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金上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反證券交易法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度金上訴字第2162號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 吳美紅 選任辯護人 蔡茂松律師 羅閎逸律師 被 告 吳金泉 選任辯護人 宋永祥律師 被 告 秦慧如 選任辯護人 林羣期律師 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院 109年度金訴字第479號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第9732、19257、19258 、22251、29010號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於有罪部分撤銷。 上開撤銷部分，吳美紅被訴違反證券交易法第171條第1項第1款 之申報不實罪部分，無罪。 其餘上訴駁回。 　　理　由 壹、公訴意旨略以： 一、人物介紹　　 　㈠被告吳金泉係安鼎投資股份有限公司(下稱安鼎公司，登記負 責人吳金泉)、泰生海洋開發股份有限公司(下稱泰生公司， 登記負責人吳星澄)實際負責人，安鼎公司又係興泰實業股 份有限公司(下稱興泰公司)法人董事長亦為持有興泰公司股 票10%以上之大股東。被告吳金泉於興泰公司股票交易部分 ，核屬證券交易法第157條之1規範之行為負責人，而受內線 交易規定之規範。 　㈡被告秦慧如係興泰公司財務主管，且為吳金泉長女吳小圓(另 經檢察官為不起訴處分)之股票買賣代交易人，為吳小圓證 券帳戶之實際使用人。被告秦慧如於興泰公司股票交易部分 ，核屬證券交易法第157條之1規範之行為負責人，而受內線 交易規定之規範。 　㈢上訴人即被告吳美紅(下稱被告吳美紅)係吳金泉胞妹，受被 告吳金泉指派自民國108年7月8日起至108年11月22日止，先 後擔任福懋油脂股份有限公司(下稱福懋油公司)法人董事長 泰生公司及法人董事長晉昇投資有限公司之代表人，因此於 前開期間實際主導福懋油公司之業務。故負有以下義務： 　⒈被告吳美紅為受福懋油公司及全體股東委任處理事務之人，負 有依法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理 人之注意義務，不得以直接或間接方式，使公司為不利益及不合 營業常規之交易，致公司遭受重大損害。而依照福懋油脂股 份有限公司取得或處分資產處理程序」第5條規定，公司有 價證券之購買與出售，於集中交易市場或證券商營業處所為 之有價證券買賣，其金額在新臺幣(下同)5仟萬元(含)以下 者，應呈請總經理核准。故被告吳美紅若欲動用福懋油公司 之資金，金額在5仟萬元以下時，必需依照福懋油公司的內 控制度，於總經理核准同意後由財務單位負責執行，方符合 公司制度。 　⒉按證券交易法第14條第2項授權所頒訂之證券發行人財務報告 編製準則(下稱財報編製準則)第4條第3項規定「…應由發行 人之董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。」，故被 告吳美紅應於財務報告上董事長欄位簽名或蓋章。且按證券 交易法第20條第2項規定就所申報或公告之財務報告及財務 業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。而福懋油公司 為證券交易法第5條所規定之發行人，依同法第36條第1項之 規定，應於每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了 後2個月內、每營業年度第1季及第3季終了後1個月內公告並 向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告，並依 前開財報編製準則第15條第17款所定對於與關係人之重大交 易事項應加註釋於財務報告，並依第18條規定充分揭露關係 人交易資訊。是被告吳美紅就福懋油公司之財務報告及財務 業務文件中涉及關係人交易之部分，自不得有虛偽或隱匿之 情事。 　㈣吳星澄(另經檢察官為不起訴處分)係被告吳金泉長子，受吳 金泉指派自107年7月25日起擔任興泰公司法人董事長安鼎公 司代表人(107年7月25日前安鼎公司之代表人為吳金泉)，且 為農安生技股份有限公司（下稱農安公司）股票買賣代交易 人。 　㈤吳星和係被告吳金泉次子，並受吳金泉指派自107年6月14日 起至109年2月13日止，擔任農安公司負責人。 　㈥林月廷(另經檢察官為不起訴處分)係被告吳金泉之配偶，受 吳金泉指派擔任福懋油公司副董事長。 二、被告3人涉嫌之犯罪事實： 　㈠內線交易、非常規交易、特別背信、背信部分： 　　興泰公司之實際負責人吳金泉、財務主管秦慧如，於108年7 月18日興泰公司自結財務報表編製完成後，均得知公司營運 欠佳，108年上半年財報累計虧損5,300萬元，每股稅後虧損 0.56元，較前一年(107年)同期每股盈餘0.30元(稅前淨利27 ,704仟元)由盈轉虧（下稱本案重大消息），該消息核屬「 證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開 方式管理辦法」第2條第11款所定「公司營業損益或稅前損 益與去年同期相較有重大變動，或與前期相較有重大變動且 非受季節性因素影響所致者。」之重大影響股票價格消息， 依證券交易法第157條之1第1項之規定，於1本案重大消息公 開後18小時內（台灣證券交易所規定之第二季暨上半年財報 之最後上傳公開時間為108年8月14日，興泰公司遲至108年8 月14日13時39分始將本案重大消息上傳公開，故限制交易期 間至108年8月15日7時39分為止），公司之董事、經理人及 持有該公司之股份超過10%之股東、基於職業或控制關係獲 悉消息之人等等相關人士，不得自行或以他人名義買入或賣 出該公司有價證券。惟其等為規避本案重大消息公開後可能 之跌價損失，復為了籌措經費以償還對外之債務等等動機， 即急欲出脫興泰公司之股票，但鑒於興泰公司股票長期於公 開市場無流通性，歷年來日均成交量極少，無法透過公開市 場處分家族所持有的鉅額興泰公司股票，被告吳金泉、秦慧 如、吳美紅即共同基於內線交易、非常規交易之犯意聯絡及 為自己或第三人不法利益之意圖，商議利用被告吳美紅頃於 108年6月獲聘擔任福懋油公司董事長之機會，由被告吳美紅 擅自動支福懋油公司之資金以購買被告吳金泉、秦慧如所出 脫之興泰公司股票。3人謀議既定，被告吳美紅遂於108年8 月7日，在宏遠證券股份有限公司桃園分公司開立福懋油公 司帳號000000-0號證券帳戶（下稱福懋油公司證券帳戶）， 隨後被告吳金泉指示秦慧如、吳美紅，在法規所定之限制內 線交易期間（即108年8月15日7時39分前），由被告秦慧如 分別於108年8月12日14時8分及108年8月14日13時47分，以 電話委託交易員用每股28.45元、盤後鉅額逐筆交易之方式 ，賣出被告吳金泉所持有不知情之吳小圓(另經檢察官為不 起訴處分)設於台新證券帳號00000-0號帳戶（下稱吳小圓證 券帳戶）內之興泰公司股票683仟股(張)、840仟股(張)，總 計1,523張。而被告吳美紅明知購買興泰公司股票對福懋油 公司並無實質利益且毫無投資價值，卻違反福懋油脂股份有 限公司取得或處分資產處理程序第五條規定，未經福懋油公 司總經理簽准同意後由財務部門執行投資程序，即於108年8 月12日、14日接獲被告吳金泉以電話或通訊軟體LINE告知購 買之價位、張數後，被告吳美紅即擅自於108年8月12日14時 15分及108年8月14日13時50分，以福懋油公司證券帳戶以電 話委託以盤後鉅額逐筆交易方式，買進前開被告秦慧如拋售 之興泰公司股票683仟股(張)、840仟股(張)，總計1,523張 ，金額總計43,329,350元，致福懋油公司受有重大損害。 　㈡財報不實部分： 　　被告吳美紅明知前開購買興泰公司股票之交易，是興泰公司 實際負責人吳金泉指示其以福懋油公司資金所購入，而前開 興泰公司股票來源係吳金泉以吳小圓之名義所持有，而吳小 圓為時任福懋油公司副董事長林月廷及福懋油公司子公司台 灣大食品股份有限公司法人董事長代表吳金泉之一等親、亦 為興泰公司董事長兼總經理吳星澄之二等親，依據國際會計 準則公報第24號關係人揭露第9段有關關係人定義，吳小圓 即屬福懋油公司之關係人，自應於福懋油公司財務報告註釋 充分揭露上開關係人交易資訊。且前開有價證券交易金額高 達43,329,350元，於證券交易市場上一般合理投資人如知悉 此為關係人交易，將有可能會改變對於福懋油公司之投資決 定，故屬前開財報編製準則第15條第17款所定對於與關係人 之重大交易事項應加註釋於財務報告，並依第18條規定充分 揭露關係人交易資訊。惟被告吳美紅身為證券發行人福懋油 公司之董事長，竟基於隱匿重大關係人交易之犯意，而以下 列方式隱匿關係人交易之資訊，致使公司財會人員及會計師 無從得知是否確為關係人交易，而未於福懋油公司108年及1 07年第三季合併財務報表暨會計師核閱報告揭露此一重大關 係人交易，並於108年11月14日8時25分，將前開財務報告上 傳至臺灣證券交易所「公開資訊觀測站」而公告周知，以掩 飾其動用福懋油公司資金購買關係人出售之興泰公司股票， 足以影響證券交易市場中一般理性投資人之投資決定： 　⒈福懋油公司原簽證之勤業眾信事務所會計師謝建新，認為被 告吳美紅前開以盤後鉅額交易所買進的興泰公司股票，極為 可能為關係人交易，遂要求提供相關會計憑證及交易資料， 惟遭被告吳美紅拒絕後，謝建新認為程序不符而拒絕簽證， 竟遭被告吳美紅直接撤換簽證會計師事務所。 　⒉被告吳金泉（被告吳美紅並未處理尋找繼任會計師之事宜） 後來主動接洽冠恆聯合會計師事務所張進德，請張進德會計 師接任福懋油公司之簽證會計師。張進德於接任後，開始核 閱108年第三季財務報告之工作時，亦發覺董事會議紀錄有 董事質疑前開股票交易對象為關係人，且前任會計師也有發 函表示前開股票交易有問題，再加上張進德也知道被告吳金 泉為興泰公司董事長且與福懋油公司董事長吳美紅（吳金泉 之妹）、副董事長林月廷（吳金泉之妻）關係匪淺，所以也 認為前開股票交易有異常之處，而要求管理階層提供相關資 料，但被告吳美紅亦拒絕提供，致使不知情之經理人許逸群 及會計主管林芳如(均另經檢察官為不起訴處分)無從得知上 開股票交易為關係人交易，而未在福懋油公司108年及107年 第三季合併財務報表附註欄位揭露此為關係人交易，會計師 張進德亦在不知情狀況下出具福懋油公司108年及107年第三 季合併財務報表之會計師核閱報告，而無從於會計師核閱報 告中揭露該筆股票買賣為關係人交易。 　㈢非常規交易、特別背信、背信部分： 　　被告吳美紅於108年10月16日召開福懋油公司董事會，欲請 董事會追認前開交易案，但董事許偉平以被告吳美紅未依規 定簽請總經理同意，即先行挪用公司資金，公司稽核人員亦 表達投資股票交易5千萬元以內須簽請總經理核准，前揭交 易明顯程序不符，當場提出異議反對追認案；另福懋油公司 原簽證之勤業眾信事務所會計師謝建新，亦以盤後鉅額交易 為關係人交易可能性極高而要求提供相關會計憑證遭被告吳 美紅拒絕後，遂遭吳美紅撤換。是被告吳美紅在經歷前開事 件後，已明知其之前以福懋油公司資金所做股票交易之程序 適法性、合理性均甚有疑義，竟仍與被告吳金泉共同基於非 常規交易之犯意聯絡及為自己或第三人不法利益之意圖，由 被告吳金泉指示不知情之吳星澄（另經檢察官為不起訴處分 ）於108年11月21日14時51分及15時7分，以每股28元電話委 託交易員以盤後鉅額逐筆交易方式，賣出被告吳金泉所持有 之農安公司設於華南證券帳號0000-0號帳戶內之興泰公司股 票計1,750仟股(張)。被告吳美紅於同日某時接獲被告吳金 泉以電話或通訊軟體LINE告知購買之價位、張數後，旋於同 日14時58分、15時10分，再次違反前開「福懋油脂股份有限 公司取得或處分資產處理程序」第五條規定，未經福懋油公 司總經理簽准同意後由財務部門執行投資程序，即利用福懋 油公司證券帳戶以盤後鉅額逐筆交易方式買進前開被告吳金 泉拋售之興泰公司股票計1,750仟股(張)，金額總計4,900萬 元，致福懋油公司受有重大損害。 　㈣總損害金額及資金流向： 　⒈總計前述歷次非法交易，吳金泉等人共計掏空福懋油公司9,2 ,329,350元，其股票交割款進入吳金泉等人所實際支配之帳 戶後，部分轉出至吳金泉、吳星澄、吳小圓等個人帳戶及其 等人開立之公司法人帳戶，部分則流入台新證券等交割帳戶 ，用以償還吳金泉等人之融資款項。 　⒉被告吳美紅事後因前述交易案遭董事會撤換，108年11月22日 改由總經理許逸群兼任董事長乙職，並於上任後指示財務部 門評估前揭買進興泰公司股票對福懋油公司之實益，評估報 告顯示，興泰公司本業幾無營運，主要獲利來源為投資股票 之股利收入，皆無自主性，該公司實為投資公司，投資風險 極高，且近五年殖利率為0，實無投資價值，故許逸群於108 年11月28日至12月2日間，經評估及簽准，將上開吳美紅所 下單購買之興泰公司股票3,463仟股全數於集中市場出售完 畢，處分總價款為72,175,000元，經計算後帳列處分總損失 計20,175,000元。而前開福懋油公司所出售之興泰公司股票 約有45.35%由農安公司、吳金泉及吳金泉所有之安和投資控 股公司買入，經計算農安公司於108年11月21日以每股28元 賣出，復於11月28日至12月2日間以20.2至25.8元價格區間 買回，預估獲利達33,423,000元。因認被告吳金泉、吳美紅 及秦慧如就犯罪事實二㈠所為，均係犯證券交易法第171條第1 項第1款之內線交易罪及第2款之非常規交易罪嫌；就犯罪事 實二㈡部分，被告吳美紅所為係違反證券交易法第20條第2項 規定而犯證券交易法第171條第1項第1款之財報不實罪嫌； 就犯罪事實二㈢部分，被告吳金泉、吳美紅所為，均係犯證 券交易法第171條第1項第2款之非常規交易罪嫌。 貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案被告吳美紅 、吳金泉、秦慧如應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用 之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸 論敘。 參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意 旨參照）。 肆、檢察官認被告吳美紅、吳金泉、秦慧如涉犯前揭罪嫌，無非 係以：被告3人供述、證人林月廷、吳小圓、吳星澄、吳星 和、戴溶瑩、陳世章、許偉平、許逸群、林芳如、謝建新、 張進德、呂秀蘭、邱明凱、萬益東、葉文隆、鄭依佳、蘇玲 慧於調查局及偵查時所為之供述及證述、扣案之吳金泉等人 印章13個、興泰公司損益表、股東持股數統計表、藍色外皮 筆記本（扣押物編號3-3）、吳小圓台新證券存摺、108年筆 記本（扣押物編號3-1）、109年筆記本（扣押物編號3-2） 、興泰公司108年4-8月部分傳票、安鼎公司、泰生公司、農 安公司、安和公司登記資料、興泰公司108年8月董監事持股 餘額明細資料、臺灣證券交易所股份有限公司興泰實業股份 有限公司股票交易分析意見書、臺灣證券交易所股份有限公 司臺證密字第1090007857號函1份、108年8月14日秦慧如向 台新證券營業員呂秀蘭下單賣出興泰公司股票840張電話下 單錄音譯文1份、吳小圓台新證券銀行劃撥帳號00000000000 000號金融帳戶出售興泰公司股票資金流向暨傳票1份、臺灣 證券交易所網站108年8月興泰公司個股日收盤價及月平均價 列印資料1份、金融監督管理委員會證券期貨局109年1月13 日證期(發)字第1090360129號函暨附件1份、金融監督管理 委員會證券期貨局109年5月29日證期(發)字第1090342510號 函暨附件1份、福懋油公司108年第三季財務報告1份、福懋 油公司108年7月8日、10月16日、11月22日、12月25日及108 年2月7日重大訊息公告5份、吳金泉親等資料查詢結果1份、 冠恆聯合會計師事務所108年第三季核閱福懋油公司工作底 稿1份、臺灣桃園地方法院107年度金重訴字第8號刑事判決 、農安公司設於華南證券帳號0000-0號金融帳戶出售興泰公 司股票資金流向暨傳票1份、福懋油公司取得或處分資產處 理程序、福懋油公司108年10月16日審計委員會及董事會議 事錄、扣押之秦慧如電腦內之秦慧如與呂秀蘭Email採證資 料1份、扣押之秦慧如電腦內之署名吳美紅發給金管會解釋1 08年8月12、14日交易狀況之函文1份，為其論據。　 伍、訊據被告吳美紅、吳金泉、秦慧如均堅決否認有上開犯行， 其等分別辯稱及辯護人依序辯護如下： 一、被告吳美紅辯稱及辯護人辯護意旨：被告吳美紅不是興泰公 司負責人，沒看過興泰公司財報，是看興泰公司股價，在10 8年8月份到108年10月份間，最高價格28,8最低是28元，股 價沒有波動，所以不符合内線交易所謂重大訊息的構成要件 ，因為股價財報不影響理性投資人的投資決定；檢察官上訴 背信部分，108年8月間，被告吳美紅替福懋油公司買進興泰 公司股票時，興泰公司的每股平均淨值58.89元，而福懋油 公司每股淨值只有12.5元，且興泰公司連續3年都有配息， 故吳美紅買進興泰公司股票是為了福懋油公司的利益，至於 福懋油公司受到損失是因為在108年11月27日許逸群接任董 事長，連續3天出清以低價興泰公司持股，造成福懋油公司 損失2000多萬，不是吳美紅造成。吳美紅是想幫福懋油公司 投資，公司有業外收益，讓公司賺錢，興泰公司前幾年都有 不錯的股利，每年都有配股，108年之前有配息，也有配股 ，且是依據公司的內控制度，長期投資有價證券在1億元以 內，授權董事長先予決行，事後再報請公司追認，這是公司 的規定。針對非常規交易部分，吳美紅就是因為希望透過長 期投資的方式才會選擇在盤後交易，既然福懋油公司會計科 目是所謂的長期投資，顯見當初在購買的時候所看的並不是 短時間內的股價差異，相對地需要來決定這一支股票是在長 期持有的狀況之下能夠為福懋油公司帶來利益，按照各辯護 人提出的客觀資料來證明，顯見興泰公司在長期持有的狀況 之下並不會造成福懋油公司損失，而今天造成股價的跌價損 失部分又與吳美紅行為無關，更何況興泰公司的股票立即地 被以在公開集中市場拋售下殺的狀況，而許逸群到法院作證 也明確表示，就他自己的個人專業上，他認為福懋油公司當 下應該去蓋廠房、投資土地，但為何只要不去蓋廠房、不去 買土地，只要去買興泰公司的股票就是屬於不合商業判斷或 是屬於不符營業常規部分，很明顯許逸群只是想用跟他不同 的投資方式，他就認為應該是所謂的犯罪而提起本件相關的 告訴，客觀的結果來說投資興泰公司的股票除了吳美紅本身 對於興泰公司能長期穩健的獲利，基於她本身的專業以外， 而且在客觀上興泰公司也的確呈現如此的狀況，就算不是本 業獲利，但現在有很多投資公司透過轉投資獲利也能夠帶給 股東取得相關的利益，檢察官也沒有舉證說明說福懋油公司 的內控規定裡面，在董事長的權限範圍內投資的話，需要出 具所謂的評估報告，以及需要總經理的核准，本案被告吳美 紅並沒有相關的犯罪故意，請為被告吳美紅無罪諭知等語。 　　 二、被告吳金泉辯稱及辯護人辯護意旨：內線交易要有重大消息 足以影響股價，興泰公司的第二季財報，依照主管機關的詮 釋是要與去年同期或者第一季相比，與去年同期相差不多， 第二季虧損比第一季虧損較少，少很多，第一季虧損0.44元 ，第二季虧損0.12元，並沒有重大變動，不屬於利空範圍， 檢察官認為我們財報不好，才把股票賣出，這點檢察官有誤 解。非常規交易部分，福懋油公司當時董事是吳美紅，公司 在臺中，興泰公司在高雄，兩方想要聯盟增加效益，興泰公 司的淨值有58.99元，福懋油公司淨值12.5元，福懋油公司 比較有營收，興泰公司比較沒有營收，希望可以交叉持股， 當時要聯盟時，股票要轉給福懋油公司時，股價都是在90日 平均價左右，也沒有賣福懋油公司比較貴，福懋油公司買了 之後也有賺錢，起訴書說股價很低，那是因為有除權的關係 。所謂的內線交易必須要知悉影響股價的重大消息，在還沒 有公開之前利用內部人知悉內線的消息跟投資人做資訊不對 的交易，來規避損失或者意圖獲利才能構成所謂的內線交易 罪，也才會構成所謂的背信罪，事實上本案興泰公司吳金泉 在107年就已經辭去董事長職務，也沒有擔任興泰公司的董 事，根本接觸不到興泰公司的財務報表，當然沒有內線交易 的問題。同時從興泰公司的股票現行來看，在它公開重大消 息及未公開之前它的股價其實沒有什麼波動，這會不會影響 到投資人判斷也是一個問題，更何況上市公司除了要公告每 一季的財務報表以外，每個月也要公告每個月的月結報表， 從它歷次公開它的股價都沒有波動，所以投資人判斷的話不 一定單純從這個報表來判斷，應該是從公司的體質，興泰公 司其實在市場上掛牌已經超過20幾年，它的股價是很穩健的 沒有大的波動，公司也從來沒有被列為全額交割股或其它重 大不利的事件，所以要投資興泰公司不單單是從報表，應該 是從它本身的體質，還有它所投資的這些事業，雖然檢察官 也提到興泰公司它本業沒有什麼業績，主要是成為控股公司 投資其它的公司這並不違法，在市場上也有很多公司是專門 在投資其它的公司，來作為一個控股公司，從別的公司獲利 分配到公司來做為它一個獲利基礎，興泰公司從歷年來買股 票以來108年到110年也有做出損益的狀況，如果說這次股票 投資以後都沒有賣，109年獲利是百分之168點多，如果放到 110年它的獲利是是百分之230點多，所以可見吳美紅用福懋 油公司資金買興泰公司股票，吳金泉把興泰公司透過吳小圓 帳戶賣給福懋油公司，純粹如他們所辯說是為了所謂的策略 聯盟，為了將來長遠發展作的投資策略，吳金泉把他控制的 股票賣出來沒有告訴吳美紅是哪一個股東賣的，這也很正常 ，興泰公司股票吳金泉他們家總共持有超過百分之90，每年 穩定的獲利配股配息就好，所以根本沒有人要賣，因為興泰 去投資福懋油佔了48%，左手右手都他們自己的人，怎麼會 說為了損害福懋油來讓興泰獲利，或者為了讓興泰規避損害 讓福懋油同樣受損害，這根本毫無意義，確實是為了讓利， 才忍痛把股票賣出來讓福懋油可以持有興泰的股票，兩家公 司是關係企業長期發展來看都能夠互謀其利，並沒有利用內 線交易，雖然內線交易只要一知道這個消息，不管你賣出或 買入股票是虧損或者盈餘都算做內線交易，但畢竟內線交易 也是所謂故意犯罪，必須有利用內線來交易才成立內線交易 的犯罪，從美國的立法例，認為內線交易是一個證券詐欺態 樣，必須行為人利用消息買賣來詐欺投資大眾，詐欺市場的 意圖，才可構成內線交易，所以最高法院在過去判決也說必 須要故意利用內線從事交易才會構成，本案就起訴書犯罪事 實二之㈠，吳金泉、吳美紅確實是為了策略聯盟賣出股票， 並沒有要使福懋油公司受損的故意，從事實證明在108年年 底興泰有盈餘也有配股，從吳美紅買股票，吳金泉賣興泰的 股票並沒有讓福懋油公司承受巨大的風險造成損害，當然就 沒有內線交易與背信可能。另檢察官認為既然吳美紅明知道 買賣股票做長期投資，必須要有內部的財務評估報告才能做 ，而且要向董事會報告，在108年8月12日跟14日買的股票， 請董事會追認時就有董事反對，吳美紅明知道這交易會讓福 懋油公司受損，興泰公司根本是毫無價值的股票，為何還繼 續在108年11月21日又買1750張，認為這部分也跟吳金泉共 犯特殊背信犯罪即非常規交易。然福懋油公司買興泰公司的 股票到底有無構成非常規交易，投資的股票有無價值、合不 合理，交易價格有無違反常情，從吳美紅在盤後逐筆交易是 證券法規所允許的，盤後逐筆交易不會影響到市場的行情， 興泰公司也不是如檢察官所講的，或者證人許逸群、陳世章 講的沒有投資價值，第一次買賣興泰公司股票淨值是58點多 ，第二次買的時候淨值也很高，跟購買時價格差距很大的， 而從歷年興泰公司的配股配息來講，根本就是獲利，沒有所 謂讓福懋油公司受損，主要福懋油公司受損是因為許逸群在 108年11月22日上任，當天就決定透過陳世章財務長內部的 簽呈說興泰公司沒有投資價值就決定全數把它賣出，分別在 108年11月28日、29日跟12月2日分三天用市價跌停把它賣掉 ，從25.8到20.2賣掉，造成福懋油公司虧損2千多萬，福懋 油公司受損主要是因為這樣，事實上許逸群同樣他在賣股票 也沒有報告董事會會，也沒有正式的評估報告，只有內部簽 呈說沒有投資價值，而從現在來看，到昨天為止，興泰公司 股價是55元多，如許逸群沒有把它賣掉，到現在福懋油公司 的帳上還是賺了2倍以上，雖不能說倒果為因，但當時福懋 油公司買興泰公司的股票以來，興泰公司股價是一直往上的 ，並沒有說買了以後讓福懋油公司承受巨大的風險，吳美紅 決定買興泰公司的股票，它的股價、判斷都是合理的，縱然 沒有評估報告，也只是違反內控，那也是公司內部懲處的問 題，不會造成刑事違法。同樣地，許逸群賣股票也一樣沒有 經過董事會，甚至也沒有提醒董事會追認，本案的發生確實 是因為吳金泉的家族跟許逸群的家族為了爭奪福懋油公司的 經營權，因此積怨故意挑毛病故意把股票用跌停賣出，造成 福懋油公司虧損，這部分吳金泉已經在臺北地檢署控告許逸 群涉及背信讓福懋油受到損害，尚在偵辦中。從整個事證來 看確實是因為經營權之爭，而導致許逸群單方面認為興泰公 司完全沒有投資價值，殖利率是零，事實上看得出它殖利率 是12點多到4點多，都遠比定存還高，基本上興泰公司絕對 不是一家沒有投資價值的股票，福懋公司購買興泰公司股票 純粹是為了策略聯盟，並沒有利用內線來交易，也沒有造成 福懋公司的損害，損害是許逸群所造成的，吳金泉並沒有檢 察官所指述的犯行，請詳為調查諭知被告吳金泉無罪判決等 語。 三、被告秦慧如辯稱及辯護人辯護意旨：秦慧如只是單純因為吳 金泉在那兩天下午打電話跟秦慧如說他女兒股票要賣，要秦 慧如幫忙處理，基於信任，秦慧如沒有問要賣給誰，絕對不 是因為興泰公司公司財報虧損，興泰公司公司第一季虧損0. 44，第二季還比較少，不可能因為虧損0.56而與人合謀做內 線交易，秦慧如不知道買方是福懋油公司，只是單純打電話 ，至於買賣與對象都不知道，沒有多問，完全不可能介入福 懋油公司的交易。秦慧如在108年6月以前完全跟吳小圓證券 帳戶沒有任何關係，只是在6月時，吳金泉叫秦慧如擔任吳 小圓代理下單的人，剛好就是發生8月12日、14日這兩次吳 金泉叫秦慧如去下單，就僅止於這兩次，其他這個帳戶平常 怎麼交易、怎麼買賣，其實秦慧如完全不知道，也沒有管理 ，這個帳戶怎麼保管帳戶印章等等全部跟秦慧如無關，秦慧 如是公司財務，單純因為吳金泉請秦慧如幫吳小圓代理下單 ，吳金泉剛好在這兩次請她打電話去下單而已。另檢察官認 定本案交易是為避免損失，但秦慧如自己的股票沒有出售， 本案就秦慧如部分，只是被指示下單的角色而已，對於內線 交易、非常規交易完全沒有任何犯意聯絡，本件有關股票買 賣的事情，除了吳金泉指示秦慧如外，其它有關財報、買賣 股價都完全不知道。興泰公司是做魚飼料的，本來在第一季 、第二季比較冬天，魚飼料的買賣一定不好，它在第一、二 季時獲利比較少，所以第一、二季本來就會呈現比較差的狀 況，第三季因為興泰公司是控股公司，有投資其他比較好的 公司，所以在第三季的時候，那些獲利會邑注進來，在第三 、四季之後的獲利會大幅提升，這呈現的是季節性因素，10 9年跟110年其實都呈現這樣的情況，在前兩季是呈現比較不 好的情況，檢察官以跟同期相比認為是明顯不好，要特別說 明的是它在上半季是-0.56沒有錯，跟同期上一期是正的， 可是這一期是-0.56 ，這個最大的原因是第一季的時候是-0 .44，第一季就吃掉了所有的虧損，在第二季的跌幅減少-0. 12，是由虧轉盈，其實是一個利多的消息，可是這跟同期不 好的消息在第一季時就已經出現，第二季只是累積進來，是 否能說跟同期比較是不好的消息，在第一季-0.44，其實在 股價上面呈現幾乎沒有太大的波動，表示興泰公司的投資人 不太會因為這個財報的狀況，他們可能知道興泰公司在做什 麼，因為他們是專門投資在這家公司，持有比較多股份，他 們不會因此而盲目買賣，這樣的情況之下不能認為它是一個 重大影響。本件被告秦慧如沒有主觀的犯意，除了前面講的 她就是機械式的被人家叫她去賣，而且秦慧如並沒有賣自己 的股票，根本沒有主觀要利用內線交易至明，甚至在8月份 買完這兩次之後，11月份也有再下一次的買賣，11月份跟內 線交易完全沒有關係，既然跟內線沒有關係，為什麼還要再 做這個買賣，那就很清楚內線交易根本不是他們本身買賣的 主觀認知，本件並不具備非常規交易之構成要件等語。 陸、經查： 一、被告吳金泉為安鼎公司、農安公司實際負責人，安鼎公司係 興泰公司法人董事長，亦為持有興泰公司股票10%以上之大 股東，此有卷附經濟部商工登記公示查詢資料在卷可稽（警 聲扣30號卷第179至182頁）；被告秦慧如係興泰公司財務主 管，亦據其供述在卷（本院卷5第50頁）；被告吳美紅係被 告吳金泉胞妹，自108年7月8日起至108年11月22日止，先後 擔任福懋油公司法人董事長泰生公司及法人董事長晉昇投資 有限公司之代表人，於前開期間實際主導福懋油公司之業務 等情，業經被告吳金泉、秦慧如、吳美紅供述在卷，並有卷 附一、二等親資料查詢結果、經濟部商工登記公示查詢資料 可稽（警聲扣30號卷第173、175、185、186頁），此部分事 實，均可認定。 二、被告吳美紅於108年8月7日在宏遠證券股份有限公司桃園分 公司開立福懋油公司帳號000000-0號證券帳戶，隨後被告吳 金泉指示被告秦慧如、吳美紅，由秦慧如分別於108年8月12 日14時8分及108年8月14日13時47分，以電話委託交易員用 每股28.45元、盤後鉅額逐筆交易之方式，賣出吳金泉所持 有不知情之吳小圓之吳小圓證券帳戶內興泰公司股票683仟 股(張)、840仟股(張)，總計1,523張；而被告吳美紅於108 年8月12日、14日接獲被告吳金泉以電話或通訊軟體LINE告 知購買之價位、張數後，即於108年8月12日14時15分及108 年8月14日13時50分，以福懋油公司證券帳戶以電話委託以 盤後鉅額逐筆交易方式，買進前開被告秦慧如代為出售之興 泰公司股票683仟股(張)、840仟股(張)，總計1,523張，金 額總計43,329,350元等情，亦據被告吳美紅、吳金泉及秦慧 如供承在卷，且有福懋油公司針對鉅額交易過程之說明、10 8年8月12日及8月14日相關表單（請款單、宏遠證券股份有 限公司桃園合併買賣報告書暨交割憑單、其他應付憑單-董 事長室、108年8月有價證券買賣對帳單、其他存款單）、（ 109他1284卷第73至93頁）、臺灣證券交易所券商輔導部查 核福懋油公司於宏遠證券桃園分公司帳戶之查核資料（109 他1284卷第95至129頁）、108年8月12日及8月14日投資相關 表單（宏遠證券股份有限公司桃園合併買賣報告書暨交割憑 單、請款單、宏遠證券存摺影本、108年8月有價證券買賣對 帳單、其他付款單-董事長室、存摺影本、明細分類帳、會 計項目入帳之電腦截圖畫面）（1284號卷第233至257頁）、 福懋油脂股份有限公司108年8月12日、14日鉅額交易興泰公 司股票明細（12859號卷第31頁）、秦慧如指認之投資人鉅 額成交買賣明細表（股票名稱：興泰）（交易日期：108年8 月14日、12日）（9732卷第97至99頁）、吳小圓台新銀行帳 戶資金流向暨相關傳票、匯款單（9732號卷卷第103至143頁 、22251號卷第73至94頁、1868號卷第189至196頁、12848號 卷第19至59頁、12848號卷第115至125頁）、臺灣證券交易 所股份有限公司108年11月5日臺證密字第1080020087號函並 檢附108年8月12日及14日成交資料（警聲扣30號卷第191至1 95頁、10366號卷1第45至53頁、10366號卷1第69至77頁）在 卷可稽。又被告吳金泉指示不知情之吳星澄於108年11月21 日14時51分及15時7分，以每股28元電話委託交易員以盤後 鉅額逐筆交易方式，賣出被告吳金泉所持有之農安公司設於 華南證券帳號0000-0號帳戶內之興泰公司股票計1,750仟股( 張)，被告吳美紅於同日某時接獲被告吳金泉以電話或通訊 軟體LINE告知購買之價位、張數後，旋於同日14時58分、15 時10分，用福懋油公司證券帳戶以盤後鉅額逐筆交易方式買 進前開吳金泉賣出之興泰公司股票計1,750仟股(張)，金額 總計4,900萬元等情，亦據被告吳美紅、吳金泉坦承在卷， 且經證人即華南永昌綜合證券股份有限公司擔任協理邱明凱 於偵訊中證述明確（10366號卷1第229至231、235、236頁） ，並有卷附交易明細可佐（9732號D-2卷第67頁），此部分 事實，同可認定。 三、被告吳美紅108年8月12日14時15分及108年8月14日13時50分 ，買進興泰公司股票部分，不構成內線交易之理由　　 　㈠按證券交易法第157條之1第1項規定：「下列各款之人，實際 知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消 息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之 上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之 有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董 事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指 定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過10% 之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失 前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉 消息之人。」；第5項規定：「第一項所稱有重大影響其股 票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供 求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對 正當投資人之投資決定具有重要影響之消息；其範圍及公開 方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。」。又金融監督 管理委員會依法律授權訂定之證券交易法第157條之1第5項 及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第1項第1 1款規定：本法第175條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務 ，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有 重要影響之消息，指「公司營業損益或稅前損益與去年同期 相較有重大變動，或與前期相較有重大變動且非受季節性因 素影響所致者。」。 　㈡興泰公司108年前二季自結財務報表於108年7月18日編製完成 ，108年上半年（第一、二季）財報累計虧損53,326仟元， 每股稅後虧損0.56元，較前一年(107年)同期每股盈餘0.30 元(稅前淨利27,704仟元)由盈轉虧，有卷附時程表及參與人 員資料、簡明合併綜合損益表、108上半年度財務報告（973 2號D-2卷第101頁、原審卷1第289、291、293），雖可認定 。然此是否為符合有重大影響其股票價格之消息，則尚堪置 疑： 　⒈興泰公司上半季（第一季及第二季）財報顯示虧損為0.56元 ，與前一年同期相比雖係由盈轉虧，然依卷附本案分析意見 書、公開資訊觀測站資料可知，興泰公司108年度第一季財 報每股虧損0.42元（9732號D-2卷第198頁、原審卷1第289頁 ）；另依檢察官提出歷年各季盈餘整理表，興泰公司108年 度第一季財報每股虧損0.38元（本院卷1第94頁），不論係0 .42元或0.38元，顯然均占上半季虧損大部分比例，而此第 一季虧損資料早已在108年5月15日公布第一季財報資料（原 審卷1第413頁）時即為市場上已明確可知之消息。再依前揭 0.42元、0.38元數值分別計算第二季虧損數值為0.14（0.56 －0.42＝0.14）、0.18（0.56－0.38＝0.18），而前一年（107 年）第二季財報為每股盈餘0.2元（9732號D-2卷第198頁、 本院卷1第94頁），108年第2季與107年第2季相較結果差距 為0.34或0.38，是否屬重大變動，已非無疑。 　⒉興泰公司股票價格在108年5月15日公布第一季財報當日僅下 跌0.05元，收盤價為28.55元，之後一直至7月底，股價均僅 小幅波動，並無太大變化（原審卷2第85頁至89頁108年5月 至7月興泰公司股票各日成交資訊），足徵興泰公司108年第 一季財報雖每股虧損0.42元（或0.38元），然以股票價格觀 之，尚難認其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當 投資人之投資決定有重要影響。再參以興泰公司108年度第 一季財報每股虧損0.42元（或0.38元），笫二季財報虧損0. 14元（或虧損0.18），而興泰公司係於108年8月14日13時39 分（即當日盤後）將第二季財報（暨上半年）財報上傳公開 ，此有本案分析意見書可佐（9732號D-2卷第195頁），被告 3人於108年8月12日及14日為本案之興泰公司股票盤後鉅額 交易，成交價格為28.45元，觀察興泰公司股票股價自8月15 日起至10月底之股價，成交價最低為28.00元，最高為28.80 元（9月25日收盤價）（原審卷2第91頁至95頁108年8月至10 月興泰公司股票各日成交資訊），108年9月至11月間亦都維 持在28元至29間，並無甚波動，有興泰公司股價108年走勢 圖附卷可憑（原審卷1第303至305頁)，且此亦為本案分析意 見書所載明肯認（9732號D-2卷第197頁），則由108年度第 一、二季財報每股虧損公告後，投資者實際投資決定所表現 而外顯之股價既無重大波動，則108年第一、二季財報虧損 之消息是否對股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資 決定有重要影響，益屬可疑。 　⒊檢察官雖執最高法院96年度台上字第2578號判決，主張證券 交易法第157條之1內線交易之禁止，並不以該公司之股價因 內部人之買入或賣出股票而影響股價為必要，而指摘以股價 未有波動據認非屬重大消息為不當（本院卷1第85頁）；並 提出臺灣證券交易股份有限公司109年5月19日函為據(9732 號D-2卷第231、233頁)。然最高法院此見解乃在說明內線交 易之禁止，並不以因內部人之買入或賣出股票而影響股價為 必要，此與本院前揭⑵所載敘，係由虧損消息公開後，由後 續交易股價波動情形，論敘此虧損消息是否對股票價格有重 大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者，並不相 牟，檢察官此部分意見，容有誤會。 　⒋興泰公司108年上半季虧損雖為0.56元，但第一季係虧損0.42 元（或0.38元），笫二季虧損0.14元（或虧損0.18），相較 2季之數值變化，虧損已大幅減少，衡情此虧損減少之消息 對正當投資人投資決定而言，當屬正向消息。又興泰公司因 業外投資關係，故每年於第三季皆可因業外投資獲得眾多盈 餘分派，故第三季獲利可大幅提高，此部分已屬常態情況， 此有興泰公司申報106年至108年各季財務報表及當月收盤價 17份在卷可佐（原審卷1第391至423頁），且依此歷年資料 可知，除108年外，亦有其他不同年度同期相較有盈轉虧之 情形者（如104年第四季0.4、105年第四季-0.73；106年第 四季0.08、107年第四季-0.55），可知此盈轉虧並非少例， 此興泰公司長期以往存在之股價變動，是否為對正當投資人 之投資決定有重要影響，實屬有疑。　 　⒌檢察官雖另主張：一般投資者對於投資一家公司與否之判斷 ，多是依據其經營績效與近年來經營績效比較後，始會作出 是否投資之判斷，而興泰公司於108年第1、2季連續虧損， 為105年至107年間所無之情形，面對公司長期趨勢之改變， 自足以改變投資人對是否投資之看法，此不因興泰公司每年 第3季是否有盈餘配息而有所影響。況縱如原審所述，興泰 公司每年第3季均有盈餘配息已屬常態，此情形自應為一般 投資人所知悉，而於是否投資時考慮在內，但投資人所不知 的是興泰公司於108年第1、2季連續虧損之消息，被告等人 在投資人不知道此一顯易影響投資意願之消息前，即以內線 交易之方式賣出興泰公司股票，自已影響市場投資之公平性 等情。然興泰公司108年第二季相較第一季虧損已大幅減少 ，已如上⒋所述，而由第一季虧損公告後，投資者投資決定 而彰顯於外之股價並無甚大變動，衡情當無於第二季虧損大 幅減少後且依往年經驗預期第三季獲利大幅提高之情形下， 會對投資意願產生負面影響，此由前⒉所述108年第二季財報 公告後，股價確無重大波動，益可明證。 　