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國家賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度國字第17號原告廖飛熊被告勞動部勞工保險局法定代理人白麗真訴訟代理人李億珊陳緯如林盈慧上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年10月28日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：伊原告為先飛藝術有限公司（下稱先飛公司）之勞工保險被保險人，於民國108年11月22日在工地攀爬鋁梯時不慎滑落致「胸椎第九節壓迫性骨折」，因長期臥床致嚴重骨質疏鬆無法負重，需長期依賴鐵衣背架輔具支撐，於11 0年11月21日向被告申請補償，卻接獲被告來電通知應依規定類別填寫，伊改申請24個月傷病給付，期間被告於111年3 月7日、111年6月6日催促伊先繳清擔任負責人之先飛公司所積欠勞保費及滯納金（下合稱勞保費），卻未告知被告特約醫師對伊不利之審查意見，伊向親友借款新臺幣（下同）11 萬餘元清償勞保費，歷經1年後卻僅於111年11月14日領得3 個月共6萬元之職業傷害補償費，深感受騙與行政手段不正當；又視同委託機關之公務員即被告特約醫師未依醫師法第 11條親自診察之規定對伊問診，竟出具記載「骨癒穩定，無併發症」、「傷後3個月，餘不給付」等不實醫師審查意見書，致其受有無法獲得全部補償費之損害，為此依國家賠償法第2條第2項前段、民法第195條、勞動基準法第59條、勞工職災保險及保護法第26條及第42條，請求賠償醫療補償費 12萬5,000元、薪資補償54萬5,400元、勞動力減損之賠償76 萬3,560元、精神慰撫金95萬元等語。並聲明：被告應給付原告238萬3,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以：伊於111年1月25日填具法定申請書，申請勞工保險「職業傷害傷病給付」，因該申請書漏未填明「申請因傷病全日不能工作期間」欄位，伊於111年3月7日通知補正，並於111年4月間查調原告相關病歷資料，再送請視同委託機關之公務員即被告特約醫師審查，期間並通知原告繳清先飛公司積欠之保險費，最終作成自不能工作之第4日即108年11 月29日起計86日，其餘所請期間不予給付之處分。原告為先飛公司負責人，本應負執行及監督清償保險費之責任，被告依勞工保險條例（下稱勞保條例）第17條第3項得先暫行拒絕給付，亦無義務先告知原告關於特約醫師之審查意見。又被告為審核各項保險給付，得委請相關專科醫師提供醫理見解作為審核給付之參考，且先後經勞動保險局、勞動部特約醫師審查均認原告休養3個月後可恢復工作，並無違法情事等語。並聲明：原告之訴駁回。三、不爭執事項（見卷第238、239頁）：　㈠原告為先飛公司之勞工保險被保險人，以於108年11月22日攀爬鋁梯時不慎滑落致「胸椎第九節壓迫性骨折」等症，於11 1年1月25日填載勞工保險傷病給付申請書及給付收據，申請勞工保險「職業傷害傷病給付」，因該申請書「申請傷病不能工作期間」漏未填載，經被告於111年3月7日通知補正，並通知原告擔任負責人之投保單位即先飛公司所積欠之保險費應先予繳清。嗣原告於111年3月31日補正申請書，惟仍未繳清投保單位欠費。　㈡被告於111年4月間查調原告就診醫院相關病歷資料，併全案送請視同委託機關之公務員即被告特約醫師審查，特約醫師於111年5月15日回復被告審查結果。　㈢被告於111年6月6日再次通知繳清投保單位欠費事宜，並予暫行拒絕給付。　㈣原告於111年10月13日通知被告已繳清投保單位欠費，被告於 111年11月14日保職簡字第11102101812902號函核定自108年 11月29日起至109年2月22日止計86日之傷病給付，餘所請期間不予給付。原告不服系爭處分，申請審議，經勞動部於11 2年4月12日以勞動法爭字第1120001613號爭議審定書認定原告申請審議為無理由而駁回。原告不服系爭審定，提起訴願，經勞動部於112年11月8日以勞動法訴一字第1120009448號訴願決定書認定原告訴願為無理由而駁回其訴願。四、本院之判斷：㈠被告所屬公務員是否有執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害原告權利？　⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第 2條第2項定有明文。此項損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力或怠於執行職務時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院 111年度台上字第2830號判決意旨參照）。其次，受委託行使公權力之團體（執行職務之人）或個人，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。同法第4條第1項亦有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。又依國賠法第2條第2項及第4條第1項規定，請求國家負損害賠償責任者，以公務員或視同委託機關之公務員，於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害，為其成立要件。其中第4條第1項所指視同委託機關之公務員之受委託行使公權力之團體（執行職務之人）或個人，原固非同法第2條第1項所稱之公務員，惟因國家機關根據法律或基於法律授權，簽訂行政契約或作成行政處分，委託該私人或私法團體，以其自己名義對外行使個別特定之公權力，而完成國家特定之任務，其性質相當於國家機關自行執行公權力，因而在特定職務範圍內，該私人或私法團體職員於執行職務行使公權力時視同委託機關之公務員，並於其不法侵害人民自由或權利或因怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，始認國家應負損害賠償責任。　⒉原告主張被告自其申請傷病給付起遲至1年始為給付，怠忽職守部分，依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被告賠償，有無理由？　①按保險人於訴追之日起，在保險費及滯納金未繳清前，暫行拒絕給付。勞保條例第17條第3項定有明文。又勞保條例第1 7條第3項規定立法意旨，係以暫行拒絕給付機制，促使欠費投保單位或被保險人履行繳納保險費及滯納金之義務，並就不可歸責之受僱者訂有例外規定，俾保障其請領給付權益。據此，基於社會保險公益性及權利義務對等原則，請領給付之被保險人，如其仍任其他欠費投保單位負責人，或本身因投保單位欠費而受訴追或為受執行義務人者，在系爭保險費及滯納金未依法繳清前，保險人應依規定暫行拒絕給付（勞動部106年12月4日勞動保2字第1060140530號函示參照）。　②原告於111年1月25日填具申請書申請勞工保險職業傷害傷病給付，被告通知其補正「申請因傷病全日不能工作期間」之缺漏，原告於111年3月31日補正後，被告已於111年4月查調原告就診醫院相關病歷，送請被告特約醫師審查，特約醫師於111年5月15日回覆審查結果。惟原告為先飛公司之勞工保險被保險人，亦為負責人，先飛公司積欠自109年5月起之勞保費，有被告補發之保險費暨滯納金繳款單、勞工保險費暨滯納金繳款單應繳明細清單在卷可稽（見卷第105、107、11 1、113頁），被告依勞保條例第17條第3項規定，先後於111 年3月7日、111年6月6日函知原告於未將先飛公司積欠之保險費及滯納金繳清前，暫行拒絕給付，亦有上開通知函存卷可查（見卷第101、103頁），先飛公司既未繳清積欠之保險費，被告自得依勞保條例第17條暫行拒絕給付；嗣原告於11 1年10月13日通知被告已繳清先飛公司之欠費後，被告即於1 11年11月14日給付原告傷病給付，雖自原告申請之日起已歷經9個月餘，惟被告依序通知原告補正申請書、繳納積欠勞保費、調取資料交由特約醫師審查、接獲原告已清償欠費之通知後核定給付，其處理流程並無延誤或違法之處。原告雖指謫被告故意不告知醫師審查意見認定之合理療養期僅有3 個月，致其受騙繳納保險費等語，惟先飛公司本即應依法繳納之勞保費，與被告核定原告得領取傷病保險給付多寡，本屬二事，自不許被告擅以核定保險給付之多寡作為換取原告繳納勞保費之代價。原告提出之證據，無從證明被告所屬公務員有何執行職務行使公權力之行為，有故意或過失不法侵害原告之權利，則原告主張被告怠忽職守，請求被告賠償，尚非可採。　⒊原告主張被告特約醫師未親自診察即提出審查意見而為不實登載，致生損害於原告獲得職災補償之權利，依國家賠償法第2條第2項前段、第4條規定，向被告請求賠償，有無理由？　①按保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕；保險人為審核保險給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之。勞保條例第28條、勞保條例施行細則第6條第2項分別定有明文。　②因被告審查原告之職業災害給付，對保險事故與病理有關連不明或對合理療養期有疑義時，就涉及專業醫理部分，非被告一般承辦人員所能逕行認定，則依勞保條例第28條規定，調取其診察病歷等資料，並依同條例施行細則第6條第2項規定，將上開相關資料送請被告特約醫師徵詢專業醫理見解，以做為被告參酌核定給付日數之依據，自屬有據。醫師法第 11條第1項本文雖規定「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」惟此親自診察原則係為提供醫療服務時，為免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，並依據病人說明用途以書寫診斷書之適當內容；被告特約醫師既係依原告過去病歷提供醫理見解，並非治療原告現在疾病，所書寫審查意見之性質亦非診斷書，自無違反醫師法第11條可言，原告主張被告所屬公務員有不法侵害其權利情事，自無可取，此外，原告復無其他積極證據證明被告所屬公務員有何執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害原告權利，其據以請求國家賠償，自屬無據。　㈡如認被告應負賠償責任，則原告請求被告給付醫療補償、薪資補償、勞動力減損賠償、精神賠償，共計238萬3,960 元，有無理由？　　本件原告既不能證明被告應負國家賠償法第2條第2項之國家賠償責任，此部分之請求，即無理由。　五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項、民法第195條、勞動基準法第59條、勞工職災保險及保護法第2 6條及第42條規定，請求被告賠償醫療補償費12萬5,000元、薪資補償54萬5,400元、勞動力減損之賠償76萬3,560元、精神慰撫金95萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　民事第八庭　　法　官　林芳華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭家亘

