近4分之1）之被上訴人顯然不公。又不論採方案一或二，均無法全部保留上訴人之如附圖三編號N、O、P、Q所示建物，該建物年代已久，且為未辦保存登記之非合法建物，上訴人未證明共有人間有默示分管契約，該建物既妨礙其他共有人對系爭土地之使用，自無保護之必要。考量系爭土地分割後之經濟效用、多數共有人之意願、使用現況等一切情狀，以方案一較能兼顧各共有人之利益及實質公平。又依方案一分割結果，共有人有不能按其應有部分比例受分配者，當以金錢相互補償，經兩造合意之石亦隆不動產估價師聯合事務所鑑定後，共有人所分得土地價值差額如附表一之㈠所示，應找補金額如附表一之㈡所示，以符公允等情，指摘為不當，並就原審已論斷者或與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該不利部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查上訴人所提彰化縣政府民國87 年8月10日函，及依經濟社會文化權利國際公約第11條第1項規定為抗辯，核係上訴本院後所提新防禦方法，依民事訴訟法第476 條第1項規定，本院不得斟酌。又房屋稅籍證明資料僅為稅捐稽徵機關課徵房屋稅之依據，要與房屋係已辦理保存登記即第一次所有權登記之合法建築不同。至第一審對王錫圭雖有未為合法通知之訴訟程序瑕疵，惟原審已對之為合法通知，王錫圭就該瑕疵未加責問，原審認無必要發回，並無不合。上訴人所為指摘，不無誤會，附此敘明。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日最高法院民事第二庭審判長法官袁靜文法官王本源法官王怡雯法官周群翔法官張競文本件正本證明與原本無異書　記　官　吳依磷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-05

TPSV-113-台上-2344-20241205-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4872號上訴人李旭恩選任辯護人林鈺雄律師莊明達律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第1169號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人李旭恩有其所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品5罪刑及沒收、追徵之諭知，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決並補充載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就其否認犯罪之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠原判決就上訴人何以主觀上具有營利意圖，單以江冠論、廖郡豪不知上訴人之毒品上游聯繫管道，認定其營利意圖，未綜合江冠論、廖郡豪所證合資購買毒品較便宜等情而為判斷，有適用法則不當、理由不備之違誤等語。㈡證人即購毒者江冠論、廖郡豪均證稱係請上訴人幫忙拿毒品，上訴人並未從中賺取利益，其等交付之金額即上訴人向上游賣家購買之金額等語，原判決卻認定渠等係直接向上訴人購買毒品，不知悉上訴人購毒成本，復未說明何以不採上揭有利證述之理由，有不依證據認定事實、理由不備及矛盾之違法。四、行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，如行為人未自白，尚非不得從其外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌、比較，定其取捨，是同一證人前後供述不能相容，法院採信其中部分證言，乃取捨證據之當然結果，其判決理由僅就採用某部分證言加以說明，而未說明捨棄他部分證言之理由，倘於判決本旨並無影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分供述、證人江冠論、廖郡豪部分不利之供述、上訴人與暱稱「Lin Kai」（下稱「林凱」）之手機通訊軟體對話紀錄擷圖、上訴人之中華郵政股份有限公司帳戶歷史交易清單、上訴人將毒品對價匯、存入「林凱」指定帳戶之相關交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷江冠論、廖郡豪指證上訴人有於所載時地、對價販賣大麻或大麻菸油等情與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明上訴人具控制交易管道、決定交易金額之能力等立於毒品交易賣方地位之特徵，復無合資購買毒品時，合資者就購得毒品成本事先約明出資比例及分得毒品數量之情形，其涉犯重罪風險有償提供毒品予江冠論、廖郡豪，依經驗法則當有利可圖，又江冠論、廖郡豪以匯款至其帳戶之方式支付毒品對價，其則以無摺存款、匯款至「林凱」指定帳戶方式，甚或如其所指另有以虛擬貨幣支付毒品上游「林凱」價金，金流並非完全無跡可循，其卻未能說明購入本案大麻、大麻菸油之數量與價格，亦不能提出所供部分毒品價金以虛擬貨幣支付「林凱」之相關事證，以佐其合資代購之辯解，乃本於證據取捨之職權行使，採信江冠論、廖郡豪警、偵有關直接向上訴人購得毒品並匯款，對於上訴人與上游交易之過程及取得成本並無所悉之證詞，不採江冠論、廖郡豪於第一審審理時有關上訴人曾告知渠等與毒品上游交易之數量與價額，或者出示與毒品上游之通訊軟體對話擷圖，上訴人應未有獲利等旨有利證述，據以認定上訴人確有營利意圖。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，參以江冠論、廖郡豪匯入購毒款項至上訴人帳戶後，上訴人縱有提領或轉匯，金額均低於渠等匯入款項（見偵字第2654號卷第43至51頁），並即提出毒品交付渠等，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以購毒者江冠論、廖郡豪不利之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指認定事實不依證據，或理由不備或矛盾之違法。五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係執所辯陳詞否認犯罪，對於已說明論駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官何俏美法　官許辰舟本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-04

TPSM-113-台上-4872-20241204-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第956號聲明異議人即受刑人陳勤翰上列聲明異議人即受刑人因聲明異議案件，對臺灣高雄地方檢察署檢察官之執行指揮（113年度執更字第1144號），聲明異議，本院裁定如下：　　主　文臺灣高雄地方檢察署一一三年度執更字第一一四四號檢察官執行命令（否准受刑人陳勤翰易服社會勞動），應予撤銷。　　理　由一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳勤翰（下稱受刑人）前因犯詐欺取財罪、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，先經法院判處有期徒刑3月（共6罪，均得易科罰金）、6月（共7罪，不得易科罰金，但得易服社會勞動）確定，上開13罪並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以113年度聲字第877號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（各罪詳如附表）。嗣臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官通知受刑人於民國113年11月22日前，得就本案是否准予易服社會勞動表示意見，經受刑人陳述意見後，高雄地檢署檢察官仍以113年度執更字第1144號執行命令（下稱本案執行命令）否准受刑人易服社會勞動之聲請；然受刑人先前經法院定刑之案件，同經檢察官否准易服社會勞動之聲請，經受刑人異議後，法院已撤銷檢察官之執行指揮在案；本案受刑人所犯情節均與前案相同，犯罪時間亦在相同時期，又受刑人上開各罪均與被害人達成和解，並賠償全額損失，已有悔意，而受刑人現有正當、穩定工作收入，對先前犯行已確切反省，並無「不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，請撤銷本案執行命令，准予受刑人易服社會勞動等語。二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。又有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易服社會勞動，應依刑法第41條第4項考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序、及是否因身心健康之關係，執行顯有困難者等因素。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。三、經查：　㈠本件受刑人因犯詐欺取財罪、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，先後經法院判處有期徒刑3月（共6罪，均得易科罰金）、6月（共7罪，不得易科罰金，但得易服社會勞動）確定，上開如附表所示共13罪並經高雄地院以113年度聲字第877號裁定應執行有期徒刑2年6月確定等情，有上開案號之裁定書在卷可查。嗣高雄地檢署檢察官通知受刑人於113 年11月22日前，得就本案是否准予易服社會勞動表示意見，經受刑人陳述意見後，高雄地檢署檢察官於審查後，認：「受刑人所受共13罪，犯罪日期自109年1月至110年3月，時間甚久，被害人人數眾多，危害法秩序情節重大，雖有賠償損失，然既於法院量刑時減輕其刑，且就其中部分之定刑給予易刑機會，不宜再予易刑機會，否則難以維持法秩序」，而以113年度執更字第1144號執行命令（即本案執行命令）否准受刑人易服社會勞動之聲請一節，亦有高雄地檢署函文、送達證書、受刑人刑事陳述意見狀、得易服社會勞動案件審查表附卷可憑，且經本院調取上開案號之執行卷宗核閱屬實，是此部分之事實，堪可認定。　㈡本案檢察官以上開事由否准受刑人易服社會勞動之聲請，固非無據；惟受刑人如附表所示之犯罪時間，係109年10月至1 10年3月間，檢察官認為受刑人係自109年1月起即開始犯案，即與卷證資料不合，其審酌事項已有瑕疵；且受刑人如附表編號1至8所示各罪，經法院定其應執行刑1年6月確定，如附表9至12示各罪，經法院定其應執行刑10月確定後，高雄地檢署檢察官亦否准受刑人關於上開二案之易服社會勞動聲請，經受刑人分別聲明異議後，臺灣高等法院、本院分別以 113年度聲字第480號、113年度聲字第70號裁定撤銷檢察官否准易服社會勞動之執行指揮，理由除程序瑕疵外，另考量受刑人所犯上開各罪之罪質、動機、目的、手段均大致相同，並於犯罪後實際賠償被害人所受損害，顯已盡力彌補而避免損害之擴大，而顯其悔意，故檢察官何以認為受刑人難收矯正之效而有入監執行之必要，並未有合於立法意旨之裁量，因而均撤銷檢察官之執行指揮一節，亦有上開案號之裁定書在卷可按。可見本案受刑人如附表編號1至12所示各罪是否有難收矯正之效而不得易服社會勞動之情節，已非無研求之餘地。　㈢又本案聲明異議案件，雖與前二案之範圍不同，然除附表編號1至12所示之12罪外，本案亦僅增加如附表編號13所示之一罪而已，而該罪亦同屬以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，且係受刑人獨自一人以臉書行騙，犯罪之手法、動機與前案均相似，時間亦與附表編號9至12所示各罪相近，而受刑人於編號13所示該罪中，亦與被害人達成和解，並賠償其損害，有該案簡易判決書在卷可考，可見受刑人亦有填補損害之悔意，故本案縱增加如附表編號13所示之罪，然法院既然同前案般，宣告有期徒刑6月之短期自由刑，可見法院審酌上情後，並無受刑人非入監執行不可之意，故檢察官能否僅以罪數眾多，時間非短等為由，即認為受刑人危害法秩序情節重大，而有難收矯正之效，並非無疑，參酌檢察官前述之審酌瑕疵事項，本院自難認檢察官有依據本件個案，具體審酌受刑人犯罪特性、情狀及個人因素等事項而為合於立法意旨之裁量。四、綜上所述，檢察官以本案執行命令否准受刑人易服社會勞動之聲請，除有上開審酌之瑕疵外，亦無從認為檢察官有具體個案審酌受刑人是否有危害法秩序情節重大，而難收矯正之效等情節，自難認檢察官之執行命令妥適，故受刑人指摘本案執行命令不當，為有理由，應由本院將高雄地檢署113年度執更字第1144號否准受刑人易服社會勞動之執行命令予以撤銷，期由檢察官另為適法、妥當之指揮執行。　據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙附表編號罪名宣告刑犯罪日期（民國）最後事實審確定判決備註法院、案號判決日期法院、案號確定日期 1 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年10月7日、109年10月11日（聲請書漏載109年10月11日，應予補充）臺灣宜蘭地方法院110年度易字第399號 111年4月22日同左 111年8月9日（撤回上訴） 1.編號1至6所示之宣告刑，曾經原判決定應執行刑有期徒刑1年2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。 2.編號1至8所示之宣告刑，曾經臺灣高等法院112年度聲字第948號刑事裁定定應執行刑有期徒刑1年6月。 2 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年11月30日同上同上同上同上 3 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年11月29日（聲請書誤載為109年11月28日，應予更正）同上同上同上同上 4 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年12月3日同上同上同上同上 5 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年12月11日同上同上同上同上 6 詐欺取財罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 109年12月8日同上同上同上同上 7 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 109年11月30日臺灣高等法院111年度上訴字第2167號 111年9月6日同左 111年10月17日 8 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年3月2日臺灣高等法院111年度上訴字第2657號 111年10月27日同左 111年11月30日 9 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年3月4日本院111年度上訴字第667號 111年11月10日最高法院112年度台上字第1266號 112年3月22日編號9至12示之宣告刑，曾經臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第667號刑事判決定應執行刑有期徒刑10月。 10 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年2月20日同上同上同上同上 11 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年2月19日同上同上同上同上 12 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年2月18日同上同上同上同上 13 以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財罪有期徒刑6月 110年2月16日（聲請書誤載為110年2月15日，應予更正）本院112年度簡字第4284號 113年2月26日同左 113年4月2日

