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上訴
臺灣高等法院

家暴傷害致重傷等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第1796號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 謝○燕 選任辯護人 張志全律師 被 告 謝○達 選任辯護人 李鴻維律師 上列上訴人等因被告等家暴傷害致重傷等案件，不服臺灣士林地 方法院110年度訴字第140、601號，中華民國112年3月2日第一審 判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5987號， 追加起訴案號：同署110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決關於謝○燕部分撤銷。 上開撤銷部分，謝○燕犯業務過失傷害罪，處拘役肆拾伍日，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人故意對兒童犯 傷害致人重傷罪，處有期徒刑柒年陸月。 其他上訴駁回。 事 實 一、謝○燕自民國108年1月28日起，在其位於新北市○○區○○路0段 000號12樓之住處，以月薪新臺幣（下同）2萬5,000元，受 李○榆及李○甯（真實姓名年籍詳卷）委託，擔任在宅全日托 育李○榆及李○甯之女李○○（000年00月生，真實姓名年籍詳 卷），為從事業務之人。於托育期間內之108年2月10日晚上 7時4分許至同年月13日晚上9時6分許間之某時，在上址住處 內，本應注意妥適照顧及保護李○○，避免李○○受有傷害，依 當時情形，無任何不能注意之情事，竟疏於注意妥適照顧及 保護，致李○○受有下巴兩側瘀青之傷害。嗣於108年2月13日 晚上9時6分許，李○榆接回李○○時發現前開傷害，始悉上情 。　　 二、於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯將身體並無異狀 之李○○，送回與謝○燕托育。謝○燕為成年人，明知李○○當時 僅3個月大，係未滿12歲之兒童，其主觀上雖無致李○○重傷 害之故意，然其自身有2名小孩，具備照顧嬰幼兒之經驗， 明知李○○係未滿週歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭 猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，且客 觀上亦能預見該頭、腦之傷害，可能造成重傷害之結果，主 觀上竟未能預見及此，仍基於普通傷害之犯意，於108年2月 19日晚上8時18分許前數小時內之某時，在上開住處內，對 李○○施以猛烈搖晃之傷害行為，其後即於同日晚上8時18分 許，暫時離開上址，而李○○因此猛烈搖晃剪力之傷害行為， 受有虐性頭部創傷，以致出現疑似癲癇發作（左眼往上往左 看、手腳揮動）伴隨意識不清，甫返家不久之謝○達見狀， 即將李○○送往馬偕紀念醫院淡水院區（下稱淡水馬偕醫院） 急救，於同日晚上9時6分許，進行腦部電腦斷層掃描，發現 疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血，於108年2月22日， 診斷李○○受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、抽搐等傷害 ，於同日轉送至馬偕紀念醫院臺北院區（下稱臺北馬偕醫院 ）進行治療，於000年0月0日出院，診斷受有右側矢狀後側 大腦周圍大腦組織硬腦膜下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及 視網膜前出血、虐待性頭部受傷及癲癇等傷害，於108年4月 18日至臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就醫，檢 查發現因前開傷害導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦膜下 1.4公分積液，於108年5月2日檢查時，發現腦側大小不對稱 ，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應，於108 年5月27日，至林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）接受硬 腦膜下腹膜腔引流手術，於000年0月0日出院，持續接受治 療迄今，因前述腦傷，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合 併腦視皮質盲、發展遲緩等於身體或健康重大不治或難治， 以及雙目視力減退至0.02以下而嚴重減損雙目視能等重傷害 結果。　　 三、案經李○榆訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。 理 由 壹、有罪（即被告謝○燕撤銷改判）部分： 一、證據能力部分： (一)按鑑定證人係依特別知識得知過往事實之人，就使其依特別 知識而對某事實陳述其判斷之意見而言，與鑑定人無異；但 如對過往事實而為陳述，又與證人相似。例如，以曾經診視 病人之醫師而為證人訊問病狀，為鑑定證人，因其性質不可 代替，仍不失為證人。依刑事訴訟法第210條規定，應適用 證人之程序具結而要求據實陳述，並不適用關於鑑定人具結 之程式，當事人亦無從加以拒卻。惟鑑定證人就其經驗之事 實而為專業上之意見報告部分，例如，診治醫師就其所見病 人病症，依其專業知識而為病因判斷之報告，則屬意見之陳 述，應依鑑定人規定具結而為公正誠實之鑑定，而其所為證 言即有證據能力（最高法院111年度台上字第1850號判決意 旨參照）。查，邱南昌係李○○轉診至臺北馬偕醫院後之主治 醫師，負責治療及照護李○○如上開事實所受之傷勢乙節， 有馬偕紀念醫院病歷影本可按（見偵卷病歷卷第37至42頁） ，而其於原審審理時之陳述，係本於其醫學知識，參酌李○○ 之相關病歷及記載之臨床反應，與其後續執行治療過程等所 為之專業判斷，且經原審以鑑定證人之身分命其朗讀證人及 鑑定人結文並簽名後，始進行詰問，有原審卷附結文、鑑定 人結文可按（見原審110年度訴字第140號卷二第317、319頁 ），是邱南昌原審依鑑定證人之資格而為之陳述，依上說明 ，自具有證據能力。至辯護人雖以邱南昌係李○○轉診至臺北 馬偕醫院兒童加護病房後，方擔任李○○之主治醫師，其未曾 參與前階段於淡水馬偕醫院之治療過程，且未曾受法院選任 擔任鑑定人，故僅就實際診治李○○部分所陳述事實之證詞， 方具有證據能力等語。然刑事訴訟法第198條定有鑑定人之 選任規定，惟關於鑑定證人之規定，則係另定於刑事訴訟法 第210條，且其規定為「訊問依特別知識得知以往事實之人 者，適用關於人證之規定」，可見刑事訴訟程序上對於鑑定 人與鑑定證人之定義及適用之程序並不相同。是縱本件偵查 中或原審未經選任程序選任邱南昌擔任鑑定人，然以其實際 參與診療過程所為之專業意見陳述，既係其依實際親身經驗 之醫療過程，本原特別專業知識而對於李○○病況陳述判斷之 意見，依上開鑑定證人之規定程序，自有證據能力，而本件 是先在淡水馬偕醫院治療後，再轉診至臺北馬偕醫院接續治 療，本於醫療整體過程之專業、連慣性，李○○接續治療後， 當然也會參酌前階段淡水馬偕醫院之治療過程，自俱屬其親 身經歷之事，是辯護人上開認邱南昌僅就實際診治李○○部分 之事實陳述，方具有證據能力等語，顯係混淆鑑定人、證人 及鑑定證人於刑事訴訟法上之地位及角色，實難憑採。 (二)下列援引為本件犯罪事實之證據，㈠就被告不利於己之供述 ，其並未爭執陳述之任意性（見本院卷㈠第248、249頁，卷㈢ 第317頁），且又有其他事證足以補犯強其陳述確屬真實可 信，自有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及 其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，並同意作 為證據（見本院卷㈠第240至250頁，卷㈢第98、99、135至142 頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據 能力。㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於 審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪 事實之證據。㈣至被告之辯護人否認診療醫院函覆之證據能 力部分，因本院並未援引為犯罪事實之認定，自毋庸論述有 無證據能力。　　　 二、上開事實部分，訊據被告否認有何業務過失傷害犯行，辯 稱：李○○下巴兩側瘀青之傷害，係李○榆及李○甯將李○○帶回 過農曆春節期間所生，與我的照顧行為無關等語。然查： (一)被告於上開期間，有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日 托育李○榆及李○甯之女李○○等情，為被告所坦認，且分經李 ○榆、李○甯於偵查及原審具結陳述屬實，並有被告與李○甯 及李○榆所組成LINE群組「小橘寶的生活紀錄」對話紀錄、 被告與李○甯於108年1月17日至2月22日LINE對話紀錄附卷可 稽（見原審卷一第69至145、435至475頁），此部分事實， 可以認定。 (二)本件是於108年2月13日晚上9時6分許，李○榆自被告住處將 李○○接回，才發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷害，並即告 知被告上情乙節，已分據李○榆、李○甯於偵查及原審具結陳 述屬實，並有李○○於108年2月13日之臉部傷勢照片、被告與 李○榆、李○甯於108年2月13日之LINE對話紀錄等件附卷可稽 （見偵卷一第23、25頁，原審卷一第119、121頁）。是以李 ○○上開下巴瘀青之傷勢，若非在被告照護期間所致，衡情李 ○榆、李○甯當不會在接回李○○發現上開傷害後，而如前述在 LINE詢問被告：我們在幫妹妹洗澡，覺得妹妹下巴兩側有兩 塊黃綠色像是ㄩ青，妳有發現嗎等語，並傳送上述傷勢照片 請被告確認。而被告就此情，不僅毫無如上開辯解反駁是李 ○榆及李○甯接回後自行照顧所致，反而向其等陳稱：她那天 回來是紅的，但今天早上她起床我擦臉時沒有，直到剛剛我 有發現妳看到她的臉有疑惑，所以我才問怎麼了，對不起， 我沒有注意的，怕是我墊沙布巾時可能要墊到脖子，所以撥 嘴邊肉太頻繁，對不起，我會更注意跟留意等語，而直承是 自己托育期間，未注意妥適照顧之疏失所致。又偵查中檢察 官就上開李○○下巴瘀青之傷勢可能成因為何，以及有無可能 是被告上開所陳下巴處墊有紗布巾、圍巾所致等情，送臺大 醫學院進行鑑定結果略以：下巴兩側瘀青屬瘀傷，瘀傷為鈍 性作用造成之皮下軟組織出血，造成下巴瘀青之傷勢原因為 鈍性作用所致之皮下軟組織出血，因此紗布巾、圍巾等軟質 衣料品難以造成下巴之瘀青傷等旨，有臺大醫學院109年9月 21日（109）醫密字第1987號函暨檢附臺大醫學院109年9月7 日鑑定（諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第一次鑑 定報告，見偵卷二第295至303頁），已確認李○○係受有下巴 淤傷之傷害，且該傷害是鈍性作用之不當外力介入，排除被 告所陳墊紗布巾、圍巾所致之可能。是以李○○係000年00月 生，有其年籍資料可按，斯時僅3個月大，並無獨立行動造 成而重力碰撞之可能，當時又是在被告住處之托育期間，被 告基於受僱托育之契約，對李○○自然負有小心謹慎之善良管 理人地位之悉心照護，避免李○○受到不當外力介入成傷之注 意義務，依當時情事，並無任何不能注意之情事，然李○○上 開受有傷害之部位，竟然是在臉部接近下巴兩側，此等顯難 受到外力碰觸之處，而被告就其照護期間，何以會產生如此 不當外力介入之傷害結果，竟為前述墊紗布巾、圍巾所致等 顯不合理之辯解說詞，足徵其一己照護行為之粗疏，是其違 反上開照護注意義務而有過失，且其過失與李○○上述受傷之 結果間，具有相當因果關係，可以認定。 (三)被告之辯護人以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告提及：依據 文獻參考，瘀傷當下會立即呈紅色，隨即呈現深紫或黑色， 約4至5天呈現綠色，約7至10天呈現黃色，直到14至15天瘀 傷才會慢慢消退，由000年0月00日下巴瘀傷照片顯示，顏色 應為黃褐色為由，主張該傷勢發生時間，是以000年0月00日 下巴瘀傷照片往前推算7天至10天，即108年2月3日至6日之 間，因108年2月1日李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節 ，直到108年2月10日晚間7時許才將李○○送回，上開下巴傷 害並非在被告托育照護期間所致等語。然依原審就此向臺大 醫學院函詢之補充鑑定結果：肉眼能看到之瘀傷為血液留存 在皮下組織的時間，和受傷發生時間可能是不同日期，紐西 蘭的學者請了12位年齡介於23至40歲之女性自願受試者，使 用一模一樣的方式在受試者的左手臂施加一鈍性創傷，隨後 於同樣的攝影條件紀錄瘀傷浮現之時間、顏色和形狀，追蹤 了一星期，結果顯示11位受試者於3天內有肉眼可見之瘀傷 ，而每人瘀傷顏色、形狀、大小皆迥異，因此瘀傷部分無法 只靠照片判斷受傷時間點，綜上，依目前的證據，只能知道 上開傷勢可能係於拍攝前之近期（包含3日內）或當日發生 ，但詳細時間無法得知等旨，有臺大醫學院110年10月29日 醫字第1100078348號函檢附臺大醫學院110年10月21日鑑定 （諮詢）案件回覆書可按（下稱臺大醫學院第二次鑑定報告 ，見原審卷一第419至425頁）。是鑑定機關已明確回覆無法 只靠照片判斷受傷時間點，只能確知道上開傷勢可能係於拍 攝前之近期（包含3日內）或當日發生，詳細時間無法得知 。是辯護人以前揭第一次鑑定報告所載，逕自認作主張該傷 勢是在傷勢拍攝日期往前推算7天至10天即108年2月3日至6 日之間所致等語，已難憑採。再者，若李○○之下巴傷害，是 在108年2月3日至6日之間即李○榆、李○甯將李○○帶回過農曆 春節期間所致，此傷勢部位又甚為明顯，則在108年2月10日 晚間7時許，李○榆及李○甯將李○○送回與被告托育時，被告 當可即時發現，並理當會立即向李○榆及李○甯反應才是。然 則依被告於原審準備程序時所述：李○○於108年2月10日晚上 至我住處時，我沒有看到她臉上有傷等語（見原審卷一第19 9頁），再於原審審理時陳稱：於108年2月10日至同年月00 日間，我都沒有看到李○○有瘀青，至於我之前對話紀錄有提 到紅紅的，後來就消掉了，之後就沒有其他顏色或異狀等語 （見原審卷二第390頁），準此，更足徵李○榆及李○甯於108 年2月10日晚上7時4分許，將李○○送回與被告托育時，縱曾 有臉部紅紅之情況，隨後亦消失不見，李○○臉上並未有何瘀 青或傷勢，實可排除辯護人上開所陳，李○○之傷害是108年2 月1日至10日間，李○榆及李○甯已將李○○接回過農曆春節所 致之可能，實係在108年2月10日晚上7時4分許，李○榆及李○ 甯將李○○送回與被告托育照護期間所致，否則李○榆及李○甯 不會在其後之108年2月13日晚上9時6分許，自被告住處將李 ○○接回，發現李○○臉部下巴兩側有瘀青之傷勢，旋即向被告 有如前述究明原委之詢問內容，其理甚明。是辯護人以前詞 主張李○○之瘀傷非被告照護期間所致，辯稱被告並無任何照 護粗疏致李○○成傷之過失等語，自不足採。 三、上開事實部分，訊據被告否認有何傷害致人重傷犯行，辯 稱：我沒有傷害李○○，李○○係於108年2月17日晚間方由李○ 榆帶回，可能是在李○榆、李○甯帶回照護期間所受之傷害等 語。然查： (一)上開事實所示，於108年2月17日晚上6時許，李○榆及李○甯 將李○○送回與被告托育，因108年2月19日晚上8時18分許， 被告暫行外出，而甫返家不久之謝○達見李○○意識不清，即 將送往淡水馬偕醫院急救，於同日晚上9時6分許進行腦部電 腦斷層掃描，發現疑似硬腦膜下出血及雙側視網膜下出血， 於108年2月22日診斷受有硬腦膜下出血、雙側視網膜出血、 抽搐等傷害，即轉送至臺北馬偕醫院進行治療，於000年0月 0日出院時診斷受有右側矢狀後側大腦周圍大腦組織硬腦膜 下出血伴隨癲癇發作、視網膜下及視網膜前出血、虐待性頭 部受傷及癲癇等傷害，於108年4月18日至臺大醫院就醫，檢 查發現李○○因前開傷勢導致其雙側前額葉及頂葉有中度硬腦 膜下1.4公分積液，於108年5月2日檢查時發現李○○腦側大小 不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積液伴隨壓力效應， 於108年5月27日至長庚醫院接受硬腦膜下腹膜腔引流手術， 於000年0月0日出院後，持續接受治療迄今，仍因前述腦傷 ，受有腦部萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展 遲緩等傷害等情，為被告所坦認，且經同案被告謝○達供述 屬實，並有淡水馬偕醫院108年2月22日乙種診斷證明書、臺 北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號診斷證明書、長 庚醫院108年6月3日診字第0000000000000號診斷證明書、馬 偕醫院108年5月16日馬院醫兒字第1080002832號函暨檢附李 ○○病歷影本、長庚醫院109年5月8日長庚院林字第108125171 0號暨檢附李○○108年7月1日起迄今就診病歷光碟、臺北市立 聯合醫院108年12月23日北市醫事字第10838928400號函暨檢 附李○○108年7月起迄今病歷紀錄暨醫療影像光碟、臺大醫學 院第一次鑑定報告（見偵卷一第15、79至131、171、191至2 57頁，偵卷二第13至25、249至253、279、295至303頁，光 碟置於偵卷二光碟片存放袋內）、馬偕醫院108年7月1日馬 院醫兒字第1080003654號函暨檢附李○○病歷影本及醫療影像 光碟、長庚醫院108年7月31日長庚院林字第1080650766號函 暨檢附李○○108年1月1日起迄今之病歷影本暨醫療影像光碟 、臺大醫院108年7月16日校附醫秘字第1080903710號函暨檢 附李○○病歷影本暨醫療影像光碟（見偵卷病歷卷第7至185、 187至255、257至491頁）等件附卷可稽，此部分之事實，可 以認定。 (二)就李○○前揭傷害，偵查中經檢察官送臺大醫學院進行鑑定結 果：虐待性腦部創傷或嬰兒搖晃症候群之預後常在成長過程 中伴隨有動作、視力、聽力缺損及智力退化。由病歷資料顯 示，108年2月19日馬偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑） 硬腦膜下出血所致右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高 密度表現，視網膜前及下出血。於108年4月18日於臺大醫院 門診，核磁共振（未施打顯影劑）檢查顯示在雙側前額葉及 頂葉有中度硬腦膜下1.4公分積液。108年5月2日小兒腦部超 音波顯示腦側大小不對稱，右側大於左側，左側硬腦膜下積 液伴隨壓力效應。108年5月6日門診紀錄根據腦波圖紀錄顯 示在清醒及睡眠中均出現左側顳葉、枕葉及右側顳葉區域局 部癲癇型態放電。於108年5月27日於長庚醫院接受硬腦膜下 腹膜腔引流手術。於108年6月18日於臺大醫院接受兒童治療 評估，個案當時7月大，評估結果如下：粗大動作發展年齡3 -5個月、精細動作發展年齡0-2個月、認知發展年齡0-2個月 大、生活需依賴他人無法自理、對環境刺激沒有特別回應。 於108年11月8日至臺北市立聯合醫院門診診斷結果為視力喪 失、雙側遠視、雙側規則性閃光。前述之內容可得知個案出 現腦萎縮及癲癇症狀，影響生長發展及視力，已達重大不治 或難治之傷害，惡化之結果和前開外力所致其症狀相關等旨 ，有臺大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303 頁）。又李○○於110年10月24日至臺北榮民總醫院接受治療 ，於同年10月25日接受開顱手術，於同年00月0日出院，經 發展評估為失能等級第三級之狀況，而依據勞工保險條例第 54條之1第1項所訂定「勞工保險失能給付標準」，其中關於 失能等級第三級係指雙目視力均減退至0.02以下，未達失明 者等情，有該院110年11月26日門字第8666號診斷證明書及 勞工保險失能給付標準所示之附表可按（見原審卷一第491 、496頁）。綜此，李○○因虐性頭部創傷之傷害，導致腦部 萎縮、腦傷後頑固型癲癇合併腦視皮質盲、發展遲緩等於身 體或健康重大不治或難治，以及雙目視力減退至0.02以下而 嚴重減損雙目視能，合於刑法第10條第4項第1款及第6款之 重傷害結果規定。 (三)就李○○前揭傷害可能造成之原因以及可能發生之時間等情， 偵查中送臺大醫學院進行鑑定結果：硬腦膜下腔出血原因為 腦橋靜脈受損或蜘蛛網膜下腔內因過度伸展的顱內震盪所導 致。在一歲以下小孩發生率為0.02%至0.025%。小孩發生硬 腦膜下出血和成人最大不同為前者常因嬰兒搖晃症候群所導 致，依據文章內容顯示，眼底出血（視網膜）出血且合併腦 外傷常因「他人故意行為」導致之損傷，而非意外所導致之 損傷。再者，眼底出血通常和頭部遭受旋轉力傷害有關，與 直線傷害力較無關。最後，受到加速力合併減速力之傷害也 容易造成眼底出血。綜合以上之原因，眼底出血最常見於「 兒童虐待」所導致之外傷（約占眼底出血發生率之65%至89% ）。另依據文獻內容顯示，造成小孩急性癲癇原因包含發燒 、急性感染（如腦膜炎）、代謝異常（如體內離子不平衡） 、腎衰竭、瘧疾、藥物及外傷。依據文獻內容顯示，虐待性 頭部創傷或嬰兒搖晃症候群主要造成急性硬腦膜下出血、顱 內出血、頭顱骨折，合併視網膜下出血及癲癇，其造成機制 在美國為激烈搖晃所導致，日本統計結果呈現37%為撞擊、3 1%為拋投、14%為掉落、10%為搖晃所導致。由上述資料所顯 示，同時發生硬腦膜下出血、雙側視網膜下出血及抽搐之傷 勢應為「外力所致」。另依據文獻顯示，虐待性腦創傷所致 之硬腦膜下出血，在電腦斷層下判定其血腫所發生時間，3 天之內為急性期，電腦斷層影像呈現高密度影像或高密度低 密度混合影像；3天至7天，為早期亞急性期，呈現高密度影 像；7天至3周，為晚期亞急性期，影像強度不變；若大於3 週，則為慢性期，影像呈現低密度變化。於108年2月19日馬 偕醫院電腦斷層顯示（未施打顯影劑），硬腦膜下出血所致 右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高密度表現，僅可得 知外力介入時間為急性期，可推斷外力介入時間為電腦斷層 檢查前3天之間，但其中仍存在可能影響判斷的原因，因此 需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間範圍等旨，有臺 大醫學院第一次鑑定報告可按（見偵卷二第295至303頁）。 是依上開鑑定結果，可知李○○虐性頭部創傷之傷害係外力所 致，且係激烈搖晃，屬於有意之行為而非意外所致，按照前 揭電腦斷層顯示結果，可以推斷外力介入時間為電腦斷層檢 查前3天之間，但仍可依其他事證，綜合判斷更確切之時間 範圍。準此而言，依鑑定證人即李○○於臺北馬偕醫院之主治 醫師邱南昌於原審審理時具結證稱：依據李○○之病歷所示， 李○○當時送至淡水馬偕醫院急診室時已經有抽筋的現象，而 且失去意識，後來因為症狀又惡化，就轉送至淡水馬偕醫院 兒童加護病房，然李○○持續出現抽筋現象，我們就有做腦部 電腦斷層攝影，看到李○○有腦出血的現象，後來照會眼科醫 師檢查後，也在兩邊眼底發現有出血的現象，當時就有懷疑 這是因為一次性地搖晃或撞擊所導致，因為如果是多次撞擊 的話，通常會有新舊血液流出來的痕跡，但我們沒有看到， 且李○○腦內出血的密度呈現均質的狀況，並沒有一塊亮白、 一塊灰，所以判斷這比較像是一次性地撞擊或晃動，且是在 短時間內發生。而會判斷是數小時內發生，是再加上李○○之 臨床表現。另依據病歷所示，李○○被送到急診時才剛發生左 眼往上、往左看及手腳抽動等情形，所以我們認為如果外力 是在更早之前即1、2天前或3天前介入，相關症狀應該會更 早發生，不會到108年2月19日才有症狀發生，主要是因為當 外力介入是更早之前，腦子就已經受到刺激，可能更快就會 有臨床的表現發生，因為腦子如果出血，血液會刺激腦本質 ，就會誘發腦子可能會產生癲癇的狀況，然後血塊、血液慢 慢增加時會造成壓迫，致使腦壓上升，就會失去意識，所以 從李○○之臨床表現及腦內出血量來判斷，會覺得不像3天這 麼久；再者，李○○人送醫時已經癲癇發作，代表腦壓升高並 且刺激腦本質，如果前面已經有腦出血狀況，應該就會導致 腦壓升高，孩子會不舒服也吃不好，不太可能再更之前都沒 有症狀，所以外力介入的時間要在108年2月17日前，臨床判 斷上不太可能。至於臺大醫學院鑑定報告寫的是3天之間， 如果單純用電腦斷層來看是如此，但再加臨床症狀一起參考 ，我不覺得會有這麼久，而且所謂3天之間，數小時也是在3 天之內，跟我講得並沒有完全衝突。另所謂的嬰兒搖晃症候 群，現已改稱虐性腦傷，它在臨床上有幾個特徵，第一是會 發生在年紀比較小的孩子，第二是病患腦子裡面會有腦出血 ，且常常會合併眼底出血，而就李○○之診斷看起來是虐性腦 傷，而這跟兒童虐待有關，所以我們就有通報社會局等語（ 見原審卷二第291至292、294至297、300至302、307、313頁 ）。以及被告於原審準備程序及審理時均陳稱：108年2月17 日晚上李○榆將李○○託給我照顧，一直到000年0月00日間均 沒有異狀等語（見原審卷一第200頁，卷二第391頁），核與 李○榆、李○甯於原審審理時具結證稱：我於108年2月17日晚 上將李○○託由被告謝○燕照顧，至本案接到醫院通知之間， 被告謝○燕都說李○○很好等語（見原審卷二第71、98頁）大 致相符，可見李○○於108年2月17日晚上交付予被告之前後均 未有見任何異狀等情。是以鑑定證人邱南昌上開依其所親自 見聞判斷之臨床反應，其擔任小兒科醫師已有30幾年之經歷 ，對於嬰兒搖晃症候群也相當熟悉（見原審卷二第290頁） ，所為之專業判斷，自具有相當之可信性，佐以李○○於108 年2月19日晚上8時18分許送醫前並未有何明顯之異狀等情， 邱南昌將上開臺大醫院第一次鑑定報告所認定可能外力介入 時間為電腦斷層檢查前3天之間，綜合判斷更確切之時間範 圍係送醫前數小時內等情，核與臺大醫院第一次鑑定報告內 容並無不合，自可認為真實可信。 (四)被告是有償受李○榆及李○甯委託，擔任在宅全日托育李○○， 已認定如前述。此情也與謝○達於偵查、原審準備程序及審 理時陳稱：我平常不會去接觸或照顧李○○，也不會跟李○○有 互動，李○○主要是由被告謝○燕所照顧，我是在108年2月19 日晚上8時許左右回到家，回家後被告謝○燕說想去倒垃圾， 我想說她很辛苦就讓她去，李○○當時是躺在安撫椅上，後來 李○○看起來睡著了，我才去叫她，但我怎麼叫都沒有反應， 當下覺得很奇怪，才趕快打電話叫救護車等語（見偵卷二第 369頁，原審卷一第200頁，卷二第392頁），李○甯於原審審 理時具結證稱：當初我們委託謝○燕照顧李○○，沒有包含謝○ 達等語（見原審卷二第76頁），李○榆於原審審理時具結證 稱：我們有跟謝○燕簽立保母契約，內容是約定由謝○燕本人 親自幫忙照顧李○○等語相符（見原審卷二第65頁）。是以李 ○○於108年2月17日晚上7時5分許送至被告上址住處後，均係 被告主要負責照顧，並無他人參與其中，雖被告於108年2月 19日晚上暫時離開住處時，然並無證據可認被告有委託謝○ 達照顧李○○或與之互動等情事，且本件又是謝○達甫返家不 久發現，即將李○○送往淡水馬偕醫院急救，實可確知上開所 認定於108年2月19日送醫前數小時李○○所受激烈搖晃外力介 入，該施以激烈搖晃外力之人就是被告。 (五)按加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件 ，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之 情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意 時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之 發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重 結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑 （最高法院107年度台上字第2621號、96年度台上字第270號 判決意旨參照）；復按刑法第277條第2項後段規定之傷害致 人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加 重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷 害行為，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較 重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件； 即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預 見可能」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「 未預見」為要件（最高法院96年度台上字第6924號判決意旨 參照）。查被告係智慮正常之成年人，且自己又有2名幼兒 ，具有照顧嬰兒之經驗，理應知悉李○○當時僅3個月大，頸 部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸部無足夠支撐 力導致頭、腦部因此剪力受傷，此從被告於偵查中所述：2 月17日將小孩帶回淡水給我，當天回來後，小孩一直哭，小 孩的父親一面安撫小孩，且是直立式的抱著安撫，我有警告 他小孩不能這樣搖（讓小孩面朝大人身體趴在大人身上，膝 蓋彎曲安撫）等語（見偵卷一第365頁），也可以確知。是 被告明知此情，卻仍對李○○施以激烈搖晃外力，此舉顯然並 非正常之照護行為，其主觀上自有傷害之犯意，客觀上自屬 故意之傷害行為，至為明確。又以李○○為3月幼兒，以上開 猛烈搖晃，使李○○因頸部無足夠支撐力導致頭、腦部因此剪 力受傷，李○○頭、腦部結構尚未臻發育成熟，甚為脆弱，更 可能因該頭、腦之傷害，造成重傷害之結果，客觀上自為一 般人可預見之事，但被告竟在照護期間未能多加細想，以致 主觀上未能預見及此，參以李○○前揭頭、腦傷害所致重傷害 之結果，也與被告上開施以猛力搖晃所致虐性頭部創傷相當 ，依上說明，被告應就其傷害行為所致之重傷害加重結果， 負其刑責。 (六)被告之辯護人以：邱南昌僅依據病歷、電腦斷層影像及其個 人臨床經驗來做判斷，而非如前揭臺大醫學院第一次鑑定報 告，係以專業醫學期刊為依據所做出之鑑定意見，且依原審 就前開外力所致之時間點有無包含108年2月19日做電腦斷層 掃描之當日，及有無可能外力介入後當下病患並不會有任何 症狀，而是隔了2至3日後在無任何外力介入之情況下，突然 發生局部抽搐、眼睛往左上看之狀況，進而造成前開傷勢之 情節送臺大醫學院補充鑑定結果：因腦部外傷導致抽搐或癲 癇，可從受傷後立刻發生或甚至延遲至7日之後才發生皆有 可能，所以病患腦部外傷可能在108年2月19日做電腦斷層掃 描之前當日發生，也有可能在外力介入後當下無任何症狀， 而在隔了2至3日後才發生抽搐等旨（見原審卷一第419至425 頁，下稱臺大醫學院第二次鑑定報告），指謫邱南昌前揭陳 述與臺大醫學院第一次、第二次鑑定意見不符，而顯不可信 。然查，綜合前述臺大醫學院第一次及第二次鑑定報告，主 要係以電腦斷層掃描顯現之出血狀況來推論外力介入時間， 而邱南昌上開陳述內，則是從電腦斷層影像學角度，與其執 行醫療業務所見李○○之臨床症狀等綜合判斷，而將外力介入 之時間範圍更精確為108年2月19日晚上8時18分許前數小時 內之某時，二者間之判斷依據本有不同，是上開第一次鑑定 、第二次鑑定並未將李○○送醫後臨床反應併同納入參考，自 有未能將外力介入之時間作較為精確認定之可能，而邱南昌 上開將李○○臨床症狀納入，而將外力介入時間範圍作更精確 之判斷，亦與上開第一次鑑定報告所述「仍存在可能影響判 斷的原因，因此需合併檢警調查結果，方可推斷出確切時間 範圍」等旨，並未有任何扞格不入之處。