2024-11-18

TPDV-113-國-17-20241118-1

聲再

臺灣高等法院臺中分院

聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 113年度聲再字第129號再審聲請人即受判決人久鈺營造有限公司兼上一人代表人邱秀鳳再審聲請人即受判決人林宏標張秋田前列四人共同代理人楊佳勳律師上列聲請人即受判決人等因加重詐欺等案件，對於本院109年度上訴字第2785號中華民國111年8月26日第二審確定判決（第一審案號：臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第2874、2913、3853、3854、4928 、4929、5698、5800、5882、5883號），聲請再審，本院裁定如下：　　主　文再審之聲請駁回。　　理　由一、聲請意旨略稱：　㈠關於「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」部分（下稱大甲溪校栗埔工程）：　　原確定判決認定大甲溪校栗埔工程有使用爐碴為30公噸重預鑄混凝土、數量457塊，亦即457顆30公噸重混凝土消波塊摻有爐碴，並依臺灣臺中地方法院108年度建字第18號民事訴訟認定沒收數額。惟最高法院民事庭於民國113年2月22日以 112年度台上字第925號判決，認定大甲溪校栗埔工程457顆3 0公噸重混凝土消波塊，其中下游段78塊混凝土塊經鑑定檢測結果應無添加煉鋼爐碴，自不應如原確定判決全數將457 顆30噸混凝土塊工程款新臺幣（下同）892萬3839元算入沒收範圍，是以原確定判決所認定犯罪事實與沒收數額均非正確，顯足以動搖原確定判決所認定事實之確實性。　㈡關於「大安溪白布帆工程」部分（下稱白布帆工程）：　　原確定判決依據經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）函覆內容認定久鈺營造有限公司已請領估驗款972萬4793 元，計算本工程款請款率為14.47%，再以本工程規劃採購混凝土價金3049萬1122元，計算本工程之不法詐欺所得為441 萬2065元。惟依據聲請人久鈺營造有限公司第壹期工程請款單暨工程估驗詳細表，以及第貳期工程請款單暨工程估驗詳細表，與原確定判決所認預計採購混凝土，為詳細價目表「結構用混凝土，強度140kgf/cm2」、「結構用混凝土，強度 210kgf/cm2」、「格框式護坦」，相互勾稽，可知與本案摻用爐碴混凝土有關之「結構用混凝土，強度210kgf/cm2」所請領之工程款為239萬7千元，而「結構用混凝土，強度140k gf/cm2」、「格框式護坦」依照施工計劃與進度，斯時均未開始施作，故該等估驗計價之工程款為零。是以，依聲請人所提新證據即第壹、貳期工程請款單暨工程估驗詳細表，可知本工程摻有爐碴混凝土之工程款，應予認定沒收數額，實應參照聲請人久鈺營造有限公司實際施作摻有爐碴之爭議工程數量進行不法所得之認定與沒入，而非如原確定判決以請領估驗款比例逕自換算不法所得為441萬2065元。故而，聲請人所提估驗請款、業主逕為結算等新證據與新事實，均足以動搖原確定判決所認定沒收事實之確實性。　㈢關於「大安溪水尾堤防復建工程」部分（下稱水尾堤防工程）：　　原確定判決依據第三河川局函覆內容確定久鈺營造有限公司已請領估驗款8052萬0178元，計算本工程款請款率為90.86% ，再以本件工程預定採購混凝土價款3715萬0059.94元，計算本件工程之不法詐欺所得為3375萬4544元。惟按聲請人久鈺營造有限公司第陸期工程請款單暨工程估驗詳細表，與原確定判決所認預計採購混凝土，為詳細價目表「結構用混凝土，強度210kgf/cm2」，相互勾稽參照本件工程第陸期工程請款單暨工程估驗詳細表，可知與摻用爐碴混凝土有關之「結構用混凝土，強度210kgf/cm2」久鈺營造有限公司所估驗請領之工程款為2017萬7106元。是以，依聲請人所提新證據即第陸期工程請款單暨工程估驗詳細表，可知本工程摻有爐碴混凝土之工程款，應予認定沒收數額，實應參照聲請人久鈺營造有限公司實際施作摻有爐碴之爭議工程之數量進行不法所得之認定與沒入，亦即依「結構用混凝土，強度210kgf /cm2」工項所估驗請領之工程款為2017萬7106元認定不法所得，而非如原確定判決以請領估驗款比例逕自換算不法所得為3375萬4544元。故而，聲請人所提估驗請款新證據與新事實，均足以動搖原確定判決所認定沒收事實之確實性。　㈣再審聲請人承攬經濟部水利署、第三、四河川局工程，其工程混凝土設計均未符合「結構混凝土設計規範」最低基本要求重要法規設計，顯非屬原確定判決所認「結構混凝土」之範疇，而是屬「非結構性混凝土」「一般混凝土」之當然。「非結構性混凝土」或「一般混凝土」摻用經濟部事業廢棄物再利用管理辦法附表編號14號電弧爐煉鋼爐碴（石），係廢清法第39條之規定，依據中央標準第7條授權各中央經濟部目的主管機關，訂定發布「非結構性混凝土」適用用途規定及期限，是法律授權之法規命令、職權命令，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，再審聲請人並無逾越。原確定判決疏於公共工程契約、行政契約應以行政主體，受依法行政原則之約束、拘束，所簽訂行政契約更應該恒以法規作為依據，或逕以法規之規定，作為契約內容之一部，確定判決違反刑法第21條第1項授權之法規命令、職權命令適用之違誤。　㈤聲請人等於103年3月~105年5月間承攬承造經濟部水利署、第三、四河川局河川防災減災及復建工程，「大安溪白布帆復建工程」，彰化地方法院檢察署，以混凝土配比飛灰過量起訴，惟原確定判決係以混凝土摻入經濟部事業廢棄物再利用管理辦法附表編號十四電弧爐煉鋼爐碴（石），加重詐欺罪判處，顯見原確定判決有「已受請求之事項未予以判決」、「未受請求之事項予以判決」有違背法令之判決，灼然至明。是以，關於「大安溪白布帆堤防復建工程」，原確定判決有原偵查檢察官起訴未經審判、未起訴逕行審判判刑之事由，有刑事訴訟法第268條、379條第12款之違誤。　二、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。又再審係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴旨在糾正確定判決之審判違背法令者，並不相同。三、聲請人邱秀鳳、林宏標、張秋田、久鈺營造有限公司雖執前揭事由指摘原確定判決認定事實有誤，分別主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之再審事由。而經本院調取卷宗及聽取檢察官、代理人等（邱秀鳳、林宏標、張秋田另案通緝中）意見後，判斷如下：　　㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審；條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審，從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指「輕於原判決所認罪名」之範圍，又宣告刑之輕重，乃量刑問題，亦不在本款所謂罪名之內（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議、56年台抗字第102號裁判、105年度台抗字第142號裁定意旨參照）。故聲請人以原確定判決後其他案件認定之侵害法益範圍（或是損害範圍），與原確定判決認定之侵害法益範圍（或是損害範圍）不同，僅係刑法第57條第所列量刑審酌事項，雖足以影響量刑，然此非屬刑事訴訟法第420 條第1項第6款所指「輕於原判決所認罪名」之範圍，而與該款所規定得聲請再審之要件不符。準此，聲請再審意旨所稱：大甲溪校栗埔工程下游段78塊混凝土塊經鑑定檢測結果應無添加煉鋼爐碴，與原確定判決認定大甲溪校栗埔工程有使用爐碴數量為457塊混凝土消波塊不符；白布帆工程摻有爐碴混凝土之工程款，應予認定沒收數額，實應參照聲請人久鈺營造有限公司實際施作摻有爐碴之爭議工程數量進行不法所得之認定與沒入，而非如原確定判決以請領估驗款比例逕自換算不法所得為441萬2065元；水尾堤防工程摻有爐碴混凝土之工程款，應予認定沒收數額，實應參照聲請人久鈺營造有限公司實際施作摻有爐碴之爭議工程之數量進行不法所得之認定與沒入，而非如原確定判決以請領估驗款比例逕自換算不法所得為3375萬4544元云云。然依上說明，此部分縱使認定為真實，僅係侵害法益範圍（或是損害範圍）不同，雖足以影響量刑之事由，然無礙於聲請人邱秀鳳等人加重詐欺罪名之成立，自非合法之再審理由。　㈡關於聲請人久鈺營造有限公司部分：　　　　按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。又依105年7月1日修正施行之刑法規定，沒收雖已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果；然依105年7 月1日修正之刑事訴訟法第455條之19規定：「參與人就沒收其財產之事項，除本編有特別規定外，準用被告訴訟上權利之規定。」其立法理由謂：「沒收人民財產使之歸屬國庫，對人民基本權干預程度，不亞於刑罰，故對因財產可能被沒收而參與訴訟程序之第三人，自應賦予其與被告同一之程序上保障。爰參考日本應急對策法第4條第1項、德國刑事訴訟法第433條第1項之立法例，增訂本條，明定參與人就沒收其財產之事項，除本編有特別規定外，準用被告訴訟上權利之規定。至於法院就被告本人之事項為調查時，參與人對於被告本人之事項具證人適格，故本法於第455條之28明定參與人應準用第287條之2有關人證之規定，附此敘明。」又同法第455之28條規定：「參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第二編第一章第三節、第三編及第四編之規定。」其立法理由並謂：「除本編有特別規定外，關於審判期日之進行方式、宣示判決之規定、上訴程序及抗告等均應予準用。」是以，修正後之刑事訴訟法，僅就第三人參與沒收、第三人撤銷沒收、單獨宣告沒收等關於審判期日之進行方式、宣示判決之規定、上訴程序及抗告等均應予準用，此觀之立法理由即足明（最高法院111年度台上字第2570號刑事判決意旨參照）。依上說明，刑事訴訟法並無參與人得就確定判決中沒收部分聲請再審規定，參與人自不得就沒收部分提起再審。是以，本件聲請人即參與人久鈺營造有限公司就原確定判決中第三人參與沒收部分聲請再審，然刑事訴訟法已設有第三人參與沒收、第三人撤銷沒收程序等其他救濟程序，惟並無準用聲請再審之相關規定，已如前述，自不符合再審之要件，此部分聲請再審，為不合法。　㈢至於再審意旨所稱：原確定判決違反刑法第21條第1項授權之法規命令、職權命令適用之違誤；關於「白布帆工程」，原確定判決有原偵查檢察官起訴未經審判、未起訴逕行審判判刑之事由，有刑事訴訟法第268條、379條第12款之違誤云云。然依上說明，此部分事屬原確定判決是否違背法令而得否聲請非常上訴之問題，尚非再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度所得審究之範疇。四、綜上所述，聲請人邱秀鳳、林宏標、張秋田等人上開聲請意旨所指刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新事實、新證據」，並非該條款規定所謂之「新事實、新證據」，與該條款規定之再審要件不符，為無理由，應予駁回；聲請人即參與人久鈺營造有限公司就參與人沒收部分聲請再審，為不合法，亦應予駁回　　據上論斷，應依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　15 　日　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　文　廣以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁　淑　婷　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日

2024-11-15

TCHM-113-聲再-129-20241115-1

訴

臺北高等行政法院

確認公法上法律關係成立（不成立）

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第1115號原告謝秉舟被告司法院代表人謝銘洋（代理院長）上列當事人間確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理　由一、本件被告司法院代表人於訴訟繫屬中變更為謝銘洋，此有司法院113年11月5日院台人五字第1132103171號函及官方網站資料附卷可稽，本院爰依行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條、第178條規定，依職權命謝銘洋為被告司法院之承受訴訟人，合先敘明。二、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。其中，確認行政處分無效或違法之訴訟，所謂「行政處分」係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，所謂「公法上法律關係」，乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體（人）間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之利用關係；行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為及事實均非法律關係之本身，皆不得以其存否為確認訴訟之標的。故若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件，應予以裁定駁回（最高行政法院100年度裁字第1960號裁定意旨參照）。三、原告主張略以：原告以機關為被告，以法律為訴訟標的，憲法第16條、第17條規定保障基本權利，民事訴訟法、行政訴訟法及憲法訴訟法規定之強制律師代理制度，限制人民之訴訟權，原告訴訟權行使受到限制，違反明確性原則、平等原則與比例原則，有即受確認判決之法律上利益。並聲明：確認民事訴訟法第466條之1、第474條第2項、行政訴訟法第49 條之1第1項及憲法訴訟法第8條第1項規定之法律關係不存在。四、經核，原告起訴是以非法律關係之法規本身作為確認訴訟之標的，不屬於上開行政訴訟法第6條之法定類型，應認其起訴不備要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10 款規定，應以裁定駁回。五、據上論結，本件原告之訴為不合法。中　　華　　民　　國　　113　　年　　11　月　 14　　日　　審判長法官　蕭忠仁　　　法官　吳坤芳　　　法官　羅月君一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113　　年　　11　月　 14　　日書記官陳又慈