2024-12-03

KSHM-113-聲-956-20241203-1

抗

臺灣新北地方法院

選派檢查人（裁罰）

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度抗字第143號抗告人口袋移動科技股份有限公司法定代理人李承鴻代理人蔡宜蓁律師相對人陳渼蓁廖韋強郭玉蘭林瑀莛以上抗告人因與相對人間請求選派檢查人（裁罰）事件，對於民國113年5月22日本院所為之裁定（113年度司字第31號）提起抗告，本院裁定如下：　　主　文一、原裁定廢棄。二、抗告費用由相對人負擔。　　理　由一、按繼續一年以上持有已發行股份總數3%之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245 條第1項定有明文。次按公司法第245條第1項所定聲請選派檢查人之規定，除具備繼續一年以上持有已發行股份總數3% 之股東之要件外，別無其他資格之限制（最高法院86年台抗字第108號裁定意旨參照）。又上開規定依公司法第110條規定，於有限公司準用之。（股份）有限公司之股東為行使公司法所賦與之單獨股東權或少數股東權，實有必要直接檢查公司業務帳目及財產情形，因此，公司法乃於第245條第1項賦與少數股東對公司業務及財產狀況之檢查權。又為防止少數股東濫用此一權利，公司法嚴格其行使要件，股東須持股達已發行總股份數量3%以上，且必須向法院聲請選派檢查人，檢查內容並以公司業務帳目及財產情形為限，是在立法上，已就行使檢查權對公司經營所造成之影響，與少數股東權益之保障間，加以斟酌及衡量。準此，倘具備繼續一年以上持有已發行股份總數3%之股東之要件，聲請法院選任檢查人，對公司業務帳目及財產狀況為檢查，公司即有容忍檢查之義務。又按法院並非專以辦理審判事務為限，有時亦得就實質意義之行政事項為裁判。查依公司法第245條第1、2、3項規定，檢查人既由法院選派，而檢查人於完成檢查後，亦應向法院提出檢查報告，則對於檢查有妨礙、拒絕或規避行為者，亦應由法院裁罰，權責始能相符。是以法院依公司法第 245條第3項規定，課以受罰人罰鍰處分，受罰人自得依非訟事件法相關規定對法院罰鍰之裁定提起抗告或再抗告，以獲得救濟，合先敘明。二、本件抗告意旨略以：　㈠本件抗告人早於民國112年11月20日即將所有資料提供予檢查人呂巧淵會計師供其檢查。　㈡檢查人與抗告人公司間為委任關係，依民法第548條及臺灣高等法院87年度抗字第3688號裁定之意見，檢查人之報酬應為後付，故抗告人公司並無預納剩餘檢查費用之義務，且檢查人已預收相對人支付之部分報酬，卻仍以未收到報酬為由，拒絕進行檢查，並辭任檢查人，此事實不可歸責於抗告人公司，更不得因此對抗告人公司裁罰。　㈢本件檢查人前向原裁定法院報備減縮檢查範圍後，於112年12 月13日曾向抗告人公司報價，預定報酬為新台幣（下同）77 2,000元，經抗告人委由律師函請檢查人可向對造請求預納費用，原審乃於112年12月28日裁定命對造應預納檢查人報酬15萬元。可見抗告人公司十分配合，並無妨礙、拒絕或規避檢查之意圖。如果檢查人認為報酬過低，應由原裁定法院命對造提高預納金額，而非指抗告人公司即應預納全部費用。　㈣檢查人已預收對造支付之部分報酬，卻仍以此拒絕檢查，實係因對造要求檢查人出具對其有利之報告，導致檢查人擔心最終報告無法滿足對造，會無法收到全部報酬而辭職。此事顯然不可歸責於抗告人。　㈤對造因投資失利，不斷以各種法律手段騷擾抗告人公司，其主張抗告人公司財報不實部分，法務部調查局已經函覆鈞院民事庭表示並無不法，可證對造所為乃在擾亂抗告人公司經營，本件實無選任檢查人之必要。且件檢查人已經辭任，是否仍有檢查之必要，請鈞院斟酌。　㈥綜上，抗告人並無任何妨礙、拒絕或規避檢查之行為。爰聲明求為：原裁定廢棄，並於廢棄範圍內駁回相對人之聲請等語。三、本院認定如下：　㈠本件係由相對人等以抗告人公司繼續一年以上持有發行股份總數3%以上之股東身份，聲請本院選派檢查人檢查抗告人之業務帳目及財產情形，經本院於110年12月10日以110年度司字第60號裁定選派呂巧淵會計師為檢查人；案經抗告人提起抗告，本院於111年3月24日以111年度抗字第17號駁回其抗告；抗告人又提起再抗告，經最高法院111年12月5日以111 年度非抗字第40號駁回其再抗告，業已確定在案。　㈡後因檢查人呂巧淵會計師連絡抗告人公司以為檢查而未果，本院認抗告人有規避、妨礙或拒絕檢查等行為，以112年度司字第45號裁罰5萬元，相對人提起抗告及再抗告，經本院1 12年度抗字第177號、臺灣高等法院113年度非抗字第32號駁回確定，有相關裁定在卷可稽，合先敘明。　㈢經查，抗告人公司經前次裁罰確定後，嗣由檢查人呂巧淵會計師繼續對抗告人公司進行檢查，並於112年12月13日發函抗告人請其預納檢查人報酬772,000元，抗告人以112年12月 22日函覆表示檢查費用報價過高，為確保全體股東權益拒絕預納，嗣原審於112年12月28日以110度年司字第60號裁定命相對人等預納檢查人報酬15萬元，相對人已繳納完畢。嗣檢查人再於113年2月1日發函請抗告人預納剩餘檢查費用，抗告人發函拒絕等情。業經原審調查呂巧淵會計師寄送之電子郵件內容、新竹英明街郵局00372號及板橋八甲郵局000179 號存證信函、呂巧淵會計師112年12月22日、113年2月1日、 113年3月25日函、聲請人預納費用收據等件為證，自堪信為真實。　㈣本件抗告意旨略以：檢查人報酬依法為後付，其拒絕檢查人請求預付報酬之請求，並非意圖妨礙、拒絕或規避檢查之行為等語。本院查，檢查人之報酬，有預收也有後付，依契約自由原則由檢查人與當事人約定，惟慣例上以預收居多。如檢查人收取聲請人預付部分報酬後，再轉向公司請求支付不足之差額，依契約自由之精神，並未違反會計師執行此類業務之常規等情，有臺灣省會計師公會113年11月8日會總字第 1130000416號函在卷可按（見本院卷第185頁）。故而，本件檢查費用由法院命一造或兩造當事人先行預納，乃為法之所許。然查，本件原審僅於112年12月28日以110年度司字第 60號裁定命相對人預納檢查人報酬15萬元，並未就其餘報酬部分，命兩造當事人預納。嗣於抗告人公司與檢查人間就預付剩餘報酬一事有所爭執時，原法院就兩造應再如何分擔預納剩餘檢查報酬一事，並未再為裁定諭知兩造。是以，於此情形下，抗告人就其拒絕預納檢查人報酬一事，尚不知法院之決定為何，亦無機會加以爭執，原審未先為上述裁定，即逕認抗告人公司不預納檢查人報酬為意圖妨礙、拒絕或規避檢查之行為，而處罰鍰5萬元，容嫌速斷。四、綜上所述，抗告意旨所持理由縱非全屬可採，然原審裁罰之裁定既有前述程序瑕疵可指，為維持審級制度，自有將原裁定予以廢棄，發回原審法院另為適當處理之必要。從而，本件抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，發回原審法院另為適當之處理。五、據上論結，本件抗告為有理由，程序費用應由相對人負擔，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　民事第六庭　　審判長法　官許瑞東　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宏璋　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官許映鈞以上正本證明與原本無異。本裁定不得再抗告中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳逸軒