而本院就邱南昌上 開陳述內容，與臺大醫學院上開第一次、第二次鑑定意見是 否有所衝突、矛盾，再送臺大醫學院補充鑑定結果：經過本 院鑑定團隊再次討論（包含小兒科、神經外科、影像診斷科 、急診科、創傷科、法醫病理等相關醫師），108年2月19日 的腦部電腦斷層所示「確實有少量硬腦膜下出血的存在，腦 室中線也有偏移狀況出現」，其影像密度可判斷為急性出血 所致，影像的急性出血只可說明這可能是三日內所遭受的傷 害，且當時的出血量並未達需要手術的標準，但根據小朋友 2月19日送醫時的臨床症狀，以及之後因為腦部神經細胞嚴 重受損導致腦部萎縮的不幸結果，本鑑定團隊認為小朋友當 時所受的傷害無法用「撞擊」來解釋，而是符合虐性頭部創 傷的猛烈搖晃剪力機轉所致，虐性頭部創傷中這種機轉，根 據台灣兒科醫學會的聲明，解釋為「猛烈、非意外、重複、 加速/減速或旋轉的頭部劇烈運動，導致嚴重的腦部受傷」 ，本鑑定團隊認為虐性腦部創傷才有辦法解釋本案小朋友雖 然只有少許的硬腦膜下出血，但卻有兩眼嚴重視網膜，以及 非常嚴重的神經傷害……根據小朋友當初因疑似癲癇發作（左 眼往上往左看、手腳揮動等情況）伴隨意識不清送急診，電 腦斷層檢查發現硬腦膜下出血、腦室中線偏移、眼科檢查顯 示雙眼視網膜出血及追蹤後發生腦部萎縮等症狀來判斷，本 鑑定團隊認為是「虐性頭部創傷」造成小朋友如此嚴重的結 果，發生時間符合馬偕醫院邱南昌醫師出庭作證所說之時間 ，合理推斷為受傷後幾小時發生等旨，有臺大醫學院113年3 月29日醫字第1130028001號函及所檢附之鑑定回覆書可按（ 見本院卷㈢第7頁，下稱臺大醫學院第三次鑑定報告），亦確 認邱南昌上開陳述內容，與臺大醫學院鑑定意見相符，且合 於醫療專業之判斷，是辯護人以前詞指摘邱南昌之判斷陳述 真實性，並不足採。 (七)辯護人另以邱南昌上開所述「為一次性地搖晃或撞擊所導致 」，與上開第三次鑑定報告所認「猛烈搖晃剪力機轉」不符 ，否認邱南昌上開陳述之真實性。然細繹邱南昌上開所陳， 是將搖晃、撞擊等併列為可能之外力原因，而臺大醫學院第 三次鑑定報告，則是將撞擊排除，特定為搖晃，是二者間並 無矛盾之情況，且此可能外力原因之說明，亦與前揭判斷外 力介入之時間並無關連。辯護人另以邱南昌於原審自承：其 實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒有3天的，我 沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷……無法判斷， 是不是真的前面就已經有小出血，累積到那樣，真的無法判 斷……像這種情況，1個是腦出血的血液本身就可以刺激腦子 ，另外有時候當腦壓高到1個高度，也可能刺激腦子……才產 生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜因素等語為由，主 張邱南昌亦無法排除幼童在由父母交與被告照顧前已經有腦 部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀可能為由， 否認其上開陳述判斷之真實性。然細繹邱南昌此部分陳述內 容，係先針對檢察官就「你稱你有收治約10個嬰兒搖晃症候 群，在你的臨床職業生涯，有無遇過或處理過，3天前或是 更早之前的嬰兒搖晃，但是拖到第3天才有症狀」之詰問， 其才陳述：其實我無法完全確定哪一天發生，所以你說有沒 有3天的，我沒辦法說有或沒有，因為我真的無法完全判斷 等語，此顯然與邱南昌上開所陳，根據李○○之病歷、電腦斷 層影像及臨床表現來做判斷外力介入之時間等情無涉，此亦 非根據李○○之情況而為陳述。另檢察官就「假設被害人108 年2月17日已經被搖晃了，該時間點就慢慢持續性的出血， 一直到2月19日還在出血，在電腦斷層的影像學，密度是否 會有差別？就是保母接手照顧之前，父母即已對小BABY做搖 晃動作，小朋友就慢慢出血，之後給保母照顧，都沒有搖晃 被害人，有無可能父母將被害人交給保母之前，已經腦部有 出血了，一直持續到2月19日都還在出血，被害人腦部的電 腦斷層掃瞄，影像所顯現出亮、灰、暗，會不會不同」為詰 問，其才陳述：如果要在這麼短時間內要完全區分，其實還 是真的有些困難，檢察官再以「因此才無法判斷，是否如此 ？」詰問，其才陳述：無法判斷，是不是真的前面就已經有 小出血，累積到那樣，真的無法判斷等語，其係陳述無法單 就電腦斷層影像，即判斷被害人在108年2月17日已經被搖晃 而慢慢持續性的出血，一直到2月19日還在出血之事實。另 就原審受命法官「因為被害人送到醫院時，已經有抽搐或是 癲癇的症狀，你方才稱腦出血的情況，是慢慢累積到1個程 度，才會有照樣的癲癇或是抽搐狀態，是否如此」之訊問， 其才陳述：有時候如果一下子出血，馬上刺激到腦本質，也 可能很短時間癲癇就發作了，癲癇發作是指腦子裡有異常放 電，使腦細胞受到了刺激，像這種情況，1個是腦出血的血 液本身就可以刺激腦子，另外有時候當腦壓高到1個高度， 也可能刺激腦才產生癲癇，所以時間到底多久，有太多複雜 因素等語，並未判斷李○○在108年2月17日已經被搖晃而慢慢 持續性出血，一直累積到2月19日還在出血以致產生癲癇、 抽搐之事實。綜此，邱南昌前揭之陳述內容，顯然並未證明 李○○有辯護人上開所指幼童在由父母交與被告照顧前已經有 腦部出血，累積到2月19日才出現癲癇或抽搐症狀之情形。 此從邱南昌於原審審理時即表明：（如果嬰兒搖晃發生在10 8年2月17日的時候，且是在該時間就出血，被害人不舒服的 狀況即癲癇或眼角無法對焦或手舞的狀況，就會在更早之前 發生，不會到2月19日才發生？）是，（所以你是從被害人 臨床症狀反應，因而判斷是在當天的數小時內發生的？）是 ，這樣比較合理……因為如果更久的話，腦子已經受到刺激， 可能更快就會有臨床上表面發生了，腦子如果出血，血液會 刺激腦本質，就會誘發腦子可能會產生癲癇狀況，然後血塊 、血液慢慢增加的時候，可能會造成壓迫，就會腦壓上升， 就會失去意識，所以從被害人臨床來判斷，才會覺得不像3 天那麼久……要拖3天才發生症狀，從我們臨床經驗上來講， 我覺得這個機會很低……本案我是覺得從被害人的出血量，要 隔到2、3天後才發生，這個機會應該是非常的低，所以為何 我們臨床才會做這樣的判斷……如果發生這些情況，腦壓會上 升，腦壓上升，人就會逐漸不舒服，通常只有幾個月的孩子 ，就會吃得很不好，至於當被害人出現亂揮，那已經是癲癇 發作了，癲癇發作，除了壓升高以外，他的血液也刺激了腦 本質，產生了異常放電，所以從這樣子來看的話，似乎前面 被害人照常吃奶，就比較不像腦壓之前就已經明顯升高……（ 那個時間點，有無可能拉108年2月17日？）數小時我也無法 肯定的說到底幾小時，我真的無法確定，但如果說要2天、3 天，這當中被害人還是照樣喝奶，我覺得不合理……從臨床的 判斷，這個可能性非常低的原因，是因為如果前面已經腦出 血，逐漸導致腦壓上升，照理講孩子就應該是會不舒服，就 吃不好等語，益可以認定。是辯護人此部分指摘邱南昌前揭 判斷外力介入時間之真實性，既不足採，則辯護人主張本案 仍有可能是李○○在108年2月17日交付與被告托育前，即已經 被搖晃而慢慢持續性出血，以致一直累積到2月19日還在出 血以致產生癲癇、抽搐等語，顯乏所據，其據此否認被告有 傷害致重傷之犯行，自不足採。至辯護人雖提出被告與李○ 榆、李○甯LINE對話群組內容，主張被告並非因經濟壓力而 主動提出照顧李○○之要求，且於對話中亦見其關心李○○之言 語，其並無故意傷害李○○之動機。然查，犯罪之動機與犯罪 構成要件事實之意欲，係屬二事，且被告於本案始終犯行時 ，又未能合理說明何以李○○在其照護下，竟會有如前述虐待 性頭部等傷害，自不能以本案無從查得其犯罪動機，即俱與 推翻前揭認定其傷害致重傷犯行之積極事證，其理甚明。 四、綜上所述，被告上開事實之業務過失傷害，事實之成年人 故意對兒童犯傷害致人重傷等犯罪事實均已經證明，應依法 論科。 五、論罪科刑： (一)被告上開行為後，刑法第284條於108年5月29日修正公布， 於同年月31日施行，修正後規定已刪除原刑法第284條第2項 對於從事業務之人所犯過失傷害、過失傷害致重傷等行為應 論處業務過失傷害罪、業務過失傷害致重傷罪，亦即刑法第 284條修正後，對行為人所犯過失傷害行為，不論行為人是 否從事業務之人，均論以過失傷害罪、過失傷害致重傷罪， 惟提高法定刑。經比較新舊法結果，修正後刑法第284條之 法定刑度已較修正前提高，依刑法第2條第1項前段之規定， 應適用被告行為時即修正前刑法第284條第2項之規定。 (二)按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以 反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項業務 ，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法 院43年台上字第826號判決要旨參照）。本件被告雖無保母 證照資格，但係有償受僱，且係全日照護李○○，已認定如前 述，是被告係事實上反覆執行托育業務之人。核被告事實 所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪 。被告之辯護人以其並非以保母作為職業，本件僅係臨時受 託照顧等為由，否認被告所為係業務行為等語，依上說明， 自無足取。公訴意旨就此部分認被告係犯刑法第277條第1項 、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人 對兒童傷害罪嫌，主要係以前揭臺大醫學院第一次鑑定報告 ，認為依據回顧性文獻指出，小孩臉部受傷之部位為眼睛周 圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外所導致之傷 害等旨，為其主要論據。然前揭鑑定報告所述，係以回顧性 之文獻，就常見小孩虐待所致傷害部位而為陳述，此究與刑 法之故意傷害行為認定有別，則李○○前揭傷害結果究係如何 造成，仍應視其下手之行為態樣、力道、傷害結果等各種情 狀綜合判斷，然則上開鑑定報告，並未就此為綜合判斷說明 ，自難憑上開鑑定報告所稱「常因虐待所致而非意外所導致 」即認定被告所為必係故意之傷害行為。參以被告始終否認 有故意動手毆打之傷害行為，且前揭李○○所見傷害結果係臉 部下巴兩側瘀青，此等傷害亦無法排除是在照護過程中之粗 疏不慎所致，是依罪疑唯有利於被告之原則，應從被告有利 之認定，認為被告係違反注意義務之過失所致，因此部分被 訴基本社會事實同一，且經本院告知此部分變更之罪名，予 以檢察官、被告及其辯論人辯論後（見本院卷㈢第308、321 至323頁），爰依法變更起訴法條。　　 (三)查被告於行為時為成年人，係李○○之保母，主觀上已明知李 ○○為未滿12歲之兒童。是核被告事實所為，係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項 後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。因 本件係托育照顧而暫住被告住處，並無民法第1123條第3項 所定「非親屬而以永久共同生活為目的同居一家」之家屬關 係，顯不符合家庭暴力防治法第3條各款所定之家庭成員要 件，自無成立同條例第2條第2款家庭暴力罪之餘地，併予說 明。　　 (四)被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 六、原審認為被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。然 被告上開事實所為，係犯業務過失傷害罪，原判決認為係 犯成年人對兒童傷害罪，依上說明，其認事用法自有未合。 被告上開事實之故意傷害，依邱南昌於原審審理時之陳述 ：簡單講就是脖子還沒有支撐好，重點在脖子，因為血液是 從頸動脈上去供應，如果脖子沒支撐好，這樣晃動，可能就 會造成腦部血液循環受到影響，（所以比較有可能是脖子搖 晃的狀態下導致這樣的結果？）是等語，則本件事實較可 能之行為態樣，係被告對李○○施以猛烈搖晃，李○○因當時僅 3個越大，頸部無足夠支撐力，導致頭、腦部受傷，又依前 述臺大醫學院第三次鑑定報告，已明確排除撞擊之行為態樣 。則原判決犯罪事實欄記載本件被告係以大力劇烈搖晃、或 鈍力撞擊、或類似外力碰撞李○○頭部之傷害行為態樣，其事 實認定自有未合。又科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義， 故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款 事項以為科刑輕重之標準。原判決就被告上開事實所為之 科刑審酌，已說明：審酌李○○於案發時僅為3個月大之嬰兒 ，而被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧 李○○長大為是，竟以其犯罪事實欄㈡所示方式，致李○○受有 重傷害結果，難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照 顧之負擔，其行為殊值非難，且損害巨大，又被告犯後始終 否認犯行，且拒絕與李○榆及李○甯進行和解，以賠償其造成 之本案損害，亦於本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示 歉意，以徵得渠等原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴 重傷勢及李○榆及李○甯之傷痛有何反省之意，實不宜輕縱等 旨。則在先以上述被告的犯罪動機、目的、手段、犯罪所生 損害等犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，既 已認定被告所為造成李○○重傷害結果甚鉅，導致其未能正常 成長，連帶影響整個家庭，且行為手段惡劣、侵害國家立法 保障為促進兒童及少年身心健全發展之法益重大，自應以前 揭加重規定後所得之處斷刑之中度刑為基準，再以被告犯後 態度、品行、生活狀況、智識程度、社會復歸可能性等一般 情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑。然則 依前揭原審所述被告之犯罪後態度，被告不僅未見悔意，亦 未予被害人和解、填補損害，至原審所考量被告無刑事犯罪 科刑紀錄之素行，所自陳二專畢業之教育程度、現擔任家庭 主婦、需扶養2個小孩及普通之家庭生活與經濟狀況，並非 特殊有利於被告可責任下修之量刑事由，是以，被告之責任 刑無從予以下修情況下，對被告所為之量刑，以前揭加重規 定所得之處斷刑，其中度刑之基準為有期徒刑6年7月，始符 合原審上開所述之整理裁量因子。然則原審就此所為之宣告 刑卻為有期徒刑6年，顯然不符合上開所述整體量刑因子， 其所為刑之裁量，難認合於罪刑相當。就上開事實部分， 檢察官以原判決所認定之成年人對兒童傷害罪為範圍，指摘 原審此部分量刑過輕不當為由提起上訴，以及被告仍執前詞 否認前揭事實犯罪提起上訴，均無理由。原判決就上開事 實刑之裁量不當，檢察官上訴意旨指謫及此，為有理由， 且原判決另有如前述不當之處，自屬無可維持，應予撤銷改 判。 七、科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，就上開事實部分， 審酌被告身為其保母，本應善盡保母職責，悉心呵護、照顧 李○○，其違反注意義務之程度，及李○○因此所受之傷害結果 ；就上開事實部分，審酌被告身為托育保母，明知未滿週 歲之幼兒，頸部肌肉尚未發育成熟，若遭猛烈搖晃，將因頸 部無足夠支撐力導致頭、腦部受傷，竟以如前述猛力搖晃之 傷害行為態樣，致李○○因腦傷所致前揭重傷害結果，導致終 生難以健全成長，並造成李○○家人傷痛及後續照顧之負擔， 其行為造成之損害巨大；被告始終否認犯行，且拒絕與李○ 榆及李○甯進行和解，以賠償其行為造成之本案損害，亦於 本案審理過程中均未向李○榆及李○甯表示歉意，以徵得渠等 原諒，在在難認被告對於造成李○○上開嚴重傷害及李○榆、 李○甯之傷痛有何反省之意，自應責罰相當，兼衡被告前無 刑事犯罪科刑紀錄之素行，暨其於原審審理時自陳二專畢業 之教育程度、現擔任家庭主婦、需扶養2個小孩及普通之家 庭生活與經濟狀況等一切情狀（見原審卷二第393頁），分 別改量處如主文第2項所示之刑，並就所犯業務過失傷害罪 宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。　　 貳、無罪（即被告謝○達上訴駁回）部分：　　 一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑事訴訟法第373條定有明文。　　 二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理 結果，就公訴意旨略謂：被告謝○達有起訴書所載於同案被 告謝○燕斯時因故出門，將李○○轉交由被告照護之108年2月1 9日晚上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，以將李○○激烈 搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○， 致李○○受有如前述事實之重傷害結果，因認被告涉犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條 第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪嫌。經審 理結果，認為不能證明被告有公訴意旨此部分所指之犯罪， 因而諭知被告此部分無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據 取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當 之情形。爰就上開部分予以維持，依前揭規定，引用原判決 此部分所記載之證據及理由（如附件）。並補充記載理由如 后： (一)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，若其裁量、判斷 ，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。　 　　 (二)公訴意旨認為被告涉犯上開成年人故意對兒童犯傷害致人重 傷犯行，無非以：被告之供述，同案被告謝○燕之供述，證 人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述、證人即新北市 消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、洪偉仁、淡水馬偕 醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、新北市政府消防局 108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬偕醫院、臺北市立 聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李○○病歷、長庚醫院 108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院108年2月22日乙種 診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31日門字第62182號 診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫學院第一次鑑定報 告、108年2月19日被告報案錄音光碟等，為其主要論據。然 而：⒈依被告之供述，其並未自白此部分犯罪事實。⒉依謝○ 燕之供述以及證人李○榆、李○甯之陳述，僅能證明謝○燕為 李○○之主要照顧者，並未能證明被告有檢察官上開所指，於 謝○燕於離開住處時，有委由被告照顧李○○之行為，亦未能 證明被告有與謝○燕就前揭事實所示傷害李○○之行為有犯意 聯絡或行為分擔，而共同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。⒊ 其餘證人之陳述、前揭救護紀錄、病歷資料、報案錄音光碟 等證據，僅能證明被告發現李○○上開受傷害後之送醫救治過 程，以及李○○所受之重傷害結果，並無法證明被告有起訴書 所指受謝○燕委託照顧李○○之際，有如前述之猛力搖晃傷害 犯行。⒋綜上，檢察官所指被告成年人故意對兒童犯傷害致 人重傷犯行，所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合 理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。本件檢察官 不能證明被告有此部分被訴之犯罪，自應為無罪之諭知。 (三)原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖 析，相互審酌，仍無從獲得被告有此部分公訴意旨所指犯行 之事實，因而諭知被告無罪，於法尚無不合。檢察官上訴書 仍循告訴人之請求為事實之爭執，主張：本件認定被害人所 受上開傷勢係於108年2月19日晚上8時18分許前數小時內之 某時發生，而此段期間照顧被害人，除謝○燕外，尚有被告 謝○達（被告謝○達返家後至送醫前之時間），自有必要對被 告施以測謊，以查明事實。被告辯稱被害人於108年2月19日 左下方臉頰瘀青之傷勢，係其要檢查被害人嘴巴有無溢奶， 因而扳開被害人臉頰所造成，然依一般生活經驗及社會常識 ，由目視觀察即可知悉嬰兒有無溢奶，被告根本無須扳開被 害人臉頰，再者，被告於報案過程中，隻字未提其欲檢查被 害人有無溢奶而有扳開被害人臉頰之舉動，是被告所稱為檢 查被害人有無溢奶，因而扳開被害人臉頰，係屬事後狡辯卸 責之詞，依臺大醫學院第一次鑑定報告，小孩臉部受傷之部 位為眼睛周圍、雙頰、下巴及雙耳，常因虐待所致而非意外 所導致之傷害，是被告於108年2月19日晚間8時18分許將被 害人送醫急診前，既有大力按壓被害人臉頰，導致被害人左 下方臉頰瘀青，顯係出於虐待被害人之傷害故意所為等語， 指摘原判決此部分之認定違反證據法則，有理由欠備之違誤 。　　 (四)然查，依刑事訴訟法第163條之規定，法院原則上並無主動 蒐集及調查證據之義務，除非當事人、代理人、辯護人或輔 佐人聲請調查而客觀上認為有必要；或依上述條文第2項但 書規定，攸關被告利益應依職權調查之證據，法院始有調查 證據之義務。從而檢察官未盡舉證責任，除有刑事訟訟法第 163條第2項但書之例外規定外，法院並無主動調查證據之義 務。本件檢察官於原審並未就被告是否測謊一節，請求法院 調查，於原審審理期日審判長詢問尚有無證據請求調查？檢 察官答稱：「無」，有原審審判筆錄可按，依上說明，法院 未主動蒐集或調查不利於被告之證據，不能指有調查未盡之 違法。又即使被告按壓被害人臉頰，導致被害人左下方臉頰 瘀青，依上述臺大醫學院第一次鑑定報告，不能逕認此舉必 屬被告之故意傷害行為，已說明如前述，更不能據此推論被 告有起訴書所指之猛力搖晃犯行。又即令被告有檢察官此部 分所指之按壓被害人臉頰行為，亦屬前揭事實所示謝○燕猛 力搖晃行為後，離開住處，被告返回住處，發現李○○狀態有 異而另行之行為，因本件檢察官起訴所指被告對李○○有猛力 搖晃之傷害行為，或者是所指被告與謝○燕有共同涉犯本案 傷害致人重傷之犯行，均不能證明，則被告此部分按壓被害 人臉頰，導致被害人左下方臉頰瘀青之事實，亦非起訴效力 所及，本院亦無從併予審酌。 (五)原判決無罪部分，核檢察官之上訴意旨，或係再為事實之爭 執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決 已明確論斷說明之事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以 動搖原判決之結果。綜上，檢察官此部分之上訴並無理由， 應予駁回。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條、第300條、第373條，判決如主文。　　　　　 本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官張嘉婷追加起訴，檢察官 余秉甄提起上訴，檢察官張紜緯到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 刑事第十二庭 審判長法　官 許泰誠 法　官 鍾雅蘭 法　官 施育傑 以上正本證明與原本無異。 有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上 訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須 按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳靜姿 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第284條 因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金， 致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑 、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役 或2千元以下罰金。 刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 【附件】 臺灣士林地方法院刑事判決 110年度訴字第140號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 （有罪部分當事人省略） 被 告 謝○達 選任辯護人 李鴻維律師 上列被告因家庭暴力罪之傷害致重傷等案件，經檢察官提起公訴 （108年度偵字第5987號），本院判決如下： 主 文 （有罪部分省略） 謝○達無罪。 　　犯 罪 事 實 有罪部分省略。 理 由 甲、有罪部分：（省略）　 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：於108年2月17日晚間某時許，李○榆、李○甯 復將李○○託付予被告謝○燕照護，嗣於108年2月19日晚間被 告謝○達下班返回上址住處，被告謝○燕斯時因故出門，從而 將李○○轉交由被告謝○達照護，被告謝○達於108年2月19日晚 上7時7分至同日晚上8時18分間之某時，被告謝○達主觀上未 預見會造成李○○重傷害之結果，但李○○當時為甫出生數月之 幼童，腦部發育尚未健全，頭部極為脆弱，倘遭受重擊或搖 晃，可能造成顱內出血及視網膜出血等傷害，並形成腦部或 引發身體其他功能重大不治或難治之重傷害結果，竟疏未預 見該重傷害之結果，基於傷害他人身體之犯意，以將李○○激 烈搖晃或其他足夠對其造成顱內震盪之不詳方式，傷害李○○ 。李○○因此昏迷不醒，並經被告謝○達將李○○送往淡水馬偕 醫院急救，隨後診斷受有如犯罪事實欄一（二）所示之傷勢 。因認被告謝○達此部分所為，涉犯兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人 故意對兒童犯傷害致人重傷罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台 上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。 況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告謝○達涉有前開罪嫌，無非係以被告謝○燕、 謝○達、證人李○榆、李○甯分別於警詢及偵查時之供述或證 述、證人即新北市消防局淡水分局消防員潘瑞鐶、陳俊紘、 洪偉仁、淡水馬偕醫院急診室醫師李翊誠於偵查時之證述、 新北市政府消防局108年2月19日編號262號救護紀錄表、馬 偕醫院、臺北市立聯合醫院、長庚醫院、臺大醫院提供之李 ○○病歷、長庚醫院108年6月3日診斷證明書、淡水馬偕醫院1 08年2月22日乙種診斷證明書、臺北榮民總醫院109年7月31 日門字第62182號診斷證明書、李○○臉部傷勢照片、臺大醫 學院第一次鑑定報告各1份、及108年2月19日被告謝○達報案 錄音光碟1片為其主要論據。 四、訊據被告謝○達堅詞否認有何傷害致人重傷之犯行，辯稱： 我於108年2月19日晚上約8時許才下班回到家，當時被告謝○ 燕說要去倒垃圾，我就想說讓她去倒，後來我發現李○○沒有 反應，就喊李○○的名字，但李○○都沒有反應，所以開始覺得 不正常，又發現李○○有點喘不過氣，眼睛也不會張開，我就 趕快打電話叫救護車，我從頭到尾都沒有傷害李○○等語。辯 護人則為被告謝○達辯稱：本案縱認係108年2月19日晚上8時 18分許前數小時內之某時有外力介入造成李○○如犯罪事實欄 一（二）所示之傷勢，則此部分是否係被告謝○達所負責照 護之1小時內，抑或是在被告謝○燕照護之時間，又若係被告 謝○燕照護之時間，被告謝○達係如何基於傷害李○○之犯意而 與被告謝○燕共同為上開犯行，均無證據可資證明。況起訴 書及追加起訴書對於被告謝○達係一人或共同與被告謝○燕為 傷害李○○部分，亦前後矛盾，實難認被告謝○達確有涉犯前 開罪刑，自應予被告謝○達無罪之諭知等語。 五、經查： （一）被告謝○達與被告謝○燕同居住在上址，並於108年2月19日 晚上被告謝○燕暫時外出時，與李○○共同待在上址，因李○ ○突無反應，遂於同日晚上8時18分許將李○○送至淡水馬偕 醫院就醫，隨後遭診治受有如犯罪事實欄一（二）所示之 傷勢等情，業經本院認定如前，是此部分之事實，堪予認 定。 （二）復李○○送醫後經電腦斷層掃描攝影，未見先前有出血之情 形，故推測為一次性撞擊等情，有台灣基督長老教會馬偕 醫療財團法人淡水馬偕醫院111年7月21日馬院醫兒字第11 10004646號函1份附卷可參（見本院卷二第129頁）；又鑑 定證人邱南昌於本院審理時亦具結證稱：電腦斷層上來看 如果是多次的出血，這樣血液會因為不同的時間點，就會 呈現不同的顏色，如白或灰的顏色，但我們沒看到李○○有 不同層次的變化，所以認為是一次性的外力介入等語（見 本院卷二第309頁），由上，足認李○○本案所受上開重傷 害之傷勢，應係一次性之外力撞擊所致。而查，被告謝○ 達於108年2月19日晚上6時53分許方自址設臺北市○○區○○○ 路0段00號12樓之台灣先傳媒有限公司下班，有被告謝○達 提供之名片、該公司變更登記事項表及出勤紀錄表各1份 在卷可參（見本院卷一第33、35、37至39頁），衡情上開 時段為下班時間，如被告謝○達欲返回其位於新北市淡水 區之上址住處，理應需要至少近1小時之時間，然被告謝○ 達於同日晚上8時18分許即聯絡消防局並將李○○送醫，業 如前述，可見其與李○○同在之時間甚為短暫，而本案並無 相關證據足認被告謝○達有與李○○接觸或互動，亦無證據 堪認李○○所受如犯罪事實欄一（二）所示傷勢，係被告謝 ○達於如此短暫之時間內所為，更何況本院已認定造成李○ ○之上開重傷害結果係屬一次性之外力撞擊所致，且應係 於被告謝○燕照顧期間所發生，自難認被告謝○達有何傷害 致人重傷之犯行。 （三）又追加起訴書雖另認被告謝○達與被告謝○燕應有傷害之犯 意聯絡，惟按共同正犯，在主觀上須有犯意聯絡，而此所 稱犯罪之意思聯絡，固不以明示為必要，即相互間有默示 之合致，亦屬之。然所謂默示之合致，必須由其行為或其 他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之 無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。苟被告主 觀上無犯意聯絡，無論是否成立其他罪名，要難論以共同 正犯（最高法院94年度台上字第7217號判決意旨參照）。 查被告謝○達返回住處後不久，被告謝○燕即離開住處，隨 後李○○突然意識不清等節，業如前述，而被告謝○燕為李○ ○之主要照顧者，卷內亦未有進一步證據資料可證被告謝○ 燕於離開住處時有委由被告謝○達照顧李○○，或被告謝○達 有明知、默許或同意被告謝○燕為傷害李○○之行為，自難 僅憑李○○產生意識不清或抽搐時係被告謝○達在場，且隨 後由被告謝○達將李○○送醫等節，即驟認被告謝○達有與被 告謝○燕就傷害李○○之行為有犯意聯絡或行為分擔，而共 同涉犯本案傷害致人重傷之犯行。 六、綜上，就起訴及追加起訴意旨所稱被告謝○達所涉之犯行， 檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被 告之原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明 ，即應為被告謝○達無罪之諭知，以示審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文（有罪部 分省略）。 本案經檢察官劉畊甫提起公訴，（有罪部分省略）檢察官余秉甄 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日 　　　　　　　 刑事第八庭　審判長法　官　楊廼伶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林正忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 葛名翔　　 　　 （書記官製作部分省略）