㈢綜上，尚難認被告3人就前揭108年8月12日、14日股票交易有 涉犯證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪。 四、被告吳美紅108年8月12日14時15分及108年8月14日13時50分 、於108年11月21日14時58分、15時10分，買進興泰公司股 票部分，不構成非常規交易之理由　 　㈠公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司 　　及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人， 　　藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產 　　或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為 　　，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益， 　　甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。 　　有鑑於此，立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規 　　定本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概 　　念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營 業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及 社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模 式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範 之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社 會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價 　　格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理 　　程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正 　　常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合 　　營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪 　　之構成要件該當。又所謂不合營業常規交易，係指諸如交易 　　雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其 交易條件未反映市場之公平價格者而言。 　㈡前揭興泰公司108年第一、二季財報較去年同期由盈轉虧之消 息，尚難認係對股票價格有重大影響，或對正當投資人之投 資決定有重要影響，已如前述。又被告吳美紅先後四次（10 8年8月12日、14日各1次及11月21日2次）以福懋油公司資金 購買興泰公司股票，如單純以其所購買興泰公司股票前後之 市場交易價格而言，在108年間並無太大變化及波動，亦詳 述於前，難認被告吳美紅前揭所為股票交易行為有何致福懋 油公司遭受重大損害之情，且該部分股票如未作任何處置， 依福懋油公司財務處協理陳世章於偵查證稱：「（問：吳美 紅購買完股票，帳列長期投資後，該長期投資科目的未實現 損失是多少？）因為她買完後，股價沒有波動，所以大約只 有幾萬元的評價損失」等語（10366卷1第168頁），則被告 吳美紅本件購買興泰公司股票之行為，亦難認對福懋油公司 有何重大損害。至於檢察官起訴書所認福懋公司損失達2千 萬元，係福懋油公司董事長吳美紅遭撤換由許逸群接任後， 許逸群在3日内（108年11月28日、11月29日、12月2日）密 集將興泰公司股票全數賣出，始致福懋油公司虧損20,175,0 00元。而許逸群係連續以低價賣出全部興泰公司股票3,463 張，且該交易量高達3日總成交張數4,208張之82%(原審卷1 第307至308頁臺灣證券交易所公開資訊觀測站興泰各日成交 資訊），導致興泰公司股價自11月27日收盤價每股26.65元 下殺至12月2日以每股21.85元收盤，則福懋油公司受有此投 資損害，自難認係被告吳美紅之作為所造成。從而，檢察官 以上情認被告吳美紅四次購買興泰公司股票共造成福懋公司 慘賠2千萬元，並主張吳美紅所為致福懋油公司遭受重大損 害而該當非常規交易罪，尚難憑採 　㈢依福懋油脂股份有限公司取得或處分資產處理程序第五條規 定：「取得或處分有價證券投資處理程序 　　一、評估及作業程序本公司有價證券之購買與出售，悉依本 公司内部控制制度投資循環作業辦理。 　　二、交易條件及授權額度之決定程序 　　　㈠集中交易市場或證券商營業處所為之有價證券買賣，除 符合第五項規定者外，應由負責單位於事實發生日前取 具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表 作為評估並依市場行情研判決定之，其金額在新台幣伍 仟萬元(含）以下者，應呈請總經理核准；超過新台幣 伍仟萬元在壹億元以下者，應呈請董事長核准；超過新 台幣壹億元者 ，須經董事會通過後始得為之。 　　　㈡非於集中交易市場或證券商營業處所為之有價證券買賣 ，除符合第五項規定者外，應取具標的公司最近期經會 計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參 考，考量其每股淨值、獲利能力及未來發展潛力等，並 將交易價枱之參考依據或計算及交易條件呈總經理核准 ，另其金額在新台幣伍仟萬元（含 ）以下者，應呈請 總經理核准；超過新台幣伍仟萬元在壹億元以下者，應 呈請董事長核准；超過新台幣壹億元者，須經董事會通 過後始得為之。 　　　㈢本公司取得或處分資產依所訂處理程序或其他法律規定 應 經董事會通過者，公司並應送審計委員會審議。 　　三、執行單位 　　　　本公司有價證券投資時，應依前項核決權限呈核後，由 財務單位負責執行。 　　四、取得專家意見 　　　㈠本公司取得或處分有價證券，除符合第五項現定者外， 交易金額達公司實收本額百分之二十或新台帶三億元以 上者，應於事實發生日前洽請會計師就交易價格之合理 性表示意見，會計師若需採用專家報告者，應依會計研 究發展基金會所發布之審計準則公報第二十號規定辦理 。但該有價證券具活絡市場之公開報價、或證券主管機 關另有規定者，不在此限。 　　　㈡本公司若係經法院拍賣程序取得或處分資產者，得以法 院所出具之證明文件替代估償報告或會計師意見。 　　五、符合下列規定者得免取具標的公司最近期經會計師查核 簽證或核閱之財務報表，及洽請會計師就交易價格之合 理性表示意見之規定： 　　　㈠發起設立或募集設立而以現金出資取得有價證券者。 　　　㈡參與認購標的公司依相關法令辦理現金增資而按面額發 行之有價證券者。 　　　㈢參與認購轉投資百分之百之被投實公司辦理現金增資發 行之有價證券者。 　　　㈣於證券交易所或證券商營業處所買賣之上市、上櫃及興 櫃有償證券。 　　　㈤屬公債、附買回、賣回條件之債券。 　　　㈥海內外基金。 　　　㈦依證券交易所或櫃買中心之上市(櫃)證券標購辦法或拍 賣辦法取得或處分上市(櫃）公司股票。 　　　㈧參與公開發行公司現金增資認股而取得且取得之有償證 券非屬私募有價證券者。 　　　㈨依證券投資信託及顧間法第十一條第一項及本會九十三 年十一月一日金管證四字第〇九三〇〇〇五二四九號令規定 於基金成立前申講基金者。 　　　㈩申購或買回之國内私募基金，如信託契約中已載明投實 策略除證券信用交易及所持未沖銷證券相關商品部位外 ，餘與公募基金之投資範圍相同者。」 　　本案被告吳美紅於108年8月12日14時15分及108年8月14日13 時50分，以福懋油公司前揭證券帳戶以電話委託以盤後鉅額 逐筆交易方式，買進秦慧代為賣出吳金泉以吳小圓名義所持 有之興泰公司股票683仟股(張)、840仟股(張)，總計1,523 張，金額總計43,329,350元；於108年11月21日14時58分及1 5時10分，用福懋油公司前揭證券帳戶以盤後鉅額逐筆交易 方式買進吳金泉所出賣持有農安公司之興泰公司股票計1,75 0仟股(張)，金額總計4,900萬元，已如前述。又被告吳美紅 所為此等交易，各次交易金額均在5000萬元以下，合計金額 亦在1億元以下，且係在證券交易所買賣之上市有價證券， 依照前揭福懋油脂股份有限公司取得或處分資產處理程序第 五條之二之㈠、五之㈣規定，屬董事長核准之權限，且免取具 標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表，及洽 請會計師就交易價格之合理性表示意見。且依證人陳世章於 檢察官訊問時證稱：當初吳美紅所購買興泰公司的股票投資 ，會計科目是做長期投資，他做長期投資的科目，沒有違反 公司的内部規定，也是在他的權限之内，吳美紅解釋說福懋 油公司購買興泰公司的股票是要幫公司賺錢等語(10366號卷 1第166頁）；證人許逸群於偵訊中亦證稱：吳美紅購買興泰 公司股票的投資範圍内，是董事長就可以決定的權利範圍， 層級上沒有違反公司規定(問：因為長期投資，在財報上有 未實現投資損失，在吳美紅購買後認列多少？）大約幾萬元 ，（問：吳美紅購買興泰公司的股票投資，他做長期投資的 會計科目，有違反你們公司規定嗎？）沒有等語(10366號第 209、210頁），亦均認前揭金額內為董事長可決定之權限範 圍。且被告吳美紅事後亦依前揭福懋油脂股份有限公司取得 或處分資產處理程序規定，於108年10月16日召開董事會請 求就本案108年8月12日、14日交易為追認，亦有卷附會議議 事錄可稽（1284號卷第259至283頁），難認此部分有何違反 規定。至被告吳美紅就該董事會決議有無違反利益迴避而參 與表決乙節，屬該董事會決議效力問題，且觀諸該會議開會 所載之會議紀錄，未見與會之人有就此迴避問題提出質疑者 ，益見與會之人顯未熟悉相關法律規定，難認有何惡意，尚 難執此遽認前揭交易為非常規交易。另被告吳美紅未依前揭 福懋油脂股份有限公司取得或處分資產處理程序第五條之三 規定交由財務單位負責執行，雖有瑕疵，亦難逕認屬非常規 交易。 　㈣依卷附被告吳美紅為本案股票交易後興泰公司殖利率、股價 表現等，均有成長，甚至113年12月8日最高達123元，成交 價則為116.5元（原審卷4第115、117頁、本院卷1第59頁、 本院卷2第53至59、77頁、本院卷5第81、113頁），且依卷 附臺灣指數股份有限公司111年公布上市200大報酬指數成股 ，興泰公司亦列名在內（本院卷2第75頁），是檢察官認興 泰公司股票對福懋油公司並無實質利益且毫無投資價值，益 有可疑。依上，檢察官以被告吳金泉、秦慧如知悉前揭興泰 公司108年第一、二季財報較去年同期由盈轉虧之消息、被 告吳美紅明知購買興泰公司股票對福懋油公司並無實質利益 且毫無投資價值，而違反福懋油脂股份有限公司取得或處分 資產處理程序第五條規定，為上開108年8月12日14時15分及 108年8月14日13時50分，及108年11月21日14時51分及15時7 分之交易，屬非常規交易，尚難遽採。 　㈤起訴書另載有特別背信及背信部分，並於論罪欄記載：「按 證券交易法第171條第1項第2款所定：已依本法發行有價證券 公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式 ，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損 害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監 察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不 合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之 嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大， 實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自 應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利 益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀 ，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即 屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或 在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛 假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限（最高法院1 04年度台上字第1365號判決意旨參照）。雖同法於93年4月28日 修正301公布時，增訂該條項第3款「已依本法發行有價證券 公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益， 而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此 即證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正 草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產 ，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益， 實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款， 將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占 、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於101年1 月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」 之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵 ；復以該罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規 定等由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司 遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336 條及第342條 規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2款規定之 文義觀之，證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易 罪，與同條項第3款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法 之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信 罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公 司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成 要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以 使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合 法理所使然。但特別背信罪既為使公司為不利益交易罪之補充規 定，是縱行為人所為經評價不符合使公司為不利益交易罪之犯罪構 成要件，亦仍有成立特別背信罪之可能，此端視行為人之行為 是否符合該罪之犯罪構成要件而定（最高法院106年度台上字 第205號判決意旨參照）」等語，檢察官應係認為本案被告等 如不構成使公司為不利益交易罪之犯罪構成要件，亦仍成立特別 背信、背信罪嫌。惟查： 　⒈被告三人不構成非常規交易罪，已如前述，且被告吳美紅前 揭購買興泰公司股票之行為，並無證據足以證明係以損害福 懋油公司為目的，而實質上亦未造成福懋油公司之損害。又 　　按興泰公司於108年8月12日及14日吳小圓出售股票時，當時 每股淨值為58.99元，股價每股28.45元，而興泰公司於108 年11月14日除權息，每股配1.25元股票股利；於109年12月1 5日除權息，每股配0.55元股票股利、0.55元現金股利（原 審卷1第285頁臺灣股市資訊網興泰歷年股利、股息分配一覽 表)，如以本案福懋油公司持有之股數3,463,000股計算，兩 年（108、109年）可配得647,148股，合計股數共4,110,148 股，並以109年12月28日收盤價每股26.7元計算（原審卷1第 311頁109年12月28日證交所個股每日價格查詢），持股價值 共計109,740,951元，再加上之後配發現金股利為2,142,731 元，減去帳面持有成本92,329,350元，共可獲利19,554,335 元，由此可知，該等興泰公司股票持股投報率超過10%(19,5 54,335/92,329,350=21.1%)，足見福懋油公司投資上開股票 ，若持有至前揭期間，可獲得收益19,554,335元，並無損及 福懋油公司權益，而本案福懋油公司虧損原因實係由許逸群 連續低價賣出之結果，已如前述，自不能據此認定本案涉犯 特殊背信及背信罪嫌。被告等所為前揭交易内容，股票亦以 福懋公司名義持有，並以符合市場行情之價格買入，均未損 害福懋公司之利益，且列為長期投資科目，實際上亦可帶來 福懋公司之收益。起訴意指所指造成福懋公司損害之行為， 並非被告所為，則被告所為應與犯罪無關。更何況興泰公司 股價之下滑係受福懋油公司之拋售所致，以福懋公司拋售時 點來看，興泰公司當時在11月14日已公布第三季財報，第三 季係每股盈餘1.1元，綜合前三季財報則係已餘盈0.54元， 乃係轉虧為盈，惟福懋公司新任負責人卻仍執意拋售，才是 造成興泰公司股價下滑之原因。 　⒉且參考興泰公司是經營飼料產業，故受到原物料、季節的影 響很大，每年都有淡旺季之分，每年10月到次年3月是興泰 公司營收淡季，4至9月是旺季，此亦可從興泰公司108年度 第一季財報每股虧損0.44元，第二季虧損0.12元，然全年財 報盈餘0.49元，足資證明(原審卷1第287至301頁)，則檢察 官以許逸群事後低價連續賣出興泰公司股票之行為，據以認 定福懋油公司之損失高達20,175,000元，而認被告三人成立 特別背信、背信罪嫌，自無可採。 　⒊至檢察官另以福懋油公司於108年3月21日公告與同開科技工 程股份有限公司及俊鼎機械廠股份有限公司分別簽訂「台中 港區廠房新建工程及水電消防空調工程」及「台中港區廠房 暨四號碼頭新建EPC統包工程」，此參福懋油公司108年3月2 1日重大訊息自明，2案工程總價逾10億元，且2案皆需2年内 須完成付款，惟查福懋油公司108年第2季財報現金資產僅7 億8千餘萬元，根本無多餘資金投資興泰公司股票，並提出 歷史重大訊息公告、福懋油公司108年第2季財報為據（本院 卷1第205、207至214頁）。然綜觀卷附福懋公司108年12月3 1日損益表（本院卷2第294頁），福懋公司銀行存款518,410 ,959元、應收帳款729,922,262元，尚難認福懋公司無多餘 資金用以投資。　　 五、本案不構成財務報表申報不實之理由　　 　㈠被告吳金泉指示被告秦慧如分別於108年8月12日14時8分及10 8年8月14日13時47分，以電話委託交易員用每股28.45元、 盤後鉅額逐筆交易之方式，賣出吳金泉所持有不知情之吳小 圓設於吳小圓證券帳戶內之興泰公司股票683仟股(張)、840 仟股(張)，總計1,523張；而吳美紅於108年8月12日、14日 接獲被告吳金泉以電話或通訊軟體LINE告知購買之價位、張 數後，即於108年8月12日14時15分及108年8月14日13時50分 ，以福懋油公司前揭證券帳戶以電話委託以盤後鉅額逐筆交 易方式，買進前開秦慧如代為出售之興泰公司股票683仟股( 張)、840仟股(張)，總計1,523張，金額總計4,332萬9,350 元等情，已經如前述。 　㈡福懋油公司為證券交易法第5條所規定之發行人，應依同法第 36條第1項規定，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證 或核閱之財務報告。而依證券交易法第14條第2項授權所頒 訂之證券發行人財務報告編製準則(下稱財報編製準則)第4 條第3項規定「…應由發行人之董事長、經理人及會計主管逐 頁簽名或蓋章。」，故被告吳美紅應於財務報告上董事長欄 位簽名或蓋章。且依證券交易法第20條第2項規定，就所申 報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或 隱匿之情事。再依財報編製準則第15條第17款、第18條規定 ，財務報告應加註釋與關係人之重大交易事項，並應充分揭 露關係人交易資訊。 　㈢被告吳美紅前開㈠購買興泰公司股票之交易，是興泰公司實際 負責人吳金泉指示其以福懋油公司資金所購入，前開興泰公 司股票來源係吳金泉以吳小圓之名義所持有，而吳小圓為時 任福懋油公司副董事長林月廷及福懋油公司子公司台灣大食 品股份有限公司法人董事長代表吳金泉之一等親、亦為興泰 公司董事長兼總經理吳星澄之二等親，依據國際會計準則公 報第24號關係人揭露第9段有關關係人定義，吳小圓即屬於 福懋油公司之關係人，而為關係人交易。而被告吳美紅於福 懋公司108年及107年第三季合併財務報表（下稱本案財報） 未載明揭露上開交易為關係人交易，亦有卷附興泰公司合併 財務報告暨會計師核閱報告可佐（9732號D-2號卷第289至32 9頁）。則倘此為關係人間之重大交易事項，而故意遺漏、 未揭露或有所隱匿者，如該故意遺漏或隱匿之資訊會影響一 般合理投資人之投資決策而具有「重大性」（至於「重大性 」之判斷標準，詳後述），即屬違反證券交易法第20條第2 項之行為，該當於證券交易法第171條第1項第1款之申報及 公告不實罪。 　㈣本案關係人交易不具有應揭露之資訊重大性： 　　按證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或 公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿 之情事」，違反者，依同法第171條第1項第1款規定論處罪 刑。所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊 的表達或隱匿，對於一般理性投資人之投資決定，具有重要 影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、 體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上通認應以具 備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事 項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限。而此「重 大性」原則之判斷標準，雖現行法無明文，然我國邇來司法 實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」（詳 見後述），並參考美國證券交易委員會所屬「幕僚成員」於 西元1999年發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實表 達是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成 損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約 上之要求、增加管理階層薪酬、涉及隱藏不法交易等因素， 而演繹出「質性指標」。而此「質性指標」，並非單純以關 係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否 有「舞弊」、「不法行為」之主觀犯意，或該內容是否足以 「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律 遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券 交易法上「重大性」概念判斷核心，在於不實資訊對一般理 性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍 然可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合 證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能 實質改變其投資決策之核心概念下，藉由前述「量性指標」 和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一 ，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指 標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩 檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。經查 ： 　⒈量性指標 　⑴證券交易法第36條第1項、第2項規定，依證券交易法發行有 價證券之公司，原則上應公告及申報「年終財務報告」、「 各季財務報告」及「每月營運情形」，倘公司有股東常會承 認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告 不一致、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者， 應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報。次依證 券交易法施行細則第6條第1項規定，依本法第36條所公告並 申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照 主管機關所定期限自行更正：（第1款）倘更正稅後損益金 額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本 額5%以上者，應重編財務報告，並重行公告；（第2款）更 正稅後損益金額未達前款標準者，則得不重編財務報告，但 應列為保留盈餘之更正數（101年11月23日修正後第6條第1 、2項依個體或個別財務報告、合併財務報告，分設不同重 編門檻，前者更正綜合損益金額在1千萬元以上，且達原決 算營業收入淨額1%者；後者更正綜合損益金額在1千5百萬元 以上，且達原決算營業收入淨額1.5%者；並刪除實收資本額 達一定比例之重編標準）。此係證券交易主管機關即金管會 依證券交易法之授權，針對內容有誤而應予更正之財務報告 ，判斷在何種條件下可能會對報告之整體允當表達且對報告 使用者之判斷決策產生負面影響，並針對情節較為重大者（ 即更正之稅後損益金額達一定比例以上）令其重編財務報告 並重行公告；至於情節未達此預設之重大性者，則得不重編 財務報告而僅揭露為保留盈餘之更正數。此等關於財務報告 內容誤述之重要性「量性指標」，既係金管會藉其長期管理 證券交易市場累積實務經驗而得，是證券交易法施行細則第 6條第1項關於「應重編財務報表」之門檻，自得作為法院認 定某項不實表達是否具有「重大性」之「量性指標」判斷參 考因子。 　⑵原財報編製準則第15條（現行財報編製準則改列至第17條） 規定：「財務報表附註應揭露本期有關下列事項之相關資訊 ：…㈦與關係人進、銷貨之金額達新臺幣1億元或實收資本額2 0%以上。㈧應收關係人款項達新臺幣1億元以上或實收資本額 20%以上」，上述事項既經主管機關依授權規範證券發行人 應以附註方式揭露於財務報告中，自亦得作為法院認定某項 被掩飾或隱匿之資訊是否具有「重大性」之「量性指標」參 考因子。 　⒉質性指標 　⑴上述「量性指標」在查核人員規劃查核階段建立「重大性」 標準時，固然具有明確具體且容易遵循之優點，因此常為查 核人員心中唯一之重大性判斷基準，然亦可能使查核人員忽 略某些未達「量性指標」之不實表達，可能來自於公司經營 階層舞弊或不法行為等「質性原因」，且該等「質性原因」 亦可能對財務報表使用者之經濟決策產生重大影響，而符合 前述「重大性」之定義。 　⒉我國證券交易法第20條第2項規定係參酌美國證券交易法（ S ecurities Exchange Act of 1934）第18條而來，該條係以 申報文件中「重大事實」（material fact）之不實或誤導 陳述，作為請求損害賠償之要件，美國實務上對於財務報告 不實亦要求具備重大性要件，則從目的、體系解釋暨法源之 比較法觀察，美國證券法制對於財務報告內容不實之重大性 標準，應可作為我國審判實務之重要參考。前揭「第99號幕 僚會計公告」，正係針對公司經營階層及審計查核人員長期 以來在備置財務報告及執行財務報告查核工作時，僅呆板、 僵化地仰賴「不實表達數額大小」等特定「量性指標」以評 估「重大性」，明示此為不適當且不為任何會計及審計理論 支持之行為，且可能造成公司經營階層濫用「量性指標」之 惡果（即將自己的「舞弊」或「不法行為」造成之誤述控制 在前揭各「量性指標」門檻之下，即可逸脫「重大性誤述」 之捕捉網），同時要求審計查核人員必須特別考量該公告所 列示之「質性指標」，以全面性地進行「重大性」分析。而 所考量各項「質性指標」因子包括：⑴該項不實表達（misst atement）是否出自一能夠精確測量之項目，如果是以估計 產生，該估計本質上即有其不準確程度；⑵該項不實表達是 否掩飾收益或其他趨勢之變化；⑶該項不實表達是否係隱藏 其未能符合分析師對於該企業之一致預期；⑷該項不實表達 是否使損失變成收益，或將收益變成損失；⑸該項不實表達 是否涉及到發行人之一個部門或其他部門之業務，而該部門 對於發行人之營收扮演重要角色；⑹該項不實表達是否影響 發行人之法規遵循；⑺該項不實表達是否影響發行人履行借 貸合約或其他契約上的要求；⑻該項不實表達是否導致管理 階層之薪酬提昇（例如藉由發放獎金或其他形式之獎酬機制 ）；⑼該項不實表達是否涉及掩飾不法交易。假設管理階層 刻意誤載財務項目而調整營收數據，此為一般投資者極為重 視之指標，通常即有高度可能會認為該不實表達而具有重大 性。此外，管理階層如可預期該不實表達會產生重大的正面 或負面市場反應，該預期亦應納入「重大性」之考量。鑑於 我國法令僅有前述「量性指標」之相關規定可供審認，在未 有法令明確規範前，「第99號幕僚會計公告」提供之「質性 指標」應可作為現階段法院判斷「重大性」事項之重要參考 （最高法院106年度台上字第278號判決意旨參照）。從而， 本院認為在「重大性」判斷上，應就前述「量性指標」與「 質性指標」進行具體分析，個案中可先依行為時有效法令之 量化規定進行量性指標分析（本案已有前述行為時之法令作 為量性指標），如果已達量性指標，通常即可認為符合「重 大性」之要件；倘未達量性指標，仍應進一步判斷質性指標 。由於質性指標並無法律明文，依上揭說明，應可參酌「第 99號幕僚會計公告」所揭示之各項質性因素綜合判斷，財務 報告編製者與管理階層之主觀要件亦應列入考量，並判斷其 他非重大項目之總和是否亦構成重大性。 　⒊本案之具體判斷 　⑴就量性指標部分 　①本案關於前揭㈠之交易金額及影響財務報表之相關科目，在本 案財報上並無錯誤，而係未揭露關係人之事實。且該交易並 非「與關係人間互有進、銷貨交易」。故在選擇供判斷重大 性之量性指標上，應不適用前述財報編製準則第15條第1款 第7目所定有關「與關係人進、銷貨」金額門檻之規定，而 應依同條款第8目「應收關係人款項達1億元以上或實收資本 額20%以上」，及證券交易法施行細則第6條第1項第1款應重 編財務報告之門檻，即更正綜合損益金額在1千萬元以上， 且達原決算營業收入淨額1%者。 　②福懋公司108年間之實收資本額為2,187,030,510元（12859號 卷第77頁），上開㈠之交易金額43,329,350元，並無應收關 係人款項達1億元以上或實收資本額20%（實收資本額之20% 即437,406,102元）以上之情形。 　③福懋公司本案財報中雖未揭露此筆交易屬關係人交易，未涉 及資產負債表或綜合損益表會計項目變動，故未達證券交易 法施行細則第6條第1項重編財務報告標準，此有卷附臺灣證 券交易所股份有限公司113年4月17日函可憑（本院卷3第329 頁），自無更正之稅後損益金額達原決算營業收入淨額1%或 實收資本額5%以上，令其重編財務報告並重行公告之情形。 　④依上觀之，本案依行為時有效法令之量化規定進行量性指標 分析結果，尚不符合「重大性」之要件。 　⑵就質性指標部分 　　關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是 在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規 交易進行利益輸送；關係人交易之所以具有可非難性與違法 性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而 使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性 、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。從而 ，參考前述揭示之質性因素及考量因子，該關係人交易如未 隱藏不法行為（例如：非常規交易、掏空公司資產等）或掩 飾公司收益狀況，在質性指標上，應解為不足以影響理性投 資人之投資判斷，即不具備重大性。換言之，若故意以掩飾 關係人交易之非法手段，掩飾公司之實際營收趨勢、營運狀 況、資產負債狀況，甚且影響公司之法規遵循，則已符合前 述重大性之「質性指標」。承前所述，本案被告吳美紅買受 興泰公司股票之事，尚難認涉有內線交易或非常規交易或其 他背信犯行，除關係人交易一情未揭露外，其餘有關本件交 易標的、價額、會計列帳科目、產生之處分利益、至次年度 將原交易約定價額折減若干等交易資訊各項均清晰且正確表 達於年度之財務報表上，要非不實交易，亦未見隱藏有何諸 如非常規交易、掏空公司資產等不法行為，或以非法手段掩 飾關係人交易，或有掩飾公司收益狀況、實際營收趨勢、營 運狀況、資產負債狀況等情形，則被告吳美紅雖未予揭露屬 關係人交易，在質性指標上，亦應解為不足以影響理性投資 人之投資判斷，即不具備重大性之事實，應可認定。 　⒋業務登載不實文書罪部分之補充說明 　⑴刑法上所謂危險犯者，可區分為具體危險犯與抽象危險犯， 前者以有法益侵害之具體危險，即須有現實發生危險為成立 要件。反之，後者犯罪之成立，不必現實有危險之發生，乃 立法者認對一般法益有侵害之危險存在，而以立法規範特定 行為實現，即可構成犯罪。故在具體危險犯，對危險之有無 須為確實之判斷，若抽象危險犯，則無庸為危險有無之判斷 ，一有構成要件行為之實施，即可解釋為具有一般危險而成 立犯罪；是關於危險犯所引起之危險結果，並未見於一切危 險犯之構成要件，亦即危險犯之構成要件中，危險行為之實 施，雖不可或缺，但危險結果僅具體危險犯有之，抽象危險 犯並不需要，以有危險行為之實施，即可認為已有危險。刑 法第215條業務登載不實文書罪規定謂「從事業務之人，明 知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損 害於公眾或他人者」，該條既明定以「足以生損害於公眾或 他人者」為其構成要件，顯係以具體危險犯之方式立法，準 此，其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，於客觀上 ，自應有相當證據認定有何現實「生損害於公眾或他人」危 險之存在，始能以該罪相繩。換言之，本罪並非於業務上文 書一有不實事項之登載情形即成罪，應回歸構成要件檢視， 視該不實事項之登載是否有損及公眾或他人之危險認定，非 必已使公眾或他人發生現實之損害，始得謂其危險已發生。 而實務咸認登載不實文書罪屬於作為犯，即應有一積極作為 方式實行犯罪，始得成立。惟如本案要求行為人有於財務報 表上應揭露、不得隱匿關係人事項之義務時，證券交易法、 商業會計法均規範相關作為（登載或登錄）義務之前提下， 當行為人之作為內容未含括應記載之事項時，則其登載之內 容不夠完足，自有登載不實之外觀，仍應包含在登載不實文 書罪範疇內問責，不應排除在外，先予敘明。 　⑵查案被告吳美紅雖有依法在財務報告上揭露前揭股票交易行 為屬於「關係人交易」之作為義務，然其未在財務報告為之 ，是否即當然構成刑法業務登載不實文書罪，即須檢視該不 實內容，是否具備具體危險。經透過「量性指標」與「質性 指標」分析如上，可確認該筆交易內容真實，亦無何不法手 段涉入，且已將交易之重要資訊，諸如交易標的、價額、對 福懋油公司之損益影響等各項因素，如實反映並記載在財務 報告之相關報表、附註事項內，是該等交易對象不論是否為 關係人，顯然均不影響一般合理投資人之投資決策，從而， 被告於福懋油公司之財務報告上未揭露前開事項，即與「足 以生損害於公眾或他人」之構成要件有別，併此說明。 六、福懋公司雖提出另案鑑識會計調查服務報告書（本院卷3第3 57至415頁），以說明本案股票交易不具合理性。然此報告 書係經許逸群、陳世章委託而製作者，此觀諸文首、文末記 載甚明（本院卷3第361、369頁），既非受法院囑託而鑑定 ，所依憑判斷之事證恐非全面而流於片段。又綜觀此報告書 所載，多為「疑似」、「似」之用語，所為判斷之正確性已 非無疑。尚難執為不利本案被告之認定。另福懋公司雖具狀 聲請載列被告吳金泉另案涉嫌犯罪之事證，並聲請調取各該 案件卷證（本院卷3第35至40、47至49、263至268頁），另 聲請就興泰公司財務報告為鑑定，以正確解讀財報及查明有 無美化財報等語（本院卷3第49頁）。然被告吳金泉另案是 否涉嫌犯罪，要與本案有無成立犯罪並無絕對關係，另興泰 公司財務報告乃依規定申報上傳而公告週知者，福懋公司徒 以自己臆測興泰公司財務報告有美化不實情形，實難遽採。 七、上訴駁回部分之理由 　　就被告吳美紅、吳金泉、秦慧如被訴前揭股票交易涉犯非常 規交易、內線交易、背信罪部分，均罪證不足，原審就此認 罪證未足而諭知無罪，於法並無不合。檢察官上訴意旨指摘 原判決認事用法違誤，仍未據提出任何證據使本院得有被告 3人此部分有罪達通常一般人均無合理懷疑而得確信之程度 ，已如上述，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。 八、撤銷改判部分之理由　　 　　檢察官所舉之證據並無法證明被告吳美紅有財務報表申報不 實之犯行，尚無法使本院形成被告犯行之有罪心證，即檢察 官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常 一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，被告之 吳美紅此部分犯罪即屬不能證明。原審未予詳查，逕為其有 罪之判決，尚有未合。被告吳美紅上訴否認此部分犯罪，為 有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官林俊杰、陳君瑜提起上訴 ，郭棋湧、李慶義到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　114　　年　　1　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺 以上正本證明與原本無異。　 被告不得上訴。 撤銷改判部分檢察官得上訴；其餘部分檢察官得上訴，上訴理由 以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3款事由為限。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。