2024-12-02

PCDV-113-抗-143-20241202-1

易

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度易字第1064號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐薪丞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度毒偵字第266號），本院判決如下：　　主　文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。　　事　實一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經允許不得非法持有或施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國112年10月19日11時40分為警採尿時起回溯26小時內某時許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於112年10月19日10時50 分許，為警在新北市泰山區新生路15巷口查獲，並經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現第一級毒品海洛因進入人體，代謝後之嗎啡陽性反應，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項一、按毒品危害防制條例第20條第1項及第3項分別規定：「(第1 項)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「(第3項)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」又同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒、或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭) 應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯如距最近一次犯該罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，尚未逾3年者，檢察官即應依法追訴。查被告甲○○前於110年間，因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第2201號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月13日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第3922號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開不起訴處分書在卷可考（見本院113年度易字第106 4號卷，下稱本院卷，第103頁），其於前開觀察、勒戒完畢釋放後，未滿3年即再犯本件施用毒品案件，自應依毒品危害防制條例第20條第3項規定追訴、處罰，檢察官就本案依法提起公訴，於法有據。　二、被告辯稱其係遭脅迫採尿，且係事後方簽署採尿同意書，員警違法採尿在先，故驗尿報告為違法取得，不得作為證據等語。經查：　㈠刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。　　㈡查本件被告於110年間因施用毒品案件，於111年4月13日執行觀察勒戒完畢後釋放，依照毒品危害防制條例第25條之規定即屬毒品列管人口，且於112年10月19日上午11時40分許為警所採集之尿液，係經被告同意所為等節，業據證人即當時為被告進行採尿程序之員警唐敬迪於本院審理時證稱：伊查獲被告的時候，發現被告係通緝犯，伊查閱電腦後發現被告也是毒品列管人口，所以告知被告說要採尿，被告對採尿有疑慮，但是經過伊說明後被告當下也沒有拒絕，如果依照員警的標準作業流程，被告拒絕採尿的情況下，伊可以聲請檢察官核准對被告強制採尿的，但是本件被告聽伊解釋後並沒有拒絕，自願受採尿同意書也是被告親自簽的等語明確（見本院卷第55至58頁），並有被告簽名捺印之自願受採尿同意書附卷可參（見臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第266號卷，下稱毒偵卷，第7頁）。觀諸該自願受採尿同意書上不僅載明被告係出於自願同意於112年10月19日接受新北市政府警察局新莊分局員警採尿，下方亦記載「受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」等文字，佐以被告於警詢中亦陳稱：「（警方於112年10月19日1 1時40分所提供你進行尿液採集之空瓶是否乾淨？是否經你本人親自排放尿液後當場封緘捺印？）乾淨，是」、「（上記筆錄是否出於自由意識下所陳述？）是」等語（見毒偵卷第5頁）；復於偵查時供稱：「（對採尿過程有無意見？送驗尿液是否為你所排放的？）沒有意見，送驗尿液是我的」等語（見毒偵卷第21頁背面），均未提及有何遭違背意願脅迫採尿之情，反係再次陳述該次採尿程序係事前取得被告之同意甚明，再衡酌被告前有多次施用毒品遭觀察勒戒或判處罪刑之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院113年度審易字第2005號卷第9至39頁），足認被告對於毒品採集尿液之程序應有充分之瞭解，知悉其有拒絕同意警方採尿之權利，然被告仍於上開自願受採尿同意書簽名，堪認被告確有同意員警採尿檢驗之事實，是員警採集尿液之程序並無違法之處，被告上開辯稱本次採尿程序瑕疵云云（見本院卷第34頁），並不可採。　㈢又鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官選任具有特別知識經驗者就鑑定事項（待證事實）陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行。於此之前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出之書面報告，內容包含同條第3項之法定應記載事項，且於審判中經實施鑑定之人到庭以言詞說明並陳述該書面報告之作成為真正者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，同具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之。實務上，司法警察機關調查中之案件，或因數量龐大、時效急迫等現實需求，而有進行例行性鑑定之必要，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於此類案件，得即時送請該等事先選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，如已敘明實施鑑定經過之程序、步驟，及得出鑑定結果之原理或方法，而合於一般要件，應同具有證據能力。至於此種鑑定報告內容之證明力如何，則由法院本於確信自由判斷。而台灣檢驗科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由新北市政府警察局新莊分局依檢察機關概括選任囑託台灣檢驗科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。　三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第54頁、第59至61頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，均具證據能力。四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。　　貳、實體事項一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告雖否認有施用海洛因等情，辯稱員警違法採尿在先，且伊於112年10月19日採尿前幾天並沒有施用海洛因，伊不知道為什麼尿液會檢出毒品反應云云（見本院卷第60頁）。經查：　⒈被告於112年10月19日10時50分許，在新北市泰山區新生路15 巷口為警盤查，經其同意採尿，並於同日11時40分許親自排放之檢體編號D0000000號尿液經以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以LC/GC/MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈嗎啡（2219ng/ml）、可待因（180ng/ml）之嗎啡陽性反應乙情，有被告之警詢筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—台北112年11月7日UL/2023/A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及自願受採尿同意書附卷可參（見毒偵卷第6至8頁），本件既經以LC/GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，應可排除偽陽性反應之可能，是被告尿液中確含嗎啡、可待因等海洛因代謝物成分之事實，自堪認定。　　⒉被告雖以前詞置辯，惟查，本件員警採尿之流程並無違法之處，業據本院論述如前。另查施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時；尿液中可檢出藥物成分之時效，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、92年2月 13日管檢字第0920000964號函釋明在案，亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告既否認施用海洛因犯行，本院尚無從知悉其施用海洛因之確切時間，惟參照上開函文內容，足認被告係於112年10月19日11時40分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告前開所辯，顯無理由。　㈡綜上所述，被告就施用第一級毒品海洛因部分所為前揭所辯，均不足採信。本案事證已臻明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，均應予依法論科。　二、論罪科刑之理由　㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡爰審酌被告曾因施用毒品經戒毒處遇及法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表如前為憑，詎仍未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，仍為本件施用第一級毒品犯行，堪認其戒除毒癮之意志力非堅，又其所為足以戕害其身心，滋生其他犯罪，殊屬不該，惟兼衡其犯後仍矢口否認犯行之態度，且施用毒品所生危害以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨考量其犯罪之動機、手段、情節，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　2　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　法　官　賴昱志上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張至善　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2024-12-02

