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重利

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第184號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告練子豪選任辯護人陳彥彰律師上列被告因重利案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10353 號），嗣被告於準備程序中自白犯罪（113年度易字第226號），經本院裁定改以簡易判決處刑，判決如下：主文練子豪犯重利罪，共貳罪，各處如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元。　　犯罪事實一、練子豪前因透過報紙等方式對外散布借貸廣告而與洽詢借款事宜之鄭琇馨聯繫後，明知鄭琇馨急需金錢且難以透過利息與原本相當之合法借貸方式獲取金錢，竟基於重利之個別犯意，分別為下列犯行： (一)於民國110年11月20日（起訴書誤載為000年00月間某日），在雲林縣○○鎮○○路000○0號「統一超商」宗聖門市，以每10 日新臺幣（下同）6千元之計息方式（換算年利率約912％），借貸本金3萬元給鄭琇馨，並於預扣首期利息6千元後，當場交付現金2萬4千元給鄭琇馨，且要求鄭琇馨簽立票面金額 3萬元之本票1張作為該次借款擔保；嗣經鄭琇馨透過自其連線商業銀行帳號000000000000號金融帳戶（下稱本案連線帳戶）匯款至練子豪之國泰世華商業銀行帳號000000000000號金融帳戶（下稱本案國泰帳戶）等方式，向練子豪給付該次借款之利息及本金，直至清償該次借款之本金完畢，累計給付該次借款之利息共1萬2千元（不包含上開預扣利息）予練子豪。 (二)於112年3月2日，透過通訊軟體LINE與鄭琇馨約定以每10日5 ,400元之計息方式（換算年利率約801％），借貸本金3萬元給鄭琇馨，並於預扣首期利息5,400元後，轉匯24,600元至鄭琇馨指定之金融帳戶；嗣經鄭琇馨透過本案連線帳戶或其樂天國際商業銀行帳號00000000000000號金融帳戶匯款至本案國泰帳戶等方式，向練子豪給付該次借款之利息及本金，直至清償該次借款之本金完畢，累計給付該次借款之利息共 5萬4千元（不包含上開預扣利息）予練子豪。嗣經鄭琇馨報警處理，始悉上情。二、案經鄭琇馨訴由雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴。　　理由一、證據名稱： (一)被告練子豪於警詢及偵訊時之供述（偵卷第11至17、73至76 、269至271頁）、於本院準備及審理程序中之供述及自白（本院易卷第35至36、56至58頁）。 (二)證人即告訴人鄭琇馨於警詢時之證述（偵卷第27至30頁）。 (三)切結書、借據、本票、告訴人提出之轉帳單據、通訊軟體對話內容擷圖等資料、本案國泰帳戶之基本資料及交易紀錄（偵卷第19至20、37、58至59、93至264頁）。　　 (四)另公訴意旨就犯罪事實一、(一)犯行，雖以證人即告訴人於警詢時之證述為據，主張被告在交付借款予告訴人前，尚有以手續費之名目扣取8千元，而僅實際交付現金1萬6千元予告訴人等節。惟查，被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中，始終否認其於該次犯行有以手續費之名目扣取8千元，並均供稱其於該次犯行係交付現金2萬4千元予告訴人（偵卷第15、73頁、本院易卷第35、57頁），且除證人即告訴人於警詢時之證述外，卷內並無其他事證可佐被告於該次犯行有以手續費之名目扣取8千元、所交付予告訴人之現金係1萬 6千元而非2萬4千元乙節，是依有疑唯利被告原則，本院自無從率認被告於該次犯行尚有以手續費之名目扣取8千元，此部分公訴意旨要難憑採。二、論罪科刑： (一)按所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判決意旨參照）。復按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號民事判決意旨參照）。經查，本案被告借款予告訴人共2次，分別取得1萬8千元、59,400元之利息（均包含預扣之首期利息），而依上開最高法院判決意旨，應以本案告訴人就各筆借款實際取得之借款金額作為計算借款利率之基準，是依此核算之結果，本案各筆借款之年利率分別為912％、801％（計算式：每期利息÷計息日數×365天÷實際取得之本金×100％，小數點以下無條件捨去），而該等借款利率與民法第203條所定之法定利率即週年利率5％，或同法第205條所定之最高利率即週年利率20％之限制，均相去甚遠，且遠高於當舖業法第11 條第2項所定年利率最高不得超過百分之30之限制，衡諸目前社會經濟情況，確均屬與各該次借款之原本顯不相當之重利無訛。核本案被告所為，均係犯刑法第344條第1項之重利罪。 (二)又公訴意旨就被告所為之犯罪事實一、(一)及一、(二)等兩部分犯行，雖主張係屬集合犯之實質上一罪。惟按重利犯罪之性質，在社會生活常態上，或為零星偶一為之，或長期不間斷地反覆為之，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知重利行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當無論以「集合犯」之餘地；基此，考量本案被告所為之上開兩部分犯行，固均係以與原本顯不相當之重利借款予告訴人，但該兩部分犯行之借款時間，相距已達約1年3月之久，且依告訴人於犯罪事實一、(一)部分所給付之利息數額，亦難認告訴人係在清償完畢該次借款之本金後，立即密接地以如犯罪事實一、(二)所示之內容向被告借款，是該兩部分犯行當具有可分之獨立性，應認該兩部分犯行之犯意各別、行為互異而予以分論併罰，前揭公訴意旨之主張容有未洽。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思依循正途賺取己身所需，竟利用告訴人急需用錢且難以合理利息貸得金錢之狀態，以與原本顯不相當之高額利息貸款給告訴人共2次，藉此獲得高額利息，使告訴人之經濟處境更為不利，所為實屬不該；又被告迄本院判決前，尚未以與告訴人成立和解、調解或其他方式填補本案犯行所生損害，惟考量被告於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨被告坦承本案全部犯行之犯後態度，復酌以被告於本院準備程序中自陳之智識程度、生活狀況（參本院易卷第59頁）以及檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中就本案科刑所表示之意見等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以及衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、被告於本案判決前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料等在卷可佐，是本院考量被告因一時短於思慮而實施本案各次犯行，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯與本案罪質相近案件之虞，參以被告坦認本案全部犯行等一切情狀，認本案對被告所定應執行之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年。惟為促使被告日後得以知曉尊重法紀，本院認除上開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付2萬元，以勵自新兼收惕儆之效。又被告如於緩刑期間故意犯罪，或違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收： (一)按行為人犯重利罪，既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，行為人自不會借款予被害人，故行為人所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得，無庸扣除合法放款可收取之利息。基此，被告因實施本案各次重利犯行所分別實際取得之1萬8千元、59,400元等利息（均包含預扣之首期利息），核屬被告實施各該犯行之犯罪所得，雖均未據扣案，但既皆未實際合法發還被害人，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依同法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於所屬犯行之主文項下宣告沒收、追徵。　 (二)至告訴人因於如犯罪事實一、(一)所示之時間、地點向被告借款所開立之本票1張，既係告訴人出具用以擔保該次借款之物品，則於告訴人償還該次借款後，被告仍須返還該張本票，自難認該張本票係被告為該次重利犯行之犯罪所得之物而對被告宣告沒收、追徵該張本票，附此敘明。五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得自收受送達判決書之日起20日內，向本院提出上訴書狀（應附繕本），上訴於管轄之本院合議庭。本案經檢察官黃煥軒提起公訴，檢察官廖易翔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　刑事第四庭　法　官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　書記官曾千庭中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附錄本案論罪法條全文：中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。附表：編號犯罪事實論罪科刑、沒收 1 犯罪事實一、(一) 練子豪犯重利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、(二) 練子豪犯重利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬玖仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-10-16

ULDM-113-簡-184-20241016-1

嘉簡

臺灣嘉義地方法院

重利

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 113年度嘉簡字第822號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃奕翔陳鏡喬上列被告等因重利案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42 號），被告等均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原案號： 113年度易字第439號），爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：主文黃奕翔共同犯重利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳鏡喬共同犯重利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實及理由一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實第5行「每期利息4,000元」後補充「，直到能一次償還本金為止，如逾期繳息，每逾期1日需加付利息1000元」、第6至8行「，換算年利率為730 %（計算式：4,000元÷10×365÷20,000元×100%=730%）」之記載刪除、第12行「均分」更正為「分配所得（分配方式詳後述）」；證據部分補充「被告黃奕翔、陳鏡喬於本院審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。二、論罪科刑：　㈠按刑法之重利罪，係以乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，為其要件，而所謂「與原本顯不相當之重利」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟情況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院91年度台上字第5705號判決意旨參照）。又按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號民事判例意旨參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164號民事判決意旨、87年度台上字第1682號民事判決意旨參照）。查民法第205條最高約定利率之限制為週年百分之16，而當舖業法第11條第2項所年利率最高不得超過百分之30，則被告2人向告訴人收取利息近1043％【計算式：每期利息新臺幣（下同）4000元÷計息日數10日×365日÷本金1400 0元×100％=1043％】，此等異於尋常之高額利率，顯與民法第 203條所定之週年利率5％之法定利率，或同法第205條所定最高利率週年利率16％之限制，均相去甚遠；另與目前金融機構放款利率及合法當舖業者之質借利息相較，亦顯不相當。衡諸目前社會經濟情況，本件被告2人所收取之利息超出一般債務之利息甚高，核屬與原本顯不相當之重利無誤。是核被告黃奕翔、陳鏡喬所為，均係犯刑法第344條第1項之重利罪。又利息既係由本金支分出之從權利，被告基於同一金錢消費借貸契約向告訴人收取之各期重利，雖形式上有多次收取重利行為，惟該各次收取重利均本於同一金錢消費借貸契約而生，是僅能論以接續犯之一罪。　㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。　㈢爰審酌被告2人不思以正當途徑獲取財物，利用告訴人急需金錢周轉之機會，貸放款項藉以取得顯不相當之高額利息，對社會金融秩序與告訴人之生計均有不良影響，實值非難，並考量被告2人犯後均坦承犯行之態度，兼衡被告2人之素行，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生實害情形，暨被告黃奕翔自陳高職肄業之智識程度、未婚、無子女、無業之家庭經濟狀況，被告陳鏡喬自陳高中休學之智識程度、未婚、無子女、從事賣二手車、月收入約4萬元（易字卷第46頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收（最高法院11 0年度台上字第1355號判決意旨參照）。又按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院82年度台上字第5834號刑事判決要旨參照）。且被告犯重利罪，其既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予被害人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得，毋庸扣除當舖業者合法放款可收取之利息（臺灣高等法院105年度上易字第919號判決、臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1536號判決可資參照）。經查，告訴人遭預扣手續費2000元及首期利息4000元，係分配由被告黃奕翔取得；告訴人於111年7月26日匯款13000元利息，係分配由被告陳鏡喬取得；告訴人於111年8月14日匯款4000元利息，係由被告2人平分等情，業據被告2人於本院審理時供承在卷（易字卷第46-47頁），堪認被告黃奕翔藉由本案犯行取得犯罪所得為8000元（計算式：2000+4000+20 00=8000），被告陳鏡喬藉由本案犯行取得犯罪所得為15000 元（計算式：13000+2000=15000），應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡按借款人於貸款時簽發之本票，既係用以供擔保，則借款人於償還借款時，被告自應將借款人供擔保之票據歸還予借款人，此等供擔保用之票據自非屬被告因犯罪所生或所得之物（最高法院92年度台上字第2923號、87年度台上字第334號判決意旨參照）。扣案之本票2張，為告訴人借款當時簽立之本票，係供作清償借款擔保及證明之用，如嗣後清償借款，被告仍須將之返還告訴人，自難認係被告所有因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第450條第1項（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。五、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官李志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日嘉義簡易庭法　官　孫偲綺以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日書記官　李珈慧附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第344條乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。　附件：臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書 112年度偵字第42號　　被　　　告　黃奕翔　男　21歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○區○○里○○街00號　　　　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○鹿草　　　　　　　　　　　　分監執行中）　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　陳鏡喬　男　21歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住嘉義縣○○鄉○○村○○○000號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因重利案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、黃奕翔、陳鏡喬共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於民國111年7月17日19時許，在嘉義巿西區文化路600號之香湖公園停車場，趁賴聖欽需錢孔急之際，約定貸與賴聖欽新臺幣（下同）2萬元，利息計算以10日為1期，每期利息4,000元，預扣手續費2,000元及首期利息4,000元後，實際交付1萬4,000元予賴聖欽，換算年利率為730%（計算式：4,000元÷10×365÷20,000元×100% =730%），並要求賴聖欽簽發面額2萬元、6萬元之本票各1張作為擔保，賴聖欽復於111年7月26日、同年8月14日匯款4,0 00元、1萬3,000元利息至陳鏡喬申辦之嘉義彌陀郵局帳號00 000000000000號帳戶（下稱本件帳戶），陳鏡喬提領上開款項後即與黃奕翔均分，因而取得與原本顯不相當之重利。嗣因賴聖欽無法負擔高額利息而報警處理，始查獲上情。二、案經賴聖欽訴由嘉義巿政府警察局第二分局報告偵辦。證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 1 被告黃奕翔於警詢、偵查中之供述被告黃奕翔坦承於前揭時、地借款2萬元給告訴人賴聖欽，告訴人是被告陳鏡喬介紹的客人，被告陳鏡喬抽取6000元後，實際交付1萬4000元給告訴人，其有要求告訴人簽發面額2萬元、6萬元之本票各1張供擔保，其事後有收到7000元利息，也有向告訴人催收利息，承認本件重利犯行之事實。 2 被告陳鏡喬於警詢、偵查中之自白及證述 ⒈被告陳鏡喬坦承本件重利犯行。 ⒉證明被告黃奕翔所有犯罪事實。 3 證人即告訴人賴聖欽於警詢、偵查中之指訴證明全部犯罪事實。 4 嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、本件帳戶用戶基本資料、客戶歷史交易清單各1份、本件帳戶存摺封面、內頁影本各1張、扣案被告黃奕翔所有本票2張、告訴人與被告2人之通訊軟體微信對話紀錄截圖16張證明全部犯罪事實。二、核被告黃奕翔、陳鏡喬所為，均係犯刑法第344條第1項之重利罪嫌。被告2人貸款予告訴人賴聖欽後，雖有預扣利息及向告訴人收取利息數次，惟被告2人既僅貸款1次，其等嗣後就該次貸款行為再向告訴人收取利息之行為，應屬接續犯，僅成立1個重利罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，請論以共同正犯。被告2人本案取得1萬7,000元與原本顯不相當之重利，為其等本案犯行之犯罪所得，請依刑法第 38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告取得之本票，僅供作清償借款本息擔保之用，如借款人嗣後清償借款本息，被告仍須將該等物品返還予借款人，自難認係被告犯罪所得之物屬其所有（最高法院92年度台上字第2923號判決參照），是告訴人簽立交予被告黃奕翔收執之本票2張，揆諸前揭判決意旨，爰不予聲請宣告沒收，附此敘明。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　此　致臺灣嘉義地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　4 　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　江炳勳上正本證明與原本無異。中　　華　　民　　國　 113　　年　　4 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　陳威志