2024-11-12

TPHM-112-上訴-1796-20241112-2

家親聲
臺灣士林地方法院

酌定子女重大事項權利之行使方式

臺灣士林地方法院民事裁定 112年度家親聲字第171號 112年度家親聲字第366號 聲 請 人 即 反請求 相 對 人 Ａ０１ 非訟代理人 林彥廷律師（僅代理112年度家親聲字第171號） 複 代理人 陳正鈺律師（僅代理112年度家親聲字第171號） 相 對 人 即 反請求 聲 請 人 Ａ０２ 非訟代理人 王瀅雅律師（僅代理112年度家親聲字第171號） 上列當事人（下逕稱其姓名）間請求改定未成年子女權利義務行 使負擔等（112年度家親聲字第171號）、反請求改定未成年子女 權利義務行使負擔等事件（112年度家親聲字第366號），本院合 併審理、裁定如下： 　　主　文 一、對於兩造所生未成年長女甲○○（民國000年00月00日生，身 分證統一編號：Z000000000號）、長男乙○○（民國000年0月 00日生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使 或負擔，仍維持由兩造共同任之及由Ａ０１擔任主要照顧者； 並酌定除有關甲○○、乙○○之出養、訂婚、移民、改姓、改名 、出國留學、重大醫療（指住院超過3日以上或須住院之手 術）及就學（僅限於國民義務教育）之事項由兩造共同決定 外，其餘事項由Ａ０１單獨決定。　　 二、Ａ０２與長女甲○○、長男乙○○會面交往之時間、方式暨遵守事 項應變更如附表所示。 三、Ａ０１之其餘聲請駁回。 四、本請求及反請求程序費用由兩造各自負擔。　　 　　理　由 一、Ａ０１聲請改定兩造所生未成年長女甲○○、長男乙○○（下稱長 女、長男、子女或未成年子女）權利義務之行使負擔（下稱 親權）由其任之及變更會面交往；Ａ０２則提起反請求酌定子 女重大事項權利之行使方式。前述請求均屬家事非訟事件， 請求之基礎事實即親子關係亦相牽連，符合家事事件法第41 條第1項、第2項及第42條第1項、第79條規定，故予以合併 審理及裁判。 二、Ａ０１之聲請及反請求答辯意旨略以：兩造婚後育有長女、長 男，後於111年6月30日以111年度家調字第224號調解離婚成 立，並約定共同親權，並由Ａ０１擔任主要照顧者，然Ａ０２經常 未準時交還子女、帶離原住處未為通知、未讓Ａ０１視訊，Ａ０２ 還結交新男友，飲酒作樂，晾子女於一旁，恐嚇長男要將腿 打斷，Ａ０２竟未制止，顯未盡保護教養義務，故請求改定由Ａ ０１單獨擔任親權人等語。並聲明： （一）本請求部分：改定由Ａ０１單獨擔任親權人，並變更Ａ０２與子 女之會面交往方式與時間。 （二）反請求聲明駁回。 三、Ａ０２之答辯及反請求意旨略以：偶有延遲送回係因子女要求 較多的相處時間，Ａ０１經常用視訊追問子女去處、與何人見 面，Ａ０２無晾子女在一旁或出言恐嚇，本件應酌定重大事項 由兩造決定，其餘事項由Ａ０１決定等語，並聲明： （一）本請求聲明駁回。 （二）反請求聲明： 　　⒈國中以上就學且就讀學校不在臺北市及新北市行政區域、 出養、重大醫療（指需住院手術及生理檢查）、移民、國 外留學等由兩造共同決定，其餘事項由Ａ０１決定。 　　⒉一般醫療由Ａ０１決定，Ａ０１應於治療或實施前至少15日前通 知Ａ０２，但緊急醫療狀況不在此限，惟Ａ０１應於醫急醫療處 置後3日內通知Ａ０２。 四、兩造不爭執之事項： （一）兩造原為夫妻，育有長女、長男。 （二）兩造於111年6月30日以111年度家調字第224號調解離婚成 立，調解筆錄約定由兩造共同擔任親權人，並由Ａ０１擔任 主要照顧者，及Ａ０２與未成年子女的會面交往方式，未成 年子女現與Ａ０１同住。 五、本件爭點： （一）是否應改為單獨親權或維持共同親權，並酌定兩造共同及 Ａ０１得單獨決定之事項？ （二）會面交往應否變更？如是，則應如何變更？ 六、茲就爭點分述如下： （一）本件應維持共同親權，並酌定兩造共同及Ａ０１得單獨決定 之事項： 　　⒈行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成 年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法 院改定之，民法第1055條第3項定有明文規定。又改定之 要件，並非指由另一方行使親權責任將對子女更為有利， 而必須是原本行使親權責任的一方對子女有所「不利」， 蓋父母離婚後未成年子女依原先協議或裁判由一方行使親 權責任，則子女之生活環境已有所安排，為防止照顧之穩 定性遭到破壞，也避免父母因彼此不斷競爭而動輒聲請改 定親權，損害子女身分之安定性及心理發展，故除非事後 行使及負擔權利義務之一方有未盡保護教養之義務，或對 未成年子女有不利之事由存在，始得為子女之利益請求法 院改定之。 　　⒉本件Ａ０１主張Ａ０２有晚送回子女及未妥善照顧等情，已為Ａ０２ 所否認，經囑託訪視： 　　　⑴映晟社會工作師事務所之訪視報告略以（訪視Ａ０１與子女 ，見本院卷第253頁至263頁）：Ａ０１與子女互動關係佳 ，具相當親職能力，親職時間適足，Ａ０１認為Ａ０２未能阻 止男友的不當管教發言，希望改定親權，因僅訪視一造 ，無法具體評估等語。 　　　⑵社團法人中華民國兒童人權協會之訪視報告略以（訪視Ａ ０２，見本院卷第285頁至292頁）：Ａ０２對子女有關心注 意及具體照顧經驗，Ａ０２認為Ａ０１阻擾而難以會面交往， 不同意改定親權，未發現Ａ０２有明顯不適任親權人之處 ，建議明定探視內容，並參酌另一造之訪視報告等語。 　　⒊經親自詢問未成年子女，其等陳稱略以：現在跟爸爸住， 去媽媽那裡三個晚上太少，希望多一點時間在媽媽那裡， 爸媽都很好，不知道為什麼他們要吵架，在媽媽那裡不會 感到不安全，沒有發生危險的事，媽媽也沒有做不好的事 ，會協助媽媽向爸爸報平安，希望由爸媽共同討論唸什麼 國高中，一般金融開戶及就醫可由爸爸單獨決定，媽媽會 教我們功課，爸媽都不會施加暴力、吼叫或情緒勒索，我 們都很喜歡爸爸媽媽等語。 　　⒋審酌前述報告內容及子女陳述，Ａ０１固指責Ａ０２有不適當管 教及延遲送回子女等情，惟從社工訪視觀察或未成年子女 的認知，均未見有未盡保護教養或不利益之情形，且子女 與Ａ０２之關係融洽，還希望能增加多一點的會面交往，亦 未受到危險或有保護教養不週的情形，是以，本件Ａ０１聲 請改定自己擔任單獨親權人，要非可採。 　　⒌共同決定及單獨決定事項： 　　　⑴兩造就現主要照顧者Ａ０１可以單獨決定部分事務，並未有 不同意見，僅就細節未能達成共識，參酌兩造陳述、訪 視報告及子女意見，加以隨著子女年齡之逐漸增長，將 來勢將面臨更多之教育、社政與金融保險等相關事項， 為增進Ａ０１能有效處理子女平日的生活事務，有助於將 來保護教養之規畫及安排，另就影響子女之重大權益事 項，使Ａ０２仍有參與討論決定的機會，納入多元的觀察 及意見，故認為應以主文第2項所示的重大事項由兩造 共同參與討論決定外，其餘事項均由Ａ０１單獨決定之。 又所謂的其餘事項無法窮盡說明，在此僅舉例說明：戶 籍遷移、一般醫療、金融開戶（包含提款卡之申請、補 發）、健保卡申辦、補發、身分證之申辦、補發、申請 補助等等。 　　　⑵Ａ０２另陳稱就生理檢查、緊急醫療等部分應增列共同決定 及事後通知等語，惟： 　　　　①如何促進溝通係兩造責無旁貸的義務，要求法院寫成 數十頁的注意及通知事項，雖對法院毫無困難，但根 據過往其他事件的經驗，仍會有掛一漏萬，且不免有 各自解讀之困擾，此從兩造對於原調解筆錄的會面交 往中關於「行程規畫」是否告知、如何告知、何時告 知等各執一詞，便可窺知一二。 　　　　②如果未成年子女因突發事件送急診，於急診4小時後離 開，此屬一般醫療由Ａ０１單獨決定，但基於父母關愛 子女之心，Ａ０１應告知Ａ０２相關的原因及過程，難道因 為法院沒有寫在裁定的主文或附表，Ａ０１就可以振振 有詞地說：不用告知。又如子女因車禍須馬上決定是 否要進行緊急的外科手術（包括相關檢查及醫療處置 ），雖依主文第2項所示應由兩造共同決定，但在情 況危急之下，如Ａ０１單獨決定，此又何能苛責其違反 友善父母原則。　 　　　　③與其要求對造遵守數十頁或數十項、甚至百項的規範 ，兩造不如將花心力建立良好的溝通管道及傾聽子女 的意見，遇有問題即行告知或討論，會有更實際的成 效，也是善意父母的最佳體現。 （二）變更Ａ０２與子女的會面交往部分： 　　⒈審酌兩造對於原先調解筆錄所定會面交往的部分內容（本 院111年度家調字第224號調解筆錄）有不易溝通及存有歧 見等情（見本院卷第347至349頁），並參考子女意見、減 少兩造間之溝通成本、糾紛及培養Ａ０２與子女間之親情能 維繫不墜，酌予增加Ａ０２與子女之相處時間，並明定逾時 處理及聯繫方式等，爰變更如附表所示的內容。 　　⒉Ａ０１固主張如讓Ａ０２直接送子女至學校，因車程約40分鐘， 會有不良影響等語，然本件子女與Ａ０２親子互動良好，且 希望與媽媽多一點相處的時間等情已如上述，並考量子女 年齡非小，生活皆能自理，也了解接送的距離與時間，又 Ａ０２可以妥適安排子女作息（早睡早起）並提早出門，且 每月僅2次，尚不能認為此有不利的影響，況且，如果Ａ０２ 未能提早規劃導致子女有遲到等情，Ａ０１得依附表所示內 容拒絕下一次的平日會面交往，應認得以督促Ａ０２遵守， 是此部分主張，要非可取。 　　⒊如對附表不服提起抗告，兩造仍應依原調解筆錄所定的會 面交往進行，不得以提起抗告為由而不遵守，附此敘明。 七、光有愛是不夠的： （一）訴訟只是一時，社工、律師、法官都不可能長期陪在子女 身邊，也無法時時回應兩造的需求，落實友善合作父母才 能促進未成年子女的最佳利益。 （二）觀察兩造目前的溝通模式，尚糾結於過往婚姻相處的歧異 與衝突，兩造固然都愛著孩子，但對於是否能以適合孩子 的氣質與個性去愛與管教，以及如何持續溝通，實屬艱難 的挑戰。 （三）親權的爭執不若財產訴訟，兩造尚須要針對關懷子女、要 求學業、娛樂分工、協調會面交往、建立可行及信任的溝 通機制等等傷神，本件爭執之落幕並非宣示兩造任何一方 的成功或失敗，更不代表某一方在教養子女上無從影響或 得以鬆懈，兩造應深入理解及傾聽孩子的心聲，反思並做 出改變，不該因擔憂孩子的意願走向而形成討好的錯愛， 兩造自然能逐步擺脫溝通僵局的困境，亦能化解孩子所遭 遇的忠誠難題，孩子自會展露更多真實的笑顏及想法，此 一曙光著實有助於孩子成長，希冀兩造持續設身處地省思 孩子所處的境地，互相退讓及謀求可行之道，方能為孩子 帶來更有質地的協助及成長，盼兩造共勉之。　　　 （四）請珍惜子女對父母的信賴，能夠了解子女看待父母的眼光 ，必定會有許多的啟發與收獲，而不是見獵欣喜，認為抓 到對方的痛處加以打擊。 （五）本院再次提醒，本件紛爭只是暫時告一段落，兩造應持續 關懷子女，方能使所受衝擊降到最低，並能感受父母的呵 護與關懷。 八、綜上所述，本件未符合改定親權之事由，亦不具改定的必要 性，故Ａ０１聲請改定由自己單獨擔任親權人，為無理由，應 予駁回，至於本件雖未依Ａ０１聲明變更會面交往的內容、Ａ０２ 聲明共同親權得單獨及共同決定事項內容為酌定，惟該等部 分均不受聲明之拘束，故不另為駁回之諭知；為降低兩造衝 突、減少溝通成本及促進子女最佳利益，爰裁定除主文第1 項所示事務須由兩造共同決定以外，其餘事由則由主要照顧 者Ａ０１單獨決定；參酌兩造陳述、子女意願及訪視報告內容 ，爰將Ａ０２與子女之原會面交往內容，變更如主文第2項所示 ，以利增進子女的最佳利益。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所舉證據方法， 經核於本件結果不生影響，爰不一一論述。　　 十、依家事事件法第104條第3項，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　家事第一庭法　官　王昌國 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　楊哲玄 附表：Ａ０２與未成年長女甲○○、長男乙○○（下合稱子女或未成年 子女）會面交往之方式、時間及兩造應遵守事項（於本裁 定確定後，原本院111年度家調字第224號調解筆錄所定會 面交往即不再適用）： 壹、第一階段：於本裁定確定之日起至未成年子女分別年滿15歲 止：　　 一、平日： （一）每月2次，於每月第2、4週週五晚上7時起至下週週一子女 上學時間為止（以就讀學校規定的到校時間為準）。 　　⒈如遇子女週五有補習或重要活動（如學校安排的活動等， 僅為舉例），則Ａ０２應待該課程或活動結束後再去接子女 。 　　⒉如遇學校停課或放假，則應於下午5時30前將子女送回。 （二）由Ａ０２前往Ａ０１住處或兩造合意之地點接子女外出、同遊， 並得外宿於Ａ０２住處或其他Ａ０２決定之地點，於結束時，Ａ０ ２應準時將子女送至就讀學校，如遇學校停課或放假，則 應送回上開住處或兩造合意之地點。 （三）逾時之處理： 　　⒈Ａ０２於送回子女就讀學校時，如有遲到，則Ａ０１得拒絕下次 的會面交往。 　　⒉Ａ０２到場接及送回子女至Ａ０１之住處或兩造合意之地點之時 間若有延擱，得延長30分鐘；若逾30分鐘後去接子女，Ａ０ １得拒絕當次之會面交往，若逾30分鐘才送回子女，Ａ０１得 拒絕下次的會面交往。 　　⒊如果逾時是因為不可抗力之事故（如地震、颱風阻斷或延 誤交通、車禍、突發的重大就醫等，舉例但不限）或直系 血親有亡故或重病等，則Ａ０１不得拒絕拒絕會面交往。 　　⒋Ａ０２仍應準時接送，不得因為有可以逾時的時間，就變相將 接送的時間自動延長，如有此情形，有可能會視具體情形 成為將來親權或變動會面交往之參考事由。　 （四）週數定義： 　　⒈由兩造協議。 　　⒉如協議不成，則本附表所指每月之第一週，係指各該月份 「第一個完整六、日」，如果週六及週日各係屬不同月份 ，例如113年11月30日（六）、113年12月1日（日），該 週末即非謂12月之第一週，換言之，週六、週日均在同一 月份內始計為一週。　　　 二、農曆春節期間： （一）由兩造先行協議，協議不成，一律定為民國奇數年的除夕 下午5時至初五下午5時。 （二）過年期間平日之會面交往暫停。 （三）接送方式及地點：同「平日」。 三、寒假期間（以子女就讀學校之行事曆為準）： （一）增加5日，得割裂為兩段為之，時間由兩造協議，協議不 成則自假期開始後第一日起算。 （二）接送方式及地點：同「平日」。 四、暑假期間： （一）依未成年子女就讀學校之行事曆計算實際放假日數，平均 分為前、後段（如無法整除，採四捨五入），前半段與Ａ０ ２同住，後半段與Ａ０１同住。 （二）接送方式及地點：同「平日」。 （三）逾時之處理：若逾時超過30分鐘，則Ａ０１得拒絕下一次的 平日會面交往。 五、如Ａ０２與未成年子女過夜之地點非自己之住處： （一）Ａ０２應於事前告知Ａ０１，或在抵達目的地之6小時內以適當 方式（如簡訊、電話、LINE，舉例但不限）為之。 　　⒈如為發送訊息，則訊息達到Ａ０１處即可，不以其是否打開訊 息或是閱讀為限。 　　⒉就目的地之資訊，Ａ０２可決定告知完整的地址或僅揭露縣市 鄉鎮區即可（如台中市烏日區、嘉義市東區、花蓮縣玉里 鎮，僅為舉例），Ａ０１不得以Ａ０２未告知完整的地址或全部 行程而拒絕會面交往。　 （二）如Ａ０２未依前述方式告知Ａ０１，則Ａ０１得拒絕下一次平日的 會面交往。 六、子女與Ａ０２會面交往期間，Ａ０１得依下列方式與子女通話或視 訊： （一）每日1次，於晚上8時30分至9時30時間，進行每次15分鐘 的電話或視訊。 （二）如子女分別滿14歲後，子女不願意進行或要求變更上述時 間、次數或方式，則應尊重子女意願。 （三）兩造得自行協議，如因子女作息、生病或課業等因素致無 法或準時通話或視訊，得隨時溝通進行調整。 七、帶子女出國事宜： （一）Ａ０２若有帶子女出國觀光、旅遊等，Ａ０１應配合交付子女護 照、衣物、藥品或其他必需品等，Ａ０２應於返國後5日內將 護照、衣物、藥品及其他必需品（消耗品不限）交還Ａ０１ ，護照如有遺失或毀損不堪用則應給付補發的費用，如拒 絕交還或不願意給付補發的費用，則Ａ０１得拒絕之後的出 國請求一次。 （二）Ａ０２最遲應於出國前60天通知Ａ０１關於出國的地點、時間及 搭機往返日，如拒絕或逾時告知，Ａ０１得拒絕之後的出國 請求一次。 （三）Ａ０１得於出國期間以適當方式聯繫子女（如手機、LINE或 視訊），每2日1次，每次15分鐘，如有違反，則Ａ０１得拒 絕之後的出國請求一次；如子女分別滿14歲後，子女不願 意進行或要求變更上述時間、次數或方式，則應尊重子女 意願。 （四）於出國期間若發生緊急醫療或其他重大事故（如遺失護照 、遭扣留、航班取消、嚴重逾時等，舉例但不限），則應 於事發的8小時內通知Ａ０１，並告知經過及處理的方式，如 拒絕或逾時告知，Ａ０１得拒絕之後的出國請求一次。　　 八、除上述之會面交往方式外，Ａ０２於不影響子女生活作息、學 校上課、Ａ０１安排活動外，得隨時探視或以電話、書信、視 訊聯絡子女。Ａ０１應提供適當之器材供子女與Ａ０２為上開聯絡 。 九、兩造之地址或聯絡方式或子女就讀學校如有變更，應隨時通 知對造或對造之家人。 十、上述會面交往方式及時間，得經由兩造之同意，予以協調變 更，如係重大及經常性之變更，兩造應留書面，以杜爭議。 貳、第二階段：於子女分別滿15歲之日起，會面交往應尊重其等 之意願。 參、遵守事項： （一）兩造及其家人不得有危害未成年子女身心健康之行為。 （二）兩造及其家人均不得對未成年子女灌輸反抗對造之觀念。 （三）如未成年子女於會面交往中患病或有其他急迫情形，相對 人應即通知聲請人，若聲請人無法就近照料或處理時，相 對人應為必要之醫療措施，仍須善盡對子女保護教養之義 務。 肆、提醒事項： （一）勿以孩子為彼此爭戰的籌碼。縱使兩造間的衝突與指責不 斷，但不代表孩子要全盤接受，更不表示對方在與孩子相 處時，會用同樣的態度與方式對待孩子。 （二）勿有意無意在孩子面前醜化或批評對方。孩子對父母的喜 愛、討厭均應由孩子透過自身的接觸與互動來逐漸形成， 而非取決於他人，特別是離婚中嚴重衝突父母的影響。 （三）不要以孩子為自己情緒的出口。讓孩子不畏懼與對方相處 ，且不因孩子的個性或行為有部分「像對方」而感到憤怒 、不恥或反感。 （四）讓孩子適度表示應如何進行會面交往。傾聽孩子內心的想 法，適度讓孩子表達意見，以培養其獨立自主的能力。 （五）鼓勵孩子與對方互動與聯繫。孩子才不會看臉色來轉換應 對的態度，而更能自由自在地與父母培養親密關係。 （六）嘗試與對方商議怎麼做對孩子最有幫助。兩造均是孩子永 遠的父母，努力建立穩定良性的溝通管道，有助於孩子安 定身心及成長。