PCDM-113-易-1064-20241202-1

聲再

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第379號再審聲請人即受判決人劉鴻彬代理人黃泓勝律師洪語婷律師高珮瓊律師上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院102年度上訴字第1287號，中華民國103年1月8日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院101年度訴字第935號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署101年度毒偵字第2373號），聲請再審，本院裁定如下：　　主　文再審之聲請駁回。　　理　由一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人劉鴻彬（下稱聲請人）不服本院102年度上訴字第1287號確定判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第5款規定聲請再審，再審理由如下：　㈠原確定判決認定聲請人於假釋交付保護管束期間内有施用第一、二級毒品之犯行，關鍵證據即為詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）尿液檢驗結果呈安非他命類及海洛因代謝物陽性反應。然聲請人確實未施用毒品，並於上訴第二審程序中請求本院將本案尿液檢體送驗確認是否為聲請人本人之尿液，而經本院函詢新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）後，該局函覆表示：「有關被告劉○彬採集送驗之尿液（編號：Z000000000000)經查詢詮昕有限公司已於民國10 2年3月26日棄置銷毀」等語，亦即本案尿液檢體於判決確定前巳遭違法銷毀，致無從再行檢驗。監察院於109年7月24日以院台内字第1091930805號函覆之調查意見亦指出詮昕公司向三重分局提出本案濫用藥物尿液檢驗報告時，將陽性檢體之保存期限訂於102年3月14日，未依照内政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）委辦之合約第9條要求及遵守辦理，三重分局收受上開檢驗報告後，竟未及時制止詮昕公司違法銷毀，核有違失，並依法提案糾正負責承辦本案尿液送驗職務之偵查佐周資舜因而受懲處申誡一次。本案濫用藥物尿液檢驗報告為原確定判決認定聲請人有罪之唯一證據，系爭檢體卻遭違法銷毀，致聲請人縱曾主動聲請重驗DNA，且數度主張警方採尿違法，猶無從確認系爭檢體是否出於聲請人本人，更無從確認系爭檢體有無遭受污染或調換錯置，而憾然錯失證明清白之機會。甚且，聲請人及其辯護人早在本院第二審程序中，即表示「（對於詮昕科技公司出具濫用藥物尿液檢驗報告、三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表有何意見？（提示並告以要旨）被告答：移送的時間和日期兩個加起來將近100天，警察可能違法換了尿液，或在尿液裡面加入毒品。辯護人答：送驗過程有瑕疵」等語，一再主張本案送驗尿液是否為聲請人之尿液有疑，無奈系爭尿液檢體已遭銷毀，嗣經監察院調查始確認本案承辦員警確有違法失職並受懲戒，益證本案尿液檢體之銷毀，致聲請人無從確認系爭檢體是否出於聲請人本人，此等重大瑕疵顯然足以剝奪原確定判決正當性。　㈡又近年刑事司法審判實務中，詮昕公司在其他被告涉犯毒品案件，曾於尿液檢驗過程發生檢體遭混淆或污染，使得該公司所提供之尿檢陽性報告實際上並非來自被告之尿液（如本院臺南分院101年度上訴字第950號刑事判決等案件），則本案系爭檢體確實亦可能遭到混淆或污染，自有必要透過DNA 鑑定來排除該合理懷疑，倘若因檢體遭銷毀而無從檢驗其證物同一性，即應為無罪判決。再按比較法上，依美國聯邦最高法院見解，起訴被告有罪之關鍵證物一旦遭國家不當銷毀或滅失，即應認被告實無可能獲公平審判，而與憲法所保障正當程序有違，全案應判決被告無罪。查原確定判決認定聲請人有罪之唯一證據，為系爭尿液檢體送驗取得之濫用藥物尿液檢驗報告，惟系爭檢體與聲請人所採尿液之同一性有疑，有遭到混淆或污染可能，業如前述，如經重新檢測DNA型別，應有還聲請人清白之無罪價值，且聲請人顯無可能透過其他合理方式再次取得系爭尿液檢體，是依前揭美國最高法院揭諸之法理，本案具憲法重要性之證物因承辦員警失職，遭國家不當銷毀，實難想像聲請人有獲公平審判之可能，顯屬嚴重程序瑕疵，而足以動搖原判決。依上，本案因偵查佐周資舜因未及時制止詮昕公司違法銷毀系爭檢體已受懲戒處分，致聲請人無從確認系爭檢體是否出於聲請人本人，錯失證明清白機會，合理相信足以影響原判決，該當刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之再審事由。　㈢本案卷内二份發昕公司所提出之尿液檢驗報告，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）101年度毒偵字第2373號卷第4 頁之濫用藥物尿液檢驗報告（下稱檢驗報告一）及本院102 年度上訴字第1287號卷第69頁之濫用藥物尿液檢驗報告（下稱檢驗報告二），不僅原樣編號記載並不相同，復有下表所示「確認檢驗最低可定量濃度」數值不同、報告格式及用印不同等不一致情形，顯見該公司證物監管存在多處瑕疵，系爭尿液檢體送驗過程中有無遭到混淆或污染確實有疑，存在系爭尿檢陽性報告並非來自聲請人尿液之可能性，因系爭檢體已遭銷毀無法檢驗其證物同一性，聲請人應為無罪判決；再詮昕公司因實地評鑑未通過，於110年11月11日經衛生福利部（下稱衛福部）公告廢止其「濫用藥物尿液檢驗機構認證」，其檢驗結果實有不可信之情形，況毒品鑑驗實驗室確有出錯可能，於111年間爆發之「高醫事件」即為近年毒品鑑驗機構重大系統性出錯之事例，是系爭檢體送驗過程中有可能遭到詮昕公司混淆或污染之疑，存在系爭尿檢陽性報告並非來自聲請人尿液之可能性，且系爭檢體已遭銷毀無再次檢驗之機會，此足以影響原確定判決。　㈣綜上，本案聲請人始終堅決否認施用毒品，於本院第二審程序亦一再指摘系爭尿液檢體同一性有疑，卻因詮昕公司於本案判決確定前即違法銷毀系爭檢體，致聲請人無從透過DNA 鑑定比對系爭檢體是否出於其本人之尿液，此實可歸咎於三重分局承辦人未及時制止詮昕公司銷毀尿液檢體，承辦員警並因該案件違法失職已受懲戒處分，且詮昕公司確實有發生混淆或污染尿液檢體之多則前例，又於110年因實地評鑑未過而遭衛福部廢止認證，機構鑑驗管理顯有可議。前揭嚴重程序瑕疵已然剝奪原確定判決正當性，合理相信足以影響原確定判決認定有罪之基礎，爰依刑事訴訟法第420條第1項第 5款規定聲請再審。　㈤另聲請函詢衛福部，關於詮昕公司遭該部依濫用藥物尿液檢驗及醫療機構認證管理辦法第40條規定停止其執行認證檢驗業務之具體違規事由為何、詮昕公司未通過實地評鑑之具體原因為何，並請衛福部提供詮昕公司實地評鑑訪視報告之全部相關資料云云。二、按有罪之判決確定後，參與調查犯罪之司法警察官或司法警察，因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款固定有明文。惟由上開規定可知，縱使參與調查犯罪之司法警察官或司法警察因該案件違法失職已受懲戒處分，亦以「足以影響原判決者」為限，方得准予再審。而此所稱「足以影響原判決者」，係指足以動搖原確定判決事實基礎，而影響判決結果者而言。三、經查：　㈠原確定判決認聲請人犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一、二級毒品罪，係以詮昕公司101年3月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等事證綜合判斷，並詳述其認定聲請人犯罪所憑之依據及證據取捨、認定之理由，且就聲請人否認犯罪，辯稱：伊並未施用海洛因及甲基安非他命，該採驗尿液並非伊所有云云，逐一指駁及說明不可採之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。　㈡聲請人就負責承辦本案尿液送驗職務之偵查佐周資舜因未依照刑事警察局委辦之合約第9條要求及遵守辦理，而未及時制止詮昕公司違法銷毀系爭檢體致受懲處申誡乙節，提出再證1：監察院112年10月23日院台内字第1121930637號函、再證2：監察院109年11月23日院台内字第1091931142號函檢附新北市政府109年8月24日新北府警刑字第1094561726號函及行政院109年9月8日院臺法字第1090096329號函（附內政部1 09年8月27日內授警字第1090878558號函）、證據8：監察院 109年7月24日院台内字第1091930805號函附調查意見暨糾正案文等件（見本院卷第57至66、201至220頁），固足以認定本件參與調查犯罪之司法警察有因該案件違法失職已受懲戒處分之情事。惟查：　　⒈聲請人聲請意旨雖一再以因詮昕公司於本案判決確定前即違法銷毀系爭檢體，致聲請人無從透過DNA鑑定比對系爭檢體是否出於其本人之尿液，而指摘送驗尿液是否為聲請人之尿液有疑，足以影響原確定判決云云。然聲請人於10 0年12月14日晚間，在新北市三重區龍濱路，因形跡可疑，遭員警盤查後發現其為尿液採驗人口而未接受採驗，因而告知其應予採尿並帶回警局採驗尿液，採驗之過程中由聲請人將採得之尿液裝進容器並親自封緘捺印，該採驗尿液未離開過聲請人之視線，業經證人即警員蘇瑋琮於第一審及本院證述屬實，核與證人即警員游漢生於第一審及本院證述情節相符，且依聲請人於警詢時之供述，其係經警告知為尿液採驗人口而接受採驗尿液，尿液空瓶為其親自清洗、施放、封裝等情，亦有警詢筆錄在卷可憑，該警詢筆錄復經第一審當庭勘驗明確，且聲請人於偵查、第一審及本院準備程序時均未曾表示採驗尿液非其本人所有，亦未表示採驗過程中遭污染，堪認聲請人於本院審理時辯稱：該採驗尿液並非伊所有云云，應係事後卸責之詞，不足採信；另查聲請人採驗尿液時，內政部警政署尚未與詮昕公司簽署尿液檢驗事務委任合約書，因而迄至101年3月份始將採驗尿液送驗，有三重分局以102年10月1日新北警察局重刑字第1024020785號函及所附送驗紀錄表、檢驗報告及第二區尿液檢驗事務委任合約書在卷可憑，亦難以採驗尿液送驗日期與檢驗日期相距較遠而遽認本案採驗尿液並非聲請人親自封緘完全之尿液，綜上本案聲請人既經合法採驗尿液送驗，且經聲請人親自封緘捺印確認，係法定程序取得之證物，員警經囑託而將其尿液送往詮昕公司鑑定，該公司據採驗之尿液鑑定之結果所製成之報告，依刑事訴訟法第208條、第206條第1項之規定，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力，而得作為本案不利於聲請人之證據等情，業經原判決依卷內相關證據資料，闡述甚詳（詳如原確定判決理由壹、一），聲請人提起本件再審，僅以系爭檢體嗣經詮昕公司違法銷毀，無法再次以透過DNA鑑定比對，即指摘本件送驗之系爭檢體是否為其尿液有疑，要屬空言臆測，已顯不足以影響原判決就系爭檢體為聲請人之尿液之認定。　　⒉聲請人另以檢驗報告一（即證據6，本院卷第173頁）、檢驗報告二（即證據16，本院卷第269頁）之「原樣編號」記載、確認檢驗最低可定量濃度數值不同、報告格式及用印不同等不一致等情，並提出詮昕公司多次混淆尿液之刑事案件案例，及詮昕公司於110年因實地評鑑未通過而遭衛福部廢止認證，認詮昕公司就證物監管存在多處瑕疵，系爭尿液檢體送驗過程中有遭到混淆或污染之疑云云。經查，原確定判決認定聲請人有本件施用第一、二級毒品犯行，係以檢驗報告一之檢驗結果為據（詳如原確定判決理由貳、一），檢驗報告一、檢驗報告二上所載之原樣編號、確認檢驗最低可定量濃度數值、報告格式及用印雖有所不同，然兩者所載報告編號均為「00000000」，且委驗單位、收樣日期、報告日期、確認檢驗結果之安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之檢出濃度數值等均相同，檢驗報告二上所載之原樣編號「Z000000000」非無係「Z000 000000000」之疏載，況系爭檢體經檢驗結果確呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及海洛因代謝物（可待因、嗎啡）陽性反應，上開二檢驗報告上所載確認檢驗最低可定量濃度數值、報告格式及用印等節核與檢驗結果是否為陽性無涉，況檢驗報告一具有證據能力，而得作為本案不利於聲請人之證據，業據原確定判決理由詳述明確，已如前述，聲請人徒以上開二檢驗報告二上之「原樣編號」記載、確認檢驗最低可定量濃度數值不同、報告格式及用印不同等不一致，而認系爭尿液檢體送驗過程中有遭到混淆或污染之疑，足以影響原判決，實非有據。至於聲請人另提出提出詮昕公司有多次混淆尿液之刑事案件，經法院囑託DNA鑑定證明尿液檢體不具同一性，而判決被告無罪之案例，及高醫事件等情，惟基於法官依法獨立審判及「個案拘束」原則，每件個案情節不同，自不得比附援引，更不得以他案判決，拘束另案審理，且本件原確定判決就卷內證據本於調查所得心證，分別定其取捨，進而為事實之判斷，本屬其職權之行使，未採信聲請人就證據能力之爭執，乃其獨立認定事實之職權，是自難比附援引他案，亦難徒憑詮昕公司於110年間有因實地評鑑未通過而遭衛福部廢止認證，即遽認該公司於101年3月14日出具之檢驗報告一有所不實。依上，聲請人執此主張系爭檢體送驗過程中有可能遭到詮昕公司混淆或污染之疑，存在系爭尿檢陽性報告並非來自聲請人尿液之可能性，且爭檢體已遭銷毀無再次檢驗之機會，聲請人應為無罪判決，此足以影響原確定判決云云，亦無可採。　㈢又按刑事訴訟法第429條之3規定聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院110年度台抗字第1069號裁定意旨參照）。本件聲請人聲請函詢衛福部，關於詮昕公司遭該部依濫用藥物尿液檢驗及醫療機構認證管理辦法第40條規定停止其執行認證檢驗業務之具體違規事由為何、詮昕公司未通過實地評鑑之具體原因為何，並請衛福部提供詮昕公司實地評鑑訪視報告之全部相關資料云云，惟依刑事訴訟法第429條之3規定之立法意旨，法院於再審程序調查之證據，仍需以該項證據關於受判決人利益有重大關係之事項，且有足以影響原確定判決之情事，始有依聲請或依職權調查證據之必要。再審聲請意旨上開所陳各情，或就原確定判決已審酌調查事項再為爭執，或空言指摘，此均不足以影響原確定判決之認定，是以，再審聲請人上開聲請，非屬刑事訴訟法第429條之3第1項第1項所定法院應調查之證據。　四、綜上所述，聲請人之再審聲請意旨所稱負責承辦本案尿液送驗職務之偵查佐周資舜因未及時制止詮昕公司違法銷毀系爭檢體致受懲戒乙節，並不足以影響原判決，即與刑事訴訟法第420條第1項第5款所定之要件不符，難認已有得開始再審之理由。是本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限，刑事訴訟法第42 9條之2定有明文。其中所稱顯無必要者，指如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審者；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、已撤回或法院認為無再審理由而裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，因程序違背規定已明，無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場，聽取其意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。本件聲請人聲請再審顯無理由，且無從補正，應逕予駁回。揆諸上開說明，本院認無依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知聲請人到場，並聽取檢察官及聲請人陳述意見之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-29