2024-10-15

CYDM-113-嘉簡-822-20241015-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第10號上訴人戴麗珠訴訟代理人樓嘉君律師被上訴人許智凱訴訟代理人蔡東泉律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年10月13日臺灣高雄地方法院111年度訴字第453號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示抵押權擔保之債權本金，於超過新台幣捌拾參萬貳仟伍佰元部分不存在。確認被上訴人對上訴人所有如附表一所示抵押權擔保附表三編號二之債權請求權不存在。其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。第一、二審（含追加之訴)訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項及第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人起訴主張訴外人楊千蔚向其招攬投資靈骨塔，使其為籌措購買資金而向被上訴人借款（下稱系爭借款）暨設定如附表一所示抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人與楊千蔚為共同侵權行為。又兩造就系爭借款及抵押權設定均未達成合意，且被上訴人係因侵權行為取得系爭借款債權，其依民法第198條規定得拒絕履行。另系爭借款有違反民法第205條、第206條最高利率限制暨巧取利益禁止之情事，爰依民事訴訟法第247 條，民法第185條、第198條、第205條、第206條及強制執行法第14條第2項等規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，暨原法院110年度司執字第67499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。嗣於上訴後，再依民國110年1月20日修正前民法第205條（下稱修正前民法第205條）規定，主張被上訴人對系爭借款債權逾年息20％之利息無請求權存在，並依修正前民法第205條、民法第198 條及強制執行法第14條第2項規定追加備位聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權本金及如附表三所示範圍內之債權得拒絕履行。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權於附表三編號2所示範圍之債權請求權不存在。㈢系爭執行程序應予撤銷（見本院卷第216-218頁、第315-316頁）。經核追加之訴與原起訴請求均本於相同契約關係，堪認基礎事實同一，而得利用兩造於原審所提出之攻防方法及證據資料，故上訴人所為訴之追加，應予准許。二、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審主張系爭抵押權設定未經其同意等語（見原審訴卷一第35頁），嗣於本院審理中補充法律上之陳述謂：被上訴人未經伊同意，代理伊辦理系爭抵押權設定登記，違反民法第106條禁止自己代理之規定，系爭抵押權設定應屬無效等語（見本院卷第 83、137、176-177、218-219頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定，應予准許。貳、實體部分：　　一、上訴人主張：伊受楊千蔚詐騙投資購買靈骨塔，為籌措資金，遂再透過楊千蔚、訴外人魏開洪之介紹，與被上訴人聯繫借款事宜。被上訴人先約伊於109年4月17日在超商簽約暨交付現金新台幣（下同）20萬元，再於同年月20日將餘款70萬元匯入伊第一銀行三民分行帳戶（帳號：000-00-000000），由楊千蔚開車載兩造前往銀行提領，伊旋將領得之70萬元交由被上訴人轉交楊千蔚，由此可知，伊係遭被上訴人與楊千蔚共同詐騙。且兩造聯繫過程中，被上訴人從未表明其為系爭借款之貸與人，兩造間未曾達成借款及抵押權設定之合意。況伊亦未授與被上訴人辦理系爭抵押權設定之代理權限，被上訴人未經伊同意逕行辦理，違反民法第106條自己代理之規定，系爭抵押權設定應屬無效；再者，系爭借款約定利息為月利率2.5％，折合年利率30％，又被上訴人在交付上訴人現金20萬元，旋即巧立「預收三期利息6萬7,500元、設定規費車馬費1萬元、介紹服務費5萬4,000元」（前開款項下稱系爭預收利息款項；前開約定則稱系爭預收利息約定）等名目，向伊收取13萬1,500元，違反民法第205條、第206 條最高利率限制暨巧取利益禁止之規定，系爭預收利息款項應自系爭借款本金中扣除。爰依民事訴訟法第247條，民法第185條、第198條、第205條、第206條及強制執行法第14條第2項等規定，聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；系爭執行事件之執行程序應予撤銷。原審判決確認系爭抵押權擔保之債權於如附表二所示範圍內不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，除聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄、㈡確認系爭抵押權所擔保之債權於90萬元及附表三所示範圍內之債權不存在、㈢系爭執行程序應予撤銷。並追加備位之訴而為前述追加聲明（未繫屬本院部分不予載述）。二、被上訴人則以：上訴人係經魏開洪介紹向伊借款90萬元。兩造先約於109年4月16日見面，由上訴人交付其所有坐落高雄市○○區○○○段○○段0000000地號土地及其上建物（同段2809建號建物，下合稱系爭房地）之所有權狀正本、印鑑證明、印章等身分資料，以利辦理系爭抵押權設定；續於同年月17日在超商簽署系爭借款契約、簽收單，伊當場交付現金20萬元，並由上訴人持印鑑章蓋印於土地登記申請書。伊隨後再於同年月20日依約匯款70萬元至上訴人指定帳戶，由前揭過程可知，上訴人清楚知悉向被上訴人借款，同時應將系爭房地設定抵押權予被上訴人，兩造就系爭借款及抵押權之設定有達成意思表示合致，上訴人並授權被上訴人辦理系爭抵押權設定登記，被上訴人自無違反民法第106條規定。至系爭預收利息約定係經上訴人同意，且被上訴人奔波辦理借貸暨設定登記事宜，節省上訴人之勞費支出，確實需車馬費，另上訴人係經魏開洪介紹向伊借款，介紹服務費之給付對象為魏開洪，前開費用均非民法第206條之巧取利益。再者，伊已當場交付20萬元現金予上訴人，待上訴人收受後，始依系爭預收利息約定收取13萬1,500元，足認已符合消費借貸契約要物性之要求，前開金額自無庸從系爭借款本金中扣除。此外，伊與楊千蔚並不認識，更未曾與楊千蔚共同載送上訴人前往銀行提領匯款，無任何侵權行為可言等語，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，不在本院審理範圍）。三、協商整理兩造不爭執事項（見本院卷第318-319頁）：　㈠楊千蔚與訴外人劉彥承涉嫌販賣靈骨塔詐欺，經臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官以109年度偵字第25176號、11 0年度偵字第1858、3149、4977、6448號提起公訴。　㈡上訴人所有系爭房地於109年4月17日設定系爭抵押權予被上訴人。　㈢辦理系爭抵押權設定所需之系爭房地所有權狀，及上訴人印章、印鑑證明，為上訴人提供。　㈣被上訴人於109年4月17日在超商將20萬元現金交付上訴人後，被上訴人再當場向上訴人收取系爭預收利息款項共13萬1, 500元（6萬7,500元＋1萬元＋5萬4,000元）。　㈤被上訴人於109年4月20日匯款70萬元至上訴人帳戶。楊千蔚於同日搭載上訴人前往銀行提領70萬元後，開立購買靈骨塔之收款證明書及統一發票予上訴人。　㈥被上訴人以系爭抵押權人身分聲請拍賣系爭房地，經原審法院以109年度司拍字第298號裁准拍賣，被上訴人續以前揭裁定為執行名義聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理在案。　㈦上訴人對被上訴人提出詐欺之刑事告訴，經雄檢檢察官以110 年度偵字第18465、25317號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以111年度上聲議字第204號處分書駁回再議之聲請（下稱系爭刑案）。四、本院之判斷：　㈠兩造間就系爭借款暨抵押權設定均有達成合意。系爭抵押權設定亦無違反民法第106條自己代理禁止之規定。　1.按稱消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他人之行為，始足當之（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。經查，上訴人對系爭借款契約、簽收單上「債務人」欄位之簽名，均為其本人親簽，暨被上訴人已先後以現金交付、匯款方式完成系爭借款之交付等情均不爭執（見本院卷第177頁），並有系爭借款契約、簽收單及匯出匯款申請書等件在卷為憑（見原審審訴卷第193-195、201頁）。又依原審勘驗兩造109年4 月17日簽約時之錄影光碟：「我（即被上訴人）跟你（即上訴人）解釋一下，這是借款契約書，這就是我們甲方借給乙方新台幣90萬元...你知道這是民間的借款吼，知道就寫知道...我們約定每月月利率百分之2.5...是到7月的時候再開始繳...用匯款的方式繳...匯到我們這邊金主的銀行，這匯款有憑有據啦」等語（見原審卷一第81-85頁勘驗筆錄），足見兩造簽約時，被上訴人已向上訴人詳細解釋借貸雙方、借款金額、約定利率暨還款方式等節，上訴人對於系爭借款之貸與人為被上訴人一情，應無不知之理。至被上訴人雖於簽約過程中表示「...（還款）匯到我們這邊金主的銀行... 」等語，惟充其量僅得認被上訴人貸與之款項，資金來源另有其人，仍無礙於被上訴人已表明其為貸與人之認定，是上訴人抗辯被上訴人從未表明其為貸與人，系爭借款契約、簽收單復無被上訴人簽名，被上訴人甚於簽約過程中表示金主另有其人，可見兩造未達成系爭借款之合意云云（見本院卷第73、147-148頁），均非可採。　2.其次，被上訴人所陳系爭抵押權設定經過，係其約上訴人先於109年4月16日見面，由上訴人交付印鑑證明、所有權狀正本及身分證影本等文件資料以利辦理抵押設定之先前作業，雙方再於翌日（即109年4月17日）簽約時，由上訴人持其印鑑章，親自蓋印於土地登記申請書，續由被上訴人送件至地政機關辦理系爭抵押權設定登記等語（見本院卷第127頁），與上訴人提出其與魏開洪、被上訴人line通話記錄顯示：兩造於109年4月15日即開始有通話聯繫，魏開洪並於同年月 16日以line通知上訴人「姐姐妳在傳給他就可以了」（見原審審訴卷第231-235頁），可知魏開洪應於同年月15日介紹兩造認識，並通知上訴人貸款及抵押業務均交由被上訴人辦理乙情相符。佐以上訴人簽署之系爭借款契約亦明載：「茲因債務人週轉需要，向債權人借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人...」等語（見原審審訴卷第193頁），堪認上訴人知悉向被上訴人借款應同時提供系爭房地設定抵押權作為擔保，而上訴人亦自承其於109年4月16日親自交付被上訴人系爭抵押權設定之相關證明文件（見原審訴卷一第35、 346頁），足認上訴人已同意並授權被上訴人辦理系爭抵押權設定登記。據上，兩造有達成系爭抵押權設定之合意，上訴人並授權被上訴人代理完成設定登記事宜等情，同堪認定。上訴人僅以系爭抵押權設定之土地登記申請書「⑺委任關係」欄無上訴人簽名，僅有被上訴人蓋印（見本院卷第99頁），逕謂系爭抵押權設定未經上訴人同意，且有違反民法第 106條規定之情事云云（見本院卷第149頁），要非可採。　㈡系爭預收利息款項中，預扣利息6萬7,500元應自系爭借款本金中扣除；至設定規費車馬費、介紹服務費之約定則難認違反民法第206條規定。　1.按民法第206條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」，是利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院89年度台上字第1011號裁判意旨參照）。　2.經查，被上訴人於109年4月17日在超商交付現金20萬元後，旋即向上訴人收取系爭預收利息款項共計13萬1,500元，此有系爭簽收單在卷可查（見原審審訴卷第195頁）。其中預扣三期利息6萬7,500元部分，依被上訴人當場向上訴人之說明：「（系爭借款）綁約三期，就是前後三個月的部分，第四個月開始你可以選擇要直接繳利息就好...」等語（見原審訴卷一第84頁勘驗筆錄），可見預扣三期利息係被上訴人之貸與條件，非因應上訴人預計未來三個月內將無法清償本金而經上訴人同意預收利息，是被上訴人主觀上自始無交付預扣利息金額6萬7,500元之意，此不因被上訴人為錄影存證，故形式上有交付前開現金旋即取回之舉動而有異，從而，前開預扣利息6萬7,500元自應從系爭借款之本金中扣除。被上訴人抗辯：上訴人已收到如數借款後再提前給付利息，應認已符合消費借貸之要物性云云（見本院卷第209、125-126 頁），委無足採。至設定規費車馬費1萬元係給付被上訴人辦理系爭抵押權設定登記之規費與交通成本之支出；介紹服務費5萬4,000元之給付對象為魏開洪，且係上訴人與魏開洪議妥收取之服務費用，此除據被上訴人陳明在卷外（見本院卷第285頁），並據魏開洪於系爭刑案偵訊證稱：上訴人跟伊說有資金需求，伊同意幫忙找金主，但要收取總金額5%或 6%之服務費，服務費是完件後由金主匯到我們日盛不動產顧問公司（下稱日盛公司）負責人蕭嵐心帳戶內等語明確（見系爭刑案他字第4342號卷第148頁），此外，並有匯款申請書在卷可考（見原審審訴卷第199頁），前開費用之收取，既經上訴人同意，且難認係被上訴人以折扣或其他方式巧取利益，是上訴人主張前開設定規費車馬費、介紹服務費之收取違反民法第206條規定，應自系爭借款本金中扣除云云（見本院卷第79頁），要非可採。　㈢系爭抵押權擔保債權之範圍為何？　1.兩造就系爭借款契約及抵押權設定均有達成合意，業經認定如前，故上訴人以兩造未達成意思合致為由，主張系爭抵押權擔保債權本金及如附表三所示範圍內債權均不存在，自屬無據。惟被上訴人預扣三期利息6萬7,500元部分應自系爭借款本金中扣除，故系爭抵押權所擔保債權本金應為83萬2,50 0元（90萬元－6萬7,500元），併予敘明。至上訴人另主張：被上訴人就系爭借款中之70萬元，係遲至同年月20日始完成匯款，其既未於系爭抵押權設定登記之109年4月17日完成系爭借款90萬元之交付，依抵押權成立之從屬性，應認抵押權擔保之債權不存在云云（見本院卷第219頁、原審訴卷一第3 9-41頁）。惟參之設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足（最高法院91年度台上字第1955號裁判意旨參照），故系爭抵押權設定登記時，被上訴人雖未完全交付借款金額，但系爭借款債權數額已預定，屬發生原因客觀存在之特定債權，應認系爭抵押權設定與抵押權從屬性無違，是上訴人前揭主張，仍無從資為其有利之認定。　2.另按約定利率，超過週年利率20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，修正前民法第205條定有明文。經查，兩造就系爭借款約定利率以月息2.5％計算，有系爭借款契約在卷可稽（見原審審訴卷第193頁），折合年利率為30％，是上訴人請求確認附表三編號2之債權請求權不存在，合於前揭規定，堪認有據。至上訴人另主張附表三編號4「其他擔保範圍約定」不在系爭抵押權擔保範圍云云，然按民法第86 1條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」，債務不履行賠償金與擔保債務具有同一性，當然在擔保之範圍，其餘強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費則屬「實行抵押權之費用」，係法律明定為抵押權擔保效力所及。從而上訴人上開主張，亦不足採。　3.據上，系爭抵押權擔保範圍及於債權本金83萬2,500元及如附表三所示債權，惟上訴人就同表編號2之債權請求權不存在，堪可認定。　㈣上訴人不得主張依民法第198條拒絕履行系爭借款債務。　　按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，民法第198條定有明文。上訴人主張其係因楊千蔚介紹而向被上訴人借款，且楊千蔚、被上訴人載其前往銀行提領被上訴人匯入之70 萬元借款後，其旋將提領之款項交予被上訴人轉交楊千蔚，足見被上訴人與楊千蔚為詐欺之共同侵權行為人，其得依民法第198條規定，拒絕履行系爭借款債務云云（見本院卷第6 9-70頁、第188頁，原審審訴卷第213-219頁），惟被上訴人否認認識楊千蔚及與楊千蔚為共同侵權行為，並辯稱上訴人提領70萬元借款時，其並不在場等語。經查：　1.上訴人自承本件借款係魏開洪先與其聯繫，後續再由被上訴人接手接洽等語（見原審訴卷一第35頁），核與魏開洪於系爭刑案偵訊所證：伊公司有網路平台、有臉書，當時有人在公司臉書留言有資金需求，並有留上訴人電話，伊電話聯絡上訴人見面談借款事宜。待伊把案子接回公司後，就由公司把案子給出去，伊公司只有賺取服務費等語（見系爭刑案他字4342號卷第148-149頁），及上訴人提出其與魏開洪、被上訴人line對話記錄內容相符（見原審審訴卷第231-237頁），堪認上訴人向被上訴人借款，係經由魏開洪所屬日盛公司介紹。又魏開洪與楊千蔚、劉彥承互不認識，此分別據其等證述在卷（見原審訴卷一第334、341頁；系爭刑案他字第 4342號卷第148頁），是上訴人主張其係經由楊千蔚介紹魏開洪，再由魏開洪介紹被上訴人云云（見本院卷第317、320 頁），已乏所據。至上訴人提出手機電話名冊顯示「楊千蔚介紹代書-許智凱」之畫面（見本院卷第91頁），主張被上訴人為楊千蔚介紹云云，惟被上訴人抗辯此為上訴人自己手機之設定，且該設定係得以隨時更改（見原審訴卷一第71頁），是當不得徒憑前揭電話名冊之顯示畫面，逕認上訴人向被上訴人借款，為楊千蔚所介紹。　2.再者，依楊千蔚原審所證，上訴人表示欲交付購買靈骨塔的價金，其便開車載上訴人前往銀行提領，當天只有其與上訴人，沒有其他人等語（見訴卷一第343頁），而上訴人就其主張提領借款70萬元後，交由被上訴人轉交楊千蔚乙節，復未能提出證據為憑（見本院卷第178 頁），其此部分主張亦難採信。參以上訴人以被上訴人為楊千蔚詐欺犯罪之共犯為由，對其提出詐欺之刑事告訴，亦經雄檢檢察官以110年度偵字第18465、25317號為不起訴處分，復經再議駁回而確定，有不起訴處分書及駁回再議處分書在卷可參（見原審審訴卷第181-191頁），堪認上訴人主張本件借款為被上訴人與楊千蔚等人之共同侵權行為云云，要非可採，從而，上訴人主張依民法第198條拒絕履行系爭借款債務，亦屬無據。　㈤上訴人主張依強制執行法第14條第2項規定撤銷系爭執行程序，亦屬無據。　據上，上訴人以兩造未達成系爭借款及抵押權設定之意思合致，系爭抵押權所擔保之本金債權及附表三所示債權不存在；縱認存在，上訴人依民法第198條規定亦得拒絕履行云云，均屬無據。原審法院109年度司拍字第298號拍賣抵押物裁定執行名義所載抵押債權於本金83萬2,500元及附表三所示債權範圍內既屬存在（僅同表編號2債權請求權不存在），而得優先受償，上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，自不應准許。五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第206條規定，請求確認系爭抵押權所擔保借款債權本金逾83萬2,500元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求確認系爭抵押權擔保附表三編號2之債權請求權不存在，為有理由，其餘追加請求則無理由，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴及追加之訴均一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日民事第五庭審判長法官邱泰錄法官高瑞聰法官王琁以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官吳璧娟附表一：設定抵押權之標的抵押權設定明細坐落高雄市○○區○○○段○○段0000000地號土地及其上同段同小段2809建號建物登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權收件年期：民國109年收件字號：路三登字第000760號登記日期：民國109年4月17日登記原因：設定權利人：許智凱債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：債權額新台幣900,000元正擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國109年4月17日成立金錢消費借貸契約發生之債務清償日期：民國109年7月16日其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率百分之五計算。債務人及債務額比例：戴麗珠，債務額比例1分之1 權利標的：所有權標的登記次序：0002 證明書字號：109三證字第002340號設定義務人：戴麗珠附表二：編號債權不存在之範圍與內容 1. 以年息1%計算之利息 2. 自110年7月20日起逾年息16％部分之遲延利息 3. 逾期未清償應支付違約金，即按每月3%計算之違約金附表三：編號債權（或請求權）不存在之範圍與內容 1. 自109年7月17日起至110年7月19日止，年息20％之遲延利息 2. 自109年7月17日起至110年7月19日止，逾年息20％之遲延利息 3. 自110年7月20日起年息16％部分之遲延利息 4. 其他擔保範圍約定之債務不履行賠償金以及強制執行費用、鑑價費、報紙刊登費按年利率5％計算