2025-01-21

TCHM-111-金上訴-2162-20250121-1

金上重訴
臺灣高等法院

證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上重訴字第7號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳永峰 選任辯護人 唐于智律師 趙元昊律師 方伯勳律師 上 訴 人 即 參與人 微欣能源科技股份有限公司 法定代理人 潘春芬 參 與 人 代 理 人 唐于智律師 方伯勳律師 上列上訴人等因被告證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院 109年度金重訴字第11號，中華民國111年10月26日第一審判決（ 起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第11062號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳永峰（包含未予沒收）部分撤銷。 陳永峰共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有期徒 刑壹年；又共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，處有 期徒刑壹年貳月；又共同法人行為負責人犯證券交易法第171條 第2項、第1項第1款犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上之詐偽罪 ，處有期徒刑玖年；又犯商業會計法第71條第5款之利用不正方 法致生財報不實罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾年。 陳永峰未扣案犯罪所得新臺幣參萬伍仟元，除應發還被害人、第 三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、陳永峰係微欣能源科技股份有限公司（原名微欣有限公司 ，民國99年9月1日更名為微欣能源科技股份有限公司，址設 臺北市北投區承德路7段342之1號3樓，登記負責人為陳永峰 配偶潘春芬，下稱微欣公司）總經理，綜理公司一切資金、 財務、人事調度，為實質上控制公司運營之實際負責人，屬 公司法第8條第2項所稱之公司負責人、商業會計法第4條所 規定之商業負責人，亦為從事業務之人；王錦祥（已經原審 判處罪刑並宣告緩刑確定）係揚智聯合會計師事務所會計師 ，為微欣公司99年起之查核簽證、增資借資掮客及資本額查 核簽證會計師；郭金龍（業由檢察官為緩起訴處分確定）係 提供資金供微欣公司虛偽驗資之金主；程駿傑(歿於104年10 月12日)則係買賣未上市（櫃）公司股票盤商之集團首腦， 主導未上市（櫃）公司虛偽增資、印製股票販售。詎其為下 列行為： ㈠、陳永峰與程駿傑、王錦祥、郭金龍均明知公司對於應收之股 款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以 文件表明已收足，亦不得在股東繳納股款登記後任由股東收 回股款，其等竟仍基於違反公司法、利用不正當方法使財務 報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，於99年 間，由陳永峰、程駿傑透過會計師王錦祥以年利息15.6％條 件，向金主郭金龍借款新臺幣（下同）4,000萬元，郭金龍 即於99年9月1日分別自其個人設於臺灣新光商業銀行（下稱 新光銀行）南東分行0000000000000號帳戶（下稱郭金龍新 光銀行帳戶）、不知情之郭金龍配偶張淑梅設於新光銀行城 北分行0000000000000號帳戶（下稱張淑梅新光銀行帳戶） 各取款2,000萬元，先轉帳存入潘春芬設於新光銀行南東分 行0000000000000號帳戶（下稱潘春芬新光銀行帳戶），同 日再將4,000萬元拆分4筆各1,000萬元，轉帳存入微欣公司 設於新光銀行南東分行0000000000000號帳戶(下稱微欣公司 新光銀行帳戶)，充作股東潘春芬出資之股款。陳永峰、程 駿傑取得上開微欣公司新光銀行帳戶存摺影本充作增資股款 業經股東繳納之證明，即製作不實之微欣公司資產負債表、 微欣公司股東繳納股款明細表，委由王錦祥出具99年9月1日 微欣有限公司之增加資本額查核報告書，完成公司法第7條 授權會計師查核簽證資本額作業後，隨即於增資變更登記完 成前之99年9月3日（起訴書誤載為99年9月1日，業經檢察官 於原審當庭更正）將微欣公司新光銀行帳戶內之4,000萬元 領出，同日輾轉轉帳，經由潘春芬新光銀行帳戶，存回郭金 龍新光銀行帳戶。續由王錦祥以上開增加資本額會計師查核 報告書等資料表明收足應收股款，向主管機關臺北市政府申 請辦理增資變更登記，使不知情之承辦公務員為形式審查後 ，於99年9月30日核准微欣公司之增資、發行新股登記，並 將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足生損 害於主管機關對公司資本額審核、管理之正確性、社會大眾 對公司資力之認知及交易安全。 ㈡、陳永峰、程駿傑、王錦祥、郭金龍復另行起意，基於同上（ 一）之犯意聯絡、手法，陳永峰、程駿傑透過王錦祥會計師 以同上條件向金主郭金龍借款2,500萬元，郭金龍即於100年 1月10日自郭金龍新光銀行帳戶取款2,500萬元，轉帳存入微 欣公司新光銀行帳戶，充作股東程駿傑出資之增資股款，待 陳永峰、程駿傑取得上開微欣公司新光銀行帳戶存摺影本充 作增資股款業經股東繳納之證明，以及製作不實之微欣公司 資產負債表、微欣公司股東現金繳款明細表，由王錦祥出具 100年1月11日（起訴書誤載為100年1月10日，業經檢察官於 原審當庭更正）微欣公司發行新股變更登記資本額查核報告 書後，隨即於變更登記完成前之100年1月12日（起訴書誤載 為100年1月2日，業經檢察官於原審當庭更正）提領微欣公 司新光銀行帳戶內2,500萬元，轉帳存回郭金龍新光銀行帳 戶。繼由王錦祥以上開微欣公司發行新股變更登記資本額查 核報告書等資料表明收足股款，向主管機關臺北市政府申請 辦理發行新股變更登記，使不知情之承辦公務員審查認為形 式要件具備，而於100年1月31日核准微欣公司之變更登記， 並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記簿冊上，足生 損害於主管機關對公司資本額審核、管理之正確性、社會大 眾對公司資力之認知及交易安全。 ㈢、陳永峰、程駿傑辦理微欣公司虛偽增資後，由陳永峰指示不 知情之潘春芬於100年3月7日委託上海商業儲蓄銀行信託部 辦理股票簽證，於100年3月11日以每股面額10元、每張仟股 印製微欣公司實體股票共8,500張（其中2,500張登記在程駿 傑名下、4,520張登記在潘春芬名下、其餘登記在原有股東 潘陳金桃、潘同發、陳筱筑、陳凌薇、張玲慧、陳穆文等人 名下）。詎陳永峰、程駿傑明知微欣公司於99年底仍有累積 虧損381萬1,416元，且潘春芬4,000萬元及程駿傑2,500萬元 之增資、發行新股登記，均屬虛偽不實，亦明知有價證券之 買賣，不得有虛偽、詐欺之行為，竟基於非法出售有價證券 及有價證券買賣詐偽之犯意聯絡，為下列行為： 　1.陳永峰取得微欣公司實體股票後，先交付2,500張股票予程 駿傑，程駿傑隨即於100年3月14日至同年4月1日，將該2,50 0張股票以每股10元轉讓予「人頭」黃于軒；繼於100年4月1 1日至同年7月1日間，將其以潘春芬名義持有1,490張股票， 以每股10元轉讓予程駿傑，程駿傑則於同日或翌日，以每股 10元轉讓予黃于軒。嗣程駿傑於100年3月15日至7月4日間再 陸續將前揭轉讓予黃于軒之3,990張股票，以每股10元虛偽 轉讓予其使用之人頭吳忠晏、黃羿瑋、徐毓茹、孔毓傑、李 祥豪、林俋君、李倩宜、梁瓊予、李勝剛、賴丁山、許培火 、賴培欽、李蓁靜、陳佑析、吳玉奇、葉鴻儒、賴淑華、陳 乃君、范智翔、李麗蘭、陳乃鳳、黃耿亮、許麗治、邱菊蘭 、黃思亮、洪崑盛、吳光庭及劉智華等28人（下稱吳忠晏等 28人，前開虛偽轉讓過程，詳如附表一所示）。為增加微欣 公司股票之曝光率及銷售量，由陳永峰以付費廣告方式接受 媒體採訪，經不知情之張秉鳳採訪後，於100年1月29日在先 探週刊第1606-1607期及100年3月14日、3月30日、4月18日 在工商時報（由陳逸格掛名）刊登報導微欣公司營運及獲利 榮景等對一般理性投資人而言具重要性之誇大資訊。並透過 程駿傑所屬正大公司（無公司登記）之沈智如、陳佳梅（2 人因違反證券交易法案件，業經臺灣彰化地方檢察署於105 年10月25日以105年度偵字第1495號為緩起訴處分確定）、 邱新春、陳欣怡、黃詠婍、楊連玉等專門銷售未上市（櫃） 股票之「地下盤商」系統對不特定投資人銷售。該地下盤商 系統自100年3月15日起，為向主管機關行政院金融監督管理 委員會（下稱金管會）申報生效，即對外向投資大眾宣稱微 欣公司獲利能力良好、未來前景極佳，即將上市、上櫃，投 資該公司股票可獲得暴利云云，並提供「預估成本分析」( 即100年購買2張微欣公司股票，成本為每股42元，經101年 、102年、103年無償配股及102年現金增資，達每股平均成 本僅16.9元）等誇大資訊之文宣，致張惠萍、林志明、鄭杰 宜、黃秀婷、林和英、陳秀珠、周士硯、陳信宏、邱炫怡、 陳柏任、吳國樑、姚麟宏、簡愷里及蔡靜宜等不特定投資人 誤信微欣公司股票具投資價值，而以每張5萬9,000元（每股 59元），或每2張8萬4,000元（每股59元搭售每股25元，換 算平均每股42元）之價格購買該公司股票（前開投資人購買 微欣公司股票之交易資料，均詳如附表三所示）。陳永峰與 程駿傑自100年3月15日起，迄100年7月27日止，以上開虛偽 、詐欺之手段非法販賣微欣公司股票計獲取1億9,371萬8,00 0元。 　2.陳永峰與程駿傑復承前犯意，於101年12月10日、13日、17 日分別將不知情之潘春芬、張芳菊（原名張辰禎、張玲慧） 、潘陳金桃、潘同發所掛名持有及陳永峰所持有之3,200張 微欣公司股票以每股11元虛偽轉讓予楊峻豪、周明峰、牟威 遠、黃君傑、蕭惟新、施雲天、溫璿鈞、張宛如、顏筱芸、 林俊億、利文浩、唐柏紳、林志倫等13名人頭（下稱楊峻豪 等13人）；嗣於101年12月12日、14日、18日、20日、27日 將上開3,200張股票以每股27元、28元、33元、34元、35元 、57元、58元等價格，再經1次或2次虛偽轉讓予劉惠湳、游 麗惠、張素柳、陳凱倫、朱國輝、蕭雪娥、吳秀熾、王柔鈞 等8名人頭（下稱劉惠湳等8人）。繼於102年2月27日將不知 情之潘春芬、潘仁傑、廖紹宏及陳永峰之女陳筱筑掛名持有 之450張微欣公司股票，以每股35元或28元虛偽轉讓予人頭 李鳳祥、溫書閎，製造微欣公司股東交易熱絡及價格大幅上 漲之假象（前開虛偽轉讓過程，詳如附表二所示）。並透過 程駿傑所屬利豐經濟管理顧問有限公司之戴華鋌等專門銷售 未上市（櫃）股票之「地下盤商」系統，向投資大眾誆稱微 欣公司獲利能力良好、未來前景極佳，即將上市、上櫃，投 資該公司股票可獲得暴利云云，並提供「未來三年財務預估 」(即102至104年營收可達1億6,800萬元、3億2,880萬元、8 億6,780萬元及每股盈餘為3.31元、3.48元、6.81元)、「預 估成本分析」（102年購買3張微欣能源科技股份有限公司股 票，成本為每股39元，經103年、104年無償配股及103年現 金增資，達每股平均成本僅18.9元）、「預估投資報酬」等 財務、股價走勢預估之文宣，對一般理性投資人而言具重要 性之誇大資訊，致康錦圳、施素珍及黃大維等不特定投資人 誤信微欣公司股票具投資價值，而以每張5萬9,000元（每股 59元），或搭配每張2萬9,000元（每股29元）、3萬9,000元 （每股39元）不等之價格購買該公司股票（前開投資人購買 微欣公司股票之交易資料，均詳如附表四所示），計陳永峰 與程駿傑自102年1月16日起，迄102年3月19日止，以上開詐 偽手段非法販賣微欣公司股票再獲取1億4,273萬9,000元。 　3.陳永峰與程駿傑共計獲利3億3,645萬7,000元。程駿傑於前 開販賣微欣公司股票期間，陸續以現金或匯款支付陳永峰6, 500萬元，陳永峰將其中6,496萬5,000元存入微欣公司帳戶 （存入帳戶、日期、金額均詳如附表五所示）。 ㈣、陳永峰為掩飾前開微欣公司增資股東並未實際出資繳納股款 之情，以及解決99年底帳務無法登載上開資金流出會計事項 之窘境，明知微欣公司於99年底並未結匯100萬美元投資境 外之「KING FLY ELECTRONIC CO.,LTD.」即薩摩亞商「鑫飛 電子股份有限公司」（下稱鑫飛公司），另基於利用不正當 方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，於99年12月31日 編製微欣公司99年度（99年12月31日）資產負債表時，指示 不知情之會計人員，在資產項下「長期投資」科目虛偽編列 投資境外鑫飛公司3,079萬9,000元（美金100萬元），然實 際匯款水單顯示係於100年1月19日、1月26日、2月11日、3 月11日以美金37萬8,450元、美金24萬元、美金10萬3,390元 及美金27萬8,160元，合計美金100萬元匯出投資，而以此不 正當方法掩飾前開虛偽增資所生之資金缺口，致使微欣公司 99年度資產負債表發生不實之結果。 ㈤、嗣經法務部調查局彰化縣調查站人員查獲，並扣得如附表六 所示之物。 二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、證據能力之認定： ㈠、本判決所引用被告陳永峰、原審共同被告王錦祥以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，固屬傳聞證據，被告及其等之辯 護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷二第66至72、87 、194至200、214至215頁），本院審酌上開證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，認有證據能力。 ㈡、刑事訴訟法第159條第1項所稱「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。又文書證 據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」 無異，即得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。書面證 據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性 ，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物 證兼而有之情形。若以書面證據本身物體之存在或不存在作 為證據者，係屬物證。倘當事人並未主張以該書面陳述內容 為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之 構成要件（如偽造文書之「文書」、散發誹謗文字之「書面 」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為 （如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意 思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存 證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之 書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第 7301號判決參照）。查本案卷附地下盤商銷售文宣（見臺灣 士林地方檢察署105年度他字第4388號卷，下稱他卷，卷二 第401至409頁）之書面資料，並非用以主張以該書面陳述內 容為真實而作為證據，而係以有該等文書存在而為證據，即 屬物證，而卷內既無證據證明該等文件係公務員違背法定程 序所取得者，本院復經提示供予辨認，自得採為本案判斷事 實之基礎。陳永峰之辯護人主張上開部分證物為傳聞證據， 不具證據能力云云，容有誤會。至陳永峰就扣押物編號6-15 之潘仁傑筆電內有關本案未來三年財務預估資料及微欣公司 簡報PPT檔（見他卷五第313、315至317頁）部分，以該筆電 係潘仁傑持有使用，潘仁傑已其不知筆電內為何有三年財務 預估等資料，無法排除係程駿傑借用潘仁傑之筆電之可能， 且筆電內所存為微欣公司之基本資料及沿革，與事實並無不 合，不能據為陳永峰不利認定之依據云云，係對證據證明力 之爭議。遑論各該檔案資料係存在上開扣案筆電內之電磁紀 錄，係偵查犯罪機關持搜索票在微欣公司依法定程序查扣證 據（包含電磁紀錄），潘仁傑供稱係該筆電之持有、使用人 ，自得採為證據。 ㈢、其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，檢察官、 陳永峰及其等辯護人於本院均不爭執證據能力（見本院卷二 第72至87、194至200、214至215頁），且無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，均有證據能力。 貳、實體部分 一、關於違反公司法等罪部分 ㈠、訊據被告陳永峰固不否認事實欄一（一）、（二）之事實經 過（見原審卷一第92至95頁、卷二第388至391、399、403頁 ），惟辯稱：我於98年間取得在那斯達克上市之「豪鵬科技 」鋰電池代理銷售業務，需要周轉資金，程駿傑表示可投資 6,500萬元，關於此部分增資過程，都是程駿傑所為，其完 全未參與辦理增資，也不認識金主郭金龍及會計師王錦祥； 又程駿傑告知因尚未決定將投資微欣公司之股權登記予何人 ，要求先登記予潘春芬，程駿傑為保障其投資款，要求我將 潘春芬之存摺、印章交給他保管，並允諾倘微欣公司需要資 金，他會領出投資款給我支應，我不知程駿傑借款驗資後隨 即取回之事（見他卷四第3至8、53至57頁；臺灣士林地方檢 察署106年度偵字第11062號卷，下稱偵卷，第227至231、33 1至335頁）。 ㈡、惟查，上開事實，已經原審共同被告王錦祥於原審準備程序 及審理時坦認在卷，並據證人即金主郭金龍於調詢、檢察 官訊問時證述：99年9月、100年1月間，會計師王錦祥告以 微欣公司要增資，請我代墊增資款，雙方談妥利息並約定 資金於匯款後3日內返還，我要求對方到新光銀行南東分行 開戶，再將款項匯入，先後匯款4000萬元、2500萬元至潘 春芬、微欣公司新光銀行帳戶，於匯款後3日內取回上開款 項及約定之利息。證人即陳永峰配偶潘春芬於調詢、檢察 官訊問時證稱：我應投資人之要求，到新光銀行南東分行 去開個人及微欣公司之帳戶，並交出2帳戶之存摺、印章， 至於投資款項何以匯入我開的帳戶，詳情要問我先生陳永 峰各等語在卷可參（見他卷四第87至106、351至367頁、他 卷九第3至21頁）。並有微欣公司登記資料及董監事查詢資 料（見他卷一第499至502頁）、微欣公司新光銀行帳戶開 戶資料、交易明細及相關交易傳票影本（見他卷一第503至 529頁）、潘春芬新光銀行帳戶開戶資料及交易明細影本（ 見他卷一第531至533頁）、郭金龍、張淑梅新光銀行帳戶 開戶資料、交易明細影本（見他卷一第535至549頁）、微 欣公司99年9月30日增資、發行新股變更登記相關資料影本 （含臺北市政府99年9月30日府產業商字第09987854510號 函（稿）、委任書、微欣公司變更登記申請書、微欣公司 章程修訂對照表、章程、增加資本額查核報告書、資產負 債表、股東繳款明細表、微欣公司新光銀行帳戶存摺影本 、股東臨時會議事錄，見他卷一第551至589頁）、微欣公 司100年1月31日發行新股變更登記相關資料影本（含臺北 市政府100年1月31日府產業商字第10080604310號函（稿） 、董事會議事錄、微欣公司變更登記申請書、委任書、發 行新股變更登記資本額查核報告書、資產負債表、股東繳 款明細表、微欣公司新光銀行帳戶存摺影本（見他卷一第5 91至606頁）在卷可稽。足認所謂程駿傑增資6,500萬元， 於存入微欣公司新光銀行帳戶後之第3天即匯回金主郭金龍 新光銀行帳戶，事實上股款並未繳納。 ㈢、陳永峰提出自程駿傑回收股款之紀錄（見原審卷一第337頁， 同附表五），顯示程駿傑於99年12月30日起即已開始陸續付 款給陳永峰，顯然早於本案發行實體股票之100年3月中旬。 參以陳永峰自99年12月30日起至100年12月26日止，陸續將 程駿傑交付之款項存入其所保管使用之微欣公司陽信銀行大 屯分行、石牌分行、陽信銀行支存之帳戶內（見原審卷一第 157至229頁），其對於微欣公司新光銀行帳戶內之存提交易 明細，豈有不知之理。可見陳永峰所辯：100年3月11日發行 實體股票後，始發現程駿傑投資之6,500萬元資金未到位， 才向程駿傑要求收足股款云云，顯與事實不符，不能據為陳 永峰有利之認定。 ㈣、被告固以前詞置辯，然查：陳永峰配偶潘春芬因程駿傑欲暫 時將4,000萬元增資登記在其名下，特地到金主郭金龍往來 之新光銀行南東分行為其本人及微欣公司開戶，並交出存摺 、印章，金主郭金龍始依會計師王錦祥指示，於99年9月1日 將4,000萬元先匯入潘春芬新光銀行帳戶，再由該帳戶轉匯 至微欣公司新光銀行帳戶，又於100年1月10日自郭金龍新光 銀行帳戶轉帳2,500萬元至微欣公司新光銀行帳戶，均於匯 款之3日內將各該款項輾轉轉帳回郭金龍帳戶。其金流輾轉 週折，與一般常規投資，已然不同，然與一般以借錢驗資， 矇騙主管機關，誤認增資款項確實到位，而予以增資之相關 登記之手法，則無二致。所為無非製造金流，營造潘春芬、 程駿傑確實繳納投資款之假象，達到虛偽增資之目的。倘被 告所辯因鋰電池生意需要較多之資金，找來程駿傑增資6,50 0萬元等節屬實，陳永峰應要求程駿傑將增資款逕行存匯入 微欣公司往來之銀行帳戶，或其所指定之銀行帳戶，方可確 保程駿傑資金悉數到位。縱令所謂程駿傑尚未確定將股權登 記予何人，商請先將第1次增資之4,000萬元股權登記予潘春 芬，然微欣公司、程駿傑就暫時登記於潘春芬名下之4,000 萬元增資股款，至少應立於彼此可監督共管地位，而非陳永 峰單方配合另立銀行新戶，將潘春芬、微欣公司新光銀行帳 戶之存摺、印章交給程駿傑，之後不聞不問。而共同正犯於 犯意聯絡範圍內，對全體正犯所實行之犯行，本應共同負責 ，陳永峰既與程駿傑有上開違反公司法等罪之犯意聯絡，其 有無實行犯罪構成要件，不影響其犯罪之成立。陳永峰所辯 ：100年3月11日發行實體股票後，始發現程駿傑投資之6,50 0萬元資金未到位，要求程駿傑補足，並依程駿傑繳納股款 之金額交付相當之股票，其就程駿傑找金主借錢驗資乙事既 未參與，亦不知情云云，係飾卸之詞，不足採信。 ㈤、綜上，陳永峰違反公司法等犯行，事證明確，已堪認定。 二、關於違反證券交易法（下稱證交法）等罪部分 ㈠、訊據陳永峰並不否認事實欄一（三）1.至3.所載：其自99年 至102年間為微欣公司總經理，實際掌控公司營運，微欣公 司於99年、100年增資及100年3月間經上海商銀簽證、印製 實體股票8,500張，嗣將股票交付程駿傑出售，並付費接受 採訪，在平面媒體登載微欣公司之獲利前景良好，並由程駿 傑透過地下盤商系統，出售微欣公司股票共計獲利3億餘元 ，其將自程駿傑處取得6,500萬元其中之6,496萬5,000元存 入微欣公司帳戶之事實，惟否認有違反證券交易法等相關犯 行。辯稱：股票印好後，程駿傑才告知增資之6,500萬元已 經挪用於其他用途，不能動用，至此我知道程駿傑增資資金 未到位，但程駿傑允諾：若有資金需求，他可以依我的需求 撥一些股款給我。我後來才依照程駿傑分批給付之金額，每 張股票以1萬元計，將6,500張股票逐步交給程駿傑；並在10 0年3月間收到程駿傑給付1700餘萬元。至程駿傑如何售出股 票，我不知情，也從未參與，更不認識附表一、二所謂人頭 ，我係應程駿傑要求，將部分增資之股票登記在其親友名下 。因為剛接到豪鵬的代理權，想展現公司榮景增加曝光，才 由程駿傑介紹的張秉鳳來做置入性廣告，係付費接受採訪， 其內容並無不實。本件地下盤商無人指證陳永峰參與販賣股 票說明會，微欣公司亦無派人參加法說會，地下盤商製作的 成本預估分析等文宣均非陳永峰所提供，如何認定陳永峰與 程駿傑有詐偽買賣股票之犯意聯絡。何況，並無任何投資人 認為購買微欣公司股票遭欺騙或者買貴，且微欣公司迄今均 正常營運，程駿傑投資後亦有配息給股東，絕無以詐術欺騙 投資人。再者，微欣公司並非公開發行公司，買賣股票並無 證交法之適用，自無成立證交法之證券詐偽罪之餘地。又本 件扣除代墊微欣公司銀行開戶存入之2萬元及支付廠商之款 項15,007元，陳永峰已將程駿傑所交付之款項悉數存入微欣 公司帳戶（65,000,000-20,000-15,000=64,965,000），自 不應再對陳永峰沒收犯罪所得35,000元云云。 ㈡、經查，微欣公司印製股票，由程駿傑將之轉讓、出售獲利等 經過，業據陳永峰於調詢、偵查陳明在卷（見他卷四第375 、639頁、第381至382頁、他卷四第380頁、第384至385頁； 他字卷八第17至18頁；原審卷一第96頁101；原審卷二第394 頁），核與證人潘春芬（見他卷四第89頁）、即女兒陳筱筑 （見他卷六第5頁）、即姊夫潘同發（見他卷四第432頁）於 調詢中所證相符，並與原審共同被告王錦祥於原審審理時證 稱：微欣公司係由陳永峰出面辦理財務簽證等語相合（見原 審卷二第65頁）。而陳永峰與程駿傑於前開事實欄一（一） 、（二）之虛偽增資後，係由陳永峰指示於100年3月7日委 託上海商業儲蓄銀行信託部辦理股票簽證，並於100年3月11 日以每股面額10元、每張仟股印製發行微欣公司實體股票之 有價證券共8,500張，有上海商業儲蓄銀行信託部105年8月2 5日上信字第1050000170號函暨所附微欣公司股票簽證相關 資料、實體股票影本（見他卷二第219至257頁）、上海商業 儲蓄銀行信託部110年9月30日上信字第1100000305號函暨所 附微欣能源科技股份有限公司股票簽證資料（見原審卷一第 477至481頁）在卷可稽。 ㈢、附表一、三及附表二、四所示微欣公司股票轉讓予如事實欄 所載之人頭，並透過地下盤商系統之楊連玉、戴華鋌等提供 經美化的報表、文宣及各種微欣公司營運分析，致附表二、 四所示投資人誤認而以每張59,000元、或搭配每張29,000元 39,000元不等之價格購買微欣公司股票等情，有卷附財政部 財政資訊中心函覆之微欣能源公司未上市證券資料100年1月 1日至103年12月31日繳款明細表（見原審「繳款明細表卷」 ）可參。復據證人即地下盤商邱新春（見他卷十一第155至1 60頁）、陳欣怡（見他卷十一第173至178頁）、黃詠婍（見 他卷十一第191至195頁）、楊連玉（見他卷十一第209至216 頁、原審卷二第5至26頁）於調詢及原審審理時證述甚詳， 並有臺灣彰化地方檢察署105年10月25日105年度偵字第1495 、7375號緩起訴處分書（見他卷十五第183至188頁）、微欣 公司100年至103年「預估成本分析」文宣資料（見他卷二第 399頁）、金融監督管理委員（下稱金管會）會110年7月14 日金管證發字第1100140929號函（見原審卷一第417頁）可 證；且經證人即記者據張秉鳳（見偵卷第91至97頁）、陳逸 格（見偵卷第107至110頁）於調詢中證述甚詳，並有先探週 刊、工商時報對於微欣公司之新聞報導內容影本存卷可查（ 見他卷十六第273至281頁）；復據證人即附表三所示投資人 張惠萍（見他卷一第55至58頁）、林志明（見他卷一第85至 88頁）、鄭杰宜（見他卷一第95至98頁）、黃秀婷（見他卷 一第99至103頁）、林和英（見他卷一第113至116頁）、陳 秀珠（見他卷一第143至146頁）、周士硯（見他卷一第159 至165頁）、陳信宏（見他卷一第179至182頁）、邱炫怡（ 見他卷一第201至204頁）、陳柏任（見他卷一第243至246頁 ）、吳國樑（見他卷一第381至387頁）、姚麟宏（見他卷一 第423至426頁）、簡愷里（見他卷一第455至458頁）及蔡靜 宜（見他卷一第459至462頁）等人於調詢中證述甚詳，復有 張惠萍提供予調查局之微欣公司簡介、微欣公司股票及國稅 局繳款書影本（見他卷一第59至83頁）、林志明提供予調查 局之微欣公司股票及稅額繳款書影本（見他卷一第89至93頁 ）、黃秀婷提供予調查局之微欣公司股票及稅額繳款書影本 （見他卷一第105至122頁）、林和英提供予調查局之微欣公 司股票及稅額繳款書影本（見他卷一第117至141頁）、陳秀 珠提供予調查局之微欣公司股票及稅額繳款書影本（見他卷 一第147至158頁）、周士硯提供予調查局之微欣公司股票及 稅額繳款書影本（見他卷一第167至177頁）、陳信宏提供予 調查局之微欣公司股票、增資新股發放通知書、股東印鑑證 明書及稅額繳款書影本（見他卷一第183至200頁）、邱炫怡 提供予調查局之微欣公司營運計劃書、股票及稅額繳款書影 本（見他卷一第205至242頁）、陳柏任提供予調查局之微欣 公司股票、股東印鑑卡暨印鑑證明、稅額繳款書、預估成本 分析表影本（見他卷一第247至379頁）、吳國樑提供予調查 局之微欣公司股票、增資新股發放通知書、股東印鑑證明書 及稅額繳款書影本（見他卷一第389至422頁）、姚麟宏提供 予調查局之微欣公司股票影本（見他卷一第427至454頁）、 蔡靜宜提供予調查局之微欣公司股票、營運計畫書、稅額繳 款書、100年4月20日及101年5月2日致各股東之信件影本（ 見他卷一第463至496頁）及財政部財政資訊中心函覆之微欣 能源公司未上市證券資料100年1月1日至103年12月31日繳款 明細表（見原審「繳款明細表卷」）在卷可稽，以及附表五 「卷證出處」欄所示之陽信銀行函覆之微欣公司交易明細資 料等可證。以上開股票於發行後虛偽轉讓人頭之次數、時序 、經歷時間，可見陳永峰與程駿傑本謀議對不特定之投資人 出售股票，短時間之移轉，無非製造交易活絡兼供地下盤商 有相當時間可以順利出售股票。 ㈣、陳永峰供稱：自99年12月30日起，陸續將自程駿傑處收受之 股款（現金及匯款）將其中6,496萬5,000元存入如附表五所 示之微欣公司陽信銀行帳戶使用（見原審卷一第99至100頁 、卷二第394頁）外，並有如附表五「卷證出處」欄所示陽 信銀行111年7月7日陽信總業務字第1119922096號函、同銀 行110年2月4日陽信總業務字第1109901169號等函暨檢附之 支票存款送款單、存款送款單、交易明細、取款條、匯入匯 款明細表等資料在卷可資佐證。可見陳永峰與程駿傑就虛偽 增資、非法出售微欣公司股票彼此分工，進而朋分出售之利 得。 ㈤、陳永峰固以前詞置辯，惟查： 　1.事實欄一㈢1.暨附表一所示程駿傑、潘春芬名下微欣公司股 票轉讓予黃于軒、程駿傑及吳忠晏等28人等交易，大部分皆 於2至5日內為數次轉讓，價格均為每股10元，各筆成交股數 與前筆成交股數相同或相當，悖於一般股票交易之常態；事 實欄一㈢2.暨附表二所示潘春芬、張芳菊（即張辰禎）、陳 永峰、潘陳金桃、潘同發、陳筱筑、廖紹宏、潘仁傑名下之 微欣公司股票轉讓予楊峻豪等13人、溫書閎、李鳳祥、劉惠 湳等8人，係於5日內，重複轉手1至2次，有別於正常股票之 交易。參以黃于軒、吳忠晏等28人、楊峻豪等13人、溫書閎 、李鳳祥、劉惠湳等8人係程駿傑股票交易之人頭戶，並非 實際交易微欣公司股票之人等情，業據證人許麗治（見他卷 十一第3至9頁）、黃耿亮（見他卷十一第19至22頁）、黃思 亮（見他卷十一第29至31頁）、許培火（見他卷十一第39至 41頁）、施雲天（見他卷十一第47至49頁）、陳乃君（見他 卷十一第55至58頁）、葉鴻儒（見他卷十一第63至66頁）、 黃君傑（見他卷十一第71至73頁）、楊峻豪（見他卷十一第 79至81頁）、顏筱芸（見他卷十一第87至89頁）、許淑杏（ 見他卷十一第95至97頁）、張素柳（見他卷十一第101至103 頁）、劉惠湳（見他卷十一第115至118頁）、游麗惠（見他 卷十一第133至136頁）等人於調詢中證述在卷，並有韓美安 聲明借用或轉交黃于軒等人之身分證影本予程駿傑使用之聲 明書（見他卷十九第199至253頁）可稽。足認附表一、二所 示微欣公司股票之交易均以人頭為之，之所以在短時間內為 多次人頭交易，無非藉此製造微欣公司股票交易熱絡之假象 ，藉以吸引不特定投資人投資購買。 　⒉據附表一所示微欣公司股票轉讓資料，顯示程駿傑於100年3 月11日微欣公司發行實體股票後，陸續自同年3月14日至4月 1日將其名下之2,500張股票轉讓予人頭黃于軒等，惟附表五 所示程駿傑自99年12月30日起至100年4月1日時所交付予陳 永峰之股款，僅有2,018萬元；加計100年4月1日至7月1日自 潘春芬轉讓予程駿傑，再轉讓予黃于軒之1,490張股票之期 間，程駿傑僅再交付陳永峰699萬1,000元；合計自100年3月 14日至同年7月1日程駿傑轉讓3,990張股票，祇交付陳永峰2 ,717萬1,000元（計算式：2,018萬元+699萬1,000元），並 無被告所辯於程駿傑給付股款才交付股票之情事。又觀諸微 欣公司股票如附表二所示自101年12月間開始之交易情況， 原始出賣人潘春芬（即陳永峰之妻）、張芳菊（即微欣公司 人頭董事）、陳永峰、潘陳金桃（即陳永峰之妹、潘同發之 妻）、潘同發（即陳永峰之妹婿）、陳筱筑（即陳永峰之女 ）、廖紹宏（即微欣公司業務經理）、潘仁傑（即潘同發之 子、陳永峰之甥暨微欣公司業務）等人，共計於101年12月1 0日至102年2月27日間轉讓3,650張股票給楊峻豪等13名人頭 ，而潘春芬（見他卷四第88、361至365頁）、張芳菊（見他 卷二第440至441、448頁)、潘同發（見他卷二第432、446頁 ）、陳筱筑（見他卷六第14頁）、廖紹宏（見他卷五第4、1 4至15頁）、潘仁傑（見他卷三第4頁、他卷十第15頁）等陳 永峰之親友於調詢或偵查中均證稱：不清楚該等股票交易， 應係由陳永峰主導各等語。尤以該3,650張股票中包含陳永 峰持股130張，經加計前開如附表一所示100年3月至7月間交 易之3,990張股票，合計陳永峰交付程駿傑之股票已達7,640 張，超出陳永峰所稱與程駿傑約定應交付6,500張股票甚多 。參以事實欄一之㈠、㈡之增資於驗資後，增資款隨即返還金 主郭金龍，由陳永峰任由程駿傑將增資股款收回，程駿傑於 陳永峰交付實體股票後才陸續為所謂回補增資款，可見陳永 峰與程駿傑自始即有以虛偽增資方式印製微欣公司股票，再 陸續透過程駿傑安排人頭交易、地下盤商推銷微欣公司股票 銷售之方式，逐步補足先前虛偽增資股款並以此獲利之合意 存在。陳永峰所辯：在發行實體股票後，發現程駿傑投資之 6,500萬元資金未到位，嗣已自程駿傑處逐一收足如附表五 所示股款，始陸續將相當股款每張1萬元價值之股票交給程 駿傑，其不清楚程駿傑之後是否以詐偽方式買賣這些股票云 云，不足採信。 　⒊觀諸陳永峰自承付費受訪之先探週刊、工商時報於100年1月2 9日、3月14日、3月30日、4月18日所為報導，內容不外強調 ：微欣公司於100年間已與在美國Nasdaq掛牌之港商豪鵬科 技公司策略聯盟，有豐富研發、生產、銷售鋰電池之資源， 營運將呈跳躍式成長，獲利表現高於臺灣許多中小型鋰電池 同業等節（見他卷十六第273至281頁）。惟陳永峰於100年 上半年接受採訪時，依其提出程駿傑支付款資料，顯示微欣 公司仍有數千萬元之增資股款由程駿傑取回而未回補，依卷 內99年微欣公司財務報表暨會計師查核報告書之資產負債表 ，顯示微欣公司於99年度仍有381萬1,416元之待彌補虧損（ 見他卷十九第77頁），陳永峰於受訪時宣稱微欣公司有健全 體質、獲利良好等節，顯與事實不符，尤其微欣公司有待彌 補虧損對於一般投資大眾而言，係判斷投資與否之重要事項 ，陳永峰此舉顯與微欣公司當時現況不符，係屬吸引投資者 之詐欺手段。至被告提出被證21（見本院卷二第331頁）說 明微欣公司99年至112年營收及股東權益表，惟查上表載明 微欣公司99年至112年度共計14年度，本期淨利（即微欣公 司營利所得）合計為23,613,160元，營業額為4,084,319,50 6元，換算比率為0.578%（即23,613,160/4,084,319,506*% ），與其前述接受媒體採訪所宣稱之獲利表現高於同業等說 詞，顯然誇大甚且不實，亦難對陳永峰為有利之認定。 　⒋地下盤商銷售微欣公司股票時所提供不特定投資人內含「預 估成本分析」、「未來三年財務預估」、「預估投資報酬」 等資料之文宣所提及公司利基、產品運作電流波動圖、重點 客戶、財務預估、成本分析等內容（見他卷二第401至409頁 ），並非微欣公司外部之人於公開平台可輕易取得之營運資 訊。觀以該等文宣中所提供之「未來三年財務預估」表格， 所宣稱102至104年營收可達1億6,800萬元、3億2,880萬元、 8億6,780萬元及每股盈餘為3.31元、3.48元、6.81元等情（ 見他卷二第408頁），遠高於陳永峰於原審審理時提出之微 欣公司99年之108年營收資料中所載「營業額」、「每股盈 餘（EPS）」之實際營運數值，實有過分誇大、不實，足資 影響一般投資人之理性判斷。加以105年11月24日在微欣公 司所扣得時任微欣公司業務之潘仁傑的筆電中，確存有與前 開盤商簡報完全相同之「未來三年財務預估」報表及「微欣 公司簡報」ppt檔案（如附表六編號15，他卷五第311至317 頁），據此可推認程駿傑所提供予盤商之文宣資料關於微欣 公司內部營運資料，應係直接或輾轉由陳永峰提供。至潘仁 傑稱不知其電腦內有此資料，其未曾提供各該資料等詞，然 亦未表示該筆電曾經外借他人，遑論借給程駿傑使用。衡以 該筆電在微欣公司所查扣，筆電內上開資料曾經地下盤商提 供予參加說明會之投資人，潘仁傑就上開與自身有利害關係 之事項，所為避重就輕之詞，不足為陳永峰有利之認定。 　⒌刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件， 亦即需被害人因行為人之詐術陷於錯誤而為財產處分。此處 所謂之「施用詐術」，係指傳遞與事實不符資訊之行為。不 限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負 有告知交易上重要事項之義務而不告知者，或行為人之言詞 舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，亦屬詐術之施 用。又所謂「陷於錯誤」，係指被害人因行為人之行為產生 主觀上認知與客觀上事實不一致之情形，被害人對於是否處 分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意。換言 之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物 之謂。判斷是否詐欺所施用之詐術，係以客觀上一般人之標 準而非單以個別受害人主觀標準為斷。 　　經查，陳永峰與程駿傑係先隱瞞微欣公司虛偽增資之事實而 發行實體股票，再藉由人頭虛偽交易、誇大之媒體、文宣報 導等方式營造微欣公司前景看好、股票交易熱絡之假象等獲 利可期之話術吸引投資人購入，均屬影響一般理性投資人對 於微欣公司股票交易價值正確判斷之詐偽資訊，投資人所獲 公開資訊，已因陳永峰、程駿傑所施用之詐術而有誤。稽之 投資人黃秀婷（見他卷一第102頁）、周士硯（見他卷一第6 3頁）、邱炫怡（見他卷一第204頁）稱：係因前開宣傳手段 被騙才買股票，佐以陳永峰於偵查中自承有股東向其反映： 買這些股票好像是遭到詐欺各等語（見偵卷第245頁），可 得印證陳永峰所辯附表三、四之投資人，無人認為購買微欣 公司股票是「買貴」或「被騙」云云，與卷內事證未盡符合 ，不能遽信。至康錦圳（見他卷一第19頁）、黃大維（見他 卷一第35至36頁）、鄭杰宜（見他卷一第97頁）、姚麟宏（ 見他卷一第426頁）、蔡靜宜（見他卷一第462頁）等投資人 表示「無法判斷」或「不知道」自己有無被騙等語，依上開 說明，不能據為陳永峰未對投資人施用詐術、傳達不實資訊 ，使投資人誤信投資之有利認定。 　⒍被告雖以微欣公司未辦理股票上市、上櫃、公開發行，並非 證交法之規範對象置辯。惟按：㈠有價證券之募集、發行， 不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法 （下稱證交法）第20條第1 項定有明文。本條所稱「募集」 ，依同法第7條第1項規定，謂發起人於公司成立前或發行公 司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為。又 本條所稱「發行」，依同法第8條第1項規定，則指發行人於 募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為 。故募集乃公司初次發行有價證券之前提，證交法所稱之發 行，僅限於對不特定人交付有價證券之行為，與公司法第13 1條、第268條之發行，包括公開發行與不公開發行者不同。 此因公開發行，涉及一般投資大眾，為保障投資，應依證交 法特別加以保護之故（證交法第1條參照）。是有價證券之 募集及發行；公開發行公司，依公司法規定發行新股；及以 公開招募方式，出售所持有之有價證券（老股，再次發行） ，因均涉及一般投資大眾之保護，依證交法第22條第1至3項 之規定，原則上均應向主管機關申報生效後，始得為之。惟 非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足 ，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定 ，原即無須公開發行，本無證交法第22條第1、2項規定之適 用（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。㈡自 證交法之立法、修法過程及背景，證交法之規範目的以觀， 該法係經由對有價證券之募集、發行、買賣之管理、監督， 使投資大眾得獲保障，以發展國民經濟。而證券交易安全之 確保，首重誠信，並以透過防範證券詐欺，始能達成。89年 7月19日修正公布施行後之證交法第6條第1項規定「本法所 稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政 部核定之其他有價證券」，刪除之前「有價證券」定義其中 關於「公開募集、發行」等文字，亦即在前揭證交法第6條 第1項之規定修正後，同法第20條第1項所稱「有價證券之募 集、發行、私募或買賣」，以及第22條第1項所稱「有價證 券之募集及發行」、第3項「出售所持有第六條第一項規定 之有價證券」所稱之「有價證券」，均不以公開發行公司之 股票為限，即使行為人以未公開發行公司之股票作為募集、 發行或買賣之標的，仍應受證交法上開規定之規範。又依修 正前證交法第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所 集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣 有價證券之行為」，亦即證交法所稱買賣原僅限於集中市場 及店頭市場之交易，但77年1月修正刪除上開規定後，買賣 之範圍尚包括面對面交易及其他場所交易。再參以未上市、 櫃公司之訊息揭露及交易方式，遠不如上市、櫃公司之公開 透明，投資人甚難掌握真正營運、財務資訊，而易受操縱、 欺瞞，故如將未上市、櫃股票或未公開發行公司之股票排除 於證交法第20條第1項規範之外，對投資人及證券交易市場 之保障，顯有不足，益徵證交法第20條所規範之「有價證券 」，不應以經公開發行者為限，「買賣」亦不以集中市場、 店頭市場為限（最高法院110年度台上字第3276號判決意旨 參照）。 　　經查，本件因參與程駿傑所屬地下盤商說明會而買入微欣公 司股票之附表三、四所示之投資人於前所證，其等參加說明 會，並非與地下盤商之業務人員有相當親近，或一定信任程 度，參以許榛家於本院審理時證稱：其不清楚朋友業務如何 找人等語，可見程駿傑所屬地下盤商之說明會並未限制參加 人之資格，從而，許榛家於本院審理時所證：程駿傑召開說 明會時，我會電話通知並帶親友、同事到場，但不會打電話 招募云云，不能據為有利於陳永峰之認定。微欣公司雖屬未 上市（櫃）、未公開發行之公司，然其透過地下盤商將股票 販賣與不特定之投資人，仍應依證交法上開規定處斷。陳永 峰辯稱：微欣公司並未辦理股票上櫃、上市、公開發行，本 件無證交法適用云云，難認有據。 ⒎ 共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現， 故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要 素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同 負責（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）。 陳永峰與程駿傑間既有前開虛偽增資、印製實體股票銷售之 合意存在，且交付程駿傑如附表一、二所示股票，任憑程駿 傑透過盤商對外銷售牟利，其縱未實際參與程駿傑使用人頭 過戶、盤商通路銷售股票包含說明會之過程，然其與程駿傑 相互間利用他方之行為，以遂行其各自犯意之實現，而有犯 意聯絡及行為分擔，陳永峰仍應在犯意聯絡範圍內之行為， 與程駿傑共同負責，陳永峰是否實際分擔各具體犯行，不影 響其犯行之認定。從而，證人楊連玉、黃秀婷、潘仁傑等證 述均未提及陳永峰曾代表微欣公司參與盤商舉辦之說明會等 語，不足為有利於陳永峰之認定。況證人即盤商陳欣怡（見 他卷十一第177頁）、黃詠婍（見他卷十一第194頁）及楊連 玉（見他卷十一第214頁）、投資人邱炫怡等人均於調詢中 證稱：微欣公司有自稱研發部主管、董事長特助之男子出席 投資說明會各等語，縱使陳永峰未親自參與盤商銷售股票說 明會等活動，然其不論虛偽增資或者詐偽買賣股票，均配合 程駿傑，並將銷售股票交予程駿傑處理，實係授權程駿傑， 自當就程駿傑所為負共同正犯之責。 ㈥、綜上，陳永峰此部分所辯，不足採信，其違反證交法等罪部 分之犯行，事證明確，堪以認定。 三、關於財報不實部分 ㈠、陳永峰固不否認微欣公司99年度資產負債表之資產項下所載 「長期投資」鑫飛公司3,079萬9,000元（即美金100萬元） ，實際匯款日係100年1月、2月、3月分筆結匯美金匯出，資 產負債表所載與事實不符，惟辯稱：我不懂財會制度，這99 年度微欣公司財報是程駿傑的顧問陳功源與會計師所處理， 我沒參與，更無製作不實財報的犯意云云。惟查： 　　卷附微欣公司99年11月23日投資鑫飛公司轉帳傳票（見他卷 十九第443頁）、微欣公司99年度營利事業所得稅結算申報 查核簽證報告書（見他卷二第27至52頁）、微欣公司99年度 財務報表暨會計師查核報告書（見他卷十九第72至87頁）、 微欣公司100年1月19日、1月26日、2月11日、3月11日外匯 收支或交易申報書（見他卷十一第269至275頁）在卷可稽。 足見微欣公司實際匯款境外公司係100年1至3月，與傳票所 載之99年11月23日不合。 ㈡、又匯款日期為單純事實，不具會計專業之一般人均可瞭解， 陳永峰亦不例外，除非其為掩飾增資股東並未實際繳納股款 、解決帳務上無法登載增資款遭金主取回之會計事項等實情 ，實無將於100年1至3月始分批結匯予鑫飛公司之日期，提 前記載歸屬至99年度會計年度結算日（即99年12月31日）， 致使微欣公司99年度財務報表發生不實之結果。參以鑫飛公 司於99年8月5日依薩摩亞國際公司法註冊成為國際公司，有 薩摩亞公司註冊證書（公司編號：46249，見他卷十九第354 頁）在卷可憑。依王錦祥於原審審理時所證及代辦公司網站 流程說明，境外公司並未限制資金應於何時匯入（見原審卷 二第63至81頁、第433至434頁），衡情微欣公司應於資金充 裕時匯入投資款，陳永峰又因微欣公司需要周轉資金而尋找 程駿傑增資，其於微欣公司99年9月1日、100年1月10日2次 增資資金尚未到位，急需資金之際，猶於100年1至3月分批 結匯匯予鑫飛公司3千餘萬元，卻於製作99年12月31日資產 負債表時，在資產負債表資產項下「長期投資」虛偽編列投 資鑫飛公司3,079萬9,000元，無非係因2次虛偽增資之增資 款根本係借貸而來，於驗資後即遭金主取回，而依陳永峰所 述及附表五之卷證資料，顯示程駿傑於當時所給予款項較之 6,500萬元短少甚多，可見陳永峰當係為解決微欣公司99年 底帳務無法反應增資金額不翼而飛造成金流短少之困境，始 於資產負債表資產項下之長期投資虛偽登載。又陳永峰係微 欣公司實際負責人，自知微欣公司所製作之資產負債表及結 匯匯出款項之真實情況，其明知投資款於99年12月31日前尚 未結匯予鑫飛公司，竟於資產負債表為不實記載，自有不實 編製資產負債表財報之故意。遑論會計師王錦祥於為微欣公 司辦理99年9月第1次增資前之99年8月9日，即代理微欣公司 向經濟部辦理公司名稱預查，陳永峰對財報相關會計科目， 境外投資如何登載，倘有任何疑問，不乏諮詢管道。所辯其 不諳會計制度，無製作不實財報犯意云云，不足採信。 ㈢、至簽證會計師王錦祥依據陳永峰提供之微欣公司之傳票、帳 證、資產負債表等財務報表進行簽證，於無積極事證足以證 明微欣公司所提供之上開相關憑證、資料係由簽證會計師王 錦祥所為，或其知悉有偽造仍予以簽證之情形下，檢察官以 王錦祥已經簽註保留意見，依卷內事證，難認其所出具之意 見虛偽不實，為不起訴處分，有其所本。而王錦祥係依照陳 永峰提出之相關財報資料進行查核，陳永峰、王錦祥對微欣 公司之財報資料等文件分係提供者、審核者，其等所負之責 任不同，王錦祥因罪嫌不足經不起訴處分，不影響陳永峰有 上開偽造會計憑證之認定。 　　綜上，陳永峰所辯，無非避重就輕之詞，不足採信，陳永峰 利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之犯行，堪 可認定。　　 四、綜上所述，被告陳永峰如事實欄一㈠至㈣所示犯行，均事證明 確，堪以認定，應依法論科。 參、論罪： 一、新舊法比較： 　　陳永峰行為後，證券交易法第171條第2項業於107年1月31　 　　日修正公布，並自同年2月2日起施行，94年4月28日修正公 布原條文：「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣1　 億元以上者」，修正為 ：「犯前項之罪，其『因犯罪獲取 之財物或財產上利益』金額達新臺幣1億元以上者」，僅係 避免法律用語混淆所為之文字修正，並非法律變更；至證　 　　證交法第179條雖於108年4月17日經修正公布、於同年4月　 　　22日施行，僅係文字修正，與罪刑無關；公司法第9條第1　 　　項並未修正，均無新舊法比較之問題。另刑法第214條雖於1 08年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，係將上開　 　　條文之罰金數額調整換算後予以明定，無涉實質規範內容　 　　變更，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問　 　　題，均應逕行適用修正後之規定。 二、證交法第6條第1項所規定之公司股票，原以公開募集、發行 者為限；然89年修正時，已刪除法文中「公開募集、發行」 之文字，亦即修正施行後之證交法所規範之公司股票，不以 公開發行為必要。因此，變更登記於99年9月1日之微欣公司 ，雖非公開發行股票之公司（見微欣公司登記卷二第5至105 頁），然有關該公司股票之募集、印製、發行、買賣等相關 事 項，不論係增資前、後發行者，自均應受證交法之規範 。自然人違反證交法第20條規定之詐偽買賣股票，及違反同 法第22條第3項公開招募（出售）公司股票（俗稱老股）應 先申報生效規定者，應分別依該法第171條第1項第1款，及 第174條第2項第3款規定處罰。亦即此時法律所定之受罰主 體為自然人；然違反上開證交法規定者若為公司法人，證交 法並未以該法人本身為刑事受罰主體，而係以有行為之負責 人為其處罰對象，此觀證交法第179條之規定即明（最高法 院111年度台上字第225號判決意旨參照），陳永峰係微欣公 司實際負責人，依其所述係為公司代理鋰電池之營運，與程 駿傑等為虛偽增資方式籌資，完成增資登記及印製股票、簽 證後即交由程駿傑為後續處理，並配合程駿傑為相關股票過 戶登記，俾便程駿傑出售，期間與程駿傑多所分工，可見係 以微欣公司名義對不特定人出售股票，為微欣公司之行為負 責人。 三、核陳永峰事實欄一㈠、㈡所為，係犯公司法第9條第1項前段之 未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致 生財務報表發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載 不實罪。所犯商業會計法第71條第5款之罪，為刑法第215條 業務登載不實罪之之特別規定，不另論刑法第216條、第215 條行使業務登載不實文書罪。於事實欄一㈢所為，係犯法人 微欣公司違反證券交易法第20條第1項及第22條第3項、第1 項規定，且因犯第20條第1項之罪所獲取之財物或財產上利 益金額達1億元以上，應論以同法第179條、第171條第1項第 1款、第2項之法人行為負責人證券詐偽罪，及同法第179條 、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法出售有價證券 罪。起訴意旨未援引證券交易法第179條，亦未論及陳永峰 違反證券交易法第22條第3項準用第1項之規定，而犯同法第 179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法出售有價 證券罪，惟起訴書犯罪事實欄已經敘及，且經告知陳永峰及 其辯護人此部分罪名，並給予陳述意見之機會（見本院卷一 第273、404、446頁，本院卷二第7、58、144、192頁），已 保障其防禦權，應予補充。於事實欄一㈣所為，係犯商業會 計法第71條第5款之利用不正方法至生財報不實罪。 四、陳永峰就事實欄一㈠、㈡，與王錦祥、程駿傑、郭金龍間有犯 意聯絡及行為分擔；就事實欄一㈢，與程駿傑間有犯意聯絡 及行為分擔，依刑法第28條規定，均為共同正犯。 五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之。陳永峰前開多次非法出售有價證券、證券詐偽犯行 ，各具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，均屬具「集合犯 」性質之一個行為，應各論以一罪。　 六、陳永峰事實欄一㈠、㈡中所犯違反公司法、商業會計法、使公 務員登載不實等數罪；事實欄一㈢所犯非法買賣有價證券、 買賣有價證券詐偽等數罪，各係出於同一虛偽增資或詐偽買 賣牟利之不法目的，彼此之間具有事理上之關聯，依一般社 會通念，認應評價為一行為，均應論以想像競合犯，分別從 一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪（事實欄一㈠ 、㈡部分）及法人行為負責人買賣有價證券詐偽獲取之財物 達新臺幣一億元以上罪（事實欄一㈢部分）處斷。 七、陳永峰就事實欄一㈠至㈣所犯違反公司法、買賣有價證券詐偽 、以不正方法致生財報不實等罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。 肆、撤銷原判決關於陳永峰部分之理由 　　原判決以被告陳永峰罪證明確，予以論罪科刑，固非無見　 　　。惟： 一、陳永峰所犯公司法第9條第1項之罪，其依序虛偽增資高達4, 000萬元、2500萬元，第2次虛偽增資金額雖少於第1次，然 其之惡性，顯然重於第1次虛偽增資，原審各量處之有期徒 刑10月、9月，顯然過輕、失當。所犯證交法第179條、171 條第2項、第1項之罪，其獲取財物高達3億3,645萬7,000元 ，犯罪期間自100年3月至102年3月間，長達2年，迄今尚未 與任何投資人為和解賠償，以該罪最輕法定最低本刑為有期 徒刑7年，原判決僅量處有期徒刑8年，難謂罪刑相當。檢察 官上訴指摘原判決上開部分之量刑不當，為有理由。 二、陳永峰於微欣公司99年12月31日之資產負債表虛偽編列「長 期投資」3千餘萬元，係犯財報不實罪，原判決逕行諭知無 罪，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪採證認事違法，為有理 由。 三、本件陳永峰自共犯程駿傑處取得6,500萬元，將其中64,96　 5,000元，存入微欣公司帳戶，尚獲有35,000元之犯罪所得 ，原判決未諭知沒收（追徵），於法未合（理由見沒收部分 ）。原判決關於陳永峰部分既有上開可議，自屬無可維持， 應由本院撤銷改判。 伍、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌陳永峰不思以正當途徑經營 企業，為求資金，竟與王錦祥、程駿傑、郭金龍等人共同謀 議，明知程駿傑未實際繳納股款而取回股款，仍製作不實增 資之財務報表等文件，持之辦理增資登記，不僅影響微欣公 司資本之健全，亦足生損害於主管機關對該公司資本額審核 、管理之正確性、致社會大眾對微欣公司資力認知有誤，危 及交易安全；陳永峰於虛偽增資發行新股後，明知微欣公司 增資股款不實，竟夥同程駿傑隱匿微欣公司之資本不實，99 年度有虧損待彌補，再透過人頭交易、地下盤商，以誇大不 實訊息等詐偽方式，非法販售微欣公司股票，使附表三、四 所示不特定投資人陷於錯誤，誤信微欣公司資本充實、營運 甚佳、獲利可期、交易熱絡，因而購入微欣公司股票，總計 詐偽取得3億多元，損害證券交易市場正常發展，並擾亂金 融秩序。觀以其於本件遭查獲後，就客觀上證據俱全之各罪 行，祇單純承認事實經過，並以不知情、未參與搪塞，其犯 後態度難謂良好。經衡量陳永峰於本案各該犯行之動機、時 序、事理之關聯性、罪質、對法益侵害之加重效應、實際獲 利6,500萬元；又於第1次虛偽增資後數月，又再為第2次虛 偽增資之惡性重於第1次，案發迄今未有填補損害之舉，暨 其等自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見原審卷二 第396至397頁）等一切情狀，予以整體評價，就陳永峰事實 欄一（一）、（二）、（三）、（四）所犯各罪，分別量處 如主文第2項之刑，並定應執行刑。 陸、沒收 一、陳永峰行為後，刑法、刑法施行法之沒收相關條文（下稱刑 法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布 ，並於105年7月1日施行。沒收適用裁判時之法律，修正後 刑法第2條第2項定有明文。又刑法沒收新制施行後，倘其他 法律針對沒收另有特別規定者，依刑法第11條但書特別法優 於普通法原則，應優先適用該特別法之規定，至該新修正之 特別法未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相 關規定。 二、證交法於107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項 ，自同年2月2日起施行，規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪 所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因 刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第 三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。該規定係在刑法 沒收新制始施行。依上開說明，陳永峰所犯證交法第179條 、第171條第2項、第1項第1款之法人行為負責人證券詐偽罪 之犯罪所得，應適用修正後證券交易法第171條第7項規定。 至新修正證交法未規範之沒收部分（例如沒收之方法、執行 方式、追徵、過苛條款等），仍有刑法沒收新制規定之適用 。 三、陳永峰就事實欄一（三）與程駿傑共犯證券交易法第179條 、第171條第1項第1款、第2項之買賣有價證券詐偽罪，雖獲 取高達3億3,645萬7,000元之財物，然陳永峰供稱：程駿傑 只給付共6,500萬元，經扣除其個人先前為微欣公司支付銀 行開戶存款20,000萬元，代墊貨款15,000餘元後，將餘額即 如附表五所示6,496萬5,000元存入微欣公司帳戶。經查，陳 永峰迭於調詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均供稱：程 駿傑陸續共給付6,500萬元等語，此與所述以每股10元，每 張仟股印製6,500張股票，以及上開印製股票之相關事證相 符，可見其所述共收受6,500萬元等情，尚非虛妄。此外， 卷內復無其他證據，足證陳永峰就前開程駿傑其餘出售微欣 公司股票所獲款項有共同處分、支配之權限，本應僅就其實 際分配所獲宣告沒收。惟陳永峰將其實際獲取6,500萬元其 中6,496萬5,000元之犯罪所得，存入第三人微欣公司銀行帳 戶，有附表五所示相關證據資料可佐，此部分應對微欣公司 諭知沒收（詳下柒、上訴駁回部分），所餘之35,000元部分 ，陳永峰固前詞置辯，並提出被證17-2以佐證於100年1月份 ，代墊15,007元為微欣公司支付雜項費用（見本院卷二第42 3頁），然被證17-2之微欣公司分錄簿，係記載微欣公司以 現金支付前開雜項費用，與陳永峰所述已不相符。又前開雜 項費用，果係陳永峰或其他股東代墊，微欣公司分錄簿應以 股東往來之科目忠實記載，而非以現金出帳，所辯其已代墊 公司15,007元支付雜項費用，即無可採。至所謂代墊微欣公 司銀行開戶20,000元部分，經本院闡明應提出相關傳票、日 記帳等會計憑證、或者該年度之營利事業所得稅申報書等資 料供調查，然迄本院辯論終結前，均未提出，其所辯難以採 信。從而，陳永峰取得犯罪所得35,000元，除應發還被害人 、第三人或得請求損害賠償之人外，應依證交法第171條第7 項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文 第3項所示。 四、扣案如附表六各編號所示之物，或無證據證明為陳永峰所有 （編號1至20），或與本案無直接關連（編號1至5、11至13 、16至20），或屬公司日常營運或金融交易往來所生、所用 之物（編號1至4、6至12、17至19），原有其適當用途，非 專供本案犯罪之用，亦非違禁物，縱予沒收，所收之特別預 防及社會防衛效果亦甚微弱，顯然欠缺刑法上之重要性，爰 均不予宣告沒收。 柒、上訴駁回（參與人微欣公司）部分 　　參與人微欣公司因本件犯罪行為，而取得陳永峰之犯罪所得 6,496萬5,000元，業據陳永峰供述在卷，並有附表五所示微 欣公司之陽信銀行函檢附之交易明細、支票存款送款單及陽 信銀行支存帳戶、陽信石牌、大屯分行帳戶等證據資料在卷 可稽，微欣公司因陳永峰違法行為所取得上開款項，合於刑 法第38條之1第2項因他人違法行為而無償取得犯罪所得之情 形，依證交法第171條7項之規定，就上開6,496萬5,000元諭 知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，依證 交法第171條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　原判決本於同旨，同認微欣公司因陳永峰違法行為而取得之 犯罪所得6,496萬5,000元，應依上開規定宣告沒收（追徵） 　　核無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決關於此部分違法， 為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第455條之19，第455條之27，判決如主文。 本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官 洪三峯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　21 　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　林孟宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　張紹省 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　朱嘉川 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　李文傑 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登 記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。 公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文 書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後， 由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記 。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。