2024-11-14

TPBA-113-訴-1115-20241114-1

訴

臺北高等行政法院

確認公法上債權存在（不存在）

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴字第1073號 113年10月17日辯論終結原告張岳訴訟代理人林亮宇律師王雲玉律師陳虹羽律師被告陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部代表人呂文元（指揮官）訴訟代理人段家婕任偉豪上列當事人間確認公法上債權存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序事項：一、被告代表人原為姚聖龍，訴訟進行中變更為呂文元，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷第345 頁），核無不合，應予准許。　　二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。本件原告於起訴時聲明：「確認被告對於原告之公費待遇及津貼賠償請求權不存在。」（本院卷第11頁）；嗣於訴訟進行中，變更聲明為：「確認被告對於原告之公費待遇及津貼賠償金額新臺幣1,774, 182元之請求權不存在。」（本院卷第214頁）經核其訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變，本院認其所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。貳、爭訟概要：　　原告於民國000年9月7日就讀於中華民國陸軍軍官學校（下稱陸軍官校），並於108年7月1日畢業並同時任官，嗣原告於任官服役滿2年後即提前申請退伍，並經國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）召開人事評審會決議後，經陸軍司令部以110年11月30日國陸人勤字第11002140311號令（下稱陸軍司令部110年11月30日令）核定原告於110年12月16日零時提前退伍。被告認依陸軍官校104學年度招生簡章（下稱104 年招生簡章），原告應服現役10年，倘畢業後未服滿約定年限，應依尚未服滿現役最少年限的比例賠償所受領的公費待遇及津貼，被告曾於110年12月1日以陸六勵智字第11001925 79號函（下稱110年12月1日函）知原告，因其提前申請退伍乙事，依規定應賠償新臺幣（下同）1,774,182元，原告雖認有償還公費待遇和津貼之責任，惟依法僅應賠償1,182,78 8元，且本件亦有違約金酌減之適用，故認被告所請求金額有適用法律之錯誤，提起本件行政訴訟。參、原告主張要旨及聲明：一、主張要旨略以：　㈠依軍事教育條例第18條；104年6月1日發布之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法（下稱軍費生賠償辦法）第 1條、第3條、第4條及第5條；陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第10款、第2項、第3項；107年 11月29日發布之陸海空軍軍官士官未服滿最少服役年限志願申請退伍賠償辦法（下稱退賠辦法）第1條及第3條等規定可知，倘在107年11月29日以前入學者，軍費生畢業任官後，於服現役滿1年後，經人事評審會審定提前退伍，致未服滿招生簡章所定之最少年限者，依軍費生賠償辦法規定，係按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領的公費待遇及津貼（即1倍）；倘在107年11月29日以後入學者，則依退賠辦法規定，則係按受領公費待遇及津貼合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。㈡此外，原告乃於000年報考就讀軍事院校正期班，依該年度即 000年度招生簡章係原告與軍事學校訂定之行政契約內容之一部，由000年招生簡章總則中載明：「拾肆、一般規定：… …十、軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼（參閱軍費生賠償辦法）」。是以，當軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，即應依000年招生簡章及軍費生賠償辦法賠償所受領之公費待遇及津貼，故被告應以原告在學期間所受領之公費待遇及津貼「1倍」之金額，依未服滿現役之比率計算賠償金。另104 年招生簡章暨所附之保證書及自願書，亦為原告與被告所簽訂行政契約之權利義務內容之一部分，當事人自應依該約定內容履行。　㈢服役條例第15條第1項第10款所定「任官服現役滿一年提出申請，並經人事評審會審定」之軍官士官退伍事由，雖係於10 7年後新增訂，惟此退伍方式，尚包括在104年招生簡章所載「未服滿招生簡章所定之現役最少年限者」之文義範圍內，故當軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限，不論其提前退伍之原因為何，均應適用入學時招生簡章所載內容及軍費生賠償辦法所定之一倍方式賠償。原告於10 8年7月1日任官，依104年招生簡章應服現役月數為120月，惟原告因個人因素於任官服現役滿2年後提前申請退伍，而尚有90個月之現役未服滿，則依104年度招生簡章總則及軍費生賠償辦法之規定，原告所應負之契約義務，應為依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼（即1倍）。原告與軍事學校於104年訂定本件行政契約時，並未約明應以新修訂之法規命令據以補充契約未盡事宜，且事後亦未經契約雙方當事人依新修訂之法規命令合意變更契約條款，故即不能以法規命令之更迭修正而影響契約已預定之權利義務，故原告於110年12月16日核定退伍時，被告本應依前揭招生簡章及軍費生賠償辦法規定，以所受領之公費待遇及津貼之「1倍」金額，依未服滿現役最少年限之比率計算賠償金。　　㈣本件如適用退賠償辦法第3條第1項，以2倍金額計算賠償，對於原告之「信賴保護利益」侵害過大，有違信賴保護原則，原告於104年間入學於陸軍官校，並於108年7月1日任官，原告與陸軍官校間之就學並續於被告單位服役，乃係因行政契約所形成之「繼續性行政法上法律關係」，若適用新法（退賠辦法第3條第1項）即應考量受法律變動影響當事人間之信賴保護原則，如對於當事人之信賴保護侵害過大，退賠償辦法第3條第1項即因違法而不應適用，且退賠辦法第3條第1項對於原告之信賴保護利益，並無為任何過渡補償措施，於新法施行後與原告亦未為更新行政契約內容，即逕行課與2倍之賠償義務，係對原告之信賴保護利益之過度侵害，退賠辦法第3條第1項應係違法而不應予適用。故原告於本件所應負擔者，應據引軍費生發給賠償辦法，以1倍方式計算賠償。　㈤本件賠償所受領之公費待遇及津貼屬違約金之性質，原告依法請求酌減之。蓋原告與陸軍官校間之行政契約明定軍費生畢業任官後，因故未服滿招生簡章所定現役最少年限者，應賠償在學期間之費用，此項約定係為確保軍費生畢業後履行分發任職之義務，核其性質係屬違約金之約定，依最高行政法院106年3月份第1次庭長法官聯席會議決議、100年度判字第366號行政判決及行政程序法第149條規定，自得準用民法第250條、第251條及第252條關於違約金之規定，法院得依職權就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形、債權人可得享受之一切利益等以為酌定，而原告退伍後，往往會面臨生涯轉換之困難，包括須面對專長、技能、工作年資及經歷不足等困境，在職場上求職不易，在職場上求職不易，故請本院依上開規定，就賠償費用予以酌減至零。二、聲明：確認被告對於原告之公費待遇及津貼賠償金額1,774, 182元之請求權不存在。肆、被告答辯及聲明　一、答辯要旨略以：　㈠原告於104年於陸軍官校入學就讀時，並無個人志願申請退伍的機制和規定，直至107年6月21日服役條例修法後才有，且依「軍士官申請因其他事故停役及志願申請退伍作業規定」（下稱作業規定）第6點第6款明確規定「依本條例第15條第 1項第10款規定退伍，並核定退伍者，應依退賠辦法等規定賠償」，而退賠辦法第3條第1項前段即明訂「軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償」，原告屬個人申請志願退伍之情形，依上述規定賠償總金額之2倍金額（即177萬4,82 元）實屬合理正當。　㈡另軍費生賠償辦法第5條第1項前段規定雖有新、舊法問題，然本件原告申請志願退伍之賠償金額計算方式無法適用上述規定，因該法於104年6月1日訂定發布時，當時退伍情形並無個人志願申請之方式，且107年12月11日修正該法後，亦僅就「服役條例第15條第1項第5款、第7款、第8款及第9款規定」核定退伍之情形準用退賠辦法，新法之修正並無將志願申請退伍（第10款）部分納入，其原因係如有個人志願申請退伍之惰形，則逕依作業規定第6點第6款規定，適用退賠辦法第3條第1項前段之規定處理賠償等相關問題。㈢原告自104年度於陸軍官校入學就讀起，無論入學簡章或當時的法規命令，均無個人志願申請、退伍之情形，而是至107 年6月21日修訂服役條後，才有作業規定之訂定及退賠辦法之修訂，並明訂相關賠償金額以2倍為計算，於法規適用上均屬合理正當，另原告所簽立之切結書及協議書等書面資料均有讓原告閱讀審視之時間，該資料上面之簽名，均屬原告之有效意思表示，均屬合法有效之資料。綜上，被告並無違反信賴保護原則及誠實信用原則，且原告簽訂切結書系屬合意之内容，非被告單方調整行政契約之内容，自無行政程序法第146條之適用。況原告與被告簽訂切結書第2點即說明因原告得提前退伍，且應如何計算賠償金等事宜，該書面業經雙方簽名同意，自無違反行政程序法第147條第1、3巷規定。　㈣原告應服滿法定役期10年（即自108年7月1日至118年7月1日止），惟原告於110年12月1日填寫志願書、保證書、賠償切結書及分期協議書，並由陸軍司令部核定於110年12月16日退伍生效，而本件非屬違約金，無酌減之適用餘地。再者，原告簽立賠償切結書、保證書、志願書及分期賠償協議書等文件時，已經知悉賠償金額及賠償依據，是賠償切結書及分期賠償協議書之賠償金額亦可視為合意變更行政契約行為。二、聲明：原告之訴駁回。伍、爭點：　　被告認定原告應賠償1,774,182元，有無違誤？原告主張應以償還金額基數之1倍賠償，有無理由？本件有無酌減違約金之適用？　　陸、本院之判斷：一、爭訟概要欄所載事實，有104學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章（節錄）（本院卷第45-84頁）、陸軍司令部110 年11月30日令暨所附110年12月份退伍除役名冊及核發軍官士官士兵退除給與審定名冊（本院卷第85-90頁）、110年12 月1日函暨所附未服滿年限志願申請退伍人員賠償費用清冊（本院卷第91-93頁）、陸軍官校110年10月6日陸官校教字第1100010558號函暨所附陸軍官校000年班畢業生在校受領公費待遇費用統計表（本院卷第95-99頁）、陸軍砲兵訓練指揮部110年10月6日陸教砲計字第1100011241號函暨所附軍官分科班未服滿最少服役年限申請退伍賠償費用表（本院卷第101-103頁）、未服滿年限退伍人員賠償受領公費待遇、津貼及訓練費用切結書及分期償還賠償金額協議書（本院卷第105-108頁）、軍費生就學服役志願書（本院卷第183頁）、軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書（本院卷第18 5-186頁）、被告未服滿年限退伍人員賠償受領公費待遇津貼及訓練費用切結書（本院卷第187頁）、陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部軍官士官未服滿最少服役年限自願申請退伍分期償還賠償金額協議書（本院卷第189-190頁）等在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。二、應適用之法令及法理：㈠服役條例第11條第1項前段規定：「常備軍官、常備士官服現役最少年限，除本條例另有規定外，常備軍官不得少於6年，常備士官不得少於4年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。……」、第15條第1項第10款、第2項、第3項分別規定：「（第1項）常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定。（第2項）前項第10款人事評審會之審定，自收受申請書之次日起，應於3個月內為之。（第3項）依第1 項第10款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。」上開服役條例第15條於107年6月21日修正前，係規定須服滿現役最少年限始得志願退伍（修正前第15條第1款參照），惟為尊重常備軍士官繼續服役之個人意願，同時考量國家培育軍士官成本之投入、國家整體戰力之維護及部隊組織之穩定性，立法者乃修法賦予常備軍士官在合理賠償下，得申請志願提前退伍之退場機制，其中第15條第1項第10款明定常備軍士官於任官服現役滿1年後，得提出申請，並經人事評審會審定後予以退伍；第3項授權國防部訂定未依招生簡章服滿役期而提前退伍人員之賠償辦法。其授權範圍包括「賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項」，是其授權內容、範圍尚稱具體明確，且僅涉及處理賠償之相關事宜，俾於維持國軍戰力與申請人職涯選擇之間，求其兩全，是其授權目的亦屬明確（最高行政法院112年度上字第492號判決意旨參照）。　　㈡國防部據服役條例第15條第3項授權，於107年11月29日訂定發布之退賠辦法第3條規定:「(第1項)軍官、士官依本條例第15條第1項第10款規定退伍，而未依招生簡章服滿役期者，應以就讀預備學校與接受基礎教育、分科（專長）教育、國外受訓及全時進修期間，所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償。……（第3項）第1項所稱未依招生簡章服滿役期，指未服滿下列規定之服現役期間：一、各軍事校院班隊招生簡章所定服現役最少年限。二、本條例第56條規定之延長服現役時間。三、其他性質相當於招生簡章之招生計畫、召（受）訓規定或甄選簡章所定應服現役年限。（第4項）第1項人員，同時有前項2款以上情形者，應分別依比率計算賠償金額後，合併賠償。（第5項）第1項及前項比率之計算基準，以月為單位，未滿整月者，不列計應賠償範圍。」其立法理由已指明：「……二、依本條例第15條第1項第10款及第3項規定，本辦法規定之賠償對象為軍官、士官任官服現役滿1年，提出退伍申請，並經人事評審會審定核定退伍且未依招生簡章服滿役期之人員。又軍官、士官任官前於預備學校或軍事校院之基礎教育期間，已可獲得國家提供之公費待遇、津貼及相關補助，而於學校教育完結任官後，為使軍官、士官能獲有提升專業職能機會，甚而提供免除勤務之環境及相當待遇，使當事人得以全心投入相關訓練，鑑因國家就軍官、士官之培訓及養成已有相關規劃，為避免當事人未服滿招生簡章所定役期，造成國家資源浪費及影響建軍規劃，且與鼓勵軍官、士官長留久用之政策有違，爰依本條例第15條第3項之授權，於第1項明定是類人員須賠償之事由、項目、範圍。又其賠償金額之計算，係考量申請人就讀預備學校與接受基礎教育期間，所耗支國家培訓費用，及申請人任官後未依招生簡章服滿役期，衍生國家需為其提前退伍，所致生專長及任務執行人力之缺口，重行招募新進人員並增加額外培訓費用，故定其賠償金額，以所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍，並按其應服滿與未服滿招生簡章所定役期比率計算後賠償。……至非依本條例第 15條第1項第10款規定自願提出退伍申請者，例如依該項第5 款、第7款、第8款、第9款等規定退伍者，仍應依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法之規定辦理相關賠償。……。」經核與母法授權意旨無違，亦未逾越母法授權範圍及限度，自得予適用（最高行政法院112年度上字第492號判決意旨參照）。　　三、經查，原告於104年9月7日就讀陸軍官校，並於108年7月1日任官，依104年招生簡章應服現役月數為120月，惟原告因個人因素於任官服現役滿2年後提前申請退伍（尚有90個月之現役未服滿），並經陸軍司令部以110年11月30日令核定原告於110年12月16日零時退伍生效，而原告先前所受領之公費待遇、津貼等合計1,182,788元，以2倍計算後依其未服滿役期之比例為90/120計1,774,182元，原告於同年12月1日簽立賠償切結書、分期協議書，依上揭說明，業據兩造不爭執，核與卷內證據相符。雖依軍費生賠償辦法第5條第1項前段規定，軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼(按即1倍)，惟原告退伍之事由，係依107年 6月21日所增訂服役條例第15條第1項第10款「任官服現役滿 1年」申請提前退伍，在此之前並無軍士官未依招生簡章服滿役期得申請志願提前退伍之相關規定；換言之，依104年招生簡章規定年限「服滿役期」，本應為原告應履行之義務，嗣原告依服役條例增訂上開第15條第1項第10款規定申請提前退伍，該款規定既係其104年入學時所無，則對應此提前退伍事由應賠償之範圍，自不能認為屬於原告入學時之10 4年招生簡章所定未服滿現役最少年限之情形，而當然適用軍費生賠償辦法第5條第1項前段規定。而國防部依服役條例第15條第3項授權訂定退賠辦法，並於第3條第1項前段明定軍士官依該條例第15條第1項第10款規定提前退伍者，以其所受領公費待遇、津貼及訓練費用合計總金額之2倍金額計算後，依應服滿與未服滿招生簡章所定役期之比率賠償，並未逾越母法授權範圍及限度，自得予適用，如前所述，則原告既同意被告依此規定計算之賠償金額申請提前退伍，並於賠償切結書及陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部軍官士官未服滿最少服役年限自願申請退伍分期償還賠償金額協議書上簽名確認金額為1,774,182元（本院卷第187、189頁），而上開分期償還賠償金額協議書第4點明確記載「償還金額依『退賠辦法』，乙方計應償還甲方新臺幣177萬4182元整」，原告自應遵守此合意約定之內容，要不能一方面依新增規定申請提前退伍，一方面再主張適用就學當時尚無志願提前退伍之招生簡章及相關法令規範辦理賠償事宜。又原告既已簽立賠償切結書，同意被告依退賠辦法第3條第1項前段規定所計算之賠償金額，自非被告單方調整行政契約內容提高賠償金之情形，亦無違反信賴保護原則或有新、舊法比較適用之問題，故原告上開主張應無足採。　　　　四、另按行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定，行政程序法第149條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額。惟違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。若當事人係於發生債務不履行情事後，始約定一方應給付他方一定之金額，以賠償他方所受之損害，既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減（最高法院99年度台上字第1525號民事判決意旨參照）。查，本件原告申請提前退伍，已如上述，原告乃違約後，兩造於110 年12月1日簽定賠償之總金額之切結書，依上開判決意旨，係於發生債務不履行後，始為約定原告應給付被告一定之金額，該金額既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減，是原告主張給付之金額應為酌減云云，亦無足採。五、綜上所述，原告上開主張，均非可採。原告訴請確認被告之請求權金額1,774,182元債權不存在，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日審判長法官　鍾啟煌　　法官　蔡如惠　　　法官李毓華一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日書記官謝沛真