2024-11-12

SLDV-112-家親聲-366-20241112-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

違反森林法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第593號 上 訴 人 即 被 告 洪萬福 送達代收人洪陳玉真 住○○市○○區○○路000號 上列被告因違反森林法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴 字第158號，中華民國113年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣 橋頭地方檢察署111年度偵字第13181號），提起上訴，本院判決 如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及諭知 沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載 之事實、證據及理由。 二、被告上訴對於公訴意旨所指在本件土地上墾殖、占用之客觀 事實均不否認，但仍執在原審審理時所為之辯解，空言辯稱 土地乃其先人所遺留云云，否認犯罪。經核其諸此辯解，均 已經原審判決詳予指駁如附件判決書所示，被告置此不顧而 仍執陳詞提起上訴，就證據調查除稱請求重新調查既有卷證 外，亦未據提出或聲請調查其他事證，自無可採。　 三、綜上所述，本案原審法院之認事用法並無不當，量刑已屬從 輕，被告上訴意旨指摘原判決不當並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柏壽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳旻 【附件】 臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第158號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　洪萬福 上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字 第13181號），本院判決如下： 　　主　文 洪萬福犯森林法第五十一條第三項、第一項之於他人保安林內擅 自墾殖及占用罪，處有期徒刑柒月。未扣案如附表一所示之物及 犯罪所得新臺幣參拾貳萬柒仟陸佰參拾柒元均沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、洪萬福明知高雄市○○區○○○段○○段000○000○000地號土地（GP S座標為X：OOOOOO、Y：0000000，以下分別稱OOO地號土地 、OOO地號土地、OOO地號土地，合稱本案土地）為中華民國 所有，由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏 東林管處，現已改制為農業部林業及自然保育署屏東分署） 管理之保安林地（○○事業區第OOO號林班地；保安林統一編 號第OOOO號），非經主管機關屏東林管處之核准或同意，不 得擅自墾殖或占用，竟意圖為自己不法之利益，未經主管機 關同意，亦無任何占有權源，基於於他人保安林地內擅自墾 殖及占用之犯意，自民國99年1月初起在本案土地種植竹林 ，並於111年1月1日至同年2月1日（農曆春節）間某日起， 在其中OOO地號土地上鋪設水泥路面（長12.5公尺、寬3.5公 尺、面積約55.8平方公尺），而擅自墾殖及占用本案土地面 積共約4287.07平方公尺。嗣於111年2月16日，經屏東林管 處旗山工作站護管員巡視時發現，始悉上情。 二、案經屏東林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大 隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力 (一)供述證據部分： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告洪萬福就本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院準 備程序及審判期日中或同意有證據能力（審訴卷第69頁、訴 字卷第227、279頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力 。 (二)非供述證據部分： 　　本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承自99年1月初起至111年2月16日遭查獲止， 在本案土地種植竹林，並於111年1月1日至同年2月1日間某 日起，在OOO地號土地上鋪設水泥路面，然否認有何違反森 林法犯行，以言詞及書狀辯稱：本案土地是我祖先留下的土 地，我祖先買了本案土地後已在此耕種200餘年，我也一直 都在本案土地生活、工作，是政府侵占我們的土地，如果要 告的話也應該是要告我的祖先等語（審訴卷第67頁、訴字卷 第237至238、286頁）。經查： (一)被告自99年1月初起在本案土地種植竹林，並於111年1月1日 至同年2月1日（農曆春節）間某日起，在其中OOO地號土地 上鋪設水泥路面（長12.5公尺、寬3.5公尺、面積約55.8平 方公尺），而墾殖及占用本案土地面積共約4287.07平方公 尺等情，業據被告於警偵訊及本院準備程序坦認（警卷第5 至9頁、偵卷第91至93頁、審訴卷第65至70頁、訴字卷第221 至228頁），並有111年4月11日本案土地會勘現場照片（警 卷第17至20頁）、屏東林管處111年3月8日屏旗字第1116530 304號函（警卷第21至22頁）、屏東林管處旗山工作站森林 護管員報告（警卷第23頁）、本案土地99、101至107、109 年航照圖（警卷第25至41頁）、現場照片（警卷第43頁）、 本案土地地籍圖查詢資料（警卷第49至51頁）、森林被害告 訴書（警卷第53頁）、內政部警政署保安警察第七總隊第八 大隊屏東分隊聯合執行記錄表（警卷第55頁）、屏東林管處 112年6月26日屏旗字第1126530915號函暨檢附本案土地墾殖 範圍、鋪設水泥路面範圍複丈成果圖（訴字卷第139至141、 143至145頁）在卷可按，上揭事實均堪認定。 (二)被告固以前詞置辯，惟觀本案土地建物查詢資料，本案土地 於97年3月11日經登記為中華民國所有，且登記原因記載為 「第一次登記」等情，有本案土地建物查詢資料在卷可查（ 警卷第45至47頁），是依此登記資料已難認本案土地曾為被 告祖先所有。又依屏東林管處於本院111年度訴字第839號民 事案件提出之航照圖，本案土地在77年間並無遭墾殖現象， 有本案土地77年航照圖附卷可佐（訴字卷第295頁），當難 認被告所謂祖先購買本案土地後已在本案土地耕作200餘年 乙情屬實。此外，被告亦未能提出任何足以證明本案土地確 為其祖先所有，其已繼承本案土地所有權之相關證據，自難 認被告上開抗辯可採。況占有與所有要屬二事，本案土地既 於97年3月11日經登記為中華民國所有，法律即賦予其登載 事項絕對真實之公信力，無論被告及其祖先是否曾占有本案 土地耕作，被告及其祖先既未於土地總登記期限內依土地法 相關規定申請登記，又未於地政事務所就行政院農業委員會 林務局將本案土地登記為國有之公告期間內提出異議，則被 告及其祖先自斯時起亦已失其占用權利，自不能主張其占有 本案土地耕作為合法。 (三)又本案土地為保安林乙節，亦有屏東林管處112年6月26日屏 旗字第1126530915號函暨檢附保安林登記簿（訴字卷第139 至141、147頁）、高雄市政府水利局112年7月26日高市水保 字第11203710400號函（訴字卷第167至169頁）在卷可稽。 且被告前於96年間，已因於與本案土地相鄰之高雄縣○○鄉○○ 村○○事業區第OOO、OOO國有林班地之保安林擅自墾殖，經臺 灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1083號判決違反森林 法而判處罪刑，上訴後，經最高法院98年度台上字第6863號 判決駁回上訴確定，有上開判決在卷可按（訴字卷第33至35 、37至44頁），是其前案墾殖之土地與本案土地既均位於○○ 事業區第OOO林班地，被告當知曉本案土地屬國有保安林地 ，應甚明確。 (四)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 (一)按森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自 墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金」；第3項規定：「第1項之罪於保安林犯之 者，得加重其刑至2分之1」，該規定係就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬刑法分則加 重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照） 。又森林法第51條第1項及同法第51條第3項、第1項之罪， 為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法 律競合關係，應依森林法第51條第1項及同法第51條第3項、 第1項規定論處（最高法院70年台上字第491號判決意旨參照 ）。是核被告所為，係犯森林法第51條第3項、第1項於他人 保安林內擅自墾殖及占用罪。另起訴書雖漏未記載本案土地 屬保安林並論以森林法第51條第3項、第1項之罪，容有未洽 ，惟社會基本事實同一，且公訴檢察官就上情已當庭變更起 訴法條（訴字卷第224頁），並經本院告知所犯罪名（訴字 卷第224、278頁），無礙被告防禦權之行使，應由本院逕予 審理。 (二)被告於本案土地內持續墾殖、占用之行為，屬行為之繼續， 其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪為即成犯， 於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀 態繼續之情形不同（最高法院106年度台上字第1606號判決 意旨參照）。是被告自99年1月初起至111年2月16日止繼續 在本案土地內為非法墾殖、占用，僅成立單純一罪，且應適 用裁判時之現行法，而無庸為新舊法之比較。 (三)森林法第51條第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分 之1，森林法第51條第3項定有明文。被告於本案土地內犯森 林法第51條第1項之罪，僅係為己私利，無特殊不得已之原 因，且占有面積龐大、占有時間亦長達十餘年，爰裁量依同 條第3項規定加重其刑。 (四)爰審酌被告僅為一己私利，即擅自以前揭方式墾殖及占用本 案土地，顯然欠缺尊重他人權利之法治觀念，亦已破壞國家 保育之保安林，所為非是；又被告前已有因違反森林法案件 經判處罪刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可考（訴字卷第347至349頁），素行欠佳：考量其犯後始終 否認犯行，墾殖及占用本案土地面積龐大、時間長達十餘年 ，及如前所述之利用方式、所得利益（詳後述）等情；兼衡 其現已OO歲，自述國小肄業之教育程度，目前無工作，經濟 來源仰賴老農年金每月約新臺幣（下同）7,000元，無人需 其扶養，家境貧困（訴字卷第285頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。 四、沒收部分 (一)按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第51條第 6項定有明文。查附表一所示水泥地，係被告鋪設於OOO地號 土地，為便於採摘其於本案土地墾殖栽種之竹子所用，業據 被告於偵查中供述明確（偵卷第92頁），是該水泥地屬被告 本案違反森林法第51條第3項、第1項之罪所設置之物，屬其 犯罪所生之物，且迄今尚未移除，自應依森林法第51條第6 項規定宣告沒收。 (二)無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常 之觀念。查被告以前揭方式於前揭期間內不法占用本案土地 ，應以相當於租金之利益估算其犯罪所得，並參酌平均地權 條例施行細則第21條及國有非公用不動產租賃作業程序第55 條第1項第1款規定，認以占用土地當期土地申報地價總額5％ 計算其租金為宜（即占用土地年租金計算方式應為：占用面 積×當期土地申報地價×年息5％×占用期間）。又被告於本院 準備程序供稱：我所墾殖之竹林自99年起至本案經查獲止， 範圍基本相同等語（訴字卷第226頁）；且被告於本案土地 墾殖及占用面積共約4287.07平方公尺，亦有前揭屏東林管 處112年6月26日屏旗字第1126530915號函暨檢附之複丈成果 圖（訴字卷第139至145頁）可按；另本案土地97年3月間土 地申報地價分別為OOO地號土地120元/每平方公尺、OOO地號 土地120元/每平方公尺、OOO地號土地122元/每平方公尺， 而107年至111年間，除OOO地號土地於107年1月申報地價為1 41元/每平方公尺外，本案土地其餘部分於上開期間內申報 地價均為140元/每平方公尺，又本案土地99年至106年間則 查無土地申報地價乙情，有農業部林業及自然保育署屏東分 署112年12月19日屏管字第1126104430號函暨檢附本案土地 地價查詢資料、土地建物查詢資料、本院公務電話紀錄可按 （訴字卷第261至269、271頁），復卷內查無被告前揭占有 本案土地面積中，分別占有OOO、OOO、OOO地號土地之比例 ，是依有疑唯利被告原則，應認被告自99年至106年間占有 本案土地之申報地價均以120元/每平方公尺計算，107年至1 11年間占有本案土地之申報地價則均以140元/每平方公尺計 算，故其占有本案土地所獲相當於租金之犯罪所得應為32萬 7,637元（計算方式均如附表二所示），並未扣案，應依刑 法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3　　 月　　6　　 日 　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　馮君傑 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許瑜容 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李冠儀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳又甄 附錄本案論罪科刑法條： 森林法第51條 於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金， 致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元 以下罰金。 第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至2分之1。 因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科 新臺幣60萬元以下罰金。 第1項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表一： 名稱 說明 證據出處 水泥路 範圍如附件「鋪設水泥路面範圍圖」所示，面積55.8平方公尺。 屏東林管處112年6月26日屏旗字第1126530915號函檢附之複丈成果圖（訴字卷第139至141、145頁） 附表二： 占用面積 占用時間 占用期間之月數或日數 申報地價 計算式 4287.07平方公尺 99年1月初某日至106年12月31日止 共2891日（因依被告供述，開始占用期間僅知為99年1月初某日，然無從得知確定日期，故依有疑唯利被告原則，僅自99年2月1日起算）。 120元/每平方公尺 占用面積4287.07平方公尺×申報地價120元/平方公尺×年息5％÷365日×2891日＝20萬3735元（小數點以下，無條件捨去） 107年1月1日至111年2月16日止 1507日（因111年2月16日為被查獲之日，占用期間不滿1日，該日不計入）。 140元/每平方公尺 占用面積4287.07平方公尺×申報地價140元/平方公尺×年息5％÷365日×1507日＝12萬3902元（小數點以下，無條件捨去） 合計32萬7,637元

2024-11-12

KSHM-113-上訴-593-20241112-1

營簡
柳營簡易庭

侵權行為損害賠償（交通）

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決 113年度營簡字第345號 原 告 林乾 訴訟代理人 林姵伶 被 告 劉德正 上列被告過失傷害案件（113年度交簡字第312號），原告提起刑 事附帶民事訴訟求損害賠償（113年度交簡附民字第44號），經 本院刑事庭裁定移送前來，本庭於民國113年10月14日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣1,072,556元，及自民國113年2月18 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔。 四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告以新臺幣1,072,556 元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給 付原告新臺幣（下同）1,728,933元，及自刑事附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。嗣於民國113年6月24日以民事準備書狀變更上開聲 明為：被告應給付原告1,863,082元，及自刑事附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。復於113年8月1日以民事準備書狀變更聲明為：被 告應給付原告1,752,215元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 又於113年10月14日具狀變更請求金額為1,762,815元，核均 屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，均應予 准許，合先敘明。 二、原告主張： 　㈠被告於111年9月26日11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小貨車，自臺南市白河區詔豐里南89線3.5公里處空地起駛 左轉，本應注意起駛左轉應禮讓行進中車輛先行，依其情形 無不能注意之情事，竟疏未注意貿然左轉，適原告騎乘其所 有車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿 臺南市白河區詔豐里南89線由南往北行駛至此，雙方因閃避 不及發生碰撞（下稱系爭事故），致原告因而受有創傷性乙 型主動脈剝離、左側股骨開放性骨折、左側髕骨粉碎性骨折 、右側饒骨粉碎性骨折等傷勢（下稱系爭傷害）。被告上開 過失傷害原告行為，業經檢察官提起公訴，經本院以113年 度交簡字第312號（下稱刑案）刑事簡易判決被告犯過失傷 害罪在案，原告得依侵權行為法律關係訴請被告賠償原告所 受損害。　 　㈡原告所受損害如下： 　⒈醫療費用293,529元：原告因系爭傷害至戴德森醫療財團法人 嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）、佛教慈濟醫療財 團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院）急診、住院、手 術、門診治療及至寶和復健科診所復健，支出醫療費293,52 9元，有收據27紙及寶和復健科診所就醫收據明細表可憑。 　⒉交通費用29,120元：原告自嘉義基督教醫院轉診大林慈濟醫 院支出救護車費用，且出院後仍持續回診、住院，支出搭乘 復康巴士、計程車往返之交通費，另因自112年11月7日後之 回診已無須乘坐輪椅，不符搭乘復康巴士標準，故改由子女 接送，而目前實務見解肯認被害人有就醫必要時，如係由親 友接送，仍得向加害人請求請求交通費用的損害，以計程車 車資計算交通費用，從住處至大林慈濟醫院每趟計程車車資 835元，而原告由子女接送回診9次，爰請求被告賠償交通費 29,120元。 　⒊看護費用714,400元： 　①原告於111年9月29日至同年10月21日住院22日，聘請看護員 照顧，支出看護費共計55,000元，有收據5紙可證。 　②依大林慈濟醫院113年7月15日診斷證明書記載，原告出院後 需專人照護半年，而原告無力負擔全日看護費用，僅聘請白 天看護員看護12小時，另半日由親屬看護，惟家屬看護仍得 請求看護費，故以全日看護費2400元計算自111年10月21日 至112年4月16日共177.5日，得請求看護費426,000元。 　③原告因系爭傷害所導致之右側創傷性沾粘性關節炎於112年4 月17日再住院進行右側肩徒手鬆動術及左側臏骨拔釘及重固 定手術住院至同年4月23日出院，住院6日請專人看護，看護 費每日2,500元，支出看護費15,000元。 　④上開手術出院後仍須受專人看護3個月，自112年4月23日起至 同年7月22日需受看護91日，以每日看護費2,400元計算，原 告得請求被告賠償看護費218,400元。　 　⒋租借輪椅費用4,000元：原告出院後向財團法人高雄市華仁社 會福利慈善事業基金會租借輪椅，支出費用4,000元，有收 據1紙可憑。 　⒌不能工作損失336,880元：原告於系爭事故前係從事農作栽種 芒果銷售，有相當農業收入，但無確切農業收入證明，原告 因系爭傷害需休養1年無法工作，且住院期間亦無法工作， 爰以勞工基本工資計算，請求被告賠償原告上開期間無法工 作之損失336,880元【計算式：25,250÷30×26日（第1次住院 期間）＝21,883元，25,250÷30×10＋25,250×2（111年10月22 日出院後至111年12月31日，計2個月又10天）＝58,917元，2 6,400×9＋26,400÷30×21（112年1月1日至112年10月21日，計 9個月又21天）＝256,080元】。 　⒍系爭機車維修費用16,000元：原告所有之系爭機車因系爭事 故損壞，然因維修費用過高，故已將系爭機車報廢。原告爰 以與系爭機車同廠牌同年份二手機車之市價16,000元作為回 復原狀之費用，請求被告賠償。 　⒎精神慰撫金50萬元：原告為自耕農，主要依靠芒果收成維生 ，自事件發生後已無法再從事務農工作，出院後每日至寶和 復健科診所復健，於111年12月9日至113年5月8日止共復健 治療達358次，雖已略有起色，但經手術後手腳仍僵硬慣用 右手無法緊握，仍需以手拐輔助行走，且重大撞擊造成之主 動脈剝離亦不可能回復，時時提心吊膽是否再次剝離，原告 並於111年12月29日經鑑定為中度身心障礙。是原告因系爭 事故受有系爭傷害之重大傷害，且造成生活上諸多不便及生 活品質下降，原告精神上受有莫大痛苦，爰請求精神慰撫金 50萬元。 　⒏綜上，原告得請求被告賠償金額合計1,893,929元（293,529 元＋29,120元＋714,400元＋4,000元＋336,880元＋16,000元＋50 萬元）。又扣除原告已領取之強制險理賠金131,114元，原 告得請求被告賠償金額為1,762,815元。另同意兩造過失比 例為被告負擔百分之70、原告負擔百分之30過失責任。 　㈢並聲明：被告應給付原告1,762,815元，及自刑事附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。 三、被告則答辯略以： 　㈠對於刑事判決認定之系爭事故發生經過、原告所受傷勢及兩 造過失比例為被告負擔百分之70、原告負擔百分之30過失責 任均不爭執，也同意賠償原告所請求之醫療費用293,529元 、交通費用29,120元、租借輪椅費用4,000元及系爭機車毀 損費用16,000元。 　㈡就原告請求看護費用部分，意見如下： 　①原告2次住院期間之看護費55,000元、15,000元，共計70,000 元部分不爭執，同意給付。 　②原告出院後雖需受居家看護，但原告的身體狀況在第2次開刀 完後已復原很多，應不需受看護1年，依被告瞭解，原告於1 12年農曆春節前已可以行走跟整理菜園，看護人員僅係在旁 陪同，故原告需受專人及家屬照顧看護期間應僅7個月。又 依原告提出之看護收據可知看護人員李盈潔僅看護半日，另 半日係由原告配偶照護，而原告配偶並無看護專業，且與原 告同住，亦無需負擔專業到府看護居家照顧之交通成本，故 其看護費用應不能以專業標準計算，被告認由原告家屬照顧 半日部分之看護費，應以每半日800元計算，且僅需受看護7 個月，依此計算原告得請求之看護費應以每日2,000元計算 （即專業看護半日1,200元＋家屬看護半日800元）×7個月即2 10日，此部分被告願意賠償看護費420,000元。 　③綜上計算，原告應僅能請求看護費490,000元。 　㈢就原告主張因系爭傷害致不能工作期間為1年又26日不爭執， 然依原告所提資料，無從證明原告實際收入為何，且系爭事 故發生時原告已64餘歲，原告自承務農，故應以原告投保之 每月農保20,400元計算不能工作損失，或以臺南區農業改良 場對於臺南地區芒果作物經營效益研究結果每公頃淨利309, 418元計算。 　㈣原告請求精神慰撫金50萬元過高，應予酌減等語。 　㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本件經調查，兩造對下列事項不為爭執，並有刑案卷證資料 及原告所提出之診斷證明書、醫療費收據、計程車費收據及 看護費收據等件為證，並有本院依職權調閱之兩造稅務電子 閘門查詢資料可憑，堪信為真實： 　㈠被告於111年9月26日11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小貨車，自臺南市白河區詔豐里南89線3.5公里處空地起駛 左轉，本應注意起駛左轉應禮讓行進中車輛先行，依其情形 無不能注意之情事，竟疏未注意貿然左轉，適原告騎乘系爭 機車沿臺南市白河區詔豐里南89線由南往北行駛至此，雙方 因閃避不及發生碰撞，致原告因而受有系爭傷害，被告上開 過失傷害原告身體行為，業經檢察官提起公訴，經本院以11 3年度交簡字第312號刑事簡易判決被告犯過失傷害罪在案。 　㈡系爭事故肇事責任經送臺南市車輛行車事故鑑定會鑑定結果 ，鑑定意見為：「一、劉德政駕駛自用小貨車，起駛左轉未 讓行進中車輛先行，為肇事主因。二、林乾駕駛普通重型機 車，未注意車前狀況，為肇事次因。」，兩造就系爭事故之 過失責任比例，同意被告負百分之70過失責任，原告負百分 之30之過失責任。 　㈢原告因系爭傷害有支出醫療費用293,529元、交通費用29,120 元、租借輪椅費用4,000元部分，被告均無意見，並同意賠 償，亦同意賠償原告系爭機車毀損費用16,000元。 　㈣原告主張因系爭傷害致不能工作期間共1年又26日，被告不爭 執。 　㈤原告因系爭事故已領取強制汽車責任保險金131,114元。 　㈥原告為47年次，未曾就學，為自耕農，家境小康，110年、11 1年申報所得分別為36,545元、35,000元，名下有房屋、土 地共9筆；被告為64年次，學歷研究所畢業，年收入約30、4 0萬元，家境小康，110年、111年申報所得分別為54,829元 、69,949元，名下有土地、汽車、投資共12筆。 五、得心證之理由：　 　㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損 害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；不法侵害他人 之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或 增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額；不法毀損他人之物者，被害人得請 求賠償其物因毀損所減少之價額。民法第184 條第1 項前段 、第191 條之2 前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前 段及第196 條分別定有明文。本件兩造發生系爭事故，致原 告受有系爭傷勢及系爭機車毀損，被告坦承有過失，則被告 之駕駛過失行為與原告受有系爭傷害、系爭機車毀損間有相 當因果關係，被告應負損害賠償之責。 　㈡就原告請求之項目審酌如下： 　⒈就兩造不爭執事項㈢所列原告已支出之醫療費用293,529元、 交通費用29,120元、租借輪椅費用4,000元及原告所有系爭 機車毀損費用16,000元部分，原告上述請求金額合計342,64 9元，既經被告表示同意賠償，自應予准許。 　⒉原告請求看護費714,400元部分： 　①原告主張因系爭傷害於111年9月29日至同年10月21日住院22 日支出看護費共計55,000元；於112年4月17日再住院進行右 側肩徒手鬆動術及左側臏骨拔釘及重固定手術住院至同年4 月23日出院，住院6日請專人看護，支出看護費15,000元， 合計70,000元部分，被告並不爭執，是該部分請求，應予准 許。 　②原告主張因系爭傷害第一次手術於111年10月21日出院後尚須 受看護半年，第二次手術於112年4月23日出院後尚須受看護 3個月，每日看護費以全日2,400元計算，得請求被告賠償看 護費合計644,400元部分，則為被告所爭執，並以前開情詞 置辯，經查： 　⑴按被害人因受傷需人看護，而由親屬看護時，雖無現實看護 費之支付，亦應認被害人受有相當看護費之損害，得向加害 人請求賠償。蓋因親屬照顧被害人之起居，固係出於親情， 但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者 身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩 惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看 護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人請求 賠償。是原告因系爭傷害如需請人看護，不論是由原告之家 人或聘請職業護士看護照顧，依上開說明，原告均得比照職 業護士看護情形，向被告請求看護費用，先予說明。 　⑵原告主張其因系爭傷害第一次手術住院至111年10月21日，出 院後需24小時專人照顧半年等情，業據提出大林慈濟醫院診 斷證明書（本院卷第321頁）為證，被告對上開診斷證明書 亦不爭執，惟抗辯原告僅聘請專業看護為白天看護，白天每 日看護費1,200元無意見，但另半日由家屬看護費用應以800 元計算即可等語，惟原告因上開傷勢如需請人看護，不論是 由原告之家人或聘請職業護士看護照顧，依上開說明，原告 均得比照職業護士看護情形，向被告請求看護費用，而原告 主張之全日看護2,400元，確為目前看護行情，是原告請求 以每日2,400元計算看護費，應屬合理，是原告以全日看護 費2400元計算自111年10月21日至112年4月16日（即第二次 住院前）共177.5日之看護費426,000元，應予准許。 　⑶原告主張其因系爭傷害第二次手術住院至112年4月23日，出 院後仍需專人24小時照顧3個月等情，亦據提出大林慈濟醫 院診斷證明書（本院卷㈠第331頁）為證，被告對上開診斷證 明書亦不爭執，即堪信原告於第二次住院出院後仍須專人全 日看護3個月，被告雖以原告所提出之看護員李盈潔所出具 之看護費收據僅至112年5月止而抗辯原告自112年6月1日後 已無受專人看護之必要，亦即原告第二次手術後僅需受看護 1個月云云，然被告上開抗辯與大林慈濟醫院診斷證明書所 載不符，且本院亦有函大林慈濟醫院查覆原告112年4月23日 出院後是否需人全日照顧3個月，經該院查覆依原告之傷勢 及身體狀況夜間還是需要有人幫忙照顧等語明確，有該院檢 送本院之病情說明書及全部病歷資料在卷可參，依上開證據 資料確堪認原告於112年4月23日出院後確仍有受專人全日看 護3個月之必要，況依被告聲請到院之證人即看護員李盈潔 已明確證述：原告身體需要全日看護，我只做白天看護，晚 上由原告家人看護，看護日數如我提出之收據，後來是因為 我要去環島，我就轉給長照照顧，我沒有繼續照顧是因個人 因素，原告身體狀況仍須受照護等語（見本院卷㈡第7頁）， 與原告所提出之惠山有限公司附設臺南市私立惠山居家長照 機構居家照顧服務費資料亦屬相符，是堪認原告確仍有受全 日看護3個月之必要，又原告於112年6月1日後雖未聘請看護 人員協助看護，但由家人及部分居家照顧人員協助照護，依 前開說明仍得比照專業看護人員請求看護費用，已如前述， 是原告請求自112年4月23日起至同年7月22日需受看護3個月 即91日，以每日看護費2,400元計算之看護費共計218,400元 ，亦應准許。　 　③綜上，原告請求被告賠償看護費合計714,400元，為有理由， 應予准許。 　⒊原告請求不能工作損失336,880元部分：原告主張所受系爭傷 害須休養1年，且住院共26日，有1年又26日無法工作等情， 為被告所不爭執，自堪認定。又原告主張受傷前從事農作種 植芒果，業據提出被告不爭執之農地、農保投保資料照片為 證，固可認為事實，惟原告自承無相關農業收入證據提出， 雖原告主張以勞工基本薪資計算損失，然農業耕作並無固定 之每月收入，且既非勞工，其所主張之以勞工基本工資計算 亦經被告爭執，即難以此作為原告不能工作損失之計算依據 ，原告復未提出其他舉證，則本院認依被告所自認之農保投 保金額每月20,400元計算，應較為合理，依此計算原告得請 求12個月又26日之不能工作損失應為262,480元【計算式： （20,400元×12個月）＋（20,400元×26/30），元以下4捨5入 】，是原告請求被告賠償無法工作之損失於262,480元範圍 內，應屬有據，逾此數額之請求，則屬無據。 　⒋精神慰撫金部分：按被害人受有非財產上損害，請求加害人 賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌 實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦程度、兩造之身 分、地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額。 查原告因系爭事故受有有系爭傷害於111年9月26日至大林慈 濟醫院急診入院接受胸主動脈支架實放手術及左股骨幹骨折 手術，嗣於同年10月4日又接受左側股骨、髖骨及右側遠端 橈骨開放性復位內固定手術及左胸開放性傷口清創等手術， 　　出院後行動不便，需乘坐輪椅，且需專人照顧及復健，其後 又於112年4月17日住院進行第二次手術，手術後又需休養半 年及受專人照顧，有原告提出之大林慈濟醫院證明書及大林 慈濟醫院檢送之相關病歷資料等在卷可憑，是原告身體及精 神上應均受有極大之痛苦，原告依據民法第195條之規定請 求被告連帶賠償精神慰撫金，自屬有據。本院綜合原告及被 告前揭不爭執事項㈥所示之身分、地位、經濟情況、事故發 生經過、原告所受傷勢及其身體上及精神上所受之痛苦程度 等一切情狀，認原告請求精神慰撫金50萬元，尚嫌過高，應 以40萬元為適當，逾此範圍之請求則屬無據。 　⒌綜此，原告得請求被告賠償之金額為1,719,529 元（342,649 元＋714,400元＋262,480元＋400,000元 ＝1,719,529元）。逾 此金額之請求，則屬無據。 　㈢損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金 額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目 的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以 職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨 參照）。本件兩造就系爭車禍事故之發生均有過失，為兩造 所不爭執，且已經兩造協議原告就本件車禍事故之過失比例 為百分之30，被告過失比例為百分之70，並列為不爭執事項 。是應依前揭規定，減輕被告百分之30賠償金額，減輕後， 原告得請求被告賠償之金額為1,203,670元【計算式：1,719 ,529×（1－0.3）＝1,203,670，元以下4捨5入）】。 　㈣保險人依強制汽車責任保險法規定給付之保險金，視為加害 人或被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求 時，得扣除之。強制汽車責任保險法第32條定有明文。而強 制汽車責任保險法第32條規定之立法目的，在於保險人之給 付乃由於被保險人支付保險費所生，性質上屬於被保險人賠 償責任之承擔或轉嫁，應視為加害人或被保險人損害賠償金 額之一部分，為避免受害人雙重受償，於受賠償請求時，得 扣除之。查原告因本件交通事故業已領得強制汽車責任保險 　　金131,114元，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，自應將原 告受領之上開強制汽車責任保險金，視為應給付賠償額之一 　　部分而予以扣除，故於扣除後，原告得請求之數額為1,072, 556元（1,203,670－131,114 ＝1,072,556 ）。 六、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告 給付1,072,556元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達（於1 13年2月17日送達，有送達證書附於附民卷第21頁可稽）翌 日即113年2 月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事 件所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規 定，應依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額，宣告被 告預供擔保後，得免為假執行。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本判決 之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　　8　　日 　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院柳營簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　童來好 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明 上訴理由（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳昕儒