2025-01-21

TPHM-112-金上重訴-7-20250121-1

金重訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 111年度金重訴字第19號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 沈瑋 選任辯護人 許永欽律師 丁中原律師 陳一銘律師 被 告 陳明煒 選任辯護人 朱日銓律師 汪懿玥律師 上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第9053號、111年度偵字第3667號、第11433號），本院裁 定如下： 　　主　文 沈瑋、陳明煒均自民國壹佰壹拾肆年貳月貳日起，延長限制出境 、出海捌月。 　　理　由 一、被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢察 官或法官得逕行限制出境、出海，但所犯係最重本刑為拘役 或專科罰金之案件，不得逕行限制之：一、無一定之住、居 所者。二、有相當理由足認有逃亡之虞者。三、有相當理由 足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者；又 審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期 徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不 得逾10年；法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及 其辯護人陳述意見之機會，刑事訴訟法第93條之2第1項、第 93條之3第2項後段、第4項分別定有明文。限制住居、限制 出境係為保全刑事訴訟程序之順利進行，並非涉及確定被告 對本案應否負擔罪責與科處刑罰之問題，故審酌是否該當限 制出境、出海之事由暨必要性，毋須如同本案判決應採嚴格 證明法則，易言之，僅須依自由證明法則使讓法院相信「很 有可能如此」即為已足，尚無須達到「毫無合理懷疑之確信 程度」，倘依卷內事證堪認被告犯罪嫌疑重大，同時符合法 定原因且足以影響審判進行或刑罰之執行者，即得依法為之 ，藉以確保其日後到庭接受審判或執行。 二、經查，被告沈瑋、陳明煒因本案涉違反證券交易法等罪嫌， 前經臺灣臺北地方檢察署檢察官於偵查中聲請羈押，經本院 法官訊問後認被告沈瑋、陳明煒之犯罪嫌疑均重大，且均有 逃亡之虞，惟均無羈押之必要，分別准予被告沈瑋以新臺幣 （下同）1,200萬元交保、被告陳明煒以100萬元交保，並均 予限制住居及限制出境、出海在案，被告沈瑋、陳明煒亦分 別提出上開金額之保證金（見本院110年度聲羈字第81號卷 第80至81、83至87、105至106、125至133、143至144頁）。 嗣該署檢察官提起公訴，並於民國111年5月2日繫屬於本院 ，偵查中所為限制出境、出海之處分，期間於111年6月1日 屆滿。而被告沈瑋、陳明煒經本院受命法官訊問後，本院合 議庭認被告沈瑋、陳明煒犯罪嫌疑重大，且有逃亡之虞，有 限制出境、出海之必要，於111年5月31日以111年度金重訴 字第19號裁定被告沈瑋、陳明煒均自111年6月2日起延長限 制出境、出海8月。嗣經本院合議庭認均有對被告沈瑋、陳 明煒繼續限制出境、出海之必要，分別於112年1月17日、11 2年9月26日、113年5月24日裁定被告沈瑋、陳明煒均自112 年2月2日、112年10月2日、113年6月2日起，延長限制出境 、出海8月，合先敘明。 三、現今前開期間即將屆滿，本院給予被告沈瑋、陳明煒及渠等 之辯護人書面陳述意見之機會後，考量被告沈瑋涉違反商業 會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不 實結果罪、證券交易法第20條第2項、第179條、第171條第1 項第1款之申報公告財報不實罪、證券交易法第171條第1項 第2款之使公司為不利益交易罪、證券交易法第171條第1項 第3款之特別背信罪、刑法第216條、第215條之行使業務登 載不實文書罪、刑法第342條第1項之背信罪、證券交易法第 155條第1項第6款（起訴書誤載為第1款）、第171條第1項第 1款之散布流言操縱股價罪，被告陳明煒涉違反證券交易法 第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪、證券交易法 第171條第1項第3款之特別背信罪、刑法第342條第1項之背 信罪、證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款之 內線交易罪、證券交易法第155條第1項第6款、第171條第1 項第1款之散布流言操縱股價罪，被告沈瑋、陳明煒雖均矢 口否認有上開犯行，本案經審理後，被告沈瑋、陳明煒之部 分業於113年11月28日言詞辯論終結，並定於114年3月31日 宣判，本院審核全案相關事證，及被告沈瑋、陳明煒與渠等 辯護人陳述意見後，認本案尚未宣判、確定，然被告沈瑋、 陳明煒涉犯本案犯行之犯罪嫌疑仍屬重大。 四、被告沈瑋、陳明煒均有逃亡之虞 (一)被告沈瑋涉違反證券交易法第20條第2項、第179條、第171 條第1項第1款之申報公告財報不實罪、證券交易法第171條 第1項第2款之使公司為不利益交易罪、證券交易法第171條 第1項第3款之特別背信罪、證券交易法第155條第1項第6款 、第171條第1項第1款之散布流言操縱股價罪，被告陳明煒 涉違反證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交 易罪、證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪、證券 交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款之內線交易罪 、證券交易法第155條第1項第6款、第171條第1項第1款之散 布流言操縱股價罪，其法定刑為3年以上有期徒刑，非屬輕 罪，考量趨吉避凶之基本人性，本易伴隨有高度逃亡之可能 性。且被告沈瑋、陳明煒所涉罪數非少，如均成罪，未來刑 責可能甚重，衡諸常情，在主觀上恐有強烈之逃亡動機。 (二)再參以被告沈瑋於本院調查程序中自承：伊經濟狀況非常好 ，目前擔任淳紳公司董事長，持有外國護照，並有在國外長 期生活之經驗等語（見本院111年度金重訴字第19號卷一， 下稱本院卷一，第308頁至第309頁）；被告陳明煒於本院調 查程序中自承：伊經濟狀況正常，為淳紳公司之法人代表董 事及資深協理，沒有外國護照，有在美國唸書及工作之經驗 等語（見本院卷一第308頁至第309頁），可見被告沈瑋、陳 明煒與一般人相比，有較強之出境後在海外滯留不歸之能力 、人脈與資源，更增加被告沈瑋、陳明煒逃亡之可能性。 (三)末兼衡本件被告沈瑋、陳明煒之涉案程度、檢察官掌握對被 告沈瑋、陳明煒不利證據之清晰程度，綜上，已有相當理由 足認被告沈瑋、陳明煒有相當動機潛逃國外以規避本案審判 及如經判決有罪確定後可能受到之刑罰之虞。 五、本院權衡國家司法權之有效行使（本案雖已辯論終結，然尚 待114年3月31日宣判，為確保倘有上訴程序，得順利進行訴 訟程序、調查證據；及若被告沈瑋、陳明煒有罪確定後能到 案執行，非對渠等為限制出境、出海之處分，顯難進行審判 及執行）、公共利益之維護、被告人身自由受限制之程度（ 相對其他種類之強制處分措施，本案業採取對被告沈瑋、陳 明煒基本權干預較輕微之手段；反之倘准被告沈瑋、陳明煒 解除出境、出海限制，其於出境、出海後若未遵期返臺，除 沒入保證金以外，尚無其他足以督促返國之有效手段，如此 恐致國家刑罰權難以實現，將嚴重損及社會公益），並斟酌 全案情節、審理進度各節，依比例原則詳為衡酌，認有維持 限制出境、出海處分之必要。詳言之，本案限制出境、出海 處分造成被告沈瑋、陳明煒目前人身自由不便之程度，尚屬 輕微，與限制所欲達成保全審判、執行程序順利進行之公益 目的相權衡，並非不合比例之限制手段。即認應有限制被告 沈瑋、陳明煒出境、出海之必要，爰裁定被告沈瑋、陳明煒 均自114年2月2日起延長限制出境、出海8月，並由本院通知 執行機關即內政部移民署、海洋委員會海巡署偵防分署執行 之。 六、被告辯解不可採之理由 (一)被告及其辯護人之辯解 　⒈被告沈瑋及其辯護人辯稱：被告沈瑋自本案偵查及審理迄今 ，均配合調查及到庭，且被告沈瑋為淳紳公司及其持有股份 之TPHL公司發展電動車之努力從未停歇，TPHL公司也在被告 沈瑋之努力下於113年6月21日成功於美國上市，且為實現TP HL公司電動車之製造販售計畫，被告沈瑋未來確有出境美國 等地洽商、拜會、面試重要經理人及投資人進行募資等相關 需求，被告沈瑋一心為淳紳公司及TPHL公司長遠發展，確無 任何逃亡之動機或意圖，而無繼續限制被告沈瑋出境之必要 等語。 　⒉被告陳明煒及其辯護人辯稱：被告陳明煒於我國境內有一定 之住居所，自偵查迄今從未遲誤過任何期日，且被告陳明煒 於103年至淳紳公司任職起，均在我國境內工作，收入來源 亦係國內工作所得，縱曾至大陸、香港、歐洲等地工作，亦 係配合淳紳公司之職務所需，被告陳明煒並無逃亡之虞；又 本案經檢察官已於110年3月4日搜索扣押取得證物，並經偵 查後起訴，被告陳明煒並無湮滅、偽造、變造證據或勾串共 犯、證人之可能性云云。 (二)被告辯解不可採之理由 　⒈被告受限制出境、出海處分，導致其前往海外活動之自由受 限，此本為強制處分執行所伴隨而來之當然結果，法制上亦 係以強制力效果來達成保全訴訟之目的，自不能因被告沈瑋 自認影響其商業活動，即謂強制處分欠缺必要性。故被告沈 瑋雖以上開事由主張本件無限制出境、出海之必要，惟個人 之工作安排本為任何接受強制處分之人所必須面臨之問題， 且依本案犯罪情節觀之，已屬對被告沈瑋自由之最低限制手 段，尚與比例原則無違，是被告沈瑋此部分之主張，礙難允 准。 　⒉又衡酌我國司法實務經驗，縱被告於偵、審程序均配合調查 ，遵期到庭，且在國內尚有家人、財產、事業之情況下，仍 不顧國內親人、財產、事業而棄保潛逃出境，致案件無法續 行或執行之情事，仍不勝枚舉，且因刑事訴訟程序係動態進 行，本案雖已辯論終結，然尚未判決，而待114年3月31日宣 判，被告沈瑋、陳明煒仍有可能在訴訟程序進行中發現對己 不利之情事，即潛逃海外不歸，故尚難僅憑被告之家人、財 產及事業、工作均在國內，先前均有遵期到庭，積極配合偵 查、面對訴訟等事由，即遽認被告未來無逃亡之虞。是認被 告沈瑋、陳明煒此部分所辯，尚委無足採。 　⒊綜上，被告沈瑋、陳明煒所辯均尚難採信，被告沈瑋、陳明 煒均有逃亡之虞，且本院認現階段仍有繼續對被告沈瑋、陳 明煒限制出境、出海之必要。末被告陳明煒辯稱其並無湮滅 、偽造、變造證據或勾串共犯、證人之虞，惟此等並非本院 認被告陳明煒有限制出境、出海之必要之原因，併予敘明。 　　　　　　 七、據上論斷，應依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條 之3第2項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　吳承學 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柔孜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙耘寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林文達 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日

2025-01-20

TPDM-111-金重訴-19-20250120-6

金簡
臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 114年度金簡字第2號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 闕瑋佑 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（113年度 偵字第24008號），被告於準備程序中自白犯罪（113年度金易字 第7號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕依 簡易處刑程序，判決如下： 　　主　文 闕瑋佑幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券 業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除補充被告闕瑋佑於本院準備程序時 之自白為證據外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。 二、論罪科刑： (一)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行 買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核 准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易 法第44條第1項、第15條分別定有明文。又違反證券交易法 第44條第1項所定非證券商不得經營證券業務之規定者，係 犯證券交易法第175條第1項之罪。次按刑法上之幫助犯，係 對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資 以助力，未參與實施犯罪之行為者而言。所謂未參與實施犯 罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參 與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事 實實現之行為而已。查被告得預見他人可能以其提供之人頭 帳戶作為非法經營證券業務使用，仍願將其女友鐘彩瑛之帳 戶交予他人使用，所為雖非直接構成非法經營證券業務之構 成要件行為，但客觀上已對他人之犯罪行為有所幫助，核其 所為，係犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1 項之幫助非法經營證券業務罪。被告提供上開金融帳戶固予 正犯助力，但未參與非法經營證券業務犯罪行為之實行，屬 幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項 之規定，減輕其刑。 (二)爰以行為人責任為基礎，並審酌被告輕率提供其女友鐘彩瑛 之金融帳戶，容任他人從事不法使用，對於他人非法經營證 券業務之犯行提供助力，不僅造成投資人金錢損失、破壞金 融交易秩序、損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券 交易市場之正常發展，復使投資人尋求救濟及治安機關查緝 犯罪均趨於困難、複雜，嚴重危害財產交易安全與社會經濟 秩序，所為實不足取，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可， 兼衡被告之犯罪動機、手段，及其於本院審理時自陳從事之 職業、家庭經濟狀況、智識程度（詳本院金易卷第25頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。 三、至被告本案犯罪所得部分，被告於本院準備程序中供稱：我 將女友鐘彩瑛之帳戶交給張博舜，張博舜說可以幫我辦青創 貸款，之後2、3個月都沒有進展，後來我就跟鐘彩瑛去把那 個帳戶註銷掉等語（見本院金易卷第24頁），且卷內亦無證 據證明被告有何犯罪所得，本院亦查無積極證據足認被告有 何犯罪所得，爰不宣告沒收，附此敘明。　　　　 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以 簡易判決處刑如主文。　　 五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提出 上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官林晉毅到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　法　官　趙耘寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林文達 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券交易法第44條 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第9 8條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。 違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第16 5條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項 規定處罰。

2025-01-20

TPDM-114-金簡-2-20250120-1

金訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度金訴字第26號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 黃雅鈴 指定辯護人 本院公設辯護人許文哲 上列被告違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（113年度 偵緝字第1079號），本院判決如下： 　　主　文 黃雅鈴犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。 　　事　實 一、黃雅鈴明知金融機構帳戶為個人信用之重要表徵，任何人皆 可自行前往金融機構申請開立帳戶，並無特別之窒礙，且可 預見將帳戶提供他人匯入來源不明款項，該人可能以該帳戶 作為收受詐欺贓款使用，並產生遮斷資金流動軌跡而逃避國 家追訴處罰之洗錢效果，基於縱金融帳戶供他人實施詐欺取 財使用及隱匿犯罪所得去向等亦不違其本意之犯意聯絡（無 證據足認黃雅鈴就所涉犯行認知本件有「陶子」以外之正犯 及共犯，詳下述），於民國109、110年某日，在臺北市某處 ，將其所申辦中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱 本案帳戶）之存摺、提款卡、密碼提供予姓名年籍均不詳、綽 號「陶子」同事使用。 二、嗣張運基、黃于庭因地下盤商以不實之高盛國際工程股份有 限公司（下稱高盛公司，負責人鄭順仁，其業經臺灣高等法 院高雄分院以111年度金上訴字第283號、第284號判決判處 有期徒刑5年2月確定《下稱另案》）投資評估報告資料及訊息 ，致其等陷於錯誤，購買高盛公司未上市（櫃）股票，而匯 款至本案帳戶內（詐騙方法、匯款時間、購買價格及張數、 盤商、付款方式等節詳如附表一所示），黃雅鈴再依「陶子 」之指示，以臨櫃、提款機提領、轉帳之方式，將款項交付 予「桃子」或轉入「桃子」指定之帳戶，以製造不法所得之 金流斷點，使偵查機關無從追查，進而掩飾、隱匿、詐欺所 得之本質、來源及去向。 　　理　由 壹、程序事項： 一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告黃雅鈴以外 之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得 情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。 二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力 貳、得心證之理由（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附 件「卷宗代碼對照表」）： 一、訊據被告於審理中就上開事實均坦承犯行，核與證人即被害 人張運基、黃于庭之證述相符，並有財政部臺北國稅局年度 證券交易稅一般代徵稅額繳款書、高盛國際工程公司股票影 本、本案帳戶存款交易明細表等在卷可稽，是認其自白與事 實相符，堪以採信。 二、又按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，帳戶資料具專 屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存 摺、提款卡、提款密碼或網路銀行密碼等資料交付他人者， 亦必與該收受者具相當之信賴關係，並會謹慎瞭解查證其用 途，無任意交付予他人使用之理，且我國金融機構眾多，各 金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公私立機關 設置自動櫃員機，一般人均可自行向金融機構申設帳戶使用 ，提領款項亦極為便利，倘若款項來源正當，根本無必要將 款項匯入他人帳戶後，再委請該人代為提領後轉交予己。是 若遇刻意將款項匯入他人帳戶，再委由他人代為提領款項， 就該帳戶內款項可能係詐欺犯罪所得等不法來源，應當有合 理之預見。再者，詐欺犯罪者多利用人頭帳戶存入、提領款 項之情，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐 騙之宣導，一般具有通常智識之人，應均可知支付薪資或對 價向他人索取帳戶甚或委由他人提領金融機構帳戶款項者， 多係藉此取得不法犯罪所得。 三、查被告係智識成熟之成年人，且自承曾在工廠、餐廳等處任 職（甲1卷136頁），是依被告之經歷、工作經驗，非未出社 會之人，故其對於詐騙犯罪者利用人頭帳戶之犯罪型態，及 應避免自身金融帳戶供作詐財工具之常識，應有所體認，自 難諉為不知；況被告對於「陶子」之真實身分均不知悉（甲 1卷第131頁），卻因其要求而自願提供帳戶，並依指示提領 款項或轉帳，足見被告對於其帳戶可能會遭他人持以詐欺他 人所用，及受指示提領並轉交款項給「陶子」，極可能為詐 欺類型犯罪之不法所得等情，均不在意，又佐以被告坦承普 通詐欺之情，堪認被告主觀上具有上詐欺取財之不確定故意 ，至為灼然。 四、另就起訴書附表編號1部分，雖認「被害人張運基於不詳時 間以每張新臺幣（下同）9萬6,000元，購買18張共計172萬8 ,000元」，惟依本案帳戶交易明細所示（A4卷第211、212頁 ），張運基係於108年3月15日、同年4月2日分別匯款28萬8, 000元、48萬元，共匯款76萬8,000元，以購買8張高盛公司 股票，且另案判決關於被害人張運基就此部分亦為如此認定 （甲1卷第73至86頁），爰更正如上，附此敘明。 五、綜上，被告上開犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論處 。 參、論罪科刑部分： 一、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。 　㈠被告本案行為後，洗錢防制法有關洗錢罪之規定，於113年7 月31日經修正公布，自同年8月2日起生效施行。修正前洗錢 防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者， 處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（但 因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑 」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之有期徒刑5年）， 嗣修正並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢 行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以 下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者， 處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金 」，被告本案犯洗錢之財物並未達1億元，該當於修正後洗 錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑 ，併科新臺幣5千萬元以下罰金）。因被告所犯洗錢之特定 犯罪為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且洗錢之財物或財 產上利益未達1億元，依被告行為時即修正前之洗錢防制法 第14條第1項之法定最低度刑為有期徒刑2月，依同條第3項 規定所宣告之刑度最高不得超過5年，修正後洗錢防制法第1 9條第1項後段之法定最低刑為有期徒刑6月，最高為5年，兩 者比較結果（兩者之最高刑度相同，應比較最低刑度），以 113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項之規定，對被 告較為有利。 　㈡另就被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16 條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者， 減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2 項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白 者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條 3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白 者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或 財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』 。」亦即依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自 白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為 人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如 有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較 之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正 前洗錢防制法第16條第2項規定。 　㈢整體比較結果，以112年6月14日修正前之規定最有利於被　 告，應適用112年6月14日修正前之規定論處。 二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、112年6 月14日修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告 係以一行為觸犯上開2罪名，應從一重論以一般洗錢罪。 三、被告雖未參與上開事實所示犯行之全部部分，惟其與「陶子 」等所屬詐欺集團成員於案發前後，由其提供本案帳戶並提 領贓款或轉帳，以將款項交付「陶子」，其相互利用彼此之 行為，以達遂行詐欺被害人財物及洗錢之目的，顯見被告與 「陶子」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 四、被告於審理中坦承有前揭洗錢犯行，核與112年6月14日修正 前洗錢防制法第16條第2項之規定相符，爰依該條項規定， 減輕其刑。 五、爰審酌被告不顧政府近年來為查緝犯罪，大力宣導民眾勿因 代為收款而成為詐騙集團之共犯，仍提供帳戶，並負責提領 贓款或轉帳，致本案被害人共受有140萬餘元之金錢損失， 實非可取，惟被告犯後已坦承犯行，且斟酌被告僅負責上開 工作，暨其自陳之智識程度、家庭狀況、經濟情形等一切情 狀（甲1卷第136頁），量處如主文所示之刑，並就罰金部分 諭知易服勞役之折算標準。 六、另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢 察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定 其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人 ）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性 ，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之 發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。 本件被告所犯本案2罪固有可合併定應執行刑之情，然其於 本案被訴犯行尚未確定，且尚有違反洗錢防制法等案件，經 本院以113年度聲字第1950號裁定應執行有期徒刑8月，併科 罰金10,000元確定，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部 確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執 行刑，附此說明。 七、至公訴意旨固認：被告基於證券詐偽、加重詐欺之犯意聯絡 ，與「陶子」等所屬詐欺集團成員詐欺如附表一所示各被害 人購買高盛公司未上市股票。因認被告此部分涉犯證券交易 法第20條第1項、第171條第1項之詐欺買賣有價證券罪及刑 法第339條之4第一項第二款之三人以上共同詐欺取財罪嫌， 惟查： 　㈠訊據被告否認有何詐欺買賣有價證券等犯行，並稱「我無法 預見提供本案帳戶將涉及他人所犯之詐欺買賣有價證券犯行 ，且除『陶子』外，對於本案其他共犯均不認識」（甲1卷第6 4-65、130-134頁）。 　㈡觀諸被告於警偵及審理中關於提供帳戶之經過，均未提及其 提供帳戶予「陶子」時有經告知帳戶將用於證券詐偽犯行， 且卷內亦無其他證據證明被告就證券詐偽有所預見之證據， 因此依現存之卷內事證，僅能認定被告具共犯詐欺取財之不 確定故意，難認被告具有證券詐偽之犯意聯絡。又本件詐欺 之正犯雖有三人以上（詳見另案判決），然被告僅提供帳戶 ，所接觸對象僅「陶子」1人，縱依「陶子」指示轉帳予數 個帳戶，亦難據此推論被告知悉該等帳戶非「陶子」持有， 復無證據證明被告知悉本件有「陶子」以外之共犯參與，故 無從認定被告就主觀上對本案為三人以上共同詐欺犯行有所 認知，本於罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，僅能認 其所為普通詐欺取財犯行，無從遽論被告係犯證券詐偽罪、 三人以上共同犯詐欺取財等罪，故公訴意旨此部分主張，顯 有誤會。又關於被告交付本案帳戶及移轉帳戶內款項之經過 ，業經檢察官敘明於犯罪事實，而其基本事實同一，本院復 已告知相關罪名之變更俾利被告及辯護人答辯防禦（甲1卷 第128頁），自得依法審理併予變更起訴法條，附此敘明。 肆、不宣告沒收之說明： 一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或 財產上利益之規定，業經修正為同法第25條第1項規定，於1 13年7月31日公布，同年0月0日生效施行，自應適用裁判時 即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定。次按洗錢 防制法第25條第1項規定：「犯第十九條、第二十條之罪， 洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之」，其修正理由為「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為 減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產 上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒 收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與 否』，並將所定行為修正為『洗錢』」。 二、查被告取得之款項已交予「陶子」，被告已無事實上之管領 權，且警方復未查獲洗錢之財物或財產上利益，而被告於本 院訊問時即供稱並未因本件犯行而獲得報酬（甲1卷第66、1 36頁），復依卷內事證亦不足證明被告確獲有犯罪所得，爰 無從依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，亦無依刑法 第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵之必要，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第339條第1項之詐欺取財罪 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 112年6月14日修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪 有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣 5百萬元以下罰金。 附表一： 編號 投資人 詐騙方法 匯款時間 購買價格（每張1,000股）及張數　 盤商 付款方式 1 張運基 於107年12月底，迅捷投資顧問有限公司張小姐寄送高盛公司簡介與合作廠商資料，表示高盛公司前景看好，即將在2020年上櫃，致陷於錯誤，分別以每股新臺幣（下同）82元、96元陸續購買高盛公司股票。 107年12月19日 每張8萬2,000元，購買2張，共計16萬4,000元 迅捷公司張小姐 匯款至黃雅鈴中國信託銀行帳戶 108年3月15日、4月2日匯款28萬8000元、48萬元 每張9萬6,000元，購買8張共計76萬8,000元 （起訴書誤繕） 迅捷公司張小姐 匯款至黃雅鈴中國信託銀行帳戶 小計 93萬2,000元 2 黃于庭 於107年8月間，迅捷投資顧問有限公司業務陳樂瑋推薦高盛公司股票，表示高盛公司有承攬中華電信跟晶元綠能公司的工程，且中華電信、八大官股對高盛公司都有持股，該公司預計在108年5月上市，每張股價達160至200元，並寄送高盛公司相關資料，致陷於錯誤，分別以每股96元陸續購買高盛公司股票。 107年12月3日 每張9萬6,000元，購買5張共計48萬元 迅捷公司 陳樂瑋 以「張逸祥」名義匯款至黃雅鈴中國信託銀行帳戶。 小計 48萬元 附表二： 編號 犯罪事實 主文 1 附表一編號1部分 黃雅鈴共同犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣肆仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附表一編號2部分 黃雅鈴共同犯修正前洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日