2024-10-09

KSHV-113-上易-10-20241009-2

訴

臺灣新北地方法院

返還借款

臺灣新北地方法院民事判決 110年度訴字第1107號原告展泰國際有限公司兼法定代理人劉譯罄共同訴訟代理人游家雯律師被告雙喬國際股份有限公司兼法定代理人楊承翰上一人訴訟代理人李家慧律師上二人共同訴訟代理人陳澤熙律師趙友貿律師上列當事人間請求返還借款等事件，於民國113年9月25日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　　　　事　實　及　理　由甲、程序事項：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255條第l項第2、3款之規定自明。查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告楊承翰應給付原告劉譯罄新臺幣（下同）28萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告楊承翰應給付原告展泰國際有限公司(下稱展泰公司) 9萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告雙喬國際股份有限公司（下稱雙喬公司）應給付原告展泰公司350萬9,188元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、原告願供擔保請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第9至11頁），嗣於民國110年12月24日擴張聲明為：「一、被告楊承翰應給付原告劉譯罄48萬687元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。二、被告楊承翰應給付原告展泰公司9萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。三、被告雙喬公司應給付原告展泰公司338萬 312元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、願供擔保請准宣告假執行。」等語【見本院卷一第313至315頁民事準備(二)暨變更聲明狀】。又於113年3月22日擴張聲明為：「一、被告雙喬公司應給付原告劉譯罄144萬3,217元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告楊承翰應給付原告展泰公司9萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告雙喬公司應給付原告公司22萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、被告雙喬公司應給付原告公司394萬3,350元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。五、原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語【見本院卷三第289至290頁民事變更訴之聲明暨準備(三)狀】。復於113年3月27日減縮聲明為：「一、被告雙喬公司應給付原告劉譯罄49萬1,664元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告楊承翰應給付原告展泰公司9萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告雙喬公司應給付原告展泰公司328萬4,027元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語【見本院卷三第207至208頁民事變更訴之聲明暨準備(四)狀】。經核原告所為訴之變更，揆之前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。乙、兩造聲明及陳述要旨：　　一、原告起訴主張：　　原告劉譯罄與被告楊承翰105年開始交往為男女朋友，109年 7月分手，交往期間被告楊承翰不斷向原告劉譯罄說明被告雙喬公司前景良好，惟近期有資金缺口，盼原告劉譯罄予以協助進行資金周轉，原告劉譯罄鑑於雙方交往關係，故在被告楊承翰之央求下，陸續向玉山商業行股份有限公司（簡稱玉山銀行，以下其他銀行簡稱方式均相同）、上海銀行以辦理信用貸款、企業貸款之方式，調度資金借與被告楊承翰、雙喬公司，借款經過如下：　㈠80萬元借款部分：　⒈105年7月18日，原告劉譯罄向玉山銀行申辦之信用貸款80萬元，扣除收取貸款費用4,000元後，撥款79萬6,000元至原告劉譯罄玉山銀行帳戶。105年7月20日，被告楊承翰匯入70萬元至上開帳戶。同日，原告劉譯罄匯款149萬6,000元至被告雙喬公司。　⒉故本筆借款應為差額79萬6,000元含信用貸款所生之貸款費用 4,000元，合計80萬元（計算式：79萬6,000元＋4,000元＝80 萬元）。　　　㈡64萬3,217元借款部分：　⒈107年11月16日，原告劉譯罄向玉山銀行申辦之信用貸款120 萬元，撥款至原告劉譯罄玉山銀行帳戶。107年12月28日原告劉譯罄轉出59萬1,000元至展泰公司兆豐銀行帳戶。同日，被告楊承翰匯入134萬8,668元至上開帳戶。同日展泰公司轉出199萬1,885元至雙喬公司。　⒉故本筆借款應為差額64萬3,217元(計算式：199萬1,885－134 萬8,668＝64萬3,217)。　⒊另被告自105年8月至109年11月，陸續按月轉帳相當㈠及㈡信貸之本息金額至原告劉譯罄玉山銀行帳戶，以清償借款，小計清償105萬1,848元。　㈢9萬元借款部分：　　106年1月25日，原告展泰公司兆豐銀行轉出9萬元予被告楊承翰個人帳戶。　㈣22萬元借款部分：　　105年9月12日及同年月30日，原告展泰公司兆豐銀行帳戶分別轉出2萬元及20萬元予被告雙喬公司。　㈤350萬元借款部分：　⒈109年1月2日，原告展泰公司向上海銀行申辦之企業貸款400 萬元，撥款320萬元及80萬元至原告展泰公司上海銀行帳戶。同日，原告展泰公司轉出350萬至被告雙喬公司。　⒉故本筆借款350萬元。　㈥44萬3,350元借款部分：　⒈109年1月3日，被告雙喬公司轉入原告展泰公司兆豐銀行145 萬7,267元。同日，展泰公司轉出190萬617元至被告雙喬公司。　⒉故本筆借款應為差額44萬3,3350元(計算式：190萬617元－145 萬7,267元＝44萬3,350元)。　⒊另被告自109年2月至109年11月，陸續按月償還原告企業貸款之相當本息數額至上海銀行帳戶，合計清償企業貸款借款金額97萬1,685元。　㈦綜上，被告雙喬公司積欠原告劉譯罄49萬1,664元(80萬元＋64 萬3,217元＋信用貸款衍生銀行利息視同本金10萬295元－105 萬1,848元=49萬1,664元)；被告楊承翰積欠原告展泰公司9 萬元；被告雙喬公司積欠原告展泰公司328萬4,027元（2萬＋ 20萬＋350萬＋44萬3,350＋企業貸款衍生銀行利息視同本金9萬 2,362－97萬1,685＝328萬4,027）。　㈧又原告既已舉證證明被告受有上開6筆款項之利益，並致原告受有損害，且無法律上之原因，則原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還6筆款項之不當得利。為此，爰依民法消費借貸及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明，如前開程序事項中113年3月27日減縮後之聲明（下稱系爭款項）。二、被告則以：兩造前為情侶關係，在商業上亦有往來，為扶植彼此之公司日益成長，當有所金錢往來，應無法認該等金錢往來即屬消費借貸，原告自應就兩造間有「金錢交付」及「消費借貸合意」負舉證之責。又兩造間並未簽立任何借據，原告主張被告因其給付而受有利益，亦應就被告有何欠缺給付之目的，盡舉證之責等語，資為抗辯，併為答辯聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。丙、得心證理由：　　一、原告等人主張被告等人向原告等人借貸系爭款項，迄未返還，爰依消費借貸或不當得利之法律關係，請求被告等人返還系爭款項一節，固據提出存摺影本及存提款交易憑證等件為證（見本院卷一第27頁至第53頁），被告等人雖不爭執兩造間有金流往來及上開證據形式上真正（見本院卷一第116頁），惟否認收受款項之原因為消費借貸或有何不當得利，並以前揭情詞置辯。則本件兩造間有爭執，應予以審究者，在於：由原告所為舉證，是否足以證明：兩造間成立消費借貸關係或被告等人有因原告等人之給付而受有不當得利？二、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。亦即金錢之交付並不當然成立消費借貸契約，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。本件原告固主張交付消費借貸款項予被告等人之明細如「聲明及陳述要旨」所述，被告等人則否認收受之款項之原因為消費借貸，揆諸前開說明，原告就交付款項之原因為消費借貸（即兩造間有借貸意思表示合致）之有利於己之事實，自應舉證以證明。查：　㈠就原告劉譯罄及被告楊承翰各自設立之展泰公司及雙喬公司有業務往來及借貸關係存在否一節，原告劉譯罄於112年8月 9日言詞辯論期日陳稱：「那時候有業務往來是做金流帳，雙喬開發票給展泰，展泰再開給金品，或者是金品開發票給展泰，展泰再開發票給雙喬，金品也是楊先生經營的，這些開發票的交易並沒有實際交易存在，一開始沒有實際的出貨也沒有實際的資金往來，發票是兩個月結一次，開發票之後才會有金流，雙喬給展泰錢，展泰再給金品錢，不然就是金品給展泰，展泰再給雙喬錢，錢都是一筆給的，實際上並沒有真正的買賣，目的是雙喬要辦企業貸款，這樣表示雙喬的營業額可以衝高他可以去跟銀行貸到比較高的款項。」、「（問：那你們同居期間展泰每個月的營業額有多少？）我的營業額不多，大概只有幾十萬，有一部分是作諮詢輔導的收入，其他的都是在幫雙喬做金流有可能一個月到上百萬，10 7 年12月兩筆做了將近3 百萬的金流，就像被告所說當時感情很好，因為楊先生希望我幫他的忙，他比較懂這一塊，原來都是他的前妻在做公司的財務，2020年6 月23日之前都是他的前妻在做財務整理，我是6 月23日才去10幾天。」等語在卷（見本院卷三第115-117頁），核與被告楊承翰所辯：「雙喬跟金品都是我開的，展泰有從我這邊出貨拿去蝦皮賣，有些就像原告講的是開發票做金流，因為當時在一起感情很好，她叫我付款我就付款，因為後來原告也來我的公司處理事務。」等語大致相符（見本院卷三第116頁），故縱原告等人有匯款予被告等人之事實，然匯款而交付款項之原因，可能為借貸、贈與，甚或為買賣、清償，或為當事人間其他法律關係而生，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有其他證據資料可資佐證外，尚不足以認定原告等人交付款項予被告等人必然屬消費借貸之意。　㈡再就被告等人向原告等人借款，所約定借貸日期、借據、約定清償期、利息為何一節，原告劉譯罄雖陳稱：「那時候都是口頭上，所以從2016年8 月18日楊先生每個月都有匯入本金加利息的還款13910 元到我本人的帳戶，因為個人信貸80 期，一個月大概要還1 萬4 左右，利率是浮動的，持續到20 20年9 月之後就沒有再付錢了，4 年期間幾乎每個月都有入帳。」等語（見本院卷三第118頁），被告楊承翰亦不爭執有按月轉帳13,910元至原告劉譯罄帳戶，惟否認原因為清償借款（見本院卷三第191頁第25-30行）。　㈢原告等人雖再提出借據（見本院卷一第55-56頁）為佐證，惟觀諸借據之內容，係記載被告2人向原告劉譯罄借款516萬元（第一款），並提供新北市○○區○○路0段000號4樓房屋設定抵押權予原告劉譯罄（第二款），且借款期間為106年7月6 日至109年8月1日（第三款），借據所載債務人為楊承翰，末尾有楊承翰簽名、印文及雙喬公司之印文，惟①借款期限（106年7月6日至109年8月1日）與契約簽立日（109年7月6 日）明顯不符、②被告楊承翰實際上並未提供不動產設定抵押、③第一款記載之借款數額（516萬元）與第二款記載數額（400萬元及80萬元及170萬元，合計650萬元）不符，亦與原告等人於本件起訴請求被告等人給付之借款數額亦不相同 ;另被告楊承翰亦否認借據上之簽名係伊本人所為及其上之雙喬公司印文為伊所蓋用，本院雖依原告之申請，將借據連同有被告楊承翰簽名之保險要保書、信用卡申請書、遷入戶籍登記申請書、換領國民身分證申請書、雙喬公司董事同意書、董事會出席簽到簿等送請法務部調查局為筆跡鑑定，經該局於111年4月7日回覆「因參鑑資料不足，以現有資料歉難鑑定」（見本院卷二第109頁），原告等人復自承：因兩造間為男女朋友，雙喬公司大、小章當時由被告授權原告代為管理等語【見本院卷一第239頁原告等人於110年9月24日庭呈之民事準備書（一）狀第1頁】，難認借據上載有「楊承翰」簽名、印文及雙喬公司印文即遽認係由被告等人所簽立用以擔保原告等人所主張之本件借款。　㈣綜上，原告所提出借據無從證明係被告等人所簽立，況縱係被告等人所簽，原告所為舉證亦不足以證明：兩造間之金流係真實借貸及兩造間有消費借貸之合意。是原告等人主張依消費借貸之關係，請求被告等人清償系爭款項，難謂有據。三、再按基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的（最高法院110年度台上字第1804號判決可參）。查原告等人固以系爭款項與被告等人帳戶內之金錢混合，性質上難以明確區分，依民法第813條準用第812條規定，由被告等取得該匯入金額之所有權，然而被告等並無保有系爭款項所有權之法律上原因，依民法第816條及第179條規定，請求被告等返還相當於該等匯入金額之數額之金錢云云，惟原告劉譯罄與被告楊承翰間相互協助事業經營，業經本院認定如前，亦有可能係為經營事業而同意支付，則原告等人既未舉證其交付系爭款項予被告等人係欠缺給付目的，依上說明，尚難認被告等人係無法律上原因而受有該等利益，就此部分自不構成不當得利。從而，原告等人依民法第179條規定請求被告等人給付系爭款項，亦無理由。四、綜上所述，原告等人未能舉證證明：兩造間確有如原告等人所主張之系爭款項消費借貸合意及被告等人係無法律上原因而受有該等利益，原告等人依消費借貸或不當得利法律關係，分別請求被告等人給付系爭款項，為無理由，應予駁回。原告等人之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，經本院斟酌後，認於本判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　民事第七庭　法　官　李昭融以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊佩宣