2024-11-14

TPBA-112-訴-1073-20241114-1

上

最高行政法院

戶政

最高行政法院判決 112年度上字第355號上訴人楊宗霖（具律師資格）被上訴人臺北市中山區戶政事務所代表人艾蕾參加人楊○○ 輔助參加人內政部代表人劉世芳訴訟代理人張嘉玲吳燕婷上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國112年2月9日臺北高等行政法院110年度訴字第1567號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、輔助參加人代表人由林右昌變更為劉世芳，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。二、緣參加人（即上訴人父親）楊○○於民國110年7月9日填具戶籍謄本（文件）申請書，向被上訴人申請上訴人含全戶動態記事及個人記事之戶籍謄本，經被上訴人依戶籍法第65條與申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料處理原則（下稱處理原則）第2點第4款等規定，核發含上訴人記事之110年7月9日北市中戶謄字第（甲）063135號戶籍謄本（下稱系爭戶籍謄本）予參加人（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，繼提起行政訴訟，聲明：㈠⒈先位聲明：訴願決定、原處分均撤銷；⒉備位聲明：確認原處分違法。㈡⒈確認被上訴人核發系爭戶籍謄本有通知上訴人之義務；被上訴人有應通知而未通知之違法。⒉被上訴人應賠償上訴人新臺幣(下同)1 元。㈢被上訴人不得依處理原則第2點第4款規定核發上訴人戶籍謄本予參加人。經臺北高等行政法院（下稱原審）110 年度訴字第1567號判決（下稱原判決）確認原處分違法，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就駁回部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。㈢確認被上訴人核發系爭戶籍謄本予參加人後，有通知上訴人之義務；被上訴人有應通知而未通知之違法，被上訴人應賠償上訴人 1元。㈣被上訴人不得依處理原則第2點第4款規定核發上訴人戶籍謄本予參加人（被上訴人就原判決對其不利部分，並未提起上訴）。三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審之答辯，參加人及輔助參加人之陳述，均引用原判決之記載。四、原審斟酌全辯論意旨與調查證據之結果，以：　㈠人民依戶籍法第65條規定申請戶籍謄本，經戶政機關審查並同意交付戶籍謄本予申請人之行政行為，乃機關就公法上具體事件所為決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分。處理原則第1點、第2點係輔助參加人本於戶籍法第65條第3項授權，就該條所定利害關係人之範圍所為解釋性行政規則，與法規原意並無不符。惟參酌個人資料保護法（下稱個資法）第1條及第5條規定，戶政機關應依職權審認申請人是否屬戶籍法第65條及處理原則第2點所定利害關係人，及是否僅就有利害關係部分申請，資為准駁依據。則處理原則第2點第4款（「第1點第2款所稱利害關係人，指與當事人具有下列各款情形之一者：……㈣當事人之配偶、直系血親。」）之修正理由「……至如係當事人之配偶或直系血親得憑申請人之身分證明文件申請其戶籍資料及詳細記事。…… 」，逾越戶籍法第65條第2項之解釋範圍。再者，已成年之直系血親或配偶，均屬獨立個體，其等之戶籍登記事關個人隱私資料，均應受個資法保護，本不應以有處理原則第2點第4款，即率由申請人具結之方式，將載有詳細記事之戶籍謄本交付申請人，此不僅無法保護個人隱私資料，亦將戶政機關對申請案件應盡之審查責任，轉嫁由申請人負擔。是被上訴人就參加人110年7月9日之申請，未實際審查參加人除係上訴人之父親，而為處理原則第2點第4款之利害關係人外，其以「自行保存」之事由申請含上訴人詳細記事在內之系爭戶籍謄本，究竟如何符合戶籍法第65條第2項所定「僅得提供有利害關係部分之戶籍資料或戶籍謄本」之要件，顯違戶籍法第65條第2項規定。又原處分於被上訴人交付系爭戶籍謄本予參加人時，即已執行完畢而無回復原狀可能，上訴人理應依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起確認訴訟，惟經原審闡明後，上訴人仍堅持提起聲明第1項先位之撤銷訴訟，已欠缺權利保護必要，應予駁回；惟被上訴人核發含上訴人詳細記事之系爭戶籍謄本予參加人，既屬違法，上訴人提起聲明第1項備位之確認原處分違法訴訟，即屬有據，應予准許。　㈡上訴人以聲明第2項求為確認被上訴人應通知而未通知之不作為違法，非行政訴訟法第6條第1項規定以行政處分或公法上法律關係為確認訴訟之標的，與行政訴訟法容許之3種確認訴訟類型不符，其此部分起訴不備合法要件，且不能補正。況行政程序法第100條第1項、第110條第1項行政處分之送達或通知，僅係行政處分發生效力之要件，處分機關可自主決定是否送達或通知使之生效，尚難遽認相對人或利害關係人有請求送達或通知行政處分之權，及據此推認處分機關於處分作成後，即有通知已知利害關係人之義務，故上訴人請求確認被上訴人核發系爭戶籍謄本予參加人，有應通知而未通知上訴人之違法，亦無理由；上訴人合併提起之國家賠償之訴，自得一併駁回。況上訴人知悉被上訴人核發系爭戶籍謄本予參加人後所為行政救濟之損害，與被上訴人應通知而未通知致其所受損害，無相當因果關係。上訴人據此請求被上訴人賠償1元，亦屬無據，均應駁回。　㈢被上訴人對參加人申請核發上訴人之戶籍謄本，應依參加人之申請事由及能否提出相關證明文件具體審查後而為准駁，非一概認為參加人均不得依處理原則第2點第4款提出申請。況上訴人未舉證或說明其有非提起預防性不作為訴訟，否則權利無從及時受到保護之特殊情形，其以聲明第3項請求被上訴人拒絕參加人依處理原則第2點第4款申請上訴人之戶籍謄本，無權利保護必要，亦應駁回。五、本院經核原判決駁回上訴人原審第1項先位及第2、3項聲明之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：　㈠對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以，行政處分之規制效力仍然存在，始有提起撤銷訴訟之實益。行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院固應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，惟若行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，應認原告欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。經查，原處分係被上訴人就參加人於110年7月9日以利害關係人身分，申請交付上訴人之戶籍謄本，予以核准，而依原審確定之事實，被上訴人業已發給參加人系爭戶籍謄本。是原處分准依參加人該次申請，交付上訴人戶籍謄本之規制內容，於被上訴人對參加人發給系爭戶籍謄本時已完全實現，且系爭戶籍謄本所登載包括上訴人記事在內之戶籍資料已為參加人知悉，乃無可回復原狀，上訴人自欠缺提起撤銷訴訟之實益。原判決認原處分已執行完畢且無回復原狀之可能，上訴人以原審第1項先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，乃欠缺權利保護要件，並無違誤。上訴人援引之本院101年度判字第394號判決，係認為都市更新條例主管機關對於實施都市更新事業計畫及權利變換計畫予以核定之處分，因屬形成處分，無是否執行完畢問題，故受處分人仍有對之提起撤銷訴訟之實益，與原處分係就參加人特定一次之交付戶籍謄本申請予以准許，其規制內容因被上訴人依參加人所請發給系爭戶籍謄本而實現，且無回復原狀可能者，情形不同，無從比附援引，上訴意旨執以主張系爭戶籍謄本授權參加人有保管、閱覽之權利，為授益行政處分，無執行問題，原判決認為系爭戶籍謄本於被上訴人交付予參加人時即已執行完畢，與本院101年度判字第394號判決見解相違，自屬判決違背法令云云，為其一己主觀見解，並非可採。　㈡次查：　⒈行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是以，提起確認訴訟，限於以行政處分無效，或行政處分違法，或公法上法律關係成立與否為其訴訟標的。所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條參照）。所謂公法上法律關係，係指公法上主體之一方與他方間就具體事件之公法上權利義務關係，或權利主體基於物之利用所產生之公法上權利義務關係，且基於法令規定或行政處分或行政契約或事實行為發生具體之權利義務效果者，始足當之。至於法規、行政行為及事實行為並非法律關係之本身，無從作為確認訴訟之程序標的。故當事人提起確認訴訟之程序標的，若非行政訴訟法第6條所許者，其起訴即不備程序要件，顯非合法，且無從命其補正，應以裁定駁回。另按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」行政程序法第174條定有明文。是以，行政機關在行政程序進行中所為各種程序行為或決定，因欠缺完全、終局之規制效力，不得對其獨立進行行政爭訟，依行政程序法第174條前段規定，應與終局之實體決定，一併聲明不服，以避免行政程序因程序行為之爭訟而延誤，或因程序行為及本案決定併行二救濟程序，致發生不能調和之歧異。上訴人於原審係主張其為系爭戶籍謄本之利害關係人，依行政程序法第100條第1項規定，被上訴人應於核發系爭戶籍謄本予參加人後通知上訴人，惟被上訴人並未通知，乃以第2項聲明前段，求為確認被上訴人核發系爭戶籍謄本有通知上訴人之義務；被上訴人有應通知而未通知之違法等情，為原審所是認。核其此部分聲明，並非對被上訴人就參加人申請交付其戶籍謄本案件之實體終局決定表示不服，而純係就被上訴人未依行政程序法第100條第1項對其為通知之程序上處置，爭執其合法性，自與前揭行政程序法第174條前段規定不符，亦無合於同條但書可單獨救濟之容許性。且該部分聲明係以法規（行政程序法第100條第1 項）規範內涵及過去之事實（被上訴人未將對參加人發給系爭戶籍謄本之事通知上訴人），作為確認訴訟之程序標的，既非確認行政處分無效或違法，亦非就公法上之特定權利義務關係成立與否為確認，核諸前開規定及說明，其起訴自非法所許。原判決以上訴人提起原審聲明第2項之確認訴訟，因與行政訴訟法第6條所定確認訴訟類型不符，不備起訴合法要件，且不能補正，應予駁回，並無違誤。又上訴人原審聲明第2項前段之請求內容既與行政程序法第174條前段規定不合，不論提起何種類型之訴訟，其結果均應駁回，自不生原審審判長未善盡協助上訴人選擇正確訴訟類型之闡明義務問題。上訴意旨援引與本件不同事實之本院109年度判字第1 28號判決（該案原審原告未對被告機關於行政程序中之處置表示不服），主張：其將個人資料提供被上訴人蒐集、處理、利用，因而與被上訴人間成立法律關係，被上訴人應於核發系爭戶籍謄本予參加人後通知上訴人，屬被上訴人因該法律關係而派生之義務，依本院109年度判字第128號判決意旨，上訴人提起確認訴訟並無違誤，縱認不得提起確認訴訟，惟原審未就其第2項聲明闡明應提起何種類型訴訟始為適當，逕以非屬法定確認訴訟類型而予駁回，有違反闡明義務之違法，並無足取。　⒉上訴人以原審聲明第2項前段所提確認訴訟既因不合法而應駁回，其依行政訴訟法第7條規定，依國家賠償法規定，以原審聲明第2項後段請求被上訴人賠償損害1元部分，因屬附帶請求性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所依附，應併予駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議參照），原判決認上訴人合併提起之國家賠償訴訟，因確認訴訟不應准許而得一併駁回，核無違誤。上訴意旨指摘原審未依職權將純屬國家賠償之第2項後段聲明移送民事法院為違法云云，與為本院一致見解之上開決議意旨不符，無足採取。　㈢再查，人民向行政法院請求判命行政機關未來不得作成損害其權利之行政行為之不作為訴訟，稱為預防性不作為訴訟，以此行政訴訟禁止之行為，除行政機關之事實行為外，也包括將作成之行政處分。預防性不作為訴訟具有事前審查性質，為免司法權過早介入行政權的決定空間，規避訴願前置程序的可能，故僅在人民將因行政機關作成之行政處分或其他公權力行為，而有發生重大損害之虞（或無可回復之重大不利益），且須在事後救濟已無實益或無可期待人民等到行政行為作成後再循行政救濟情形下，具特別權利保護必要性，司法權始可事前介入審判。換言之，只有在訴願及撤銷訴訟不能達成有效權利保護，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分或事實行為的作成，權利無從及時受到保護時，才例外的允許提起此類訴訟。而預防性不作為訴訟性質上屬於依行政訴訟法第8條提起之消極性給付訴訟，亦屬一般給付訴訟，故依一般給付訴訟之要件，仍須以其對該行政機關享有公法上之請求權（主觀公權利）始得為之。上訴人原審聲明第3項係請求被上訴人不得依處理原則第2點第 4款規定核發上訴人戶籍謄本予參加人，核其性質，係提起預防性不作為訴訟，而非請求判命被上訴人作成特定內容之行政處分，性質上屬一般給付訴訟，依前揭說明，須以其對被上訴人具有公法上之請求權為前提，始得據以對被上訴人請求。上訴人雖援引戶籍法第65條第1項為其此項聲明之請求權基礎，惟按戶籍法第65條規定：「（第1項）本人或利害關係人得向戶政事務所申請閱覽戶籍資料或交付戶籍謄本；申請人不能親自申請時，得以書面委託他人為之。（第2 項）利害關係人依前項規定申請時，戶政事務所僅得提供有利害關係部分之戶籍資料或戶籍謄本。（第3項）戶籍謄本之格式及利害關係人範圍，由中央主管機關定之。」係賦與本人或利害關係人得親自或以書面委託他人申請閱覽戶籍資料或交付戶籍謄本之權利，另授與輔助參加人訂定戶籍謄本格式及界定利害關係人範圍之權限，並課予戶政事務所於受理利害關係人閱覽戶籍資料或交付戶籍謄本之申請時，僅得提供與其利害關係相關之資料或謄本之注意義務。又輔助參加人依戶籍法第65條第3項規定，以處理原則第2點第4款明定直系血親為利害關係人，衡諸直系血親相互間因互負扶養義務（民法第1114條第1款規定參照），本可能基於請求履行扶養義務等原因，而有向戶政機關申請閱覽或交付其他直系血親戶籍資料或謄本之需要，則前揭處理原則條文將直系血親列為利害關係人，符合立法意旨，與母法規定亦無牴觸。從而，參加人既為上訴人之父親，其本於利害關係人之身分，向被上訴人申請交付上訴人之戶籍謄本，合於戶籍法第 65條第1項及處理原則第2點第4款之規定，被上訴人對於參加人各次交付上訴人戶籍謄本之申請，固均應注意遵守戶籍法第65條第2項規定，不得對參加人提供與其利害關係無關之戶籍資料，惟同條第1項既未賦予為戶籍資料申請對象之本人，於戶政事務所受理直系血親以利害關係人身分提出交付其戶籍謄本之申請時，得請求戶政事務所不依循同條第2 項辦理而逕予拒絕之權利，自不得認為上訴人有依該條第1 項規定，請求被上訴人就參加人未來申請交付其戶籍謄本，應一律不予准許之公法上請求權。原審認為處理原則第2點係輔助參加人依戶籍法第65條第3項規定，就該條項所定利害關係人之範圍所為解釋性行政規則，處理原則第2點第4款規定與法規原意並無不符，被上訴人對參加人申請核發上訴人之戶籍謄本，應依參加人之申請事由及能否提出相關證明文件具體審查後而為准駁，非一概認為參加人均不得依處理原則第2點第4款提出申請，因將上訴人以原審聲明第3項所提預防性不作為訴訟駁回，並無違誤。上訴意旨主張：其已敘明非提起原審聲明第3項之預防不作為訴訟，其權利即無從及時受到保護之特殊情形，原審未令上訴人敘明或補充，即予駁回，所踐行訴訟程序有重大瑕疵。又處理原則第2點第4款僅因直系血親與本人之身分關係，即列直系血親為利害關係人，逾越戶籍法第65條第3項之授權，且該戶籍法條文未授權輔助參加人得再授權戶政事務所審認利害關係人之地位，原判決未說明處理原則第2點第4款是否逾越法律授權及於個案上應否適用，且認被上訴人應依參加人申請事由及能否提出相關證明文件具體審查，乃判決不備理由且違反權力分立原則云云，無非其個人主觀意見，及就其已於原審提出，而為原判決論駁不採之主張，重複爭議，並非可採。六、綜上所述，原判決關於駁回上訴人於原審之訴部分，核無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘此部分原判決違背法令，求為廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　李玉卿法官　王俊雄法官　陳文燦法官　鍾啟煒以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖　仲　一