2025-01-17

TPDM-113-金訴-26-20250117-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反證券交易法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第818號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 洪櫻靜 上 訴 人 即 被 告 梁曜丞 被 告 甘嘉偉 指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘 被 告 高沛雲 選任辯護人 賴忠明律師 陳心慧律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方 法院112年度金訴字第1464號，中華民國113年3月12日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度調偵字第158號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　　　主　　文 ㈠原判決關於甘嘉偉、高沛雲「沒收」之宣告部分撤銷。 ㈡甘嘉偉未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰貳拾壹萬捌仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢高沛雲未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬貳仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣其餘上訴駁回。 　　犯罪事實及理由 一、本案審理範圍之說明： 　㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。是以上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」或「沒收」等部分單獨提 起上訴。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其 程序上之處分權而受有限制，原則上不再實質審查下級審法 院所認定之犯罪事實及罪名，亦即應以下級審法院所認定之 犯罪事實、罪名及罪數，作為審理其所宣告之「刑」、「沒 收」是否違法不當之判斷基礎。 　㈡本案分別由檢察官、被告梁曜丞及洪櫻靜等人提起上訴。依 檢察官上訴書及於本院準備、審理程序所述上訴理由，是認 原判決量刑過輕，及認原判決針對被告甘嘉偉、高沛雲諭知 沒收之金額不正確，而提起上訴。檢察官已明示僅就原判決 關於「刑」及「部分沒收」宣告提起一部上訴（本院卷第一 第25至29頁、第118頁、本院卷二第12、13頁）。至於被告 梁曜丞、洪櫻靜於本院準備、審理程序中，均表示原判決量 刑過重而不服，明示僅對原判決「刑」之宣告提起一部上訴 （本院卷一第118頁、卷二第12、13頁）。依前述說明，本 院審理範圍為： 　⒈原判決關於四位被告「刑之宣告」部分是否妥適。 　⒉原判決關於「被告甘嘉偉、高沛雲之沒收宣告」有無違誤。 　⒊至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪 、被告梁曜丞及洪櫻靜之沒收宣告）均非本院審理之範圍， 併予敘明。 二、對於原判決「量刑」之判斷： 　㈠檢察官上訴意旨略以：本件被告甘嘉偉、高沛雲、洪櫻靜、 及梁曜丞為謀個人不法私利，一再誘使告訴人葉秀靜、苑寶 貞購買大量中央智庫投資股份有限公司（下稱中央智庫投資 公司）之股票，被告高沛雲、洪櫻靜為獲取轉售利益，還不 惜以個人名義借款上百萬元予告訴人葉秀靜，導致告訴人葉 秀靜承受難以回復之鉅大虧損。被告四人不思積極與告訴人 等人和解，被告甘嘉偉、高沛雲尚且表明拒絕和解，被告洪 櫻靜、梁曜丞則於出席法院安排之調解庭時，推托卸責，甚 至連和解金額都不願意提出，對告訴人葉秀靜、苑寶貞之請 求置之不理，顯見被告四人一再逃避責任，迄未賠償被害人 分文，造成告訴人等人二度傷害，被告等人毫無悔意，不知 自我反省，態度惡劣。原判決對被告僅科處得予易科罰金之 刑，衡諸被告等人之刑事責任與對被害人加害程度顯不相當 ，不符比例原則及公平原則，認原判決量刑過輕，不足以收 懲儆之效，請求撤銷原判決並改判更重之刑。 　㈡被告梁曜丞、洪櫻靜上訴意旨略以： 　⒈被告洪櫻靜與梁曜丞（下以第一人稱敘述）為夫妻關係，我 們已經與告訴人葉秀靜在另案達成和解（案號：臺灣高等法 院110年度金上易字第2號），經協商願賠償新臺幣（下同） 60萬元。當初商議和解的過程，告訴人葉秀靜有提到如果我 們在本案中當污點證人，使中央智庫公司相關人員受到處罰 而使他們能獲得賠償，會多少補助我們夫妻，因此前一個案 件的和解金額已經包括本案的損害賠償，我們都有依約分期 償還，且已經全數還清。上述協議的過程有line對話內容可 證。再者，我們介紹告訴人苑寶貞購買中央智庫投資公司股 票10張，因而獲得獎金5,000元，也已經透過告訴人葉秀靜 交付給苑寶貞。 　⒉告訴人等人於本案投資失利的緣由，經中央智庫投資公司老 闆陳煒璨在民事庭說明略稱：該公司曾轉投資火鍋餐廳、電 子商務共享經營、手機充電插頭等事業，因投資失利而發生 重大虧損，公司在這些轉投資的過程都有通知股東，告訴人 葉秀靜也有到過台中的餐廳或公司參與試吃，經試吃之後認 同才決定投資，並非因我們夫婦把她的錢中飽私囊（提出轉 投資相關文件、通知單、營運計劃報告、股東臨時會會議手 冊等證據）。告訴人葉秀靜比我們更懂得如何投資未上市的 股票，她還建議我們去籌措資金買中央智庫投資公司的股票 ，我們才會把辛苦繳房貸的房子賤價賣出，投資中央智庫投 資公司，證明我們沒有欺騙葉秀靜。 　⒊我們當初是看報紙到中央智庫財經資訊有限公司板橋分處應 徵工作，總經理高沛雲與董事長甘嘉偉都說：中央智庫公司 的股票交易有繳稅，作法都是合法的，是介紹特定人士加入 會員才有資格購買，我們夫妻聽完了中央智庫公司的股票說 明會，想說公司那麼大，又有績效，才放心在這裡上班，我 們本身也是聽完中央智庫公司的說明會後，買了中央智庫的 股票20張，本身亦虧損100多萬元，我們夫妻借錢賣房子去 投資，也是受害者，只是小小的員工，無權經手金錢去向。 請求庭上審酌我們學歷不高，社會經驗不足，涉犯本案只是 為了生計，非常後悔，給予減輕刑罰的機會。 　㈢上訴駁回的理由： 　⒈原審法院認定被告四人均犯：①證券交易法第44條第1項之非 法經營證券業務，論以證券交易法第179條、第175條第1項 之共同與法人之行為負責人犯非法經營證券業務罪，及②違 反證券交易法法第22條第3項、第1項之未向主管機關申報生 效後而以公開招募方式出售有價證券，論以證券交易法第17 9條、第174條第2項第3款之共同與法人之行為負責人犯非法 出售有價證券罪。③並就所犯上述各罪，依刑法第55條（想 像競合犯）之規定，各從一重之證券交易法第174條第2項第 3款之非法出售有價證券罪論處。原審依前述罪名及所認定 之犯罪事實為基礎，審酌：被告四人向投資大眾公開招募而 出售有價證券，未依規定向主管機關金融監督管理委員會申 報，未經主管機關許可而經營證券業務，與陳煒璨、陳建方 共同向不特定人出售股票，破壞證券交易市場之健全管理及 交易秩序，依其等犯罪情節，另衡以被告四人均坦承犯行， 並考量犯罪動機、目的，於本案之分工、參與程度，此外被 告洪櫻靜、梁曜丞曾與告訴代理人進行調解，然因就調解金 額無共識而未成立，有簡易庭調解事件報告書在卷可參（原 審卷第245頁)，並佐以告訴代理人表示之意見、被告四人前 科素行，暨被告甘嘉偉自陳國中畢業，無業，育有3名子女 ，因患有憂鬱症、躁鬱症而領有身心障礙手冊，且患有陳舊 性腦梗塞之身體狀況（其提出三軍總醫院附設民眾診療服務 處113年1月23日診斷證明書在卷）；被告高沛雲自陳高職畢 業，目前為家管，育有2名子女；被告洪櫻靜自陳國中畢業 ，為臨時工，工作不穩定，尚需扶養婆婆；被告梁曜丞自陳 軍校肄業，為代班保全，以次計薪，其與被告洪櫻靜有負債 等一切情狀（原審卷第202頁、第203頁、第241頁），分別 量處如原判決附表一所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算 標準。經核原判決此部分量刑尚屬妥適，已參考刑法第57條 所定各審酌事項，並無過重或失輕之情事，未違背罪刑相當 原則，應予維持。　 　⒉按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項 被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在 法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。檢察官上訴意旨 雖以前詞請求從重量刑，被告梁曜丞、洪櫻靜雖請求從輕量 刑，但衡以被告等人向告訴人葉秀靜等人推銷而出售中央智 庫投資公司股票，主要仍仰賴共犯陳煒璨（中央智庫投資公 司負責人）、陳建方（中央智庫財經公司負責人）兄弟所舉 辦的說明會及各樣活動，向投資人宣講公司前景看好，使投 資者產生信任感，相較之下被告等人之影響力不如陳煒璨兄 弟，惟查：陳煒璨、陳建方各經臺灣臺中地方法院以104年 金訴字13號判處有期徒刑6月，併科罰金120萬元，及有期徒 刑4月，併科罰金110萬元，緩刑3年確定，並應向公庫支付5 0萬元，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可稽。則斟酌本案共犯間罪責程度之高低，原審所 處之刑並未違反比例原則。至於被告梁曜丞、洪櫻靜雖辯稱 已經在另案與告訴人葉秀靜就本案一併和解，惟經本院調取 另案準備程序及調解筆錄，觀其內容並未提及兩案合併調解 等情（本院卷一第215至224頁），再揆諸被告梁曜丞、洪櫻 靜所提供的line對話內容，欠缺雙方達成共識的意思表示， 無從證明其等所辯屬實（本院卷二第89至117頁）。又告訴 人葉秀靜、苑寶貞於本院審理時表明迄今尚未就本案與被告 等人和解（本院卷一第249頁）。況本案曾經原審安排調解 而不成立（原審卷一第245頁)，倘若於另案已調解成立，又 何必多此一舉？凡此均不足為被告等人有利之認定。原審既 已綜合各項因素而為妥適量刑，則檢察官及被告梁曜丞、洪 櫻靜就「刑之宣告」所提起之上訴，均無理由，應予駁回。 三、對於原判決「沒收宣告」（被告甘嘉偉、高沛雲部分）之判斷：　 　㈠檢察官上訴意旨略以：依卷附之財政部財政資料中心函文及 所附股票岀售資料所示，其上業已明確記載陳建方賣給甘嘉 偉或是高沛雲之股票價格為38元，此經被告甘嘉偉於原審準 備程序自承：「我在公司沒有領薪水，我的利潤來源就是差 價，葉秀靜部分就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣 掉38元。葉秀靜向梁曜丞購買50張中央智庫股票，及向梁櫻 靜購買210張，另外贈送2張，均是以38元向陳建智等人購入 ，以64元售出」等語明確。足徵被告甘嘉偉購入成本價格應 為38元，則原判決以49元計算，即與卷內證據資料顯然不符 。又依證人即被告甘嘉偉於本院準備程序中所述，其與被告 高沛雲之間是六、四分潤，被告高沛雲並非領取月薪的員工 。因此原判決就被告甘嘉偉、高沛雲犯罪所得之沒收計算應 有違誤，請予撤銷改判等語。 　㈡本院之判斷： 　⒈被告甘嘉偉除了經營「中央智庫財經資訊有限公司板橋分處 」外，還有成立其他公司，都有販賣中央智庫投資公司的股 票，其獲利方式是賺取買進、賣出間的價差，相關證據如下 ： 　⑴被告甘嘉偉於本院準備程序中稱：我是「國際智庫財經資訊 有限公司」的登記及實際負責人。陳建方兄弟要讓我販售中 央智庫公司的股票，我才會在新北市設置「國際智庫財經資 訊有限公司」。陳建方兄弟說要我開自己的公司才有發票可 以報帳。「國際智庫財經資訊有限公司」位在新北市土城區 ，與「中央智庫財經資訊有限公司板橋分處」是同樣的性質 ，都是賣中央智庫公司的股票，只是地點不同。我運用板橋 分處所賺到的錢，在土城設立另一間公司。被告梁曜丞以及 洪櫻靜是在板橋分處與我共事。國際智庫財經資訊有限公司 成立的資金是股東出資，與陳建方兄弟沒有關係。我在板橋 分處的錢有可能匯入國際智庫財經資訊有限公司運用。高沛 雲也是國際智庫財經資訊有限公司的股東。告訴人葉秀靜、 苑寶貞投資買股票的錢，是匯入我名下的華南銀行和高沛雲 名下的中國信託帳戶，這些錢就是轉到國際智庫財經資訊有 限公司的錢，當時我們用現金拿去裝潢土城辦公室。我自己 有時候也到土城接洽客戶，高沛雲有時候也會過去（本院卷 一第127至130頁）。 　⑵證人即共同正犯陳建智（即陳煒璨）曾在調查站約詢時陳稱：「我前述的業務員，其實都算是中央智庫財經公司的股票經銷商，也都有自行在外成立公司，但我不確定他們有沒有辦理公司登記，他們向中央智庫財經公司買斷中央智庫投資公司的股票後，會自行以各自公司名義對外招攬推銷，類似中央智庫財經公司的股票『盤商』」、「許建民、甘嘉偉、施采恩、陳紗如、徐榮彤、楊麗花、陳沛含、詹德壎、曹立利、吳淑瑛及高沛雲等人都是業務團隊主管，各自都有自己旗下的業務員對外招攬推銷中央智庫投資公司的股票。其中我只記得甘嘉偉係以全球智庫及世界智庫等公司名義對外招攬投資人，其他業務員雖然也有各自的公司名義，但我現在不記得，這些業務員都是中央智庫財經公司的股票『盤商』」（他字第 6876 號卷二第231頁）。換言之，被告甘嘉偉、高沛雲對外販賣中央智庫投資公司股票，是賺取進價及售價間的價差。針對上述獲利方式之描述，被告甘嘉偉以證人身分於本院審理時表示肯認之意思（本院卷二第49頁）。其於原審準備程序亦自承：「我在公司沒有領薪水，我的利潤來源就是差價，葉秀靜部分就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣掉38元」（原審卷第171頁），與前述陳述相符。 　⑶告訴人葉秀靜、苑寶貞二人購買本案之股票後，分別匯款至 甘嘉偉或高沛雲之帳戶，嗣後資金流向情形，經本院查證結 果如下（原審卷第147頁、本院卷一第169至175頁、第179頁 ）： 編號 告訴人 匯款日期 匯款金額 匯入帳戶 每股單價 股數 1 葉秀靜 ①103年4月2日 32萬元（提領3萬元現金） 甘嘉偉華泰商業銀行帳號0000000000000號帳戶 64元 總計26萬股 ②103年4月7日 48萬元（加入林暉雄32.5萬、陳玉珠46萬，轉出169萬5400元匯至不詳匯戶） ③103年4月23日 60萬元（現金領48萬6000元，轉帳11萬4000元至中央智庫財經資訊有限公司） ④103年4月30日 52萬元（加入林暉雄存款，現金提領71萬5000元） ⑤103年5月26日 448萬元（轉帳629萬80元至日嘉偉台北富邦銀行00000000000000號帳戶） ⑥103年6月18日 640萬元(起訴書誤載為64萬，經公訴人當庭更正)，103年9月30日前款項還留在該帳戶 ⑦103年9月30日 384萬元（其中231萬8000元匯入中央智庫財經資訊有限公司第一銀行北屯分行） 甘嘉偉台北富邦商業銀行帳號00000000000000號帳戶 2 苑寶貞 103年11月24日 (起訴書誤載為103年5月26日，應予更正) 65萬元（高沛雲代理以甘嘉偉名義，匯款68萬4,000元至中央智庫財經資訊有限公司） 高沛雲中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 65元 1萬股 　　 觀諸上開資金流向，告訴人等人匯至被告甘嘉偉或高沛雲 的帳戶後，雖有部分資金再轉匯給與之有交易關係的中央 智庫財經公司，但也有為數不少的金錢留在被告甘嘉偉的 帳戶內，或以現金方式領出使用，與被告甘嘉偉陳述以盤 商自居的經銷模式，並無不符，足證被告甘嘉偉稱其賺取 價差一節，堪以採信。 　⒉被告甘嘉偉與高沛雲就販售股票之獲利是六、四比例分潤： 　⑴告訴人葉秀靜於偵訊時具結證稱：我是經由認識的朋友洪櫻靜、梁曜丞夫妻介紹的，他們也是中央智庫投資股份有限公司板橋分處的理財專員，他們在板橋分處跟我說該公司很賺錢，陳建智、陳建方兩兄弟非常會操盤，就帶我去板橋分處見負責人甘嘉偉、執行長高沛雲，他們夫妻是理財專員，叫我去聽說明會，該說明會由陳建方主持（他字第9466號卷二第6頁）。可知在告訴人葉秀靜的認知中，被告甘嘉偉、高沛雲為夫妻關係。 　⑵被告甘嘉偉於偵訊時稱被告高沛雲是其女友，也是中央智庫公司板橋分處的執行長，兩人是合夥人，板橋分處主要業務就是賣中央智庫公司的股票（他字第9466號卷二530至531 頁），嗣於本院準備程序則稱：「高沛雲只是我的朋友，那是外面傳言我們是男女朋友，但我們僅是關係密切的朋友，高沛雲是板橋分處執行長。板橋分處主要業務就是賣中央智庫公司的股票。我跟高沛雲是六四分，我分到六成；高沛雲分四成。高沛雲是執行長並不是領月薪」、「我在板橋分處的錢有可能匯入國際智庫財經資訊有限公司運用。高沛雲也是國際智庫財經資訊有限公司的股東」（本院卷第一第129至130頁）。惟被告甘嘉偉於本院審理中以證人身分接受詰問時，又改稱：高沛雲不是我女朋友，因為我們是同事的關係這樣在一起，人家都以為她是我女朋友，不知道是誰說的，這是謠言，我也不曉得，其實不是。錢都是公司的，我記憶模糊了，我們不是六、四分帳，可能我上次開庭吃藥太多，記憶退了，高沛雲是獎金制度，等於說有固定月薪跟獎金，具體數字我忘記了（本院卷二第45至47頁）。然依上情，被告甘嘉偉、高沛雲在外人眼中形同夫妻，分別自稱是中央智庫財經資訊有限公司板橋分處之負責人及執行長，顯見兩人關係密切，是認被告甘嘉偉於本院準備程序具體指明兩人以六成、四成比例分潤，應可採信，至於其從最初承認與高沛雲為男女朋友，到本院審理時改稱只是別人謠傳誤認兩人關係，及高沛雲只是領薪計酬云云，被告甘嘉偉於本院審理時對高沛雲有利之證述，顯有迴護被告高沛雲之情，未可憑採。 　⒊被告甘嘉偉、高沛雲於本案獲利之計算： 　①依卷附之財政部財政資料中心函文及所附股票出售資料所示 ，在本案相近的期間內，有多筆陳建方或陳建智賣給甘嘉偉 或高沛雲之股票，價格均為每股38元（他字第6876號卷一第 128頁、第130頁、第133、134頁），而告訴人葉秀靜、苑寶 貞分別是以每股64元、65元購入中央智庫投資公司股票，則 有財政部臺北國稅局103年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書（他字第4433號卷第93至99頁、第155頁）可參。又告訴 人葉秀靜、苑寶貞購買的股數各為26萬股及1萬股。從而被 告甘嘉偉、高沛雲二人賺取價差合計為703萬元（計算式： 【64-38】元✕26萬＋【65-38】元✕1萬）。被告甘嘉偉在原審 準備程序中亦坦承：「我的利潤來源就是差價，葉秀靜部分 就是64元扣掉38元，苑寶貞部分就是65元扣掉38元」（原審 卷第171頁），可為印證。 　②從而，被告甘嘉偉、高沛雲各別的獲利，以總額703萬元之六成、四成計算後，兩人分別獲得421萬8,000元及281萬2,000元，可認定為其二人於本案之犯罪所得。 　㈢原判決關於被告甘嘉偉、高沛雲之沒收宣告應予撤銷： 　⒈原審法院就被告甘嘉偉、高沛雲犯罪所得之計算方式說明如 下，固非無見：　　 ㈠被告甘嘉偉供稱，其當時以1股40多元向共犯陳煒璨購買「中央智庫投資公司」之股票再讓渡給告訴人葉秀靜，其利潤為讓渡之價差等語明確(他字第9466號卷二第529頁、第530頁)，又依卷附「中央智庫投資公司」之股票上記載之轉讓紀錄(他字第4433號卷第161頁至第167頁)，堪認告訴人苑寶貞所購得之股票亦係源自被告甘嘉偉，另卷附未上市證券資料繳款明細表上代徵人名稱有被告甘嘉偉之姓名及成交單價(他字第6876號卷第208頁至第216頁)，然無法特定該資料上記載之股票即為被告甘嘉偉出售予告訴人2人之部分，且於板橋分處停止營業後，被告4人姓名仍出現在該繳款明細表上，是難據此認定被告甘嘉偉購入股價，從而，依罪證有疑，惟利被告之原則，認定被告甘嘉偉係以每股49元購入「中央智庫投資公司」之股票，就附表二編號1①至⑦部分，以64元售出，共260張股票(26萬股)，就附表二編號2部分，以65元售出，共10張股票(1萬股)。再依共犯陳煒璨於偵訊時陳稱，被告甘嘉偉、高沛雲等人為經銷單位，繳件至中央智庫公司，利潤部分共犯陳煒璨方分得2成，被告甘嘉偉方分得8成等語(他字第9466號卷二第484頁)。據此，被告甘嘉偉本案犯罪所得應為324萬8,000元(計算式：【64－49】x26萬x80%＋【65－49】x1萬x80%＝324萬8,000)。 ㈡【原判決就被告高沛雲之犯罪所得，則以月薪3萬元、工作9個月、每張股票抽成1,000元計算，詳見原判決理由三㈡⒉】　 　　然查：①財政部財政資料中心函文及所附股票出售資料有多筆紀錄明確記載陳建方賣給甘嘉偉或是高沛雲之股票價格每股均為38元，前後並無歧異，此段期間與本案告訴人購買股票的時期接近，用以作為認定股票進價之基礎，應屬客觀。被告甘嘉偉於原審亦曾承認以上開金額為進價計算獲利乃屬正確，已如前述。又被告甘嘉偉不只是以中央智庫財經資訊有限公司板橋分處為營業據點，尚有經營其他公司，同樣販售中央智庫投資公司的股票，因此不能以板橋分處停業後還有其他購入股票的行為，即否定上開進價與本案的關聯性，原審以每股49元為股票進價數額，尚乏根據，容有違誤。②原審引用陳煒璨於偵訊時之供述，認定被告甘嘉偉、高沛雲等人為經銷單位，繳件至中央智庫公司，分配利潤方式以共犯陳建智（即陳煒璨）分得2成，被告甘嘉偉分得8成。但此段供述乃是針對被告甘嘉偉透過中央智庫財經公司販賣其他公司（非中央智庫投資公司）的股票，獲利的計算方式才是二、八分潤。如果是販賣中央智庫投資公司股票，就是由營業單位賺取賣進、賣出的價差。此經被告甘嘉偉於本院證述在卷（本院卷二第49頁）。另查陳煒璨在調查站約詢時亦陳稱：「他們（包括甘嘉偉、高沛雲等人在內）向中央智庫財經公司買斷中央智庫投資公司的股票後，會自行以各自公司名義對外招攬推銷，類似中央智庫財經公司的股票『盤商』」、「他們各自都有自己旗下的業務員對外招攬推銷中央智庫投資公司的股票…這些業務員都是中央智庫財經公司的股票『盤商』」（他字第6876號卷二第231頁）。而本案投資標的是中央智庫投資公司的股票，因此並無再考慮二、八分潤的問題。原審此部分計算容有誤會。③被告高沛雲為中央智庫財經資訊有限公司板橋分處之執行長，與被告甘嘉偉為合夥關係，且為四、六分潤，已如前述，原判決誤以為被告高沛雲為領取固定薪資的員工，另由所售出股票中賺取每股1,000元之薄利，此部分認定亦有未洽。 　⒉從而，檢察官上訴意旨以原判決就被告甘嘉偉、高沛雲之沒 收宣告有所違誤，請求撤銷改判，為有理由。應由本院就此 部分予以撤銷。 　㈣綜上所述，被告甘嘉偉、高沛雲於本案各獲利421萬8,000元 及281萬2,000元（見前述三㈡⒊之說明），此部分犯罪所得並 未扣案，且未返還告訴人二人，應由本院宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官 吳宗達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉齡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林冠妤 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文：　 ㈠證券交易法第44條第1項 　證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。 ㈡證券交易法第175條 　違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 ㈢證券交易法第22條第1至3項 ⑴有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 ⑵已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除 依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦 理。 ⑶出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。 ㈣證券交易法第174條第2項（第3款） 　有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金： 　三、違反第22條第1項至第3項規定。 ㈤證券交易法第179條 　法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定 外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

2025-01-16

TCHM-113-金上訴-818-20250116-1

台上
最高法院

因陳文南及陳瑞禮違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4709號 上 訴 人即 參 與 人 富鼎產業科技股份有限公司（原名富鼎資源科技 股份有限公司） 代 表 人 周淑姿 選任辯護人 羅閎逸律師 廖學能律師 上列上訴人因陳文南及陳瑞禮違反證券交易法案件，不服臺灣高 等法院中華民國113年8月21日第二審更審判決（112年度金上重 更四字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31 672號，103年度偵字第18643、19076、22460號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人即參與人富鼎產業科技股份 有限公司（原名富鼎資源科技股份有限公司，下稱上訴人或 富鼎公司）有如原判決構成沒收之事實欄所載因陳文南、陳 瑞禮（均已判決確定）共同犯證券交易法第171條第1項第3 款之背信罪，而獲得犯罪所得新臺幣（下同）1億3,136萬1, 880元等情。因而諭知富鼎公司已繳納國庫之犯罪所得2,068 萬7,121元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之 人外，沒收之；未扣案之犯罪所得1億1,067萬4,759元，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價 額，已詳敘其審酌之依據及裁量之理由。 三、上訴意旨略以： 　　陳文南、陳瑞禮係為確保其等經營之富味鄉食品股份有限公 司(下稱富味鄉公司)有穩定之油品供應來源，乃約定由富鼎 公司向富味鄉公司購買芝麻粕，再由富鼎公司將芝麻粕與其 另行購買之玉米粕中萃取出之油品調合後，回售予富味鄉公 司。參以富味鄉公司與富鼎公司之股權大致集中於陳文南、 陳瑞禮之家族成員等情，可見陳文南、陳瑞禮所為犯行，係 兼顧富味鄉公司及富鼎公司之營運及利益，而非單純圖富鼎 公司之不法利益。又富鼎公司販售予富味鄉公司之「純白麻 原油」及「純黃麻原油」(下稱本件油品)中混和玉米原油， 係為增加油品之營養及口感風味，而以巨資研發所得之獨家 秘方及臺灣唯一之技術。再者，摻混之玉米原油營養效益不 亞於黃麻原油，顯與以化學原料混充之情形不同，可見客觀 上並無危害人之生命、身體、健康之虞。而是僅為避免商業 秘密外洩，故未於交易過程中完整揭露產品資訊，應屬「使 用方式」違法之類型。足認本件油品交易並非全屬法律所禁 止之犯罪行為，其沾染不法所謂犯罪所得僅止於「使用方式 」部分所產生之獲利，並非全部交易所得均係犯罪所得。因 此，本件犯罪所得之計算，應扣除富鼎公司購入芝麻粕等相 關原物料之價金、生產機具及工作人員薪資等中性成本之支 出。 　　又富鼎公司於民國100年度、101年度及102年度之課稅所得 ，分別為1、2百萬餘元至8百萬餘元；於103年度之課稅所得 ，則為負369萬1,550元。而依卷附富鼎公司110年度至112年 度現金流量表所示：合計期末現金及約當現金餘額僅增加19 4萬7,308元；112年度銀行借款明細表所示：未償還銀行借 款為7,546萬3,629元等情，可見富鼎公司處於資金周轉緊俏 ，勉強維持營運之狀況。若全數沒收所謂全數交易金額，依 一般交易習慣、經驗及通念上，有過苛之虞，符合刑法第38 條之2第2項「過苛調節條款」之規定。依起訴書認定本件油 品交易收入為1億3,476萬2,123元計算，扣除本件非混充出 售之芝麻油量收入7,709萬4,679元、玉米原油成本3,459萬1 ,042元、富味鄉公司購買芝麻原油成本及調和代工費用合計 2,114萬3,291元，本件犯罪所得應僅為193萬3,111元。若依 稅前淨利計算，則為237萬5,090元。如不計入富味鄉公司之 調合代工費用，扣除富味鄉公司外購芝麻原油成本之價差1, 899萬8,691元，犯罪所得僅為407萬7,711元。若依稅前淨利 計算，則為322萬6,295元。而富鼎公司陳明願以3,000萬元 作為沒收犯罪所得之金額（包含已繳納國庫之2,068萬7,121 元），企盼富鼎公司能夠早日回復正常營運。原判決未詳加 審酌上情，亦未說明其取捨之理由，逕認應沒收犯罪所得為 1億3,136萬1,880元，並據以宣告沒收，實屬過苛，有適用 法則不當及理由欠備之違法。 四、經查： 　　關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權 ，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其適法斟酌取捨證據 之理由者，不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法 理由。 　　沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍 」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無 利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為 了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣 於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除 犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪 所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得 之交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及 於全部所得，無中性成本得以扣除。 刑法沒收新制，關於沒收之對象包括第三人取得之犯罪所得 ，其立法目的乃在於澈底追討犯罪所得。沒收新制復有犯罪 所得發還被害人之規定，以填補被害人之損失，而兼顧被害 人之權益。倘沒收全部犯罪（物）所得，有過苛等之特別情 況，得依刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」 之規定，以為調節。亦即適用上述過苛調節條款規定，必須 「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價 值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形， 始得為之。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不 宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行 為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之事 項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌 減或以不宣告沒收為適當之特別情形。上開事項之認定，由 事實審法院就個案具體情形，依職權審酌裁量。 　 依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限。」則於特別刑法（或稱附屬刑法）除另有特別規定 外（如優先發還被害人），亦有過苛調節條款之適用。 　　至於受宣告沒收之對象為法人之場合，關於過苛調節條款之 適用，就有無過苛之虞、是否欠缺刑法上之重要性或犯罪所 得價值低微等節，其判斷標準固與自然人之情形相類。惟有 關「為維持受宣告人生活條件之必要者」之適用，依立法意 旨係指免於受宣告人之最低限度生活產生影響，允由法院依 個案情形不予宣告或酌減之，「以保障人權」。又人權若專 屬於自然人者，則法人並不得享有(參見德國基本法第19條 第3項規定：只要符合該人權本質，國內法人亦享有之）。 而生存權乃專屬自然人之人權，則於法人之場合，並無維持 受宣告人之生活條件之必要可言，尚難逕以維持法人之生活 條件即營運為由，遽認符合過苛調節條款之要件。又檢察官 於執行沒收法人之犯罪所得，如有影響其員工生計之虞時， 非不得就執行方式予以適當調節(如以分期付款方式支付沒 收金額)，以兼顧法人員工之生計、沒收新制之立法意旨， 以及被害人之權益。 本件原判決依卷附相關交易資料等證據資料認定：陳文南原 係富味鄉公司之董事長兼總經理、陳瑞禮原為富味鄉公司董 事；陳文南並為富鼎公司董事、陳瑞禮為富鼎公司董事長， 　　於執行業務過程，共同犯證券交易法第171條第1項第3款之 特別背信罪(包含刑法之詐欺罪)，而圖利上訴人如原判決附 表五所示合計1億3,136萬1,880元之犯罪所得（即銷售營收 ）等情。並對上訴人所辯：經扣除成本等費用，上訴人應受 宣告沒收之犯罪所得僅3,000萬元云云，經綜合調查證據結 果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指 駁。並進一步說明：本件於「利得存否」界定階段，以上訴 人之銷售係以「詐偽」方式為之，係全部交易沾染不法，無 須扣除中性支出。於「利得範圍」判斷階段，以上訴人以玉 米原油假冒純白麻油、純黃麻油售予富味鄉公司之偽冒交易 本身，在客觀法律評價上，對於富味鄉公司，以及陳文南、 陳瑞禮以外之富味鄉公司負責品管、採購、財務等相關業務 承辦人員而言，即係詐騙行為，此為法律所禁止之行為，揆 諸刑法沒收新制之立法意旨揭示「基於澈底剝奪犯罪所得， 以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，對 於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則， 應無扣除成本（即上訴人所指生產系爭油品及銷售過程，正 常依例支出固定成本及相關管銷費用）之必要。至於上訴人 所辯，本件應扣除生產油品及銷售過程中，正常依例支出之 固定成本及相關管銷費用一節，已與立法意旨有違。況上訴 人所辯：正常依例支出之固定成本及相關管銷費用，應予扣 除云云，惟此若與生產及銷售本件玉米原油有關者，均係其 犯罪成本，不應予以扣除；若係與生產及銷售本件玉米原油 無關者，如生產及銷售純黃麻油、純白麻油或其他產品，則 係上訴人經營公司本應支出之營運成本，更無從扣除。且本 件犯罪所得1億3,136萬1,880元，原本僅算入以玉米原油假 冒純黃麻油、純白麻油占比部分之銷售金額，並未算入真正 純黃麻油、純白麻油占比部分之銷售金額，自不必於犯罪所 得中，扣除上訴人產銷純黃麻油、純白麻油或其他產品之經 常性固定支出成本或管銷費用。又上訴人指稱：經扣除相關 成本及管銷費用後，應沒收犯罪所得之金額為3,000萬元云 云，並未提出相關各項成本及費用之精算結果及依據，難謂 有據。因認本件犯罪所得合計1億3,136萬1,880元，均應依 證券交易法第171條第7項規定諭知沒收，其中已繳納國庫之 犯罪所得2,068萬7,121元，除應發還被害人、第三人或得請 求損害賠償之人外，沒收之；其餘犯罪所得1億1,067萬4,75 9元，均未扣案，且款項經轉帳匯款入帳後，已與各該帳戶 內其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，應依 證券交易法第171條第7項規定及刑法第38條之1第3項規定， 諭知未扣案之犯罪所得1億1,067萬4,759元，除應發還被害 人、第三人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額等旨。原 判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上 開說明，不能任意指為違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘 ：上訴人之犯罪所得至多僅3,000萬元，原判決諭知沒收犯 罪所得超過此金額違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧 ，單純再為犯罪所得多寡之爭論，與法律所規定得上訴第三 審之理由，不相適合。 　　又原判決敘明：上訴人以營運不佳、虧損，若將本件犯罪所 得1億3,136萬1,880元如數諭知沒收，將影響其營運，造成 員工面臨失業之困境云云為由，主張應適用過苛調節條款一 節，與過苛調節條款之要件不符之旨，因認無從適用。依上 開說明，於法並無不合。另上訴意旨指稱：上訴人所摻混之 玉米原油營養效益佳，雖未於交易過程中揭露產品資訊，僅 係使用方式違法，並非交易本身違法，至多僅屬品質瑕疵， 若將交易所得全數沒收，於交易習慣、經驗上，有牴觸過度 禁止原則，而有過苛之虞一節。惟卷查，依陳文南、陳瑞禮 於更二審審理時，對於審判長詢問關於第一審判決所認定之 犯罪事實：「陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳， 為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由 陳文南、陳瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之不法利 益，於100年間由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理 林慶良先以80%之『玉米原油』及20%之『黃麻原油』之比例混合 後，充作純度100%之『白麻原油』販賣予富味鄉公司；自100 年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之玉米原 油以30%至45%之比例，混入單價較高之黃麻原油，充作純度 100%之『黃麻原油』賣予富味鄉公司，陳文南明知上開『白麻 原油』及『黃麻原油』均有混入一定比例『玉米原油』，仍核准 富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻『玉米原油』之『白麻原 油』及『黃麻原油』，並由陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品 保中心人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識 別油品純度之碘價（iodine value；指每100公克油脂吸收 碘或碘化物之克數，碘價指數越高，代表油脂不飽和程度也 越高），直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價 （104-120）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知 悉向富鼎公司進貨之『白麻原油』及『黃麻原油』混摻他種油品 ，『與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符』，『而未予退貨 並付款予富鼎公司』，以此為違背任務之行為，致富味鄉公 司受有新臺幣1億3,136萬1,880元之損害」等情，均陳稱： 事實我承認等語（見更二審卷四第81頁)。可見本件油品交 易之全部過程，均係積極以詐偽方式為之，並非僅是單純未 明白標示成分之「使用方式」疏漏而已。且油品規格不符， 依交易習慣係「應退貨，不應付款」，為兼顧保障被害人之 權益，原判決因認沒收全部犯罪所得，並無過苛之虞，而未 適用過苛調節條款，難認於法有違。至於上訴意旨另指，富 鼎公司以巨資開發新技術及祕方，富鼎公司與富味鄉公司之 營運緊密關聯，於沒收犯罪所得時，若不予扣除相關成本及 費用，有過苛之虞，以及提出其他個案之判決結果有適用過 苛調節條款，據以指摘原判決違法各節，或係就原判決已明 確說明之事項，任持不同之看法；相異個案之案情有別，尚 難單純比附援引其他個案之判決結果，逕認原判決違法。此 部分上訴意旨，均非適法之第三審上訴理由。 五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證認事裁量職權之適法行 使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法， 並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為不合法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪兆隆 法　官 何俏美 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日