2024-10-09

PCDV-110-訴-1107-20241009-1

訴

臺灣士林地方法院

清償借款

臺灣士林地方法院民事判決 113年度訴字第1022號原告曾鴻胤被告朱王碧玉上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　二、原告主張：被告於民國106年1月19日向原告借款新臺幣（下同）200萬元，被告在設於臺北市南京東路之國泰世華商業銀行交付款項予原告（下稱A借款）。被告再於106年5月1日向原告借款120萬元，原告乃向訴外人賴順安借款後交付予被告，因被告未如期繳交應支付予賴順安之利息，致原告遭賴順安請求滯納金20萬，被告此部分合計欠款140萬元（下稱B借款）。又被告於106年10月間以原告之信用卡刷卡繳交被告女兒學費15萬元（下稱C借款）。被告再於106年10月間持附表所示支票（下稱系爭支票）向原告借款30萬元，原告在設於臺北市敦化北路的臺灣銀行交付30萬元予被告（下稱 D借款）。被告上開共計向原告借款385萬元，經原告多次催討，被告均藉故拖延，乃至置之不理。爰依民法第474條、第478條規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告3 85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。四、本院之判斷：（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。又金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院108年度台簡上字第13號判決意旨參照）。（二）原告主張被告向其借款之事實，固提出臺北市內湖區調解委員會通知、臺灣臺北地方檢察署刑事傳票、通緝書、系爭支票等件為佐（見本院卷第20頁至26頁、第104頁至105 頁）。然上開資料僅能認原告曾向臺北市內湖區調解委員會聲請調解，以及原告以被告所為A、B、C借款事由，向臺灣臺北地方檢察署提起詐欺告訴，因被告於110年6月29 日出境迄今未回國，該署對被告發布通緝，然尚無從憑認原告所主張之事實即為真正。又系爭支票之發票人並非被告，復無其他資料佐證確實係被告持之向原告借款所交付，亦無從憑認D借款之事實為真。（三）另外，原告雖聲請傳喚證人陳薇楨、朱品瑛、郭孝吉、盧毅、賴順安、沈漢楨、胡慧麟及李安等人。然查，①原告自陳陳薇楨曾向被告借錢，被告要求很高的利息，陳薇楨就不再和被告借錢。故陳薇楨可以證明被告借錢給人家的時候跟人家收很高的利息，動機很可惡等語。則陳薇楨所證述之事實顯與原告主張之事實無關。②原告自陳朱品瑛前用原告的名義向被告借錢，朱品瑛本來不認識原告，原告不知道朱品瑛為什麼用原告的名字向被告借錢。後來被告就一直說是原告借的。朱品瑛不知道被告向原告借款之事等語。則朱品瑛所證述之事實顯與原告主張之事實無關。③原告自陳未見過郭孝吉，但郭孝吉對於朱品瑛向被告借錢的來龍去脈清楚等語。則郭孝吉所證述之事實顯與原告主張之事實無關。④原告自陳盧毅是娜魯灣獅子會創會會長，被告向原告借錢之前，原告尚不認識盧毅，後來原告認識盧毅後，有將被告向原告借錢的事告知盧毅。且在這之前被告也向盧毅借了好幾萬等語。則盧毅所證述之被告向原告借錢事實顯係聽聞原告之陳述而來，自無從以其證述內容認定原告所主張之事實。⑤原告自陳沈漢楨知道被告向原告借錢的事是原告向他說的等語。則沈漢楨所證述之事實顯亦係聽聞原告之陳述而來，自無從以其證述內容認定原告所主張之事實。⑥原告自陳李安之前也是要向被告借錢，但因為被告一直和他收很高的利息，跟陳薇楨一樣的狀況。李安後來知道被告向原告借錢的事，原告不知道李安怎麼知道的等語。則李安所證述之事實尚無從認係其親見親聞原告借款經過，甚至有極高的可能性是聽聞而來，自無從以其證述內容認定原告所主張之事實為真。 ⑦原告自陳系爭支票係其參與在臺中辦理之臺灣五個都會區原住民歌唱比賽，胡慧麟為支援單位，胡慧麟持系爭支票支付吃飯的錢，但被老闆退回，被退回後胡惠麟持系爭支票向被告借錢，被告再拿支票向原告借錢。原告於系爭支票退票後打電話給胡慧麟，經原告向胡慧麟說明後，胡慧麟始知悉被告持系爭支票向原告借款之事。則縱使胡慧麟能證明其曾持系爭支票為餐費款項之支付，然就被告向原告借款之事，既係經由原告告知而知悉，即難認其證述可供認定原告主張之D借款事實為實。至於⑧原告所陳其向賴順安借款後轉借予被告乙節，本院於113年8月28日言詞辯論期日命原告陳報證人賴順安傳喚地址，原告於9月24 日言詞辯論期日表示無法提供賴順安地址，致本院無法傳喚賴順安到庭作證。綜上，上開原告聲請傳喚證人，無從憑認原告主張為真，或無從傳喚。此外原告復未再提出其他證據佐證被告向原告為A、B、C、D借款為真，則原告請求被告返還借款，不應准許。五、從而，原告依民法第474條、第478條規定，請求被告給付原告385萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回。　六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　林銘宏以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　8　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡文附表編號發票人付款人受款人票面金額支票號碼發票日期（到期日） 1 八賦建設有限公司太平區農會信用部未記載 30萬元 TP0000000 108年5月15日