TPHM-113-聲再-379-20241129-1

訴

高雄高等行政法院

懲處

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第319號 113年11月19日辯論終結原告 ○○○ 訴訟代理人陳佳鴻律師陳宣至律師被告陸軍台東地區指揮部代表人孫進德訴訟代理人鄭倩慧陳樹鳳陳俊廷被告國防部陸軍司令部代表人鐘樹明訴訟代理人謝承哲謝文健黃智郁上一人複代理人連家慶上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國111年7月14日 111年決字第226號及111年12月15日111年決字第327號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：　　行政訴訟法第15條之1規定：「關於公務員職務關係之訴訟，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」所謂職務關係之訴訟，包括公務員職務關係是否發生及因職務關係所生之訴訟。又軍職人員為公務員之一種（參司法院釋字第455號解釋），原告原係被告陸軍台東地區指揮部（下稱東指部）及本部連一等士官長，其不服被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）民國111年8月16日國陸人勤字第00000000000號令核定其不適服現役之處分，循序提起本件行政訴訟，依前述規定及說明，自屬公務員關於職務關係之訴訟，而原告之職務所在地在臺東縣之東指部，本院就本件行政訴訟即有管轄權，且訴願決定亦教示原告如有不服，得向本院提起行政訴訟，陸令部主張本件行政訴訟應屬臺北高等行政法院管轄，並不可採，先此敘明。貳、實體方面一、爭訟概要： (一)原告原係東指部及本部連一等士官長，其於106年1月12日因營外飲酒後，返回營區門前，性騷擾女性同袍（下稱A女），經A女提出申訴，東指部性騷擾申訴處理委員會（下稱性騷會）於106年3月31日決議性騷擾成立，東指部乃以106年4 月19日陸花璞震字第0000000000號令（下稱106年4月19日令）對原告作成記過2次處分。嗣原告經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期徒刑3月後，陸令部以107年8月17日國陸人勤字第000000000 0號令（下稱107年8月17日令）請東指部依刑事判決結果重新召開人事懲處評議會（下稱評議會）審認原告違犯行為及原懲度是否合宜。後經東指部以107年11月6日陸花璞震字第 0000000000號令（下稱107年11月6日令）核予原告大過1次，且其106年度考績評列丙上，並經東指部召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不適服現役，遂於107年11月29日呈報陸令部。經陸令部認前揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）107年10月26日107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日國陸人勤字第00000 00000號令（下稱107年12月3日令）通知東指部應撤銷107年 11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後另案呈報。東指部乃以107年12月4日陸花璞震字第0000000000號令（下稱107年12月4日令）撤銷107 年11月6日令，並再召開評議會後，以107年12月7日陸花璞震字第0000000000號令（下稱107年12月7日令）核予原告大過2次；並因原告受1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及 108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役，呈經陸令部以108年1月15日國陸人勤字第0000000000號令（下稱108年1月15日令）核定原告不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效。 (二)原告不服陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部 107年12月7日令，提起訴願，經國防部108年9月18日108年決字第206號訴願決定就陸令部108年1月15日令部分為訴願駁回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告仍不服，提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分（包含陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日令）均撤銷。經本院110年3月30日108年度訴字第451號判決以東指部107年12月7日令對原告為大過2次之懲罰，係基於前述經法院刑事二審判決確定之性騷擾行為以及參酌刑事判決所據各項量刑因素，自應依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第13款對原告懲罰，東指部107年12月7日令適用同條第14款所定概括條款，適用法律即有錯誤，應予以撤銷，陸令部108年1月15日令核定原告不適服現役解除召集的前提要件既經撤銷，自應併予撤銷等由，而將訴願決定關於東指部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令部分，及東指部 107年12月7日令及陸令部108年1月15日令均撤銷，責由東指部及陸令部另為處分（關於原告聲明請求撤銷陸令部107年1 2月3日令及其訴願決定部分，經本院另以108年度訴字第451 號裁定駁回確定）。陸令部及東指部對本院108年度訴字第4 51號判決不服，提起上訴，經最高行政法院110年9月9日110 年度上字第430號裁定上訴駁回確定。 (三)嗣東指部於110年12月10日以陸花璞震字第0000000000號令通告原告於收文之次日起3日內返部報到，原告於110年12月 15日返部報到後，東指部於110年12月22日重行召開評議會，以原告因106年1月12日酒後失序，經花蓮高分院判決其意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為，處有期徒刑6月，仍決議核予大過2次懲罰，並以11 0年12月30日陸花璞震字第0000000000號令（下稱110年12月 30日令）核定原告大過2次懲罰；原告不服，提起訴願，經國防部111年3月21日111年決字第075號訴願決定將東指部11 0年12月30日令撤銷，責由東指部另為適法之處分。東指部再於111年4月19日召開評議會，就原告前述性騷擾行為，依懲罰法第15條第13款規定決議核予大過2次懲罰，並以111年 5月4日陸花樸震字第0000000000號令（下稱原處分1）核定大過2次之懲罰。 (四)東指部以原處分1對原告核定大過2次懲罰後，旋於111年5月 20日召開人評會，決議原告不適服現役，原告申請再審議，東指部再於同年7月8日召開再審議人評會，仍決議原告不適服現役後，以111年7月20日陸花璞震字第0000000000號令通知原告再審議人評會之考評結果，並呈經陸令部111年8月16 日國陸人勤字第00000000000號令（下稱原處分2）以原告因 1次受大過2次懲罰，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款規定，核定其「不適服現役」解召除役，自111年9月1日零時生效。 (五)原告對原處分1及原處分2均表不服，提起訴願，分別經國防部以111年7月14日111年決字第226號訴願決定（下稱訴願決定1）及111年12月15日111年決字第327號訴願決定（下稱訴願決定2）駁回。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、東指部性騷會於106年3月31日開會審議並作成原告行為屬「性騷擾」成立之決議，該決議內容更進一步認定原告性騷擾行為程度核屬「中度」，建議應予原告「記過2次」，東指部並以106年4月19日令作成核予原告「記過2次」之懲罰。性騷會所為之決議較評議會周延，本件應依性騷之結論及懲罰建議為懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原則。東指部在106年4月19日令無違法亦無程序瑕疵之情況下，再於107年8月24日核予大過1次懲罰，嗣再以原處分1核定大過2次之懲罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則原則，是本件應回歸性騷會決議性騷擾成立、中度、記過2次之懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原則。 2、花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決改判之理由，僅係針對量刑部分予以加重，東指部以原處分1核予原告大過2次之懲罰，顯有違誤： (1)細譯前述刑事判決對原告之論罪科刑加重，係因A女之病情加重，尚非認定原審判決之事實認定與論罪科刑有誤。東指部卻依陸令部之指示，就同一事件復又再度召開評議會，僅以刑事第二審法院認定原告並無悔意而判刑加重為由，通過決議核予原告大過2次處分，難謂無誤。且東指部於事發後，並未依國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定（下稱國軍性騷擾處理規定）第14條，將原告調離與被害人A女不同營區，是原告仍時常可與A女見面，導致A女身心狀況始終難以痊癒，並造成原告於刑事責任上加重。惟是否職務調動或以他法將原告與A女隔離，尚非原告之權責，東指部僅憑前述刑事判決之刑責加重，率爾核予原告大過2次懲罰處分，卻未見東指部檢討與有過失之疏責人員，顯違有利與不利一併注意義務。 (2)況且，依東指部111年4月19日評議會會議記錄及108年1月25 日民事和解筆錄可知，原告已提出與A女已和解並賠償，懲處會成員亦表示知悉，然於該會討論時，未見此有利於原告之情形有何評價，僅一再以刑責加重率爾加重原告之懲處，顯有違反懲罰法第8條規定及有利與不利一併注意義務。 (二)關於不適服現役部分： 1、依臺北高等行政法院106年度訴字第1469號、112年訴字第13 2號判決及最高行政法院108年度裁字第1096號裁定、110年上字第32號判決等相關裁判意旨，本件自應審酌原告於111 年7月8日再審議人評會前之相關應受考評事項，並由單位主官提出書面並列席說明。惟原告之直屬長官吳修文少校僅考評原告110年12月15日至111年6月16日之應受考評事項，尚缺對原告111年6月17日至111年7月8日之書面考評報告，本件考評當然有瑕疵。 2、依陸令部於110年3月22日所令頒「不適服人評會錯誤行為態樣」，現任或原任主官管應列席人評會說明，然被告於原告再審議人評會時，原主官管吳修文少校、杜明華上校應列席但並未出席，是本件考核程序當然有瑕疵。 3、又原告於107年11月1日至陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）支援，雖無調職之情事，然原告至花防部支援期間，相關具體之生活考評、任務指揮監督之權限，均為花防部直接管轄，原告形式上雖未調職，但實際上已至他單位任職，自應由實際任職單位主官提出考評意見。縱認原告並未調職，然對於原告至花防部支援期間之工作表現，被告於歷次人評會或懲處時，均未提及，亦無任何佐證該段期間之工作表現狀況，自屬考評事實未臻調查完備，亦屬瑕疵。 4、依最高行政法院110年度上字第32號判決意旨，召開人評會，如未由原服務單位正、副主官（管）依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1 款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即屬於程序有違；又考評具體作法第6點第1款第1目所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」，應指召開人評會考核前0年○○○日生活考核。是以，本件對原告平日生活之考評，其期間應僅限於110年7月8日至111年7月8日間，然被告對原告平日生活考評期間，卻為107年6月1日至111年6月16日，顯已逾考評期間。 5、被告雖稱對任務賦予等應考評事項並無限制期間，亦須綜合考評受考評人是否適服現役，然有關平日生活考核部分，具體考評作法第6點已規定考評期間為1年。退步言，被告雖稱考評期間之1年應為「實際工作之1年」，然原告自110年12 月15日返部至111年7月8日間，已將近7個月，被告卻將原告 107年6月1日後之平日生活列入考評，亦違反考評具體作法第6點規定。 (三)關於陸令部應賠償原告新臺幣（下同）4,074,878元部分： 1、依「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」第 3點第2目規定，有關各軍種司令部及所屬機關（構）、部隊及學校之國家賠償事件，由該軍種司令部作為賠償義務機關，本件原告所屬單位為東指部，為陸令部所屬部隊單位，自應由陸令部作為被告。又陸令部為公務機關，對於原告核定不適服現役解除召集處分自屬執行職務行使公權力，卻因故意或過失作成違法解除召集之行政處分，已不法侵害原告之權利，構成國家賠償法第2條第2項規定，被告陸令部自應負損害賠償責任。其中3,074,878元，屬於原告遭108年1月15 日令違法解職後至112年12月31日，原應領取而無法領取之金錢給付（扣除被告已給付之金錢）；另1,000,000元則為原告遭被告違法解職、因行政訴訟撤銷違法處分後復職、後又經被告違法處分、解職之過程下所遭受之精神上痛苦，即原告因被告具故意或至少重大過失而頻繁實施瑕疵之行政處分或程序，致原告長久以來承受遭調查、處分、救濟或訴訟程序之精神上慰撫金。 