2025-01-16

TPSM-113-台上-4709-20250116-1

金重訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鍾榮吉 選任辯護人 黃博駿律師 鄭惠宜律師 王伯文律師 被 告 周偉馨 居臺北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達） 選任辯護人 張簡勵如律師 劉仁閔律師 張爲翔律師 被 告 劉奕鐘 居桃園市○○區○○街00號（指定送達） 選任辯護人 徐文宗律師 上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第33000號、109年度偵字第21008號），本院判決如下： 　　主　文 鍾榮吉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑伍年。 周偉馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑肆年。 劉奕鐘共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。 　　事　實 一、鍾榮吉自民國97年9月17日迄101年5月31日，擔任台灣肥料 股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，係依證 券交易法公開發行有價證券之公司，並在台灣證券交易所掛 牌上市交易，股票代號：1722，下稱台肥公司）之董事長， 周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處 處長。緣台肥公司之100%持股子公司TAIFER(CAYMAN) INTER NATIONAL GROUP CO., LTD.（中文名稱：台肥【開曼】 國 際集團有限公司，下稱台肥開曼公司）與昆山炫興化學品國 際貿易有限公司（下稱炫興公司）之子公司JINQUN INTERNA TIONAL CO.,LTD.（中文名稱：薩摩亞商晉群國際有限公司 ，下稱晉群公司）於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各 以投資51%與49%之比例，合資設立TR ELECTRONIC CHEMICAL CO., LTD.（中文名稱：英屬開曼群島商旭昌化學科技有限 公司，下稱旭昌開曼公司）作為海外控股公司，並由周偉馨 擔任代表人，再由旭昌開曼公司100%轉投資成立旭昌化學科 技(昆山)有限公司（下稱旭昌昆山公司），在大陸地區從事 電子級化學品之製造及銷售。嗣於100年底，旭昌開曼公司 以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用， 惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素 ，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求，然 國內銀行評估融資相關風險後，皆要求作為股東之台肥公司 及晉群公司須背書保證，周偉馨遂於100年9月13日針對旭昌 開曼公司融資借款背書保證案召開會議（下稱100年9月13日 會議）並擔任主持人，劉奕鐘即於會議中表示，依合資協議 書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營 損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限等語， 在場之財務處長范鉉勇並表示，台肥公司若替旭昌開曼公司 背書保證，曝險金額會超過出資額等語，而該會議結論則載 明須按台肥公司規定辦理。後於同年11月9日，上海商業儲 蓄銀行表明，若按台肥公司及晉群公司持股比例背書保證， 晉群公司須提供現金等其他擔保品，或以股東背書保證方式 作為補強，旭昌開曼公司即於同年12月9日回覆台肥公司及 周偉馨，載明晉群公司股東背書實有不便之處，惟願以晉群 公司或炫興公司具保，及同意以台肥公司及晉群公司依持股 比例背書保證。詎鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均知悉台肥公司 為公開發行股票公司，而台肥公司及其子公司不得違反及逾 越台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」及「 合資協議書」之內容，以及晉群公司實際上不具清償能力， 應由其股東炫興公司、趙健良共同擔任連帶保證人，竟共同 基於意圖為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之背信及違法 為他人以公司資產提供擔保之犯意聯絡，為下列之行為： 　㈠先由劉奕鐘於同年12月15日，依程序邀集周偉馨、財務處人 員等，召開「旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會」（ 下稱100年12月15日審議會)，並於會議補充報告，晉群公司 願以持股比例為原則尋求銀行保證，在場財務處處長范鉉勇 表示若要替子公司背書保證，依「資金貸與及背書保證作業 程序」第12條第4項之規定，背書保證之額度整體對同一企 業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所 背書保證公司當期淨值50%，財務處組長周素珍則表示，為 旭昌開曼公司背書保證僅符合保證對象，而依上開作業程序 第4條但書及合資協議書第1.3條規定，各股東應依出資比率 承擔經營損益及風險，台肥公司不得就其他股東應負擔之保 證部分負連帶保證責任等情，惟周偉馨明知上情，仍堅持提 出依照股東持股比例背書保證列為第一案及台肥公司連帶保 證列為第二案之建議，投資處最終以「原則上依照股東持股 比例背書保證」作為會議結論，並將該次審議會會議紀錄上 呈董事長鍾榮吉簽核後，再連同本貸款案資料提案至台肥公 司100年12月27日第31屆第30次董事會決議。 　㈡鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之背書保證限額以及合資協議書第1.3條 股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100年12月27日 第31屆第30次董事會提議，就旭昌開曼公司向銀行融資美金 1,000萬元案仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式 ，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華 、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另 經檢察官為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出 資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保 證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監 察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於 101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥 公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，負擔100%債務保 證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月2 4日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公 司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，而晉群公司 之股東即炫興公司、趙健良則無須負擔本案保證責任。 　㈢惟截至100年12月31日旭昌開曼公司淨值僅美金1,012萬1,171 元，依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項 之規定，台肥公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值 百分之50，即美金506萬585.5元。嗣旭昌昆山公司營運不如 預期，該貸款案於102年3月25日依上開契約書自動展延1年 ，而於103年間融資限期將至，旭昌開曼公司及晉群公司皆 以無充足資金，亦無力提供等價之設質擔保為由回覆上海商 銀及台肥公司，上海商銀即依法轉向共同連帶保證人台肥公 司催討償還貸款，台肥公司僅能被迫自103年起代位清償， 陸續於103年6月25日、104年4月22日、105年3月31日，分別 償還美金457萬元、330萬元、214萬7,065.65元，含貸款利 息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65元（折算新臺幣【 下同】約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆 山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致 台肥公司遭受重大損害。 二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處移送及台肥公司告訴後偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、證人即共同被告劉奕鐘於法務部調查局臺北市調查處之陳述 部分： 　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性 」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信 性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該 傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意 性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為 法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨 環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載 與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷 其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障， 並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較 可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存 否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者 在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第 2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號 判決意旨參照）。 　㈡經查，證人即共同被告劉奕鐘於調詢時之陳述部分，雖對本 案被告鍾榮吉、周偉馨固然屬傳聞證據，但證人劉奕鐘於本 案案發時任職台肥公司投資處處長，並參與旭昌化學公司融 資審議會、台肥公司董事會，其證言對本案被告鍾榮吉、周 偉馨是否成立犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要 。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容相 較，有繁簡不同之情形，但其於調詢時所為之陳述，所言相 較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於其在本院審理中 之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該筆錄之記 載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人 別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無 跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應 出於真意而無外力干擾，復證述內容遭歷次證據提示、相關 人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆 諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例 外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分 到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確 已保障本案被告鍾榮吉、周偉馨反對詰問權並完足證據調查 之程序，自得採為判決之基礎。 二、證人即共同被告劉奕鐘於110年11月11日、同年12月27日偵 訊時具結之證述部分： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之 案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度 ，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 　㈡查證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告 知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後，以證人身分 ，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示 其等陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉奕鐘 於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人劉奕 鐘於本院審判中經傳喚到庭作證，進行交互詰問，給予被告 鍾榮吉對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，復就證人 劉奕鐘之偵訊筆錄，於本院審判中經向檢察官、被告等人、 辯護人提示及告以要旨，故就證人劉奕鐘於偵查中向檢察官 所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為本案認定被 告犯罪事實之判斷依據。　 　㈢至於被告鍾榮吉之選任辯護人雖具狀辯稱：經檢視劉奕鐘 10 0年12月27日訊問筆錄之錄音錄影，檢察官以被告身分訊畢 劉奕鐘後，雖改列證人身分且命其具結，惟檢察官訊問方式 僅係自行陳述問題與答案後，包裹式泛問「正確嗎」、「是 嗎」等語，劉奕鐘亦僅答稱「正確」、「是」等語，難認劉 奕鐘此一證人身分具結所為之證述具有實益，不符合第159 條之1第2項例外規定不具有證據能力云云（見甲1卷第319頁 ）。惟經本院勘驗證人即被告劉奕鐘100年12月27日檢察官 訊問過程，檔案前54分鐘，檢察官係以一問一答的方式詢問 劉奕鐘，並就不清楚之處會重複向劉奕鐘確認，並未有刻意 引導劉奕鐘之意思，且在檢察官亦會與劉奕鐘確認筆錄內容 記載是否正確，有無違背其意思。且偵訊筆錄內容之記載， 亦與勘驗過程大致相符。至於檔案54：01至01：13：39之內 容，檢察官係請劉奕鐘以證人身分確認上開問答內容是否正 確，經劉奕鐘確認無訛始記載於筆錄，自難認有不實之處。 辯護人此部分所辯，自非可採。 三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告等 人及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係 以違法方式取得，本院認均適宜作為證據，有證據能力。至 於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院 用於認定事實，即無論述之必要，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘均坦承於事實欄所載之時 間，分別擔任台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長。 因旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元，台肥公司擔任 共同連帶保證人，嗣代為償還含貸款利息及違約利息共計美 金1,001萬7,065.65等事實。被告劉奕鐘就犯罪事實欄所載 之犯行坦承不諱；被告鍾榮吉、周偉馨則矢口否認有何證券 交易法第174條第1項第8款之違反法令、章程或逾越董事會 授權之範圍，為他人以公司資產提供擔保，致公司遭受重大 損害之損害公司資產犯行或證券交易法第171條第1項第3款 特別背信犯行，其2人及辯護人之答辯意旨如下： 　㈠被告鍾榮吉及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈依據台肥公司於100年間至101年年初為旭昌開曼公司向上海 商銀融資借款美金1,000萬元為連帶保證之決策過程可知， 被告鍾榮吉無認知本案連帶保證違反台肥公司資金貸與背書 保證作業程序之規定： 　⑴100年9月13日融資借款會議： 　　被告鍾榮吉則未出席參與討論，且會議紀錄經投資處、稽核 室、財務處、生計化工處及企劃處等單位逐層簽核後，上簽 至總經理李仁傑為止，未上簽至董事長鍾榮吉。 　⑵100年10月20日依旭昌開曼公司（2011）開曼總發字第201110 20001號書函之「主旨」及「說明欄以下第五點」，可知旭 昌開曼公司向「台肥開曼公司」及「晉群公司」說明融資借 款銀行要求須由台肥公司及晉群公司擔任共同連帶保證人， 尚難僅依持股比例為保證。 　⑶100年12月15日審議會： 　　台肥公司於收受旭昌開曼公司（2011）開曼旭昌總發字0000 0000000號書函後，遂召集100年12月15日審議會，由執行副 總經理許繼文擔任主持人，出席者包含同案被告周偉馨、劉 奕鐘、財務處處長范鉉勇、財處組長周之一及周素珍財務處 人員許世昌、總經理特助黃郁穎（派駐於財務處協助）、總 稽核簡照人，被告鍾榮吉則未出席參與討論。於100年12月1 5日審議會中，與會人員針對台肥公司就旭昌開曼公司之融 資借款為保證之「方式」，有建議依持股比例保證者如財務 處處長范鉉勇、財務處組長周素珍；建議得為連帶保證者如 總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一、同案被告周偉馨。 關於保證之「限額」部分，財務處人員許世昌意見略以：「 台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故 可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則 限額為美金1,075萬元。」。由上可知，於台肥公司100年12 月15日審議會中，針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款 為保證之「方式」，台肥公司並無任何人員認為本案採取連 帶保證之方式會違反台肥公司背書保證作業程序，相反的， 財務處相關人員建議得「連帶保證」，並建議將連帶保證之 方案列為第二案一併送交董事會進行決議，而就台肥公司保 證之「限額」，除財務處許世昌本於其專業意見說明台肥公 司保證之限額為美金1,075萬元外，別無任何與會人員提出 不同之保證限額或反對財務處許世昌之專業意見。 　⑷100年12月27日台肥公司第31屆第30次董事會： 　　被告鍾榮吉於該次董事會從未針對「依持股比例保證」或「 連帶保證」參與討論、主動表達任何意見或提出建議，而係 同案被告劉奕鐘及周偉馨主動針對保證之方式數度提出「連 帶保證」之建議，希望台肥公司董事會決議「如銀行不允許 台肥公司依持股比例保證時，亦得辦理連帶保證」。 　⑸101年2月29日台肥公司第31屆第32次董事會： 　　台肥公司於100年12月27日董事會，決議同意就台肥公司保 證之方式分為第一案「台肥公司依持股比例為旭昌開曼之融 資借款為保證」及第二案「基於時效性及實際需要，建議董 事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時， 改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」後，上 海商銀於101年2月3日將台肥公司及晉群公司「共同連帶保 證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件， 故投資處遂於101年2月15日以0000000000號文，於說明欄下 第五點略述100年12月27日董事會決議同意之「第二案」内 容後，將上海商銀要求台肥公司「共同連帶保證」保證一事 逐層上簽核決。其後台肥公司於101年2月29日召集台肥公司 第31屆第32次董事會，依會議紀錄所載，台肥公司董事會針 對「謹將本公司轉投資事業『旭昌化學科技（開曼）公司』向 銀行融資美金1,000萬元背書保證以台肥及晉群共同保證案 ，由本公司董事長核可，提請追認」一案，經全體董事同事 追認通過，且未記載任何與會人員就該追認案有不同之意見 。 　⑹綜上，可知台肥公司最終為旭昌開曼公司融資借款美金1,000 萬元辦理「連帶保證」之決策，係始於台肥公司下級幕僚人 員於100年9月13日之融資借款會議，其後經台肥公司之下級 幕僚人員與旭昌開曼公司書信往來幾經商討保證之方式後， 台肥公司之下級幕僚人員於100年12月15日審議會中就背書 保證之方式進行討論，並決定將「依持股比例保證」及「連 帶保證」兩案向上呈由台肥公司董事會審議，而於100年12 月27日董事會中，台肥公司幕僚人員依據審議會結論主動發 言建請、希望董事會決議將「連帶保證」列為「第二方案」 ，並經台肥公司董事會採納下級幕僚人員之意見後，始決議 通過「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案,嗣於上海商 銀確定將台肥公司及晉群公司「連帶保證」，作為旭昌開曼 公司融資借款美金1,000萬元之條件後，台肥公司幕僚人員 復將台肥公司擬擔任「連帶保證人」一事，提請台肥公司董 事會報告，並於台肥公司101年2月29日董事會追認通過，顯 見台肥公司為旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之決策 ，係始於下級幕僚單位，並於下級幕僚單位形成意見後，始 由台肥公司董事會審議，台肥公司董事會或董事長鐘榮吉從 未參與決策之形成過程，亦未曾對下級幕僚單位為任何指示 。 　⒉被告鍾榮吉並無涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪： 　⑴台肥公司對旭昌開曼公司為連帶保證符合台肥公司背書保證 作業程序第4條第1項之規範，且不受第4條第2項但書之限制 ，得為全額連帶保證： 　①公訴意旨認定台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公 司背書保證作業程序第4條第2項但書之規定，無非係認定台 肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「但本公司不 得就其他股東應負擔之保證責任部分，負連帶保證責任」之 規定於第4條第1項之情形亦有適用。然依台肥公司背書保證 作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證 作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第 4條第1項所設之3款保證對象。本案台肥公司透過百分之百 持有之子公司（即台肥開曼公司）間接持有旭昌開曼公司超 過50%之股份，台肥公司自得依台肥公司背書保證作業程序 第4條第1項第3款之規定，就旭昌開曼公司之融資借款為連 帶保證，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之 限制。 　②參照金管會依法頒布之公開發行公司資金貸與及背書保證處 理準則問答集第5條第1項及第3項之說明，「公開發行公司 得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公 司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三 、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公 司。（第一項）…公開發行公司基於承攬工程需要之同業間 或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體 出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依 消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保 者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第三項）」 亦可知台肥公司為旭昌開曼公司保證時，不受台肥公司背書 保證作業程序第4條第2項但書所定「不得就其他股東應負擔 之保證部分，負連帶保證責任」之限制。 　⑵被告鍾榮吉為旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之 連帶保證，係依100年12月27日董事會決議同意之「第二案 」所為，與台肥公司背書保證作業程序第13條第1項但書所 定之情形無關，無起訴意旨所稱「追認」之情事。 　⑶被告鍾榮吉不論係於100年12月27日董事會、100年12月27日 董事會後至101年2月29日董事會間，甚至代表台肥公司辦理 美金1,000萬元之背書保證時，主觀上僅知悉台肥公司下級 幕僚人員所述之保證限額為美金1,075萬元，對於台肥公司 背書保證美金1,000萬元是否違反台肥公司背書保證作業程 序第12條第4項3、第13條第2項4之規定一節，毫無認知： 　①現代公司因採專業分工之運作模式，越屬基層之承辦人員， 因負責之業務範圍較為單一且集中，故對於所屬業務之細節 及是否符合相關法令規範當知之甚稔，而越屬高層之決策者 ，經手之業務即愈發龐雜且廣泛，難以苛責公司高層之決策 者於決策時須對於基層承辦人員負責之部分重行一一檢視， 台肥公司為一大型公開發行公司，規模甚大，分工甚細，於 台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之案件中，掌管台肥 公司背書保證業務之最基層單位即財務處，對於台肥公司為 旭昌開曼公司辦理背書保證之限額是否符合台肥公司背書保 證作業程序第12條第4項之規定當應知之甚稔，倘台肥公司 財務處所提背書保證限額之專業意見經台肥公司逐層簽核後 均無反對意見，自不應再苛求台肥公司董事長鍾榮吉對於台 肥公司財務處之專業意見再重行檢視。 　②依100年12月15日審議會之會議記錄，就台肥公司財務處人員 許世昌意見之第一點略以：「台肥（開曼）國際集團有限公 司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元 。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」，可 知台肥公司財務處人員許世昌計算台肥公司得為旭昌開曼公 司之融資借款為背書保證之額度後，向與會人員說明台肥公 司得為旭昌開曼公司背書保證之限額為美金1,075萬元。該 次與會人員並無任何人質疑財務處人員許世昌所計算之保證 限額為美金1,075萬元有誤，且主持該次審議會之執行副總 經理許繼文亦認為許世昌所提美金1,075萬元之保證限額為 許世昌之專業意見，顯見於台肥公司之下級幕僚單位，咸認 為台肥公司為旭昌開曼公司辦理保證之限額為美金1,075萬 元。於100年12月27日董事會中，就台肥公司為旭昌開曼公 司保證之限額，仍係重申財務處人員許世昌於100年12月15 日審議會中之專業意見，是被告鍾榮吉無知悉台肥公司為旭 昌開曼公司保證之限額非美金1,075萬元之可能。 　⑷被告鍾榮吉主觀上就台肥公司為旭昌開曼公司融資借款美金1 ,000萬辦理連帶保證一節，絕無違反台肥公司背書保證作業 程序之認知與動機，無證券交易法第174條第1項第8款損害 公司資產罪之犯罪故意： 　①被告鍾榮吉於97年卸任立法院副院長後，受行政院農委會以 台肥公司官股代表之身份派任前往台肥公司擔任董事長，肩 負傳達農委會交辦任務與台肥公司執行國家肥料政策、農業 發展之任務，故對於被告鍾榮吉而言，擔任台肥公司董事長 職位實無涉及任何個人之利益，再者，被告鍾榮吉與趙昌平 並無深交，平常亦無往來，更不認識趙健良，且與晉群公司 其他股東亦無往來或利害關係，而從檢察官在偵查中調查旭 昌開曼公司相關金流資料以觀，更無任何款項或利益流向被 告鍾榮吉，在此情形之下被告鍾榮吉就台肥公司對於旭昌開 曼公司融資借款為保證一事，實無任何刻意違反台肥公司背 書保證作業程序而為不利台肥公司之作為之動機，被告鍾榮 吉就此保證案之立場完全是基於台肥公司之權益為考量。 　②依據卷内資料，可知於100年12月15日審議會提議以「依比例 保證」、「連帶保證」二案併呈送台肥公司董事會審議之總 經理特助黃郁穎、財務處組長周之一及同案被告周偉馨，皆 明確證稱二案併呈董事會之方案與被告鍾榮吉無涉，而被告 周偉馨亦於鈞院審理時證稱其於100年12月27日董事會提出 建議授權董事長辦理連帶保證之「第二案」，亦非被告鍾榮 吉指示。 　⑸被告鍾榮吉於101年3月間就旭昌開曼公司之融資借款辦理美 金1,000萬元之連帶保證時，台肥公司未受有任何損害，而 本案台肥公司最終須代旭昌開曼公司償還融資借款，係肇因 於旭昌開曼公司百分之百轉投資之旭昌昆山公司營運不佳所 致，被告鐘榮吉實無證券交易法第174條第1項第8款立法理 由所示挪用台肥公司資金之情形。且「證券交易法第171條 第1項第3款之特別背信罪、同法第174條第1項第8款之損害 公司資產罪，均係刑法第342條背信罪之特別規定。」最高 法院111年度台上字第4468號刑事判決意旨闡釋綦詳。是以 ，證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪既僅為 刑法第342條背信罪之特別規定，則於性質上與刑法第342條 之背信罪應無不同，亦即證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪亦如同刑法第342條背信罪，具有「實害結 果犯」及「即成犯」之性質。準此，證券交易法第174條第1 項第8款之客觀構成要件，除須有行為人違反相關法令為他 人以公司資產提供保證之行為外，尚須公司於該行為之「當 下」（即「即成犯」）受有「實害結果」（即「實害結果犯 」），且該實害結果與行為間具有因果關係。惟查，被告鍾 榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦 理連帶保證之「當下」，顯未致台肥公司發生任何實害結果 ，公訴意旨將台肥公司於105年間因旭昌開曼公司及旭昌昆 山公司辦理解散而無法收回代位清償之融資借款共計美金1, 001萬7,065.65元一節，與被告鍾榮吉於101年3月間為台肥 公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之時間點牽強 附會，顯背於證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產 罪之「即成犯」性質，委無可採。 　⑹本案台肥公司縱受有損害（僅假設語氣，被告鍾榮吉否認之 ），該損害數額對台肥公司而言，亦非「重大」： 　①公訴意旨就台肥公司擔任旭昌開曼公司向上海商銀借款之連 帶保證人，而受有代旭昌開曼公司向上海商銀清償借款本金 、利息及違約金之「重大」損害一節，援引最高法院109年 度台上字2792號刑事判決，主張應以台肥公司於103、104、 105三年度為旭昌開曼公司代償之金額與稅前淨利或稅前虧 損相較，以各年度代償金額占稅前淨利或稅前虧損之比例， 判斷代償金額是否對台肥公司造成「重大」損害云云。 　②依證交法第174條第1項第8款之立法歷程及體系解釋，就該條 款所定「致公司遭受重大損害」之「重大」解釋，得參酌司 法實務於證交法第171條第1項第2款非常交易罪中針對「重 大」損害之法律見解。 　③本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司 償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言均非屬「重大」 損害： (a)依起訴書所載，台肥公司於103年6月25日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金457萬元，折合新台幣約1億4,125萬8,7 00元，然將前揭金額與台肥公司103年度個體財務報告所載 之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額） 」（詳甲2卷第269、267頁）科目加以比較可知，皆遠低於 前揭科目之5%。 (b)依起訴書所載，台肥公司於104年4月22日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金330萬元，折合新台幣約1億200萬3,000 元，然將前揭金額與台肥公司104年個體財務報告所載之「 營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（ 詳甲2卷第277、275頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭 科目之5%。 (c)依起訴書所載，台肥公司於105年3月31日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金214萬7,065.65元，折合新台幣約6,636 萬5,799元，然將前揭金額與台肥公司105年個體財務報告所 載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額 ）」科目（詳甲2卷第285、283頁）加以比較可知，皆遠低 於前揭會計科目之5%。 (d)綜上說明，本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭 昌開曼公司償還背書保證款項之數額，均遠低於台肥公司10 3年度至105年度個體財務報告所載「營業收入」、「資產總 計」及「股本（即實收資本額）」科目之5%，且亦無任何客 觀證據顯示台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背 書保證款項後，有發生營業或財務困難、重整或減資等情形 ，益徵台肥公司代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額， 對台肥公司而言非屬「重大」損害，是檢察官於起訴書主張 台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項 而受有重大損害，該當證交法第174條第1項第8款所定「重 大損害」之構成要件云云，顯無可採。 　㈡被告周偉馨及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈被告周偉馨於本案中僅係因受台肥公司派任為旭昌開曼董事 長，在執行建廠過程，本其職責向台肥公司主辦單位(即投 資處)回報建廠進度及資金需求，並參與台肥公司内部會議 以說明具體情形，過程中發言亦謹守分際如實回報建廠進度 ，並非出於與本案共同被告間之犯意聯絡而刻意「推動」或 「促成」系爭連帶保證案： 　⑴被告周偉馨係受台肥公司派任至旭昌開曼作為董事長以執行 建廠工作，於本案中僅係依其職責，回報旭昌開曼公司建廠 所涉須向銀行貸款保證乙節向台肥公司主辦單位即投資處回 報，並由投資處簽辦有關單位進行審議後決策，故列席有關 會議僅係履行其職責所在，如實報告建廠進度，並非如公訴 人所指係出於與同案被告劉奕鐘或鍾榮吉之犯意聯絡而過度 干預「推動」或「促成」系爭連帶保證案之通過。 　⑵就被告周偉馨職責而言，因其僅為受派任執行建廠工作之駐 外幹部，且因該案本即為投資處所主辦之投資，故被告周偉 馨雖身為旭昌開曼之董事長，惟亦僅係建廠業務之執行者， 對於該投資案執行過程中，遇重要決策事項，例如本案情形 ，被告周偉馨之職責則係將執行過程所得資訊如實呈報予台 肥公司主辦單位，在本案中即為投資處，由投資處負責簽辦 台肥公司内部有關部門後(在本案中例如財務處），由決策 單位(如本案中100年12月15日審議會、100年12月27日董事 會、101年2月29日董事會)下決策後，再交由被告周偉馨執 行。 　⑶本案中，當時因旭昌昆山公司面臨新設事業初期建廠之所需 ，除台肥已投入之原始出資(即旭昌開曼公司之實收資本額) 外，依台肥公司早已簽署同意之合資協議書第3.3條:「前3. 2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之 投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後， 向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充 實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公 司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝 資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則 向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資 金。 　⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求 ，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行 為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公 司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台 肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東 保證之需求。 　⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出 貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日 審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事 會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内 部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議 彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之 内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另 被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或 施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間 之犯意聯絡而參與本案。 　⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉 馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連 帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽 取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之 意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公 司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請 旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本 公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款 方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司 間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後， 台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列 席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後， 獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員 提議兩案併呈董事會。 　⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文 主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列 席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本 次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和 其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提 出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案； 連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議 。 　⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審 議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、 周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議 人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上 述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無 二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。 　⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處 依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處 審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速 重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示 ，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對 方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項 已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪 並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本 於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝 通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董 事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。 　⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程 ，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情 事，被告並無違法認知： 　⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「 前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報 表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提 供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證 或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即 逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。 　⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許 世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有 限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明 ，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。 針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估 之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義 ，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度 進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。 　⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定 ： 　⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證 額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司 當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之 五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證 或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背 書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對 象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之 淨值以為認定依據。 　⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議 本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一 期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報 表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。 　⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為 美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會 會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明 。 　⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。 」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背 信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其 亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司 資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項 第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯 」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司 就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之 「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量 僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款 時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。 　⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公 司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言 亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之 立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件 ，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交 易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「 年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造 成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且 除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以 外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦 未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財 務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之 數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償 之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標 準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。 　⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉 馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經 常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告 周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切 片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量 刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。 二、經查： 　㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ： 　⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： 　⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年 度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之 董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用 證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「 違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信 」行為。 　⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為 」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關 係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始 符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參 照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用 」及「（對內部而言）信託義務之違反」。 　⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心， 係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為， 或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質 上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營 公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人 之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。 而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負 責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定， 係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ） ，及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核 心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注 意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益 ，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背 信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法 得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務 之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受 託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善 良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性 ，非屬刑事背信之範疇。 　⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。 　⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策 ，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責 人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之 情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事 後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大 利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經 理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多 半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定 有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就 是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體 判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事 背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為 滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審 究以下情形： 　①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決 策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公 司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、 交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規 範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設， 倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內 部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正 當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體 展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公 司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係 公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行， 亦屬違背忠實義務之刑事背信。 　②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可 能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司 負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及 「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形 式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事 背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜 ，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之 實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情 形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」， 客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交 易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之 商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業 慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交 易常態之不合理交易等。 　⑹致生損害於公司之財產或利益： 　　本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬 元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有 形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收 款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無 法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。 　⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘 斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被 告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周 偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告 鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之 子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定 各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外 控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化 學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投 資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化 學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投 資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下： 　 （註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總 經理趙健良一節，詳後述） 　⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以 購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用 、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀 行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保 障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連 保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書 保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信 往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案 之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會 議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲 蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約 書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本 等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。 　⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）： 　⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議 紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『 昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資 金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其 餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運 週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未 核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故 銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁） 　⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書 保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款 案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同 意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書 保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第 一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴 公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作 連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用 依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率， 應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀 行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨 稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸 借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資 乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款， 故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列 為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁） 　⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周 偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長 ，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』 （按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明 備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁） 　⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信 申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即 台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭 昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁 ）。 　⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌 開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠 透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不 弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為 控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅 屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控 旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評 量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年 自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比 率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔 資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投 資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好， 財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉 群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴 保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭 昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁） 。 　⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案 由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同 連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融 資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁） 。 　⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通 知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期 放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。　 　⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼 公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契 約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。 　⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉 投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁） 　⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第 三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下： 　⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審 議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背 書保證之法律及財務風險之疑慮： 　①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。 　②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及 未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負 連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別 表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合 資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風 險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔 保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超 過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥 公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。 　⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必 要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥 公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」 等事項為妥適回應： 　①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以： 　　旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據 投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額 度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來 源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）： 　❶申請授信額度（略） 　❷額度動用時間 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應 為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程 。 　❸銀行融資送件流程及進度 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度 如下: 　　2011/10/31前配合提供以下相關證照。 　　公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊； 　　公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書 　　2011/11/20前各股東完成内部行政流程。 　　2011/11/26前銀行完成送審作業。 　　2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。 　　2011/12/15前動用額度 　❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表 。（略） 　　償還期間： 　　配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年 下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「 開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源： 　A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購； 　B.三角貿易：銷售行為； 　C.顧問合同等。　　 　　透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯 、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外 匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。 　　2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。 　❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案： 　　（略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及 知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行 、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國 際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管 理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額 度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共 同連帶保證人。 　❻結論： 　　資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤 其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得 資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資 管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配 合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或 大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂 行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、 及負責人證照、以及附件一個資法同意書。 　②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼 公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）： 　❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結 論簡要如下說明。 　❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明： 　　根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運 作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並 無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資 。 　❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆 山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭 昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補 充說明。 　❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證， 則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股 東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股 比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可 望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以 利後續作業。 　　並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文 　③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）： 　❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼 旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。 　❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。 銀行 授信屬性 實際財務運作 中國信託 短期現金借款額度上限350萬美金 外債 短期額度上限650萬元美金 關聯企業交易 中期額度上限600萬元美金 關聯企業交易 上海銀行 短期現金借款額度上限500萬美金 外債 短期額度上限1,00萬元美金 關聯企業交易 　　又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現 金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款 人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將 呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需 於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金， 加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理 融資有其必要性及迫切性。 　❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山 旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購 置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短 期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避 免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。 　❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保 實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意 以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度 ，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案 ，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。 　❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信 文件上先簽章。 　　副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨 、晉群公司董事長趙健良 　④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌 昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山 公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號 發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用 時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可 移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷 售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業 活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是 僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過 外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執 照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報 董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來 源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估 之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現 金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩 岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借 還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養 債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反 而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配 合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司 章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派 書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程 。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行 連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度 」。復於台肥 公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公 司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資 等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭 昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作 出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案 列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業 遂行」、「准予在徵信文件上先簽章。准予在徵信文件上先 簽章」，是上開書函往來，旭昌開曼公司顯然未就台肥公司 100年9月13日審議會中所提出之「工程預算及執行進度」等 事項為妥適回應。 　⑶台肥公司100年12月15日旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審 議會（下稱100年12月15日審議會）中，亦有台肥公司人員 表達依據規定，背書保證之額度有規範限制，且台肥公司實 際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其 他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險： 　①本次討論議題即為旭昌化學科技（開曼）有限公司擬向銀行 融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案。　 　②台肥公司財務處長范鉉勇表示於審議會中表示「（二）若要替子公司背書保證，依照本公司資金貸與及背書保證作業程序：第十二條：背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。（三）旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語；總稽核簡照人於審議會中表示「（一）承辦人員辦理旭昌開曼背書保證必須符合公司規定程序，除保障承辦人員安全外，另需保障台肥公司利益，本案依程序辦理」等語；財務處組長周素珍於審議會中表示「（一）替旭昌開曼背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應依據（1）本公司「資金貸與及背書保證作業程序」第四條「…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」暨（2）合資協議1.3「…各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險…」等相關規範辦理」等語，有台肥公司之旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會會議記錄乙份在卷足參（見A12卷第24至26頁）。 　③是以，台肥公司100年12月15日審議會中，亦有上開台肥公司 人員表達依據規定，對同一企業背書保證金額不得超過該公 司當期淨值之百分之五十。且台肥公司實際上對於旭昌開曼 公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保 證部分，負連帶保證責任等法律風險，顯已就本案美金1,00 0萬元融資案為全額背書保證一案提出質疑。 　⑷台肥公司對於旭昌開曼公司實際上並無控制權： 　①查本案台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司。惟依據上開台肥開曼公司與晉群公司簽訂之合資協議書1.3載明「昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。」；6.1載明「....