2024-11-08

SYEV-113-營簡-345-20241108-2

家補
臺灣高雄少年及家事法院

不當得利

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 113年度家補字第755號 聲 請 人 乙○○○ 非訟代理人 王建元律師 上列聲請人與相對人甲○○間請求不當得利事件，聲請人起訴未據 繳納裁判費。查本件聲請人主張兩造為母子關係，聲請人前因相 對人購屋、購車而陸續贈與相對人共計新臺幣（下同）1534萬元 。然相對人自民國113年農曆春節後迄今均未給付扶養費予聲請 人，致使聲請人僅能依政府年金過活，生活因而陷入困頓而難以 維持生活，聲請人因而依民法第416條第1項第2款規定撒銷上開 贈與行為，並依民法第419條第2項不當得利規定請求相對人返還 1534萬元，是本件訴訟標的金額即為上開數額。而因財產權事件 聲請調解者，訴訟標的價額1000萬元以上者，徵收5,000元，亦 為民事訴訟法第77條之20第1項規定。茲依家事事件法第51條準 用民事訴訟法第77條之20第1項規定，應徵調解聲請費用5,000元 ，茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限聲請人於收受本 裁定後5日內補繳，逾期未繳，即駁回其起訴，特此裁定。 中 華 民 國 113 年 11 月 8 日 家事第二庭 法 官 黃英彥 以上正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中 華 民 國 113 年 11 月 8 日 書記官 吳思蒲

2024-11-08

KSYV-113-家補-755-20241108-1

家聲更二
臺灣臺北地方法院

聲請迴避

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度家聲更二字第1號 聲 請 人 乙○○ 非訟代理人 吳俊達律師 王亭涵律師 吳沂錚律師 上列聲請人因丙○○與丁○○間聲請改定未成年子女監護人事件（本 院一一一年度家親聲抗字第二十號），聲請法官迴避（本院一一 二年度家聲字第二十九號），經最高法院一一三年度台簡抗字第 八號民事裁定第二次發回更審，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、程序方面： 　㈠本件吳俊達等三位律師受委任擔任聲請人之代理人，參酌最 高法院一一二年度台簡聲字第八號、一一二年度台簡抗字第 三十九號、一一二年度台簡抗字第一一七號、一一二年度台 簡抗字第七十號以及一一三年度台簡抗字第八號民事裁定， 均肯認吳俊達律師等三位律師得為聲請人之代理人，此次發 回更審之最高法院一一三年度台簡抗字第八號民事裁定更明 示「滿七歲之未成年人，關於其身分及人身自由之家事非訟 事件，得自為有效之非訟程序行為，含委任律師為其代理人 ，無須得其法定代理人之允許，即不適用民法第七十八條之 規定。」，故吳俊達等三位律師受委任擔任聲請人之代理人 ，程序並無違誤，合先敘明。　 　㈡李莉苓法官（下稱李法官）質疑聲請人之代理人因涉嫌違反 律師法及律師倫理規範部分（不包含其他被移送律師），業 經移送臺北律師公會倫理風紀委員會審議中，且是否足以擔 任「具備充分的知識和瞭解，並且富有與兒童打交道的經驗 」之兒童律師亦有疑問等語。經查： 　　⒈所謂涉嫌違反律師法及律師倫理規範部分，聲請人之代理 人是否應受懲戒迄未決定，自不能以此為由認定吳俊達等 三位律師受委任擔任聲請人之代理人有何程序問題。 　　⒉但另一方面，本院依職權調閱本院一一二年度家聲字第二 十號民事全卷，本件聲請人之母親丙○○於該事件已主張李 法官於一百一十二年一月十九日欲與聲請人為程序外接觸 等情，該事件經本院及最高法院最終認定，李法官身為本 案請求事件之審判長，因暫時處分執行所需機票、相關住 宿均已經安排妥當，不樂見該些程序徒然耗費，在時間急 迫情形下，乃參考兩造、民間團體之建議而欲確認本件聲 請人之意見，於當晚嘗試以SKYPE聯繫本件聲請人，此為 家事法院依職權探知本件聲請人之意見，為承審法官職權 之行使，要非屬程序外接觸之情形，故李法官並無偏頗之 虞而無庸迴避，前揭裁定並已確定。 　　⒊聲請人之代理人身為律師，就前揭確定裁定已明確認定之 事項，基於職責理應知悉並讓聲請人本人理解，做好聲請 人之代理人所自稱的協商及溝通工作，但聲請人之代理人 的實際作為卻並未讓聲請人理解李法官之作為業經確定裁 定認定非屬程序外接觸，反而重複該項程序外接觸之主張 而聲請法官迴避，李法官質疑聲請人之代理人是否具有擔 任兒童律師之能力，難認毫無根據，聲請人之代理人以遭 李法官質疑為由而主張李法官行使職務已有所偏頗，符合 法官迴避之要件云云，要屬無據，併此敘明。 二、聲請意旨略以： 　㈠李法官違反法官倫理第十五條及第十六條之相關規範，試圖 於程序外不當接觸聲請人乙○○，聲請人爰提出手寫信件，內 容為：我想要換掉李法官，我是乙○○，今年（即民國一百一 十二年）一月十九日去找小英總統把信拿給她後，看到不認 識的電話○○○○○○○○○○○打給我，我覺得很奇怪有立刻跟我的 律師說，因為我現在的電話號碼，連爸爸都還不知道，為什 麼會有不認識的電話打到我的新電話號碼？我沒有要給李法 官我的電話號碼，她也沒有問我可不可以把我的電話給她， 為什麼她會有我的電話（這是我拜託媽媽幫我辦可以在義大 利上網的新電話號碼。）律師有跟我說有一個人幫李法官問 我可不可以請我吃飯，然後時間和餐廳讓我選，但我不想要 在沒有律師陪我的情況下跟她講話，因為她都不好好聽我說 話，一直要我回義大利。晚上回到家後我發現李法官加我的 SKYPE，我覺得很可怕，她為什麼會有我的SKYPE？除了爸爸 媽媽以外，沒有其他人知道我的SKYPE，是不是因為我沒有 聽李法官的話，不想去義大利，所以她一直要找我？我不喜 歡這樣，現在每天起床都要到窗戶旁邊看李法官或是我不認 識的心理師阿姨有沒有在外面，不敢出門。關於我以後要跟 媽媽在臺灣生活還是跟丁○○爸爸在義大利生活的問題，我希 望不要讓李法官決定，因為他一直要我去義大利，我沒聽她 的話就一直要找我，讓我覺得很可怕，所以我希望可以讓其 他法官叔叔阿姨來幫助我等語。 　㈡依上開信件內容可知，於一百一十二年一月十九日最高法院 一一二年度台簡聲字第八號停止執行裁定作成後，聲請人便 看到兩通陌生來電，後於同日晚間十點發現通訊軟體SKYPE 有暱稱為「OOOOOO OOO」之人欲將聲請人新增為聯繫人，嗣 經查詢得知李法官於通訊軟體LINE上暱稱亦為「OOOOOO」， 足徵係李法官欲將聲請人加為聯繫人。而李法官此舉已造成 聲請人心生畏懼，聲請人甚至於一百一十二年農曆過年期間 ，與吳沂錚律師視訊時稱要查看李法官是否在外面，更多次 提及過年期間要不要出門等問題，深怕在外遇到李法官，足 見李法官之舉止已造成聲請人之恐懼。況聲請人之SKYPE帳 號為個人非公開資訊，此為法官於職務上所知悉之個人非公 開資訊，依照法官倫理第十六條之規定，法官自不得予以作 為程序外利用，然李法官竟於程序外將聲請人加為SKYPE聯 繫人，顯已違反法官倫理第十六條規定甚明。 　㈢李法官不在乎聲請人之意願，亦不願聽其陳述，一心想要聲 請人前往義大利生活。實際上，李法官所主導之合議庭早於 一一一年度家聲抗更一字第四號暫時處分案審理中，即逕自 依職權作成暫時處分（本院一一一年度家親聲抗字第二十號 ），且在作成該暫時處分裁定前，完全未告知聲請人及詢問 其意見，隨即依職權開啟強制執行程序。又該暫時處分原由 辛股辦理（一一一年度司執家暫字第十九號），然實際上係 由元股執行（一一一年度司家助執字第一號），且該股承辦 之司法事務官數度於調查程序中稱李庭長（即李法官）有交 代等語，可見李法官為將聲請人送往義大利而掌握執行程序 等情。又法官將強制執行之日期訂於農曆春節大年初一，如 執行未果將於初五再次執行，足見法院欲藉由農曆春節期間 進行強制執行阻斷聲請人尋求即時救濟之可能。 　㈣縱聲請人不願前往義大利，亦深知無法與司法人員及警察抗 衡，無奈之下僅得尋找外界求助，後經最高法院作成一一三 年度台簡聲字第八號停止執行之裁定。然李法官於最高法院 作成裁定後，即嘗試私下約談聲請人，並發生上開試圖以SK YPE添加聲請人為聯繫人等情。基上，聲請人難以信任李法 官於本件改定未成年之權利義務行使及負擔事件中能保有公 正之審判，甚至擔心李法官還會利用其他手段強迫（強制執 行）聲請人前往義大利，倘若繼續由李法官審理此案，將使 得聲請人陷於李法官要聲請人前往義大利、去義大利可能無 法回臺之擔憂中。 　㈤李法官雖稱其透過戊○○聯絡欲安排與聲請人見面，嗣後以SKY PE連繫聲請人係欲確認聲請人想法云云。惟聲請人於李法官 試圖將其加為聯繫人前，未收受任何法院之正式通知，難認 法院開啟合法調查程序。縱使李法官之目的係為瞭解聲請人 之想法，然法官進行調查程序仍應符合正當法律程序之規範 ，否則聲請人將難以辨別李法官究竟是以法官身分進行調查 ，或是以一般民眾之身分表達關心。 　㈥於改定親權案中，聲請人之代理人出具聲請人親簽之委任狀 ，替聲請人聲請參與程序，惟卻遭代理不合法為由裁定駁回 ，而裁定理由中更表明欲將聲請人之代理人移送律師倫理委 員會，後該裁定業經最高法院一一二年度台簡抗字第七十號 裁定予以全部廢棄。聲請人之代理人陸續收受本院忠家靜一 一一年度家親聲抗字第二十號函，始知除聲請人之代理人外 ，尚有聲請人之母代理人聶瑞瑩律師、高肇成律師遭移送至 律師倫理委員會。又李法官未曾見過聲請人之代理人，並未 聽取過渠等之說明與意見，逕將其移送律師倫理委員會，顯 見李法官對於聲請人之代理人及聲請人之母代理人具有強烈 敵意，難認有公正審判之可能。 　㈦李法官於一百一十二年三月七日意見書補充稱，吳俊達律師 （下稱吳律師）於一百一十二年一月十八日收受同年月十六 日代理不合法之裁定後，於該裁定尚未於法學檢索系統公開 前，吳律師即於同日提供不充足或錯誤之資訊予時任立法委 員己○○，並共同策劃同年月十九日之記者會，公開透過傳播 媒體發表與事實多有出入之輕率言論（參見本院卷第二十三 頁至第二十四頁）云云。吳律師曾就該裁定外流一事發函予 臺灣臺北地方法院請求調查，後臺灣臺北地方法院回函稱自 一百一十二年一月十八日書記官完成遮蔽後，即為可公開並 可供外界查詢之裁定（參本院卷聲證八第七十六頁），此回 應已與李法官指摘吳律師提供資訊予己○○互相矛盾。又該回 函另記載：「……雖該裁判書尚無從在本院官網法學檢索系統 可供查詢，致李庭長先行傳送裁判書予第三人之行為，造成 律師誤解，雖宜避免，但尚難認違反法官倫理規範第十七條 第一項之規定（參見本院卷聲證八第七十八頁）……」等語， 可知李法官曾於司法院法學檢索系統尚無法查詢裁定前，逕 將裁定傳送予與案件無關之第三人。又吳律師與己○○為好友 ，李法官僅憑吳律師與己○○之合照，即指稱二人共同策劃記 者會，實則記者會並非吳律師所舉辦，此有己○○之澄清聲明 可證。 　㈧李法官援引吳沂錚律師於臉書之貼文，稱吳沂錚律師以「大 人」意指法官，然觀諸該貼文之上下文，可知大人係指所有 成年人，該內文僅抒發自己所見聞之感受，亦未提及任何得 以使人辨識之本件相關內容。又李法官目前將聲請人之代理 人、聲請人父母之委任律師，於一百一十一年十二月十六日 共同出席之調解庭錄音檔，提供予臺北律師公會，卻又另以 法院之名義發文稱，該錄音不得提供予聲請人之代理人確認 ，足見李法官行使職務顯然已有所偏頗。 　㈨又李法官稱：「依執行名義內容交付或交還子女，乃雙方當 事人即父母之共同責任，始得實現子女最佳利益，而非訴求 由法院代替父母責任，或由法院保證當事人雙方義務之履行 」等語。惟作出要求聲請人出境前往義大利之裁定者為法官 ，然人身自由受到限制、承受可能無法回臺之風險者為聲請 人，此等不利益之結果不應由目前年僅十歲之聲請人在未充 分獲得所有有利、不利資訊之情況下承擔。聲請人與父親會 面交往的意義在於聯繫親子之間的情感與愛，聲請人期望於 自身安心的環境、無恐懼之情形與父親漸進式會面交往。 　㈩綜上，聲請人之代理人接受未成年子女之委任，代理未成年 子女參與司法程序（不限於本件法官迴避案件），係期盼在 父母雙方不具信任基礎且有高度衝突的家事事件中，得以協 助未成年子女表達自身之想法、與法院溝通。更是為了避免 未成年子女在違反自身意願下，於春節期間被迫（強制執行 ）離開臺灣。聲請人之代理人代理未成年子女前去法院之目 的自始為協商及溝通，而非與法院作對或搗亂，然李法官無 端指控聲請人之代理人，已達損及聲請人之代理人名譽、人 格之程度。又參照李法官所提之意見書附件，李法官透過網 路搜尋聲請人之代理人於社群網站上之貼文，對其中文字恣 意、甚至超譯解讀（例如：曲解吳沂錚律師之貼文，稱吳沂 錚律師以「大人」二字意指法官），主張聲請人之代理人有 違反律師倫理之行為，並向臺北律師公會提出申訴，更於程 序中多次提出補充意見，足見客觀上李法官對於聲請人之代 理人已有相當之故舊恩怨，已構成一般人皆認李法官對於聲 請人之代理人有相當嫌隙、仇怨之情。依一般國民之健全法 感情，均難期待、信賴「李法官面對合法受聲請人委任之代 理人律師所提程序上主張，仍能毫不帶有對代理人之偏見而 公平處理律師非訟行為」之可能。是以，李法官對聲請人之 代理人既充滿強烈敵意，無法與聲請人之代理人進行溝通、 聽取代理人之陳述，迄今仍堅決認為吳律師等三人不得作為 聲請人之代理人，實難期待李法官有公正審理本件改定親權 抗告案之可能性。準此，本件李法官行使職務顯然已有所偏 頗，符合法官迴避之要件。由於以上情事為本件改定未成年 子女權益義務之行使及負擔事件於抗告程序後所生，爰依家 事事件法第九十七條準用非訟事件法第九條再準用民事訴訟 法第三十三條第二項但書及同條第一項第二款之規定，聲請 李法官迴避本院一一一年度家親聲抗字第二十號事件，以維 護司法之公正性。 三、按當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第 二款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者， 不在此限，民事訴訟法第三十三條第二項定有明文。而民事 訴訟法第三十三條第一項第二款規定推事有應自行迴避而不 自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲 請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或 與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀 上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之 主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟 欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院六十九年度臺抗字 第四五七號判決意旨參照）。若僅於訴訟進行中有所指揮或 裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以 偏頗為理由聲請拒卻（最高法院十八年抗字第三四二號原判 例意旨參照）。 四、經查： 　㈠聲請人主張李法官違反法官倫理第十五條及第十六條之相關 規範，試圖於程序外不當接觸聲請人云云（參前揭聲請意旨 ㈠㈡㈣㈤部分），然如前所述，經本院及最高法院最終認定，李 法官於一百一十二年一月十九日欲與聲請人聯繫，為承審法 官職權之行使，要非屬程序外接觸之情形，故李法官並無偏 頗之虞而無庸迴避，聲請人質此理由聲請法官迴避，自屬無 據。 　㈡聲請人主張李法官為將聲請人送往義大利而掌握執行程序， 有偏頗之虞等情（參前揭聲請意旨㈢部分），並提出本院函 稿及臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處函影本 為證（參本院卷第六十一頁至第六十七頁），然前揭本院函 稿僅係督促聲請人母親丙○○自動履行之函文，實際執行地點 在臺中地院轄區，李法官並非臺中地院之法官，聲請人主張 李法官掌握執行程序等情，實屬主觀臆測，不得謂李法官有 偏頗之虞，聲請人執此理由聲請法官迴避，自屬無據。 　㈢聲請人主張李法官未聽取聲請人之代理人之說明與意見，逕 將聲請人之代理人移送律師倫理委員會，顯見李法官對於聲 請人之代理人具強烈敵意，難認有公正審判之可能云云（參 前揭聲請意旨㈥部分），然參酌李法官提出之違反律師倫理 移送補充理由，並非毫無根據之指摘（參本院卷第一五一頁 至第一七六頁），臺北律師公會倫理風紀委員會才會迄今尚 未作出決定，另如前所述，聲請人之代理人沒有對聲請人做 好自稱的協商及溝通工作，反而重複李法官有程序外接觸之 主張而聲請法官迴避等情，應是聲請人之代理人對李法官有 強烈敵意存在，而非李法官有偏頗之虞，聲請人執此理由聲 請法官迴避，自屬無據。 　㈣聲請人主張李法官曾於司法院法學檢索系統尚無法查詢裁定 前，逕將本院一一一年度家親聲字第二十號代理不合法之裁 定傳送予與案件無關之第三人，又李法官僅憑吳律師與己○○ 之合照，即指稱二人共同策劃記者會云云（參前揭聲請意旨 ㈦部分），然前揭代理不合法之裁定係遮隱上傳後傳送予調 解委員，不能排除係基於公誼分享已可公開判決先例之可能 ，要難執此驟認李法官意圖帶風向而有偏頗之虞，為本院一 一二年度家聲字第二十號、最高法院一一二年度臺簡抗字第 一一六號民事確定裁定認定無訛，聲請人之代理人沒有就前 揭內容對聲請人做好自稱的協商及溝通工作，卻重複以此理 由聲請李法官迴避，自屬無據。至於記者會一事，李法官所 述聲請人本人於記者會當日特別自臺中北上一事（參本院卷 第二十三頁），吳律師並未否認，縱然時任立委己○○之澄清 聲明書記載乃人本教育基金會邀請其參與，與吳律師無涉等 情（參本院卷第九十七頁），但己○○至多證明自己的部分， 聲請人親自北上而與身為代理人之吳律師無涉，其情頗難想 像，聲請人以記者會之事，認定李法官偏頗而聲請法官迴避 ，應屬無據。 　㈤聲請人主張李法官將吳沂錚律師於臉書之貼文以「大人」意 指法官而對法官為負面評價，另將一百一十一年十二月十六 日調解庭錄音檔提供予臺北律師公會，卻又另以法院之名義 發文稱該錄音不得提供予聲請人之代理人確認，足見李法官 行使職務顯然已有偏頗云云（參前揭聲請意旨㈧部分），然 李法官提及前揭臉書貼文之標題為「憲判8是理想崇高而不 可得之願景」，貼文內容則有「未成年子女想要說話，大人 通常都是假裝在聽」等語（參本院卷第一六六頁），以憲判 8係要求法官親自瞭解未成年子女意願之裁判內容，前揭貼 文內容所指「大人」確實會被認定意指法官並對法官為負面 評價，縱使吳沂錚律師稱有關「大人」之真意實際上非指法 官而為一般成年人，亦係其自身之文字表達是否欠妥適之問 題，並不構成李法官應迴避之事由，又家事事件法第九條規 定採程序不公開之原則，故調解庭錄音本來就不應公開，聲 請人之代理人就前揭所稱以法院之名義發文稱該錄音不得提 供予聲請人之代理人確認，並未提出相關函文，且前揭調解 庭錄音檔提供予臺北律師公會，如果聲請人之代理人不能遵 守保密原則，確實不得讓聲請人之代理人確認錄音檔內容， 再衡諸如前所述，聲請人之代理人事實上對李法官有強烈敵 意存在，故聲請人執此理由聲請法官迴避，自屬無據。 　㈥聲請人主張作出要求聲請人出境前往義大利之裁定者為法官 ，然人身自由受到限制、承受可能無法回臺之風險者為聲請 人云云（參前揭聲請意旨㈨部分），惟此涉及者乃聲請人不 服一百一十一年十一月三十日本院一一一年度家親聲抗字第 二十號職權暫時處分之民事裁定之問題，本得透過抗告程序 救濟，實際上不僅經最高法院一一二年度台簡聲字第八號裁 定停止執行，另經最高法院一一二年度台簡抗字第三十九號 民事裁定廢棄前揭職權暫時處分中關於原裁定附表寒暑假所 定時間交付子女與對造部分（參本院卷第九十九頁至第一○ 三頁），聲請人就其前揭主張已透過法定程序救濟，尚難以 事後諸葛之態度認為職權暫時處分之民事裁定未獲得最高法 院百分之百的支持，李法官即屬有偏頗之虞，以此聲請法官 迴避，應屬無據。 五、綜上所述，聲請人主觀臆測感受李法官有偏頗之虞，難謂已 足認定李法官於客觀上執行職務有偏頗之虞，與得聲請迴避 之要件有所不合。又聲請人並未提出其他具體證據，以釋明 李法官對於系爭事件有何特別利害關係，或與當事人之一造 有密切之交誼或嫌怨，或其他有何在客觀上足疑其為不公平 審判之情事，逕認其執行職務有所偏頗而聲請迴避，於法無 據，應予駁回。爰裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 8　　日 　　　　　　　　　　家事法庭　審判長法　官　文衍正 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳香文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡寶樺 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　欣