2、東指部固辯稱原告因受陸令部核定退伍，現已回任現職，依依軍人待遇條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項規定及最高行政法院100年度判字第180號判決意旨，其停職期間，依軍人待遇條例得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件，且上開加給亦無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自無從發給加給等語。惟： (1)原告係遭被告作成核定不適服現役解除召集之違法處分，亦即原告經被告核定解召處分後，即不具軍人身分，而待司法機關撤銷違法處分後，原告始回復軍人身分。此過程與所謂「停職」並不相同，故被告以軍人待遇條例第11條第1項、第2項規定主張「其停職期間，依軍人待遇條例得發給本俸之半數」等語，有所違誤。 (2)被告所引最高行政法院100年度判字第180號判決之基礎事實，係該案請求補發續服現役獎金之人（請求人）原任職空軍飛行部隊，後隨部隊移編海軍，故無法繼續請領空勤加給（即續服現役獎助金），請求人遂提起訴訟，請求國防部給付續服現役獎助金，此與原告所遭違法解召處分之基礎事實不同。 (3)又原告於遭違法解召而退伍期間，固「未具備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件」，惟形成上述事實之緣由，乃係被告之違法解召處分所致，此係不可歸責於原告之事由，實不得將遭違法解召後之不利益均歸於原告。況且，依國家賠償法準用民法之規定，負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀；並應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而依通常情形，或依已定之計劃，可得預期之利益，視為所失利益。原告如無經被告違法解召，而繼續正常服役情況下，原即得依法請領如原告提出之附表2- 2俸給及其他給付。故被告自應賠償原告此部分原即可得預期之利益。 (四)聲明： 1、訴願決定1及原處分1均撤銷。 2、訴願決定2及原處分2均撤銷。 3、陸令部應給付原告4,082,758元，及自起訴狀繕本送達之翌日（112年2月14日）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。三、被告東指部答辯及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、依國軍性騷擾處理規定第27點前段規定，軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷會向單位提出懲罰建議；又「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」備註欄第3點規定，利用職權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（處）；第 5點規定，本表僅供性騷會懲罰建議參考，相關懲度建議應視個案實況敘明理由，酌予加重或減輕懲罰。是懲罰之權責係專屬於各級指揮官或主官，縱本件前經性騷會作出懲罰建議，仍應回歸懲罰法所定程序辦理，尚非僅得依性騷會建議而為懲罰。 2、又東指部就原告之性騷擾行為，以106年4月19日令核定原告記過2次懲罰後，經陸令部以107年8月17日令以事後原告經法院判處有期徒刑3月，請依刑事判決結果，重新召開評議會審認其性騷擾行為及原懲度是否合宜；東指部以107年8月 24日陸花璞震字第0000000000號令註銷107年4月19日令，並以同日陸花璞震字第0000000000號令核定其大過1次懲罰；復經花防部107年8月29日陸花防人字第0000000000號令糾正，同一違失行為應於召開評議會前先行註銷後，再行召開會議，與程序不符；東指部再以107年9月10日陸花璞震字第00 00000000號令註銷107年8月24日陸花璞震字第0000000000號令，並以107年9月13日陸花璞震字第0000000000號令核定大過1次懲罰；嗣因懲罰事由欄之法院判決時間誤植及備考欄引用條文不完整，又以107年11月6日陸花璞震字第00000000 00號令核定原告大過1次懲罰。是前述106年4月19日令、107 年8月24日令及107年9月13日令，均因屬違法或瑕疵之行政處分，經上級機關陸令部及花防部基於行政監督分別指正，再由東指部依職權自行撤銷或更正，符合行政程序法第117 條及第121條第1項規定。準此，106年4月19日令業經合法撤銷而不存在，自無已生形式確定力之問題，原告訴稱其106 年1月12日之性騷擾行為，業經東指部依性騷會建議核予記過2次懲罰，以106年4月19日令核定記過2次懲罰，已產生形式確定力，東指部將原記過2次懲罰註銷，並以原處分1重行核定大過2次懲罰，明顯違反一事不二罰原則等語，容有誤解。 3、原告主張其性騷擾行為已經召開性騷會並提出懲罰程度建議，故不應再加重懲罰云云。惟原告之違失行為經A女提告後，由臺東地院於107年4月24日106年度軍原易字第4號判決認原告之性騷擾行為業經證人到庭證述明確，惟原告仍矢口否認其犯行，難認其有反省悔改之心，且其犯行惡劣，故雖有與A女調解，然A女無意願而未進行，故判處有期徒刑3月。上訴至花蓮高分院後，原告仍飾詞否認，經該院以107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷原判決，改判原告意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處，處有期徒刑6月。判決理由中載明原告明知國防部及所屬機關多年來已辦理許多性騷擾防治專題講座或性別互動議題之研討，且制定國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定，不得對同袍為性騷擾行為，原告卻不尊重A女對身體、隱私之自主權，為逞一己慾望，而為本案犯行，使告訴人A女心理受創，患有持續性憂鬱症及混合性困擾情續及干擾行為之適應障礙症，至衛生福利部臺東醫院身心科就診，迄107年5月30 日仍持續定期返診中，足認原告之惡性非輕，原告雖稱有向 A女道歉、欲與A女和解等語，卻始終否犯行，於本院猶稱其未提起上訴，並非承認起訴書所載犯罪事實，而係不想追究枝枝節節問題，是原告所稱之道歉、尋求和解，均系虛有其名，而非誠心真意，且原告於本院仍辯稱本案似係A女受其責難故挾怨報復云云，更見原告毫無悔意，原審僅量處有期徒刑3月，顯無法有效懲儆、教化，有違人民之法律感情，難謂罪刑相當等語。是就該判決內容觀之，足見原告犯後於司法機關偵查及審理機關中仍飾詞狡辯，且行為手段惡劣導致A女拒絕與其調解，堅持進入審判程序，經臺東地院106年度軍原易字第4號及花蓮高分院107年度軍原上易字第1號判決認定原告性騷擾之行為，動機不良，手段惡劣，尤其原告矢口否認犯行，無反省悔改之心，致案發後A女心理受創程度甚為嚴重屬實，原告所訴已深切悔悟等情，均不足採。 (二)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離，他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部之表現，應由花防部考核，並無理由。 (三)關於原告請求賠償部分： 1、原告因遭陸令部108年1月15日令核定不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效，縱其現已回任現職，依軍人待遇條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項及最高行政法院10 0年度判字第180號判決意旨，其停職期間，依軍人待遇條例得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件，且上開加給亦無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自無從發給加給。 2、又參最高法院95年台上字第499號民事判決意旨，原告雖依國家賠償法請求陸令部賠償，惟原告並未依國家賠償法施行細則第24條、第25條規定之規定向賠償義務機關即陸令部進行協議，故其訴訟要件尚有缺漏，故請依法裁定駁回此部分之請求。 (四)聲明：原告之訴駁回。四、被告陸令部答辯及聲明︰ (一)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離，他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部之表現，應由花防部考核，並無理由。 (二)被告並無故意或過失不法侵害原告之權利，原告請求被告依國家賠償法賠償其薪資損失，要無理由： 1、依懲罰法第15條第13款、服役條例第15條第1項第5款、服役條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第4點第3款等規定可知，現役軍人涉有性騷擾之違失行為者，軍事機關自得依法予以懲罰。倘行為人一次受記大過2次以上懲罰，單位應開啟評鑑程序以決議行為人適服現役與否，經人評會考核不適服現役者，續由行為人所隸單位呈請司令部核定其退伍。原告前因於106年1月12日因營外飲酒後返回營區門前，性騷擾女性同袍，經判決有期徒刑6月，經東指部召開評議會後，以107年12月7日令核予原告大過2次；並因原告受前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役，呈經陸令部以108年1月15日令核定其不適服現役解除召集，自108年2月 1日零時生效。107年12月7日及108年1月15日令嗣後雖經本院108年度訴字第451號判決撤銷確定，由原告執為請求國家賠償依據，惟行政處分之當否，與承辦公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為此處分或執行此處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。陸令部及東指部作成108年1月15日令及107年12 月7日令當時，係依據懲罰法、服役條例、考評具體作法等相關規範辦理。又東指部依本院108年度訴字第451號判決意旨，復於111年4月19日召開評議會，以原處分1核予原告大過2次處罰，續依服役條例及考評具體作法規定，召開不適服現役人評會及再審議人評會，以111年7月20日陸花璞震字第00000000000號令通知原告「不適服現役」之評鑑結果，並呈請陸令部核定退伍，嗣陸令部以原處分2核定原告不適服現役解除召集。原告不服，提起訴願，經訴願駁回在案，益證東指部及陸令部作成處分時均無顯然錯誤或其他不法行為甚明，難謂被告等作成處分之時有何故意或過失不法侵害原告之權利情事。 2、觀諸本院108年度訴字第451號判決判決撤銷107年12月7日令及108年1月15日令之原因，僅係因107年12月7日令適用法律錯誤，其肯認針對原告性騷擾行為應該施予何種程度之懲罰及是否為不適服現役之考核，軍事機關有相當之判斷餘地及裁量空間。準此，原告是否再次遭受懲罰與繼續服役與否，端賴被告嗣後之處分如何而定。原告既不爭執前因性騷擾行為遭刑事判決之事實，是東指部依判決意旨重行召開評議會後，原告仍有可能因前開違失行為受有大過2次懲罰，並開啟不適服現役評議程序而遭評鑑不適服現役。原告不能證明東指部另為適法處分後，其必然不會遭大過2次懲罰而得以繼續服役迄今；退步言之，縱得續服現役，原告於年度內又是否必然符合領取本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金及休假補助費要件，亦屬未定，則其主張因不利處分受有108年1月至112年12月間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金及休假補助費等薪資損失，以及精神慰撫金，扣除已受領金額相抵後之損害合計4,074,87 8元，尚難憑採。 3、國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（參最高法院92年台上字第556號判決）。國家依國家賠償法第2條第2項前段規定之損害賠償責任，係公務員職務上侵權行為所負之間接責任，其前提必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。本件被告等作成處分當時，並無所謂故意或過失不法侵害人民之權利之問題，已如前述，自不構成國家賠償要件，原告復不能證明其因系爭處分受有損害，則其依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告應給付賠償損害，實屬無據。 (三)聲明：原告之訴駁回。五、爭點： (一)東指部以原處分1對原告為大過2次懲罰，有無違誤？ (二)陸令部以原處分2核定原告「不適服現役」，有無違誤？ (三)原告對陸令部請求給付4,074,878元（含本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費共計3,074, 878元及精神慰撫金1,000,000元），有無理由？