甲、乙雙方同意，開曼旭昌公司及昆山旭昌公司之董事，由甲方指派3名，乙方指派2名…」；6.2載明「…開曼旭昌公司之董事長由甲方提名…董事長之主要職責為召開董事會議，及監督董事會決議案之執行情形」；6.4載明「董事會之職權如下，各董事以一人一表決權，以公平投票方式及採三分之二以上董事同意之多數決模式決議」；8.1載明「昆山旭昌公司之日常經營及管理由總經理負責…（1）總經理由乙方指派…」；8.2載明「昆山旭昌公司總經理…主要職權如下…（2）組織、領導、管理及執行昆山旭昌公司之日常營運、全面生產、行銷等經營活動（10）擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為」等語（見A18卷第587、592至595頁），參以卷附台肥公司投資處100年4月14日董事會提案稿中說明二表示「本案本公司投資持股51%，炫興化學公司投資持股49%，經協商後，合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法定代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責」等情，有該提案稿乙份在卷足參（見A14卷第31頁），足認台肥公司雖透過子公司台肥開曼公司持股旭昌開曼公司及旭昌昆山公司51％，晉群公司持股49％，台肥開曼公司持股雖超過百分之五十，且台肥開曼公司佔旭昌開曼公司5席董事其中3席，晉群公司則佔2席董事，然董事會卻以各董事一人一表決權，採三分之二以上董事同意之多數決模式決議（亦即須4席以上董事同意）；又旭昌開曼公司及旭昌昆山公司之董事長由台肥開曼公司指派，總經理由晉群公司指派，公司之日常經營及管理由總經理負責，且總經理擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，而董事長只負責召開董事會議及監督董事會決議案之執行情形，故台肥公司及台肥開曼公司對旭昌開曼公司即難認有實質控制力及主導權。 　②再證人李仁傑即台肥公司總經理於本案審理中證稱：「（旭 昌開曼公司與旭昌昆山公司日常營運是由董事長周偉馨在主 導，還是由總經理趙健良？）總經理趙健良。」等語（見甲 2卷第495頁）。且證人范鉉勇於本案審理中證稱：其在調詢 時確實有說雖然就持股的股份上台肥佔51%，晉群是49%，但 5席董事內，台肥佔3席，晉群公司為趙健良及江松樺兩席， 監事由其及昇恆昌公司的人擔任，但旭昌開曼董事會採三分 之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力等語（見甲 2卷第416至417頁）。又證人范鉉勇於100年12月15日審議會 中亦表示「旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群 （薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會 議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建 議依照持股比例背書保證」等語（見A12卷第24頁），另台 肥公司監察人陳再來於台肥公司100年1月18日第31屆第19次 董事會中表示「就本案協議書台肥派3人，總經理由對方派 任，事實上公司經營管理之執行權責在總經理，因此，希望 台肥未來持續掌控轉投資經營權，確實監督並控管營運效率 」等語，有該董事會議紀錄乙份在卷足參（見A14卷第157至 158頁）。是以，台肥公司對旭昌開曼公司直接及間接持有 表決權之股份雖超過百分之五十，但因為旭昌開曼公司之董 事會採三分之二以上同意之多數決模式決議，且旭昌開曼公 司之日常經營及管理由晉群公司指派之總經理負責，且由總 經理擔任旭昌開曼公司之法定代表人，負責對外關係之建立 ，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為， 故台肥公司對於旭昌開曼公司應無實質控制力及主導權，其 能否適當控制連帶背書保證風險及確保資金使用效益自有疑 義。 　⑸台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保 證，已逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序 」第12條第4項規定之背書保證金額限制： 　①依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定 ：「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過 本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50% 。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計 師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」是本案台肥公司 為旭昌昆山公司融資為背書保證，亦須確認台肥公司當期淨 值20%及旭昌昆山公司當期淨值50%各為何。 　②按公開資訊觀測站台肥公司100年前三季季報所示（https:// mops.twse.com.tw/mops/web/t57sb01_q1，代號：1722）， 台肥公司100年第三季淨值為505億1,843萬5,000元（即報告 第5頁資產負債表上之股東權益合計數），百分之二十即101 億368萬7,000元，百分之20即101億368萬7,000元。 　③依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日），其中附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥公司持有旭昌開曼公司股權之帳面價值為169,512千元，以會計師簽證財報匯率28.725換算後為美金5,901,201元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,570,982美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,785,491美元（見甲3卷第463至464頁）。 　④依台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），於附表一「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司期末持有有價證券情形」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為178,766千元。以會計師簽證財報匯率30.48換算後為美金5,865,026元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,051美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,750,025.5美元（見甲3卷第463至464頁）。 　⑤依台灣肥料股份有限公司民國100及99年度合併財務報表暨會 計師查核報告（報表日期100年12月31日），於附表四「台 灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地 區…等相關資訊」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳 面價值為177,564千元。以會計師簽證財報匯率30.275換算 後為美金5,865,037元，除以台肥開曼公司出資比率0.51， 即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,073美元。此 一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之 50約為5,750,036.5美元（見甲3卷第467至468頁）。 　⑥依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（ 股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁）。 　　（旭昌開曼公司其他期淨值參照附表3所整理）　 　⑦據此，100年間台肥公司當期淨值百分之20為101億368萬7,00 0元，台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額 背書保證固未逾此一限制。然依照台肥公司及子公司100年 及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月 30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報 表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），旭昌開曼 公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱 之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月 20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議 會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之 淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全 額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12 條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。 　⑧且按審計準則公報第33號第10條之規定（現行公報為審計準 則700號）：「查核報告應敘明財務報表之編製係受查者管 理階層之責任，而會計師之責任則為查核該等財務報表並根 據查核結果對財務報表表示意見。」，依證券發行人財務報 告編製準則（100年12月22日修正版本）第4條第2項規定： 「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、 現金流量表及其附註或附表。」，可知台肥公司100年及99 年前三季經會計師核閱之財務報表揭露資訊亦屬財務報表之 一部分，編制責任為台肥公司管理階層，被告鍾榮吉既於台 肥公司財務報表董事長欄位簽名，自屬應對財務報表負責之 人，無從主張其不知當時旭昌開曼公司之淨值。　　 　⑹台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會之相關發言： 　①被告鍾榮吉首先點名被告劉奕鐘發言。 　②劉奕鐘於該次董事會中表示：「我們公司是規定按照我們的 股權比例，但是我們怕銀行如果說嚴格審查沒有通過的時候 ，可能會prefer用連帶保證，這有這樣的問題，如果說我們 這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次 可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允 許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以 做連帶保證」等語。 　③被告鍾榮吉復以「周副總經理是這家公司董事長，有沒有什 麼補充說明？」接續點名被告周偉馨回應。 　④被告周偉馨即稱「因為初步有跟幾家銀行有一些洽商，……大 部分的銀行都不認同用出資比例的方式來背書保證，都是要 連帶保證，……，目前我們已經這樣子來提，希望董事會是不 是授權董事長也好，或者是說讓我們如果說銀行出資比例不 能通過，一定要用連帶保證的方式的話，為了時效性，我們 也可以這樣子跟銀行接洽，整個一個完成了以後，再跟董事 會來備查說明。」 　⑤被告鍾榮吉於會議中再表示「上面說明的這家公司已經破土 了，周董事長是這家公司，我們法人董事，他去主持破土典 禮 ，已經啟動這家公司。」、「簡單講，這家是合夥事業 ，我們51％，晉群49％……如果現在合夥伙伴，像這樣類似的問 題都是從嚴去考慮，要研究這個，他事業就做不下去了。銀 行就是剛剛講的，你們公司就是要有…現在我們如果再…臺北 公司的原有規章從嚴去檢定，搞了幾個月，不瞞你說已經好 幾個月沒有在提這個案子了。所以今天跟各位報告，這個路 要走下去就要克服困難，簡單講是這樣，我常常講問題去解 決嘛，每次他們報告反問我怎麼辦，我說問題你們去解決嘛 ，如果希望有一家公司願意這樣保證，要不然連保的話，如 果公司既然投資那麼多錢下去，那我們就收錢，總之來同意 ，是不是，這樣是吧，各位有什麼指教？那我們就照這樣通 過好不好？好，照案通過。」等語，有該次董事會會議記錄 及董事會議議事錄各乙份在卷足稽（見A1卷第475頁、甲2卷 第85至87頁），足認被告鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘於該次董 事會均發言表示希望能通過台肥公司以「連帶保證」方式為 本案背書保證甚明。 　⑺證人即同案被告劉奕鐘於本案中所為證述： 　①證人即同案被告劉奕鐘於110年11月11日偵查中證稱：　「（ 台肥公司召開董事會之程序？）由台肥公司内的相關單位來 提案，提到内部審議會，審議會通過後要上簽到董事長，核 准後才報到農委會，農委會通過後就可以進入董事會決議。 台肥公司的董事會秘書處要在董事會召開的一個月左右郵寄 或親送開會通知、議程、討論議案内容及相關附件給董事跟 列席人員，會交付很完整的資料，所有開會文件都會事先提 供，我每次都會收到很大一包的文件，我就會有時間先看， 因為還有一個多月。」、「（台肥公司於中國大陸成立轉投 資公司進行投資事業，程序為何？需經哪些内外部單位核准 ？）由投資處、財務處等相關單位參加審議，呈核到副總或 總經理、董事長，都批准後才能送到農委會，農委會核准後 就送到董事會是開會討論決議，通過後才可以轉投資大陸的 公司或成立轉投資公司。」、「（你在調査中說，背書保證 是財務處或業務處的業務，要由他們提案後送内部單位審議 ，通過後送農委會核准後送台肥董事會，你所述是否實在？ ）應該是。」、「（旭昌開曼公司及旭昌昆山公司成丘時之 董事會成員？決議模式？台肥公司有無控制權？日常營運由 何人主導？）他們有五席董事，表面上是如此，實際上都是 趙健良在控制，台肥控制不到。」、「（你方才說旭昌開曼 公司和旭昌昆山公司，台肥公司雖然有過半的持股卻無實質 控制權，為何如此？）因為依照合約要董事2/3同意才會通 過，但是台肥只有3席董事，所以炫興公司如果不同意，議 案也無法推動。所以主導的人都是趙健良。」、「5分之3同 意還不達到3分之2，台肥公司是3席董事，如此一來會變成 台肥公司受制於炫興公司，不能推動台肥公司的議案。日常 管理本來就是總經理負責，但是總經理是趙健良這很不合理 。」、「（經査台肥公司於100年9月13日針對「旭昌化學公 司融資借款背書保證案」舉行會議，你亦有出席該次會議， 是否有印象？）有。我在會議中有說要按照持股比例來當保 證，不得已才連帶保證，因為有人告訴我要讓它過，就是我 的上級要求讓它過，我的上級是上述的4個人中的2個人有叫 我要讓它過。」、「（你於該次會議中表示……，顯見你於10 0年9月13日即知悉若台肥公司替旭昌開曼公司辦理背書保證 ，恐違背合資協議書之條款，且若要辦理背書保證，應以出 資之實收資本額為上限並符合台肥公司内部背書保證及資金 貸與作業程序，是否如此？）是。我開完這個會就知道要符 合照樣的程序。」、「（范炫勇在會議中有提到若要替子公 司背書保證，背書保證的額度對同一企業的金額不能超過本 公司當期淨值的20%，而且不能超過該公司當期淨值的50%， 所以當時台肥為旭昌開曼公司的連帶保證金額為美金1千萬 元，是否已經超過旭昌開曼公司的淨值50%，而違反規定？ ）如果用台肥公司算，一千萬是夠的，沒有超過台肥公司20 %的淨值，如果是用旭昌開曼公司的50%來算就超過了，所以 是不合規定。」、「（你於100年12月15日已知悉依照台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序，台肥公司舆晉群公司共 同對旭昌開曼公司之美元1,000萬元貸款若辦理共同連帶保 證係違反台肥公司規定，你卻於董事會提出授權董事長進行 連帶保證，這樣的發言是否是因為鍾榮吉及周偉馨的指示？ ）應該是。」、「你在台肥公司第31屆第30次董事會議中表 示案件合法沒有問題，萬一銀行要用連帶的時候，因為我們 時間比較急，此為何意？）因為建廠要用錢比較急，是鍾榮 吉、周偉馨認為連帶可以，所以我就這樣說。」、「（你當 初會說案件合法，是否是鍾榮吉要連帶保證案通過而要你做 這樣的發言？）鍾榮吉是希望我這樣說。我才會說案件合法 沒有問題。」等語（見A15卷第271至280頁）。 　②證人即同案被告劉奕鐘於110年12月27日調詢及偵訊中證稱： 「我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案，在100年1 2月15日台肥公司的『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保 證案審議會』中提出不同意的意見後，被台肥公司董事長鍾 榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔 官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31 屆第30次董事會報告提議用連帶保證方式通過這個案子。」 、「（鍾榮吉係何時將你留在辦公室？）大約是在台肥公司 第31屆第30次董事會開會前的兩、三天，鍾榮吉有私下找我 2次，讓我感到壓力很大。」、「（承前，是在何人的辦公 室？）是約在台肥公司的7樓董事長辦公室。」、「（鍾榮 吉是否知道依照台肥公司資金貸與及背書保證作業辦法，台 肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證，以及 台肥公司背書保證之上限金額等相關規定？）當時台肥公司 財務處及投資處有針對旭昌開曼公司的背書保證案開過兩次 會議，分別是在100年9月及12月，這兩次會議都有討論到公 司的内部規定，也都有陳核給鍾榮吉，所以他應該要知道。 」、「（承上，你稱鍾榮吉有私下找你2次，這幾次之談話 地點為何？）台肥公司的7樓董事長辦公室，2次都是在這個 地方。這2次在場的人都是只有我和鍾榮吉。（這2次鍾榮吉 是係如何約你到他的辦公室？）鍾榮吉是用辦公室的内線分 機打電話給我，時間都是快下班的時候，都是鍾榮吉本人親 自打的，打給我要我去他的辦公室，這2次的情況都是這樣 。」、「（依你前述，鍾榮吉總共找你2次，2次講得内容又 都一樣，那既然已經找了1次了，為何還要找你第2次講同樣 的事情？）鍾榮吉第1次私下找我去的時候，我當場沒有特 別表達要不要接受，接著鍾榮吉又私下找我第2次，第2次找 完沒多久接著就開董事會了。」等語（見A17卷第61至65、6 9至78頁）。 　③證人即同案被告劉奕鐘於113年3月26日本院審理中證稱：　「（你當時在審議會上發言的摘要，就(二)的部分你稱『本案符合本公司背書保證規定，另旭昌開曼另一股東晉群薩摩亞亦表示願以持股比例即台肥51%、晉群49%為原則尋求銀行保證』，是否是你當初於100年12月15日審議會所做的補充報告?）我有接受到上面壓力，所以照這個方法去講，這是第二次會議。」、「（你稱第二次開會是何時?）12月15日。」、「（你在12月15日時你稱有受到上面壓力，你受到何人的壓力?）董事長鍾榮吉的壓力」、「（你稱在100年12月15日在開審議會時因為受到董事長的壓力，所以才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉是何時用何方式給你壓力？）在審議會前幾天，鍾榮吉打電話找我到辦公室，跟我唸唸有詞的說要讓本案通過。」、「（檢察官問：請求提示A17卷第71頁最後一個問答，檢察官問你『請再次確認鍾榮吉兩次找你的時間點』，你答稱『100年12月15日台肥召開的旭昌開曼公司銀行融資背書保證會議之後，台肥公司第31屆30次董事會開會前2、3天，是在審議會開會之後，董事會開會之前這段時間，另審議會開會之後有上簽呈給鍾榮吉，是上簽呈之後鍾榮吉來找我』，但你方稱鍾榮吉找你的時間點是在100年12月15日審議會之前，你現在講的跟當時跟檢察官所作的筆錄不同，何者為真？）我今天講的才是正確的，因為在調查階段時有把董事會紀錄給我看，我搞混了。」、「鍾榮吉找我兩次是在審議會前面，希望我通過這個案子，就這樣」、「（你現在確認的是在100年12月15日審議會前，你方稱是2、3天前鍾榮吉找你，跟你說希望你可以通過該案，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉所謂的希望你可以通過該案的意思為何？）應該我們前面有簽呈給鍾榮吉，他看過認為不合規定，所以我馬上暸解認為他可能是希望連帶保證。」、「（所以你的意思是因為鍾榮吉這樣講，在100年12月15日審議會之前，他兩次找你去他的辦公室，他給你壓力，希望你可以贊成連帶保證，所以在12月15日的發言紀錄上才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（請求提示甲1卷第461頁，檢察官問你『我現在給你看的是今日初詢筆錄第2頁第3組問答，螢幕上都會有，你可以核對一下，你初詢時稱我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案在100年12月15日，台肥公司的旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會中提出不同意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31屆第30次董事會報告提議用連帶保證的方式通過這個保證案，是否有此事』，你答稱『有此事』，檢察官問『承上，你也提到大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的2、3天，鍾榮吉有私下找我兩次，讓我感到壓力很大，是否確實屬實』，你答稱『是』，檢察官問『是否有此事沒錯』，你答稱『是，沒錯』，上述是否正確？）事情是正確的，但時間我搞混了，應該是在審議會前面，時序上搞錯了，不是董事會，其他的是事實。」、「所以你當初跟檢察官說『當時鍾榮吉有找我跟我說連帶保證案要通過，否則要拔官，投資處處長會換人當』，你當時所述是否正確？）是。」、「（你是因為鍾榮吉如此跟你說完後，之後在100年12月15日跟100年12月27日董事會你才會提議用連帶保證的方式通過，是否如此？）是。」、「（既然在審議會上沒有明確說可以用連帶保證的方式，為何12月27日董事會時你會說要用連帶保證的方式？）因為受到壓力。」、「（你方稱鍾榮吉給你壓力是在12月15日之前，是否如此？）是，要通過就不能反對，反對就有問題，實際上我是反對的。」、「（你稱鍾榮吉有找你兩次，該兩次談話地點為何？）董事長辦公室。」、「（在場有何人？）沒有人，只有我們兩個。」、「（該兩次鍾榮吉如何找你去辦公室？）鍾榮吉打內線電話給我。」、「（時間是何時？）下班前。」、「（是否兩次都是鍾榮吉親自打電話給你？）是。」、「（你方稱鍾榮吉有找你去他辦公室，他這兩次找你去都是利用下班時間親自本人打電話叫你去他的辦公室，他的辦公室在幾樓？）7樓。」、「（對於鍾榮吉兩次找你去他辦公室之前，你當時對於連帶保證的立場是同意還是反對？）我是反對的。」、「（你為何會反對？）因為不符合我們公司的規定。」、「（可否詳述不符合台肥公司的何規定？）貸款的金額超過可以保證的額度，金額超過太大。」、「（你的意思是鍾榮吉希望融資擔保案子可以用連帶保證的方式通過，所以他才找你去講的，是否如此？）我猜應該是，因為我們前面有告訴鍾榮吉不符合規定的地方，他應該心裡很清楚。」、「你方稱鍾榮吉連續兩次給你，給你壓力說連帶保證案一定要通過，不然就拔官，投資處處長換人當，要你不要表示反對意見，你不是台肥公司的董事，你也不是財務處人員，鍾榮吉為何一定要找你說這件事？）因為投資處管可否投資的部分，可否借錢是財務處的事情，但也牽涉到投資處。」、「（假如你採取反對意見，會造成該案有何影響？）如果我採取反對意見，董事會就不會通過連帶保證。」、「（鍾榮吉為何會知道你的立場是採反對態度？）因為我們有上簽呈給鍾榮吉，審議會紀錄。」「你會為上述發言內容，依你方才所述，是因為鍾榮吉給你壓力才為如此表示，是否如此？）是。」、「請求提示A15卷第237頁倒數第2組問答，『你於該次董事會表示在大陸借款比較貴，所以改在我們臺灣境外公司借款，因為借款要我們公司保證，所以我們提出背書保證案，這個案子我們按照程序，經過財務處的審核，還有法務在早期的時候徵詢意見…』，『這個譯文與錄音檔案是否相符，你明知連帶保證不符合台肥公司內部規定，為何還向董事提出附帶決議可以做連帶保證』，你答稱『譯文與錄音內容相符，我會這樣提出是因為100年12月15日審議會後，該次董事會開會前，有兩位我的上級長官跟我說這個案子連帶保證是沒有問題的，要我在董事會勸說大家，如果銀行不同意以出資比例保證時，要附帶決議可以做連帶保證』，調查局問『你前稱兩位上級長官是何人，他們在何時何地要求你在董事會如此發言』，你答稱『我有點記憶模糊，但我上級長官只有董事長鍾榮吉，總經理李仁傑，副總許繼文及周偉馨四人，應該是他們四位中的兩位跟我說的，我只確定是在100年12月15日審議會後到前揭董事會開會之間跟我說的，但確切時間及地點我不記得了』，調查官問『承前提示，該次董事會紀錄除了你之外，鍾榮吉跟周偉馨均屢次發言勸說董事同意連帶保證案，你前稱董事會前有兩位長官找你談，是否即指鍾榮吉及周偉馨』，你答稱『應該就是他們兩位，且周偉馨也是旭昌開曼公司董事長』，你於調查局所述是否屬實？）周偉馨沒有用談話的，他都是在文章上面表達，董事長是前面我們己經講過好幾次了，是壓力之一。」、「（時間點是否正確？）時間點不對，應該是審議會前後就已出現了。」、「（你方稱周偉馨都是在文章上表達是指何意？）周偉馨在會議紀錄上都有表達他要第二案。」等語（見甲3卷第148至160頁）。 　④證人劉奕鐘雖於本院審理時證稱被告鍾榮吉是在第2次審議會之前要求其讓議案通過，此部分證述時點核與偵查中證稱被告鍾榮吉是在110年12月27日董事會之前有所扞格。然而證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。本院審酌證人劉奕鐘於審理中之應答過程流暢，語氣平和、清晰，均能就其所見所聞為充分完整之陳述，且針對涉及被告鍾榮吉主觀意識之問題，亦坦白如實答稱不知道被告鍾榮吉真正的意圖等語（見甲3卷第166頁），再參以證人劉奕鐘與被告鍾榮吉於本案之前並無嫌隙，應無誣陷被告鍾榮吉之理。而本案審理時距離相關議案審議會以及台肥公司董事會已經相差十餘年，證人劉奕鐘就時間點所陳如有所出入，在所難免，再參之證人劉奕鐘於100年12月15日審議會之報告中稱「本案符合本公司背書保證規定，另旭昌（開曼）另一股東晉群（薩摩亞）亦表示願以持股比例（台肥51%，晉群49％）為原則尋求銀行保證。」，復於100年12月27日董事會發言稱「如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語，有100年12月15日審議會會議記錄及董事會會議議事錄在卷足稽（A12卷第23至27頁；A1卷第475頁），顯示被告劉奕鐘已經未再堅持其100年9月13日審議會之主張，堪認無論證人劉奕鐘是在100年12月27日董事會前或100年12月15日審議會，遭被告鍾榮吉施以壓力，均非無可能。然而除了如上所述施壓之時點稍有差異，證人劉奕鐘在本院審理中，對於被告鍾榮吉確有找其關切此事，發生次數為2次，地點是在鍾榮吉的辦公室等細節，均能證述無訛，且與前開偵查中歷次所述均相符，足徵證人劉奕鐘之立場本來係反對連帶背書保證，因其貸款金額太大，超過可保證額度，不符合本案連帶保證程序第12條規定，且上開意見業反應於100年9月13日審議會紀錄，而被告鍾榮吉知悉該次會議紀錄內容後，已明白主管本背書保證案之投資處採反對立場，又投資處處長即證人劉奕鐘之反對態度勢必影響本案之通過與執行，故被告鍾榮吉於100年12月27日董事會前2度找證人劉奕鐘到被告鍾榮吉辦公室相談，當場指示證人劉奕鐘要通過本案，不然就拔官，而證人劉奕鐘受到被告鍾榮吉施壓，為保住工作，嗣於100年12月27日董事會即未再表達對連帶背書保證之質疑及疑慮等情，即可認定。 　⑤是以，證人即同案被告劉奕鐘於本案第一次審議會時，就知 悉台肥公司依據規定是不得為旭昌昆山公司1,000萬美金之 融資借款案件為全額連帶背書保證，而且台肥公司如擔保1, 000萬美元，也會超過旭昌開曼公司淨值的50%，亦不符合台 肥公司規定。但因被告鍾榮吉有私下2次找其要求一定要讓 本次背書保證案件通過，否則就要拔官，投資處處長會遭撤 換。參以證人劉奕鐘於偵查中證稱審議會通過後要上簽到董 事長，背書保證是財務處或業務處的業務，提案後送内部單 位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，則時任台肥 公司董事長之鍾榮吉對於本案有相關法律爭議及財務風險， 於審議會中皆已經明白提出，自相當清楚，亦不得如同被告 鍾榮吉於本院審理時推稱「因為我個人過去沒有經營企業的 經驗，而且我對化學這方面不是我本行，可以說很外行，…… 我也堅持一個原則，重視台肥公司很優秀的團隊，我非常重 視分層負責分工合作……我不可能找一個基層幹部像劉奕鐘交 代如此重大的事情去溝通」等語（見甲3卷第183頁）而推諉 卸責。此外，被告鍾榮吉在本案100年12月27日召開董事會 討論此亦案時，僅點名被告劉奕鐘及周偉馨發言，其本人也 一再強調這個保證案「沒有問題吧」、「人家已經在做這個 生意了」，沒有再請台肥公司法務表達意見，也沒有指示台 肥公司人員就風險評估後續進行報告（見A18卷第713頁）， 其顯亦認定被告劉奕鐘就是權責單位，殊非「無須交代之基 層幹部」，而且在董事會亦未就此項背書保證讓「財務會計 專業人員」有清楚表達意見之機會。職是，被告鍾榮吉不但 知悉，依其權責也應該知悉上開議案有法律爭議，不思合法 處理或尋求解決方式，反而以施壓投資處長之方式來讓議案 通過，自屬構成違背職務行為無訛。 　⑻其他證人證詞：　 　①證人即台肥公司財務處人員周素珍於偵查中證稱：「（台肥 公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美金1,000萬元，是否 有符合該作業程序第12條規定範圍？）依據『資金貸與及背 書保證作業程序』第12條第5項規定，如果美金1,000萬元有 超過最近一次會計師查核旭昌開曼公司淨值50%以上，似乎 不符合『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第4項規定。 」、「（依據資金貸與及背書保證作業程序第4條所載『... ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。』，所指為何？）就本案來說，台肥公司僅能就持有 旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，但不得就晉群 公司持有的49%負連帶保證責任。」、「（台肥公司投資處 曾於100年12月15日針對旭昌公司銀行融資背書保證案召開 審議會，時任財務處處長范鉉勇於會議中提及，若要替子公 司背書保證，依照『資金貸與及背書保證作業程序』第12條所 載『本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨 值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十』 ，且建議因台肥公司對旭昌開曼無控制力，應依照持股比例 背書保證；次外，你也認為該案僅符合保證對象，其餘還需 依法評估，並指出應依照『資金貸與及背書保證作業程序』第 4條所載『...，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任。』，是否如此？）是的，我是依據我對『 資金貸與及背書保證作業程序』的瞭解，提出我的看法，並 在會議中給予建議，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任。」（見A13卷第254至256頁） 　②證人即台肥公司監察人陳再來於偵查中證稱：「（是否認識 或聽過趙健良及趙昌平？交往關係？有無金錢借貸或私人恩 怨？）我曾經見過趙健良1次，因為我於104年間前往中國參 加旭昌昆山公司開工儀式，當時趙健良是旭昌昆山公司總經 理，他有出席開幕儀式，因此我有見過趙健良一次，我當時 覺得他……，且公司内部辦公室裝潢華麗，我認為趙健良沒有 將公司資金運用在購買充足機械及設備，反而將資金用於裝 潢辦公處所，不是一個稱職的總經理……」、「（台肥公司對 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司有無實質控制權？日常營運由 何人主導？）沒有，台肥公司佔3席董事，但是主導權均係 總經理趙健良決定，趙健良可以決定公司建設、設備採購、 找尋客戶等公司存續重要事項，董事長周偉馨及台肥公司推 派之董事都沒有發揮應有之牽制力量，我覺得周偉馨對於化 學次級品市場並沒有很暸解，加上人生地不熟，事事可能都 要交由總經理趙健良決定，……所以我才會認為台肥公司對於 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司並沒有實質控制權」、「（是 否認識趙健良、趙昌平？）不認識，但104年有見過趙健良 一次，該次是在旭昌昆山公司在大陸的開幕儀式，除了我以 外很多董監事都有出席，當時台肥公司董事長是李復興，趙 健良是旭昌昆山公司總經理，但當時我在旭昌昆山公司看到 趙健良把資金都花在裝潢及多媒體設置上，感到很失望，我 也曾在歷屆的董事會議上提出六次對旭昌昆山公司的意見， 但多未被採納（庭呈會議紀錄6張，影印後附卷）。」、「 （台肥公司第31屆第30次董事會討論事項四『本公司轉投資 事業旭昌化學科技公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各 股東背書保證案』，你在表決時是否有提出意見？）我當時 即覺得不妥，當時台肥公司只佔百分之51，不應該把全部保 證責任都承擔下來，但當時表決議案很多，這個案子一閃即 過來不及表示意見。）」、「（該議案之附件二『旭昌化學 科技有限公司銀行融資背書保證審議會會議紀錄』載明『六、 周組長素珍意見：依法應依據本公司資金貸舆及背書保證作 業程序第四條本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負 連帶保證責任°............等規範辦理』，而台肥公司董事 會通過替旭昌開曼公司以『連帶保證』方式，由台肥公司及晉 群公司共同連保，是否符合台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序之規定？）當時我不知情，如果知情的話我一定會反 對，且書面已有記載周素珍的反對意見，主持人不應該視而 不見。」、「（經査，旭昌開曼公司100年12月31日淨值為 美元1,012萬1,171元，依照前述台肥公司『資金貸與及背書 保證作業程序』第12條規定，台肥公司為旭昌開曼公司背書 保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值之百分之五十，也就是 不得超過506萬585元，而台肥公司為旭昌開曼公司背書保證 金額為美元1,000萬元，是否符合台肥公司規定？）這絕對 是不符合規定，且書面資料已經有明白表示不得超過百分之 50保證金額，若我當時知道旭昌開曼公司的淨值，我一定會 表示反對意見，就算我沒有當場表示意見，主席也不應該讓 這個議案通過。」、「我的立場從一開始就反對與炫興化學 公司合資成立旭昌開曼公司，因為台肥公司出資超過一半卻 無法掌握經營權，且利用台肥公司來背書保證，也是旭昌昆 山公司經營者向台肥公司挖錢的手段，以台肥公司背書保證 向銀行借款，旭昌昆山公司經營者幾乎不用付出任何成本。 」等語（見A14卷第130至133、193至198頁） 　③是以，依據證人即台肥公司財務處人員周素珍及台肥公司監 察人陳再來之證述，其等亦認台肥公司僅能就持有旭昌開曼 公司的持股比例51%負擔保證責任，不得就晉群公司持有的4 9%負連帶保證責任，且證人周素珍亦在100年9月13日審議會 中提出其認為違反規定之觀點。 　④至於證人即台肥公司財務處長范鉉勇雖於本院審理時證稱： 台肥公司持有旭昌開曼公司超過50％，就可以背書保證，連 帶保證或共同保證都可以云云（見甲2卷第390頁）。惟查： 　A.證人范鉉勇在100年9月13日審議會中，明確表達「台肥方面 ，若要替子公司背書保證，要先經過台肥内部審議通過後， 送交公股代表審核再送台肥董事會審議通過，才能成立。若 是替旭昌化學公司背書保證，股東曝險金額會超過出資額。 」等語（見A1卷第293至295頁），並於109年12月9日偵查中 證稱：「（台肥公司對於旭昌開曼公司是否具有控制力？） 沒有，雖然就持有股份上台肥公司佔51%，晉群公司佔49%， 5席董事内，台肥公司估3席，晉群公司為趙健良及江松樺2 席，監事由我及昇恒昌公司的人擔任，但旭昌開曼公司董事 會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力。 」、「旭昌開曼公司向上海商銀提出台肥公司與晉群公司依 持股比例背書保證，台肥公司負責51%，晉群公司負責49%， 但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所 以要求改用共同連保方式，針對這個融資案。台肥公司在10 0年12月15日有召開審議會，當時結論是希望以股東持股比 例背書保證，後來在100年12月27日召開第31屆第30次董事 會議時，決議是若銀行不同意台肥公司及晉群公司按持股比 例背書保證時，可改用連帶保證方式……」、「（上海商銀是 否係因知悉晉群公司為投資型紙上公司，無充足資金，故不 願依持股比例承作背書保證？）是的，上海商銀可能對晉群 公司有疑慮，所以才要求要連帶保證。」、「（台肥公司當 時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知 道。」、「有關可改用連帶保證方式，似乎有違反『資金貸 與及背書保證作業程序』。」等語（見A13卷第281至290頁） 。是證人范鉉勇在109年12月9日偵查中已經明確證稱，晉群 公司係投資型紙上公司，無充足資金，台肥公司就旭昌昆山 公司融資案採連帶保證方式，似乎有違反資金貸與及背書保 證作業程序規定，核與其在100年9月13日審議會中，明確表 達之意見相符，嗣於本院113年3月14審理中始為相反證述， 認為只要持股比例過半，台肥公司均可以為保證云云，顯與 之前所證述及會議中表達內容大相逕庭。 　B.且證人在本院審理時，針對詰問問題「這是台肥投資處在10 0年4 月14日董事會提案稿中，說明第二點，本案本公司投 資持股51％炫興化學公司投資持股49％，經協商後，投資合資 公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司 提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二 董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事 會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法人代 表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責，旭昌開曼 公司的董事會是採三分之二董事同意的多數決模式議決，董 事長的主要職責就除了董事會之外，主要是監督董事會決議 案的執行情形，旭昌開曼的法定代表人為總經理，日常經營 管理的均由總經理負責，這件事情你是否知道？」等問題都 稱「我忘記了」、「他董事長在那邊，怎麼會給總經理負責 ？」等語（見甲2卷第418頁），足見證人范鉉勇在本院審理 作證時，對於當時融資保證詳細情形已經不復記憶。 　C.再徵之詰問過程中，證人范鉉勇稱「（晉群公司有無真的在營業還是只是炫興公司形式上成立的公司，也就是俗稱的紙上公司？）沒有，實際晉群是有在做。」（見甲2卷第415頁）經核與其在偵查中證稱：「我只知道股東有趙健良及昇恆昌公司的負責人江松樺等人，詳細我不清楚。晉群公司是紙上公司，營業項目及組織架構我都不清楚。」、「但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」（見A13卷第284至287頁）等語截然不同。其在本院中亦稱「昆山公司真的實際上整個工廠都有蓋起來，都有營運」等語（見甲2卷第414頁），也與其偵查中證稱「100年至102年間，旭昌昆山公司主要都是在建廠，沒有營業項目，直到103年左右廠區建設完成後，才開始有酸鹼類化學的產品，我當時以旭昌開曼公司監察人的身分去查過廠，一年大概去了4次，發現旭昌昆山公司連年虧損，營業額沒有達到預期，主要原因是行銷上有問題，產品賣不出去，雖然後來台肥公司派了有製造背景的周偉馨副總經理進駐旭昌昆山公司，但營業額還是沒做起來，在我退休後，旭昌昆山公司沒有現金流量，無法還工程款及融資款項之下，所以後來被清算。」等語相差甚大（見A13卷第285頁）。 　D.由是可見，證人范鉉勇在本院審理中所為證述，或係其記憶已經不清楚，或係為了維護本案被告，所為證述實與事實不合，無足採信。且縱使依照證人范鉉勇所述，其現在認為依據資金貸與及背書保證作業程序第4條規定，持股過半即可以為子公司為背書保證，但在100年9月13日審議會時，在場之人均未提出此等觀點，且本案台肥公司為旭昌昆山公司為全額連帶背書保證，並非僅有上開作業要點之限制，依照合資契約內容所載，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，亦已經清楚載明，台肥公司僅能依據其出資比例負擔經營風險，亦不得僅因出資額超過50%，即無庸就晉群公司還款能力徵信調查，致台肥公司承擔投資之全部風險。　 　⑼台肥公司100年12月27日董事會至101年2月29日董事會間： 　①上海銀行於101年2月2日核定本案短期放款額度1,000萬美元 ，須由台肥公司與晉群公司連帶背書保證；根據101年2月15 日台肥公司簽呈擬辦部分第二點：由於上海商銀已不同意旭 昌公司按出資比例背書保證而改為共同連保背書保證，本公 司擬基於時效性及實際需要，建請本公司董事長核可改用連 帶保證，並提報本公司董事會追認本案，經台肥公司董事會 決議追認該案等節，有上海銀行額度核定通知書、上開簽呈 、董事會議提案稿、會議紀錄在卷足稽（見A18卷第199至20 0頁；甲2卷第229頁），另據台肥公司投資處101年2月15日 簽文第四點載明：銀行建議本公司除了多比較各家銀行借款 利率，同時要考量本案「共同連保」保證人自身風險，請財 務處卓參等情，且該份簽文亦經被告3人核章，有上開簽文 乙份在卷足參（見甲1卷第203至204頁）。 　②又范鉉勇及被告周偉馨列席旭昌開曼公司101年2月24日董事 會時，其2人有看到旭昌開曼公司資產負債表，而該資產負 債表記載旭昌開曼公司100年12月31日及101年1月31日實收 資本1,150萬美元及資產總計為1,150萬3187.2美元等情，業 經證人周偉馨、范鉉勇於本案審理時證述明確（見甲3卷第8 1至82頁；甲2卷第427至428頁），並有旭昌開曼公司資產負 債表2份在卷可憑（見A12卷第115、138頁）。堪認被告周偉 馨身為台肥公司副總經理兼旭昌開曼公司董事長，其至遲於 101年2月24日旭昌開曼公司董事會開會前就已知悉旭昌開曼 公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1150萬 美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實，且被告周偉 馨於本案審理中亦證稱：旭昌開曼公司101年2月24日董事會 開會資料事先都會先送台肥公司簽辦，須經台肥公司同意後 才能列入旭昌開曼公司董事會會議資料，台肥公司財務處及 投資處一定會看到開會資料等語（見甲3卷第82至83頁）， 是被告鍾榮吉至遲於101年2月24日前亦應已知悉旭昌開曼公 司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1,150萬美 元及公司資產只有1,150萬3187.2美元等情，若台肥公司替 旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將 超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十，明顯違反台肥公司 資金貸與及背書保證作業程序第12條規定。 　③被告周偉馨於100年12月15日審議會及被告鍾榮吉、周偉馨於 100年12月27日董事會中積極主導、建議將連帶保證案作為 第二案通過，且其等於知悉旭昌開曼公司100年12月31日實 收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之 事實後，亦無阻止該連帶保證案之進行。嗣被告鍾榮吉、周 偉馨於台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會中討論「 旭昌開曼公司向銀行融資美金1000萬背書保證以台肥及晉群 公司共同保證，由董事長鍾榮吉核可，提會追認案」時，明 知投資處之提案說明一記載：周偉馨於100年12月27日董事 會發言「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長， 若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方 式，完成後再提董事會說明備查」等語，然被告鍾榮吉、周 偉馨均未告知與會之台肥公司董監事關於旭昌開曼公司100 年12月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1150 萬3187.2美元，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融 資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百 分之五十之事實，仍執意請董事會予以追認，致使該案經不 知情之全體出席董事同意准予追認，此觀證人范鉉勇於本案 審理時證稱：101年2月29日台肥公司開董事會時，可能因為 資金需求很急，辦一些手續也麻煩了，且100年12月27日台 肥公司董事會結論是原則是用比例保證，例外是用連帶保證 通過決議，所以101年2月29日台肥公司董事會用追認方式處 理等語自明，並有該次會議紀錄及議案通知書各乙份在卷可 稽（見A18卷第209至211頁），是台肥公司最終仍以追認方 式通過本案採連帶保證背書，堪認被告鍾榮吉、周偉馨顯有 違背其等職務甚明。 　⑽綜上，被告鍾榮吉及周偉馨對於本案台肥公司為旭昌開曼公 司連帶保證，違反合資協議負擔經營損益及風險超過出資比 例、違反資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項背書保 證金額責任超過旭昌昆山公司淨值50%，致台肥公司終承擔 損害。 　⑾被告鍾榮吉、周偉馨固以100年12月15日審議會中，財務處許 世昌意見為「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1, 780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本供 司保證，則限額為美金1,075萬元。」一情，推諉其2人並不 知悉旭昌昆山公司淨值彼時僅有約1,150萬美金之事實云云 。惟查： 　①依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核 閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99 年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期 100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬 美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分 別在100年8月2日、100年10月20日，亦即，在100年9月13日 審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之 財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公 司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金 貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定之「背書保證公 司當期淨值50%」之限制。且依據證券發行人財務報告編製 準則 100年12月22日修正版本第4條第3項：前項主要報表及 其附註，除新成立之事業、第四項所列情況，或本會另有規 定者外，應採兩期對照方式編製。主要報表並應由發行人之 董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。是以，上開台 肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報 告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99年（ 重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100 年9月30日），均需經台肥公司董事長、經理人及會計主管 逐頁簽名或蓋章，被告鍾榮吉、周偉馨對此自應知之甚明， 不得對報告內容推諉不知。 　②再者，依據台肥公司與晉群公司所簽立之合資協議書第3.4條規定可知，旭昌開曼公司之出資程序分為三階段，於100年12月31日前台肥公司與晉群公司需完成2150萬美元之出資。然而，依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁），顯見100年12月31日資本並未到位。就此，被告周偉馨於本院審理時證稱：「（〈提示A1卷第478至479頁〉這是旭昌開曼經過會計師查核的合併財務報表，依照這份資產負債表，在2011年12月31日也就是民國100年12月31日的股本是1150萬美金，到了2012年12月31日也就是民國101年，過了1年之後的股本也還是1150萬美金，下面有一個預收股本是809萬9961美金，也就是到了101年12月31日時事實上公司的股本登記上還是1150萬美金，這件事情你是否知道？）如果有看過財務報表，我應該知道。」、「（你身為董事長，這個資料你不知道嗎？）有知道。」、「（所以公司資本額一直都沒有到位，這個事情你是清楚的？）我現在不記得當時的狀況，如果資金沒有到位，一定有他的理由。」、「（什麼理由？）詳細情況我不曉得，因為台肥並沒有缺錢。」、「（台肥沒有缺錢，炫興公司大陸那邊的合資公司，他們有無缺錢？）這個我不清楚。」、「（〈提示A1卷第479、490頁〉在101年12月31日的股本還有預收股本的金額，第490頁有所謂的附註四.8，裡頭寫本公司於西元2011年也就是民國100年6月29日設立，設立時已發行股本為1150萬元美金，每股面額1元分為1,150萬股，本公司於2012年6 月、7月及12月辦理現金增資8,099,961元，業已預收股款8,099,961元，截至2012年12月31日，尚未完成變更登記，故帳列預收股本項下，也就是旭昌開曼公司在2012年年底時，股本還是1,150萬美金，一直到101年6月才有再去辦理現金增資，這件事情，你是否清楚？）我不記得了。」、「（為何依照合資協議書，應該在100年12月31日雙方的股款就要到位了，可是並沒有如約履行，拖到101年6月才有陸續辦理現金增資，而且一直都沒有去完成股本的變更登記？）這我不記得。」、「（這件事情是小事情嗎？）不是小事情，但是因為這些財務的問題都有主辦的單位在跟台肥那邊聯繫，基本上他們沒有跟我報告說有什麼大的問題。」、「（依照合資協議書，在民國100年即2011年12月31日，雙方股款就應該再到1,000萬美金，如果旭昌公司需要資金的話，而且雙方有依合資協議書把股款匯進去，旭昌開曼還欠1000萬美金是否還需要跟上海商銀去借錢？）這個資金有沒有到位，詳細的狀況我不清楚了。」、「（〈提示A1卷第297頁〉100年12月15日，也就是實際上台肥公司自己就第三期股款也都還沒有匯出去的這個時間點，投資處蕭汝貴報告說『（三）旭昌開曼資本額為2150萬元...』，他的說法就是錯的，根本還有1000萬美金沒有到位，有何意見？）因為那開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位。」、「（但台肥公司自己也沒把錢匯出去？）有沒有匯出去我不曉得。」、「（你身為旭昌開曼的董事長，你自己不清楚？）如果說沒有到位，要財務人員跟我報告我才知道，沒有報告我就不清楚，加上因為開會時間是在12月31日之前，那時候是不是有這個狀況也沒有人跟我報告，就是12月31日會發生資金不會到位的狀況，沒有人在會議中提出來。」（見甲3卷第92至98頁）等語，是不僅前開會計師核閱報告已經揭露旭昌開曼公司淨值數額，台肥公司及晉群公司本應該依據合資協議所撥付之股款並未如期到位，以至於旭昌昆山公司淨值未達預期，此一重大事項，身為旭昌開曼公司董事長之被告周偉馨本應知之甚詳，然其竟於本院審理時一再推稱此部分並不知情，再經本院詢問後始坦承資金未到位並非「小事情」，但「並未有人告知其」，實背於其擔任台肥公司轉投資事業董事長應負之責任（至於辯護人為被告周偉馨辯稱其專業在實際建廠，不在財務云云，然該旭昌昆山公司建廠運作實際情形亦不佳，旭昌昆山公司直至102年才開始產生營收，且103年2月間產品還處於認證階段等情，亦可由上海銀行的徵信報告可知悉，見A6卷第309頁）。又本院與被告周偉馨確認100年12月15日台肥公司就第三期股款未匯出去，投資處蕭汝貴所報告之旭昌開曼資本額為2,150萬元明顯有問題，被告周偉馨仍回應「開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位」，無視台肥公司根本在當時並無要如期將資金依照契約到位，淨值顯然僅有1,150萬美金之事實，被告周偉馨所辯背離常情，殊無可採。 　③至於被告鍾榮吉於本院審判中陳稱「我當時台肥的經營團隊 ，沒有任何人發現我們這樣連合保證有違反規定，我也沒有 被告知違反規定，董事會才會通過。」云云（見甲1卷第254 頁），則被告鍾榮吉、周偉馨推諉卸責於台肥公司底層員工 ，認為必須要有人報告才知悉資金未到位，亦無視早於100 年9月13審議會之時，已有相關人員明確報告本案連帶保證 可能有的法律風險，且投資處也要求旭昌開曼公司要說明清 楚資金流向及需求，卻未獲實質回應，此部分均如前述，旭 昌開曼公司顯然亦未規劃建廠進度跟還款方式，亦未能回應 為何會以短期融資支應長期設備等情，直至100年12月15日 審議會，與會之人均尚有再次提醒須注意合資協議1.3「…， 各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險」、資 金貸與及背書保證作業程序第12條「背書保證之額度整體對 同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二 十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十」等相關規範， 被告鍾榮吉身為台肥公司董事長，被告周偉馨身為台肥公司 副總經理及旭昌開曼公司董事長，對於上開法律風險都已經 被一再提醒，以及台肥公司與晉群公司未將股款依照合資協 議之約定撥付此一交易上等等之重大事項，實難以推諉以「 沒人跟我報告」而卸責，遑論此前已有會計師核閱報告表明 旭昌昆山公司淨值僅有約1,150萬美金。在在足認被告鍾榮 吉等人已構成違背職務之行為。 　⑿被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘主觀上有為晉群公司、炫興公 司及趙健良利益之意圖： 　①被告鍾榮吉、周偉馨明知晉群公司為紙上公司，並無保證之資力，且連帶背書保證對台肥公司具有較大之財務風險，又被告鍾榮吉、周偉馨分別從本案簽核過程及審議會紀錄，或親自主持審議會中，亦得知本案較難以股東持股比例背書通過，銀行勢必會要求台肥公司連帶保證等情，然被告鍾榮吉及周偉馨卻仍主導、建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案。未審確認晉群公司還款能力，更忽視其實本案投資之關係中，台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司，係共同投資旭昌開曼公司。縱要進行背書保證，台肥公司應要求晉群公司之股東即炫興公司、趙健良等人共同為背書保證，而非與不具償債能力之晉群公司共同連帶保證，始能維護台肥公司不至因晉群公司並無償還能力而需負擔實質的全部擔保責任。 　　（斜框處為本貸款案連帶保證人，上圖可以知悉台肥開曼係 由有資力之母公司即台肥公司加入連帶保證，晉群公司之股 東卻不需要提供擔保） 　②而且，自上海商業儲蓄銀行徵信報告所顯示之資訊，101年1月12日聯徵資料如下：「炫興公司及負責人趙健良未提供查詢聯徵同意書，故暫未查詢相關資料」（見A7卷第443頁）、「旭昌開曼公司未提供財務資料，營運狀況欠透明」（見A7卷第445頁）、「晉群公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之」（見A7卷第452頁）。是以，除台肥公司以外，在本案融資案徵信過程，無論是晉群公司、炫興公司或是趙健良，均未提供足以擔保財務能力之相關資料以供上海商業儲蓄銀行，本案融資保證均僅依賴台肥公司之資產擔保，更何況，參與連帶保證之另一方係「晉群公司」，僅係一紙上公司，不具償債能力，台肥公司復又於旭昌開曼公司並無實質控制力，均如前述，此時對於本項貸款案件是否應連帶保證，在內部員工已經於審議會屢屢提出質疑之時，鍾榮吉等人不顧有反對意見，選擇大力推進此一連帶保證案，鍾榮吉等人不顧有反對意見推行此一連帶保證案，其決策及行為絕非建立在合理性的基準上。且因此一連帶保證案件，晉群公司之股東不需一起負擔保證責任，僅有台肥開曼公司之母公司台肥公司需要負擔保證責任，顯然已經使晉群公司及其股東即炫興公司及趙健良獲得利益。 　③被告鍾榮吉及周偉馨固以其等位居台肥公司董事長、副總經理，如有任何狀況或問題應有其他人員提出，其等並無主觀犯意云云。然而，本案歷經2次審議會、台肥公司與旭昌開曼公司書函往來過程，均有人員提出法律及經濟風險，台肥公司人員要求旭昌開曼公司提出之具體建廠計畫及還款計畫也未獲得確實回應，再參以連帶保證之另一保證人晉群公司並無切實徵信資訊及保證之實力，足以判斷此一連帶保證案件非合於規定及協議精神之決策，被告鍾榮吉更向被告劉奕鐘施壓以讓議案通過。而依被告鍾榮吉所陳其當時年薪約為新臺幣600萬元，被告周偉馨年薪約為新臺幣150萬元至300萬元，對於其2人應會致力於維護台肥公司乃至於廣大投資人之利益，自有高度期待可能性，不得僅以自己並非此方面專業而推卸責任。又本案風險判斷時點是在進行連帶保證時即可確認，絕非是本院以事後旭昌昆山公司經營不佳而以後見之明評斷之。辯護人所辯本案乃旭昌昆山公司經營不善虧損始致生損害云云，均與本院評斷是否構成本案無涉，不足為採。 　④綜上，被告鍾榮吉及周偉馨使台肥公司承擔超過出資比例之 風險，是其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利 益之意圖甚明。又被告劉奕鐘對本案採連帶保證背書先是採 反對立場，嗣經被告鍾榮吉施壓指示，始變更立場改支持以 第二案採連帶保證背書方式，並於100年12月27日董事會發 言表示「怕銀行不同意以股東持股比例背書，建議第二案採 連帶保證背書方式」，業如前述，衡諸被告劉奕鐘時任投資 處長，確有懼怕工作不保而配合被告鍾榮吉指示變更立場之 動機，再參以被告劉奕鐘並非始終支持連帶背書，可認被告 劉奕鐘係預見連帶保證背書已違反本案背書保證作業程序規 定、具有財務風險、可能不利台肥公司營運及股東權益之後 果，然卻仍配合鍾榮吉指示而為上開行為，是被告劉奕鐘主 觀上亦有為晉群公司及其股東利益之意圖。 　⒍台肥公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上： 　⑴102年3月19日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書核准旭昌開 曼公司美金1,000萬元短期放款，到期日為103年3月27日（ 見A12卷第152頁） 　⑵上海商業儲蓄銀行新竹分行103年6月23日上新竹字第1030000 111號函表示，前授予旭昌開曼公司之授信融資美金1,000萬 ，還款美金457萬後，餘額美金543萬須徵提台灣肥料股份有 限公司及晉群公司共同連保之下得以展期（見A1卷第399頁 ）。 　⑶上海商業儲蓄銀行新竹分行於103年6月27日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於103年6月26日為旭昌開曼公司 代償美金457萬元之債務本金（見A12卷第306、269頁）。 　⑷上海商業儲蓄銀行新竹分行於104年4月24日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於104年4月23日為旭昌開曼公司 代償美金330萬元之債務本金（見A12卷第271頁）。 　⑸上海商業儲蓄銀行新竹分行於105年4月8日開立之「代償證明 書」影本，證明台肥公司於105年3月31日為旭昌開曼公司代 償之債務本金、利息及違約金合計美金2,147,065.65元（見 A12卷第273頁）。 　⑹以上台肥公司合計代位清償含貸款利息及違約利息共計美金1 ,001萬7,065.65元（折算新臺幣約3億964萬5,346元），又 因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而 已無法收回上開款項，致台肥公司遭受損害達新臺幣500萬 元以上。　 　⑺綜上，致旭昌昆山公司於105年間宣告破產時，僅為紙上公司 而無資金背景之晉群公司無力負擔融資債務，由台肥公司全 額承擔1,000萬美元之連帶保證債務，致台肥公司受有1,001 萬7,065.65元美元之重大損害，揆諸上開說明，被告等人自 屬違背忠實義務之刑事背信。從而，被告3 人故意違背公司 內規且知悉晉群公司只是紙上公司沒有足夠資產，卻仍促成 本件連帶背書保證案，亦知悉違反「公開發行公司資金貸與 及背書保證處理準則」及「台肥公司資金貸與及及背書保證 作業程序」之規定為連帶保證會讓缺乏保證實力之晉群公司 及其股東獲取利益，卻仍主導或建議董事會通過台肥公司與 晉群公司連帶保證背書案，被告等人自構成證券交易法第17 1條第1項第3款背信罪甚明。是被告及辯護人上開所辯，顯 係卸責之詞，不足採信。　 　㈡本案亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部 分： 　⒈按「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金：八、發行人之董事、經理人 或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司 資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票 據之背書，致公司遭受重大損害。」，證券交易法第174條 第1項第8款定有明文。又依台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之規定：「本公司對同一企業背書保證 金額不得超過本公司當期淨值百分之二十且不得超過該公司 當期淨值百分之五十。」同條第5項規定「前四項所稱當期 淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準 。」 　⒉被告等人所為構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ，業如前述。又其等明知旭昌開曼公司於100年底之淨值僅 約1,150萬美金，本連帶保證案係為旭昌開曼公司1,000萬美 金融資案為背書保證，違反上開台肥公司資金貸與及背書保 證作業程序第12條第4項規定，亦明知晉群公司只是一紙上 公司，並無足夠資產可為背書保證，竟未能充分評估連帶背 書保證對台肥公司之財務、營運及股東權益之風險，而促成 本連帶背書保證案，背書保證金額已超過旭昌開曼公司當期 淨值1,150萬美元之百分之五十，此部分亦有違背公司章程 為背書保證之情事。 　⒊關於起訴意旨認台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序第4條第2項不得連帶保證 之規定，亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資 產罪部分： 　⑴資金貸與及背書保證作業程序第4條第1項規定：「本公司背 書保證之對象，以下列公司為限：一、與本公司有直接業務 往來關係之公司。二、本公司直接持有其普通股股權超過百 分之五十之子公司。三、本公司與子公司持有其普通股股權 合併計算超過百分之五十之被投資公司。」；同條第2項規 定：「本公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保， 或因共同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資 公司所為之背書保證，不受前項規定之限制，得為背書保證 ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。」。 　⑵從第2項文義觀之，「同投資關係係由全體出資股東依其持股 比率對被投資公司所為之背書保證，……但本公司不得就其他 股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」，因旭昌開曼 公司為台肥開曼公司與晉群公司共同投資，台肥公司為旭昌 開曼公司為背書保證，自不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任，亦即台肥公司不得為全額連帶保證。此 亦係100年12月15日審議會中與會之人持有之見解：「（一 ）替旭昌（開曼）背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依 法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應 侬據（1.）本公司資金貸與及背書保證作業程序第四條『…但 本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任 。』」（A12卷第23至27頁）。 　⑶然辯護人於本院審判中始提出，關於依台肥公司資金貸與及 背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司 背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指 不符合第4條第1項所設之3款保證對象。因台肥公司背書保 證作業程序第4條中，有關「不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任」之文句，係規定於第4條第2項條文 之内，於第4條第1項並無此類之文句，而在第4條第1項保證 對象與第4條第2項保證對象各自不同之情形下，不得將第4 條第2項針對「承攬工程同業互保」、「共同投資」之保證 對象所為「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任」之限制，擴張適用於第4條第1項之保證對象。因此， 台肥公司持股超過50%之情形，可以不受限制為全額連帶保 證。 　⑷本院認為上開解釋，於台肥公司雖持股51%，但卻無實質控制 力之本案情形，如允許為全額連帶保證，固十分弔詭及不合 理，但其文義解釋如有上述疑義，縱有規範漏洞，亦難以令 當事人承擔解釋上之不利益，故此部分應認並無違反資金貸 與及背書保證作業程序第4條。惟依照合資協議書第1.3條規 定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險， 並以其所出資之實收資本額金額為上限，台肥公司為旭昌開 曼公司之融資案件全額連帶保證，亦違反上開合資協議書之 規定，業如前述，故此部分之事實縱使未必構成證券交易法 第174條第1項第8款損害公司資產罪，亦屬上開特別背信罪 之範疇，自無庸於本判決不另為無罪之諭知。 　⒋本案台肥公司損害構成證券交易法第174條第1項第8款之重大 損害： 　⑴證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，其立法理由 為「考量發行人之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之 便以資金貸與他人或為他人背書保證以挪用公司資金，嚴重 危害證券市場秩序及公共利益」。是以，證券市場秩序及公 共利益當為本條規定保護之對象，亦即本罪保護之法益當係 著重於「對於證券市場經濟制度之信賴」的「集體法益」。 又本款原先提案版本並無「重大」要件，只要違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他 人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受 損害即足。但於立法院92年10月27日第五屆第四會期財政、 司法兩委員會第二次全體委員會議紀錄中，朝野協商認為得 授權司法機關作適度裁量。此應係立法者特別強調且明定損 害重大性等類似概念作為門檻，並且透過此種立法技術來節 制刑罰的不當擴張。本院認為，基於我國為發展國民經濟， 並保障投資，特制定證券交易法，可知「發展國民經濟」及 「保障投資」為該法立法之核心價值。是以，證券交易法第 174條第1項第8款損害公司資產罪中，損害是否重大，應衡 量該損害本身之金額造成公司所承擔之商譽、營運等無形資 產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以 及其他各種影響利潤變動，如公司連年處於經營性虧損狀態 下，應參酌公司財產損害金額占連年虧損金額之比例，復應 審酌公司受損情況對一般投資人信賴證券市場及經濟制度的 影響，予以整體觀察考量，予以整體觀察考量，絕不能僅以 損害金額與公司規模加以比較，以防免資產規模愈大的公司 ，行為人愈得以規避重大性要件之審查。 　⑵本案台肥公司財產損害金額約新臺幣3億964萬5,346元，此一 數額本身客觀上就已經甚鉅，參諸上開說明，審酌台肥公司 財產損害與被告行為之關聯性，並考量被告行為造成公司所 承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市 場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，考量 台肥公司於105年稅前虧損達6643萬9000元之虧損狀態下， 仍要於105年3月31日代償約6636萬5799元，代償款項占105 年度稅前虧損99.89％等因素，復審酌本案被告鍾榮吉等人違 反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定，所造成之 被迫代位清償上述1,000萬美元本金、貸款利息及違約利息 之損害，而依照台肥公司之流程，此「1000萬美元之保證案 」就已經達到必須由董事會通過之層級，本案造成之損害依 照台肥公司的營運情形而言，當屬重大，並且亦足以影響到 一般投資人對於證券市場經濟制度信賴，應認定被告等人行 為已致台肥公司遭受重大損害甚明。 　⑶至辯護人雖辯稱損害是否重大之認定，應參考非常規交易之 實務見解，以公司損害金額與公司規模加以比較云云，然而 ，證券交易法第174條第1項第8款規定之構成要件為「違反 法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人 、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書」， 與證券交易法第171條第1項第2款「以直接或間接方式，使 公司為不利益之交易，且不合營業常規」不同，亦即，證券 交易法第174條第1項第8款違反之前提已是「違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍」。且二者違反之法律效果亦有 相當大之差距，證券交易法第174條第1項第8款係處「一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，證券交易法第171條第1項第2款係處「三年以上十年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：」 。於構成要件及法律效果均不一致之情形下，二者之「重大 損害」，自未必須完全等同視之。又以公司受損害之金額與 公司規模加以比較之判斷方式，亦會造成資產規模愈大的公 司，愈不可能成為被害人，造成不合立法目的之結果，亦欠 缺邏輯理論可資推演，實不應採認。 　㈢綜上所述，被告鍾榮吉及周偉馨之辯解均不可採信，被告劉 奕鐘所為自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。 三、論罪科刑之法律適用： 　㈠新舊法比較： 　　被告等人行為後，證券交易法第171條於101年1月4日修正（ 同年月6日施行），第1項第3款修正為「已依本法發行有價 證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益 ，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害 達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第一項第三款之行 為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百 三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3項 之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之 序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項 之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1項第3款之罪， 增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正 已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後 法律有變更之情形。比較新舊法，以新法規定對被告等人較 為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告人之 新法。 　㈡法律適用關係： 　⒈被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘上開所為，均係犯證券交易法 第171條第1項第3款之特別背信罪及證券交易法第174條第1 項第8款之損害公司資產罪。公訴意旨雖僅論以證券交易法 第174條第1項第8款之損害公司資產罪，惟本案連帶保證案 件決策過程，已有明顯違反合資協議書以及保證金額逾台肥 公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4 項規定之背書保證金額限制等情，且未審慎確認晉群公司還 款能力，致台肥公司承擔超過出資比例之風險。其等主觀上 當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖，又因本案 台肥公司受損害超過新臺幣五百萬元，被告3人應係另犯證 券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，因與起訴事實之 基本社會事實相同，且二罪間具有裁判上一罪關係，復經本 院當庭諭知被告等人前述罪名（見甲2卷第452頁；甲3卷第4 6、142頁；甲5卷第154、242頁），無礙被告等人之防禦權 。又本案被告3人並未從中獲取不法所得，無證券交易法第1 71條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣 一億元以上」之適用，併此敘明。　 　⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合 犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。 被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘以一行為同時犯特別背信罪及 損害公司資產罪，因上開二罪名保護法益及構成要件尚非完 全一致，應係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，均應依 刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條 第1項第3款特別背信罪。　 　㈢被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘就前揭犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。 　㈣刑之減輕： 　　按所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。被告劉奕鐘於偵查中就本案融資背書保證之過程 坦承不諱，並坦認其知悉本案有違反合資協議及相關規定之 部分，應堪認定其已就本案犯罪事實為肯認之供述，且依卷 附事證，亦無證據證明其獲有犯罪所得（詳後述），符合證 券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規 定減輕其刑。 　㈤公訴人雖未就被告三人涉犯特別背信罪之犯行於起訴書犯罪 事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及。至公訴人雖認不能認定被告 3人具備特別背信罪之主觀構成要件，而就被告3人涉犯特別 背信罪嫌部分不另為不起訴處分。然因不另為不起訴處分之 判斷，本不具實質確定力，並不影響法院在檢察官起訴事實 單一性關係之範圍內，認定事實與適用法律職權之行使。且 本院就此部分罪名業已於審理中告知被告及辯護人（見甲2 卷第452頁；甲3卷第46、142頁；甲5卷第154、242頁），並 依法踐行相關程序，由被告與辯護人充分答辯並針對事實與 法律辯論，則就起訴效力所及之特別背信罪部分併予審理， 自無不合，亦併敘明。　 　㈥量刑方面： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今商業交易多半甚為專業 複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規 範之實態，不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形 ，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而 濫用裁量權限。而本案台肥公司為旭昌開曼公司之1,000萬 美元融資背書保證案件之提出及審議會過程，均已有台肥公 司之內部人員針對違反合資協議及相關作業要點有所示警， 並將相關法律及經濟風險記載於會議記錄中，被告等人身為 台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長，本應秉持誠實 信用原則，依據商業常規及自律規範，審慎評估連帶背書保 證之案件是否已經違反合資協議以及相關規範，亦應該對於 連帶保證進行相關徵信調查。而被告鍾榮吉主掌台肥公司之 重大決策，但竟罔顧公司權益，直接在董事會中勸說、推進 本連帶背書保證案件之通過；被告周偉馨無視其主持之100 年9月13日審議會即已經知悉相關違反規定之處，仍未詳予 釐清、討論；被告劉奕鐘一反先前於100年12月15日審議會 之立場，表示雖依照規定須按股權比例背書保證，仍建議以 附帶決議方式增列，若銀行不同意按股權比例背書保證時， 可改用連帶保證方式，使台肥公司董事會通過此一融資連帶 背書保證案，致台肥公司終承受鉅額虧損，實有不該。並考 量被告鍾榮吉、周偉馨自始均否認犯行，犯後態度方面，無 從為對其2人為有利之認定；被告劉奕鐘於偵查及本院審理 中均坦承犯行，堪認其確有悔意。暨斟酌被告鍾榮吉於本院 審理中自陳學歷為大學畢業，曾長期從事新聞記者，嗣曾擔 任中央民意代表，亦曾任職政府機關，後來至私人單位工作 ，即將滿82歲，身體狀況不佳之家庭經濟狀況；被告周偉馨 於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，在台肥工作42年，小康 之家庭經濟狀況；被告劉奕鐘於本院審理時自陳學歷為碩士 畢業，於台肥公司任職直至退休，目前仰賴妻子的退休金生 活，罹患胃癌、糖尿病控制不良併神經病變等疾病，因而頻 繁進出醫院，且亦須照料罹口腔重癌之配偶之家庭經濟狀況 ，及被告等人之犯罪動機、目的、分工角色、手段、違反義 務之程度、所生危險或損害等一切情狀，各量處如主文所示 之刑。 　㈦緩刑： 　　被告劉奕鐘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於本院審理時坦承犯行，堪 認甚具悔意，並斟酌被告劉奕鐘原本兢兢業業，對於本案連 帶保證案件持反對意見，係因受長官指示而共同為本案犯行 ，惡性相較並非重大，復考量其本身及家屬均罹患重大疾病 ，本院認被告劉奕鐘歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告 後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告劉奕 鐘宣告緩刑3年，以勵自新。 四、沒收部分： 　　按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案台肥公 司固代位清償旭昌開曼公司之借款共計約新臺幣3億964萬5, 346元，然本案於偵查中調取旭昌開曼公司自101年至105年 交易明細暨交易傳票、及清查案關人有無異常資金收入情形 ，旭昌開曼公司取得上海商銀融資款項後，確有將款項匯予 旭昌昆山公司使用，並未發現有款項回流至被告3人或特定 人帳戶紀錄，有上海商銀台北票據匯款處理中心109年8月3 日上票字第1090018732號函、109年10月14日上票字第10900 24732號函暨借貸傳票、法務部調查局臺北市調查處111年3 月2日北防字第11143536940號函及相關金流資料等在卷可考 。堪認被告3人並未於本案實際獲取犯罪所得，或有收受、 獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等所受領之薪資 或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰 不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責 相當原則。 五、不另為無罪之諭知部分： 　㈠檢察官起訴意旨雖認鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資 金貸與及背書保證作業程序第13條第1項之董事長僅能就背 書保證限額5%內先行決行而報最近董事會追認，以及合資協 議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100 年12月27日第31屆第30次董事會提議（下稱100年12月27日 董事會），就旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元案（ 下稱旭昌開曼公司融資案）仍提議採台肥公司與晉群公司連 帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡 長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別 背信等罪嫌另為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意 按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連 帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出 席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。 後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以 台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔 100%債務保證，非依持股比例背書保證，被告鍾榮吉及周偉 馨旋於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款 文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證 人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事准予 追認。此部分違反資金貸與及背書保證作業程序第13條第1 項規定，而亦涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪嫌等語。 　㈡惟台肥公司100年12月27日董事會之決議之第二案即為「基於 時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意 按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再 提董事會說明備查」，則當融資借款銀行確定不同意台肥公 司依持股比例保證時，被告鍾榮吉依上開董事會決議同意之 「第二案」，就旭昌開曼美金1,000萬元之融資借款辦理連 帶保證，尚與背書保證作業程序笫13條第1項但書所定，董 事長基於時效需要，於未經董事會決議同意之情形下，僅得 於背書保證總金額之5%内單方核決，並提至董事會追認之情 形有間，起訴意旨認此部分違反台肥公司背書保證辦法第13 條第1項但書之規定，而犯證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪，容有誤會，原應就此部分為無罪之諭知， 惟此部分與前開論罪科刑之被告等人違反資金貸與及背書保 證作業程序第12條規定而構成證券交易法第174條第1項第8 款部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 　　　　 本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　　江俊彥　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　楊世賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　許芳瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　黃琬評 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 附表1 台肥公司擔保旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表2 台肥公司代償旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表3 旭昌開曼公司淨值數 附件1 本案卷宗代號對照表 代 號 卷宗名稱 A1 107年度他字第1072號（卷一） A2 107年度他字第1072號（卷二） A3 107年度他字第1072號（金流卷一） A4 107年度他字第1072號（金流卷二） A5 107年度他字第1072號（金流卷三） A6 107年度他字第1072號（授信資料卷一） A7 107年度他字第1072號（授信資料卷二） A8 107年度他字第1072號（銀行內部辦法卷） A9 107年度他字第1072號（徵信資料卷） A10 107年度發查字第303號 A11 台灣肥料股份有限公司經濟部卷宗 A12 連帶保證相關會議記錄及內部簽呈影本卷 A13 109年度偵字第21008號（卷一） A14 109年度偵字第21008號（卷二） A15 109年度偵字第21008號（卷三） A16 110年度偵字第34561號 A17 111年度偵字第33000號（卷一） A18 111年度偵字第33000號（卷二） 甲1 111年度金重訴字第34號卷一 甲2 111年度金重訴字第34號卷二 甲3 111年度金重訴字第34號卷三 甲4 111年度金重訴字第34號卷四 甲5 111年度金重訴字第34號卷五 附錄本案論罪科刑所犯法條 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外 ，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 證券交易法第174條 有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 2 千萬元以下罰金： 一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第 　　165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事 　　項為虛偽之記載。 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 　　布於眾。 三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無 　　同條第 2 項免責事由。 四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券 　　商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管 　　機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之 　　內容有虛偽之記載。 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易 　　所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發 　　布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業 　　務文件之內容有虛偽之記載。 六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告 　　內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行 　　調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減 　　輕或免除其刑。 七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 　　上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 　　。 八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事 　　會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產 　　提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。 九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅 　　、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。 有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金： 一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、 　　報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。 二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資 　　料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽 　　不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯 　　誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、 　　一般公認審計準則查核，致未予敘明。 三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。 犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者 ，得加重其刑至二分之一。 發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微 者，得減輕其刑。 主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行 簽證工作之處分。 外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、 受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1 項及第 4 項規定處罰。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第 2 項及第 3 項規定處罰。