2024-11-08

TPDV-113-家聲更二-1-20241108-1

婚
臺灣臺北地方法院

離婚等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度婚字第251號 原 告 戊○○ 訴訟代理人 呂秋𧽚律師 複代理人 甲○○ 王尊賢律師 被 告 丁○○ 訴訟代理人 蔡惠子律師 王詠心律師 上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國113年10月1日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 准原告與被告離婚。 兩造所生未成年子女丙○○（男、民國00年0月0日生，身分證統一 編號：Z000000000）、乙○○（男、民國00年00月00日生，身分證 統一編號：Z000000000）權利義務行使或負擔由兩造共同任之， 並由原告擔任主要照顧者，惟除有關丙○○、乙○○之改姓更名、移 民、出國就學、重大醫療（非緊急）事項由兩造共同決定外，其 餘有關親權行使事項由原告單獨決定。 被告得依如附表所示方式與乙○○會面交往。 被告應自本判決確定之次日起至未成年子女丙○○、乙○○年滿18歲 之日止，按月於每月5日前給付原告關於未成年子女丙○○、乙○○ 扶養費用各新臺幣32,000元；如一期逾期不為履行時，其後六期 視為亦已到期。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實與理由 一、原告主張略以：　　 　㈠關於離婚部分： 　⒈兩造於民國96年6月3日結婚，育有二名未成年子女丙○○、 　　乙○○。婚後原告於被告家族企業即台灣砂輪工業股份有限公 司任職，原告於職場上遭受被告胞姊長期霸凌，下班後又忙 於照料兩名未成年子女，身心均承受極大壓力，然而被告不 僅視若無睹，更對原告惡言相向，原告只能獨自面對及承擔 。又被告忙於工作，不願經營夫妻或親子關係，經年累月之 下，兩造感情日益淡薄，爭吵不休，原告實感身心俱疲，故 約自105年起多次向被告提起離婚之請求，並訴說兩造婚姻 問題，然而被告不願溝通，亦不肯面對、解決問題，甚至稱 原告所為真心訴說係「寫作文、作文比賽」。再被告情緒不 穩定，動輒破口大罵，甚至丟擲、砸毀物品，亦曾砸壞被告 父母位於永康街住處之茶几而導致血流如注，被告對原告為 肢體暴力行為，陳列如下：⑴110年12月31日被告因原告攜同 子女外出聚餐、打球而發怒，嗣被告明知原告駕車跟隨其後 ，竟刻意緊急剎車，造成原告因急煞而撞傷肋骨，更於返回 住處車庫時，不顧撞傷原告之風險，朝原告方向疾駛，甚於 進入住處後，無視子女在場，將原告推倒在地，並夾傷原告 手臂。⑵111年8月17日被告因認為子女丙○○態度不佳，持羽 球拍敲毀子女手機螢幕，嗣後更怪罪於原告，稱子女之所以 態度不佳，是因學習原告。⑶111年12月11日原告前往香港出 差，被告向子女告稱「要把媽媽當沙包揍」，大罵三字經並 捶打住處屏風。⑷111年12月25日被告突要求原告搬離，並不 顧子女勸阻，於室內抽菸並失控大喊。同日稍晚被告又再度 對原告大罵，且不願與原告溝通。⑸112年1月9日被告返家時 手持噴式酒精及打火機，目露兇光朝原告房間走，經子女乙 ○○目睹，趕緊阻止被告，被告辯稱伊要做實驗，並與子女乙 ○○發生推擠，嗣後原告向被告父母稟報此事，被告父母竟反 而數落原告，指摘為原告之不是。⑹112年2月26日因被告要 求倘兩造離婚，原告名下之公司股份應無條件移轉，遭原告 拒絕後即大罵，並稱若原告是男的就要賞原告20個巴掌。⑺1 12年4月12日約凌晨1時被告突衝進原告與次子乙○○房間，見 原告正在使用手機，隨即暴怒，丟擲物品、槌門、大聲吼叫 ，經長子丙○○勸阻才停止，而原告當時正在傳訊息給胞兄， 被告不明所以突然發難，令原告惶恐不安。⑻112年4月22日 原告攜同兩名子女出門打球，返家後，原告勃然大怒，先與 子女發生爭執，並出手攻擊長子丙○○，嗣又不顧子女阻止， 作勢毆打原告，並以門撞擊原告，原告當天不敢待在家，僅 能與長子暫回娘家居住，嗣後原告就上情聲請核發保護令， 經鈞院以112年度家護字第620號核發通常保護令在案。⑼112 年4月46日被告先係指責原告未隨手關燈，隨後暴怒摔門、 摔東西，並又大罵、誣指原告與他人發生性關係。⑽112年5 、6月間被告先係於住家客廳、飯廳裝設監視器，嗣將原告 之房間反鎖，原告只能借用未成年子女房間，與未成年子女 共用。 　⒉再被告亦有表達不願維持婚姻之意，除提出離婚協議外，並 透過原告兄長、被告父親傳話表達希望離婚之意，且迄今毫 無任何挽回婚姻之舉，僅在意離婚後雙方財產如何分配，顯 然雙方均已無維持婚姻之意欲，是以，兩造間毫無夫妻間互 信、互愛之情，維繫夫妻相處之誠摯情感已喪失殆盡，兩造 婚姻僅徒具外觀，實質上已無夫妻共同生活可言，核與夫妻 以共同生活、同甘共苦、共創幸福家庭生活之本質相悖，欲 再共營和諧圓滿之婚姻生活，無異緣木求魚，殊不可得，婚 姻所生之破綻亦無回復之希望，其情形已構成難以維持婚姻 之重大事由，而此重大事由於主觀或客觀上已達難以維持婚 姻之程度，任何人在此情境下，均無繼續維持婚姻之意願， 無回復共同生活之可能，自無再強求維持婚姻之名，而無婚 姻之實之必要，且衡諸上開事由之發生，實可歸責於被告。 從而，依民法第1052條第2項之規定訴請判決離婚。 　㈡關於未成年子女權利義務行使負擔部分： 　⒈兩造所生二名未成年子女丙○○、乙○○，出生後均由原告親自 照顧，與原告間親子關係良好，原告對於二人之需求知之甚 詳，願單獨照顧未成年子女，依「繼續性原則」、「主要照 顧者原則」、「手足同親原則」，未成年子女丙○○、乙○○權 利義務之行使或負擔應由原告單獨任之。又被告經鈞院核發 通常保護令在案，依家庭暴力防治法第43條規定，應推定由 被告行使或負擔權利義務不利於兩名未成年子女。準此，未 成年子女丙○○、乙○○權利義務之行使及負擔由原告單獨任之 ，較符子女最佳利益。另倘認與未成年子女之利益無違，原 告亦同意由兩造共同行使親權，而由原告擔任主要照顧者， 並同意除關於未成年子女之移民、留學、改姓、非緊急性重 大醫療由兩造共同決定外，其餘事項由原告單獨決定。 　⒉關於二名未成年子女之會面交往方式，應尊重二名未成年子 女之意願，由被告與子女協商。因渠等已分別年滿16、14歲 ，並分別就讀大直高中二年級、師大附中國中部三年級，且 均以網球為志向，丙○○更為網球校隊成員，故兩人須有大量 練習網球之時間。又子女二人均屆升學階段，課業亦相當繁 重，故為避免因練球而影響學業，兩造一直以來均有聘請家 教為子女補強學業。又兩名子女目前每周均會與被告、被告 父母共同用餐，乙○○更於被告住處上家教課，被告、被告母 親均得自行與未成年子女連絡、互動，被告亦甫於8月底攜 同兩名子女出遊。是以，與其強令子女於固定時間與被告相 處，倒不如維持現狀，由子女與被告協商會面交往時間，平 日下課後子女得視行程安排前往共同用餐或於周末出遊，被 告與子女共進愉快的一餐，並於行程空檔出遊，親子間之相 處品質應會較為優良，且對子女學業、網球之安排不會造成 影響。 　㈢關於未成年子女扶養費部分： 　⒈二名未成年子女除生活日常開銷、學費、鋼琴才藝費、寒暑 　　假營隊等外，因其等為網球體保生，故每月均需聘請專業教 　　練進行訓練，並需固定進行徒手治療修復身體，又為維持課 　　業學習，並聘請家教，另有角膜塑型片等等開銷，光近一個 　　月原告所支出之學校、網球、家教補習費用即將近新臺幣( 　　下同）15萬元，尚不含其它日常生活費用，故原告主張每位 　　子女每月所需扶養費用以10萬元計，實符合子女之實際支出 　　情形。 　⒉被告任職於被告父親創立之台灣砂輪工業股份有限公司，並 擔任董事職位，109、110、111年之稅務所得資料分別為2,9 21,272元、3,155,432元、1,121,864元，且稅務財產總額高 達1億1520萬5180元。而原告109、110、111年之所得分別為 727,645元、807,497元、819,401元，財產總額為18,292,55 0元，且上開財產亦包含原告母親借名登記之中和、內湖。 是被告資產明顯高於國人平均，二名未成年子女每月受扶養 程度，自應較行政院公布之每人每月消費支出標準提高，以 維持二名未成年子女原生活情況而盡量不因兩造離婚而產生 過大之變化。再因被告之資力顯優於原告，復參酌原告獨力 照顧撫育二名未成年子女，付出之心力較多等情，是二名未 成年子女扶養費之分擔比例，由被告負擔5分之4，從而，原 告主張被告應至未成年子女丙○○、吳子維年滿20歲之日止， 按月各給付扶養費8萬元。 　⒊程序監理人未詳為調查兩造資力及財產，於報告中為錯誤陳 述，實有未妥。二名未成年子女之生長環境原即堪稱富裕， 於兩造分居後倘僅憑原告一己之力，實難滿足子女全部之生 活消費，故子女了解原告之經濟狀況，復於向被告索要費用 時並不順利，始會對於金錢有所憂慮。程序監理人未查原告 所購買供子女居住之房地，乃係出售信義區房地換購，貸款 高達2500萬，並為周轉而向原告母親借款，更未查二名未成 年子女之家教、網球、日常生活支出等等費用，多為原告負 擔，暗指原告未負擔子女之扶養費用，實屬有誤。 　⒋原告名下中和、內湖房地，均係原告母親所借名登記，被告 有參與購買中和房地之過程。而被告所稱新竹房地，自始至 終均為原告母親及兄長所有，該房地從購買至出售均與原告 無涉，原告亦未出資或獲利，有關上開房地之事實及金流， 被告均屬知悉，如今卻為了減少子女扶養費負擔，而誆稱上 開房地均為原告所有。況被告一方面稱希望子女不受兩造離 婚影響，能維持原有之生活品質，一方面卻只願負擔與子女 原有生活所需顯不相當之扶養費用，其主張與言論，豈不有 所矛盾。從而，原告依民法第1084條第3項、第1119條規定 請求被告每月負擔丙○○、乙○○之扶養費各80,000元等語。　 　 　㈣並聲明：⒈請准原告與被告離婚。⒉對於兩造所生未成年子女 丙○○（男，民國00年0月0日生，身分證統一編號：Z0000000 00）、乙○○（男，民國00年00月00日生，身分證統一編號： Z000000000）權利義務之行使或負擔，均由原告單獨任之。 ⒊被告應自判決確定之日起至未成年子女丙○○、乙○○年滿20 歲之日止，按月於每月5日前，給付原告關於未成年子女丙○ ○、乙○○之扶養費用各8萬元，如遲誤1期未履行者，其後12 期之期間視為亦已到期。 二、被告則以： 　㈠關於離婚部分： 　⒈婚後兩造與二名未成年子女同住於被告婚前購買之臺北市○○ 區○○○路○段000巷00號2樓房地(下稱金山南路房地)。被告身 為家中唯一兒子，86年接手家族企業時，家族公司處於虧損 狀態，被告努力經營家族公司，獨自承受巨大之工作壓力， 被告個性木訥，不擅言詞及表達，但在婚姻期間持續為家人 默默付出，不僅時常親自下廚煮飯給家人吃，也會主動關心 及教育子女學業，在原告進行醫美手術住院時亦徹夜陪伴照 顧原告，被告現在想起來，原告當時手術係為了外遇對象， 實在格外諷刺。被告一肩扛下家庭重擔，讓原告能自由自在 工作及生活，原告卻稱被告忙於工作，不願經營夫妻或親子 關係云云，實讓被告深感委屈無奈。 　⒉原告為滿足自己愛情需求竟不惜背叛被告，在婚姻關係存續 期間陸續與二名男子有曖昧情愫，觀原告之手寫記事本可知 ，原告於109年7月開始持續與名為Fred之男子約會出遊，11 1年2月開始原告與賴重綸愛得濃烈火熱，甚至多次一同前往 汽車旅館及飯店；另觀兩造對話可知，原告甜蜜向賴重綸表 示：「我想你」、「我愛你」，照片中兩人親密緊貼依偎， 原告與Fred及賴重綸之曖昧行徑實以逾越正常異性朋友之交 往份際。 被告發現原告背叛婚姻後，原告坦承不諱，但卻 不願反省檢討，還於112年3月間向賴重綸購買臺北市○○○路○ 段000巷00號9樓之8房地(下稱南京東路房地)，並開始經常 在外過夜不回家，甚至要求離婚，且拒絕返還借名存放之金 錢、房地及股票。然當時被告擔憂子女看見原告婚外情證據 會衝擊過大影響身心，也擔心影響112年5月就要參加國中會 考的大兒子丙○○，因此遲遲未應子女要求提出證據，致子女 誤會被告無故栽贓原告而與被告嫌隙漸深，原告背叛婚姻之 自私行徑不僅嚴重破壞家庭和諧，也讓被告與子女關係緊張 ，身心承受極大的痛苦與壓力。原告為離婚、爭奪子女親權 預做準備，刻意製造爭端，扭曲事實對被告提起保護令，並 離家數日，112年6月18日才開始每天返回金山南路房地居住 。112年10月原告未告知被告，攜子女搬離金山南路房地， 被告迄今不知原告和孩子平日居住於何處。 　⒊原告稱被告有多次失控之舉止云云，然夫妻間偶有勃谿實屬 正常，尤其在教養子女時因價值觀差異而產生爭執亦屬正常 ，兩造在吵架過程均可能有意氣用事之行為或言詞，是非對 錯亦非三言兩語可道盡，原告以片面證據或空言指謫被告脾 氣暴躁、情緒不穩定云云，均無可採：⑴110年12月31日，被 告因胃痛臥床不起，希望原告及子女能在家陪伴照顧，原告 卻置若罔聞，執意攜子女外出與朋友聚餐，原告之無情自私 讓被告傷心欲絕。惟被告十分重視原告及子女，豈有可能刻 意緊急煞車傷害家人，被告於對話中亦已澄清是在離原告很 遠的地方煞車，至於原告稱被告朝原告方向疾駛及推倒子女 云云更是無稽，被告否認之。⑵ 111年8月17日被告在醫院陪 伴照顧父親9小時後，疲憊不堪回到家，大兒子丙○○卻對被 告沒大沒小，被告才會與丙○○發生衝突並在過程中不慎用壞 子女之手機螢幕。⑶ 原告稱被告於111年12月11日向子女表 示要把媽媽當沙包揍及大罵三字經並捶打住處屏風云云，並 非事實，被告否認之，被告僅有向子女表示要買沙包消耗體 力，被告即使知道原告外遇，也從未打過原告。⑷ 111年12 月25日被告係因想到自己多年來為家庭之付出卻換來原告之 背叛及傷害，才會一時無法控制情緒而較為激動地要求原告 搬離。⑸ 原告稱被告於112年1月9日拿酒精跟打火機朝原告 房間走說要做實驗云云，並非事實，被告否認之。⑹112年2 月26日被告係因原告拒絕返還借名存放之金錢、房地及股票 ，還對被告父母出言不遜，因此與原告產生衝突，被告僅係 因一時氣憤才有較激烈之用語，並未對原告有任何暴力行為 。⑺ 112年4月12日被告係因原告多次背叛還若無其事繼續住 在金山南路房地，始一時情緒激動而有較為激烈抒發情緒之 行為，惟被告並未傷害原告及兩名子女，且經大兒子丙○○制 止後隨即道歉並離開原告房間。⑻ 112年4月22日晚上原告攜 兩名子女外出至深夜卻未知會被告，被告打電話給大兒子， 大兒子亦拒絕告知所在地點，被告只能在家焦急等待子女。 母子三人返回金山南路房地時，被告因擔心子女安危已心急 如焚，又想到原告背棄家庭還持續居住於被告名下房地，被 告遂在門口指責原告未妥善教育子女要對父母誠實，並表示 不願讓原告進門，惟大兒子丙○○不僅未反省其不尊重父親之 行為，還持續大聲向被告咆哮頂嘴，小兒子乙○○還不斷提醒 丙○○小聲一點，被告為阻止原告進門隨即把門關上，丙○○見 狀即前往拉扯被告脖子，乙○○進門後試圖拉開被告與丙○○， 丙○○仍不斷推被告，過程中被告僅能不斷制止失控的大兒子 ，小兒子則不小心遭大兒子揮到頭，過程中被告並無對子女 動手，且未與原告有任何肢體接觸。被告自始至終未對原告 及子女施以任何暴力，僅係當時不願讓原告進入家中，況丙 ○○動手推擠拉扯被告，被告均予以容忍，足證原告顯係為達 離婚目的，藉故製造證據向法院申請保護令。⑼ 112年4月26 日被告同樣係因想到原告背叛被告一事始一時無法控制情緒 ，然此應可歸責於原告對婚姻之不忠，被告並非無故對原告 發怒。⑽ 原告於112年4月23日即已離開兩造住處，若原告認 為被告情緒不穩定且會對其施暴，為何還於112年4月25日返 回住處居住至112年5月4日，且在112年5月5日離家後，又於 112年5月19日及5月27日返回住處過夜，甚至於112年6月18 日再度返回住處與被告同住至112年10月13日，足證原告亦 認住在金山南路房地根本不會有陷於家暴之危險。故被告不 曾對原告及子女實施家庭暴力，僅係因發現原告長期與男子 搞曖昧，才會無法冷靜與原告相處，而大兒子又處於青春期 且誤會被告無緣由欺負母親，才會與被告發生爭吵。原告以 法院核發之保護令指稱被告對其實施家庭暴力，然保護令案 件係依非訟事件之法理以較寬鬆之「自由證明」法則，取代 「嚴格證明」法則，因此縱法院已核發通常保護令，亦無從 證明原告所述之家庭暴力事實為真，本件既係離婚之訴訟事 件，自不宜與保護令之非訟事件採相同之證據法則而概認原 告之主張為真實，應回歸一般民事事件之證據法則，即由原 告舉證被告確有對其為家暴行為。 　⒋兩造間並無難以維持婚姻之重大事由存在，退步言之，縱 認 兩造婚姻已無法維持，亦應由原告負責，原告依法應不得向 被告請求離婚： 　⑴兩造本應彼此互相扶持、尊重忍讓與諒解，努力為子女一起 經營和諧幸福的美滿家庭，兩造雖因生活作息、行程安排及 子女教養等問題而生齟齬，然此皆係正常夫妻相處需磨合溝 通之正常過程，被告從未想過放棄婚姻，反觀原告多次與男 子有曖昧情愫，想要背離家庭，常無故晚歸或不回家，並刻 意製造衝突對被告提起保護令訴訟，被告亦希望原告能迷途 知返回歸家庭，而未主動提起離婚訴訟，顯見被告始終期盼 有朝一日能一家團圓。 　⑵至於原告提出之離婚協議書及被告父親傳送予原告哥哥之對 話稱被告表達希望離婚之意云云，然被告從未想放棄兩造婚 姻，惟被告父親見被告因知悉原告婚外情而終日抑鬱寡歡、 夜不成寐，又見原告辜負被告一家人卻理直氣壯欺負被告， 遂向被告表達希望被告離婚，並儘速處理借名之財產，孝順 的被告迫於父親之壓力，才會為了給父親交代而消極讓父親 協助處理離婚事宜，此觀離婚協議書僅有被告父親之簽名亦 可知，事實上被告希望能維持完整家庭，並無離婚之意。 　⑶兩造間之爭執係因原告長期發展婚外情，無心維持婚姻，是 以，兩造縱有難以維持婚姻之重大事由，亦應由原告負唯一 之責，為維護婚姻之法律秩序、國民之法感情及婚姻之家庭 與社會責任功能，原告身為唯一有責配偶依法實不得向被告 請求離婚。 　㈡關於子女權利義務行使負擔部分： 　⒈退千萬步言，若鈞院認原告請求離婚有理由，而需酌定兩名 未成年子女權利義務行使負擔之人時，被告同意由兩造共同 擔任兩名子女之權利義務行使負擔之人，並由原告擔任主要 照顧者，關於子女之移民、留學、更改姓名、非緊急性重大 醫療等事項均由兩造共同決定，其餘則由主要照顧者單獨決 定。 關於會面交往部分，隨著兩名子女逐漸增長，生活會 更忙碌，若以順其自然之態度，將會犧牲掉兩名子女與被告 之見面時間。被告希望在兩名子女成年前，均能穩定的與子 女見面相處，被告同意採取漸進式之會面交往方式，前兩個 月以每週末相處四小時為基礎，之後再固定於每月第一、三 、五週之週末安排兩天一夜之會面，且因被告父母年事已高 ，渴望能在每年除夕夜與兩名子女一同吃年夜飯，故希望每 年除夕前一日及除夕均能與兩名子女共度。 　㈢關於子女扶養費部分： 　　兩造於111年度之所得收入差距不大，且兩造之111年度總所 得為194萬餘元，與行政院主計總處所為之111年家庭收支調 查報告所示之臺北市家庭所得收入175萬餘元相差無幾。依 行政院主計總處之家庭收支調查報告，其中「消費支出」項 目包含日常生活所需之食衣住行育樂等費用，該項消費支出 可認為包括扶養未成年子女所需之各項費用，本件子女之扶 養費計算標準以臺北市111年度平均每人每月消費支出33,73 0元計算實有理由，原告空言稱被告之財產及所得明顯高於 國人平均，故子女受扶養程度應提高云云，與事實不符。另 原告所列之子女日常生活開銷明細僅係原告自行製作，原告 僅提出對話紀錄及自行製作之表格，並未詳細提出每筆支出 之金流憑證，被告否認其真正性。再子女之家教、補習及才 藝課程未來是否持續仍不得而知，且子女亦未在外獨立租屋 ，何來每月48,000元之房租支出？原告所提明細並非全係子 女之必要支出，原告稱兩名子女每月支出費用高達15萬元云 云，實不可採。因兩造所得相近，且原告目前名下尚有新北 市○○區○○路00○00號6樓之一房地、新竹二間房地及南京東路 房地，可知原告具有一定之經濟實力，故由兩造依行政院主 計處人均消費支出為標準，各負擔孩子一半之扶養費用實屬 合理。