六、本院之判斷： (一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有東指部性騷會106年3月31日申訴審議決議書（本院卷一第41-43頁）、106年4月19日令（本院卷一第49- 51頁）、臺東地院107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判決（本院卷二第475-487頁）、陸令部107年8月17日令（東指部1 09年5月25日卷第62頁）、花蓮高分院107年10月26日107年度軍原上易字第1號刑事判決（本院卷一第123-139頁）、本院110年3月30日108年度訴字第451號判決（本院卷一第241- 272頁）、最高行政法院110年9月9日110年度上字第430號裁定（本院卷一第273-279頁）、東指部110年12月10日陸花璞震字第0000000000號令（本院卷三第175頁）、原告兵籍表（本院卷三第186頁）、東指部110年12月30日令（本院卷一第283-285頁）、國防部111年3月21日111年決字第075號訴願決定（本院卷一第295-302頁）、東指部111年4月19日評議會會議紀錄及投票單（本院卷二第163-205頁）、原處分1 （本院卷一第347-349頁）、訴願決定1（卷一第365-376頁）、111年5月20日人評會會議紀錄及表決單（本院卷二第28 9-305頁）、原告111年6月20日再審議申請書（本院卷二第3 11-318頁）、11年7月8日人評會再審議會議紀錄及表決單（本院卷二第365-385頁）、111年7月20日陸花璞震字第00000 00000號令（本院卷二第386頁）、原處分2（本院卷二第81- 84頁）、訴願決定2（本院卷二第87-95頁）可查。 (二)東指部以原處分1核定原告大過2次，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)性騷擾防治法第2條第1項：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以明示或暗示之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。二、以該他人順服或拒絕該行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習、工作、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。」 (2)性騷擾防治法第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學校及警察機關為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成調查報告及處理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理。」 (3)性騷擾防治法第25條第1項：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金……。」 (4)懲罰法第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」 (5)懲罰法第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。」 (6)懲罰法第15條第13款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。」 (7)懲罰法第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」 (8)懲罰法第30條：「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；……。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。」 (9)懲罰法第31條：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」 (10)懲罰法施行細則第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」 (11)國軍性騷擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法，向單位提出懲罰建議。……。」附件「性騷擾懲罰建議參考表」有關志願役違犯各類性騷擾態樣之懲罰建議，分別為輕度：申誡1次至大過1次；中度：記過1次至大過1次；重度：大過2次至大過2次並檢討不適服汰除。 2、查原告於106年1月12日晚間11時45分許，連隊聚餐飲酒完畢後，與同單位之訴外人鄭濠祥、丁建文，一同返回東指部太平營區，迨其步行至上開營區大門口時，見訴外人即同營區同事A女正騎乘機車返回營區大門前等待衛哨兵交接後之安全檢查而經過其身旁，竟乘訴外人A女不及抗拒，逕自跨步坐上訴外人A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸A女之臀部，經訴外人鄭濠祥、丁建文勸阻後下車，A女隨即騎車向前移動至大門前電線桿旁，原告接續於同日晚間11時46分許，乘A女不及抗拒，再跨步坐上A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸訴外人A女之臀部，A女晃動車身要其下車時，原告除用手觸摸 A女腰部之外，並將雙手伸入A女外套口袋內，間隔衣物以手觸摸A女大腿內側之身體隱私處部位，而為性騷擾之行為得逞，嗣並從A女外套口袋內取出A女所有之髮髻，詢問訴A女此係何物，經鄭濠祥、丁建文上前勸阻後方下車；其後經A 女提出申訴後，東指部性騷會決議「性騷擾成立」等情，為原告所自承（見本院卷二第74頁），並有東指部性騷會106 年3月31日申訴審議決議書（本院卷一第41-43頁）附卷可稽。而原告因前揭意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸A女臀部及其他身體隱私處之行為，涉犯性騷擾防治法第25條第1 項規定，經臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決判處有期徒刑3月；檢察官不服提起上訴，經花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷一審刑事判決，改判處有期徒刑6月，得易科罰金確定在案，則有上述刑事判決附卷足憑，堪認原告確有違犯性騷擾行為態樣中之強制觸摸罪無訛。 3、次查，原告前述違犯性騷擾防治法第25條第1項之行為，東指部於111年4月19日重行召開評議會，業經原告到場陳述及申辯，並經與會評議委員審酌懲罰法第8條第1項各款事項討論後認：原告身為士官領導幹部，與被害人A女具上下隸屬關係，做出性騷擾情事，知法犯法，是最壞的榜樣，斲傷軍紀，且參照花蓮高分院刑事判決理由，原告動機不良，手段惡劣，且矢口否認犯行，毫無反省悔改之心，對所犯之事實僅對影片光碟畫面陳述，餘均以時空背景過久，而忘記帶過，直至本次評議會回答問題均避重就輕，仍無悔改之心，且被害人A女因而產生心理受創，罹患適應障礙症，並定期回診中，就受害程度而言屬重度，建議加重處分，核予大過2 次懲罰，此有該評議會會議紀錄影本附卷（見本院卷二第19 3-194頁）可稽。上開評議會由6位委員（含副指揮官擔任主席）組成，男性委員4位，女性委員2位，且有1位專業人員法制官，任一性別比例未少於3分之1，且經原告到場陳述意見及申辯，並經全體與會委員就原告性騷擾行為之手段、對軍事紀律所生之影響、行為後之態度等面向討論後，全部同意核予原告大過2次懲罰。經核上開評議會之組成、會議程序及內容，均符合前述懲罰法相關規定，且符合原告所違犯性騷擾行為態樣中，經立法評價為嚴重而應以刑事手段制裁之性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪相符。準此，東指部以原處分1核定予以原告大過2次懲罰，於法並無不合。 4、原告雖主張其106年1月12日之性騷擾違失行為，業經東指部 106年3月31日性騷會決議成立中度性騷擾，依性騷擾懲罰建議參考表之規定，建議核予記過2次懲罰，且經東指部以106 年4月19日令核定記過2次懲罰，東指部在106年4月19日令無違法亦無程序瑕疵之情況下，再以原處分1核定大過2次之懲罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則，本件應回歸性騷會決議性騷擾成立、中度、記過2次之懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原則等語。惟參酌性騷擾防治法第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學校及警察機關為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成調查報告及處理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理。」國軍性騷擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法，向單位提出懲罰建議。……。」之意旨，可知國軍對於部隊性騷擾案件，係交由部隊內部設立之性騷會調查處理；性騷會於調查完成後，應提出調查報告及處理建議，由部隊自行依據相關法令規定議處，對於軍中性騷擾事件，有權作成對外發生法律規制效力之最終具體決定者，為部隊或經其移送之相關主管機關，部隊或主管機關對性騷會調查結果正確性，享有行政審查權限，於發現性騷會提出之調查報告或處理建議有瑕疵時，自得另為適法處理。又「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條前段及第121條第1項分別定有明文；可知就違法行政處分，於法定救濟期間經過後，原處分機關或其上級機關仍得依職權撤銷之，僅是此撤銷權之行使受有應自知有撤銷原因時起2年內之限制。查原告106年1月12日之性騷擾行為，經A女提出申訴，東指部性騷會於106年3月31日決議性騷擾成立，東指部乃以106年4月19日令對原告作成記過2 次處分，嗣臺東地院於107年4月24日以106年度軍原易字第4 號刑事判決認定原告犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪，判處有期徒刑3月後，陸令部遂以107年8月17日函請東指部依刑事判決結果重新召開評議會審認原告違犯行為及原懲度是否合宜，東指部乃於107年8月22日召開人評會決議對原告記大過1次後，以107年8月24日陸花璞震字第0000000000 號令註銷106年4月19日令，再以107年8月24日陸花璞震字第 0000000000號令依107年8月22日評議會核定給予原告記大過 1次；嗣經東指部之上級機關花防部糾正東指部上開懲處與註銷同一天發布之程序瑕疵，東指部乃於107年9月10日以陸花璞震字第0000000000號令註銷前開107年8月24日令記大過 1次懲罰，繼於107年9月11日再次召開人評會決議對原告記大過1次後，於107年9月13日以陸花璞震字第0000000000號令核定給予原告記大過1次；東指部復以107年11月6日令更正前揭107年9月13日令，仍核予原告記大過1次；嗣陸令部認前開臺東地院判決業經花蓮高分院於107年10月26日以107 年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後另案呈報；東指部遂以107年12月4日令撤銷前揭107年11月6 日令，並於107年12月6日召開人評會決議對原告記大過2次後，另以107年12月7日令核予原告大過2次之懲罰等情，業經本院108年訴字第451號判決認定在案。是東指部106年4月 19日令，已經東指部認為有違法瑕疵而以107年8月24日陸花璞震字第0000000000號令自行撤銷，並無違反行政程序法第 117條及第121條第1項規定。準此，東指部106年4月19日令業經合法撤銷而不存在，東指部嗣再以原處分1核定原告大過2次之懲罰，自無違反一事不再理、信賴保護及行政自我拘束原則之問題，原告上開所述，並不足採。 (三)陸令部以原處分2核定原告不適服現役，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)服役條例第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」 (2)服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款 ……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 (3)行為時考評具體作法第1點：「因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」 (4)行為時考評具體作法第3點第1款：「辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。 (5)行為時考評具體作法第4點第3款：「具體作法：（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」 (6)行為時考評具體作法第5點第2款第4目：「考評權責：……（二）各司令部：……4.士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。」 (7)行為時考評具體作法第6點：「考評程序：各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前 1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」 (8)行為時考評具體作法第7點：「（一）受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30 日內，依法提起訴願。……」 2、由前述規定可知： (1)因應國軍亟需優質人力，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，對於有因個人因素1次受記大過2次以上情事之士官，是否應命其退伍，應送經人評會議決，並應符合正當法律程序之要求。 (2)士官有因個人因素1次受記大過2次之情事，其所屬各司令部上校以上編階主官(管)有考評權責，應召開人評會考核該員是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指，參酌上開規定原文字以：「個人近0年○日生活考核」，102年9月 18日修正為現行文字，其修正說明：「修正本具體作法第6 點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」以觀，應指召開人評會考核前0年○○○日生活考核。 (3)有考評權責之主官(管)，依上開法令之規定，指定人評委員召開人評會，並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人；復於受考人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布；上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官 (管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會，如已由原服務單位正、副主官（管）依考評具體作法第6點第1款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即屬程序正當。再考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專業人員」，應指職務階級不低於受考人即可。 (4)各司令部就士官以其有因個人因素次受記大過2次情形，作成予以退伍之處分，其所經之程序已如前述，其中關於人評會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果，乃至於權責主官(管)依規定發布考評結果，造具退伍名冊，層報各司令部等，均屬核定退伍處分之行政程序之一環，此觀之考評具體作法第7點第4款規定，受考人對各司令部核定退伍結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願之規定益明。 3、查原告因前述開性騷擾行為，經東指部以原處分1核定大過2 次懲罰，並據於111年5月20日及同年7月8日召開人評會及再審議人評會，業經原告均以書面陳述意見（見本院卷二第34 3-350頁、第347-358頁），且經與會人評會委員少校人事官謝易宸、少校情報官何俊英、中尉財務官吳孟聰、中尉運輸官黃靖雅、中尉法制官鄭倩慧，及與會再審議人評會委員中尉核防官吳晉緯、上尉兵補官陳建銘、少校政戰官王崇訓、中尉兵保官尤麗雅、中尉法制官鄭倩慧，就行為時考評具體作法第6點第1款第1目至第4目「考評前1年內個人平日生活考核」「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」討論後認：原告平時工作表現普通，對連隊事務漠不關心，只顧爭取自己退休俸、休假及薪資等權益，其身為資深高階士官長負有領導官兵之職責，酒後失序行為，肇生性騷擾事件，影響連隊士氣，罔顧單位平時有關性別分際之宣導，致女性同仁皆迴避與其相處，已影響其領導統御，卻於陳述資料中避重就輕，毫無悔意，且也未因犯錯而努力表現求續服役之傾向，顯見已無法勝任軍中任務，已不適合於軍中服務。經全體人評會委員全數通過決議原告不適服現役，此有人評會及再審議人評會簽到簿、會議紀錄、表決單影本在卷可稽（見本院卷二第241頁、第289-2 94頁、第295-305頁、第345頁、第365-371頁、第377-385頁）可稽。經核上開東指部人評會及再審議人評會均由6位（含主席）評審委員組成，為男性委員4位、女性委員2位，人評會由副指揮官李正中上校擔任主席，再審議人評會由指揮官指定政戰主任陳世澤上校為主席，且任一性別比例未少於 3分之1，且經人評會及再審議人評會全體與會委員就考評事項充分討論後，全數同意原告不適服現役。上開人評會及再審議人評會之組成、會議程序及內容，符合前述服役條例及考評具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確。基於原告是否「適服現役」具高度屬人性，故東指部人評會（含再審議人評會）對原告「不適服現役」之考評判斷，業已參酌個案具體情節，就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等綜合考評，並無出於與事物無關之考量，應享有判斷餘地，本院對其判斷應予尊重。準此，陸令部以原處分2核定原告不適服現役解除召集，自111年9月1日零時生效，於法並無不合。 4、原告雖主張其直屬長官吳修文少校僅考評原告110年12月15 日至111年6月16日之應受考評事項，尚缺對原告111年6月17 日至111年7月8日之書面考評報告；於再審議人評會時，原主官管吳修文少校、杜明華上校應列席但並未出席；原告於 107年11月1日至花防部支援，自應由實際任職單位主官提出考評意見；被告對原告平日生活考評期間，為107年6月1日至111年6月16日，顯已逾考評期間等語。惟依行為時考評具體作法第6點第1款規定，人評會須就受考人於考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受考人受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，故人評會考評受考人應據人評會召開日往前追溯1年期間之受考人個人平日生活考核（至對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項則不在此限）；又因考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年期間之個人平日生活考核，其應列席之之單位主官（管）自應以1年內之主官（管）為限。查原告於107年任職東指部時之主管為杜明華上校（任職期間：107年6月1日迄108年9月1日），原告自11 0年12月15日回役後，任職於參謀辦公室（參謀主任為邱瑞凱上校，任職期間：110年11月1日迄111年9月1日），託管於東指部本部連，該時之連長為吳修文少校（任職期間：10 9年9月1日迄111年6月16日，連長後由潘東昇少校接任），已經陸令部陳明在卷。吳修文少校任職期間既為109年9月1 日迄111年6月16日，是其僅考評原告自110年12月15日返部報到至111年6月16日之應受考評事項，並無不合。又東指部人評會於111年5月20日及111年7月8日召開不適服現役會議及再審議會議，依考評具體作法第6點第2款規定，出席之主官（管）既需由1年內（即110年5月20日迄111年5月19日）之主官（管）出席，則杜明華上校尚非該期間內之主官，本即無需出席，而會議召開時，出席之單位主官計有參謀主任邱瑞凱上校、連長吳修文少校及潘東昇少校，均由會議召開時之單位主官出席，與具體考評規範之規定無違。另行為時考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人平日生活表現，固應著重於原告「近期之表現」為主要考量，惟同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」等考評內容，未如第1目之規定明定在「前1年內」，是解釋上應可得出「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」不受「考評前1年內」之限制。東指部雖提供原告107年間之單位主管杜明華上校之考評資料（見本院卷二第287頁），但其主要內容「違反兩性營規，在部隊就等同犯了天條」，乃在提供原告服役期間之「受懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」供出席委員輔助參考，經核尚無不妥，原告前述主張，尚難為其有利之認定。 (四)關於原告請求陸令部應賠償自108年1月至112年12月31日間，包含本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費等共計3,074,878元（扣除被告已給付之金額，見本院卷三第363-365頁附件2-2）及精神上慰撫金1,000, 000元部分： 1、關於原告請求其經陸令部以原處分2核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效後，應給付其111年9月至112 年12月之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。 (2)又行政訴訟法第7條所指之合併請求，其訴訟上之意義，除所合併者為原非屬行政法院有審判權之請求（例如國家賠償訴訟）外，原則上指客觀訴之合併（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），該數訴屬獨立之訴，倘請求給付之訴以撤銷訴訟為前提，該撤銷訴訟於無理由遭判決駁回時，法院仍應就當事人所提之給付訴訟為有無理由之審酌。原告於訴之聲明第3項請求陸令部為財產上給付部分，係以陸令部原處分2核定原告「不適服現役」解召除役，自111年9月1日零時生效屬違法而遭撤銷為前提，原告對原處分2所提訴訟並無理由，無法獲得勝訴判決，已如前述，則上述聲明之請求，顯然亦無理由。 2、關於原告請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效後，至陸令部以原處分2 核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效期間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2條所明定。準此，必須當事人所爭執事項屬公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。而國家賠償法相對於行政訴訟法第8條因係特別法與普通法關係，自應優先適用之。行政訴訟法第7條雖有關於提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即合併請求財產上給付訴訟之規定，惟此規定乃基於請求之損害賠償或財產上給付之訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，基於訴訟資料之共通，可節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突而為之規範。此得於同一行政訴訟中合併提起損害賠償或其他財產上給付訴訟之規定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定。是關於國家賠償之請求，依國家賠償法規定既應向普通法院提起民事訴訟，若欲於行政訴訟中請求，即應按行政訴訟法第7條規定，合併於同一原因事實之行政訴訟始可提起，且亦不得適用行政訴訟法第8條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟（最高行政法院110年度抗字第289號裁定意旨參照）。另依行政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第2項、第4項規定，法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院；有審判權之管轄法院為多數而原告有指定者，移送至指定之法院；法院為裁定前，應先徵詢當事人之意見。民事訴訟法第2條第1項後段規定，以地方機關為被告時，由該機關所在地之法院管轄。 (2)經查，原告提起本件行政訴訟請求撤銷原處分1、2及訴願決定1、2，合併請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效後，迄陸令部以原處分2核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效期間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神上慰撫金，係以陸令部108年1月15日令違法侵害原告之權利，造成原告損害，遂依國家賠償法第2 條規定，向本院提起訴訟，請求陸令部應給付該期間原告之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神上慰撫金之損害賠償，核屬國家賠償訴訟性質，原告原得於本院108年度訴字第451號案中合併請求，其未於該案中合併請求，而於本案中合併請求，因陸令部108年1 月15日令並非本案之訴訟標的，原告此請求與其所合併提起之行政訴訟間，並無一定之前提或因果關係，故無無行政訴訟法第7條合併請求損害賠償或其他財產上給付規定之適用，依上開說明，自應適用民事訴訟程序，由民事法院審理，本院並無審判權，原告向本院提起此部分訴訟，自有違誤。此部分原告之請求，爰依職權另以裁定移送至有受理訴訟權限之管轄法院。七、綜上所述，原告之主張均不可採，原處分1及原處分2並無違誤，訴願決定1及訴願決定2予以駁回，亦無不合。原告猶執前詞，訴請判決訴願決定1、2及原處分1、2均撤銷，並合併請求陸令部應給付其111年9月至112年12月之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神上慰撫金，為無理由，應予駁回。八、本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，無逐一論列之必要。九、結論︰原告之訴無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日審判長法官孫國禎法官曾宏揚法官林韋岑一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日書記官　周良駿

2024-11-29

KSBA-111-訴-319-20241129-1