2024-10-08

SLDV-113-訴-1022-20241008-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

塗銷抵押權登記

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第121號上訴人吳萬成住○○市○○區○○○路000號訴訟代理人康育斌律師陳樹村律師被上訴人張丞嫣即張桂綾訴訟代理人王正宏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11 2年7月25日臺灣高雄地方法院111年度訴字第49號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於原審主張附表所示抵押權（以下合稱系爭抵押權）所擔保債權不存在，其債務人即受告知人開遠建設有限公司（下稱開遠公司）為塗銷系爭抵押權登記，已給付新臺幣（下同）600萬元予上訴人，爰代位開遠公司依民法第179條、寄託法律關係，請求上訴人給付600萬元，並由被上訴人代為受領。被上訴人上訴後，追加主張代位開遠公司依該公司與上訴人所簽訂協議書（下稱系爭協議書）之約定為上開請求，其追加之訴與原訴均係基於開遠公司給付600萬元予上訴人以塗銷系爭抵押權之同一事實而為主張，請求之基礎事實同一，依前揭規定，被上訴人所為追加，應予准許。二、被上訴人主張：被上訴人原為坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（應有部分2/28，下稱系爭應有部分），訴外人即被上訴人父親張俊堯未經被上訴人同意，擅以系爭應有部分向上訴人抵押借款，分別於民國106 年8月3日、109年1月15日以系爭應有部分設定附表編號1、2 所示普通抵押權予上訴人，登記內容各如附表所示。被上訴人嗣於110年8月31日與開遠公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約)，約定將系爭應有部分以總價1,050萬元出賣予開遠公司，開遠公司替被上訴人清償設定於系爭應有部分之第一順位抵押權所擔保債務後，為塗銷系爭抵押權登記，另與上訴人簽訂系爭協議書，雙方約定開遠公司先將應給付被上訴人之600萬元買賣價金交付上訴人，若支付金額超過系爭抵押權實際擔保之債權金額，上訴人應將差額返還開遠公司，開遠公司並於112年3月10日交付600萬元予上訴人。然上訴人就系爭抵押權登記擔保之兩造間消費借貸契約，未交付任何金錢予被上訴人，系爭抵押權所擔保之借款債權即不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，故上訴人無受領600萬元之法律上原因，開遠公司依系爭協議書第3條約定、民法第179條規定或寄託法律關係，應向上訴人請求返還600萬元，卻怠於行使，被上訴人依系爭買賣契約對開遠公司有600萬元買賣價金債權，為此，代位開遠公司向上訴人請求返還600萬元，並代位開遠公司受領等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡上訴人應返還開遠公司600萬元，並由被上訴人代為受領。三、上訴人則以：　㈠張俊堯為提供被上訴人於國外生活所需費用，分別於103年11 月14日、103年11月24日、103年12月8日及104年6月24日代理被上訴人向上訴人借款755,893元、100萬元、100萬元及1 88萬元，均約定月息1分，本金共計4,635,893元，上訴人同意借款後，已依張俊堯指示將款項匯入被上訴人名下帳戶（以下合稱系爭104年前借款契約）。其後，張俊堯於106年8 月2日再代理被上訴人向上訴人借款100萬元，上訴人考量張俊堯前揭借款尚未償還且已累積上百萬元利息，遂與張俊堯約定以100萬元利息債務轉作借款本金，約定月息1分，依民法第474條第2項規定另成立本金100萬元消費借貸契約，為保障債權實現，張俊堯經被上訴人授權簽發面額100萬元本票，及以系爭應有部分設定附表編號1所示普通抵押權予上訴人（下稱系爭甲抵押權）。張俊堯復於109年1月14日再代理被上訴人向上訴人借款200萬元，上訴人考量張俊堯自103 年借款迄今均未能償還，利息已逾200萬元，與張俊堯約定以200萬元利息債務轉作借款本金，約定月息1分，依民法第 474條第2項規定另成立本金200萬元消費借貸契約，張俊堯則經被上訴人授權簽發面額200萬元之本票，及以系爭應有部分設定擔保附表編號2所示抵押權予上訴人（下稱系爭乙抵押權），作為債權擔保，故系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權登記自屬合法有效。　㈡被上訴人將系爭應有部分出賣予開遠公司時，訴外人王建雄電詢上訴人塗銷系爭抵押權事宜，經上訴人告知須給付600 萬元才能塗銷系爭抵押權，經被上訴人確認後，王建雄當場於系爭買賣契約第15條旁手寫註記「應償金額為600萬元正」，並由被上訴人在該註記上親自用印，表示被上訴人知悉上開借款債權及系爭抵押權，且承認系爭抵押權之擔保債權存在，並願意如數清償，核屬無因債務拘束契約之性質，本諸契約自由原則，被上訴人應受拘束，上訴人受領600萬元具有法律上原因。此外，代位權之行使須以債務人陷於無資力或資力不足為要件，開遠公司非無資力者，且依系爭協議書之約定，須待兩造間確認債權債務金額之判決確定後，系爭協議書約定之條件始成就，開遠公司未怠於行使權利，被上訴人不得代位開遠公司行使權利等語置辯。四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠被上訴人原有系爭應有部分。　㈡被上訴人所有系爭應有部分分別設定附表1、2所示普通抵押權予上訴人，登記內容如附表1、2所示。　㈢系爭甲、乙抵押權設定契約書均是由被上訴人之父親張俊堯與上訴人簽立。　㈣張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日106年8月4日、付款日106年10月4日、金額100萬元、票號：CH362925號之本票一紙交付上訴人（下稱系爭甲本票）。　㈤張俊堯以自己及被上訴人名義，共同簽發發票日109年1月14 日、付款日109年12月24日、金額200萬元、票號：CH538825 號之本票一紙交付上訴人（下稱系爭乙本票）。　㈥被上訴人於110年8月31日在系爭買賣契約上親自簽名及蓋章，約定以1,050萬元出售系爭應有部分予開遠公司。系爭應有部分於110年9月10日以買賣為原因移轉登記予開遠公司，訴外人洪榮裕之第一順位抵押權（擔保債權金額200萬元）因清償予以塗銷。　㈦開遠公司就系爭買賣契約內記載應支付被上訴人600萬元部份，迄今未給付予被上訴人。　㈧系爭買賣契約第15條其他約定事項記載：1.本件賣方（即被上訴人) 有普通抵押權設定：「⑴案號：99年抵登字第00010 0號擔保抵押債權總金額為200萬元，本件預計於110年11月2 0日清償，清償金額為200萬。⑵案號：106年鳳寮登字第0082 30號擔保債權總金額100萬，本件預計於110年11月20日清償。⑶案號：109年寮專字第000530號擔保債權總金額為200萬（在⑵、⑶案號後方手寫附記『應償金額為600萬元正』）。⑷本件預計於110年11月20日清償。（另在⑷下方手寫附記『雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款 50萬交予賣方，本案結案』）」。　㈨上訴人前以第㈧點之記載，對開遠公司主張第三人利益契約，請求開遠公司給付上訴人600萬元，經原法院111年度訴字第 1051號事件判決駁回確定（下稱另案訴訟）。　㈩開遠公司與上訴人於112年3月10日簽署系爭協議書。　系爭協議書第3條約定：「於塗銷後，若上開土地之賣方張桂綾（現改名為張丞嫣）主張只能從買賣價金中扣除實際之欠款甲方（即開遠公司）就超過實際欠款部分不能扣抵仍應照付，此部分乙方（即上訴人）願付全部責任返還予甲方絕無異議，乙方就此部分願開立本票新台幣300萬元如附件供甲方之擔保」等語，係指開遠公司簽立系爭協議書時，係先按上訴人之要求給付600萬元，若超過法院認定被上訴人就系爭抵押權所擔保積欠上訴人之實際債務數額，就超過之差額，上訴人應返還開遠公司。　開遠公司與上訴人於000年0月00日下午2時許偕同至高雄市鹽埕地政事務所，開遠公司依系爭買賣契約書第15條第1項（2 )、（3）款及後方附註之記載，交付上訴人面額共600萬元之支票2紙，同時由上訴人提供印鑑證明等資料文件當場辦理系爭抵押權塗銷登記完畢，上開支票亦經上訴人提示兌現。六、本件爭點：　㈠系爭甲、乙抵押權擔保之債權是否存在？㈡被上訴人代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，有無理由？七、得心證之理由：　㈠系爭甲、乙抵押權擔保之債權是否存在？　1.按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537號判決意旨參照）。是以，抵押權擔保債權種類及範圍應以設定登記之內容為準，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。次按普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故被上訴人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110 年度台上字第3286號判決意旨參照）。　2.查，系爭甲、乙抵押權登記內容如附表所示，有抵押權設定申請書、抵押權設定契約書及系爭土地登記謄本可稽（見原審審訴卷第17-42頁），並為兩造所不爭執，是以，系爭甲抵押權擔保之債權為兩造間於106年8月2日成立之100萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭甲借款契約），系爭乙抵押權擔保之債權則為兩造間於109年1月14日成立之200萬元金錢消費借貸契約（下稱系爭乙借款契約），首堪認定。上訴人主張：張俊堯代理被上訴人與上訴人成立系爭104年前借款契約，嗣因未依約清償利息，張俊堯分別於106年8月2日、109 年1月14日，代理被上訴人與上訴人約定將遲付之利息100萬元、200萬元轉作本金，另成立系爭甲、乙借款契約，張俊堯並代理被上訴人設定系爭甲、乙抵押權以擔保系爭甲、乙借款債權等語。被上訴人否認之，辯稱：張俊堯係因積欠地下錢莊款項於103、104年間向上訴人借款，系爭104年前借款契約之借款人為張俊堯，張俊堯未代理被上訴人向上訴人借款，且上訴人僅於103年、104年間曾陸續匯款至被上訴人帳戶，未於106年、109年再給付100萬元、200萬元予被上訴人，上訴人未交付系爭甲、乙借款契約約定之金錢，系爭甲、乙借款契約自不成立等語。被上訴人既否認系爭甲、乙借款契約成立，依前揭說明，應由上訴人就前揭主張負舉證責任。　3.上訴人主張張俊堯代理被上訴人與其成立系爭104年前借款契約，其後於106年、109年再代理被上訴人與其約定將利息債務轉作本金，另成立系爭甲、乙借款契約，固提出匯款單 4紙、被上訴人及張俊堯為共同發票人之系爭甲、乙本票、及引用系爭買賣契約第15條第2、3款旁所載「應清償金額60 0萬元」等語為其論據。然查：　⑴觀諸上訴人提出之4張匯款單，固可認上訴人曾分別於103年1 1月14日匯款755,893元、103年11月24日匯款100萬元、103 年12月8日匯款188萬元、104年6月24日匯款188萬元至被上訴人之高雄三信左營分行帳戶（見原審卷一第129-131頁），但匯款之可能原因多端，不足推論張俊堯曾代理被上訴人向上訴人借款，而使兩造成立系爭104年前借款契約。另上訴人雖持有系爭甲、乙本票，及其他以被上訴人及張俊堯為共同發票人之本票共36張（發票日均填載109年12月4日），但系爭甲、乙本票係由張俊堯以自己及被上訴人名義共同簽發，為兩造所不爭執，並有系爭甲、乙本票影本可參（見原審卷一第261頁），被上訴人雖列為共同發票人，且不否認本票印文之真正，然尚無從憑此推論張俊堯向上訴人借款時，係經被上訴人授權或有表明以被上訴人代理人名義借款。另系爭買賣契約第15條第2、3款旁雖手寫註記「應償金額為 600萬元正」（見本院卷一第85頁），但未記載應清償之原因為何，故上訴人前揭舉證，均不足認張俊堯有以被上訴人代理人名義，與上訴人成立系爭104年前借款契約及系爭甲、乙借款契約。　