毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第13號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳敏昌
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
1年度偵字第19409號、第19410號),本院判決如下:
主 文
陳敏昌犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑
參年玖月。扣案如附表編號三所示之物沒收。
犯罪事實
陳敏昌知悉4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所訂之第三級毒品,不得非
法販賣,且主觀上可預見毒品咖啡包極可能混合含有2種以上之
毒品,仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有2種以上第三級毒
品成分,亦不違背其本意,竟意圖營利,基於販賣第三級毒品、
第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意,於民國111年7月11日17
時29分許,以微信暱稱「小飛俠」與鄭騏逢達成以新臺幣(下同
)2,500元交易毒品咖啡包7包合意,陳敏昌於同日18時許,依約
前往位於高雄市楠梓區藍田路與大學二十九路口之「旨龍宮」進
行交易,陳敏昌當場交付含有4-甲基甲基卡西酮之「皇家禮炮」
外包裝咖啡包2包,及含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧
甲基卡西酮之「Lanew熊」外包裝咖啡包5包予鄭騏逢,鄭騏逢則
尚未交付毒品價金2,500元。嗣因鄭騏逢另案販賣毒品未遂犯行
,經警查獲而檢視鄭騏逢之手機,發現鄭騏逢與陳敏昌之毒品交
易訊息,警方遂於同年月13日12時38分,持拘票逮捕陳敏昌,並
扣得如附表所示之物,因而查悉上情。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不
符同法第159條之1至之4之規定,然經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項分別定有明文。經查,本判決所引用之被告
以外之人於審判外之陳述,雖屬傳聞證據,惟檢察官、被告
陳敏昌及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據(院
二卷第105至106頁),本院審酌上開證據作成時之情況,並
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據為
適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,認前揭證據資
料均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實,業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱,核與證人鄭騏逢於警詢、偵查之證述大致相符,且有屏
東縣政府警察局枋寮分局警員偵查報告、自願受搜索同意書
、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索筆錄、扣押筆錄、
扣押物品目錄表、證人手機內與被告之對話紀錄翻拍照片、
欣生生物科技股份有限公司(下稱欣生公司)成分鑑定報告
(報告編號2722D055至2722D061)及純度鑑定報告(報告編
號2722D055T、2722D057T)、「皇家禮炮」及「Lanew熊」
之咖啡包外觀照片附卷可參,暨附表編號3所示之物扣案可
證,足認被告上開任意性自白核與事實相符,堪以採信。
㈡、販賣毒品係違法行為,非可公然為之,且有其獨特之販售通
路及管道,復無一定之公定價格,容易增減分裝之份量,而
每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量
及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊
、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等,而異其
標準,非可一概而論,且販賣者從各種「價差」、「量差」
或「純度」牟取利潤方式,亦有差異,然其所圖利益之非法
販賣行為目的,則屬相同,並無二致。況毒品物稀價昂,取
得不易,且毒品之非法交易,向為政府查禁森嚴且重罰不寬
貸,衡諸常情,倘非有利可圖,殊無必要甘冒持有毒品遭查
獲、重罰之極大風險,無端提供毒品供他人施用(最高法院
109年度台上字第592號判決意旨參照)。經查,被告與證人
素昧平生,倘非有利可圖,衡情並無甘冒遭查獲風險進行毒
品交易之理,參以被告自承係欲透過販賣本案毒品賺取差價
等語(院二卷第107頁),足認被告係為藉由販賣第三級毒
品牟取價差之利益,其主觀上確實具有營利之意圖甚明。
㈢、又目前毒品查緝實務上,混合毒品之型態日益繁多,且常見
將各種毒品混入其他物質如以咖啡包包裝混合而成新興毒品
,常人對於毒品咖啡包會混合二種以上毒品乙節,均當有所
預見,是被告對於新興毒品(錠劑或咖啡包)經常混合多種
毒品及其他成分之事,應未逸脫於被告主觀認識之範圍,而
有預見可能性,其卻仍決意為本案之犯行而意圖營利出售毒
品咖啡包與他人,顯見被告對於本案「Lanew熊」外包裝之
毒品咖啡包究否含有多種不同毒品,在所不問,核不違背其
本意,堪認被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不
確定故意甚明。公訴意旨雖認被告對於「Lanew熊」外包裝
咖啡包具混合成分一節主觀上具直接故意,然被告辯稱對於
咖啡包內容成分不甚清楚,且本案「皇家禮炮」、「Lanew
熊」2種外包裝毒品咖啡包之購入價格相同等語(院二卷第1
07頁),惟僅有其中「Lanew熊」外包裝毒品咖啡包含2種以
上毒品成分,此外公訴意旨未再舉證被告自購入時之進價、
自己之施用經驗或其他管道已明知所取得之「Lanew熊」外
包裝毒品咖啡包含2種以上毒品成分,則依罪疑唯利被告之
法理,僅能認定被告針對上情主觀上有未必故意,應予更正
。
㈣、綜上所述,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論
科。
二、論罪科刑
㈠、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項
規定:「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中
最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一。」。該條
項所稱之「混合」,依其立法理由是指將二種以上之毒品摻
雜調合,無從區分而言(如置於同一包裝)。此規定乃就犯
罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,當屬刑法分則加重之
性質而成為另一獨立之罪。經查,被告本案販賣之「Lanew
熊」毒品咖啡包5包,檢驗結果均含第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分,有前述欣生公司