程序監理人雖建議兩造每月各分擔子女一半之生活費 用即17,000元，學費部分則另外各負擔一半，然子女扶養費 若非每月固定之數額，兩造仍有可能因扶養費產生爭執，為 了減少子女之金錢焦慮，若由原告擔任子女之主要照顧者， 被告願意支付每月每名子女20,000元之扶養費，前開費用已 高於臺北市111年度平均每人每月消費支出33,730元之半數 ，其餘扶養費即應由原告負起經濟責任等語置辯。 　㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠經查，兩造於96年6月3日結婚，育有未成年子女丙○○、乙○○ ，兩造於112年10月間分居，二名未成年子女與原告同住等 情，此有戶籍謄本（本院卷第33頁），復為兩造所不爭執（ 本院卷第350頁），亦堪認定。 　㈡離婚部分： 　⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者， 夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者， 僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。是對於 家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂 難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年度台上字第10 40號判決意旨參照）。又民法親屬編修正前，第1052條就裁 判離婚原因，原採列舉主義，於74年6月3日修正公布時，乃 參酌外國破綻主義離婚法之精神，在同條增列第2項「有前 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方，得請求 離婚」之規定，其立法本旨，乃以同條第1項各款列舉之離 婚原因，過於嚴格，故增列第2項，即夫妻一方之事由，雖 不備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在 客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之 列。而婚姻以雙方共同生活、相互扶持為目的，並以深摯情 感為基礎，如夫妻雙方婚姻生活之感情基礎業已破裂，且客 觀上亦難以期待其回復者，即可認有難以維持婚姻之重大事 由，而無強求其繼續維持婚姻關係之必要。又民法第1052條 第2項但書之規範內涵，係在民法第1052條第1項列舉具體裁 判離婚原因外，及第2項前段有難以維持婚姻之重大事由為 抽象裁判離婚原因之前提下，明定難以維持婚姻之重大事由 應由配偶一方負責者，排除唯一應負責一方請求裁判離婚。 至難以維持婚姻之重大事由，雙方均應負責者，不論其責任 之輕重，本不在民法第1052條第2項但書適用範疇（憲法法 庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。 　⒉查被告自陳於110年10月發現原告外遇，嗣於112年4月22日不 滿原告欲進入兩造金山南路房地，大罵聲請人不准聲請人進 家門，並與原告、丙○○、乙○○推擠，經本院核發112年度司 暫家護字第159號暫時保護令，再經本院以112年度家護字第 620號核發通常保護令等情，有映晟社會工作師事務所112年 7月28日晟台護字第1120425號函附訪視報告在卷可稽（本院 卷第193至205頁）、本院112年度司暫家護字第159號暫時保 護令（本院卷第107至109頁）、本院112年度家護字第620號 通常保護令在卷可參（本院卷第335至345頁），並經本院依 職權調取112年度家護字第620號卷宗核閱無訛，參以被告之 父吳春滄於本院陳稱：112年6月到兩造金山南路房地居住， 我要出門都會鎖門，房間門有鎖；我住主臥，那間房間沒人 睡，我才去睡的等語（本院卷第368至369頁），被告之母於 本院陳稱：到兩造家時住主臥；沒有經過原告同意，房子不 是原告買的；我去照顧被告，我擔心被告發生問題，被告自 殺兩三次；我早上回去永康街住處會鎖起來；當時去兩造家 ，是原告說我們身體不好，要搭電梯比較方便等語（本院卷 第369至371頁），足見112年6月間被告曾邀請父母至前開金 山南路房地居住，並容任父母使用主臥，復任由其父母鎖起 主臥不讓原告使用，與上開112年4月22日不准原告進入家門 之行為如出一轍，可見被告對於原告敵意甚深，近乎將原告 視為小偷防範，則兩造感情基礎顯然破裂，且被告有可歸責 事由，應堪認定。又兩造自112年10月間分居至今已逾1年， 審理期間兩造均未有挽回對造之積極舉動，可見兩造間感情 客觀上難以期待其回復，依前開說明，可認兩造婚姻確有難 以維持婚姻之重大事由。 　⒊被告雖辯稱：原告外遇是兩造婚姻破裂之原因，原告為唯一 可歸責之人云云，查原告固曾傳送訊息「我愛你」等文予暱 稱LARRY之人，並曾緊貼男性友人共乘機車，右手並抱住男 性友人腰部等情，有照片2張在卷可參（本院卷第287至289 頁），可認原告與其他男性有逾越結交普通朋友一般社交行 為之不正常往來，惟縱使原告有前開不正當交往情形，兩造 仍為夫妻，難認原告不得進入家門、不得使用主臥室，更遑 論被告以肢體衝突、任由父母鎖住主臥之激烈方式，限制原 告使用金山南路住處，顯然刻意對原告施壓，並有意貶抑原 告，其對於兩造婚姻破綻之加深、擴大，難謂不可歸責，是 依前開說明，於兩造均可歸責之情形下，並無適用民法第10 52條第2項但書之餘地，被告主張原告為唯一可歸責之人云 云，顯有誤會，不足為採。 　⒋從而，兩造婚姻確有難以維持婚姻之重大事由，而兩造對於 婚姻破綻之發生、擴大，均可歸責，依前開說明，原告依民 法第1052條第2項規定請求裁判離婚，為有理由，爰判決如 主文第一項所示。 　㈢未成年子女權利義務行使負擔部分： 　⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之。前項協議不利於子女者，法院得 依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職 權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務之一方未盡保 護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成 年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子 女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或 依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法 。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方 酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往 有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。民法 第1055條定有明文。復按法院為前條裁判時，應依子女之最 佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注 意左列事項：1.子女之年齡、性別、人數及健康情形。2.子 女之意願及人格發展之需要。3.父母之年齡、職業、品行、 健康情形、經濟能力及生活狀況。4.父母保護教養子女之意 願及態度。5.父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人 間之感情狀況，民法第1055條之1亦定有明文。 　⒉本院委託映晟社會工作師事務所對兩造、未成年子女進行訪 視，訪視結果略以：⒈綜合評估：⑴親權能力評估：原告健康 狀況良好，有經濟能力，可負擔照顧未成年子女，並有親友 支持能提供照顧協助；被告健康狀況良好，有工作及經濟能 力，足以負擔照顧未成年子女，並有親友支持能提供協助。 訪視時觀察原告與2名未成年子女之親子關係良好、被告與 乙○○之親子關係及互動佳，因乙○○未能與被告共同受訪，無 法觀察丙○○與被告之互動關係。評估兩造皆具親權能力。⑵ 親職時間評估：原告能親自照顧未成年子女，且具陪伴未成 年子女意願：被告於工作之餘能與未成年子女相處，並具陪 伴未成年子女之意願。評估兩造之親職時間適足。⑶照護環 境評估：訪視時觀察被告之住家社區及居家環境適宜，能提 供未成年子女良好之照護環境；惟原告預計將在丙○○之學校 附近另租房屋居住。⑷親權意願評估：原告考量兩造目前難 以溝通，故原告希望單獨行使2名未成年子女之親權；被告 認為原告不適合照顧2名未成年子女且被告較能做出正確決 定，故被告希望單獨行使2名未成年子女之親權。評估兩造 皆具監護意願。⑸教育規劃評估：兩造皆能盡其所能培育未 成年子女，支持未成年子女發展。評估兩造皆具教育規劃能 力等情，有映晟社會工作師事務所112年7月28日晟台護字第 1120425號函附訪視報告在卷可稽（本院卷第193至205頁） 。 　⒊本院為確保丙○○、乙○○之權益而為其選任程序監理人，程序 監理人訪視報告之總體評估與建議：①案父、案母總體狀態 評估：案父、案母兩造雖於112年因夫妻相處問題分居，然 雙方對案兄弟都有其愛護與照顧之心，也都願意為案兄弟提 供符合利益之最佳生活，不願案兄弟因兩造婚姻問題而承受 忠誠議題之苦。②案兄與案弟之心理需求對子女而言，人格 發展的過程中，滿足其情感上的依附需求也是重要的元素， 而案兄弟對案父母都有親密與依戀情感，因此需要持續與穩 定的和案父母接觸，並维持正向關係。然而案父在孩子發展 過程中，因工作較常缺席和孩子的相處，也導致案兄弟內心 儘管想和案父親近，此需求卻無法被滿足，使案兄弟的依戀 情感逐漸往案母身上靠攏。對案兄弟來說，案母是最重要的 人，因此希望案父與其家人能顧慮到這一點，言談中能對案 母有善意，以此為前提跟案兄弟互動。案父在跟案兄弟的互 動上，宜再增加更多主動與穩定性，而案母除了持續陪伴與 關心外，也要承擔養育孩子所需付出的金錢，並讓案兄弟知 道，案母在金錢上能夠負擔，而非不足。如此才能讓往返兩 個家庭的案兄弟感到安心，也才能建立穩定成長之環境，以 利案兄弟健全之人格發展。③程序監理人之建議：孩子需要 父母雙方，不應因父母關係破裂而使他們失去任何一方，父 母雙方的功能不可被取代，因父母人格特質不同，使孩子有 機會體驗不一樣的活動、生活，透過不同教養方式，獲得更 多元的學習，且離婚父母的合作能令子女感到安心，因此程 序監理人建議如下：建議案父母實施共同監護，由案母擔任 主要照顧者，且案兄弟不分開等情，此有程序監理人訪視報 告書在卷可稽（本院卷第463至483頁）。 　⒋本院綜合社工訪視報告、程序監理人報告及卷內事證，認： 兩造均有良好經濟能力，並皆有高度親權意願，並參酌原告 能關照丙○○、乙○○情緒，用孩子的語言與孩子進行互動，而 被告與孩子的對話幾乎不會超過10句，都是一問一答的形式 （本院卷第471頁），可知被告較不擅長與子女互動，並酌 以丙○○、乙○○相互感情甚好，如能與手足一起成長，對於子 女社會適應、情緒穩定方面應有所助益，故對於丙○○、乙○○ 權利義務之行使負擔應由兩造共同任之，並由原告擔任主要 照顧者；惟兩造因婚姻期間之衝突激烈、歧見已深，如子女 生活瑣事細節均由兩造共同決定，恐因兩造各有堅持而損及 丙○○、乙○○利益，故酌定除就丙○○、乙○○之改姓更名、移民 、出國就學、重大醫療（非緊急）事項應由兩造共同決定外 ，其餘有關親權行使均由原告單獨決定，應較符合未成年子 女最佳利益，爰判決如主文第二項所示。 　⒌另會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，其不僅是為 父母之權利，更為未成年子女之權利，應以子女之最佳利益 為考量。為使乙○○能在同時保有父母關懷之環境下成長，併 考量乙○○現已14歲，課業壓力較重，亦須保留相當同儕相處 時間，爰依職權酌定被告與乙○○會面交往之方式及時間如主 文第三項所示，俾乙○○能充分領受父愛、母愛之浸潤，不致 與其中任何一方情感疏離，以降低父母離婚對子女之衝擊。 至未成年子女丙○○現已年滿16歲，現為高中二年級學生，智 識能力已相對成熟，會面交往方式自應尊重其意願，爰不予 酌定丙○○之會面交往方式，併此敘明。 　⒍又依兒童權利公約第12條規定：「1.締約國應確保有形成其 自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示 其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。2. 據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中 ，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表 或適當之組織，表達意見之機會。」兒童權利公約已被我國 批准，具有國內法效力，是以，法院得以「直接」或「間接 」方式聽取未成年子女之意見。經查丙○○、乙○○業經程序監 理人多次訪視，渠等之意見已可透過程序監理人陳述，參以 兩造對於有無訊問子女之必要，均表示不希望訊問為成年子 女（本院卷第351、562頁），可認透過上開程序監理人訪視 已足保障其等陳述意見之機會，為免造成未成年子女2人對 於父母離異後對立之忠誠困難，以及避免子女到庭可能加重 其等之不安與焦慮，本院認並無再使其等到庭陳述重複其意 見之必要，附此說明。 　㈣酌定扶養費部分： 　⒈按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；扶養 之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟 能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時， 應各依其經濟能力分擔義務。民法第1084條第2項、第1115 條第3項分別定有明文。 　⒉本院審酌丙○○、乙○○均有意朝網球運動發展，被告訴訟代理 人亦自承：被告曾給付未成年子女網球費用（本院卷第562 頁），依程序監理人報告丙○○、乙○○確有排定練球行程（本 院卷第465、466頁），可認丙○○、乙○○平日確有網球練習費 之需求，而原告雖主張丙○○、乙○○每月網球練習費用共計約 52,400元（本院卷第377頁，亦即平均一人每月26,200元） ，然依原告與廖上瑋教練對話紀錄，小巨蛋練球時間並非每 週2次，甚且有2週1次情形（本院卷第389、391頁），顯然 該些網球課程排課常有變動，原告主張網球練習費用過高， 應予酌減，參以原告未能舉證證明未成年子女目前家教上課 情形，且依程序監理人訪視報告，未成年子女家教補習時間 並未與一般青少年有異，則丙○○、乙○○除網球外之花費應與 一般同齡青少年相去不遠，參考行政院主計處公布之112年 度臺北市每人每月收入支出標準為34,014元，認扶養丙○○、 乙○○每月所需費用各為48,000元，尚屬洽當，併參酌被告名 下財產總額約1億1,500萬元，111年利息所得約10萬元，111 年薪資所得約91萬元，原告名下財產總額約1,800萬元，112 年利息所得約1萬元，薪資所得約71萬元（本院卷第131至18 1頁），足見被告資力較高，並參酌兩造月收入、職業、社 會地位等情，認被告應負擔丙○○、乙○○每月扶養費用三分之 二為宜。是本件原告請求被告按月分別給付原告關於丙○○、 乙○○之扶養費各30,667元（計算式：48,000×2/3＝32,000） ，為有理由，應予准許。逾此範圍則無理由，應予駁回。又 扶養費之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之 債務而得命分期給付，屬定期金性質，得酌定逾期不履行時 ，喪失期限利益之範圍或條件，爰就本案確定之日起至丙○○ 、乙○○成年之日止之扶養費，相對人應於每月5日以前給付 ，並定一期逾期不履行者，其後之6期喪失期限利益，以維 未成年子女之利益，判決如主文第四項所示。 四、綜上所述，本件原告依民法第1052條第2項規定，請求判決 離婚，為有理由，應予准許，併酌定對於丙○○、乙○○權利義 務之行使或負擔由兩造共同任之，由原告擔任主要照顧者， 惟除有關丙○○、乙○○之改姓更名、移民、出國就學、重大醫 療（非緊急）事項由兩造共同決定外，其餘有關親權行使事 項由原告單獨決定，並依職權酌定被告得依如附表所示方式 與乙○○會面交往。另原告依民法第1055條、1084條請求被告 自本件判決確定之日起至年滿18歲之日止，按月於每月5日 前給付原告關於丙○○、乙○○之扶養費各32,000元，如遲誤一 期履行，其後之6期視為亦已到期，亦有理由，應予准許， 逾此範圍之請求則無理由，應予駁回，爰判決如主文。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與本院之判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78 條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　家事第二庭　法　官　 蔡鎮宇 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 廖素芳 附表：被告與乙○○會面交往方式 一、非會面式交往： 　　原告於不妨害未成年子女生活作息之範圍內，得隨時以電話 、通訊軟體、書信、電子郵件、傳真等方式與未成年子女聯 絡交往，並得致贈禮物、交換照片等行為。 二、會面式交往： 　㈠平時： 　　自本判決確定之日後，被告得於第一、三、五個週日中午12 時，至原告住處接未成年子女外出，並於當同日下午7時將 未成年子女送回原告住所。 　㈡農曆春節期間（農曆除夕至初五，不適用平日之探視時間） ： 　　被告得於民國偶數年農曆除夕上午10時，至原告住所接未成 年子女，並於初二下午6時前將未成年子女送回原告住所； 並得於民國奇數年農曆初三上午10時，至原告住所接未成年 子女，於初五下午6時前將未成年子女送回原告住所。 　㈢寒暑假（不適用平時會面交往）： 　　除農曆春節期間外，被告與未成年子女於寒假期間得有7日 、暑假期間得有30日之會面交往時間，得連續或分次會面， 並由兩造於假期開始10日前協商完成，如協商不成，則均自 結業式翌日起連續計算（若寒假連續探視期間與農曆春節所 示期間衝突，則應以農曆春節所示內容為優先，不足之寒假 連續探視日數，另於農曆初六以後接續計算），被告應於首 日上午10時至原告住所接未成年子女，於末日下午6時前將 未成年子女送回原告住所。 三、兩造應注意事項： 　㈠以上會面交往方式至未成年子女年滿16歲後，由子女自行決 定與被告之會面交往方式。 　㈡上開會面交往時間及方式，得由兩造另行協議變更之。 　㈢被告如不能準時接送子女或欲放棄該次會面交往時，應於前 三日提前告知聲請人，以方便安排子女照顧事宜。如被告於 應探視當日遲到20分鐘者，視為放棄該次會面交往。 　㈣未成年子女之居住地址、聯絡方式、就讀學校如有變更或有 其他重要事件，如重病、住院、入學、轉學等情，除有重大 緊急情況致不及立刻通知外，原告應即時通知被告。 　㈤被告自行負擔會面交往期間所生之費用。 　㈥兩造及其父母、親屬均不得有危害未成年子女身心健康之行 為，亦均不得對未成年子女灌輸反抗或仇視對造及其親友之 觀念。 　㈦於會面交往期間未成年子女如有補習或其他課程，被告亦應 負責確保未成年子女得準時上課。原告如欲於被告會面交往 時間增加安排未成年子女補習、其他課程，應事先與被告討 論。