2024-11-14

TPAA-112-上-355-20241114-1

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最高行政法院

指定審判權管轄法院

最高行政法院裁定 113年度聲指字第2號原告紀美鈴訴訟代理人陳盈壽律師複代理人廖珮羽律師被告國立北港高級農工職業學校代表人楊長鉿訴訟代理人陳柏達律師上列當事人間有關確認法律關係存在事件，經臺中高等行政法院以112年度訴字第36號受理後，裁定停止訴訟程序，請求本院指定管轄法院，本院裁定如下：主文本件指定由臺灣雲林地方法院民事庭管轄。　　理由一、被告為辦理教育部國民及學前教育署委託執行民國109年度「高級中等學校及特殊教育學校集中式特教班服務群課程中心工作計畫」（下稱「系爭計畫」），經公開甄選原告為專案助理。兩造於109年2月1日簽訂「國立北港高級農工職業學校勞動契約書」1份（下稱「第1次勞動契約」），約定如下：契約期間自109年2月1日起至同年3月31日止；有關休假、請假等事項應依勞動基準法（下稱「勞基法」）等相關規定辦理；被告應為原告辦理勞工保險、全民健康保險，並依勞工退休金條例提繳退休金；原告如發生職業災害，被告應依勞基法等相關規定辦理；其他未盡約定的契約事項，應依勞基法等相關規定辦理等內容。第1次勞動契約的契約期間屆至後，兩造續簽訂「國立北港高級農工職業學校勞動契約書」1份（與第1次勞動契約合稱「系爭勞動契約」），約定如下：契約期間自109年4月1日起至同年12月31日止，其餘有關原告的權益事項大致與第1次勞動契約的內容相同。後來被告認為原告確實不能勝任其所擔任的工作，於是以10 9年9月29日港農人字第1090007210號函通知原告，依勞基法第11條第5款、第16條、第17條及系爭勞動契約第8條第1項第3款等規定，自同年10月12日終止系爭勞動契約並辦理資遣。原告於111年12月7日向臺灣雲林地方法院（下稱「雲林地院」）起訴，聲明㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應按月給付原告新臺幣（下同）35,765元，及自各期應給付日翌日起算的法定利息。㈢被告應給付原告878,765元及自起訴狀繕本送達翌日起算的法定利息等語。經雲林地院以11 1年度勞補字第50號裁定移送臺中高等行政法院（下稱「原審」），原審認其亦無審判權，而以112年度訴字第36號裁定停止訴訟程序，並向本院請求指定審判權管轄法院。二、本院判斷如下：　㈠法院如認其對所受理的訴訟無審判權，除法律另有規定外，應依職權以裁定移送至有審判權的管轄法院，受移送法院如認其亦無審判權，應停止訴訟程序，請求所屬審判系統的終審法院指定有審判權法院：　　行政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項規定：「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。……」第7條之4規定：「（第1項）前條第1項移送之裁定確定時，受移送法院認其亦無審判權者，應以裁定停止訴訟程序，並向其所屬審判權之終審法院請求指定有審判權之管轄法院。……(第2項）前項所稱終審法院，指最高法院、最高行政法院或懲戒法院第二審合議庭。… …」第7條之5第1項後段規定：「前條第1項之終審法院……認受移送法院無審判權，應以裁定指定其他有審判權　　之管轄法院。」　㈡除法律別有規定外，訴訟事件究竟是屬於普通法院抑或行政法院的審判權限，應依爭議兩造的法律地位、原告據以主張的給付請求權基礎的法律屬性而定：　　行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」可知，我國目前是採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權的劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件的性質及既有訴訟制度的功能（諸如法院組織及人員的配置、相關程序規定、及時有效的權利保護等）決定之（司法院釋字第448號、第466號及第691號等解釋參照）。法律未有規定者，應依爭議的性質並考量既有訴訟制度的功能，定其救濟途徑。亦即關於因私法關係所生的爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生的爭議，原則上由行政法院審判（司法院釋字第448號、第466號、第 691號、第695號、第758號、第759號、第772號、第773號及第787號等解釋參照）。換句話說，除法律有明文規定訴訟事件的審判權歸屬者外，訴訟事件究竟是屬於普通法院抑或行政法院的審判權限，應依爭議兩造的法律地位、原告據以主張的給付請求權基礎的法律屬性而定。如原告所訴請裁判的法律關係屬私法上的爭議，普通法院即有審判權，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生的爭議，亦不受影響（司法院釋字第758號、第787號等解釋參照）。㈢機關與其依行為時（下同）行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點（下稱「臨時人員進用及運用要點」）規定進用的臨時人員之間，是私法上的僱傭關係，臨時人員如本於上述要點及勞動契約而向機關有所主張或請求，因而發生爭執者，屬於私法上的爭議，應由普通法院審判：　　依臨時人員進用及運用要點第3點規定：「（第1項）臨時人員得辦理之業務，以非屬行使公權力之工作為限。（第2項）機關應依勞動基準法規定與臨時人員訂立勞動契約。」可知，行政院及所屬各機關學校進用的臨時人員，其辦理的業務，以非屬行使公權力的工作為限，機關應依勞基法規定與臨時人員訂立勞動契約。又鑑於臨時人員是機關非依公務人員法規，且以人事費以外經費自行進用，為勞基法適用對象，與機關間屬於「私法上僱傭關係」，與聘用人員、約僱人員是依「聘用人員聘用條例」、「行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法」規定，以行政契約進用，得辦理涉及公權力行使的業務有別（上述要點嗣於113年1月30日修正名稱為「行政院及所屬各機關學校約用人員進用及運用要點」的修正理由參照）。足見機關與其依上述規定進用的臨時人員間，是發生私法上的僱傭關係，臨時人員的勞動條件是受勞基法等相關規定的保障，若臨時人員本於上述要點及勞動契約而向機關有所主張或請求，因而發生爭執者，即屬私法上的爭議，應由普通法院審判，行政法院並無審判的權限。㈣兩造所簽訂系爭勞動契約的性質，屬於私法上的勞動契約：　　兩造所簽訂系爭勞動契約約定的僱傭期間是自109年2月1日起至同年3月31日止、同年4月1日起至同年12月31日止，可知原告是被告依臨時人員進用及運用要點進用的臨時人員。再依兩造所簽訂的系爭勞動契約內容，原告的工作項目，是接受被告監督指揮，擔任系爭計畫的連絡窗口，辦理工作檢核與諮詢、相關行政作業公文簽辦、管考及經費結報、編製各項會議文件、計畫報告、處理意見蒐集及網站平台內容更新等庶務工作、協辦服務群課程中心的課程推動及其他臨時交辦事項等。足見原告的工作內容，是屬於庶務性質的事項，或是協辦及依指示辦理的交辦事項，均無涉公權力的行使。而且系爭勞動契約第5條、第7條第1款、第15條、第16條及第19條等約定，除了明定雙方權利義務關係，是適用規範性質上屬於私法關係之勞動契約的勞基法等相關規定外，並於備註欄載明：「1.有關進用人員提前離職（或未辦妥離職、移交手續）是否訂定違約罰則：依勞委會函釋如下：查勞動契約為私法上之契約，因當事人間之意思表示一致而成立。因之事業單位若基於企業經營之需要，經徵得勞工同意，於勞動契約中為服務年限及違約賠償之約定，尚無不可，惟該項約定仍應符合誠信原則及民法相關規定。」更足以認定系爭勞動契約的性質，是屬於私法上的勞動契約。　㈤本件屬於因私法關係所生的爭議，應由普通法院審判，行政法院並無審判權限：　　被告依勞基法第11條第5款、第16條、第17條及系爭勞動契約第8條第1項第3款等規定終止系爭勞動契約，原告則起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應按月給付原告35,765 元工資及法定遲延利息，並應給付原告878,765元損害賠償及法定遲延利息等情，已如前述。而關於因系爭勞動契約所生的爭議，並無任何相關法律明定應由普通法院抑或行政法院審判，是參考本院所表示的上述法律見解，應依兩造的法律地位及原告據以主張的給付請求權基礎的法律屬性，決定本件爭議的審判權歸屬。由於系爭勞動契約的性質，屬於私法上的勞動契約，且兩造間的權利義務及履約的內容，均不涉及公權力的行使，而原告據以主張的請求權基礎，則是基於系爭勞動契約、民法等規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付工資、民事損害賠償及法定遲延利息，其性質上屬於因私法關係所生的爭議，自應由普通法院審判，原審並無審判權限。又因兩造已於系爭勞動契約第20條約定，雙方對於契約履行發生爭議時，同意以勞務所在地的地方法院為訴訟管轄之所在。從而，本院指定雲林地院民事庭為本件有審判權的管轄法院。三、結論：依行政法院組織法第47條、法院組織法第7條之5第1 項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日最高行政法院第一庭審判長法官胡　方　新　法官　林惠瑜法官　李　玉　卿法官　林　欣　蓉法官　張　國　勳以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒

2024-11-13

TPAA-113-聲指-2-20241113-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

返還鋪位等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上易字第297號上訴人謝楊梅訴訟代理人黃冠偉律師上訴人兼訴訟代理人謝秉勳被上訴人臺南市政府法定代理人黃偉哲訴訟代理人蘇小津律師上列當事人間請求返還鋪位等事件，上訴人對於中華民國112年6 月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度營訴字第9號)提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：臺南市○○區市四公有零售市場（下稱系爭市場），即坐落○○區○○段0、0、0、0、0、00、00、00 　　、00、00、00、00、00、000地號土地上之建築物，為改制前臺南縣麻豆鎮公所（下簡稱麻豆鎮公所）於39年間所興建，為麻豆鎮公所所有，臺南縣市合併後所有權人為被上訴人。上訴人謝楊梅、謝秉勳之被繼承人謝和順向麻豆鎮公所承租系爭市場內如原判決附圖所示地號、編號16-A部分（即門牌號碼臺南市○○區<下同>○○路0之0號，舖位296號）之建物經營藥房。臺南縣市合併由被上訴人取得系爭市場建築物所有權後，則由被上訴人於100年6月間與謝和順，就其原所承租使用之系爭舖位簽立臺南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約（下稱系爭舖位使用行政契約），約定使用期間自 100年7月1日起至103年3月31日止，系爭舖位每月應繳使用費新台幣(下同)2,113元（另收費78元清潔費）。嗣因系爭市場建物老舊、鋼筋裸露、陽台坍塌，業已危及公共安全，被上訴人已於103年3月3日以府經場二字第1030184080號函公告，自103年4月1日起停止使用，未繼續與謝和順簽約，並已通知包含謝和順等系爭市場內全體攤、舖位使用人全數搬離，惟謝和順均置之不理而繼續營業，嗣謝和順於　　103年3月11日死亡，系爭建物由上訴人謝楊梅、謝秉勳繼續占有使用至今。系爭舖位之使用契約已屆期失效，上訴人與被上訴人間已無任何使用契約，卻仍繼續占用系爭建物，已屬無權占用，且同時受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、第179條之法律關係，求為命上訴人應將所占用之系爭舖位即系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，連帶給付19萬 4396元加計法定遲延利息，及自變更追加起訴狀繕本送達翌日起按月給付2,113元等語。二、上訴抗辯略以：否認系爭建物為被上訴人所有，被上訴人未舉證明該建物為其所有。系爭建物係謝和順於60年間，以18 萬元之價格向訴外人王柯阿珠所購得，並由王柯阿珠將系爭建物交付謝和順占有使用，謝和順已取得系爭建物之事實上處分權。謝和順死亡後上開權利由謝和順之繼承人繼承取得，上訴人謝楊梅、謝秉勳分別為謝和順之配偶、三子自有權使用系爭建物。被上訴人雖提出系爭舖位使用行政契約，主張系爭建物即為系爭市場範圍內之系爭舖位，但上訴人否認系爭建物為系爭舖位使用行政契約內所載之296號舖位，自不得認謝和順係承租系爭建物作為舖位使用。是被上訴人依民法第767條、第179條之法律關係，請求應將所占用之系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，及給付不當得利，即屬無據等語。三、原審判命上訴人應將如原判決附圖所示地號、編號16-A部分，面積25.76平方公尺之地上物騰空遷讓返還予被上訴人，並給付被上訴人12萬4667元本息，暨自112年3月28日起至遷讓返還上開地上物之日止，按月給付被上訴人2113元。而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未上訴。　　上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張系爭建物為其所有，其與謝和順於100年6月間訂立系爭舖位(即系爭建物)使用行政契約，使用期間103年3 月31日屆滿，謝和順於103年3月11日死亡後，現由上訴人二人無權占有使用，因此依民法第767條規定，請求上訴人遷讓交還系爭建物等情，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置辯：經查：　㈠緣前麻豆鎮公所為於系爭市場所在土地營建市場，並遷移在營建市場用地區域之住民即訴外人石論、石條、石文宇、石文琳、石烈、石茂己、石登、林大抄、郭茂寅等人，乃與訴外人王水儀於39年4月20日簽訂契約，雙方約定以麻豆鎮公所向郭八房祭祀公業所租用面積1分9厘4毛7糸土地，與王水儀部分土地無限期交換使用，市場所在地之土地所有人，則分別遷移至交換土地，後麻豆鎮公所興建系爭市場。其次，系爭市場現所在地坐落地號，分別為○○區穀興段土地，而所有人分別為第3地號（祭祀公業郭八房）、第4地號(石基清等）、第5地號（祭祀公業郭八房）、第7地號、第8地號、第9地號(均林金鐘等）、第14地號、第16地號、第17地號（均郭玉輝等）、第18地號（中華民國)、第19地號（林金鐘等）、第20地號（王兩成等）、第21地號（林金鐘等）、第 22地號（臺南市）、第103地號（林大義等）等，此有本院9 9年度上字第174號判決及土地登記簿謄本可參(附於另案高雄高等行政法院106年訴字第506號卷1第355-362頁、卷3第1 57-196頁)，及被上訴人提出之市場平面配置圖及地籍圖可憑。　㈡系爭建物所坐落之基地，即為市場區域範圍內之○○區○○段00 地號土地內，亦有複丈成果圖可憑，上開16地號土地雖非被上訴人所有，然被上訴人主張系爭市場所在基地，是當初麻豆鎮公所為興建市場，以交換使用方式取得市場基地使用權利後，興建及負責管理維修，上開土地地價稅亦均係由被上訴人繳納等情，亦據提出臺南縣政府87年5月1日87府建公字第73048號函所附麻豆鎮「市三」「市四」「市五」零售市場修建計畫、原麻豆市四市場基地地籍圖、地價稅繳款書、臺南市稅務局地價稅書等件可憑(見原審院卷㈡第233頁至265 頁)，自堪採信。　　㈢有關坐落於系爭市場土地內之攤舖、店舖所有權之認定：　　　⒈坐落系爭市場土地之攤舖使用現況，依被上訴人所提出之平面配置圖、高雄高等行政法院106年訴字第506號債務人異議之訴事件卷及原法院108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件卷內照片及不動產估價報告書等資料可知，大抵可分為3類：　　 ⑴臨街店鋪：亦即臨中正路、臨光復路（平面配置圖南側、攤號294、295、296<即系爭建物，下再詳述>部分）、臨平等路（平面配置圖西側，攤號234至259部分）、臨忠孝路（平面配置圖北側攤號260至267部分）等磚造型態店鋪。　　 ⑵開放型之舖位：即在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以泥作或木作搭建之開放型鋪位，如攤號100、103、106、108 、110、112、113、115、117、118、119、123、149、　　　 161等肉類或熱食舖。　　 ⑶封閉型鋪位：在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以木板或鐵皮間隔，臨走道部分則以鐵捲門為區隔並為防閑設施。　　⒉系爭市場內攤舖及臨街店舖所有權，於改制前應為麻豆鎮公所所有，縣市合併後已由被上訴人取得：　　⑴建築法令部分：33年9月21日修正通過之建築法第9條規定：「公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」第10 條規定：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之」。　　⑵系爭市場所在基地中第103地號土地，即重測前○○段0000、 0000-0、0000、0000-0地號土地，於交換使用前原屬訴外人林漳榮所有，而林漳榮前以麻豆鎮○○路0、00、　　　00、00、00號建物，係麻豆鎮公所違法轉租予承租人興建，已違反民法及土地法之強制規定，乃依法終止租約並訴請麻豆鎮公所及當時店鋪建築物或攤位使用人拆屋還地，該案經本院58年度上字第2317號民事確定判決(見原審卷一第77-80頁、本院卷一第133-139頁)，就有關市場之攤位店舖何人興建一節，認定訟爭之攤舖位為麻豆鎮公所所有，理由則以：　　　A.臺南縣政府59年4月3日南府建土字第15675號函記載：「查麻豆鎮公所呈送該鎮中央市場店鋪假建築申請案，本府曾以41年1月25日子有府瑞建土字第1897號復文表復以：㈠呈暨附件均悉㈡所送該鎮中央市場店鋪假建築申請書經查尚合准予備查㈢希知照，至於該建築申請人為麻豆鎮鎮長張拔(見本院卷一第137頁，並無誤載為張掖 )等語，足證系爭市場係麻豆鎮公所所建造。　　　B.至該案證人韋正雄雖曾證述：「外面市場店舖是私人捐獻建築的，十年不付租金，期滿後產權歸鎮公所，上述房屋，非系爭房屋」等語，縱認該案訟爭之攤位店鋪非麻豆鎮公所出資所建，然申請建築執照既以麻豆鎮公所名義所申請，抑且約定產權仍歸該鎮公所所有，則市場房屋攤位縱有輾轉讓與第三人經營之事實，仍難即認基地承租人有轉租情事。　　　C.該證人所稱私人捐獻興建者係屬外面市場店鋪而非系爭房屋，是則系爭房屋既為麻豆鎮公所所建築，則縱有將店鋪攤位轉讓予第三人，其原有之租賃關係依法仍尚存在。　　　　雖上訴人抗辯麻豆鎮並無鎮長張掖其人，並提出○○區公所112年8月3日麻所行字第1120560574號函為證(見本院卷一第145頁)，然本院58年度上字第2317號民事判決，係載麻豆鎮鎮長「張拔」(見本院卷一第137頁)，而高雄高等行政法院106年訴字第506號、最高行政法院109 年度上字第569號、原法院108年度重訴字第53號、本院 110年度重上字第62號民事判決，引用前開判決時，將「張拔」誤植為「張掖」，亦係判決有無誤寫之情事，應否更正之問題，無法以麻豆鎮並無鎮長張掖其人，而否認各該判決之效力，上訴人此部分之抗辯，並無可採。　　　　⑶而上開關於市場店鋪因當時麻豆鎮公所缺乏經費，由私人出資興建但產權仍歸麻豆鎮公所所有，出資者則免納 10年租金等情，亦據高雄高等行政法院106年訴字第506 號債務人異議之訴案件中之系爭市場內之攤、舖位使用人郭清竹於該案準備程序中陳述：「第一手的人是市政府交換土地，讓他們興建，興建後公所說這是公有的，要捐給鎮公所，鎮公所說捐給鎮公所10年內不收租金， 10年後才收租金，我是向第二手買的，其後我們一直繳納租金，2年或4年換約一次，當時我們有優先權可以承租」等語明確，亦印證本院58年度上字第2317號民事判決中證人韋正雄所證述店舖私人出資興建，但產權仍歸屬麻豆鎮公所有之事實。　　　⑷綜合上開系爭市場建築時之法令及系爭市場建成後之相關爭訟判決理由，足知系爭市場之攤位、店鋪，因屬公有建築，則其起造、興建，依當時之建築法令，均須由麻豆鎮公所並當時之代表人即鎮長辦理建築執照之申請，其所有人之認定，依建築法法令之規範，自應歸屬麻豆鎮公所，至其中部分店鋪之興建，縱當時麻豆鎮公所短於經費，而有部分私人出資興建，但亦已約定以10年免租金抵付，期滿後產權仍歸麻豆鎮公所有。是以，系爭市場建物，無論外圍臨路街之店鋪，或中間封閉型或開放型之攤舖，所有權均歸屬麻豆鎮公所，應堪認定。此再由謝和順與王柯阿珠於60年7月15日就系爭建物所簽立之店舖轉讓合約書中第3條後段亦特別約定「並由乙方（即謝和順）按月向麻豆菓菜場繳納店舖租金」等語亦可知，讓與人王柯阿珠及受讓人謝和順實際均知悉店舖所有權屬麻豆鎮公所所有，否則何須特別註明尚須繳納店舖租金，況系爭建物於興建後亦均登記房屋納稅義務人為麻豆鎮公所，於改制後則登記納稅義務人臺南市管理機關：臺南市場處，亦有被上訴人提出之系爭房屋稅籍證明書乙份在卷可憑，再參酌謝和順其後亦均有與被上訴人簽立系爭建物之店舖位使用行政契約，更可見謝和順亦知悉系爭建物於縣市合併後係屬被上訴人所有，上訴人以系爭店舖轉讓合約書抗辯謝和順已依上開合約取得系爭建物事實上處分權云云，並無可採。　　　㈣上訴人雖抗辯，系爭建物與系爭市場內編號296舖位並非同一云云，然查：　　　⒈由被上訴人所提出及另案提出之系爭市場平面配置圖，不論臨街店鋪、開放型之舖位、封閉型鋪位，均以攤號稱之。例如與系爭建物相鄰，同臨○○路之樓房，在其東側之編號295舖位(○○路0-0號)、編號294舖位均相同(透天店舖.2層樓；見原審調字卷第31頁、原審卷一第103 頁1、第157頁)。　　　⒉再查被上訴人與謝和順於100年6月間簽立之系爭舖位使用行政契約，契約標的記載被上訴人同意謝和順使用系爭市場「○○路0○0號藥房類舖位乙處，使用面積14.48平方公尺，約定使用期間自100年7月1日起至103年3月31 日止，使用期間乙方（即謝和順）應繳納每月使用費2, 113元、清潔費78元。契約第5條約定同上。再參照麻豆市四公有零售市場平面配置圖(見原審調字卷第11-12頁 )，而上開配置圖乃被上訴人市場管理處為管理所為之編號，核對其編號位置與系爭建物之門牌號碼及上開舖位使用行政契約，明顯可知○○路0之0號即系爭建物即為系爭舖位使用行政契約中所載之舖位，此亦與相鄰295 、294號舖位相同情形，益可證明。　　　⒊又系爭建物臨○○路，而整個市場確如麻豆市公有零售市場平面圖所示南側到○○路、東側臨中正路，且在中正路與○○路轉角之主體建物牆面明顯標示有公有零售市場等文字，系爭房屋東側有門牌號碼○○路0之0號房屋，2棟建築物均係加強磚造之建材，且格局均相同，屋頂亦是連結在一起；系爭房屋1樓有騎樓、店面及鐵皮雨遮，據謝秉勳表示2樓隔為2個房間，另2樓屋頂上方有增建磚造小房間（含衛浴、飯廳）等情，經原審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(見原審卷一第249 -255頁)，是被上訴人主張系爭建物乃系爭市場內之店舖，核與事實相符，應可採信。　　　⒋上訴人又抗辯，系爭建物係三層樓房，非一層樓之店舖，且被上訴人所提出之系爭舖位使用行政契約所記載之標的物面積僅14.48平方公尺，與系爭建物實際面積及原判決附圖之面積25.76平方公尺不符，其他案件之認定不能拘束上訴人，系爭建物非屬被上訴人所有云云。惟系爭市場內店舖型態並非僅一層樓，亦有許多臨街店舖係屬透天厝2層樓房。由其他98人(包含與上訴人相鄰之295號舖位)，與被上訴人所訂立之舖位使用行政契約所載，店舖位面積，二層樓房者，其面積最小者7.03平方公尺(2.12坪)，最大者為17.85平方公尺(5.4坪)，與上訴人相鄰之295號舖位面積亦載14.48平方公尺(4.38 坪)，有鑑定報告可參(見原審調字卷第30-31頁)，且該報告載，以契約使用面積記載為據，委託方(訴外人李清華等98人)未能提供建物測量圖、面積計算表，無法驗證。但由與上訴人緊臨295號舖位面積與系爭296號舖位同係14.48平方公尺(4.38坪)。由系爭市場二層樓房店舖之現況所示(見原審卷一第255頁相片)，系爭市場中二層樓房之建物面積，不可能僅2.12坪至5.4坪而已。就此，被上訴人主張系爭舖位使用的部分，只有室內部分，騎樓部分不可作為營業使用，是行政契約約定之系爭舖位面積，僅記載實際可供營業之用之一樓室內面積即14.48平方公尺，應屬可信。況且上訴人於原審自行製作系爭舖位之樓層平面圖，其中就系爭地上物之一樓室內面積，上訴人自行測量為面寬310、深度439，亦即上訴人亦主張系爭地上物一樓室內面積為13.609平方公尺(計算式：3.1x4.39=13.609)，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載14.48平方公尺，差距不足1平方公尺，差距甚小，此可能因測量方式或者使用行政契約均係沿用最原始登記之面積所致。是無法由如原判決附圖，系爭建物占用土地面積25.76平方公尺，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載，使用攤(舖)位面積14.48平方公尺不同，即認系爭建物非296號舖位或非系爭市場範圍內之店舖。　　　⒌再由許多臨街店舖屬透天厝2層樓房者，其等之店舖，亦均經高雄高等行政法院106年訴字第506號判決及原法院 108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件等確定判決，認定所有權人為被上訴人，雖上訴人非上開案件之當事人，而無既判力或爭點效之適用。但系爭建物然既均屬系爭市場內之店舖，其興建過程及使用基礎均相同，本院基於前揭理由，亦為相同之判斷。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認原告之請求為正當。查被上訴人為系爭建物之所有權人，已經本院認定如前，被上訴人主張系爭建物現為上訴人二人共同居住使用，上訴人謝秉勳已成年，且其與謝楊梅均係謝和順之繼承人，基於繼承關係而繼續占有使用系爭建物，自係自主對系爭建物為占有，而非受謝楊梅指示而代為占有，應甚明確。謝楊梅、謝秉勳既無法舉證證明其等具有合法占用權源，即屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝楊梅、謝秉勳將系爭建物騰空遷讓返還，即屬有據，應予准許。六、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查：上訴人實際均仍居住於系爭建物，且仍於系爭建物內開設藥房營業等情，為上訴人所自認，且有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，是被上訴人主張上訴人謝楊梅、謝秉勳經被上訴人催告返還系爭建物後，仍繼續占用系爭建物營業，而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應可認定。因之，被上訴人依前揭規定，按系爭店舖原租金金額計算上訴人所獲得之利益，應屬可採。惟租金之請求權，因5年間不行使而消滅既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，被上訴人固請求上訴人謝楊梅、謝秉勳返還自104年7月1日至112年 2月28日止之不當得利，然被上訴人係於112年3月21日追加謝秉勳為被告，請求連帶給付不當得利，因上訴人已主張5 年之時效抗辯，故被上訴人僅能請求往前回溯5年內即107年 3月22日起至112年2月28日之不當得利。從而，被上訴人請求上訴人謝楊梅、謝秉勳應給付107年3月22日起至112年2月 28日止之不當得利金額124,667元【計算式：原店舖租金每月2,113元×59個月＝124,667元】，及自追加被告暨訴之變更狀繕本送達（於原審112年3月27日言詞辯論期日送達）翌日即112年3月28日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自上開繕本送達翌日即112年3月28日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付2,113元之不當得利，為有理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之法律關係，請求上訴人返還系爭建物及上揭所述之不當得利及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安