⑵再者，上訴人於110年11月16日答辯狀自陳：上訴人會陸續將款項借予張俊堯，是深知張俊堯因刑案通緝且在外亦有債務，所有財產均借名登記在其配偶及被上訴人名下，據張俊堯所述，向上訴人借貸款項是要供給被上訴人去國外就學等費用使用，上訴人才會陸續借款，並分別於106年8月3日、109 年1月15日設定抵押權登記等語（見原審審訴卷第50-51頁）；另於111年2月15日答辯狀陳稱：系爭土地乃張俊堯贈與被上訴人，被上訴人因此同意張俊堯全權處分系爭土地，即同意張俊堯以系爭土地設定抵押權向上訴人借款等語（見原審卷一第22頁）；復於上訴理由狀陳述：張俊堯表示為提供被上訴人於國外生活所需費用，於103年11月14日、103年11月 24日、103年12月8日及104年6月24日向上訴人借款755,893 元、100萬元、100萬元及188萬元，並約定月息1分，本金共計463萬5,893元，上訴人同意借款予張俊堯，並依張俊堯指示將款項直接匯入被上訴人名下帳戶，嗣後張俊堯於106年8 月2日再向上訴人借款100萬元，上訴人考量張俊堯103至104 年間之借款尚未償還並已累積上百萬元利息，遂與張俊堯約定以100萬元利息債務成立消費借貸，約定月息1分，並要求張俊堯應簽發系爭甲本票及設定系爭甲抵押權作為借款債權之擔保，109年1月14日張俊堯再度向上訴人借款200萬元，上訴人考量張俊堯自103年借款迄今均未能償還，利息已逾2 00萬元，與張俊堯約定以200萬元利息債務成立消費借貸，約定月息1分，並要求張俊堯簽發系爭乙本票及設定系爭乙抵押權，上訴人與張俊堯依民法第474條第2項已成立上開消費借貸債權，系爭抵押權擔保之債權自存在等語（見本院卷一第55-56頁），數次自陳是張俊堯向上訴人借款。　⑶另參諸訴外人詹金信、蔡天保及康進益律師於110年9月28日與上訴人私下協商時之錄音譯文：「吳（即上訴人，下同）：這樣好像是要把張俊堯的事情給抹滅掉，這樣不對啦。… 。吳：他跟我借錢，我陪他10年，103年到〜110年都沒有拿到錢，一直累積…累積…下來的，利息都累積下來的，阿你說我是，高利貸什麼叫做高利貸是多少？他就是去借當舖、借到人家要給他拍賣，才轉而向我借，我看他可憐沒人理他、什麼彰化、内惟都快要有了，他都跟我亂說話，我想沒關啦。」（見原審卷一第404頁）、「詹（即詹金信，下同）：那要買土地的人人家已經過戶了，他要塗銷清楚。…康（即康進益，下同）：什麼塗銷？我要還你600？還你600塗銷？我就可以還300我為什麼要還600？我是頭殼壞掉喔。吳：不是，那又不是還她的錢，那是還給張俊堯的。…吳：對啦，我知道啦，就是阿張俊堯有欠我錢。」（見原審卷一第408 頁）、「蔡（即蔡天保，下同）：啊我意思就是說這一塊地我就是設定付300萬我就是300萬的債務責任啊，阿那個張俊堯欠人家的錢那是張俊堯累積的我的土地我就是欠這麼多而已，對不對我的土地就是設定，300而已。吳：啊現在都不能從這個情、理來說是不是，一定要講法是不是？啊我是真的借他錢不是說沒有。…吳：這錢就實在是你爸借的！對不對，你不讓你爸好走路，你還硬要凹要凹也沒關係啦」（見原審卷一第409-410頁），益徵張俊堯是以自己名義向上訴人借款，未代理被上訴人向上訴人借款。　⑷綜合上情以觀，上訴人於103、104年間匯款至被上訴人之帳戶，係因張俊堯向上訴人借款，系爭104年前借款契約之當事人應為張俊堯及上訴人，上訴人主張張俊堯代理被上訴人與上訴人成立系爭104年前借款契約，難信為真。另上訴人主張張俊堯代理被上訴人與其約定將系爭104年前借款契約積欠之利息分別轉作本金，另與上訴人成立系爭甲、乙借款契約，依上訴人之前揭舉證，不足使本院產生確信之心證，上訴人此部分主張，亦難採信。此外，上訴人就曾於106年8 月2日前後交付100萬元，另於109年1月14日前後交付200萬元予被上訴人之事實，均未舉證以實其說，本件既查無其他證據可認上訴人曾交付系爭抵押權登記擔保之100萬元、200 萬元借款，即無從認定系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，自難認定系爭抵押權業已成立，故被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，即有理由。　4.上訴人另主張：系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」，為上訴人同意被上訴人塗銷系爭抵押權之清償金額，既經被上訴人確認無誤後用印，被上訴人即已承認債務，性質屬無因債務拘束契約，被上訴人應受拘束，縱使系爭甲、乙借款契約是張俊堯所借，被上訴人為張俊堯之繼承人且未拋棄繼承，亦應繼承借款債務等語。惟系爭抵押權登記擔保之債權為系爭甲、乙借款契約，且登記之契約當事人為兩造，非上訴人與張俊堯間之借款契約，縱使被上訴人基於繼承關係應繼承張俊堯積欠上訴人之借款債務，亦非系爭抵押權登記擔保之系爭甲、乙借款契約。又被上訴人於110年8月31日簽立系爭買賣契約時，倘若另與上訴人成立無因債務拘束契約，該無因債務拘束契約所生債權債務，亦非系爭抵押權登記擔保之債權，對本院前揭認定不生影響，附此敘明。　㈡被上訴人代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，有無理由？　1.按債務拘束契約或債務承認契約之成立，固不以具備一定形式要件為必要，惟仍須契約雙方有互相意思表示一致，始足當之（最高法院111年度台上字第2895號判決意旨可參）。上訴人主張被上訴人在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」文字上用印，被上訴人即已承認債務，性質屬無因債務拘束契約，上訴人受領開遠公司給付之600萬元係有法律上原因等語。被上訴人則辯稱：系爭買賣契約簽立時，開遠公司知悉系爭應有部分有設定系爭抵押權，開遠公司詢問上訴人清償金額，上訴人要求清償60 0萬元始願塗銷系爭抵押權，開遠公司遂與被上訴人約定先扣留價金中600萬元，待兩造釐清系爭抵押權擔保之債權債務關係後，開遠公司再依數清償，始按上訴人要求之最大金額手寫附記「應償金額為600萬元」，非表示承認系爭抵押權擔保之債務金額為600萬元等語。　2.經查：　⑴依證人王建雄於另案訴訟證述：系爭買賣契約係伊公司居間成交，伊在尚未簽約前，曾打電話詢問上訴人要多少才可以塗銷系爭抵押權，上訴人當時說600萬元，伊沒有特別詢問本金或利息，系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」，是買賣雙方見面後才寫在契約書上。當天簽約後，伊基於仲介的通常流程有照會上訴人，告訴他簽約成交了，會在110年11月20日清償，但不是簽約買賣雙方要求伊通知上訴人等語（見本院卷二第13-17頁），核與證人蔡天保證稱：伊與張俊堯是好朋友，洽談系爭買賣契約時，伊有過去瞭解一下，到場時買賣雙方、代書都在場，仲介公司的人有打電話問上訴人系爭抵押權擔保之金額，伊聽到結論是600萬元，但沒有聽到說這筆錢怎麼算，之後買賣雙方就談到由開遠公司先把第一順位抵押權擔保之200萬元及上訴人說的600萬元扣下來，把剩下的錢給被上訴人，代書或開遠公司的人就在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額600萬元正」等語（見本院卷一第383-3 89頁），及證人陳華羚證述：伊是代書，經手辦理系爭買賣契約，簽約前，仲介有與上訴人聯絡詢問要怎麼還，當時大概說清償金額就是600萬元，等買賣雙方確認金額後，伊才在系爭買賣契約第15條第2、3款後方手寫註記「應償金額60 0萬元正」，但伊沒有聽到說這600萬元如何計算出；簽約之後，被上訴人針對是否清償600萬元曾到開遠公司協商，被上訴人拿出一疊本票說很後悔簽系爭買賣契約，希望開遠公司給她時間釐清金額，她想要與上訴人重新談等語（見本院卷二第79-89頁），大致相符，上開證人所述應堪採信。　⑵另開遠公司訴訟代理人粘瑛月陳稱：簽約當天，張俊堯請仲介王建雄打電話給上訴人，王建雄在電話中詢問上訴人要清償多少錢才可以塗銷系爭抵押權，上訴人告知600萬元，王建雄有詢問這600萬元怎麼計算的，但張俊堯不敢講，我說你欠最多你就要寫最多，要塗銷我們才能過戶，我們要求契約上要寫清楚600萬元才簽約，就是以債主講的金額，按照可能的最大債權金額記載，後來被上訴人就同意簽名，當時沒有提到實際債權金額是多少，需要等到被上訴人事後確認，事後被上訴人來開遠公司拜訪，告訴開遠公司債權金額有爭議，當場代書陳華羚有說普通抵押權設定300萬元卻要還到600萬元很奇怪，契約是按最大可能債權金額600萬元記載，我們才想等訴訟確定再處理所以就晚付，並告訴兩造等其等確認債務金額再給付，並已經給兩造2年時間去和解，但上訴人後來對開遠公司提起另案訴訟，開遠公司之後就與上訴人簽立系爭協議書，約定先按系爭買賣契約上標註之債務金額600萬元去給付，但待兩造之訴訟確定後，若確定上訴人沒有債權，上訴人須將錢還給開遠公司，開遠公司再支付給被上訴人等語（見本院卷一第267、391、395-397頁、本院卷二第25-29頁）；及開遠公司訴訟代理人曾詩薇亦陳述：被上訴人於110年10月來開遠公司詢問可否給她時間與上訴人釐清，開遠公司因認她父親剛過世且沒有開發急迫性，就同意由兩造協商如何塗銷系爭抵押權，之後等到112年3月兩造仍無法達成協議，開遠公司才先付上訴人600萬元以塗銷系爭抵押權等語(見本院卷二第140頁)，亦與前揭證人證述大致吻合，堪信為真。　⑶綜合上開證詞及陳述，堪認開遠公司與被上訴人洽談系爭買賣契約時，因系爭應有部分有設定系爭抵押權，開遠公司欲購買無他項權利負擔之系爭應有部分，仲介王建雄電詢上訴人塗銷系爭抵押權之條件，上訴人告知須給付600萬元始願塗銷，開遠公司與被上訴人商議後，同意先以上訴人主張之最大可能債權金額600萬元記載於系爭買賣契約上，代書陳華羚因此手寫註記「應償金額600萬元正」及「雙方協同抵押權人至地政事務所當場清償塗銷，塗銷後剩餘尾款50萬交予賣方，本案結案」等語，以表示被上訴人同意開遠公司扣下買賣價金中之600萬元以備塗銷系爭抵押權，王建雄於系爭買賣契約簽訂後，基於個人從業習慣，通知上訴人系爭買賣契約簽訂及預計於109年11月20日清償抵押權擔保債務之事，並非被上訴人委託王建雄為上開將清償債務之意思表示，且被上訴人因認系爭抵押權擔保之債權債務有疑義，嗣後於同年10月與開遠公司協議待兩造確認系爭抵押權擔保之債權債務金額後，再按確認後金額支付上訴人以塗銷系爭抵押權。據此，開遠公司與被上訴人雖在系爭買賣契約上註記「應償金額為600萬元正」，但並未曾向上訴人為承認600萬元債務並同意給付上訴人之意思表示，兩造無因前揭記載合意達成無因債務拘束契約之可能，故而，上訴人辯稱兩造間成立600萬元無因債務拘束契約，難認有理。　3.次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。所謂怠於行使權利，係指有此權利可行使而不行使而言。代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院111年度台上字第931號判決、110年度台上字第915號判決要旨可資參照）。 4.而查，依系爭協議書第3條之約定，開遠公司先按上訴人之要求給付600萬元，若開遠公司所付600萬元超過法院認定系爭抵押權擔保之實際債權債務數額，上訴人應返還差額予開遠公司，開遠公司遂依此約定給付600萬元予上訴人，此為兩造所不爭執，已如前述，兩造間關於系爭抵押權擔保債權存否之本件訴訟尚未確定，開遠公司依系爭協議書第3條約定得向上訴人請求返還差額之條件尚未成就，開遠公司尚不得依該約定請求上訴人返還600萬元。又開遠公司係基於系爭協議書之約定給付600萬元予上訴人，上訴人並非基於與開遠公司間之寄託契約受領該給付，且所受利益目前亦非無法律上原因，故開遠公司現對上訴人亦無不當得利或寄託債權可資行使。再者，開遠公司訴訟代理人已表示開遠公司須待兩造間之判決結果再行使系爭協議書約定之權利，現因未判決確定，故未給付600萬元予被上訴人等語（見本院卷一第393頁），顯然開遠公司未怠於行使系爭協議書之權利。此外，被上訴人未證明開遠公司已陷於無資力或資力不足，亦難認被上訴人有為保全債權行使代位權之必要。從而，被上訴人依民法第242條規定行使代位權，於法不合，其主張代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，並由其代為受領，為無理由。　　八、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許；被上訴人依民法第242條、第179條及寄託法律關係，代位開遠公司請求上訴人給付600萬元，並由被上訴人代位受領，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之諭知，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人追加代位開遠公司依系爭協議書第3條約定為上開請求，亦無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日民事第六庭審判長法官郭宜芳法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：編號設定登記日期/字號抵押權登記內容 1 106年8月3日登記字號：106年鳳寮登字第8230號權利種類：普通抵押權擔保債權總金額：100萬元債務人兼義務人：被上訴人擔保債權種類及範圍：106年8月2日金錢消費借貸契約債務清償日期：不定期利息、遲延利息、違約金：均無。 2 109年1月15日登記字號：109年寮專字第530號權利種類：普通抵押權擔保債權總金額：200萬元債務人兼義務人：被上訴人擔保債權種類及範圍：109年1月14日金錢消費借貸契約債務清償日期：不定期利息、遲延利息、違約金：均無。