2025-01-14

TPDM-111-金重訴-34-20250114-1

重附民
臺灣臺北地方法院

因違反證券交易法附帶民訴

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟裁定 111年度重附民字第100號 原 告 台灣肥料股份有限公司 法定代理人 李孫榮 訴訟代理人 黃帝穎律師 複 代理人 魏英哲律師 訴訟代理人 陳敬人律師 參 加 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心 法定代理人 張心悌 訴訟代理人 侯宜諮律師 萬 峰律師 被 告 鍾榮吉 周偉馨 劉奕鐘 上列被告等因本院111年度金重訴字第34號違反證券交易法刑事 案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟及參加人參加訴訟。查其內 容繁雜，非經長久之時日，不能終結其審判，爰依刑事訴訟法第 504條第1項前段，將本件附帶民事訴訟移送本院民事庭，特此裁 定。 中 華 民 國 114 年 1 月 14 日 刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥 法 官 楊世賢 法 官 許芳瑜 上正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 書記官 黃琬評 中 華 民 國 114 年 1 月 14 日

2025-01-14

TPDM-111-重附民-100-20250114-1

金重易
臺灣臺中地方法院

違反證券交易法

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度金重易字第4065號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳小鈴 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度 偵續字第248號），本院判決如下： 　　主　　文 本件免訴。 　　理　　由 一、公訴意旨略以：被告陳小鈴明知從事有價證券買賣之融資融 券，屬經營證券金融事業，而經營證券金融事業，應經主管 機關核准，非經主管機關核准，不得為之，於民國95年間， 被告改至凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）任職，於 101年間起迄至103年間，竟為增加買賣股票業績及獎金，而 未經主管機關行政院金融監督管理委員會之核准，即基於經 營證券金融事業之犯意，利用臺中市○區○○路00號5樓凱基證 券臺中分公司擔任營業員之身分，向鍾梅瑞、黃致敏、毛秀 玉、洪安姈（原名：洪千雅）等人借用如附表一、附表二所 示之鍾梅瑞、葉琼華（原名：葉瓊華）、洪安姈、吳貞誼、 黃湯瓊娜名下銀行帳戶及凱基證券股份有限公司證券帳戶（ 下稱凱基證券帳戶），以上開銀行帳戶非法向金主融資借款 （即俗稱丙種墊款），並以上開證券帳戶作為黃三郎、楊松 茂及真實姓名年籍不詳綽號「黃董」、「孫大千」等不特定 成年人墊款下單買賣股票，而非法經營證券金融事業，其運 作方式為，黃三郎等不特定多數人向被告墊款下單買賣股票 投資時，僅需提供購買股票金額之一定金額作為擔保金，並 匯至被告指定之如附表一所示鍾梅瑞中信銀A帳戶，另由被 告以鍾梅瑞上開中信銀A帳戶向金主融資墊款（即俗稱丙種 墊款）之收款帳戶，再將上揭款項分別轉匯至如附表一所示 鍾梅瑞中信銀B、C帳戶、葉琼華、洪安姈、吳貞誼、黃湯瓊 娜之中信銀帳戶內，作為支付股票交割使用；或由被告向金 主借貸部分融資墊款，其餘不足款項則向證券金融公司融資 墊借，黃三郎等不特定多數人即可以透過前揭鍾梅瑞、葉琼 華、洪安姈、吳貞誼、黃湯瓊娜等人之凱基證券帳戶，委由 陳小鈴下單買賣股票，而陳小鈴則收取每融資新臺幣（下同 ）100萬元，每日利息為500元（年利率約為18%），俟股票 賣出後按借款日數向黃三郎等不特定多數人結算利息，再由 被告以上開融資墊款計息之方式，給付利息予金主趙婉廷（ 自101年起迄至103年6月20日止，陸續向趙婉廷融資借款600 萬元、1,980萬元、8,000萬元、400萬元、370萬元，金額合 計1億1,350萬元）、楊松茂、林麗貞、黃至敏等人融資借款 。其中黃三郎即以陳慶年名義先後於101年10月18日起迄至1 03年5月2日止，陸續匯款39筆款項至鍾梅瑞中信銀A帳戶， 金額合計3億8,869萬5,750元，作為買賣股票之現款，買賣 股票不足資金則由被告向金主趙婉廷、林麗貞等人融資墊款 補足，因認被告涉嫌違反證券交易法第18條第1項之經營證 券金融事業，應經主管機關核准之規定及同法第44條第1項 之非證券商不得經營證券業務等規定，而犯同法第175條第1 項罪嫌等語。 二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。又追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年 。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態 者，自行為終了之日起算；追訴權之時效，因起訴而停止進 行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同， 刑法第80條第1項第3款、第2項、第83條第1項亦有明文。次 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件經比較新舊法如下： 　㈠刑法施行法第8條之1「於中華民國94年1月7日刑法修正施行 前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前 後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑 法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者， 亦同。」之規定，已於108年12月31日修正公布，並於000年 0月0日生效施行，先予敘明。 　㈡刑法第80條部分： 　　108年5月29日修正公布前刑法第80條追訴權之時效期間規定 為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本 刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二 、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。 三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。 四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀 態者，自行為終了之日起算」；嗣108年5月29日修正公布之 刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之 罪者，30年。但發生死亡結果者，不在此限。二、犯最重本 刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重 本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重 本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期 間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行 為終了之日起算」。惟此次修正僅在處理第1款若發生死亡 結果者，修正為無追訴權時效之適用，並不影響本案(即犯 最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者)，故應依一般 法律適用原則，逕適用裁判時法。 　㈢刑法第83條部分： 　　108年12月1日修正公布前之刑法第83條第2項第2、3款規定 ：「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因 視為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝 ，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期 間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其 期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。」嗣於108年 12月1日修正公布即現行刑法第83條第2項第2、3款則規定： 「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視 為消滅：二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝， 不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間3 分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間 已達第80條第1項各款所定期間3分之1者」。此次修正將追 訴權時效消滅之停止期間，由第80條第1項各款所定期間4分 之1拉長為3分之1，不利於被告，自應適用修正前刑法第83 條第2項第2、3款規定。 三、本案被告涉違反證券交易法第18條第1項之經營證券金融事 業，應經主管機關核准之規定及同法第44條第1項之非證券 商不得經營證券業務等規定，而犯同法第175條第1項罪嫌， 該罪名之最重法定本刑為有期徒刑2年，追訴權時效期間依 刑法第80條第1項第2款規定為10年。則本案被告犯行追訴權 是否業已消滅，爭點即在於被告行為終了之日為何時。 四、經查： 　㈠依起訴書犯罪事實欄之記載「...由陳小鈴以上開融資墊款計 息之方式，給付利息予金主趙婉廷（自101年起迄至103年6 月20日止，陸續向趙婉廷融資借款600萬元、1980萬元、800 0萬元、400萬元、370萬元，金額合計1億1350萬元）、楊松 茂、林麗貞、黃至敏等人融資借款。其中黃三郎即以陳慶年 名義先後於101年10月18日起迄至103年5月2日止，陸續匯款 39筆款項至鍾梅瑞中信銀A帳戶，金額合計3億8869萬5750元 ，作為買賣股票之現款，買賣股票不足資金則由陳小鈴向金 主趙婉廷、林麗貞等人融資墊款補足」等語（見本院卷第8 頁），係認被告非法融資借款之時間應止於103年6月20日。 　㈡被告於偵訊時供稱：我從事證券業已經30幾年，有時候客戶 買賣股票來不及付交割款我會代墊或借給客戶，客戶有黃三 郎、元大投顧的許副總，合作模式現股的部分我出8成，客 戶出2成，客戶將這2成的錢匯到鍾梅瑞的帳戶，至於股票是 交割在我名下的人頭帳戶，包含鍾梅瑞、黃湯瓊娜、黃郁 雯，客戶給我利息每100萬元1個月15,000元後，我就轉給借 錢給我的人，我沒有賺取中間的價差，賺的是自己的業績獎 金，103年5月28日趙婉廷匯款8,000萬元到鍾梅瑞的A帳戶， 當時買了很多生技股票，例如基亞，但後來股票跌了，有差 價，所以虧掉了；帳號000000000000帳戶就是我做資金使用 ，我款項入帳、支出都是使用該帳戶，避免資金亂掉，我們 證券人員不能用自己的名字，我才用我婆婆的帳戶做資金轉 帳，所有的人我有做借貸的都是轉到999這個帳戶；我跟趙 婉廷借的1,980萬元跟8,000萬元我都是用來週轉給融資客戶 的，我拿到錢都會馬上轉給客戶，8,000萬元的客戶是黃三 郎； 我另外有向黃湯瓊娜、吳貞誼、洪安姈、葉琼華借銀 行帳戶及證券戶。黃湯瓊娜先生黃至敏提供黃湯瓊娜銀行及 證券帳戶供我使用，黃至敏會跟我配合進行融資融券，黃至 敏會出2成、我出2成，另外6成是證金公司出資進行融資。 吳貞誼、洪安姈、葉琼華均是純粹借我銀行及證券帳戶；吳 貞誼的證券帳戶是我在使用做丙種業務，吳貞誼中國信託帳 戶103年2月20日到103年7月15日資金進出都是我操作作為買 股票之用，客人要買股由我負貴提供帳戶，之後我再找金主 跟我配合；我以鍾梅瑞中國信託帳號000000000000帳戶與黃 三郎做股票買賣交割，配合方式為黃三郎會以陳慶年名義匯 款2成資金至鍾梅瑞上開之中國信託帳戶内，另外8成由我找 金主，或我出2成、另外6成找證金公司融資買入股票，同時 黃三郎會告訴我要買哪支股票，買入後，我會每天於股市收 盤後傳真成交單給黃三郎，黃三郎若要賣出，他會打電話給 我要我將股票賣出，賣出價金我會先扣除黃三郎向我支借8 成款，剩餘金額再轉匯給黃三郎，黃三郎融資借款利息都是 於當月月底統一核算，我再另行向黃三郎收取借款利息，黃 三郎如果匯入，存款交易明細備註欄會備註「陳慶年」，黃 三郎都是買入生技股，約103年7月間股市大跌，我就自作主 張將黃三郎股票賣出，因為怕被斷頭，股票大跌時，賣出價 格已經低於原先購入之價格，無法還款，證金公司把所貸放 6成款項收回，扣除該6成款後已經所剩無幾等語等語（見他 卷第635、636頁、偵卷第30、219、220頁、偵續卷第72頁、 交查卷一第58、71、128、129頁）。被告於準備程序時則供 稱：我融資的金主有林麗貞、黃湯瓊娜、黃至敏、趙婉廷、 葉琼華、楊松茂、陳文斌，我主要融資給黃三郎，黃三郎跟 我融資後就會用陳慶年的名義匯款到鍾梅瑞帳戶，融資給黃 三郎的時間到什麼時候我記不清楚，就是股票大跌出事情的 時候，依據我之前在偵查中整理的資料（交查卷一第131至1 39頁），我最後匯款到陳慶年的帳戶時間應該是103年5月2 日，最後融資時間應該是同一天，黃三郎匯款保證金到鍾梅 瑞帳戶後五碼00999號，同一天我就會把款項匯款到我買賣 股票的帳戶，融資給黃三郎，因為黃三郎是透過我的帳戶去 買賣股票，103年5月2日匯款4,687,780元這筆錢應該是我最 後融資給客戶的錢等語（見本院卷第46至47頁）。被告於本 院審理時陳稱：融資墊款部分黃三郎有用陳慶年的名義已經 跟我結清了，之後資金往來都是正常的；我於103年6月20日 向趙婉廷借款匯款370萬元到鍾梅瑞的A帳戶，這筆款項也是 融資墊款，我還有別的客戶，我跟所有人的最後一筆融資墊 款應該是在103年6、7月間，103年6、7月間股票大崩盤，我 就無法繼續做融資墊款了等語（見本院卷第108、123、124 頁）。依前揭被告所述之內容，被告確有向金主趙婉廷、黃 湯瓊娜、黃至敏、趙婉廷、葉琼華、楊松茂、陳文斌等人融 資借款，於客戶黃三郎、許副總等人將2成資金匯入鍾梅瑞 中信銀A帳戶，另外8成由被告向金主支借，或2成由被告支 出，另外6成找證金公司融資，由被告以鍾梅瑞名義買入股 票，被告則收取每融資100萬元，每日利息為500元（年利率 約為18％），俟股票賣出後按借款日數向黃三郎等人結算利 息，再由被告以上開融資墊款計息之方式給付利息予金主， 黃三郎以陳慶年名義匯款保證金至鍾梅瑞中信銀A帳戶後， 同一日被告即會把融資墊借之款項匯到買賣股票的帳戶，黃 三郎於103年5月2日以陳慶年名義匯款975,000元至鍾梅瑞中 信銀A帳戶，被告於同日匯款4,687,780元，該筆款項係被告 最後融資墊借予黃三郎之資金，嗣103年6、7月間因被告及 客戶購入之股票大跌遭斷頭，被告即無法再以丙種墊款方式 融資墊借予客戶購買股票。 ㈢證人黃三郎於本院審理時另具結證稱：我跟被告有業務上往 來，有一些朋友會透過我從被告那邊下單買賣股票，我與被 告在103年之前有以融資墊款方式下單，我出2至3成，再跟 被告融資7至8成，每100萬元利息每天500元，我幫朋友喊單 到被告那邊，我要交割的款項，會用陳慶年的帳戶匯給被告 ，應該是匯到鍾梅瑞的中信銀行帳戶，我用融資墊款方式交 割的錢都是以陳慶年名義匯款，103年5月2日我有以陳慶年 的名義匯款975,000元到鍾梅瑞的中信銀行帳戶，我和被告 墊款交易的部分在103年10月之後確定就沒有了等語（見本 院卷第98至101、103頁）。又依前揭被告所述，被告均係以 鍾梅瑞中信銀A帳戶進出融資墊借之資金，而觀諸鍾梅瑞中 信銀A帳戶之存款交易明細（見他卷第213至395頁），黃三 郎最後一筆以陳慶年名義匯款至鍾梅瑞中信銀A帳戶，係於1 03年5月2日匯款975,000元，同日鍾梅瑞中信銀A帳戶再轉出 4,687,780元至鍾梅瑞中信銀C帳戶（見他卷第362頁），核 與被告及黃三郎所述黃三郎支付2成資金，被告融資墊借8成 資金購買股票等情相符，堪認被告所述該筆款項係融資墊借 予黃三郎之最後一筆資金，應屬真實無訛。 　㈣被告於113年4月29日偵訊時雖供稱：我與黃三郎以丙種融資 方式買賣股票之起迄時間為95年至105年底等語（見交查卷 一第98頁）。然經被告仔細查閱與黃三郎之資金往來明細後 ，被告於113年6月13日偵訊時提出「陳慶年往來帳」（見交 查卷一第131至141頁），明確記載黃三郎最終存入款項之時 間為103年5月2日、975,000元（見交查卷一第139頁），已 與被告前揭所述不符。黃三郎於本院審理時亦明確證稱：我 和被告墊款交易的部分在103年10月之後確定就沒有了等語 ，而卷附之鍾梅瑞中信銀A帳戶之存款交易明細，亦查無黃 三郎於103年5月2日後有以陳慶年名義匯入2成資金之記錄， 被告前揭陳述與黃三郎以丙種融資方式買賣股票迄105年底 ，應係記憶錯誤所致，為本院所不採。 ㈤被告最後一筆向趙婉廷融資借款之款項係由趙婉廷於103年6 月20日匯款370萬元至鍾梅瑞中信銀A帳戶，有鍾梅瑞中信銀 A帳戶存款交易明細及趙婉廷刑事告訴狀之記載可稽（見他 卷第7、371頁），並經被告於本院審理時陳述明確（見本院 卷第123頁）。證人楊松茂於偵訊時另證稱：我於99、100年 那時候去凱基之後，有借錢給被告周轉，她都有按時給付利 息，差不多103年年中之後就沒有給我利息，她說被客戶黃 三郎倒了等語（見偵卷第274頁）。證人林麗貞於偵訊時亦 證稱：我會提供資金借錢給被告，再由被告將錢交給股票買 賣大戶（即是丙種資金借貸金主）進行買賣股票，但我需要 錢時會請他把錢還我，我借給被告金錢最高曾經超過2,000 萬元，她陸續有還我錢及利息，直到102、103年間被告開始 出現問題，就沒有還我錢，連本金都沒有還，積欠總金額約 為2,000萬元等語（見交查卷一第66、67頁）。證人黃至敏 於偵訊時則證稱：我有將黃湯瓊娜中國信託銀行民族分行及 凱基證券帳戶交給被告使用，為了賺取每100萬元每天的利 息為500元，被告是採用融資方式買股票，其中2成由被告存 入，我提供另外2成資金借予被告，6成由被告向融資公司借 取。賣股票由被告決定，她可以自己賣出，賣出款項是由我 這邊扣除她向我借取的2成資金加利息，其餘的賣股款項我 再轉至被告指定帳戶，戶名鍾梅瑞，但102、103年間發生股 市大跌，導致被告以黃湯瓊娜證券戶買入的股票都大量下跌 ，因為股票採用融資方式購入，所以遭證金公司斷頭賣出， 賣出價格遠低於原先買入價格，此部分的虧損金額約400多 萬元，我有向被告追償，但她沒有還我，我有持被告開立之 本票向法院聲請強制執行，才發現被告的其他債權人已經向 法院聲請強制執行，被告對外債務非常龐大，我覺得我應該 討不到錢，我就將本票丟掉了，連帳都燒掉等語（見交查卷 一第68、69頁）。是依前揭金主楊松茂、林麗貞、黃至敏之 證述，楊松茂、林麗貞、黃至敏雖有借貸資金供被告融資墊 款予他人購買股票，然迄102、103年間因被告購入之股票大 量下跌遭斷頭，被告即無法再支付利息及本金予金主，楊松 茂亦明確指述被告於103年年中之後即未再支付利息等情， 核與被告所述因103年6、7月間股票大跌遭斷頭，其積欠大 量債務，因而無法再以丙種墊款方式融資墊借予客戶購買股 票等語相符，堪以認定為真實。 五、從而，依前揭說明，被告違反經營證券金融事業應經主管機 關核准、非證券商不得經營證券業務，而犯證券交易法第17 5條第1項之罪，行為終了之時應為103年7月31日，依刑法第 80條第1項第2款規定，追訴權時效期間為10年，且期間亦查 無刑法第83條規定之追訴權時效停止原因，是追訴權時效於 113年7月30日業已完成。而檢察官直至113年10月21日始提 起公訴（見本院卷第18頁），顯已逾追訴權時效期間，案件 時效已完成，應逕為免訴判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款，判決如主文。　　 本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官郭姿吟到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114　　年　　1　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官 楊欣怡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 吳詩琳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　 附表一 編號 戶名 銀行帳號 1 鍾梅瑞 1.中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱鍾梅瑞中信銀A帳戶） 2.中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱鍾梅瑞中信銀B帳戶） 2.中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱鍾梅瑞中信銀C帳戶） 2 葉琼華 中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱葉琼華中信銀帳戶） 3 洪安姈 中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱洪安姈中信銀帳戶） 4 吳貞誼 中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱吳貞誼中信銀帳戶） 5 黃湯瓊娜 中國信託商業銀行帳號000000000000號（下簡稱黃湯瓊娜中信銀帳戶） 附表二 編號 戶名 證券帳號 1 鍾梅瑞 1.凱基證券帳號0000000000號 （下簡稱鍾梅瑞凱基證券A帳戶） 2.凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱鍾梅瑞凱基證券B帳戶） 2 葉琼華 凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱葉琼華凱基證券帳戶） 3 洪安姈 凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱洪安姈凱基證券帳戶） 4 吳貞誼 凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱吳貞誼凱基證券帳戶） 5 黃湯瓊娜 1.凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱黃湯瓊娜凱基證券A帳戶） 2.凱基證券帳號00000000000號 （下簡稱黃湯瓊娜凱基證券B帳戶）

2025-01-13

TCDM-113-金重易-4065-20250113-1

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