2024-11-05

TNHV-112-上易-297-20241105-1

行執

臺中高等行政法院地方庭

聲請強制執行

臺中高等行政法院裁定地方行政訴訟庭 113年度行執字第81號聲請人海軍陸戰隊陸戰九九旅代表人林家宏代理人高偉勤陳劭謙相對人全慈安田寶月上列當事人間聲請強制執行事件，本院裁定如下：主文一、聲請駁回。二、聲請程序費用由聲請人負擔。理由一、行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義，行政程序法第148條第1 項定有明文；而依同法第148條第2項規範意旨可認如僅人民一方自願接受執行者，不在同法第148條第2項規範之內，毋庸主管機關之認可(高雄高等行政法院109年度抗字第39號裁定意旨參照)。又強制執行，依其他法律之規定，得為強制執行名義者為之；債權人聲請強制執行，應提出得為強制執行名義之證明文件，強制執行法第4條第1項第6款、第6條第 1項第6款規定甚明。準此，聲請強制執行，債權人應有執行名義，執行法院依據此確定債務人所負給付之義務，並據以實施強制執行，且不得逾執行名義之範圍為強制執行。二、經查：（一）聲請人雖提出相對人所簽立之「志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書」(下稱分期賠償協議書)為執行名義，並主張依據行政程序法第148條第1項規定聲請強制執行。惟觀諸上開分期賠償協議書之記載，償還義務人即乙方為相對人乙○○，相對人甲○○則係以「乙方連帶保證人」身分簽署分期賠償協議書，而與聲請人約定相對人乙○○ 願分期賠償聲請人新臺幣62,545元，於清償期間，如有分期賠償逾2期未繳，其未到期之期數視為全部到期，應就未付款額部分負一次清償責任，相對人甲○○則願就相對人乙○○上開給付義務負連帶賠償責任，如相對人乙○○未按期償還款項，需負清償之則等情；但分期賠償協議書僅於第 8條中記載「乙方如有違約情形，甲方將依法逕予強制執行」等語，而未約定「相對人自願接受強制執行」等語，核與行政程序法第148條第1項規定不符，自非得執為對相對人為強制執行之執行名義。（二）雖聲請人同時提出相對人乙○○所書立之「志願書」及相對人甲○○所書立之「保證書」為憑。惟觀諸該志願書之內容係「立志願書人乙○○自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限即應遵行之事項；並同意如有以下各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依『志願士兵不適服現役賠償辦法』規定負責賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。三、於核定起役日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。立志願書人應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳納賠償金額，屆期未繳者，自願接受強制執行。」等語；而該保證書之內容則為：「立保證書人甲○○保證被保證人乙○○自核定服志願士兵之日起，履行甄選簡章所定之最少年限及應遵循之事項，若其有以下各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依『志願士兵不適服現役賠償辦法』規定，連帶負責賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。三、於核定起役日起三個月起滿後，因其他個人因素申請不適服現役。立保證書人應於接到追繳通知之次日起，三個月內一次繳內賠償金額，屆期未繳者，自願接受強制執行」等語。足認相對人所書立之「志願書」及「保證書」，係與聲請人就履行志願士兵甄選簡章所定之最少年限之賠償，成立行政契約，約定未於接到繳款通知翌日起三個月內一次繳納賠償金額時自願接受強制執行等情；而非就相對人與聲請人所簽立之分期賠償協議書內容約定未遵期履行分期賠償時自願接受強制執行，尚無從依據相對人所書立之「志願書」及「保證書」，遽認相對人就與聲請人所簽立之分期賠償協議書內容亦已有約定未遵期履行時，自願接受強制執行乙情。（三）綜上，聲請人就本件債權，並未提出適格之執行名義，其聲請非屬合法，應予駁回。聲請人應斟酌是否另行行政訴訟程序取得確定判決作為執行名義再行聲請，併予敘明。三、依行政訴訟法第306條第2項、強制執行法第30條之1，民事訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日法官簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　朱子勻

2024-11-05

TCTA-113-行執-81-20241105-1

巡簡

高雄高等行政法院地方庭

溢領薪資

高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭 113年度巡簡字第11號 113年10月11日辯論終結原告空軍軍官學校代表人胡中緯訴訟代理人陳泊瑋吳泳達被告歐陽玉光上列當事人間溢領薪資事件，提起行政訴訟，本院判決如下：主　文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、爭訟概要：一、事實概要：　　原告於民國108 年8 月1 日起至111 年7 月31日止，聘任被告為原告學校擔任兼任講師，負責教授中國現代史、軍事史及法學概論等科目。而被告於原告學校擔任兼任講師期間，同時在陸軍軍官學校擔任講師教授課程。詎被告自108年3月至111年6月期間，未依軍事學校軍文職學校軍文職教師軍職教官兼超課鐘點費支給規定(下稱鐘點費支給規定)第6點第1 款、第7點第1、2、9、10款、第8點第4款，及軍事學校及軍事訓練機構軍文職教師軍職教官兼（超）課鐘點費支給表備考一規定(下與鐘點費支給規定合稱系爭支給表規定)上限領取薪資，即兼任軍、文職教師或軍職教官在兩所以上軍事院校兼課，卻未併計個人兼課時數，依規定之兼課時數，列支兼課鐘點費每週以4小時為上限，共計溢領77小時之超課鐘點費，金額合計新臺幣(下同)60,025元。二、程序歷程：　　經審計部以112年3月14日台審部二字第1120054152號函文( 下稱審計部112年3月14日函)函請國防部依規定辦理，國防部再以112年6月2日國人培育字第1120150498號令(下稱國防部112年6月2日令)，命原告辦理追償作業。原告復於112年9 月28日以空官校教字第1120219828G 號函、112 年12月1 日以空官校教字第11202714174號函通知被告退還溢領之鐘點費(下稱系爭追繳通知單函)60,025元(下稱系爭鐘點費)，　　惟被告迄今仍未償還，原告遂提起本件行政訴訟。貳、原告主張略以：一、依據系爭支給表規定，被告不得跨校兼課每周超過4小時。而被告擔任兼任教師前須簽定其有無在其他軍事學校兼課之書面證明，並依兩造聘約第3點約定，應遵守學校各項教育行政規範與管理規定，是系爭支給表規定屬學校之教育行政規範，自屬聘約之一部分。另參照公立大學之相關辦法(如：國立臺南大學教師授課時數及支給超支鐘點費辦法第11條 )，對於兼任教師多有超支鐘點費上限運作之教育行政慣例，且明文超授時數部分，視為「義務教學」等情，被告具有充分之受聘教學經驗，對此情應有所知悉。因此，被告受領薪資自應遵守上開規範。二、教師與學校間基於聘用契約所形成之法律關係，為契約關係，該學校如為公立學校，該契約關係為公法關係。鐘點費既是教師基於聘用契約，對學生授課所應得之報酬，縱使因學校誤發或溢發鐘點費，嗣後函請教師繳回，仍屬因契約關係所生之公法上不當得利(超出契約應給付之範圍)返還之問題，本案係原告承辦人員未依鐘點費支給規定跨校併計兼課時數及核算被告兼課鐘點費，進而有溢發情事，應屬因契約關係所生之公法上不當得利，原告自得請求返還。惟被告經通知後迄今仍未返還，足認其不欲返還溢領之鐘點費，爰依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件訴訟。三、並聲明：被告應給付原告60,025元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。參、被告答辯略以：一、被告依原告每一學期所安排課程，如期授課未曾缺課，被告既係基於履行聘用契約之授課義務，所得報酬實屬於「對學生授課所應得之報酬」，亦即，原告給付予被告之鐘點費，乃基於聘用契約所約定應給付範圍，原告依約給付被告授課勞務之相對應報酬，故被告受此勞務報酬有法律上原因，並無溢領之情事，自不生公法上不當得利。二、被告於原告受聘兼任教師期間，對系爭支給表規定等規範並不知情，原告亦未辦理兼任教師講習或宣導說明上述規範；且被告兼任教師期間，原告從未交付記載相關權利義務之兼任教師聘書予被告，被告實無從獲悉有關兩校授課時數併計上限等特殊規定。此不可歸責於被告，可歸責於原告，且應由原告負舉證責任。三、此外，被告並非專任教師，而係兼任教師，且未在國立台南大學授課，自無可能知悉原告主張之國立臺南大學教師授課時數及支給超支鐘點費辦法，又該辦法是否為教育行政慣例，仍待原告舉證已實說。四、退步言之，國防部及原告應有機制可查詢兼任教師在每學期，於各軍事院校兼課情形，國防部及原告未宣導上述規範及積極查核。本件是審計部事後核查後，原告再遽以向被告追償，讓被告蒙受原告突襲性之請求，顯不符合公平合理，及讓被告負不相當對待給付義務等語。五、並聲明：原告之訴駁回。　　肆、應適用之法規範：一、行政訴訟法第8條第1項規定：　　按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。二、行政程序法：㈠第135條：　　公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。　㈡第139條：　　行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。　㈢第149條：　　行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。三、民法第179條：　　無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。四、專科以上學校兼任教師聘任辦法㈠第2條：　第1項：　　本辦法所稱兼任教師，指以部分時間在專科以上學校擔任教學工作，並依大學法及專科學校法之教師分級，及教育人員任用條例所定資格聘任者。　　第2項：　　軍警校院依本法規定聘任之兼任教師，除法令另有規定者外，適用本辦法之規定。　㈡第14條第2款：　　兼任教師於受聘期間，享有下列權利：二、享有待遇、請假、保險及退休金等依法令規定之權益。　㈢第16條第1項：　　兼任教師待遇以鐘點費支給，授課期間並應按月發給。五、鐘點費支給規定：　㈠第6點第1款：　　軍、文職教師在教育流路班次內，必須授足基本時數，基本授課時數超過部分，得支領超課鐘點費，其時數限制，依下列規定辦理。(一)使用每週固定課表之教育班次，每週以4小時為限。(二)非使用每週固定課表之教育班次，每月最高以16小時為限。㈡第7點第1款：　凡使用固定課表之教育班次，專任教師授課時數應以該學期各年級每週合計時數計算鐘點費，不以當月實際授課時數計算鐘點費，每週超課以4小時為限。另若教授非使用固定課表班次時，再依前述每週授課時數併計當月實際授課時數計算鐘點費。　㈢第7點第2款：　　使用固定課表班次之軍、文職教師或軍職教官超課鐘點費，每週超課時數以4小時為限；非使用固定課表班次之軍、文職教師或軍職教官超課鐘點費，每月最高以16小時為限。　㈣第7點第10款：　　兼任軍、文職教師或軍職教官在兩所以上軍事院校兼課，應併計個人兼課時數，依規定之兼課時數，列支兼課鐘點費(各校聘任前，須先取得兼課人員有無在其他軍事學校兼課之書面證明)。㈤第8點第4款：　　各單位應嚴格審核登記授課鐘點費支給情形，超過規定兼課時數之酬勞，應退還原給付單位。伍、本院之判斷：一、本件爭訟概要欄所載之事實，除被告爭執其不受系爭支給規定拘束外，其餘兩造均不爭執，並有國防部112年6月2日令暨108至111年三軍官校跨校教師兼課溢領鐘點費追繳權責單位統計表影本、審計部112年3月14日函文影本、空軍軍官學校112年9月28日空官校教字第1120219828G號函影本暨收件回執影本、空軍軍官學校聘書、國防部空軍司令部109年8月 26日國空人培字第1090037872號令暨所附109學年度1學期新聘兼任教師人員建議表、110年8月30日國空人培字第110006 9185號令暨所附110學年度1學期新聘兼任教師人員建議表、 111年8月10日國空人培字第1110081300號函暨所附之111學年度1學期新聘兼任教師人員建議表、108年度至111年8月止三軍官校及國防大學核發軍文職教官(師)跨校兼課鐘點費逾規定標準情形、系爭追繳通知單函暨所附之中華郵政掛號郵件收件回執等件附卷可稽(參見本院簡字卷第41、31、47、1 35、23至29、38、47至54、97至98頁頁)，堪認為真實。二、兩造間之聘任約定為行政契約之法律關係。　　按教師與學校間係基於聘任所形成之契約關係，倘學校為公立學校，即屬為達成教育學生之公法上目的，由雙方締結互付給付義務之行政契約關係，教師負有給付有助於學校執行教育事務之職務上義務，學校則負有給付薪資對價之義務。由此而論，公立學校給付教師之薪資、退休金，係因行政契約之法律關係所生之對待給付義務（參見最高行政法院107 年度判字第321號判決意旨）。原告為公立學校，其與被告基於聘任契約所生之法律關係，依據學說及前揭實務穩定之見解，當屬行政契約屬性。是兩造間之聘任約定為行政契約之法律關係，堪以認定。三、原告主張公法上不當得利請求權，應類推適用民法第179條規定。　　原告主張其等間有關薪資給付之原因自始或嗣後並不存在，被告無法律上原因而受有薪資利益，致原告受有損害，請求被告返還溢領之薪資利益等節，此等因公法上法律關係所生不當得利爭執，目前並無實體法為相關規範，考量其請求權發生態樣與民法第179條規定並無不同，僅有原因關係為公、私法之區別，故有關公法上不當得利請求權要件，自得類推適用民法關於不當得利相關規定，先予敘明。四、被告領取原告給付超過系爭支給表規定之60,025元，具有法律上原因。　⒈按民法第153條第1、2項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。故所謂契約，應係締約者雙方或多方對其等間所形成之法律關係約定，互為意思表示且合致。而行政程序法關於行政契約部分，並未為「契約」之定義，依行政程序法第149條規定，有關行政契約法律關係成立要件，民法第153條第1、2項規定於自得予以準用。又兩造係基於平等地位而訂立聘任契約，自契約法律關係之形成、變更、終止或消滅之過程中所生權利義務關係，原則上應回歸契約法制本質架構下而為運作。縱使相關行政管制法規就其等間權利義務關係已另有明定，仍需兩造基於有效意思表示，合意將該等規範列為聘任契約約定事項，其等始均受該等契約款項之拘束，而成為本於該契約而生之請求權依據基礎事實，合先敘明。　⒉原告雖主張於每學期依空軍司令部核定兼任教師名冊完成聘書並交付予被告，且於聘書背面約定相關聘約內容等節(參見本院簡字卷第94頁)。然查，關於兩造聘僱契約之約定內容，原告僅提出兩造間於111年9月5日至112年9月4日期間之聘書(下稱系爭聘書，參見本院簡字卷第99至100頁)，始終未提出兩造間於108 年8 月1 日起至111 年7 月31日止其間之聘書證據。經闡明兩造締約時，有無合意約定應依系爭支給表規定為薪資給付暨相關事證等節(參見本院巡簡字卷第2 4至25頁)，原告僅陳稱其係依系爭支給表規定給付薪資，且聘約第3點即有約定薪資應依「學校各項教育行政規範與管理規定」為給付等語(參見本院巡簡字卷第25頁)，惟仍未提出兩造於事發期間之聘書事證。而因系爭聘書並非係本件事發期間之文書約定，並無從據此認定兩造是否有於事發期間，約定被告受領薪資應遵守系爭支給表規定、「學校各項教育行政規範與管理規定」等事實。又縱使兩造於事發期間之聘書與系爭聘書內容相同，然而，觀諸原告提出之系爭聘書聘約第3點：「進入校區內，必須配戴識別證，以利辨識，並遵守學校各項教育行政規範與管理規定」，該約定內容所稱規範並無具體名稱及內容，審酌學校各項教育行政規範與管理規定內容繁雜，此部分所指之相關權利義務約定亦不明確，又無具體事證可認定被告主觀上已知悉系爭支給表規定亦屬兩造約定薪資給付內容，則該第3點約定亦不足以證明被告主觀上已知悉並同意其受領薪資應受系爭支給表規定拘束。原告雖又主張於聘任被告時，原告所屬人員均會口頭向被告確認有無在其他學校兼課，並說明原告兼課的時數是4 小時，倘被告在其他軍事院校兼課，時數須合併計時，不得超過每週4小時，超過則不給付薪資等節，然均經被告否認在卷。經本院曉諭原告請提出先前對被告為此部分說明之人員身分，原告僅陳稱因相關人員一直調動，已無法確認是何人對被告為上開說明等語(以上均參見本院巡簡字卷第25頁) ，本件即無從傳喚該人員到庭訊問有無對被告告知上情並為確認等情，且就此已無調查之可能。另原告雖再主張公立大學對於兼任教師多有超支鐘點費上限運作之教育行政慣例，且提出上開國立臺南大學教師授課時數及支給超支鐘點費辦法第11條規定等節(參見本院簡字卷第15、57頁)。然經檢視該辦法第11、第12條規定，倘有每週授課超過4小時情形，就超授時數部分可能視為義務教學，但於符合一定條件下，亦可另專案簽奉核准每學期最多另超支4小時，甚至調整為每週授課不超過6小時，其結果並非僅有超授時數部分即不得領取薪資之單一結果，難認有原告所稱慣例存在，進而無法推認被告對於每週合併計算授課超過4小時部分，視為義務教學之規定已有認知，並同意做為兩造約定給付薪資之事項。則依上開各事證交互參照，並無從認定兩造有約定系爭支給表規定為其等聘任契約之約定事項。此外，鐘點費支給規定第2點已明定其制定目的係據以督導各校強化課程結構設計，健全教育計劃內容，合理師資規畫運用，本專任專責為原則，杜絕酬庸性超兼課情事。足見該規定之規範對象為核發授課鐘點費之各校單位，並不包括兼任教師即被告。因此，原告亦不得依據鐘點費支給規定第8點第4款規定，主張被告受領上開60,025元並無法律上原因。　⒊末查，原告前依據兩造聘任契約關係而給付上開60,025元予被告，且被告答辯均如期授課未曾缺課等節，均為原告所不否認。而原告主張給付原因自始不存在或嗣後不存在事由，均無理由，兩造間之聘任契約關係亦無經解除、終止而消滅之情事，則被告基於聘任契約而受領原告給付之薪資，自屬有法律上原因，並無不當得利，應可認定。五、原告依據行政訴訟法第8 條第1 項規定，請求被告給付之60 ,025 元，並無理由。　　承上，被告基於聘任契約而受領原告給付之薪資，並無不當得利，因此，原告對被告並無公法上不當得利請求權。從而，原告依據行政訴訟法第8 條第1 項規定，請求被告給付之 60,025元，並無理由。六、綜上所述，原告主張兩造間有公法上不當得利之法律關係，並依據行政訴訟法第8 條第1 項規定，請求被告給付60,025 元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。陸、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　法官黃姿育以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20 日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20 日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣 3,000元；如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官葉宗鑫