2024-11-07

TPDV-112-婚-251-20241107-2

侵上訴
臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第40號 上 訴 人 即 被 告 劉彰欽 選任辯護人 蔡志宏律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院11 1年度侵訴字第30號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16097號、111年度偵 字第5402號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，暨其定應執行刑之 部分，均撤銷。 上開撤銷部分，甲○○無罪。 其他上訴駁回。（對未滿十四歲之女子犯強制性交罪有罪部分） 事 實 一、甲○○與代號AV000-A110287號之女子（真實姓名年籍詳卷， 民國00年00月生，案發時13歲，下稱A女）為鄰居關係。詎 甲○○明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子 強制性交之犯意，於110年2月10日至同年2月16日即春節連 假期間之某日21時許，在其位於高雄市○○區○○街00號住處（ 下稱本案住處）1樓房間內，不顧A女之抵抗及拒絕，強行褪 去A女之上衣及內、外褲後，以生殖器插入A女陰道，以此強 暴方式對A女為強制性交行為1次。 二、案經A女訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、性侵害犯罪，依法不得揭露足資識別被害人（少年、兒童） 身分之資訊。本案告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被 害人外，亦為未滿18歲之少年，此有A女之真實姓名對照表 及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，依法自不得 揭露其資訊，故關於A女、A女姐姐（代號AV000-A110287A號 ，下稱B女）、A女舅舅（代號AV000-A110287C號，下稱C男 ）、A女學校師長即證人張○菁、楊○榮，依上開說明，均予 以隱匿，合先敘明。 二、本案辯護人固爭執證人B女、C男於警詢時之證據能力。惟查 ： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。本案證人B女於原審審理時已到庭證述，所陳內 容與警詢時之證述內容大致相同，已無「證明犯罪事實存否 所必要」之情況，當逕以其審判中之證述為證即可，故證人 B女於警詢時之證述無證據能力。 　㈡被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之 情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款 定有明文。查證人C男於警詢時之證述，固為被告以外之人 於審判外之陳述，然證人C男經本院合法傳喚未到庭，復經 拘提無著，此有送達證書、本院刑事報到單、拘票及拘提結 果報告書在卷可佐（參本院卷第149、185、187、193頁）， 足見證人C男有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。參 酌證人C男於警詢時所為陳述，距離案發時間較近，記憶應 較為清晰，且其警詢筆錄之製作，均係以一問一答方式進行 ，復無證據顯示其有何遭受違法取供或外力不當干擾之情事 ，其證詞受污染之程度顯然較低，應認具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要，足認證人C男於警詢 所為陳述具有可信之特別情況，依前述刑事訴訟法第159條 之3第3款規定，應有證據能力。 　㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所 述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院 卷第198頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、訊據被告固不否認其與A女為鄰居，A女偶爾會前往其本案住 處過夜，且知悉A女於案發時為未滿14歲之人，然矢口否認 有何對未滿14歲之女子犯強制性交犯行，辯稱：沒有對A女 強制性交，A女所述前後不一云云。經查： 　㈠被告與A女為鄰居，A女於事實欄所示期間前往被告本案住處 房間過夜，被告知悉A女斯時為未滿14歲之人等情，業據證 人A女於偵查、原審審理時證述在卷，且為被告所不爭執； 而A女因不堪受辱，向學校老師張○菁、楊○榮告知上情，經 老師告知B女帶同A女至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗傷結果 為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷，因而報警處理 等情，亦據證人B女於偵查、原審審理時（參偵一卷第81至8 2頁、原審院卷第364至377頁），證人張○菁、楊○榮於偵查 中（參偵一卷第69至71頁）證述明確，並有本案住處現場示 意圖（警卷第57頁）、Google地圖街景截圖（警卷第59頁） 、現場照片（警卷第61至67頁）、高雄市政府警察局旗山分 局偵查隊受(處)理案件證明單（警卷第5頁）、高雄市政府 警察局旗山分局偵查隊受理各類案件紀錄表（警卷第7頁） 、性侵害犯罪事件通報表（警卷第53至56頁）、自願受搜索 同意書、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（警卷第35至39、43頁）、勘查採證同意書（警卷 第69頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、A女戶籍資 料 (置於彌封袋內）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查 （原審院卷第123至127頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以 認定。 　㈡又被告於事實欄一所示時間、地點，強制性交A女1次之事實 ，業據證人A女歷次證述如下： 　⒈於110年10月4日偵查中證稱：被告自110年過年，即我國一下 學期開始，會在我去本案住處過夜的晚上，在1樓房間內性 侵我，該房間是木地板，用棉被鋪在上面，角落有1個衣櫃 ，棉被都會固定鋪在地上，有些棉被沒有被單，就是單純白 色的，地板上有小櫃子可以放東西，枕頭是橘色的，還有粉 紅色棉被有花的圖案，還有另外1個棉被就是整個都是花的 圖案，房間裡面還有擺椰子床墊，房間靠牆的地方有2個插 頭，1個壞掉了，牆壁上有小夜燈。在這之前我並沒有性經 驗。被告性侵我時，我都有跟他說不要，也會把身體縮起來 ，但他會把我腳打開等語（參警卷第9至13頁）。 　⒉111年6月23日偵查中證稱：被告第1次性侵我是在110年過年 春節連假期間，時間是晚上9點多，地點在本案住處1樓房間 ，當天我原本和朋友一起去本案住處玩，後來我朋友都走了 ，當時因為不太想回家睡覺，所以就睡在本案住處房間，睡 到一半被告就進來房間，開始脫光我的衣服亂摸，當時我有 反抗他，我有推開，也有說不要，但被告不理我，並用他的 生殖器插入我的陰道，我覺得痛痛的，下體有流血等語（偵 一卷第89至90頁）。 　⒊於112年1月5日原審審理時證稱：被告第1次與我發生性行為 具體是何時，因為時間太久我已經沒有印象，地點是在本案 住處1樓房間內，被告第1次與我發生性行為時我有流血，且 當時被告並未徵得我同意，我有推開他，但被告仍用蠻力逼 迫我等語（參原審院卷第179至191頁）。 　⒋是依證人A女上開證述，可知就被告於事實欄一所示時、地， 遭被告強制性交之環境、發生方式等細節，均能詳細描述， 並無明顯不可信之瑕疵。雖其於原審審理時對第1次與被告 發生性行為之時間點有記憶不清之情況，然仍能肯定發生地 點為本案住處，且能描述當下如何反抗被告、第一次性行為 結束後下體有流血等細節，倘非親身經歷，自難以詳述遭被 告強制性交之具體被害情節。加以A女於原審審理時，經辯 護人質以其所述遭被告侵犯之過程，A女雙手緊握、低頭， 並有發抖、哭泣、想離開法院回家之反應（參原審院卷第17 7至179頁），此與一般性侵害犯罪之被害人，於回想受害情 節時常見之反應相符。又證人A女與被告並無仇怨，應無虛 編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，堪認證人A女之證述 具有相當程度之可信性。 　㈢又證人A女上開證述，尚有下列證據可資補強： ⒈A女於110年9月27日經B女帶至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗 傷結果為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷等情，有 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（侵訴卷第123至127頁 ）；佐以A女於驗傷時年僅13歲，自陳前無性經驗，堪認A女 確有遭他人性侵無訛。 ⒉復經原審囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結 果為：依據會談，A女遭被告性侵的期間（110年過年連假至 中秋連假）常常想起事發過程，並在揭露與不揭露間自我懷 疑，有胃口及睡眠差的情形。事件揭露後，A女有割手腕自 殘的情形（最後一次發生在112年2月1日）；雖已轉學但被 告時常刻意出現在A女校園附近，以致於看到外貌身形與被 告相似的異性、與被告的車相似的交通工具會以為被告找到 自己，故從國二上學期開始不斷翹課，加上與同儕的溝通方 式緊張，在人際互動不佳的狀況下造成拒學狀況的惡性循環 。從會談資料、事實陳述、心理衡鑑結果及目前所表現的症 狀，評估A女依據會談與觀察，在面對及處理與事件相關的 程序及必須回想時，被司法單位、案母、師長關注，A女開 始理解此事件意義與嚴重性，而於司法詢問時感到極大壓力 ，也會因為被告否認而感生氣，並開始出現與創傷有關的侵 入性症狀，亦有負面想法與情緒（如：自責為何當時讓自己 陷入這樣的情境，覺得發生此事很丟臉），且因為會在學校 或住家附近遇到被告而出現過度警覺和反應（如：看到與被 告相似的人或車會感到緊張害怕、拿朋友的安眠藥吃想自殘 ），盡可能避開被告可能會在的地方（逃避行為），並開始 出現逃學和逃家行為，造成學習和職業功能明顯下降，上述 困擾持續超過一個月以上。因此A女的臨床表現符合創傷後 壓力症之診斷等情，有高雄市立凱旋醫院112年4月28日高市 凱醫成字第11270849100號函暨檢附A女精神鑑定書在卷可考 （參原審院卷第205至235頁），上述鑑定結果固提及A女因 司法程序感到壓力，然亦提及案發後A女對被告出現過度警 覺及迴避之反應，且A女在回想案發經過時，亦有自責、感 到丟臉之情緒，並出現自殘行為，益徵A女確因本案性侵害 事件，身心受到影響，而已產生創傷後壓力症之事實，則A 女於事後所顯創傷後壓力症之症狀反應，自得做為判斷A女 陳述憑信性之補強證據。 ⒊證人即A女舅舅C男於警詢、偵查中證稱：我與被告是兒時玩 伴。110年中秋節左右，B女打電話跟我說A女遭被告性侵之 事，我就用通訊軟體LINE打電話給被告，我問他到底有沒有 對A女怎樣，一開始被告都不承認，直到後來我說這件事情 很嚴重，已有社會局介入，被告才於電話中向我承認他有「 玩」A女，「玩」的意思應該就是有打炮等語（見警卷第31 頁、偵一卷第46頁）；參之被告於原審準備程序亦供稱：與 證人C男為從小到大的朋友等語，並具狀表示證人C男確曾於 電話中質問被告是否曾對A女有不當行為等情（侵訴卷第322 、325頁），已可認證人C男確曾以電話質問被告是否有與A 女性交之情。審酌證人C男自警詢至偵查中均證稱確有聽聞 被告自陳「玩」過A女，且於偵查中係以證人身分具結作證 ，並以一問一答之方式製作筆錄，加以證人C男為被告兒時 玩伴，與被告無何仇怨，應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險， 虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，且被告亦不否認C 男有打電話質問其有無對A女為不當行為之情狀，堪認證人C 男之上開證述，具有特別可信之情形，自得補強A女證述之 憑信性。 　㈣被告之辯護人固辯稱：A女指述遭被告性侵害之時間點為農曆 春節，且又是第一次，理應印象深刻，然卻於原審審理時證 述不記得日期，可見A女所述前後不一，已有瑕疵云云。然 證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清 ，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節， 或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細 節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。本案證人A女對被告 上開犯行之被害重要情節所為的陳述尚屬一致，已如前述， 又因長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害 之時間、具體情節，當然無可強求此類型之被害人應絲毫不 差地敘述每次被害時間、經過，是不能僅因證人無法明確陳 述每次被侵害之時間及詳細經過，即認其證述全無可採；再 衡諸證人A女為00年00月生，於上開受侵害時，年僅13歲， 於前後2次偵查中作證時年僅13、14歲，於原審審理作證時 則為15歲，是其記憶情況本不能與成年人等同相較，況自案 發後至證人A女於本院審理時作證已經過將近2年，故其於審 理時雖對上開犯行之發生時間、詳細經過未能清楚回憶及絲 毫不差地描述，然其證述尚符合其年齡及智識程度，自難認 證人A女所述有何瑕疵，況本案除證人A女上開指述外，尚有 前述補強證據足以證明被告犯罪，自不能以證人A女於原審 審理時不復記憶之陳述，即認其先前所述均與事實不符，故 被告之辯護人上開所辯，為本院所不採。 　㈤被告之辯護人又辯稱：驗傷診斷證明書所載A女處女膜受有陳 舊型裂傷，無法證明是被告造成，另精神鑑定報告書，是依 據A女主觀陳述，期望由醫師協助治療，並非用以判斷被告 罪責或A女陳述之真實性，自不能以之補強A女前述有瑕疵之 指證云云。然驗傷診斷證明書單獨存在時，雖僅能證明A女 處女膜受有陳舊型裂傷，然與前述A女、C男之證述，及A女 精神鑑定結果合併觀察，已足認定A女所受處女膜陳舊型裂 傷為被告前揭犯行造成，尚難僅以辯護人切割證據之辯解， 即認此部分之證據不足補強；另紬譯A女的精神鑑定報告書 之鑑定經過，除A女之個人陳述外，尚有專業人員客觀觀察 所得，及A女出現與創傷有關的侵入性症狀，如過度警覺、 逃避、自殘等現象，故鑑定醫師因而臨床判斷A女表現符合 創傷後壓力症之診斷，有上開精神鑑定報告書附卷可證，足 見本案A女之精神鑑定，並非單憑A女主觀之陳述所為，尚有 醫療專業人員客觀見聞及專業判斷所作成之鑑定結果，自具 有相當之憑信性，辯護人徒以鑑定報告僅參考A女指述，而 片面認為上開鑑定報告不足採信，尚無可取。 　㈥被告之辯護人又辯稱：C男未到庭接受對質詰問，屬未經合法 調查之證據，不能以之作為被告不利之認定云云。按刑事被 告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權， 但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻 明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法 院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之 不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充 分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定 被告犯罪事實之證據（最高法院111年度台上字第4612號判 決意旨參照）。本案證人C男經本院合法傳喚、拘提均未到 庭之事實，已如前述，是本院已盡促使證人到庭之義務，其 不到庭並非可歸責於法院之事由，而致被告未能對證人行使 對質詰問權，本院復於審理時踐行刑事訴訟法第165條規定 之調查程序，提示上開證人偵訊時之筆錄及告以要旨（本院 卷第199頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足 證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，依上開判決意旨， 已屬例外容許援用之證詞，自可作為認定被告犯罪事實之證 據，故被告之辯護人上開所辯，亦為本院所不採，且其請求 再次傳喚、拘提證人C男到庭之聲請，已無調查之可能，應 予駁回。 　㈦綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，均係卸責之詞， 不足採信，其對未滿14歲之女子強制性交犯行，應堪認定。 二、本案A女為未滿14歲之少女，業如前述，被告對未滿14歲之A A女為上開強制性交行為，核被告所為，係犯刑法222條第1 項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所犯對未 滿14歲之女子犯強制性交罪，該罪已就被害人為未滿14歲之 男女定有特別處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項但書規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段加重其刑。 三、原審認被告上開罪證明確，並審酌被告無視A女年紀尚幼， 竟為滿足個人性慾而為本案犯行，戕害A女身心之健全成長 ，造成A女難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外， 另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行；復考量被告犯後始終否 認犯行，亦無意願與告訴人調解，迄今均未賠償告訴人損害 ，犯後態度難認良好；兼衡本案犯行之手段、所生危害；暨 自述智識程度、家庭經濟生活情況等一切情狀，量處有期徒 刑7年2月，經核原審判決此部分之認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，指摘 原審判決不當，為無理由，應予駁回。 參、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意 ，於000年0月間某日19時至20時許，在本案住處客廳之沙發 上，趁A女因酒醉而在休息之際，違反A女之意願，將手自A 女上衣領口伸入衣內，撫摸A女之胸部，以此方式強制猥褻 得逞，因認被告犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。又被害人就被害經過之陳述 ，本質上屬於證人，然仍不得以其陳述作為認定犯罪事實之 唯一證據，除其陳述須無瑕疵可指，且有補強證據以擔保其 指證與事實相符，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得 採為認定事實之依據。 三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人A女之指證 、證人B女、C男、張○菁、楊○榮之證述、現場示意圖、現場 照片、衛生福利部旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何強制猥褻犯行，辯 稱：沒有對A女為強制猥褻行為等語。經查： 　㈠上開事實，業據證人A女於偵查中證稱：110年3月，有一天我 跟朋友在本案住處門口喝酒，後來我們都有點醉了，我朋友 就先回家，我就進去本案住處休息，當時大概晚上7、8點， 我坐在他家客廳的沙發上，被告就從我衣服的領口伸手進入 我衣服内，撫摸我的胸部，他那時候坐在我的旁邊，我就把 他的手拿出來，我沒有講話，我就起身離開他家等語（參偵 一卷第89至91頁）。於原審審理時證稱：那天我有喝酒，被 告有用手摸我胸部，當時我因為意識不太清楚，也沒有力氣 反抗，但我並未同意被告這樣做，後來被告姪女的兒子有來 找他，然後就被打斷了，發生時間我沒有印象了等語（參原 審院卷第179至191頁）。惟被害人之陳述須無瑕疵，且有補 強證據足以擔保，始得採為認定事實之依據。 　㈡本案A女固陳述被告有於上開時間撫摸其胸部之事實，然觀之 A女上開陳述，關於被告有無伸手進領口摸胸部、A女有無反 抗、被告停止之原因是A女將被告的手拿開，還是被告姪女 的兒子剛好到場而打斷等節，陳述並非一致，且A女除陳述 當日遭被告強制（乘機）猥褻外，又陳述當日再度返回本案 住處遭被告強制性交之犯行，然此部分因遭原審認罪證不足 ，而為被告無罪之諭知等情，有原審判決書在卷可按（參原 審判決書第11至14頁），是A女對本案重要情節之證述並非 一致，且就同一日被告是否有先後猥褻、性交之犯行，陳述 又與常情不甚相符，已難謂毫無瑕疵可言，自無從僅以此對 被告為不利之認定。 　㈢又證人B女於原審審理時證稱：A女在車上有提到喝酒後有被 摸胸部的事，但我問A女是誰，A女也講的不清不處的等語（ 參原審院卷第372頁）；另證人張○菁、楊○榮亦僅證述A女於 中秋節期間遭被告強制性交，及先前發生好幾次關係等情節 （參偵一卷第69至71頁），均未證述A女有提到本次強制（ 乘機）猥褻之犯行，本院自無從以上開證人之證述，為A女 證述之補強；另證人C男於偵查中雖證述：被告有承認「玩 」A女等語，但其同時亦證稱：「玩」就是指打砲（性交） 的意思等語（參偵一卷第46頁），亦無從以證人C男上開所 述，做為被告犯本次強制（乘機）猥褻犯行之補強證據。 　㈣此外，驗傷診斷書至多僅能證明A女曾與人為性交之行為，尚 難以之為被告犯強制猥褻犯行之證據，而精神鑑定報告書、 現場示意圖、現場照片等，亦難作為A女前揭有瑕疵證述之 補強證據，自屬不能證明被告犯罪。 　㈤綜上所述，本案A女之證述既有前揭瑕疵，且復無其他補強證 據足以佐證被告有公訴意旨所指強制（乘機）猥褻犯行，依 上開說明，應認無足夠之積極證據足以使本院達到毫無合理 懷疑而得確信為真實之程度，本於無罪推定、罪疑唯輕之刑 事訴訟基本法理，自應為被告無罪之諭知。 四、原審不察，遽為被告此部分論罪科刑之判決，尚有未恰；被 告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院 將原判決此部分有罪暨定執行刑之部分均撤銷，並為被告無 罪之諭知。 肆、被告經原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在 本院審理範圍內，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 李政庭 法 官 王俊彥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、2人以上共同犯之。 二、對未滿14歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-侵上訴-40-20241107-1

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臺灣新北地方法院

酌定未成年子女會面交往方式

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度家親聲字第254號 聲 請 人 乙○○ 相 對 人 甲○○ 上列當事人間請求酌定未成年子女會面交往方式事件，本院裁定 如下： 　　主　文 一、聲請人得依附表所示之會面交往方式及期間，與未成年子女 戊○○（男，民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z00000 0000號）會面交往。 二、聲請程序費用由相對人負擔。 　　理　由 一、聲請意旨略以：兩造於民國101 年3 月5 日結婚，婚後育有 未成年子女戊○○，嗣於106 年9 月20日經法院調解離婚，並 協議戊○○權利義務之行使及負擔由相對人任之；然相對人已 2 年未讓聲請人探視子女，為維繫聲請人與未成年子女戊○○ 間之親情，爰請求法院酌定聲請人與未成年子女戊○○之會面 交往方式等語。 二、相對人答辯略以：如同相對人訪視報告中所稱，小孩現在國 中有點叛逆期，所以相對人有些擔心，不希望子女在國中時 期行為有所偏差等語。 三、本院之判斷： 　㈠法律依據： 　　按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法 第1084條第2 項定有規定。又法院得依請求或依職權，為未 行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之 方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依 請求或依職權變更之，民法第1055條第5 項分別定有明文。 是父母離婚後，未行使親權之父母一方，僅其親權之行使暫 時停止，其與未成年子女之身分關係，不因離婚而受影響， 父、母仍應各依其經濟能力及身分與未成年子女之需要，共 同對未成年子女負保護教養之義務。又會面交往權，乃是維 繫未行使親權之一方與未成年子女相處之最後手段，適當之 會面交往，不但不危害未成年子女之利益，反而可彌補未成 年子女因父母離異所造成之不幸及傷害。是以基於維護未成 年子女之最佳利益，應盡量使未成年子女有機會接受父母雙 方感情之滋潤，而使未成年子女盡可能地享有父母親之疼惜 及關愛，法院自得依請求或職權酌定未成年子女與父母會面 交往之方式、時間，以保障未成年子女及未行使親權之父母 一方之權利，並健全未成年子女身心之發展。 　㈡經查： 　⒈聲請人主張兩造原為夫妻關係，婚後育有未成年子女戊○○， 嗣於106年9月20日經法院調解離婚，並協議戊○○權利義務之 行使及負擔由相對人任之等情，有相關人之戶籍資料為證， 且為兩造所不爭執，堪信為實。 　⒉聲請人指稱相對人未讓其與子女會面交往等情，相對人則以 前詞置辯，並稱答辯意旨如訪視中之陳述等語。本院為瞭解 會面交往之狀況，以及兩造對於會面交往之態度及認知等， 囑託新北市政府社會局委託社團法人中華民國兒童人權協會 派員訪視聲請人及相對人，結果略以： 　　⑴親子關係：兩造離婚後，案主與相對人同住，由其陪伴及 照料生活，未同住聲請人則有時帶案主過夜相處以保持往 來，可知兩造應都有心維繫與案主間的親情，惟聲請人稱 遭相對人阻擾探視，導致現聲請人與案主兩、三年無接觸 ，因此評估目前聲請人與案主之親子關係發展停滯中，相 對人與案主之親子關係不錯。 　　⑵親職能力：相對人工作負擔家計，再婚太太照顧案主及家 中其他孩子，然相對人於訪談中尚能具體描述案主的日常 作息和學習情形，表現出對案主的關心注意和照顧經驗， 因此評估相對人願盡父親職責，親職能力尚可。 　　⑶經濟能力：兩造都有固定工作及收入且無惡性負債，因此 評估兩造之經濟能力皆不錯，故建議協調裁判兩造雙方分 攤支付案主扶養費，以盡為人父母養育子女之責任，亦確 保提供案主的生活及教育資源無虞。 　　⑷聲請人訴請探視動機：聲請人表達相對人是依個人情緒好 壞，以決定聲請人能否探視案主，進而造成聲請人與案主 久無接觸見面的情況，故向法院訴請欲探視案主，評估聲 請人之探視動機係為維護自身權益，並無不當。 　　⑸相對人探視考量：相對人自認盡心力照顧扶養案主，提供 安穩的生活與就學，反觀聲請人卻無心善盡母職，更有不 良素行，聲請人種種言行讓相對人甚為不滿，對案主亦為 負面示範，因此現階段相對人僅能接受聲請人帶案主見面 吃飯不過夜。 　　⑹兒少意願：案主表達在相對人再婚2年以來，案主與再婚家 庭相處不錯，亦與相對人再婚太太尚有培養出信任倚賴感 ，故案主希望繼續與相對人方同住，而對久無往來之聲請 人方則感到有些疏離，但似無不好的回憶而願進行會面交 往。 　　⑺綜合訪視結果，兩造關係甚差，故建議明確細訂聲請人之 探視內容，並籲請兩造摒棄成見，各退一步，協調出事宜 的探視內容，讓案主能在父母雙方關愛下成長等情，有新 北市政府社會局會113年8月20日新北社兒字第1131644972 號函暨所附社工訪視調查報告（見本院卷第57至68頁）在 卷可憑。 　㈢依相對人到庭陳稱：兩造子女在家附近走路5 至10分鐘的地 方補習，補習時間有時候到下午有時候到中午，沒有每個禮 拜都補習，要看考試時間等語，經本院詢以：倘裁定聲請人 得於每月隔週週末兩日、以及過年、母親節探視未成年子女 ，如果遇到子女補習，就自動順延到補習時間結束，再去接 子女探視之意見，兩造均表示可以（見本院卷第86頁），可 知兩造為了子女利益均願意彈性變更交接時間，彼此妥協， 實為子女之幸；然兩造如何在離異後共同陪伴子女長大，需 要兩造理性溝通及協調，避免爭執迭生，而使戊○○處於其中 感到無所適從而受有身心壓力。 　㈣本院參酌相關卷內證據，綜合考量戊○○尚且未成年，需要父 母兩性親情之共同關愛與相互補足，確定聲請人與戊○○定期 會面、交往之模式，當可兼顧子女人格及心性之正常發展及 滿足孺慕之情，藉此稍予撫平其未能同時享有完整父母親情 關愛之缺憾，並使聲請人仍得與子女維持良好之往來互動， 因兩造對於會面交往方式、時間仍有爭執，故有另行酌定聲 請人與兩造未成年子女會面交往期間及方式之必要，爰參考 兩造陳述，酌定聲請人與戊○○會面交往之方式與時間如附表 所示。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 　　據，經審酌後，核與裁判結果不生影響，爰不一一論述。 五、結論：本件聲請為有理由，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　家事法庭　　法　官　周靖容 以上正本係照原本作成。 如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並 應繳納抗告費新臺幣1,000元整。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑怡 　　　　　　　　　　　　　　　　 附表：於未成年子女戊○○年滿15歲之前： 一、會面式交往： 　㈠定期探視： 　⒈聲請人得於每月第二個及第四個週六上午9時起至翌日下午6 時止，親自或委託親人（限父母兄弟姊妹，以下同）前往戊 ○○住所將戊○○接回照顧，並由聲請人照顧至期間屆滿前，由 聲請人親自或委託親人將戊○○送回戊○○住所交付予相對人。 聲請人於探視日遲逾30分鐘未前往，除經相對人同意外，視 同放棄該次之探視權。 　⒉聲請人與戊○○會面交往期間，如遇補習，相對人應於戊○○補 習前一日告知聲請人，而聲請人得於戊○○補習時間結束後， 親自或委託親人前往戊○○住所將戊○○接回照顧，其餘接送方 式及探視原則同前。 ㈡農曆春節期間： 　⒈於中華民國偶數年（指中華民國114、116年，以下類推）之 農曆春節期間，自小年夜上午9時起至大年初二下午6時止， 戊○○與聲請人過年，其餘時間與相對人過年。於中華民國奇 數年（指中華民國115 、117 年，以下類推）之農曆春節期 間，自大年初三上午9時起至大年初五下午6 時止，戊○○與 聲請人過年，其餘時間與相對人過年，接送方式及探視原則 同前。 　⒉春節期間之會面交往，若與平日期間之會面交往日期重疊時 ，以春節期間之規定優先，不另補其他會面交往。 　㈢特殊節日（如特殊節日與聲請人之平日、春節探視日重疊時 ，不另補行其他會面交往）： 　⒈聲請人於戊○○年滿15歲之前，於每年母親節、中華民國偶數 年（指中華民國114、116年，以下類推）之戊○○國曆生日另 得以下列方式進行會面交往： 　　⑴如該日為假日，且非以上所定探視日，則自當日上午9時起 至下午6 時止，由聲請人照顧戊○○至期間屆滿前送回。接 送方式同前。 　　⑵若該日非假日，且非以上所定探視日，自當日下午6時起至 晚間9時止，由聲請人照顧戊○○至期間屆滿前送回。接送 方式同前。　 　　⒉相對人於戊○○年滿15歲之前，於每年父親節、中華民國奇 數年（指中華民國115、117年，以下類推）之戊○○國曆生 日，得與戊○○共度： 　　　如該日為以上所定聲請人探視日，則自當日上午9時起至 下午6 時止，相對人得親自或委託親人前往聲請人住處接 戊○○外出，並由相對人照顧至期間屆滿前，由相對人親自 或委託親人送回上開地點。 二、非會面式交往：於不影響戊○○生活作息及學業之情形下， 　　聲請人得隨時以電話、網路視訊等方式與子女聯繫。 三、於未成年子女戊○○年滿15歲後，會面交往之方式及期間應 　　尊重戊○○之意見。 四、兩造對於上開會面交往方式及期間均得自行協議更為調整。 五、兩造應遵守之事項： （一）兩造不得有危害子女身心健康之行為。 （二）兩造不得對子女灌輸反抗對造之觀念，並本於友善父母之 　　　態度，合作善盡保護教養未成年子女之責，不得有挑撥離 　　　間子女與對方之感情，或妨礙阻擾對方親近子女之情事。 （三）如子女於會面交往中患病或遭遇事故，而無法如期交付子 　　　女時，應即通知對造，若對造無法就近照料或處理時，應 　　　為必要之醫療措施，及須善盡對子女保護教養之義務。 （四）如未成年子女之居住地址、聯絡方式或就讀學校有變更者 　　　，兩造應隨時互為通知。 （五）聲請人如違反上開會面交往規定或未準時交還子女予相對 人時，相對人得依民法第1055條第5項但書規定，請求法 院變更聲請人與兩造之子女會面交往之方式及期間（例如 ：減少會面交往之次數）。

2024-11-07

PCDV-113-家親聲-254-20241107-2

家暫
臺灣桃園地方法院

暫時處分

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度家暫字第143號 聲 請 人 甲○○ 代 理 人 邱俐馨律師 相 對 人 丙○○ 代 理 人 簡大為律師（法律扶助） 蔡尚謙律師 （法律扶助） 上列聲請人因酌定未成年人監護人等事件(112年度家親聲抗字第 83號)聲請暫時處分，本院裁定如下： 　　主　　　文 一、於本院112年度家親聲抗字第83號酌定未成年人監護人等事 件撤回、和（調）解成立或裁判確定前，兩造所生未成年子 女乙○（女、民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z0000 00000號）非經聲請人甲○○同意，不得出境。 二、聲請程序費用由相對人負擔。 　　理　　　由 一、法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案 裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫 時處分；又法院受理家事事件法第104條第1項第1款、第3款 、第5款或第113條之親子非訟事件，應審酌未成年子女之最 佳利益，於本案裁定確定前，得禁止關係人或特定人攜帶未 成年子女離開特定處所或出境，家事事件法第85條第1項前 段、家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法第7條第1項第4 款分別定有明文。 二、聲請人主張：兩造前為夫妻關係，育有未成年子女乙○（女 、民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號） ，兩造於111年11月11日離婚，並經鈞院以111年度家親聲字 第630號、112年度家親聲字第466號裁定未成年子女乙○權利 義務行使負擔由兩造共同任之，並由聲請人擔任主要照顧者 ，惟兩造均已就上開裁定提出抗告，現由鈞院以112年度家 親聲抗字第83號事件審理中。查相對人為阿根廷國籍之外籍 人士，前於113年10月21日竟寄發郵件予聲請人，表示欲於 民國114年農曆春節帶乙○出國，所以向聲請人索取乙○之護 照，顯見相對人有攜帶乙○出境之意圖甚明。現乙○之護照雖 在聲請人保管中，但相對人只要到警局身到遺失，即可攜帶 乙○換發新護照，甚至為乙○申辦阿根廷護照，乙○顯有遭相 對人私自帶離臺灣之風險。事實上，相對人除在台北市有工 作外，於臺灣並無置產，也無其他緊密連結關係，反之相對 人在母國阿根廷有不動產，相對人有隨時返國且一去不返之 可能，若相對人真的無預警擅自將乙○帶出國，聲請人根本 無法協尋，縱使將來聲請人勝訴確定，亦無從實現具體親權 ，且乙○已就讀幼兒園，如遭攜離出境至陌生國度，對於乙○ 之身心亦屬不利。是為恐相對人因於酌改定親權事件審理期 間將未成年子女乙○帶出國，使聲請人爭取乙○之親權無法實 現，而有急迫情形，爰依家事事件法第85條及家事非訟事件 暫時處分類型及方法辦法規定，請求鈞院裁定在本院112年 度家親聲抗字第83號酌定未成年人監護人等事件撤回、和（ 調）解成立或裁判確定前，兩造所生未成年子女乙○非經聲 請人甲○○同意，不得出境。 三、經查，聲請人主張：兩造原為夫妻關係，嗣於111年11月11 日離婚，本院以111年度家親聲字第630號、112年度家親聲 字第466號裁定未成年子女乙○權利義務行使負擔由兩造共同 任之，並由聲請人擔任主要照顧者，惟兩造均已就上開裁定 提出抗告，現由本院以112年度家親聲抗字第83號事件審理 中，而相對人為阿根廷國籍之外籍人士，前於113年10月21 日竟寄發郵件予聲請人，表示欲於民國114年農曆春節帶乙○ 出國，所以向聲請人索取乙○之護照等情，業據聲請人提出 戶籍謄本、和解筆錄、本院111年度家親聲字第630號及112 年度家親聲字第466號裁定書、兩造間之電子郵件及其譯文 、相對人於阿根廷之財產證明文件及其譯文為證，並有本院 112年度家親聲抗字第83號卷宗可佐，自堪認定屬實。次查 ，相對人為阿根廷國籍之外籍人士，相對人除在台北市有工 作外，於臺灣並無置產，也無其他緊密連結關係，反之相對 人在母國阿根廷有不動產，相對人有隨時返國且一去不返之 可能，若相對人真的無預警擅自將乙○帶出國，聲請人將難 以尋得乙○，縱使將來聲請人勝訴確定，亦無從實現具體親 權，且乙○已就讀幼兒園，如遭攜離出境至陌生國度，對於 乙○之身心亦屬不利。綜上，因相對人確有將未成年子女乙○ 攜出國境之可能，致妨礙本院112年度家親聲抗字第83號酌 定未成年人監護人事件之調解、調查、裁判及執行程序，是 基於未成年子女之最佳利益，為避免其遭相對人擅自攜出境 、長期不歸，使聲請人及未成年子女乙○的權益產生難以回 復之重大損害，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　 家事第一庭審判長法　官 黃裕民 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林曉芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 劉家祥 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗 告費新台幣1000元。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 温菀淳

2024-11-07

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