2024-10-07

KSHV-112-重上-121-20241007-1

原上易

臺灣高等法院花蓮分院

清償借款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 113年度原上易字第3號上訴人馬維謙訴訟代理人許正次律師鄭道樞律師被上訴人鄧勇山訴訟代理人謝維仁律師（法扶律師）上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國113年1月19日臺灣花蓮地方法院112年度原訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於113年9月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人與申善汝共同向伊借款，伊於民國10 4年9月11日、106年3月17日分別向新光銀行、中國信託銀行貸得款項後，依序交付借款新臺幣（下同）40萬元、75萬元（下合稱系爭款項）予該二人，然其等積欠100萬6,833元未還。依消費借貸契約約定，求為命上訴人與申善汝應給付伊 100萬6,833元，及自112年7月5日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行之判決。二、上訴人則以：被上訴人係因要投資房地產而交付系爭款項，雙方間未成立消費借貸關係等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原審判命上訴人與申善汝應共同給付100萬6,833元本息予被上訴人，並分別准免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴並聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至申善汝敗訴部分未據其上訴，已確定，非本件審理範圍）。四、兩造不爭執事項（見本院卷第131至132頁）：　㈠兩造於106年間均於陸軍花東防衛指揮部任職軍人而相互認識，上訴人（原名：馬聖賢）與申善汝（原名：申詠心）當時為男女朋友。㈡上訴人與申善汝有在花蓮縣花蓮市、吉安鄉等地，進行房地轉手買賣投資。㈢被上訴人於104年9月11日向新光銀行借貸40萬元，隨即將40 萬元交付予上訴人與申善汝，該40萬元借款之本金及利息已經全部清償，其中18萬7,380元係被上訴人所清償。㈣被上訴人於106年3月17日向中國信託銀行借貸100萬元，隨即將貸得款項中之75萬元交付予上訴人與申善汝。上開100萬元借款所生本金、利息、違約金、費用等共141萬1,291元，其中上訴人與申善汝清償23萬3,690元，其餘由被上訴人清償，並已於109年7月15日全部清償完畢。五、本院之判斷：　㈠按金錢消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院109年度台上字第711號判決意旨參照）。又意思表示合致，應綜合締約過程顯現於外之事實，斟酌交易習慣，本於推理之作用，依誠信原則合理認定之（最高法院112年度台上字第294號判決意旨參照）。民事訴訟係在解決私權糾紛，就證據之證明力採取相當與可能性為判斷標準，亦即負舉證責任之人，就其利己事實之主張為相當之證明，具有可能性之優勢，即非不可採信。倘原告對自己主張之事實已盡相當證明之責後，被告對原告之主張抗辯其不實，並提出反對之主張者，即應對該反對之主張負證明之責（最高法院110年度台上字第504號判決意旨參照）。　㈡被上訴人陳稱本件借貸經過為其於部隊任職時認識上訴人，再經上訴人介紹認識其當時女友申善汝。上訴人與申善汝為房屋買賣投資使用而欲向其借款40萬元，嗣被上訴人出面於 104年9月11日向新光銀行貸款並將核撥之40萬元（下稱新光貸款）交付上訴人與申善汝，該二人同意負責清償上開貸款，並給付1萬元代價（人頭費）予被上訴人。上訴人與申善汝嗣又以做投資買賣房屋使用欲向被上訴人借款，因兩人當時有按時繳納新光貸款本息，故被上訴人同意於106年3月17 日向中國信託銀行借貸100萬元（下稱中信貸款），並將其中合計75萬元再出借予上訴人與申善汝，兩人同意清償中信貸款本息4分之3《見原審卷第11頁、原法院109年度原易字第 132號刑事卷（下稱刑卷）二第123至135頁》。　㈢被上訴人就上開主張有交付「借款」性質之系爭款項及約定還款部分，與前揭不爭執事項㈢、㈣所示新光、中信貸款貸得後於兩造與申善汝間之金流情形相符；另主張三人間有借貸意思表示合致乙節，依其提出與上訴人、申善汝間LINE對話紀錄資料《見憲兵指揮部高雄憲兵隊108年憲隊高雄字第1080001027號偵查卷（下稱警卷）第35至59頁、臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第4559號偵查卷（下稱偵卷）第61頁至105頁、第157至201頁》所示①被上訴人稱：「新光你還沒去繳，剛剛服務人員有打給我」、上訴人回覆「我現在去匯。等等拍給你看」（見偵卷第63頁）。②上訴人稱：「因為我禮拜一有一個評估要跑，然後要做資金流向，差一點錢，只要評估完下禮拜三之前可以還你，不知道你手上還有現金嗎？看多少利息，多少補貼你。」、「...之前有跟你說了，我們本來規劃之前增貸要先還，但你有需要用錢，我們把期程表往後了...」（見警卷第37頁）；③申善汝稱：「我們總共是貸100！會把原本在新光清掉喔！」（見警卷第47頁）、「然後5月把50萬匯還給你...」、「山哥！所以你現在會需要用到了25萬喔！那這樣5月匯還25萬！ok！...」（見警卷第49頁）；④被上訴人表示：「我們總共要貸100萬，然後50是我的。其他部分你們會繳的意思」（見警卷第47頁）、「為什麼一定要我，我們也沒有說要用房子的」、「不懂，我之前借錢不是你要用錢而已，第二次是我要用錢才借，而且先拿25萬是你們說急用要用，我也說好，今年5月我生小孩，滿月要用，卻現在說要用房子？」（見警卷第35頁）、「你們說第二次借錢要還新光，卻也沒還」（見警卷第37頁）、「...房子太沉重，我真的沒辦法...」（見偵卷第185頁）、「我們在106年借的100萬，你拿走75，現在25萬也沒還」（見警卷第43頁）。⑤上訴人與申善汝2人向被上訴人稱：「山哥，我要用你的名字買房，然後付掉信貸（即新光貸款），這樣貸款壓力才不大，剛好你也要25萬」，被上訴人回覆：「買房不就更麻煩」、「我可以不要買嘛，直接給我，我要的錢就好」（見偵卷第73頁）。⑥上訴人與申善汝2人再稱：「之前沒買房是因為，你之前條件沒有很好，所以我想說先養一下，所以都是先信貸，現在可以買房了順便幫你清信貸，之後買賣之後就脫手啦，而且這次純房貸，我也要脫手你之前的信貸」（見偵卷第73頁），被上訴人回覆：「重點錢沒先給我，怎麼幫你。我都快被追殺了，我5月到現在，我都不知道怎麼處理了」（見偵卷第75頁）。⑦上訴人與申善汝2人仍繼續遊說、鼓吹被上訴人以其名義購買房屋，被上訴人陸續回覆：「可以不要嘛」、「我不要可以嘛」、「沒辦法別人來用嘛？一定要我？沒別人？」、「太沉重了」、「我沒辦法這樣，我也幫你找人看看」（見偵卷第75、77頁）。⑧被上訴人：「新光跟中國目前都沒匯錢，請盡快處理...看怎樣跟我說」。上訴人與申善汝2人回覆：OK（見偵卷第77頁）等內容觀之，上訴人及申善汝確實同意清償被上訴人所交付新光貸款之40萬元（見上開①、③、⑤對話）、中信貸款中之75萬元（見上開⑧對話）債務且實際已部分還款（參不爭執事項㈢、㈣，本院卷第100頁），與一般借貸後由實際借款人負責還款之常情相符，加以上訴人曾於被上訴人製作記載「106.3.17借款給馬聖賢75萬元」之債務明細表（見本院卷第104至105頁，下稱系爭明細表）上簽名確認，足徵兩造及申善汝間就系爭款項確實為出於借貸意思合致而為交付、受領。　㈣上訴人雖抗辯其僅推介被上訴人與申善汝合資投資房地產，系爭款項為投資款性質，被上訴人有收受人頭費，僅後來片面反悔，另系爭明細表係代替申善汝簽名（見本院卷第62至 63頁、第131頁、第169頁），並舉被上訴人於憲兵隊及部隊詢問筆錄（見原審卷第85頁、本院卷第74至89頁）、申善汝與被上訴人LINE對話資料（見原審卷第93頁）為證。但申善汝於原審已否認上訴人所述之「申善汝與被上訴人」間存有投資契約（見原審卷第97頁）。另被上訴人於受憲兵隊及部隊詢問時先陳述「在104年起上訴人有跟我講投資房屋會賺取獲利，並且說明他已有向銀行貸款不能再增貸了，所以向我提出由我名義去向銀行借款來投資房屋」（見原審卷第85 頁）、「我知道房貸這件事」、「一開始是講房貸的事情，叫我擔任人頭去貸一間房子」、「當時是說轉賣有利潤」（見本院卷第79頁）。但被上訴人亦稱：那時候就是因為獲利了結的時間不明確，之後全般考量之後就不想要借（人頭）了（見本院卷第80頁），再參諸上訴人所提上開申善汝與被上訴人LINE對話（見原審卷第93頁）顯示申善汝僅先向被上訴人解釋未來購屋、繳納房貸及結算事宜，然依前揭㈢、⑤、 ⑥、⑦對話內容，被上訴人已表明不願投資承擔風險，可徵上訴人及申善汝確實原先以規劃投資房地產方式遊說被上訴人貸款出資，但被上訴人評估後最終未同意參與投資，而僅答應將借得之系爭款項轉借予上訴人及申善汝運用。況依上訴人及申善汝因與他人合資購屋而遭提告之上開詐欺刑事案件，依告訴人鍾愷軒、鄭育婷提出之合股契約書、合夥購屋契約書（見臺灣花蓮地方檢察署108年度他字第1191號偵查卷第23頁、第25頁、第47頁、第79頁、第111頁）內容，可知上訴人及申善汝若與他人成立合夥或合資關係均有簽立書面契約之習慣，然上訴人從未提出以被上訴人為合夥或合資契約當事人之契約書《至申善汝於上開刑案中提出之申善汝與訴外人金凡間之「合夥購屋契約書」（見刑卷一第197頁），被上訴人僅以見證人身分簽名》，更足推知上訴人及申善汝並未與被上訴人成立合夥或合資關係。又上訴人於服役期間因本案接受行政調查，經任職機關陸軍花東防衛指揮部召開懲處評議會認定上訴人以合夥購屋投資為由，向被上訴人等多人「借貸」引發債務糾紛、遭人檢舉詐騙等事由而懲處記大過兩次確定（見本院卷第147至152頁國防部再審議決議書），另上開刑案刑事法院審理後亦認定兩造與申善汝間為單純民事「借貸」關係（見原審卷第124頁刑案判決書理由陸、二、㈥），均未認定被上訴人係因合資或投資而交付系爭款項。是以，上訴人上開所辯，並不足採。　㈤據上，被上訴人既已就系爭款項係基於借貸關係之原因而給付為相當舉證，上訴人抗辯為投資款性質則舉證不足，本院審酌上開事證，認被上訴人主張上訴人及申善汝共同向其借貸系爭款項而成立金錢消費借貸關係，應為事實。㈥再查上訴人及申善汝係共同向被上訴人借貸系爭款項並約定由其等依新光及中信貸款契約所訂方式按期繳納本息《其中中信貸款部分係繳納以75萬元比例計算即4分之3（計算式： 75萬÷100萬）》以為清償（見本院卷第70頁），但上訴人及申善汝嗣後未依約履行，致被上訴人遭銀行催討積欠之本金利息（依約視為全部到期）及強制執行，被上訴人嗣將剩餘新光及中信貸款全部清償完畢（見原審卷第15頁執行命令、上開不爭執事項㈢、㈣）。又中信貸款部分依4分之3之比例上訴人及申善汝應共同負擔105萬8,468元（計算式：不爭執事項㈣所示中信貸款全部應清償金額141萬1,291元×該二人應分擔比例3/4），但僅清償23萬3,690元，故上訴人及申善汝應償還該差額82萬4,778元（計算式：105萬8,468－23萬3,690 ），另被上訴人已清償該二人應負責之新光貸款18萬7,380 元（上開不爭執事項㈢），是被上訴人依兩造及申善汝間消費借貸契約約定得請求兩人給付之金額為101萬2,158元（計算式：18萬7,380＋82萬4,778），依民法第271條第1項規定上訴人及申善汝平均分擔後，被上訴人本得請求上訴人給付之金額為50萬6,079元（計算式：101萬2,158÷2）。被上訴人本件請求上訴人給付50萬3,417元（計算式：100萬6,833÷ 2，小數點後位四捨五入）未逾上開數額，故其此部請求應有理由。　㈦再按貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第478條後段、第229條第3項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查被上訴人主張以起訴狀繕本送達上訴人催告其應於1個月內返還上開款項，並於112年6月3日已為送達（見原審卷第33頁送達證書），但上訴人於1個月期限內仍未返還，故被上訴人請求自112年7月5日起至清償日止之法定遲延利息，自應准許。六、綜上所述，兩造與申善汝間確有成立消費借貸契約，故被上訴人依該契約約定請求被上訴人給付50萬3,417元，及自112 年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此範圍為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第一庭審判長法官劉雪惠法官廖曉萍法官鍾志雄以上正本係照原本作成。本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日書記官蔣若芸