成分鑑定報告(警卷第41至45頁)存卷可佐,且經摻雜調合
而置於同一包裝內,核屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱
之混合二種以上之毒品。是核被告所為,係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(「皇家禮炮」外包裝
毒品咖啡包部分),及同條例第9條第3項、第4條第3項之販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪(「Lanew熊」外包
裝毒品咖啡包部分)。
㈡、被告就販賣「Lanew熊」外包裝毒品咖啡包部分,雖據檢察官
認其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌
提起公訴,然經本院審理後認應成立同條例第9條第3項、第
4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪,業如前述
,公訴意旨容有未合,惟二者基本社會事實同一,本院並已
當庭告知前開分則罪名,已無礙於被告及辯護人之訴訟防禦
,應由本院變更起訴法條而為判決。
㈢、被告係以一販賣行為,同時觸犯販賣第三級毒品罪、販賣第
三級毒品而混合二種以上之毒品罪,為想像競合犯,應依刑
法第55條前段之規定,從一重之販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品罪處斷。
㈣、刑之加重、減輕事由
⒈被告販賣混合二種以上之第三級毒品,應依毒品危害防制條
例第9條第3項規定加重其刑。
⒉被告於偵查及本院審理時坦承前述販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品犯行,依毒品危害防制條例第17條第2項減輕
其刑。
⒊辯護人雖為被告辯護稱:審酌被告教育程度為國中肄業,智
識程度不高,於本案犯行時尚未滿20歲,涉世未深,除本案
轉賣給證人之毒品咖啡包7包外,並未扣得被告有毒品存貨
,且依照警方查扣證人手機內與被告之對話紀錄,證人稱「
哥真的要斷糧了喔」,被告回稱「要幾包,我剩七,你拿一
拿」等語觀之,確係證人先向被告提出要求,並非被告主動
向外兜售,且證人當日拿取毒品咖啡包後,尚未給付價金,
則以被告係應人所請,偶發犯罪,尚未獲得任何利益,情節
及惡性確屬輕微,縱依偵審自白減刑後,最輕本刑仍在3年6
月以上,法重情輕,請依刑法第59條酌減被告之刑等語(院
一卷第400頁、院二卷第111頁),而為被告主張刑法第59條
酌減其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特
殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予
以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用。此所謂法
定最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之
事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑
而言。倘被告別有其他法定減輕事由者,應先適用法定減輕
事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該
減輕後之最低度刑,仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑(最高法院112年度台上字第1838號判決意旨
參照)。經查,毒品對社會、個人危害甚大,政府已多方宣
導毒品之危害並嚴厲查緝,為社會大眾週知及犯罪行為人所
明知,被告仍率爾實施本案犯行,依其所述欲賺取差價之犯
罪動機與同類型案件並無二致,客觀上已難認堪予憫恕,而
由卷附被告與證人之通訊內容可知,雙方有固定之配合及回
帳模式,似非單純因證人個人施用解癮之需而互通有無,且
被告本案業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
,減刑後已有相當程度之減幅,難認本件有何客觀上足以引
起一般人之同情,而有情輕法重之憾,自無刑法第59條酌減
其刑規定之適用。
⒋準此,被告本件有前述刑之加重、減輕事由,爰依刑法第71
條第1項先加後減之。
㈤、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知毒品戕害施用者之
身心健康,為國家嚴加查緝之違禁物,竟仍無視國家掃蕩毒
品犯罪之決心,以事實欄所載方式便於毒品之流通,對國民
身心健康及社會治安造成潛在危害,所為實屬不該;惟念及
被告本案犯行前,尚無販賣毒品罪行經法院論罪科刑之素行
紀錄(院二卷第83至91頁),復考量被告犯後坦承犯行之犯
後態度,及本案毒品之交易數量、價額非鉅,較諸販毒集團
交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人,嚴重破
壞社會治安之情形,顯難相提並論,兼衡被告於審理時自陳
國中肄業,入監前從事粗工工作,月收入約2萬元,家庭經
濟狀況勉持,身體狀況正常(院二卷第110頁)等一切情狀
,量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪
行為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定
有明文。經查,扣案如附表編號3所示手機,為供被告本案
犯行所用之物,業經被告坦認在卷(偵一卷第101頁),爰
依前開規定宣告沒收。
㈡、其餘扣案如附表編號2、4所示之物,無證據證明係供被告本
案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,且查獲如附表
編號1所示之K盤2個,經檢驗其上雖沾有第三級毒品愷他命
成分,此有欣生公司成分鑑定報告(報告編號2722D050、27
22D051,警卷第31至32頁)在卷可稽,然據被告供稱係供其
抽K菸所用之物(院一卷第395頁),此外無證據證明與檢察
官起訴之犯罪事實有何關聯,爰不宣告沒收。
㈢、被告未實際取得本案販賣毒品之價金2,500元一節,業經被告
供陳在卷(院一卷第395頁),核與證人偵查中之證述相符
(屏檢他卷第60頁),卷內復查無證據可資證明被告有實際
取得該販賣毒品之價金,爰不宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決
如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴,檢察官陳秉志、施柏均、余晨勝
到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 蔡宜靜
法 官 呂典樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 12 月 6 日
書記官 陳瑄萱
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 扣案物名稱 數量 1 K盤 2個 2 電子磅秤 1台 3 iPhone XR手機 IMEI碼:000000000000000號、含SIM卡1張 1台 4 iPhone 6S手機 IMEI碼不詳、不含SIM卡 1台