2024-11-01

KSTA-113-巡簡-11-20241101-1

簡

高雄高等行政法院地方庭

溢領薪資

高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第二庭 113年度簡字第16號 113年10月21日辯論終結原告陸軍軍官學校代表人余劍鋒訴訟代理人邱陽（終止委任）譚學仲孫玥潔被告劉孝志上列當事人間溢領薪資事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：　　被告於民國110年至111年間於原告學校擔任語文中心講師教授ECL模擬測驗（下稱系爭課程）。惟被告同時於海軍軍官學校（下稱海軍官校）擔任講師教授課程，自110年10月至1 11年6月期間，跨校間併計授課時數並核發之兼課鐘點費時數，有逾軍事學校軍文職教師軍職教官兼超課鐘點費支給規定（下稱軍校教師鐘點費支給規定）「在兩所以上軍事院校兼課，應併計個人兼課時數，依規定之兼課時數，列支兼課鐘點費（每週以4小時為限）」規定上限，共計溢領140小時之超課鐘點費，金額合計新臺幣（下同）99,100元（下稱系爭鐘點費）。經審計部以112年3月14日台審部二字第112005 4152號函（下稱審計部112年3月14日函）函請國防部處理，並由國防部以112年6月2日國人培育字第1120150498號令（下稱國防部112年6月2日令），要求原告辦理追償作業。原告復於112年9月28日以陸官校教字第11200011985號函（下稱112年9月28日函)將授課鐘點費追繳通知單函請被告償還溢領之系爭鐘點費，惟被告迄今仍未償還，遂提起行政訴訟。二、原告主張及聲明：（一）主張要旨： 1.教師與學校間基於聘用契約所形成之法律關係，為契約關係，該學校如為公立學校，該契約關係為公法關係。鐘點費既是教師基於聘用契約，對學生授課所應得之報酬，縱使因學校誤發或溢發鐘點費，嗣後函請教師繳回，仍屬因契約關係所生之公法上不當得利（超出契約應給付之範圍）返還之問題。　　2.被告違法兼課逾軍校教師鐘點費支給規定所定時數而已領取之費用，經審計部112年3月14日函確認為溢領鐘點費，是被告受領原告所給付高於法定上限時數之部分，其受有利益之法律上原因即已不存在，此部分即構成公法上不當得利，原告自得請求返還等語。（二）聲明：被告應給付原告99,100元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告答辯及聲明：（一）答辯要旨： 1.被告於原告學校及海軍官校授課，每校每週授課均未逾4 小時，於110年10月至111年6月受聘期間，遵守聘用契約規定，按學校所排課程，如期授課完畢，未曾缺課或違反學校授課要求，被告已依履行聘用契約之授課義務，所得報酬（即鐘點費，以下同）實屬對學生授課所應得之報酬，是以，原告給付予被告之鐘點費，乃基於聘用契約所約定應給付範圍內，原告依約給付被告授課勞務之相對應報酬，何來溢領之情事？依首揭說明，被告受此勞務報酬，自屬有法律上之原因，且原告亦無受損害，核屬未構成公法上不當得利甚明，原告認被告於原告學校與海軍官校擔任兼任教師授課，違反「兩校兼課時數合併計算，每週授課時數不得逾4小時」之規定，自有公法上不當得利99,10 0元應繳回云云，顯屬無據。　　2.原告以110年8月10日陸官校總字第1100008239號令、111年1月27日陸官校總字第1110001296號令（以下合稱系爭陸軍官校令）核定被告擔任ECL模擬測驗講師，經細閱系爭陸軍官校令，均未有「兩校兼課時數應合併計算，每週授課時數不得逾4小時」之限制約定。且按一般社會通念，各大學有關教師權利義務之事，均會將告知事項以電子信箱告知所有老師或於會議上(如期末教師研習會)告知，但被告均未收到原告上開告知事項。　　3.被告於「海軍軍官學校兼任教師提聘單暨保險調查表」（下稱海軍調查表）告知事項欄含「軍事學校師資授課鐘點費支給作業要點，兼任教師在兩所以上軍事院校兼課，應併計個人兼課時數，依規定支領兼課鐘點費每週以4小時為限」之記載，固予簽名，然被告認為該規定是在規範專任老師，並非規範兼任老師，故自認不受其拘束。此外，被告簽署當下實無從仔細思考系爭要點之內容與正確性，原告尚難遽此認被告應知悉「兩校兼課時數合併計算，每週授課時數不得逾4小時」之規定與法律效果。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點：被告受領原告給付之系爭鐘點費，是否有法律上之原因？五、本院之判斷：㈠應適用之法令：　⒈行政程序法　　⑴第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」　　⑵第139條：「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」　　⑶第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」　⒉民法　第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」　⒊軍校教師鐘點費支給規定　　⑴陸、兼(超)課時機：一、軍、文職教師在教育流路班次內，必須授足基本時數，基本授課時數超過部分，得支領超課鐘點費，其時數限制，依下列規定辦理。(一)使用每週固定課表之教育班次，每週以4小時為限。(二)非使用每週固定課表之教育班次，每月最高以16小時為限。　　⑵柒、鐘點費支給：　　　①一、凡使用固定課表之教育班次，專任教師授課時數應以該學期各年級每週合計時數計算鐘點費，不以當月實際授課時數計算鐘點費，每週超課以4小時為限。另若教授非使用固定課表班次時，再依前述每週授課時數併計當月實際授課時數計算鐘點費。　　　②二、使用固定課表班次之軍、文職教師或軍職教官超課鐘點費，每週超課時數以4小時為限；非使用固定課表班次之軍、文職教師或軍職教官超課鐘點費，每月最高以 16小時為限。　　　③十、兼任軍、文職教師或軍職教官在兩所以上軍事院校兼課，應併計個人兼課時數，依規定之兼課時數，列支兼課鐘點費(各校聘任前，須先取得兼課人員有無在其他軍事學校兼課之書面證明)。　　⑶捌、經費結報：四、各單位應嚴格審核登記授課鐘點費支　　　給情形，超過規定兼課時數之酬勞，應退還原給付單位。　㈡經查，本件事實概要欄所述之事實，除下列爭執要旨外，餘據兩造分別陳述在卷，並有原告系爭陸軍官校函令及所附續（新）聘名冊、審計部112年3月14日函、國防部112年6月2 日令、原告112年9月28日函及中華郵政掛號郵件收件回執（本院卷第23至80頁）、系爭海軍調查表（本院卷第151至153 頁）等在卷可稽，經核無誤，堪信屬實。　㈢爭執要旨:被告受領原告給付之系爭鐘點費，有法律上之原因 ? 　⒈按教師與學校間基於聘用契約所形成之法律關係，為契約關係，該學校如為公立學校，該契約關係為公法關係(最高行政法院96年度裁字第1816號裁定意旨參照)。原告以系爭陸軍官校令，核定被告在原告學校教授系爭課程，被告並依系爭陸軍官校令履行教學義務，堪認兩造間已合意成立聘用之行政契約。又被告確有依約履行教學義務，為兩造所不爭執（見本院卷第176頁），足認被告雖因在原告學校之授課而受有領取系爭鐘點費之利益，然原告同時亦因被告之授課獲得利益，且兩造間之聘約並未因解除、終止或其他原因不復存在。依此，被告既係基於法律上之正當原因領取系爭鐘點費，自不能僅以被告於兩所以上軍事學校兼課有超過規定時數上限之情形，即認被告領取系爭鐘點費為不當得利。　⒉原告雖主張被告違法兼課逾軍校教師鐘點費支給規定所定時數而領取之費用，其受有利益之法律上原因即已不存在，構成公法上不當得利等語。惟查，原告自承其聘僱被告擔任授課講師時，雙方並未約定兼任教師在兩所以上軍事院校兼課時，應併計個人兼課時數，且不得超過每周4小時（見本院卷第175頁）以及超過時數之法律效果，而係由學系承辦人片面口頭告知被告兼課時數併計後不得超過每周4小時，惟此為被告所否認(見本院卷第175至176頁），原告亦未能舉證以實其說，堪認兩造聘僱契約之約定，不包含上開軍校教師鐘點費支給規定有關兼課時數之限制及其違反之法律效果，被告自不受上開兼課時數規定之限制。　⒊又查，軍校教師鐘點費支給規定之發布，係依據行政院為限制所屬公務人員借調及兼職要點、全國軍公教員工待遇支給要點、教育部公立大專校院兼任教師鐘點費支給標準、行政院94年3月18日院授人給字第0940005762號函「國軍軍事學校軍文職教師軍職教官超兼(超)課鐘點費表」核定版、行政院104年2月6日院授人給字第1040024576號函文，其目的係為強化軍事學校課程結構，確保學生學習品質。保障授課師資合理之法定給與、妥善運用教學資源、特定本規定，以為軍事學校專(兼)任軍文職教師、軍職教官兼(超)鐘點費支給之依循；併據以督導各校強化課程結構設計，健全教育內容，合理師資規劃運用，本專任專責為原則，杜絕酬庸性超兼課情事，有系爭支給規定壹、貳規定可據，依該等規定之文義解釋與目的解釋，顯係規範在職中之軍公教人員與軍公學校之專任老師與教官，並不及於兼任教師。是以被告並非在職之專任老師，自非系爭支給規定所欲規範之對象。　　⒋原告雖提出系爭海軍調查表（本院卷第153頁），主張該表已載明系爭支給規定，被告並於其上之軍事學校兼課一欄，勾選沒有並簽名其上，顯見被告已違反契約約定云云。惟查，系爭調查表之調查單位為海軍官校，作成時間為110年3月5 日，而被告自000年00月間始受聘原告，其勾選未有兼任，並非不實，且原告自承並未提出同類之調查表供被告填寫，足認原告主張援用海軍調查表，證明被告違反兩造之聘僱契約約定，核無理由。　⒌綜上所述，系爭支給要點之規範對象，並不包含擔任兼任教師之被告，縱使包含，系爭支給要點亦僅於捌、經費結報四規定「各單位應嚴格審核登記授課鐘點費支給情形，超過規定兼課時數之酬勞，應退還原給付單位。」，並未規定兼任老師不得領取超過時數之授課報酬。是以原告與被告之聘僱契約既係有效存在，且被告已履行授課義務，自有領取系爭鐘點費之法律上原因（契約關係），原告主張被告應返還系爭鐘點費及法定利息，於法不合，不足採信。六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。七、結論：　㈠原告之訴為無理由。　㈡第一審訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰宣示如主文第2項所示。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　法　官吳文婷上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官陳嬿如

2024-11-01

KSTA-113-簡-16-20241101-1