2024-10-04

HLHV-113-原上易-3-20241004-1

易

臺灣花蓮地方法院

侵占

臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度易字第459號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告黃湘淩上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4135 號），本院判決如下：主文黃湘淩無罪。理由一、公訴意旨略以：被告黃湘淩為告訴人游寶販賣淨水器（飲水機）公司之客戶。被告於民國111年5月30日12時許，在花蓮縣○○市○○里○○○街00號，欲向告訴人商借新臺幣（下同）10 萬元，惟告訴人不願意借其錢，後因被告一直要求，並表示：會幫告訴人介紹客戶，告訴人遠居在花蓮縣南區之卓溪鄉至花蓮市做上述淨水器生意，對花蓮市人生地不熟，需要被告幫忙介紹客戶等情。告訴人遂向被告稱：此10萬元是公司的貨款，可以暫放在他處保管，3個月後即111年8月30日須將此10萬元原封歸還等語，被告亦同意之，且雙方簽立保管條約定由被告代為保管3個月，保管期間內不得動用此10萬元款項。詎111年8月30日3個月到期後，被告即失去聯絡，並意圖為自己不法之所有，將上述10萬元侵占而花用殆盡。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。三、次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，此觀刑法第335條及最高法院41年度台非第57號判決意旨自明。而侵占罪被侵占之他人之物，須原為行為人所持有，而行為人有「易持有為所有」之不法意思並將之據為己有始可構成；如自始即為行為人自己所有之物，即不生易持有為所有之不法意思，不能成立侵占罪，故刑法第335 條侵占罪所欲保護之法益，依通說見解為物之所有權，是而該罪中「易持有為所有」之概念，係依民法中所有權是否移轉來解釋，亦即行為人持有他人之物，係指所有權屬於他人之物，若行為人受領他人所交付之物，會產生所有權移轉予行為人之效力，則因交付人已喪失所有權，行為人持有係自己之物，而無「持有他人之物」之情形，即無成立侵占罪之餘地；而金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符。四、公訴意旨認被告黃湘凌涉有侵占之罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、證人即告訴人游寶於警詢及偵查中之證述、手寫保管條1紙、郵局存證信函用紙、郵件收件回執、花蓮縣警察局玉里分局卓溪分駐所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、受（處）理案件明細表等證據為其主要論據。五、然訊據被告黃湘凌堅決否認有何侵占之犯行，辯稱：我是11 1年2月多的時候認識告訴人游寶的，當時我每禮拜三天兩天都去告訴人那邊喝水，是告訴人是招攬我們去聽課，叫我們去買淨水器，因為我們沒錢，告訴人就說要先借錢給我們買淨水器，叫我們去開發市場。錢是告訴人主動要借給我們的，是他說先借10萬元給我們，然後先寫借據，這份借據寫的是保管條，我們有簽名蓋章，約定一個月利息兩萬元，還要我們開5萬元本票給他，說10萬元是要我們一次買七台淨水器，我們再轉賣，他說這樣可以賺錢，我們都還沒有賣到，他10萬元會先預扣2萬元利息，所以實際上我才拿到8萬元等語（本院卷第190頁至第192頁）。經查： (一)告訴人有將10萬元交予被告：　　告訴人確有將現金10萬元交予被告，雙方並於111年5月30日簽訂「保管條」契約，雙方約定「本人游寶...於民國111年 5月30日將現金新台幣壹拾萬元整，交予黃湘凌女士...代為保管，保管期間不得動用此款項並於111年8月30日如數歸還，特立此保管條，以茲證明...」等情，業據被告、告訴人之供述相符，並有「保管條」1紙（警卷第13頁）在卷可參，告訴人確有將10萬元交予被告等情應堪憑認。 (二)雙方間成立消費借貸契約：　　按稱寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602 條第1項、第603條分別定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1 項亦有明定。然本案告訴人主張雙方間係成立消費寄託契約；被告則主張雙方間係成立消費借貸契約。而依民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，是上開「保管條」之約定，不得拘泥於文字，應探求雙方當事人之真意以為斷。訊據告訴人於偵查時供稱：被告原本是要跟我借錢，但我不願意，因為不熟，剛好有一筆貨款進來，被告一直苦苦哀求說她需要這10萬元，被告說要付我利息，但我不願意，因為我不想借被告錢。被告一直要求，又說會幫我介紹客戶，因為我是從卓溪上來花蓮市，對花蓮市人生地不熟，需要被告幫忙介紹客戶，我就告訴被告這10萬元是公司的貨款，可以暫時放在她那邊，三個月後這10萬元要原封歸還等語（偵卷第25頁），是被告原先是要向告訴人借款10萬元，因告訴人與被告不熟，而不想借錢給被告，係因要被告幫其介紹客戶拓展事業，故告訴人才將錢拿給被告，且期限3個月後要還款等情，為告訴人所自承。故而，告訴人將10萬元交予被告時，告訴人即知悉被告急需要用錢，卻在雙方簽訂之「保管條」時卻約定「...代為保管，保管期間不得動用此款項...」，此一約定內容並不符合被告急需用錢之真意，故探求彼此雙方之真意，應係告訴人將10萬元交予被告應急，而被告應於3個月後即111年8月3 0日返還10萬元。準此，雙方間應成立金錢消費借貸契約，而非如「保管條」上所載係代告訴人保管現金之情，至為灼然。 (三)上情與侵占構成要件不符：　而本案被告借貸系爭款項，既係現金貨幣，在本質上為代替物，被告收受後，該筆款項之所有權亦同時移轉予被告。準此，被告自始即為自己所有之意思而占有該筆款項，並非持有他人之物，被告自可將該現金貨幣逕行運用週轉，僅於約定期限屆至，應負返還同等數額貨幣之義務，則起訴書所指被告侵占之款項，顯與刑法第335條第1項之「持有他人之物」要件不合。又按民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，亦不能以嗣未按約清償之客觀事實，即認債務人有何不法意圖。從而，縱被告事後未依約償還告訴人借貸款項，然此應純屬民事債務糾葛，應由告訴人另循民事途徑請求救濟，參照前開說明，核與侵占罪之構成要件不符，自難以該罪相繩。六、綜上所述，本案並無證據足認被告有何檢察官所起訴之侵占犯行。此外，在本院得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開罪行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認被告犯罪嫌疑不足，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　刑事第三庭審判長法　官　黃鴻達　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡廷涓　　法官韓茂山以上正本證明與原本無異。本件被告不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日書記官林怡玉

2024-10-04

HLDM-112-易-459-20241004-1

司拍

臺灣新竹地方法院

拍賣抵押物

臺灣新竹地方法院民事裁定 113年度司拍字第118號聲請人厲啓明相對人彭守義上列當事人間拍賣抵押物事件，本院裁定如下：主文相對人如附表所示不動產之地上權准予拍賣。程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。理由一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。又按地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物。普通抵押權及最高限額抵押權之規定，餘前條抵押權及其他抵押權準用之，民法第882、883條已有規定。抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（參最高法院71年台抗字第306號判例要旨）又按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院僅就形式為審查，因此，抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定。（最高法院五十八年臺抗字第五二四號判例參照）。二、本件聲請意旨略以：相對人曾於民國96年11月27日向其借款新台幣（下同）1,000,000元，並提供如附表所示不動產之地上權設定1,000,000元之普通抵押權以為擔保，經登記在案。因相對人屆期經催討未清償，為此以相對人為對象，聲請拍賣抵押物以資受償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、不動產登記簿謄本影本、金錢消費借貸契約書影本、收據影本等件為證。三、經查，聲請人所提上開資料，核與其聲請意旨相符，且查聲請人提出之金錢消費借貸契約書之借貸期間為自96年11月27 日至100年11月26日止，現已屆期，依上揭實務見解，應准予拍賣抵押物之裁定。又經本院依非訟事件法第74條之規定於113年8月9日通知相對人得於10日內就上開抵押權所擔保之債權額陳述意見，該函於113年8月26日合法寄存送達，惟迄未見相對人有所陳述，從而，聲請人聲請拍賣如附表所示之抵押物，核尚無不合，應予准許。四、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第78 條、第85條第1項前段，裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。如就聲請所依據之法律關係有爭執者，得提起訴訟爭執之。中　　華　　民　　國　 113　　年　　10 　　月　　1　　日新竹簡易庭司法事務官　黃恩慈

2024-10-01

SCDV-113-司拍-118-20241001-2